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B683d

Bomfim, Vólia

Direito do trabalho / Vólia Bomfim Cassar. – 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

ISBN 978-85-309-5497-0

1. Direito do trabalho - Brasil. I. Título.

12-6806.

CDU: 349.2(81)

“Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patrão e o operário, é a liberdade que oprime e a lei que liberta.”

Abade Lacordaire

“A lei sem Direito e Justiça é forma inanimada, corpo sem alma, fruto sem seiva.”

Benedito Calheiros Bomfim

“O Direito, na sua interpretação e aplicação, exige o pensar, mas não se pode pensar nem praticar o direito sem antes estudá-lo e sem conhecê-lo.”

Benedito Calheiros Bomfim

DEDICATÓRIA

Ao meu pai, Benedito Calheiros Bomfim, exemplo de probidade, retidão de caráter, senso de justiça e simplicidade. Ensinou-me como o trabalho dignifica e incentivou-me na vida acadêmica e literária. À minha mãe, Celi de Menezes Bomfim (in memoriam), demonstração incansável de perseverança, fé e coragem em enfrentar as dificuldades da vida e da morte. Exemplo de alegria e positividade.

Aos meus alunos, que me inspiram ao estudo e tanto me ensinam. Esta obra foi feita para aqueles que, como eles, têm sede de conhecimento.

Dedico este livro ao meu marido Fernando, com muito amor e carinho, aos meus filhos Luana, amiga e motivo constante de orgulho e admiração; Lucas e Juliana, retratos de alegria e felicidade; e Daniela (in memoriam), eterna saudade, pois esta obra é fruto das intermináveis ausências familiares que eles souberam compreender e suportar com muito amor e paciência.

NOTA À 9.a EDIÇÃO

Esta edição foi revisada e atualizada com todas as novidades legislativas que ocorreram no decorrer do ano de 2013. As atualizações dizem respeito à Lei n° 12.815/2013, resultado da conversão da MP n° 595/2012, e que alterou de forma significativa as regras para os portos privativos. Foram acrescidos comentários sobre a estabilidade provisória garantida à empregada gestante durante o período de aviso prévio, nos termos da Lei n° 12.812/2013. Por fim, também mereceram atenção as alterações decorrentes da Lei n° 12.873/2013, que estendeu o benefício da licença-maternidade ao empregado ou empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Desejo uma boa leitura e sucesso nos estudos no ano de 2014!

As colaborações e críticas são bem-vindas e devem ser enviadas diretamente para a autora em seu endereço eletrônico: voliabomfim@gmail.com

Fevereiro de 2014

A Autora

APRESENTAÇÃO

Este livro engloba todo o conteúdo programático de Direito do Trabalho, desde a parte histórica, seus fundamentos filosóficos, a crise vivenciada a cada dia pelo Direito do Trabalho, bem como todos os pontos dos Direitos Individual e Coletivo do Trabalho, com rápidas passagens por outros ramos do Direito necessárias para melhor compreensão da matéria, como Direito Civil, Direito Internacional, Direito Processual Civil, Direito Processual do Trabalho, Direito Penal, Direito Administrativo e Direito Constitucional. Os temas foram explorados de forma profunda e técnica.

Tentamos transportar a experiência adquirida em longos anos de advocacia, magistratura e magistério aos exemplos citados no correr deste compêndio.

A obra apresenta toda a matéria teórica, explorando as nuanças e correntes de cada tema, com referências doutrinárias dos autores mais conhecidos das respectivas áreas. Foi selecionada jurisprudência atual sobre os temas mais controvertidos, para facilitar a compreensão do leitor.

O livro tem o objetivo de contribuir para o conhecimento dos interessados no tema. Por isso, destina-se aos estudiosos, estudantes, professores, magistrados, procuradores e advogados trabalhistas.

As colaborações e críticas são bem-vindas e devem ser enviadas diretamente para a autora em seu endereço eletrônico: voliabomfim@gmail.com

A Autora

PREFÁCIO

No mesmo ano em que resolvi encerrar a edição das Instituições de Direito do Trabalho, conforta-me o lançamento do magnífico Direito do Trabalho, da magistrada e professora Vólia Bomfim.

Há 50 anos ocorreu a 1a edição das Instituições, que escrevi com Délio Maranhão e José Segadas Vianna. Com o falecimento desses admiráveis colegas e notáveis juristas, as edições que se sucederam foram atualizadas e complementadas pelo competente João de Lima Teixeira Filho e por mim. Hoje, chegamos à 23a edição, com cinco segundas tiragens, totalizando mais de cem mil exemplares. A minha idade já não aconselha o esforço de prosseguir nessa tarefa, numa fase em que o ordenamento legal e a jurisprudência dos nossos tribunais são alterados com frequência. Aliás, conforme escreveu Henri de Page:

O direito é essencialmente uma coisa viva. Ele está destinado a reger homens, isto é, seres que se movem, pensam, agem, mudam e se modificam.

Aos excelentes tratados e cursos sobre o tema, que honram a literatura jurídica brasileira, juntar-se-á, agora, o completo livro de Vólia Bomfim, que herdou do seu pai – o exemplar advogado Benedito Calheiros Bomfim – a ética e a sabedoria unanimemente proclamados pelos operadores do Direito.

O livro disserta com profundidade sobre o Direito Individual e o Direito Coletivo do trabalho, com uma incursão no campo do poder normativo da Justiça do Trabalho. E o faz com ampla referência às doutrinas nacional e estrangeira e à legislação comparada, além de muitas transcrições de súmulas e acórdãos dos nossos tribunais. Afigura-se-me inquestionável o sucesso da obra agora colocada à disposição dos estudiosos do Direito do Trabalho.

Quero destacar, nesta oportunidade, o Capítulo 2, no qual a Autora tece considerações pertinentes aos efeitos da globalização da economia nas relações de trabalho, e os Capítulos 6 e 7, relativos aos princípios, cujo apelo pelos magistrados é tímido.

Nos países de tradição jurídica romano-germânica há um freio à desregulamentação do Direito do Trabalho, mas a flexibilização, que não se confunde com a precarização defendida por neoliberais, tem alcance distinto na Europa e na América Latina. Consoante escrevi no meu Curso de Direito do Trabalho:

Na Europa predomina a flexibilização atinente à contratação do trabalhador, com opções referentes a contratos a tempo parcial, de interinidade, intermitente, partilhado ou temporário, além das hipóteses de contrato por prazo determinado. Outrossim, expande-se o teletrabalho. Quanto às despedidas, a garantia de emprego tem sido excepcionada para as coletivas decorrentes de causas econômicas. A modulação das jornadas de trabalho, com a estipulação de médias semanais, mensais e até anuais (banco de horas) e o horário flexível são admitidos em diversos países, tendo sido ampliado o poder patronal para a fixação de horários e a mobilidade do trabalhador. Demais disto, há casos de redução de obrigações social-trabalhistas para empresas de pequeno porte, além de maior flexibilidade, para salvar empreendimentos afetados pelas crises econômicas.

Na América Latina prevalece, infelizmente, a flexibilização selvagem, com a revogação ou modificação de algumas normas legais de proteção ao trabalhador e a ampliação da franquia para reduzir direito e condições de trabalho, seja por meio de contratos coletivos, seja, em alguns países, por atos unilaterais do empregador. É indisfarçável a influência externa para minimizar a participação heterônoma do Estado nas relações de trabalho, não obstante tenha essa intervenção resultado, em nosso continente, da história geopolítica e do estágio das condições socioeconômicas da respectiva região.

Nos Estados Unidos da América, de tradição jurídica no sentido de que o contrato deve ser a base fundamental das relações jurídicas, vigoram raras leis trabalhistas, razão por que os contratos coletivos entre sindicatos e empresas preenchem o vazio legislativo. A globalização da economia e a referida flexibilização não alteraram, portanto, a prática estabelecida.

Os princípios, tão bem estudados por Vólia, são enunciados genéricos que devem iluminar tanto a elaboração das leis e a criação de normas jurídicas autônomas, como a interpretação e a aplicação do Direito. Eles não se limitam a sanar omissões, sendo certo que a Carta Magna brasileira de 1988 deu hierarquia constitucional a relevantes princípios e preceituou que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes dos princípios que adotou (§ 2o do art. 5o). Daí por que devemos substituir o culto da interpretação meramente formal do Direito, com a aplicação mecânica das normas jurídicas, pelo atendimento aos objetivos do sistema, homenageando os princípios que o fundamentam e a força normativa da realidade social.

O Direito, desprovido dos seus elementos filosóficos e, pois, concebidos sem consideração aos princípios que o fundamentam, seria, segundo a comparação do imortal Kant, “semelhante a uma cabeça sem cérebro”.

Consoante advertiu Anatole France, o direito e a justiça não podem sancionar as injustiças. E, como bem assinalou Roberto Lyra Filho:

Justiça é Justiça Social, antes de tudo: é atualização dos princípios condutores, emergindo nas lutas sociais, para levar à criação duma sociedade em que cessem a exploração e a opressão do homem pelo homem; e o Direito não é mais, nem menos, do que a expressão daqueles princípios supremos enquanto modelo avançado de legítima organização social da liberdade.

Urge, assim, uma nova ordem econômica internacional fundada num pacto de solidariedade em escala mundial, que consagre a cooperação responsável de todos os povos.

Rio de Janeiro, 12 de maio de 2007

Arnaldo Süssekind

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

Unidade I

DIREITO INDIVIDUAL
DO TRABALHO

Capítulo 1

DIREITO DO TRABALHO
(Histórico)

1. TRABALHO

1.1. Origem da Palavra

Do ponto de vista histórico e etimológico a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura. O termo trabalho tem origem no latim – tripalium. Espécie de instrumento de tortura ou canga¹ que pesava sobre os animais. Por isso, os nobres, os senhores feudais ou os vencedores não trabalhavam, pois consideravam o trabalho uma espécie de castigo.

A partir daí, decorreram variações como tripaliare (trabalhar) e trepalium (cavalete de três paus usado para aplicar a ferradura aos cavalos).

1.2. Definição

Se no passado o trabalho tinha conotação de tortura, atualmente significa toda energia física ou intelectual empregada pelo homem com finalidade produtiva. Todavia, nem toda atividade humana produtiva constitui objeto do Direito do Trabalho, pois somente a feita em favor de terceiros interessa ao nosso estudo e não a energia desprendida para si próprio.

Trabalho pressupõe ação, emissão de energia, desprendimento de energia humana, física e mental, com o objetivo de atingir algum resultado.

2. DIREITO DO TRABALHO

2.1. Conceito

Três correntes discorrem sobre o tema:

A primeira delas é a corrente subjetiva, que prioriza os sujeitos (pessoas) da relação de emprego: o empregado e o empregador. Ao se conceituar sob a ótica subjetivista, com frequência destaca-se a fragilidade da condição econômica do empregado na relação jurídica.

Cesarino Junior² assim conceitua o Direito do Trabalho destacando o papel do empregado:

É o conjunto de leis que consideram individualmente o empregado e o empregador, unidos numa relação contratual.

(...)

O sistema jurídico de proteção ao economicamente fraco na relação jurídica.

A segunda vertente é a objetiva e realça o conteúdo do Direito do Trabalho e não seus destinatários. Não prioriza os sujeitos da relação jurídica, mas a lei, o campo objetivo. Tem como fio condutor a prestação de trabalho subordinado, objeto do contrato de trabalho. Assim, entende Messias Donato,³ defensor desta corrente, que o Direito do Trabalho é um:

Corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação de trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam.

Na verdade, não há como separar a posição subjetivista da objetivista, pois são frente e verso da mesma moeda,⁴ e separar uma corrente da outra torna insuficiente o conceito para entender o Direito do Trabalho em sua plenitude.

A terceira corrente, majoritária na doutrina, é chamada de mista, pois engloba as duas categorias acima, valorando tanto os sujeitos da relação de trabalho quanto o conteúdo do Direito do Trabalho. Martins Catharino⁵ é defensor desta corrente:

É o conjunto de princípios e normas que regulam, principalmente, as relações imediata ou mediatamente ligadas ao trabalho remunerado, livre, privado e subordinado, e, ainda, aspectos relativos à existência dos que o executam.

A corrente mista também tem como adeptos Sérgio Pinto,⁶ Godinho,⁷ Süssekind,⁸ Rodrigues Pinto,⁹ Magano,¹⁰ Evaristo Moraes Filho¹¹ e Orlando Gomes.¹²

Entretanto, tecemos algumas críticas ao conceito do autor, pois, na visão pós-moderna constitucional, os princípios são espécies do gênero normas. Portanto, é redundância referir-se a princípios e normas, bastando mencionar “normas”, pois aí já estão incluídas as regras, os princípios e os valores.

A segunda crítica está na limitação do Direito do Trabalho apenas ao trabalhador subordinado, porque, excepcionalmente, a legislação trabalhista também se aplica ao trabalhador não empregado – avulso, rural eventual, meeiro, parceiro etc.

Ademais, o Direito do Trabalho é muito mais amplo, tem toda uma conotação coletiva, social, com institutos internacionais, nacionais e setoriais que visam à melhoria da condição social dos trabalhadores, à proteção das minorias e dos hipossuficientes, à proteção da sociedade trabalhadora. Também tem a visão e abordagem econômica, quanto aos tributos e encargos trabalhistas, mercado de trabalho, globalização da economia e consequente flexibilização das obrigações trabalhistas para sobrevivência da empresa.

O Direito do Trabalho não pode ser visto apenas como aquele que cuida da aplicação das regras trabalhistas, isto é, da aplicação da CLT e das demais leis extravagantes. Vai além destes limites. Supera a visão individualista e coletiva e perpassa pela visão econômica, política e social.

Concordamos, portanto, com a visão holística da corrente mista.

Para nós, o conceito de Direito do Trabalho é um sistema jurídico permeado por institutos, valores, regras e princípios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, empresas coligadas, tomadores de serviço, para tutela do contrato mínimo de trabalho, das obrigações decorrentes das relações de trabalho, das medidas que visam à proteção da sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindicatos e associações representativas; à atenuação e forma de solução dos conflitos individuais, coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; à estabilização da economia social e à melhoria da condição social de todos os relacionados.

2.2. Características

A maior característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, seja através da regulamentação legal das condições mínimas da relação de emprego, seja através de medidas sociais adotadas e implantadas pelo governo e sociedade. Logo, seu principal conteúdo é o empregado e o empregador. Sob o aspecto do direito coletivo do trabalho, sua maior característica está na busca de soluções e na pacificação dos conflitos coletivos do trabalho (conflitos on going),¹³ bem como nas formas de representação pelos sindicatos.

Alice Monteiro¹⁴ enumera outras características:

a) a tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito “tuitivo”, de reivindicação de classe; c) o cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transição. A essas características a doutrina estrangeira acrescenta a circunstância de ser limitativo da autonomia de vontade individual no contrato, ter como propósito principal a tutela do trabalhador e do economicamente mais fraco e ordenar o mundo do trabalho de acordo com os princípios da dignidade humana, tendo em vista a paz social.

A crescente ampliação mencionada no texto acima foi realçada na Constituição da República de 1988 no campo subjetivo ou pessoal (sujeitos atingidos) onde o Direito do Trabalho está sendo estendido a um número cada vez maior de trabalhadores não empregados. O Direito do Trabalho é um conjunto de normas que pugna pela valoração social do trabalhador, não importando se é um empregado (em que há prestação de trabalho subordinado, objeto do contrato de trabalho), ou um trabalhador assemelhado ao empregado, ou ainda, um desempregado, mas inserido no mercado de trabalho à procura de uma nova colocação.

Constata-se que o legislador de 1988 estendeu aos avulsos os mesmos direitos sociais garantidos aos empregados pela Constituição (art. 7°, XXXIV, da CRFB).

No campo objetivo¹⁵ da ampliação do Direito do Trabalho percebe-se um aumento no leque de direitos e vantagens destinados ao trabalhador. Isto porque a Carta de 1988 conferiu aos rurais o instituto do FGTS, do salário-família, o adicional de periculosidade e insalubridade (de discutida aplicabilidade antes da Carta de 1988), enquanto para os domésticos garantiu o aviso prévio, 13° salário, salário mínimo, RSR, dentre outros institutos anteriormente destinados apenas aos urbanos. Além disso, ampliou os benefícios dos empregados, tais como: seguro desemprego, 1/3 sobre a remuneração de férias, 40% sobre o FGTS em caso de dispensa imotivada.

Com a ampliação do campo de atuação do Direito do Trabalho a legislação passou a se preocupar também com os trabalhadores ociosos, isto é, com os desempregados que buscam nova colocação no mercado. É o que demonstra a Lei n° 7.998/90 que, regulamentando o inciso II do art. 7° da CRFB, garante o pagamento, em número cada vez maior de parcelas, do seguro-desemprego. Por sua vez, o art. 373-A, I, da CLT proíbe a publicação de anúncio de emprego que contenha qualquer tipo de discriminação.

Convém ressaltar que nada mudou quanto ao conceito do Direito do Trabalho ou suas características, após a Emenda Constitucional n° 45/04, que apenas alargou a competência da Justiça do Trabalho, isto é, alterou apenas a parte processual, relativa à competência e aos procedimentos destinados a cada ação, e não o direito material, suas regras, princípios e valores, que continuam a ser aplicados aos mesmos destinatários anteriores. O Direito do Trabalho permanece preocupado principalmente com a questão social do trabalhador subordinado, a relação de emprego e, excepcionalmente, com as demais relações de trabalho sujeitas às regras trabalhistas (CLT, avulso x armador; parceiro, meeiro ou arrendatário rural x fazendeiro).

Após a Emenda Constitucional n° 45/04, as demais relações de trabalho, inclusive aquelas relativas ao consumo,¹⁶ passaram para a competência da Justiça do Trabalho, mas com princípios, regras e valores distintos daqueles inerentes ao Direito do Trabalho. Não se deve confundir o direito material com o processual.

Cumpre ressaltar que não se deve confundir a ampliação do campo de aplicação do Direito do Trabalho com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, matérias absolutamente distintas.

O caráter socializante do Direito do Trabalho vem inspirando todos os outros ramos do Direito, pois realça a finalidade social e o caráter coletivo do Direito, menos preocupado, como outrora, com o individual e o patrimônio, abandonando o caráter privatista do direito comum. Por conta disso, a clássica inércia do Estado foi rompida pioneiramente pelo Direito do Trabalho para, através de uma legislação imperativa, garantir direitos mínimos e fundamentais à pessoa humana, adotando o princípio da proteção ao hipossuficiente (caráter tuitivo ou protetivo). Virtudes, aliás, adotadas pelo novo Código Civil.

A socialização dos direitos também está ligada às questões coletivas, já que obriga a repartição dos problemas com toda a sociedade, demonstrando a necessária solidariedade que deve existir entre os agentes sociais que influenciam nas relações de trabalho (Estado x sindicatos x empresários x economia x trabalhadores). Isto justifica a supremacia do direito coletivo sobre o individual.

Preocupado com a unificação mundial dos direitos mínimos do trabalhador, o art. 427 do Tratado de Versalhes (1919) determina a harmonização da legislação trabalhista entre os países, dando um caráter transnacional¹⁷ ao Direito do Trabalho. Esta garantia mínima também toma conotação mundial na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

A cada momento, o Direito do Trabalho tem que se transformar para se adaptar às realidades econômicas e sociais da época, sem esquecer a figura do trabalhador que deve ser protegida. Este é seu caráter transformador.¹⁸

2.3. Denominação

Várias denominações foram dadas ao Direito do Trabalho ao longo do tempo: legislação industrial, legislação operária, legislação trabalhista e legislação social. Apenas em 1919, com o Tratado de Paz da Primeira Guerra Mundial, foi consagrada a autonomia científica do Direito Trabalho, o que fez substituir a palavra “legislação” pelo vocábulo “direito”. A partir de então, foram utilizadas as denominações: direito operário (art. 16, XVI da CF/37), direito industrial, direito corporativo, direito social, Direito do Trabalho. As duas primeiras nomenclaturas pecavam pelo caráter restritivo, pois partiam da premissa que todo trabalhador era operário e trabalhava na indústria. Entretanto, havia os trabalhadores no comércio, transportes, bancos etc. Portanto, a nomenclatura não se adequava à realidade. Posteriormente, sob influência do Direito italiano, chamou-se direito corporativo, já que a união dos trabalhadores constitui-se em força e, portanto, pressiona os empregadores, realçando a relevância dos sindicatos. Alguns até chamavam o Direito do Trabalho de direito sindical nesta época.

Contudo, o Direito do Trabalho é mais abrangente que o direito sindical ou coletivo, e a nomenclatura não se adaptava à complexidade e à importância da disciplina.

Finalmente a denominação que permaneceu foi Direito do Trabalho, pois se destinava a reger as relações de trabalho subordinado. Alguns autores¹⁹ preferiram o nome Direito Social em face do seu caráter social e protetivo do hipossuficiente.

Concordamos que a melhor nomenclatura é Direito do Trabalho, pois se refere à energia humana desprendida com um fim produtivo.

Apesar disso, há críticas quanto a esta nomenclatura até hoje. Para alguns deveria se chamar direito social. Todavia, a visão social de um sistema jurídico não é exclusiva ao Direito do Trabalho, mas também há outros ramos do direito, como o previdenciário, o do consumidor, o de família etc. Outros preferem o nome Direito do Trabalho Subordinado, sob o argumento de que a nomenclatura Direito do Trabalho poderia dar a entender que qualquer trabalho está incluído neste sistema. Entretanto, não se aplica ao trabalho autônomo, de representação comercial, eventual, avulso etc. Portanto, o nome Direito do Trabalho Subordinado seria o ideal por demonstrar que sua aplicação precípua se limita ao empregado.

Orlando Gomes²⁰ apresenta, ainda, outras definições de alguns autores, como direito novo, direito de classe, novo direito e direito do futuro.

2.4. Divisão do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho divide-se em direito individual e direito coletivo. O direito individual caracteriza-se pela existência de uma relação jurídica cujos interesses são concretos tanto dos trabalhadores quanto dos empresários, analisados de forma individual (de cada sujeito). Já o direito coletivo foca os interesses abstratos do grupo.

Para a corrente majoritária, o Direito do Trabalho é o gênero do qual são espécies: o direito individual do trabalho e o direito coletivo do trabalho. Mas há quem entenda, de forma minoritária, que o direito individual do trabalho é ciência autônoma, assim como o direito coletivo, que não se confundem, pois possuem regramentos, princípios e normas próprias e peculiares.

2.5. Natureza Jurídica ou Taxonomia²¹

Natureza jurídica de um instituto, segundo Maurício Godinho:²²

É a atividade lógica de classificação pela qual se integra determinada figura jurídica no conjunto mais próximo de figuras existentes no universo do direito mediante a identificação e cotejo de seus elementos constitutivos fundamentais.²³

O trabalho mental lógico de se classificar uma figura jurídica a partir de institutos ou figuras mais amplas também é chamado de taxonomia ou enciclopédia jurídica. Na moderna linguagem da informática, natureza jurídica seria o mesmo que guardar um texto num arquivo e este arquivo numa pasta. A pasta é o gênero maior, o arquivo o gênero menor. Exatamente por conta desta visão (arquivo ou pasta) é que encontraremos na doutrina controvérsias acerca da natureza jurídica de determinado instituto. Alguns preferem classificar a figura jurídica no instituto mais próximo; outros no mais amplo, na figura base.

Ulpiano já dividia o Direito em público e privado. Quis dizer que o Direito é um gênero que tem várias espécies. O ato de identificar em um sistema jurídico se um direito é público ou privado, é perquirir a sua natureza jurídica. Portanto, para se buscar a natureza jurídica de uma figura de direito mister primeiro perquirir seu conceito, estrutura básica e finalidade e, a partir daí, achar conexões com as figuras básicas do Direito. Este ato de “procurar a pasta em que vai se arquivar o texto”²⁴ é o ato de classificação. Ao encontrar a pasta, vai se chegar à natureza jurídica do “texto”.

Nos dias atuais, a divisão entre o direito público e o privado está cada vez mais difícil, pois seus contornos, definições e características não são mais tão transparentes como foram outrora. Por isso, há autores que já abandonaram a ideia de se perseguir a natureza jurídica de uma ciência jurídica. Isto se explica porque o direito privado está cada vez mais público e o público, algumas vezes, aparece com características de privado.

De qualquer forma, estudaremos a matéria ignorando a nova discussão.

Há cinco correntes quanto à natureza jurídica do Direito do Trabalho.

• Direito público

A primeira vertente entende que o Direito do Trabalho faz parte do direito público, tendo em vista a natureza de suas normas, que são imperativas, cogentes e, também, de ordem administrativa. O Estado determina as regras mínimas do contrato, é intervencionista e considera nulo qualquer ato que vise desvirtuar a aplicação da legislação do trabalho – art. 9° da CLT. Ademais, o Direito do Trabalho tem finalidade social, de proteger os hipossuficientes, suas normas dizem respeito a direitos indisponíveis.

Para Washington de Barros Monteiro, “a natureza jurídica de direito público advém do fato de um dos sujeitos da relação ser o Estado e o interesse é público, além de haver indisponibilidade deste direito, já que as regras são imperativas”.²⁵

Apesar do caráter público de suas normas e da finalidade social, o Estado não é sujeito desta relação de trabalho que, via de regra, é travada entre particulares e só excepcionalmente o empregador poderá ser público.

• Direito privado

A segunda corrente, defendida por Sérgio Pinto Martins,²⁶ Hugo Gueiros,²⁷ Rodrigues Pinto²⁸ e Délio Maranhão,²⁹ classifica o Direito do Trabalho como de natureza privada, já que decorre de um contrato feito entre particulares, normalmente sujeitos privados.

Apesar de sua natureza privada, é um direito regulamentado por lei, isto é, com cláusulas legais mínimas, porém isto não o descaracteriza como de natureza privada. Ora, alguns outros ramos do Direito também têm cláusulas mínimas estipuladas por lei, demonstrando um dirigismo estatal, uma intervenção do Estado nas relações particulares e privadas: direito do consumidor, direito de família, planos médicos, seguros etc.

Também preferimos esta corrente, pelos motivos citados anteriormente.

• Direito social

Alguns autores defendem a existência de uma terceira categoria para fins de classificação, em que o Direito do Trabalho não seria considerado nem público, nem privado, seria um tertium genus, um terceiro gênero. Cesarino Junior³⁰ é o defensor da terceira corrente, que classifica o Direito do Trabalho como direito social por amparar os hipossuficientes, em face de seu caráter protetivo e social. Todavia, todo direito tem cunho social, especialmente aqueles mais voltados para as minorias, os mais fracos da relação, como o direito previdenciário, do consumidor, de família, constitucional etc.

• Direito misto

A quarta corrente enquadra o Direito do Trabalho como de natureza mista, isto é, um direito tanto público quanto privado cujas normas coexistem sem divergência. Há um contrato mínimo previsto em lei e grande intervenção estatal na legislação para proteção do mais fraco, com regras indisponíveis e interesse estatal na harmonia da luta de classes. Neste ponto o caráter público do Direito do Trabalho. Todavia, instrumentaliza-se através de um contrato, em que há autonomia de vontade na admissão, demissão e algumas cláusulas contratuais, desde que não violem a lei. Neste aspecto assemelha-se ao direito privado.

Esta corrente fundamenta sua tese nestes pontos, afirmando que há normas de direito privado e de direito público, por isto, sua natureza é mista.

• Direito unitário

Arnaldo Süssekind³¹ e Evaristo de Moraes Filho,³² inspirados em correntes alemãs, defendem que o Direito do Trabalho é uma fusão, um amálgama entre as normas de direito público e direito privado, constituindo algo de novo, inseparável, uma substância diferente das demais já estudadas, onde não se consegue identificar, de forma isolada, a parte referente ao caráter público ou privado. A diferença entre esta tese e a teoria do direito misto é que nesta, haveria uma coexistência entre as normas públicas e privadas, enquanto na teoria unitária haveria uma fusão entre estas normas.

3. FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA

3.1. Fundamento

O Direito do Trabalho nasce como reação ao cenário que se apresentou com a Revolução Industrial, com a crescente e incontrolável exploração desumana do trabalho. É produto da reação da classe trabalhadora ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano.

O direito comum (civil), com suas regras privadas de mercado, não mais atendia aos anseios da classe trabalhadora, oprimida e explorada diante da explosão do mercado de trabalho ocorrido em virtude da descoberta da máquina a vapor, de tear, da luz e da consequente revolução industrial. Em face da mecanização do trabalho já não mais se exigia o aprendizado em um ofício ou profissão. Qualquer “operário” estaria apto para o trabalho e sua mão de obra mais barata, seu poder de barganha, em face dos numerosos trabalhadores em busca de colocação no mercado, era ínfimo.

Assim, a prática de que “contrato faz lei entre as partes” colocava o trabalhador em posição inferior de barganha que, em face da necessidade, acabava por aceitar todo e qualquer tipo de cláusula contratual, submetendo-se às condições desumanas e degradantes. Crianças e mulheres eram exploradas em condições insalubres e perigosas, com salários aviltantes em jornadas extremamente dilatadas, sem qualquer descanso, seja diário, semanal ou anual. Daí a necessidade de um novo sistema legislativo protecionista, intervencionista, em que o Estado deixasse a sua apatia natural e comum, sua inércia e tomasse um papel paternalista, intervencionista, com o intuito de impedir a exploração do homem pelo homem de forma vil.

A partir daí nasce o Direito do Trabalho com função tutelar, econômica, política, coordenadora e social. Tutelar, porque visa proteger o trabalhador e reger o contrato mínimo de trabalho, protegendo o trabalhador de cláusulas abusivas, garantindo-lhe um mínimo. Econômico, em face da sua necessidade de realizar valores, de injetar capital no mercado e democratizar o acesso às riquezas, de abalar a economia do país. Coordenadora ou pacificadora, porque visa harmonizar os naturais conflitos entre capital e trabalho. Política, porque toda medida estatal coletiva atinge a toda população e tem interesse público. Social, porque visa à melhoria da condição social do trabalhador, da sociedade como um todo. Alguns autores mencionam, ainda, a função conservadora, porque através da imperatividade de suas regras e indisponibilidade do direito, o Estado sufocaria a ação dos trabalhadores e dos empregadores, congelando-os, engessando-os, impedindo os “avanços do Direito do Trabalho”.

3.2. Histórico Mundial

a) Trabalho subordinado

O trabalho sempre foi exercido pelo homem. Na antiguidade, o homem trabalhava para alimentar-se, defender-se, abrigar-se e para fins de construção de instrumentos. A formação de tribos propiciou o início das lutas pelo poder e domínio. “Os perdedores tornavam-se prisioneiros e, como tais, eram mortos e comidos. Alguns passaram à condição de escravos para execução de serviços mais penosos.”³³ A partir da escravidão surgiu o trabalho subordinado em favor de terceiro.

b) Até o século XIX – escravidão

O escravo sempre foi tido como coisa, mercadoria. Apesar de não ser reconhecido como sujeito de direito, transmitia esta condição aos filhos. Estava presente uma absoluta relação de domínio. Seu trabalho era gracioso e forçado em favor do amo.

c) Século XXI a.C. até XIX – locação do trabalho

O Código Hammurabi do século XIX a.C., adotado na Babilônia, dispôs sobre condições de prestação de trabalho livre, inclusive salário e já vislumbrava uma forma de arrendamento do trabalho.

Muito mais tarde, no Direito romano, nasce o arrendamento da coisa = locatio conducto rei: a) locatio conducto operis, e b) locatio conducto operarum.

Surge paralelamente à escravidão e à servidão como forma de trabalho autônomo dos artesãos e artífices na antiguidade. Boa parte do Direito do Trabalho contemporâneo foi inspirado nas antigas regras da locatio operarum.

d) Séculos I a XI – servidão

A servidão surge na época do feudalismo em que os “senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres”,³⁴ pois tinham que trabalhar na terra do senhor, entregando parte da produção em troca da proteção militar e política. Eram chamados de “servos da gleba”. Recebiam parte da produção e repassavam o restante ao senhor.

e) Século XIV – mita espanhola³⁵

Desenvolvida pelos indígenas na América espanhola como forma de trabalho obrigatório imposto por sorteio. O sorteado era obrigado ao trabalho vitalício. Em troca, o trabalhador recebia uma contraprestação pelo serviço, além de algumas garantias: salário em dinheiro; jornada de 8 horas, salvo em minas (7 horas); descanso dominical; assistência médica e meio salário durante o tratamento do acidente de trabalho e proibição de alguns trabalhos aos menores de 18 anos e às mulheres. A legislação protetiva era conhecida como “legislação das índicas”, de Felipe II (Ordenanças de 1574).

f) Séculos XII a XVI – corporações de artes e ofício

A partir do século XI a sociedade medieval cede “à sociedade urbana, fundada no comércio e na indústria rudimentar”.³⁶ Com as cruzadas, pestes e invasões, os feudos enfraqueceram, facilitando a fuga dos colonos que se refugiavam nas cidades, onde passaram a procurar por trabalho e a reunirem-se em associações semelhantes aos antigos modelos de collegia e ghildas³⁷ ao lado dos artesãos e operários.

A partir destas agremiações surgiram no século XII as corporações de ofício, que se caracterizavam em típicas empresas dirigidas pelos respectivos mestres. Desfrutavam de verdadeiro monopólio, pois nenhum outro trabalhador ou corporação poderia explorar a mesma atividade naquele local. Inicialmente compostas de mestres e aprendizes. Somente a partir do século XIV surgem os companheiros.

As Corporações de Ofício ou Associações de Artes e Misteres (expressão utilizada por Segadas Viana)³⁸ possuíam três categorias (mestre, companheiro e aprendiz).

O aprendiz devia obediência a seu mestre e, no final de seu aprendizado, em torno de cinco anos, tornava-se companheiro ou oficial. No entanto, continuava vinculado ao mesmo mestre até que o aprendiz ou o companheiro se tornassem mestres, o que acontecia somente através de prova, que era paga.

Essa dependência dos companheiros aos mestres iniciou um atrito grande entre essas duas categorias, dando início à Compagnonnage (ver próximo item).

Roberto Fachetti³⁹ acrescenta, ainda, que as corporações de ofício acumulavam o exercício dos três poderes estatais; legislativo (ditavam os estatutos e estabeleciam as condições de trabalho), executivo (exercido pelos seus chefes) e judicial (os jurados – mestres – tinham poderes para sancionar as faltas dos agremiados).

Nesta época, o trabalho poderia ultrapassar 18 horas em algumas ocasiões, mas chegavam, em média, a 12 e 14 horas por dia.⁴⁰ Havia exploração do trabalho da mulher e da criança, além de trabalho em condições excessivamente insalubres e perigosas.

g) Século XVI – compagnonnage

Com o desvio da inicial finalidade das corporações de ofício e a consequente exploração de aprendizes e companheiros que dificilmente chegavam à maestria, nasceram as compagnonnage, compostas de companheiros que se reuniam em defesa de seus interesses para acirrar a luta entre mestres e companheiros. Daí o embrião do atual paralelismo sindical. A decadência das corporações de ofício iniciava-se.

Em 1789, as corporações de ofício foram extintas com a Revolução Francesa e em 1791 a Lei Chapelier (art. 1°), de 17 de junho, proibia seu restabelecimento e demais coalizões. Nasce a lei do mercado, o liberalismo, sem intervenção estatal nas relações contratuais.

h) Ano 1775 – Revolução Industrial

Com a descoberta e o desenvolvimento da máquina a vapor, de fiar e tear (1738 – 1790) expandiram-se as empresas, pois o trabalho passou a ser feito de forma mais rápida e produtiva, substituindo-se o trabalho do homem pelo da máquina, terminando com vários postos de trabalho, causando desemprego. Nasce a necessidade do trabalho do homem para operar a máquina e, com isso, o trabalho assalariado. Substituía-se o trabalho do homem pelo do menor e das mulheres, que eram economicamente mais baratos e mais dóceis. Prevalecia a lei do mercado onde o empregador ditava as regras, sem intervenção do Estado – liberdade contratual. A jornada era de 16 horas e a exploração da mão de obra infantil chegou a níveis alarmantes.

O Direito do Trabalho nasce como reação às Revoluções Francesa e Industrial e à crescente exploração desumana do trabalho. É um produto da reação ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano.

A partir daí encontramos legislações e constituições preocupadas em proteger o hipossuficiente.

O Direito do Trabalho nasce com duas ramificações: Direito Individual do Trabalho e Direito Coletivo. O Direito Coletivo, com a preocupação abstrata e geral de proteção dos interesses do grupo de trabalhadores (categoria) ou de empresários. O direito individual, com a preocupação concreta da proteção dos direitos sociais do empregado. A base do direito coletivo do trabalho é o sindicato.

Em 1791, a Lei Chapelier extingue as corporações de ofício, por serem consideradas atentatórias aos direitos do homem e do cidadão. Esta lei proibia qualquer agrupamento, coalizão ou reunião pacífica, porque não interessava ao Estado que estas pessoas se reunissem devido à forma política que tais movimentos poderiam obter.

1800 – Robert Owen assume a fábrica de tecidos em New Lamark, na Escócia, empreendendo profundas mudanças para a época, como a supressão dos castigos e prêmios; não admissão de menor de 10 anos; jornada de dez horas e meia de trabalho; medidas de higiene no trabalho; caixa de previdência para a velhice e assistência médica. Mais tarde, Robert Owen passa a ser conhecido como pai do Direito do Trabalho. Ele consegue, ainda, estabelecer a criação do Trade Union, correspondente ao sindicato.

1802 – Pela primeira vez, na Inglaterra, é fixada a jornada de 12 horas no máximo para o trabalho. É proibido o trabalho entre 21h e 6h, ou seja, o trabalho noturno.

1809 – É considerado ilegal o trabalho do menor de nove anos (não era lei ainda, mas já era considerado algo impróprio).

1813 – É proibido o trabalho do menor de 18 anos em minas de subsolo.

1814 – É proibido o trabalho do menor de 18 anos, em domingos e feriados.

1839 – Lei que proíbe o trabalho do menor de nove anos, que anteriormente era vedado, porém ainda não havia lei neste sentido. E para o menor entre nove e 16 anos é fixada uma jornada de 10 horas, podendo trabalhar em uma jornada de 12 horas o maior de 16 anos.

1880 – Descoberta da eletricidade.

1891 – Encíclica Rerum Novarum, publicada pelo Papa Leão XIII, que, sensibilizado pela imensa exploração do homem pela máquina, tenta trazer regras mínimas que fixavam um salário mínimo, uma jornada máxima, buscando, também, uma intervenção estatal.

1917 – Constituição do México. Foi a primeira Constituição mundial a proteger direitos dos trabalhadores.

1919 – Constituição de Weimar trazendo direitos trabalhistas.

Esta data é marcada também pela criação da OIT, através do Tratado de Versailles. Trata-se de um organismo neutro, supraestatal, que institui regras de obediência mundial de proteção ao trabalho.

1927 – Carta del Lavoro – Constituição italiana inspirada no corporativismo, influenciando o sistema sindical brasileiro, bem como a organização da Justiça do Trabalho.

1948 – Declaração Universal dos Direitos do Homem.

3.3. Histórico no Brasil

1824 – A Constituição do Império (art. 179, XXV), inspirada nos princípios da Revolução Francesa, assegurou ampla liberdade para o trabalho e extinguiu as Corporações de Ofício.

1850 – Código Comercial. Primeiro código nacional que trouxe regras de Processo, Direito Civil e Direito do Trabalho, sendo, portanto, o berço dos demais Códigos. Ao tratar das relações de comércio, fazia menção ao armador e seus tripulantes, tratando também da possibilidade do aviso prévio, da indenização pela rescisão injusta do contrato a termo, da justa causa, da garantia de salário em caso de acidente de trabalho.

1871 – Lei do Ventre Livre em que os nascidos do ventre de escrava já não eram mais escravos.

1885 – Lei Saraiva Cotegibe. Libertou os escravos com mais de 60 anos depois que cumprissem mais de três anos de trabalho espontâneo.

1888 – A Lei Áurea foi a mais importante lei do Império. Libertou os escravos, aboliu a escravatura. Este fato trouxe para o Brasil uma nova realidade, porque houve aumento da demanda no mercado e não havia trabalho para todos. A mão de obra era desqualificada e numerosa.

1890 – Foi emitido um aviso do Ministro da Agricultura em 17 de janeiro de 1890 concedendo férias anuais remuneradas de 15 dias úteis para os ferroviários da Estrada de Ferro Central do Brasil.

1891 – A Carta de 1891 apenas garantiu o livre exercício de qualquer profissão (art. 72, § 24) e assegurou a liberdade de associação (art. 72, § 8°), o que embasou o STF a considerar lícita a organização de sindicatos.

1891 – Através do Decreto n° 1.313/91 foi proibido o trabalho do menor de 12 anos em fábricas; foi fixada jornada de sete horas para menores entre 12 e 15 anos do sexo feminino e entre 12 e 14 do sexo masculino.

1903 – Primeira norma brasileira sobre sindicalização e organização sindical dos rurais – Decreto n° 979/2003.

1907 – Organização sindical dos urbanos garantida pelo Decreto n° 1.637/2007.

1916 – Código Civil. Tratou da locação de serviços e parte de suas disposições era aplicada às relações de trabalho, como aviso prévio, contrato determinado etc.

1919 – Criação do instituto do acidente de trabalho e, mundialmente, a criação da OIT.

1923 – Lei Eloy Chaves (Lei n° 4.682/23) criou a estabilidade decenal apenas para os ferroviários e no mesmo ato instituiu o Conselho Nacional do Trabalho, no âmbito do Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio.

O Decreto n° 16.027/23 criou o Conselho Nacional do Trabalho, que foi o primeiro embrião da Justiça do Trabalho.

1925 – Lei n° 4.982/25 estendeu as férias de 15 dias úteis para os trabalhadores de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários.

1927 – Código de Menores (Decreto n° 17.934-A) em que se estabeleceu a idade mínima de 12 anos para o trabalho, como também a proibição de trabalho noturno e em minas de subsolo.

1930 – Em 24 de outubro deste ano, Getúlio Vargas tornou-se presidente e no dia 26 do mês de novembro criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio através do Decreto n° 19.443/30. A partir de então, houve farta legislação, através de decretos legislativos, tanto sobre previdência social quanto a respeito das relações de trabalho (individuais e coletivas) até a promulgação da Carta de 1934.

1931 – O Decreto Legislativo n° 19.671-A criou o Departamento Nacional do Trabalho e o Decreto Legislativo n° 19.770/31 regulamentou a organização sindical.

1932 – O Decreto Legislativo n° 21.396/32 criou a Comissão Mista e Permanente de Conciliação e o Decreto Legislativo n° 22.132/32 as Juntas de Conciliação e Julgamento. Estes dois decretos representam a mais importante figura na formação da futura Justiça do Trabalho, constituída formalmente apenas em 1939.

O Decreto Legislativo n° 21.690/32 foi o primeiro a falar da Convenção Coletiva do Trabalho. O Decreto n° 21.417-A regulamentou o trabalho da mulher e o Decreto n° 21.186 fixou jornada de oito horas para trabalho no comércio, mais tarde também estendida aos industriários.

1934 – Foi a primeira Constituição (Constituição da República) que elevou os direitos trabalhistas ao status constitucional disposto nos arts. 120 e 121, tais como salário mínimo, jornada de oito horas, férias, repouso semanal (não era remunerado), pluralidade sindical, indenização por despedida imotivada, criação da Justiça do Trabalho, ainda não integrante do Poder Judiciário. A Carta de 1934 foi elaborada sob forte influência da Constituição de Weimar (social-democrata) e da Constituição americana (liberal-individualista).

1935 – A Lei n° 62/35 disciplinou a rescisão do contrato, justa causa, aviso prévio e a estabilidade dos empregados da indústria e do comércio após 10 anos de serviço.

1936 – A Lei n° 185/36 instituiu o salário mínimo.

1937 – Golpe de Getúlio Vargas. Regime ditatorial. O Congresso é fechado. Foi dada competência normativa aos tribunais trabalhistas. A Constituição de 1937 foi outorgada por Getúlio, com apoio das Forças Armadas e tinha índole corporativa. No campo dos direitos individuais, a Carta de 37 manteve o elenco de direitos da Constituição anterior e garantiu direitos coletivos como: reconhecimento dos sindicatos; a imposição da contribuição sindical e a unicidade sindical; previsão para o contrato coletivo de trabalho. A greve e o lockout foram considerados recursos antissociais.

O Decreto-Lei n° 39/37 disciplinou a execução dos julgados nos conflitos entre empregados e empregadores.

A Lei n° 435/37 considera empregadora única e solidária a empresa principal do grupo econômico.

1939 – Organização da Justiça do Trabalho através do Decreto-Lei n° 1.237/39. O Decreto-Lei n° 1.346/39 reorganiza o Conselho Nacional do Trabalho.

1940 – Regulamento do Conselho Nacional do Trabalho pelo Decreto n° 6.597/40.

1941 – Decreto-Lei n° 3.078/41 regulou a locação de serviços dos empregados domésticos.

1943 – A CLT é compilada. Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943.

O Decreto n° 5.821/43 dispõe sobre dissídio coletivo enquanto perdurar o estado de guerra.

1945 – Getúlio é deposto.

1946 – A Carta de 1946 foi considerada democrática. Dispôs sobre a participação dos empregados nos lucros da empresa, o repouso semanal remunerado, feriados, concedeu a estabilidade decenal a todos os trabalhadores, foi reconhecido o direito de greve, houve a inclusão da Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, retirando este órgão da esfera do Executivo. Os julgadores e conciliadores da Justiça do Trabalho, até então nomeados (e não concursados), passaram a se chamar juízes e os dois conciliadores passaram a se chamar vogais, posteriormente classistas.

1949 – A Lei n° 605/49 instituiu o repouso semanal remunerado. A partir daí há extensa legislação trabalhista, sendo destacadas abaixo apenas as mais importantes.

1955 – Lei n° 2.573/55 criou adicional para o trabalho perigoso.

1957 – A Lei n° 3.207/57 dispôs sobre o vendedor pracista.

1962/1963 – Criação do 13° salário: Lei n° 4.090/62 e Lei n° 4.769/65.

1964 – Lei n° 4.330/64: primeira lei que regulamentou o direito de greve reconhecido no art. 158 da CRFB de 1946.

1966 – Lei n° 5.107/66: Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

1967 – Esta Constituição manteve os direitos previstos na Carta de 1946 e objetivou a continuidade da revolução de 1964.

1969 – A Emenda Constitucional n° 1, de 1969, repetiu a Constituição anterior, porém criou alguns direitos. Em relação ao direito coletivo dispôs sobre o imposto sindical, proibiu o direito de greve para o serviço público e atividades essenciais. A revisão da Carta de 67 pela EC n° 1/69 foi imposta pelo golpe militar de 17 de outubro 1969 que assumiu o poder rompendo a doutrina defendida pela Carta de 1967.

1972 – Lei n° 5.859/72: Lei do doméstico.

1973 – Lei n° 5.889/73: Lei do trabalho rural.

1974 – Lei n° 6.019/74: Lei do trabalho temporário.

1983 – Lei n° 7.102/83: Lei dos vigilantes.

1988 – Nova Constituição retomando o homem como figura principal a ser protegida, abandonando o conceito individualista e privatista e priorizando o coletivo, o social e a dignidade da pessoa.

Houve, portanto, uma intensa evolução na legislação até culminar na Constituição de 1988 que, no art. 7°, arrola inúmeros direitos aos trabalhadores que visam à melhoria de sua condição social. Por outro lado, também forneceu instrumentos para a flexibilização de direitos trabalhistas.

1999 – A Emenda Constitucional n° 24 transformou as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho, extinguindo a representação classista.

2004 – A Emenda Constitucional n° 45 ampliou a competência da Justiça do Trabalho para abarcar também as controvérsias oriundas das demais relações de trabalho, aí incluídas, segundo nossa opinião, as lides entre: representantes comerciais e representados; profissional liberal e cliente, inclusive qualquer tipo de advogado e cliente; trabalhadores rurais sem vínculo de emprego e respectivos tomadores etc.

3.4. Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT

Entre 1949 e 1964, o mercado interno ampliou-se, crescendo consideravelmente o número de assalariados, já que a produção industrial brasileira multiplicou-se três vezes e meia.

A sistematização e consolidação das leis num único texto (CLT) integrou os trabalhadores no círculo de direitos mínimos e fundamentais para uma sobrevivência digna. Além disso, proporcionou o conhecimento global dos direitos trabalhistas por todos os interessados, principalmente empregados e empregadores.

1 – Foram compiladas normas de proteção individual do trabalhador com pequenas alterações, adaptações e ajustes legislativos, copiadas ou inspiradas na Encíclica Rerum Novarum e convenções da OIT; decretos legislativos publicados entre 1930 e 1934; leis publicadas entre 1934 a 1937 e decretos-leis de 1937 até 1942.

2 – Sem qualquer alteração, algumas normas simplesmente foram transpostas para a CLT, como os decretos-leis e regulamentos de 1939 e 1942 concernentes à Justiça do Trabalho e à organização sindical.

3 – Algumas normas foram complementadas, atualizadas ou generalizadas como as referentes à medicina e à segurança do trabalho, convenção coletiva do trabalho, inspeção do trabalho e processo administrativo.

4 – Por último, foram elaboradas outras normas que eram necessárias para sistematização e exequibilidade da CLT como: Título I, referente à introdução; Capítulos I, II, III e IV do Título IV, referentes ao contrato de trabalho, remuneração, alteração, suspensão e interrupção. Em virtude disto, as normas posteriores, referentes aos Capítulos V a VIII, do mesmo título, foram adaptadas.

Dorval Lacerda foi o responsável pela elaboração, redação e readaptação destes dois títulos, mencionados acima, salvo no que se refere à estabilidade e à remuneração, que coube a Arnaldo Süssekind.

Os membros que participaram da elaboração da CLT foram: Arnaldo Süssekind, Dorval Lacerda, Segadas Vianna, Rego Monteiro e Oscar Saraiva.

¹ Peça de madeira que prende os bois pelo pescoço e os liga ao carro ou ao arado.

² CESARINO JUNIOR. Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 52-54.

³ Apud DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 41.

⁴ Neste sentido CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 49.

⁵ Ibidem, p. 50.

⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 45.

⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 48.

⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. 1, p. 58.

⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 46.

¹⁰ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 27.

¹¹ MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1971, p. 17.

¹² GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 8.

¹³ Conflitos on going são as lides eternas, que não se exaurem em um ato. As relações entre empregado e empregador sempre se perpetuarão, pois os interesses econômicos são antagônicos.

¹⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 87.

¹⁵ Alice Monteiro se refere a este critério como ampliação crescente em intensidade. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 88.

¹⁶ A matéria ainda é muito controvertida.

¹⁷ Alice Monteiro denomina este critério de “caráter cosmopolita”. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 91.

¹⁸ Alice Monteiro denomina esta característica de “direito em transição”. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 91.

¹⁹ CESARINO JUNIOR. Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 16.

²⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 17.

²¹ Também pode ser utilizada a expressão taxinomia, enciclopédia jurídica ou posição enciclopédica. Deve-se evitar o termo taxionomia por ser incorreto.

²² DELGADO, Maurício Godinho. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 73.

²³ Ibidem, p. 66.

²⁴ Estamos utilizando neste conceito uma linguagem metafórica de informática apenas por questão didática.

²⁵ MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 18.

²⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 54.

²⁷ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, v. 1, p. 84.

²⁸ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 32.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2, p. 76.

³⁰ CESARINO JUNIOR. Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 16.

³¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr., 2000, v. 2, p. 56.

³² MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1971, p. 25.

³³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 3.

³⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 34.

³⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 8.

³⁶ Op. cit., p. 8.

³⁷ Os collegia romanos, as hetairidas gregas e os ghildas germânicos foram modelos de associações similares aos sindicatos. Ainda hoje permanece a dúvida acerca de suas funções. Há quem defenda que eram verdadeiras cooperativas de trabalho e não associações assistenciais e profissionais.

³⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 30.

³⁹ Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 9.

⁴⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 35.

Capítulo 2

DIREITO DO TRABALHO

Importância do Direito do Trabalho na publicização do Direito, globalização, crise do Direito do Trabalho, flexibilização, desregulamentação e limite à flexibilização.

1. PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO

Em um regime onde mundialmente se defendia a total separação entre o Estado e a sociedade civil, grande foi o avanço obtido através dos movimentos operários, em meados do século XIX, em que se presenciou o nascimento do Direito do Trabalho conferindo um caráter público às relações de esfera privada. O welfare foi a expressão de um movimento que teve origem na sociedade civil europeia, com legítima pretensão universalista, em razão da centralidade do trabalho na organização da sociedade industrial. A necessidade de o Estado intervir na relação contratual para proteger a parte hipossuficiente, até então regida pelas leis de mercado, foi movida pela pressão da sociedade operária, pelas relações internacionais (Declaração Universal dos Direitos do Homem e Tratado de Versailles, OIT) e pela ação da Igreja (Encíclica Rerum Novarum).

Além desta publicização do direito privado, em que o Estado toma para si a gestão das principais regras até então delegadas ao arbítrio dos particulares, o Direito do Trabalho implantou no Direito um sentimento de justiça, já que buscou compensar a parte economicamente mais fraca da relação jurídica, travada entre empregado e empregador, de caráter eminentemente privado, mediante regulação legal, acarretando uma revisão dos pressupostos que informavam a ordem liberal, conferindo a ela um viés igualitário por meio da publicização da esfera privada.

Nos países de organização de política liberal, a concretização dos direitos do welfare teve sua base na democracia representativa, já que resultou da manifestação de maiorias parlamentares, a partir de uma prévia e favorável sedimentação da opinião no terreno da sociedade civil. Este processo de crescimento acarretou também o investimento em outras estruturas básicas do processo produtivo industrial.

O Welfare State representa o direito que tem toda pessoa de ser protegida contra abusos do poder econômico, garantindo-lhe, por exemplo, renda mínima, alimentação, educação, saúde, habitação, independentemente da condição social do ser humano, tudo como forma de direito político e não como caridade.¹

A consequência desse tipo de medida (Welfare State) é que as relações sociais passam a ser regidas por instituições políticas democráticas – Estado, ao invés de permanecerem dependentes da esfera privada.

2. GLOBALIZAÇÃO E A CRISE DO DIREITO DO TRABALHO

A globalização é parte de um todo formado pelo neoliberalismo, privatizações, multinacionais, dentre outros elementos que concernem à estrutura e atribuições do Estado e de sua organização política, suas relações internacionais e à ordem socioeconômica nacional e mundial.

É um processo, uma “onda” que traduz uma nova cultura no quadro das transformações do capitalismo liberal. É um produto inevitável da tecnologia nas áreas da informática e das comunicações.

O mercado de trabalho passou por uma profunda modificação em face da forte volatilidade do mercado, do aumento da competição, do estreitamento das margens de lucro, da necessidade de maior produção, da divisão internacional do trabalho e da subordinação dos países mais pobres aos mais ricos.

Nos dias atuais, ainda se discute acerca da possibilidade de um “supercapitalismo”, como mencionado por Lenin e Kautsky,² gerido e dominado pelas grandes potências que disputam o poder e a riqueza mundial. A competição entre potências sempre marcou a história, e delas podemos tirar algumas lições: 1) a união do capital privado com o poder político serviu como fator decisivo para a origem do sistema capitalista; 2) a consequência desta união foi a “extraterritorialidade” do poder dos Estados, que passaram a competir entre si, na busca de mais poder e concentração de riqueza; 3) esta disputa acabou por formar alianças fortes entre príncipes, mercadores e banqueiros.

Todavia, a competição entre os “blocos” formados por estas alianças gerou uma estrutura hierarquizada de poder e riqueza, onde de um lado se encontram as grandes potências e, de outro, a periferia de países retardatários.³

Essas transformações no processo de trabalho e da economia geram consequências lógicas, sentidas por todos: desigualdade social, política, cultural, religiosa, racial etc.; nações desnacionalizadas, subordinadas aos ditames dos países ricos; países mais pobres e crescimento do desemprego.

Neste particular, sábia a alusão proferida a este processo por Celso R. Duvivier de Albuquerque Mello:⁴

Em um outro sentido, a palavra globalização pode ser entendida como uma decorrência dos interesses planetários de poucos Estados, ou ainda, como uma decorrência do programa de meios de comunicação de massa. Pode-se dizer que é praticamente uma interpretação ecológica das relações internacionais. Se no mundo físico a globalização pode ser um fato, já no mundo dos homens, isto é, político, é um ato que poderíamos dizer de livre-arbítrio. Só se globaliza o que se quer. E mais: a globalização é sempre realizada no interesse de umas poucas grandes potências que, em seu nome, passam a agir em todo o planeta, a fim de salvaguardar os seus interesses. É óbvio que esta afirmação não pretende ser absoluta, vez que existem sempre as eternas exceções, como as crises econômicas em grandes potências.

Através da reação e da resistência dos mercados nacionais e dos Estados periféricos ao impulso das grandes potências, surgiu a globalização do capitalismo. Apenas aqueles Estados que souberam resistir e aproveitar destas potências ao mesmo tempo, tiveram sucesso econômico-político. Esse processo de polarização da riqueza se deu com muita velocidade e intensidade, aumentando o contraste social. À margem disto, continuam fora da globalização “a defesa dos sistemas econômicos ‘nacionais’ e a proteção das populações diante da tendência do sistema à pauperização”.⁵

Diante deste processo, necessário se faz uma profunda reflexão sobre a possibilidade de realização da democracia e das garantias dos direitos fundamentais. Para tanto, é preciso discutir a relação Estado x Direito xsociedade.

Como reação nasce a crise filosófica que questiona os fundamentos em que se baseia o modelo do bem-estar social do trabalhador. O excesso de proteção ao trabalhador torna-se alvo de dúvidas.

Sob a máscara de se estar defendendo um modelo de bem-estar social percebe-se um projeto simbólico de rearranjo das relações intersubjetivas que está calcado não só no consenso democrático, mas, também, na ideia de um viver comunitário em que todos compartilham lucros e prejuízos.

Diante destas crises, afirmam os neoliberais que poderá haver uma revisão das garantias mínimas, devendo o Estado enxugá-las. Todavia, as consequências da minimização do Estado onde de fato foi aplicado owelfare são incomparáveis com aquelas de Estados em que nunca houve um Estado Social, como é o caso do Brasil. Em nosso país as promessas de modernidade e de reintegração da atividade econômica na vida social nunca foram cumpridas.

Com base nesses argumentos os patrões tiram “proveito do enfraquecimento do poder sindical e da grande quantidade de mão de obra excedente (desempregados e subempregados) para impor regimes e contratos de trabalho mais flexíveis”.⁶

Por causa disto, Boaventura Santos⁷ afirmou que “precisamos de um Estado cada vez mais forte para garantir os direitos, num contexto hostil de globalização neoliberal”.

Na verdade, a globalização que nos é oferecida não vem acompanhada de um comportamento liberal ou neoliberal dos países centrais, já que impõem barreiras monetárias e alfandegárias. A alta proteção trabalhista e a visão do bem-estar social praticados na era da administração econômica nacional ocasionam sociedades ocidentais não competitivas em relação às economias industrializadas e, por isso, alguns defendem que tais direitos devem ser drasticamente reduzidos, diminuindo os gastos, possibilitando melhor competitividade no mercado. “Esse processo leva ao fenômeno da desregulamentação, variante menor de propostas de desconstitucionalização”⁸ (grifo nosso).

Este fenômeno influencia não só a flexibilidade das leis, a redução de direitos trabalhistas, mas também o comportamento político.

Percebe-se a mudança no tradicional perfil das funções do Estado em diversos setores, inclusive na jurisdição, quando, por exemplo, o Legislativo pratica a jurisdição nas Comissões Parlamentares de Inquérito.

Outra mudança está no Judiciário que, com a tarefa de solucionar os conflitos sociais de massa, acabou por desempenhar um importante papel na democracia e consequentemente na política, ensejando o fenômeno de judicialização da política⁹ e das relações sociais.

Apesar das crises, é necessário firmar um projeto nacional, para que os Estados não fiquem à mercê das exigências externas, fazendo triunfar os interesses da nação, mesmo num mundo globalizado. A nossa Carta estabelece um Estado forte, intervencionista e regulador. A desregulamentação desmedida e a minimização dos direitos enfraquecem o Estado, único agente capaz de, através de políticas públicas, erradicar as desigualdades sociais que se avolumam em nosso país.

Neste diapasão, cumpre registrar a assertiva de Miguel Reale,¹⁰ de incontestável autoridade:

Não é possível pensar num Estado evanescente, num Estado fraco, mas, ao contrário, é preciso respeitar a identidade de cada povo, de cada nação, não apenas pela sua língua e pelas suas tradições, mas também pela defesa e salvaguarda de seus próprios interesses. Então, o primeiro personagem que deve cuidar do alcance do equilíbrio é o Estado. Não concebido como uma soberania toda-poderosa, mas, ao contrário, como um centro de poder capaz de atuar como cooperadora e realizadora de uma aliança de caráter internacional. Diante deste pacto tecnológico, as nações devem se compor entre si.

As promessas de modernidade só atingem alguns brasileiros. Daí a existência de duas espécies de brasileiros segundo Streck: “o sobreintegrado ou sobrecidadão, que dispõe do sistema, mas a ele não se subordina, e o subintegrado ou subcidadão, que depende do sistema, mas a ele não tem acesso.”¹¹

Ianni¹² acrescenta que “o desemprego estrutural pode implicar a formação da subclasse, uma manifestação particularmente aguda da questão social”, e explica que o termo subclasse expressa “a cristalização de um segmento identificável da população na parte inferior, ou sob a parte inferior da subclasse”, cujas características são percebidas por aqueles que sentem o desemprego prolongado, seja porque não têm especialização, cultura, seja pela raça, cor, idade etc.
As discriminações fazem parte deste novo sistema econômico.

Sofre, também, o Direito ante os desdobramentos das problemáticas acima, entrando em crise.

A partir daí um grande paradoxo se instala: de um lado uma população carente e de outro uma Constituição que lhe garante direitos básicos. A solução estaria, então, na efetivação destes direitos, concretizando-se o Estado Social preconizado pela Constituição. No Estado Democrático de Direito a lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como método assecuratório de sua efetividade a promoção de determinadas ações pretendidas pela ordem jurídica.

Constata-se que a sociedade brasileira não dispunha de uma mentalidade cívica e de cultura política democrática para a aplicação da constitucionalização em aberto.

Assim, na recepção brasileira da “Constituição aberta”, tais valores e princípios foram trazidos do patrimônio cultural do Ocidente, os quais deveriam encontrar positivação no seu direito constitucional.

A concretização da vontade geral declarada na Constituição seria uma obra de arte confiada às futuras gerações, a quem caberia garantir a efetividade do sistema de direitos constitucionalmente assegurados por meio dos recursos procedimentais dispostos em seu próprio texto.

No entanto, a partir dos anos 90, esta tendência vem sendo revertida, surgindo a possibilidade de a emergente democracia brasileira se expressar pela representação política e pelas novas vias abertas pela Constituição para uma democracia participativa.

Torna-se imprescindível superar esta crise de duas faces do Direito, vencendo o obstáculo imposto pelo velho modelo do direito individualista, pronto, com soluções rápidas; assim como deve ser afastado o obstáculo hermenêutico, que limita os operadores do direito a fazer uma interpretação mais ampla dos novos direitos, negando-lhe eficácia, efetividade ou amplitude.

Por último, é importante acrescentar a função do Judiciário na criação de direitos, interpretando as normas segundo as regras e princípios constitucionais. Para superar a deficiência atual surgida pelo “uso tradicional” do Direito é necessária uma conscientização da realidade social, dos direitos e princípios constitucionais, assim como dos avanços sociais.

Convém salientar, como já mencionado, a judicialização da política, tão bem relatada entre nós por Werneck,¹³ que frisa a conexão entre a democracia representativa e a participativa, e, no campo do direito, concorrem para isso as ações públicas, em que a cidadania encontra-se legitimada para deflagrar o processo judicial contra as instâncias do poder. Com isso, o Judiciário poderá controlar as políticas públicas.

Enfim, há duas democracias na Constituição, a de representação e a de participação, embora esta última, dependente da efetivação do direito. Não deve haver oposição, nem formal, nem substancial. Se houver obstáculos para que a população crie o seu próprio direito, em razão da democracia representativa, o que importa é que os direitos fundamentais estejam positivados, e tenham como guardião a mais alta Corte de Justiça, que pode ser provocada a se manifestar pela sociedade civil, e que a democratização do acesso à Justiça possa ser vivida como arena de aquisição de direitos e de credenciamento para a cidadania.

Conclusão: o Direito “é o impulsionador de transformações sociais qualitativas e quantitativas, característica que exsurge do plus normativo exsurgente do Estado Democrático de Direito”.¹⁴

A sociedade precisa se conscientizar de seus direitos e exigir a aplicação daquelas regras e princípios estampados expressamente na Constituição, fazendo-se efetivar o bem-estar social e a democracia. Todos nós devemos resistir às manobras aparentemente atrativas da globalização neoliberal, à exploração do homem e, impedir o retrocesso de direitos duramente conquistados.

O Direito do Trabalho reflete todo o pioneirismo do papel ativo do Estado priorizando o bem-estar social dos trabalhadores, intervindo nas relações privadas para pacificação das lutas de classes, tornando um direito, até então privado e individualista, em um direito voltado para o bem-estar social mínimo garantido aos trabalhadores, já que impõe regras básicas para o contrato de trabalho, dando uma feição de direito público a um direito privado, daí a publicização do direito.

A garantia de direitos mínimos ao trabalhador faz parte de um conjunto de valores humanos civilizatórios (mínimo existencial), que encontra respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana previsto constitucionalmente como maior patrimônio da humanidade.

A este respeito, Luiz Edson Fachin,¹⁵ referindo-se ao mínimo existencial, defende:

(...) a existência de uma garantia patrimonial mínima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurídica individual ao lado dos atributos pertinentes à própria condição humana. Trata-se de um patrimônio mínimo indispensável a uma vida digna do qual, em hipótese alguma, pode ser desapossada, cuja proteção está acima dos interesses dos credores.

Hoje o Direito do Trabalho vive uma fase de transição, onde se questiona o paternalismo estatal, a intervenção estatal em regras privadas. Alguns pretendem a total desregulamentação, isto é, a ausência total, a abstinência estatal nas relações de trabalho, deixando o contrato de trabalho livre e à mercê das regras do mercado, sob o argumento de que o modelo que inspirou o welfare não existe mais, que os trabalhadores atuais são mais conscientes, mais maduros e menos explorados.

Outros, apesar de reconhecerem alguma mudança no Direito do Trabalho, percebem também que o Brasil ainda não pode ser visto como país que efetivou o welfare (o bem-estar social), pois ainda temos trabalho escravo ou, em condição análoga; exploração do trabalho do menor; condições sub-humanas de trabalho e legislação trabalhista ainda muito desrespeitada. Por isso, não se pode defender o total afastamento do Estado desta relação privada, não se pode pretender a privatização dos direitos trabalhistas, o retrocesso de um grande avanço conquistado com profundo sacrifício.

Na era em que o direito comum (civil) caminha para a visão social, a publicização de seus institutos, a humanização e a centralização do homem como figura principal a se proteger, resgatando a moral e a ética; na era em que a Carta de um país prioriza os direitos fundamentais do homem, sua dignidade e seus valores, garantindo um mínimo existencial e abandonando o ideal do supercapitalismo, da propriedade sobre a pessoa e seus valores, o Direito do Trabalho tende a um retrocesso. O neoliberalismo é, na verdade, um caminho isolado na contramão da socialização dos direitos e da efetivação dos direitos fundamentais do homem.

Não se discute que o processo de globalização vem de fato modificando as relações de trabalho, fazendo com que seja necessária uma revisão do Direito do Trabalho. Mas isto não quer dizer sua total desregulamentação.

O Direito do Trabalho foi muito atingido com o processo de globalização, conforme atesta A. Romita.¹⁶ Para ele:

No que tange aos efeitos da globalização econômica sobre o mundo do trabalho, cabe considerar os impactos sobre a empresa e sobre o emprego. Quanto ao último aspecto, cumpre salientar o relevo que adquire o direito ao trabalho em confronto com o Direito do Trabalho (grifo nosso).

Em relação ao confronto travado entre a necessidade de se manter um Estado social de direito e a crise econômica das empresas, a flexibilização se mostra como melhor meio de composição deste conflito, mas de forma responsável e sem abuso.

Para Romita,¹⁷ o desemprego cresceu a tal ponto que adquiriu características estruturais que não podem mais ser ignoradas, tornando premente a necessidade da flexibilização:

No Brasil, a globalização da economia produz efeitos correspondentes aos registrados no primeiro mundo, observadas as características de um país ainda em vias de desenvolvimento. Aqui, os problemas são agravados pela necessidade de integração econômica de consideráveis segmentos sociais marginalizados. O maior impacto localiza-se nos efeitos nocivos do desemprego. Na Europa, preocupa o desemprego aberto. No Brasil, além deste, há o subemprego e o crescimento do emprego informal, subprodutos da economia subterrânea, clandestina, marginal ou oculta.

O diretor do FMI,¹⁸ na abertura de seu discurso da 48ª Assembleia Anual do Fundo Monetário Internacional/Banco Mundial, em setembro de 1993, anunciou o desemprego como o maior problema a ser enfrentado pelos países industrializados, apontando 32 milhões de pessoas sem emprego no mundo rico. Imaginem o quantitativo nos dias atuais nos países pobres ou em desenvolvimento.

A falência do sistema imobiliário dos EUA ocasionou uma crise mundial em efeito cascata, agravando aquela já vivenciada por alguns países.

Explica-se.

Nos Estados Unidos o processo de compra de imóvel é bem mais complexo que no Brasil. De maneira indireta, o sistema de securitização criado em 1933 permite que os imóveis sejam adquiridos com dinheiro do mercado de capitais, entrelaçando as economias do mercado com a imobiliária.

Notícias¹⁹ informavam que:

Funciona assim: as instituições financiadoras – que nem sempre são bancos – captam recursos à base de depósitos, que emprestam a mutuários e construtoras. Em seguida, emitem títulos, lastreados nos créditos que têm a receber, que vendem a fundos de investimento no mercado de capitais. Cotas desses fundos, por sua vez, são vendidas a pessoas físicas e jurídicas. Quando tem algum problema nesse sistema, é uma queda de dominós.

No Brasil, a aquisição de um imóvel ocorre pela alienação fiduciária, pois o mutuário toma um empréstimo junto a um banco e dá o imóvel como garantia. Isto quer dizer que, se não for paga a dívida, o banco retoma o bem e o vende a outro, recuperando o dinheiro emprestado.

Por estar vinculada a diferentes instrumentos financeiros, a crise imobiliária enfrentada pelos Estados Unidos se espalhou pela economia mundial, potencializando as crises principalmente em países menos desenvolvidos, pois dependem da economia saudável dos EUA.

Em agosto de 2008²⁰ foram contabilizados cerca de 600 mil pedidos de seguro desemprego semanais nos EUA, enquanto em 25 de novembro de 2009²¹ caíram para 466 mil pedidos na semana, o que demonstra a rápida reação positiva do mercado americano.

A crise do desemprego foi sentida também no Brasil, que registrou,²² em dezembro de 2008, 654.946 demissões; em janeiro, 101.748; em fevereiro,
1,22 milhão; e em março, 1,38 milhão. No primeiro semestre de 2009 foram gastos R$10 bilhões²³ em pagamento de seguro desemprego, o maior valor na última década. Março de 2009 foi apontado como o mês que contou com o maior número de demissões, efeito da crise global iniciada no final de 2008 nos EUA, ocasião que o FGTS teve fluxo negativo: “a arrecadação líquida ficou negativa em R$ 440,281 milhões, decorrente de receita bruta no valor de R$ 4,416 bilhões e saques no montante de R$ 4,856 bilhões no mês passado.”²⁴

Tais fatos apenas reafirmam a crise econômica e a necessidade de rearranjo das relações de trabalho com a flexibilização consciente de sua legislação.

Além da globalização outros fatores contribuem para aumento do desemprego, como o desemprego “estrutural” que ocorre nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento como o Brasil.

A utilização da força de trabalho realiza-se em condições absurdas, denominada por Ianni²⁵ de superexploração que ele caracteriza da seguinte forma:

Superexploração: salários ínfimos, longas jornadas de trabalho “legitimadas” pelo instituto das horas extras, aceleração do ritmo de trabalho pela emulação do grupo de trabalho e pela manipulação da velocidade das máquinas e equipamentos produtivos, ausência ou escassez de proteção ao trabalhador em ambientes de trabalho, insegurança social.

A “superexploração” acarreta excesso de trabalho e pouco descanso para repor o mínimo de energia. A recuperação física e mental do trabalho e do estresse dele decorrente fica esquecida, e este desconforto é agravado pelos salários, cujos valores são cada vez mais insuficientes para uma subsistência mínima.

De acordo com a Constituição de 1988, que reconhece os direitos sociais à educação, à assistência, ao trabalho, lazer, segurança, previdência social e aos desamparados, na forma dos arts. 5° e 6°, conclui-se que é preciso reduzir as desigualdades sociais, a fim de assegurar não apenas uma vida digna para todos os cidadãos, mas também a valorização do trabalho. Para que esses objetivos sejam atingidos conclui-se que é preciso haver um Estado eficiente, garantidor da base jurídica, onde se possa realizar políticas sociais, em um novo cenário no qual os programas sociais sejam desenvolvidos por modalidades de autorregulação social que substituam os órgãos impositivos institucionais.

Nova tendência tem sido buscar solução em outros modelos sociais adotados em alguns países, como Dinamarca, França e Espanha. A flexissegurança ou fexsécurité ou flexsecurity é uma combinação de flexibilidade com a segurança, segundo Pinho Pedreira.²⁶ A nosso ver, a flexissegurança, na verdade, repousa sobre uma relação triangular: mercado flexível pela desregulamentação das regras trabalhistas; sistemas de indenização generosos proporcionados por um Estado social; política estatal de “ativação” do mercado de trabalho, isto é, o Estado oferece cursos de qualificação e métodos de motivação à procura de novo emprego.

Este modelo social está avançando na Europa desde 1990, numa tentativa de conciliar interesses antagônicos entre Estado, trabalhadores e empresários, já que estes clamam pela necessidade de redução dos custos da mão de obra e reclamam do excesso de proteção legal ou coletiva (instrumentos coletivos) aos trabalhadores, que prejudicou o crescimento econômico de alguns países, garantindo ao trabalhador, em troca, acolhimento social público, tanto no que diz respeito à percepção de um seguro-desemprego por longo tempo, como o preparo e profissionalização para nova colocação no mercado. Assim, por exemplo, na Espanha um acordo confederal de 1997 ampliou as hipóteses das causas de dispensa por motivo econômico, reduzindo o custo da despedida e o número de hipóteses de dispensa imotivada. Meses depois, foi garantido aos trabalhadores temporários um salário equivalente àquele praticado na empresa cliente.

O modelo dinamarquês tem servido de exemplo aos demais países, pois ressalta que não se pode pretender a reforma ou a desregulamentação das leis trabalhistas, sem antes repensar o conjunto do sistema de proteção social público e de política de emprego.

Sob esse aspecto, Miguel Reale²⁷ com propriedade acrescenta que:

Quanto ao impacto da globalização da economia sobre o Direito do Trabalho, o tema abre à reflexão do estudioso um leque de questões, todas de grande relevância, quer no campo do Direito Individual, quer no do Direito Coletivo. Cabe examinar, apenas, dois aspectos: a crise do chamado “princípio protetor” e os efeitos da exigência de competitividade das empresas sobre a tradicional regulação heterônoma das condições de trabalho. (...)

As exigências da economia preconizam o triunfo do mercado e impõem a flexibilização das condições de trabalho, como condição para a redução dos custos da empresa. (...)

A flexibilização já adquiriu foros de preceito constitucional (Constituição de 5 de outubro de 1988, art. 7°, incisos VI, XII e XIV), embora ela não tenha por fim propiciar ganhos ou redução de custos ao empregador, mas sim fornecer aos atores sociais elementos para preservar a fonte de emprego (a empresa), como meio de combate ao desemprego.

Acirrando-se a competição entre as empresas, com a globalização da economia mundial, torna-se primordial para a sua sobrevivência a adoção de medidas a favor da automação e da informatização, já que permitem elevados níveis de competitividade. Dessa forma, cresce o desemprego, trocando-se o empregado por uma máquina que pode realizar o seu serviço com maior precisão e rapidez.

Evidentemente que encontrar o equilíbrio para essa delicada situação de crise social é o objetivo de todos que estudam o Direito Laboral; e pode-se mesmo observar que a tendência entre os doutrinadores é na direção da flexibilização como solução para os conflitos sociais gerados pelo desemprego crescente, sempre de forma responsável, sem abuso e desde que a empresa comprovadamente esteja atravessando grave crise econômica. A flexibilização não pode servir de fundamento para aumentar o lucro ou o enriquecimento dos sócios, mas para a manutenção da saúde da empresa e, consequentemente, do nível de emprego.

Desta forma, a flexibilização das normas trabalhistas não pode pôr em risco os direitos adquiridos pelos trabalhadores, nem ser utilizado como mais um mecanismo do direito, mas como última solução a questões práticas de sobrevivência da empresa.

É essa proposta multidisciplinar, que envolve todos os setores da sociedade, junto ao Estado, que poderá permitir configurar-se a flexibilização como um fenômeno deste milênio.

Neste sentido, poderá o Estado continuar regulamentando esta relação de trabalho e, excepcionalmente, permitir a redução de direitos trabalhistas sempre que, no caso concreto, estiver comprovada a precária situação econômica da empresa, o que poderia acarretar sua extinção.

É preciso encontrar a pedra de toque, o limite razoável para a flexibilização, ponderando os princípios conflitantes²⁸ -²⁹ da dignidade e o da valorização social do trabalhador versus o princípio da preservação e saúde da empresa, devendo prevalecer, em cada caso, um ou outro, de forma a levar a melhor solução para sociedade.

O princípio constitucional da proteção do trabalhador preconizado no caput do art. 7° da CRFB, analisado de acordo com a moderna hermenêutica constitucional como norma de eficácia plena, deve ser o agente limitador da flexibilização, coibindo os abusos, a aplicação irrestrita do instituto e o desvio de sua finalidade.

3. FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

Muitos fatores e crises têm transformado a economia mundial, tais como: crise financeira iniciada nos anos 70 e 80, na Europa Ocidental, decorrente da quebra do polo petrolífero asiático; os problemas de caixa para continuidade do plano de adoção do Welfare State; a descoberta dos chips revolucionando a informática; a telemática; a nanotecnologia; a robotização e demais inventos tecnológicos; a quebra das barreiras alfandegárias com a mundialização da economia, que incrementou a concorrência entre os países, impondo-lhes a necessidade de produzir mais, com menor custo e melhor qualidade para disputar o mercado globalizado; avanço nos meios de comunicação, a divisão mundial do comércio e a crise imobiliária e econômica da economia americana. A partir daí o paradigma buscado passa a ser um modelo de Direito do Trabalho, com regras um pouco mais flexíveis, aberto a mudanças, adaptável à nova situação econômica mundial e de cada empresa.

Com a transmutação da economia mundial e o consequente enfraquecimento da política interna de cada país, dos altos índices de desemprego mundial e de subempregos de milhões de pessoas, mister a adoção de medidas que harmonizem os interesses empresariais com as necessidades profissionais, justificando a flexibilização de determinados preceitos rígidos ou de criação de regras alternativas para justificar a manutenção da saúde da empresa e da fonte de emprego. Flexibilizar pressupõe a manutenção da intervenção estatal nas relações trabalhistas estabelecendo as condições mínimas de trabalho, sem as quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade (mínimo existencial), mas autorizando, em determinados casos, exceções ou regras menos rígidas,³⁰ de forma que possibilite a manutenção da empresa e dos empregos.

Através de uma visão pós-positivista dos princípios, como espécie do gênero norma constitucional, necessário é localizar alguma solução no Direito do Trabalho que sirva de ponto de equilíbrio entre o princípio de proteção ao trabalhador, implícito e explícito em diversas normas imperativas de ordem pública, os direitos garantidores da dignidade humana e a necessidade atual de manutenção da saúde da empresa. Estes interesses são ao mesmo tempo conflitantes e harmônicos.

Conflitantes porque o interesse do empresário não é o mesmo do trabalhador. O empregado quer ganhar mais e ter melhoria de sua condição de trabalho. O patrão quer pagar menos para ter maior lucro ou para manter o negócio saudável.

Haverá harmonia de interesses quando o próprio empregado tiver consciência da situação precária de seu empregador, da dificuldade de nova colocação no mercado e da ameaça de desemprego, momento em que seus interesses convergirão com os do empregador, passando a perseguir juntos a recuperação da empresa. Nesta situação, o trabalhador autoriza conscientemente o sacrifício de seus direitos trabalhistas³¹ em prol da manutenção de seu emprego.

Portanto, a flexibilização deve ser um mecanismo utilizado apenas quando os reais interesses entre empregados e empregadores, em cada caso concreto, forem convergentes.

O contrato de trabalho, por ser regulamentado por lei, limita a liberdade. Isto se explica diante da desigualdade das partes, em que um dos lados é hipossuficiente em relação ao outro, necessitando da proteção estatal. Diante deste desnivelamento substancial mister a aplicação de uma igualdade jurídica³² nos contratos de trabalho. O paradigma deste contrato, salvo exceções raríssimas no Brasil, não é mais a vontade, mas a necessidade.

Para Rosita Nassar,³³ a flexibilização das normas trabalhistas faz parte integrante de um processo maior de flexibilização do mercado de trabalho, consistente em um conjunto de medidas destinadas a dotar o Direito do Trabalho de novos mecanismos capazes de compatibilizá-lo com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversa. Isto significa que a flexibilização das normas trabalhistas não se exaure numa só medida, mas sim na totalidade do fenômeno da flexibilização, que é mais abrangente, compreendendo estratégias políticas, econômicas e sociais, e não apenas jurídicas.

Algumas soluções já foram adotadas como aumento da carga fiscal e diminuição da proteção estatal nas relações privadas, flexibilização das regras trabalhistas, havendo alguns que defendem até a desregulamentação, isto é, a total ausência do Estado na regulação das relações contratuais.

Maria Lúcia Roboredo³⁴ esclarece que um dos princípios primordiais da flexibilização é o princípio protetor do Direito do Trabalho, que incentiva o sindicato a atuar como representante dos empregados, para zelar pela classe operária. Esse princípio protetor fundamenta-se basicamente sobre outro princípio: da razoabilidade ou da racionalidade, cuja premissa é que o ser humano age de forma razoável e racional, estruturando suas ações e comportamentos dentro de padrões preestabelecidos socialmente.

Outro princípio relevante para as considerações acerca da flexibilização é o da adaptabilidade. Sob esse aspecto, é essencial considerar que as normas trabalhistas visam a atender aos empregados e aos empregadores, o que faz do Estado o ponto de equilíbrio entre esses dois lados. Para atingir-se o ponto ideal de adaptabilidade, é necessário que o Estado seja o regulador das normas, autorizando, em alguns casos, alguma flexibilidade.

Esse equilíbrio é desejado tanto pelo Estado e sociedade, como também pelos empregados e empregadores.

Ao investigar a vontade real no caso concreto, se houver conflito entre o princípio da proteção ao trabalhador e a necessidade de manutenção de seus empregos através da necessária flexibilização de seus direitos para sobrevivência da empresa, a ponderação será a medida mais razoável a ser adotada, devendo-se observar, em cada caso, a necessidade ou não de redução de direitos adquiridos e indispensáveis para a manutenção do emprego. O que se deve evitar é o abuso do direito, hoje já consagrado como ato ilícito no Código Civil (art. 187).

Convém ressaltar que abuso de direito não se confunde com ato ilícito. Neste sentido, Heloísa Carpena³⁵ distingue o ato ilícito do abuso de direito:

O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que irá fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento, os quais contêm seus valores fundamentais.

Consequência lógica do abuso de direito que fere norma de ordem pública é a nulidade absoluta do ato praticado.

Diante de todos estes fatos, é forçoso concluir que a matéria pode ser aplicada, com facilidade, ao Direito do Trabalho, principalmente por sua finalidade social de diminuir a desigualdade social e de proteger o hipossuficiente.

Aliás, o Código Civil também se preocupou com o viés ético e a função social do direito. Sob este aspecto Miguel Reale,³⁶ referindo-se ainda ao projeto do atual Código Civil, muito bem observou:

Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana. Por outro lado, o projeto se distingue por maior aderência à realidade contemporânea, com a necessária revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

A flexibilização não pode servir ao empregador como desculpa para ter lucro superior, para aumentar seus rendimentos. A flexibilização é um direito do patrão, mas deve ser utilizada com cautela e apenas em caso de real e comprovada necessidade de recuperação da empresa. Daí por que os princípios da razoabilidade, da lealdade, da transparência, da necessidade, devem permear todo o processo, sob a tutela sindical (art. 50, III, da Lei n° 11.101/2000).

Segundo Paulo Bonavides,³⁷ dissertando sobre o princípio da razoabilidade:

Trata-se daquilo que há de mais novo, abrangente e relevante em toda teoria do constitucionalismo contemporâneo: princípio cuja vocação se move, sobretudo no sentido de compatibilizar a consideração das realidades não captadas pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizadas.

Atualmente, o mundo passa por uma crise nas relações de trabalho, crise provocada pelas mudanças geradas pelo processo de globalização, a robótica e a mundialização da economia.

Daniel Sarmento³⁸ enfatiza que a nossa Constituição de 1988 é uma Constituição social, preocupada com o combate da exploração do homem pelo homem e defende a aplicação direta dos princípios nela contidos como meio de reforçar a proteção aos hipossuficientes.

Deve haver ponderação entre a flexibilização das relações de trabalho e a realização dos valores sociais preservadores da dignidade do ser humano que trabalha, através da aplicação da teoria pós-positivista dos princípios constitucionais, priorizando o homem, o trabalhador e sua dignidade, sempre à luz das necessidades brasileiras.

Em nosso País, carteira de trabalho assinada é, segundo o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística),³⁹ uma conquista de 2,4% dos profissionais que ingressaram no mercado de trabalho em setembro de 2003. De acordo com o jornal O Globo de dezembro de 2004, o número de trabalhadores sem carteira assinada cresceu 9,6% enquanto o mercado formal cresceu apenas 2,4% entre 2003 e 2004. A maioria trabalha na informalidade ou em relações empregatícias mascaradas de serviço autônomo, estagiário, cooperado, profissional representado por pessoa jurídica, numa tentativa encontrada pelo empresariado local para sobreviver ao alto custo dos descontos feitos na folha de salários.

Essa tendência a se desrespeitar o mínimo existencial garantido ao trabalhador aumenta a necessidade de ponderação entre a flexibilização da legislação, que preconiza a redução de direitos trabalhistas para a manutenção da saúde da empresa,⁴⁰ e a preservação de direitos absolutos e universais que são: o direito à dignidade humana, os direitos fundamentais do trabalho e a preservação da proteção do trabalhador.

Os defensores da corrente neoliberalista, sob o argumento de que é o excesso de encargos trabalhistas que dificulta a gestão empresarial e o crescimento econômico, têm insistido na tese de que a negociação coletiva deve prevalecer sobre as correspondentes leis, vulnerando a hierarquia das fontes formais de direito e revogando, pela vontade coletiva dos sindicatos, os direitos arduamente conquistados e constitucionalmente garantidos.

Muitos economistas⁴¹ distinguem três formas fundamentais de flexibilização:

1) flexibilização funcional: que corresponde à capacidade da empresa de adaptar seu pessoal para que assuma novas tarefas ou aplique novos métodos de produção;

2) flexibilização salarial: que consiste na vinculação dos salários à produtividade e à demanda dos seus produtos;

3) flexibilização numérica: que consiste na faculdade de adaptar o fator trabalho à demanda dos produtos da empresa.

Incluímos uma quarta modalidade:

4) flexibilização necessária: consiste na flexibilização apenas em caso de necessidade de recuperação da saúde da empresa. Isto porque as demais flexibilizações correspondem ao aumento da lucratividade em prol dos direitos dos trabalhadores, enquanto a flexibilização necessária é a forma de manutenção dos empregos, algumas vezes reduzindo direitos mínimos do trabalhador.

Quanto aos agentes, o direito comparado tem dividido a flexibilização em três tipos: a) unilateral, quando imposta por autoridade pública ou pelo empregador (Chile, Panamá e Peru); b) negociada com o sindicato (Espanha e Itália); c) mista, isto é, pode ser unilateral ou negociada (Argentina).

Alice Monteiro⁴² divide a desregulamentação, que para ela é sinônimo de flexibilização, em “normativa” e “de novo tipo”. A primeira (normativa) equivale à flexibilização heterônoma, isto é, imposta unilateralmente pelo Estado. A segunda (“novo tipo”), que para ela é sinônimo de flexibilização autônoma, pressupõe a substituição das garantias legais pelas garantias convencionais, com primazia da negociação coletiva.

Alguns autores⁴³ ⁴⁴ defendem que o Brasil adotou a flexibilização negociada ou autônoma, sob o forte argumento de que a Carta apenas a autorizou em três hipóteses e sempre com a chancela sindical (art. 7°, VI, XIII, XIV).

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA.

A cláusula convencional que retira do empregado o direito de desfrutar do intervalo para descanso e alimentação é ineficaz em face da norma legal, de ordem pública, que obriga a concessão desse descanso. A Constituição da República de 1988 admite a flexibilização do salário (art. 7°, VI) e da jornada de trabalho (art. 7°, XIV), garantida, por certo, a manifestação da categoria ou grupo profissional, por intermédio de assembleia devidamente convocada para esse fim. As normas que regulam as medidas referentes à medicina e segurança do trabalho escapam, porém, da esfera negocial conferida aos sindicatos. Essas disposições são de ordem pública, revestem-se de caráter imperativo para a proteção do hipossuficiente, motivo pelo qual são inderrogáveis pela vontade das partes. Compete ao legislador tutelar o trabalhador, impedindo-o de concordar com a redução desse descanso, em detrimento de sua própria segurança e saúde. A finalidade do intervalo intrajornada é proporcionar ao trabalhador oportunidade de se alimentar, de descansar e repor suas energias. Sua manutenção é indispensável, na medida em que o trabalho realizado em jornadas prolongadas contribui para a fadiga física e psíquica, conduzindo à insegurança no ambiente de trabalho. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial n° 342 da SDI-1 do TST. TRT/MG – Processo n° 01873.2003.003.03.00.3 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros.DJ/MG 26/4/2005.

Defendemos que o Brasil adotou a flexibilização legal e a sindical ou negociada sindicalmente. A primeira (legal) ocorre quando a própria lei prevê as exceções ou autoriza, em certas hipóteses, a redução de direitos. A segunda (sindical ou negociada sindicalmente) acontece quando as normas coletivas autorizam a diminuição de direitos.

Maurício Godinho,⁴⁵ por exemplo, em visão restritiva à flexibilização ampla, entende que existem direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade (ou disponibilidade) relativa.⁴⁶ Na visão do autor, apenas estes poderiam ser flexibilizados, enquanto aqueles não, pois fazem parte de um patamar mínimo civilizatório.⁴⁷ Esse é o limite para negociação coletiva, fundamento do princípio da adequação setorial negociada citada pelo autor.

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS DE INDISPONIBILIDADE RELATIVA. O princípio da adequação setorial negociada, que retrata o alcance da contraposição das normas coletivamente negociadas àquelas de cunho imperativo, emanadas do Estado, viabiliza que as normas autônomas construídas para incidirem no âmbito de certa comunidade econômico-profissional possam prevalecer sobre aquelas de origem heterônoma, desde que transacionem parcelas de indisponibilidade apenas relativa, como, e.g, as concernentes à manutenção da hora noturna em 60 minutos, vez que não caracteriza alteração em patamar prejudicial à saúde do trabalhador e desde que não traduza simples renúncia, mas transação de direitos. TRT/MG – Processo n°: 01512.2001.018.03.00.4 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Campo. DJ/MG 07/6/2002.

Assim também entende o TST:

INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. Previsão da hora corrida em acordos coletivos. A Constituição Federal de 1988 conferiu maiores poderes aos sindicatos, de modo que essas entidades podem, no interesse de seus associados e mediante negociação coletiva, restringir certos direitos assegurados aos trabalhadores a fim de obter outras vantagens não previstas em lei. Não obstante, tal flexibilização não autoriza a negociação coletiva que atente contra as normas referentes à segurança e saúde no trabalho. De fato, o estabelecimento do intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso dentro da jornada de trabalho é fruto da observação e análise de comportamento humano, e das reações de seu organismo quando exposto a várias horas de trabalho. Doutrina e jurisprudência evoluíram no sentido da necessidade desse intervalo mínimo para que o trabalhador possa não apenas ingerir alimentos, mas também digeri-los de forma adequada, a fim de evitar o estresse dos órgãos que compõem o sistema digestivo, e possibilitar o maior aproveitamento dos nutrientes pelo organismo, diminuindo também a fadiga decorrente de horas de trabalho. Se de um lado a Constituição Federal prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7°, XXVI, da Constituição Federal), de outro estabelece ser a saúde um direito social a ser resguardado (art. 6° da Carta Política). Recurso de Revista não reconhecido. TST, 5ª T, RR 619.959.99.7, Rel. Rider Nogueira de Brito, DJU 14/03/2003.

A OJ n° 372 da SDI-I também limita a flexibilização por norma coletiva, considerando nula cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Há, ainda, a posição de alguns ministros do TST no sentido de aceitar a flexibilização de qualquer direito. Argumentam que se o constituinte autorizou o mais, isto é, se a Constituição autorizou a redução do maior de todos os direitos (salário), mediante convenção ou acordo coletivo, logo, o menos também é permitido. Neste sentido, tudo que não seja o próprio salário-base do empregado é menos.

Existe, também, jurisprudência que, embora admita a corrente acima, exige como requisito mínimo para validade do ajuste, concessões recíprocas. É a chamada Teoria da Conglobalização dos Pactos Coletivos. Alguns Tribunais Regionais do Trabalho, inclusive, adotam esta vertente.

INDENIZAÇÃO DO ART. 71, § 4°, DA CLT. CONVENÇÃO COLETIVA. LIMITES. É salutar que os sindicatos assumam a responsabilidade pela representação de classe que lhes foi conferida pela Constituição Federal de 1988 no inciso III do art. 8°. Conquistada a representação irrestrita da categoria, é certo que os sindicatos que representam os trabalhadores devem exercê-la com maior consciência e zelo, em especial ao negociarem os acordos coletivos com o sindicato patronal. Convencionado entre as partes intervalo intrajornada de 15 minutos e comprovado nos autos que o autor usufruía de tal intervalo, não há que se falar na indenização prevista no § 4°, do art. 71, da CLT. TRT/DF – Processo n°: 00191.2002.011.10.00.9 – Rel. Designado: Juíza Elaine Machado Vasconcelos. DJ/DF 22/11/2002.

REAJUSTE SALARIAL DIFERENCIADO PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À FUNÇÃO GRATIFICADA INCORPORADA. Decorrem as negociações coletivas de concessões recíprocas, em que observada a autonomia das partes convenentes, sedimentada na Carta Magna, as quais podem abrir mão, inclusive, de uma vantagem, em prol de condições que lhes tragam maiores benefícios. Tal flexibilização, ajustada, patenteia-se, a exemplificar, nas disposições do art. 7°, incisos VI, XIII e XIV da Constituição Federal. Há, pois, que prevalecer o Acordo Coletivo do Trabalho, que determina índices de reajuste diferenciados para as diferentes rubricas salariais, estabelecendo que o reajuste de 25% tem pertinência, tão somente, à tabela de empregos permanentes da Reclamada – EP, não se estendendo à gratificação de função incorporada. TRT/DF – Processo n°: 00704.2004.011.10.00.3 – Rel. Designado: Juiz Alexandre Nery de Oliveira. DJ/DF 14/01/2005.

Defendemos a flexibilização em favor do resgate da saúde da empresa, já que se extinguindo esta, o maior prejudicado será o trabalhador. Se o empregador, realmente, estiver em sérias dificuldades financeiras e isto restar devida e robustamente comprovado, podem ser aceitas as reduções de vantagens trabalhistas, com o único objetivo de manter todos ou parte dos empregos existentes. Porém, por ser medida de exceção, tal situação será mantida apenas durante o processo de recuperação da saúde da empresa, não importando quanto tempo isto represente.

Essas quatro posições são apresentadas com maiores detalhes, inclusive com decisões judiciais, no Capítulo sobre “Princípios”, no item relativo aos “Princípios da Irrenunciabilidade e da Intransacionabilidade”.

Entretanto, a lei tem autorizado, cada vez mais, outras hipóteses de flexibilização além daquelas previstas na Carta, seja através de acordo entre as partes, sem intervenção sindical, como é o caso do acordo de compensação de jornada (art. 7°, XIII, da CF c/c Súmula n° 85, I e II, do TST), seja mediante opção do empregado, apenas com a chancela sindical, como ocorre no contrato por tempo parcial – art. 58-A, § 2°, da CLT e a suspensão do contrato para realização de curso – art. 476-A da CLT, seja pela redução ou revogação de benesses, como ocorreu com a natureza salarial de algumas utilidades (art. 458, § 2°, da CLT) ou com redução do FGTS para os aprendizes (art. 15, § 7°, da Lei n° 8.036/90). Há, ainda, a possibilidade de descontos no salário em virtude de empréstimo bancário (Lei n° 10.820/2003), bem como a criação de benesses às pequenas e médias empresas (art. 58, § 3°, da CLT) etc.

Ressalte-se que a desregulamentação do Direito do Trabalho não se confunde com a flexibilização⁴⁸ das regras trabalhistas, apesar de alguns autores não identificarem esta distinção.⁴⁹

A desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para regular a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa, para proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que apenas para garantia de direitos básicos. Na flexibilização um núcleo de normas de ordem pública permanece intangível, pois sem estas não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade, sendo fundamental a manutenção do Estado Social.

Barroso⁵⁰ acrescenta que:

A dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico dos princípios vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos direitos.

Só é possível um mercado de trabalho flexível, regido pelas leis de mercado, num país em que as taxas de desemprego sejam pequenas e que adote medidas protetivas para amparar e capacitar o trabalhador desempregado, visando e buscando a recolocação deste obreiro no mercado de trabalho.

4. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL COMO LIMITE À FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO

Arnaldo Süssekind⁵¹ esclarece que com a flexibilização os sistemas legais preveem fórmulas opcionais de estipulação de condições de trabalho, ampliando o espaço para a contemplação ou suplementação do ordenamento legal, permitindo a adaptação de normas cogentes às peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais e admitindo derrogações de condições anteriormente ajustadas, para adaptá-las a situações conjunturais, métodos de trabalho ou implementação de nova tecnologia, possibilitando a intervenção estatal, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade.⁵²

É a Constituição da República que fixará os princípios fundamentais que embasarão as decisões relativas a conflitos de normas (lato sensu),⁵³ ou seja, onde não houver possibilidade de solucionar o conflito, estes serão resolvidos com base nos princípios constitucionais e com base na moderna Teoria da Ponderação de Interesses na Constituição Federal.⁵⁴

A flexibilização de regras rígidas, em que o Estado estabelece um parâmetro ou um limite máximo e/ou mínimo para que os atores sociais negociem, traz também uma questão: diante das poucas ofertas de trabalho, o indivíduo se vê paralisado tendente a abrir mão de direitos para não perder o direito básico que mantém a vida, que é o direito ao trabalho e correspondente salário, estrutura da própria dignidade humana. Assim, defender o direito ao trabalho passou a ser prioridade, uma vez que sua falta deixa o indivíduo em estado de apatia, para conquista dos demais direitos garantidores e preservadores da dignidade humana. Porém, a sociedade está se tornando complexa demais e o mercado de trabalho enxuto.

O que se verifica atualmente é a falta de perspectiva com relação às oportunidades de trabalho e uma consequente conformação com as mudanças na legislação trabalhista, sob o argumento de que ou se aceita a flexibilização, venha como vier, ou se diminuem as oportunidades de trabalho, aumentando o desemprego, a marginalização, a queda da autoestima e da própria dignidade. “Não é um bom sinal do caminho que o mundo vai seguindo quando os homens perdem a confiança no futuro, e cenários de Götterämmerung tomam o lugar das utopias”.⁵⁵

A flexibilização é possível e necessária, desde que as normas por ela estabelecidas através da convenção ou do acordo coletivo, como previsto na Constituição, ou na forma que a lei determinar, sejam analisadas sob duplo aspecto: respeito à dignidade do ser humano que trabalha para manutenção do emprego e redução de direitos apenas em casos de comprovada necessidade econômica, quando destinada à sobrevivência da empresa. Não alcançando este objetivo mínimo, conquistado arduamente ao longo da história pelo trabalhador, o acordo ou a convenção coletiva deverão ser considerados inconstitucionais, uma vez que valores maiores são aqueles protegidos pelos direitos fundamentais, afinal, os princípios norteiam a aplicação do direito.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é:

O mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se erradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.⁵⁶

Ademais, nossa legislação já tem sido flexibilizada ao longo dos tempos, senão vejamos alguns exemplos:

a) aumento das hipóteses de contrato determinado, com a alteração ocorrida no art. 443 da CLT, através do Decreto-Lei n° 229/67, que lhe acrescentou todo § 2°;

b) utilização de trabalhadores temporários terceirizados, como previsto na Lei n° 6.019/74;

c) imposição da terceirização do vigilante, na forma da Lei n° 7.102/83;

d) ampliação do conceito de empregado de confiança para fins de exclusão do Capítulo “Da Duração do Trabalho”;

e) liberdade de o empregador despedir imotivadamente o empregado com a criação do regime do FGTS – antiga Lei n° 5.107/66 e atual Lei n° 8.036/90 e extinção do regime anterior preconizado nos arts. 478 e 492 da CLT;

f) quebra do princípio da irredutibilidade salarial – art. 503, CLT, posteriormente a Lei n° 4.923/65 e hoje art. 7°, IV, da CRFB c/c art. 58-A, § 2°, da CLT;

g) flexibilização das jornadas de trabalho – antiga redação do art. 59, da CLT; art. 7°, XIII, da CRFB e art. 59, § 2°, da CLT, que criou o nefasto banco de horas;

h) ampliação da jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento quando autorizada por negociação coletiva – art. 7°, XIV, da CRFB;

i) possibilidade, mediante acordo entre as partes e desde que notificado o sindicato, da habitação do rural não ter natureza salarial – art. 9°, § 5°, da Lei n° 5.889/73;

j) contrato provisório para estímulo a novos empregos – Lei n° 9.601/98;

k) trabalho por tempo parcial que autoriza a redução proporcional dos salários – art. 58-A da CLT;

l) ampliação das hipóteses de terceirização – Súmula n° 331 do TST;

m) possibilidade de adesão ao programa de alimentação do trabalhador (PAT) afastando a natureza salarial da alimentação in natura ou equivalente, fornecida pelo empregador – Lei n° 6.321/76;

n) redução das hipóteses de salário-utilidade – art. 458, § 2°, da CLT;

o) suspensão do contrato de trabalho para realização de curso – art. 476-A da CLT;

p) lei das microempresas autorizando benefícios burocráticos trabalhistas, como isenção de livro de inspeção, de contratação obrigatória de aprendizes, descaracterização das horas in itinere etc.;

q) limitação da integração das gorjetas ao salário – Súmula n° 354 do TST;

r) ampliação das hipóteses de descontos salariais – Súmula n° 342 do TST e Lei n° 10.820/2003, que autoriza desconto no salário e nas parcelas da rescisão, mediante adesão voluntária e irretratável, para fins de empréstimo, financiamento e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e outras mencionadas na lei, desde que não ultrapassem 30% da remuneração do empregado;

s) inclusão do trabalhador rural no inciso XXIX do art. 7° da CRFB através da EC n° 28/2000, estendendo a ele a prescrição parcial;

t) novo Código Civil capacitando o menor entre 16 e 18 anos que for admitido como empregado com condições de subsistência própria, alterando as regras de representação pelo responsável legal para alguns atos do contrato de trabalho;

u) limitação do valor do crédito trabalhista a 150 salários mínimos para fins do art. 449, § 1°, da CLT, isto é, limitação para fins de crédito privilegiado na falência – art. 83, I, da Lei n° 11.101/2005;

v) possibilidade (controvertida) de renúncia ou transação, durante ou após a extinção do contrato de trabalho, de direitos trabalhistas nas Comissões de Conciliação Prévia – art. 625-E da CLT;

w) redução do percentual do FGTS para os aprendizes e exclusão das hipóteses previstas nos arts. 479 e 480 da CLT, bem como aumento da idade para 24 anos (Lei n° 11.180/2005);

x) limitação do poder normativo da Justiça do Trabalho e proibição de dissídio de natureza econômica unilateral – EC n° 45/2004;

y) autorização legal para as normas coletivas disciplinarem a natureza do tempo despendido no itinerário casa-trabalho, quando o empregador for empresa de pequeno porte – art. 58, § 3°, da CLT.

É preciso destacar que o Brasil é um país desigualmente desenvolvido tendo regiões subdesenvolvidas, onde ainda é possível encontrar exploração do menor e de trabalhadores em situações análogas à de escravos, convivendo com regiões desenvolvidas ou em vias de desenvolvimento.

Prestigiar a máxima do negociado sobre o legislado é crer que todos os sindicatos brasileiros têm condições e capacidade de negociar, que são fortes e independentes dos interesses e pressões econômicas, o que não é verdade. Raros são os sindicatos com espírito sindical e reivindicatório, para defesa dos interesses da categoria profissional, e isentos da influência do poder econômico dos empresários, inclusive os situados nas grandes cidades, onde há desenvolvimento econômico e grandes concentrações operárias, sobretudo no setor industrial. Se isto ocorre sob os olhos do intenso controle e fiscalização existente nas grandes metrópoles, imagine-se a fragilidade dos sindicatos das pequenas cidades e centros rurais, diante do poder econômico, da ameaça dos “coronéis do campo” e da falta de fiscalização das fazendas rurais. Além disso, não é difícil perceber que comumente os interesses da categoria conflitam com os do sindicato, quando, na verdade, deveriam se confundir e convergir na mesma direção, pois este deveria ser o representante ou a reprodução dos interesses da categoria.

Não prospera o argumento daqueles que apontam ter sido proposital o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho no inciso XXVI do art. 7° da Carta, para permitir que a negociação pudesse se sobrepor à lei, uma vez que o inciso deve ser interpretado em consonância com o caput, e este expressa com clareza o princípio da norma mais favorável quando dispõe que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social”. Sendo assim, incabível interpretação que possa prejudicar o trabalhador por frontalmente contrária à norma constitucional. O inciso que reconhece a importância das convenções e acordos coletivos deve ser interpretado à luz do caput, isto é, deve ser aplicada a interpretação conforme, para dar harmonia ao texto constitucional.

Por este motivo o legislador constituinte, entre 34 incisos disciplinando direitos trabalhistas, destinou apenas três para autorizar a derrogação ou diminuição do comando legal pela norma coletiva.

A culpa não recai no salário do empregado. Os gastos com os outros encargos trabalhistas conexos é que poderiam ser flexibilizados, para aliviar a carga tributária sofrida pelo patrão.

É bom lembrar que quase metade do salário é destinada a pagamento do INSS, Sesc, Senac, Sesi, Senai, Sebrae, Incra e salário-educação. Ora, para que tantas contribuições para tais órgãos, salvo a previdência, se não têm relação direta com o contrato de trabalho?

Ademais, em face das peculiaridades, o Direito do Trabalho não acolheu o sistema piramidal clássico, mas sim o princípio da hierarquia dinâmica das normas.⁵⁷ Este sistema irá priorizar não a hierarquia formal da norma, mas o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Deste modo, havendo conflito entre uma norma ordinária menos favorável ao trabalhador⁵⁸ e uma convenção coletiva de trabalho mais favorável, esta prevalecerá sobre aquela. Da mesma forma, em um conflito entre as normas previstas na Constituição e aquelas previstas no contrato individual de trabalho, prevalecerá a mais favorável ao trabalhador, pouco importando sua hierarquia formal.

O Direito do Trabalho, diferentemente da previsão piramidal de Kelsen, não aplica a norma hierarquicamente “superior”, mas a norma mais favorável ou até mesmo a situação fática mais benéfica ao trabalhador, salvo disposições estatais, imperativas e de ordem pública em contrário⁵⁹ (neste sentido as OJs Transitórias n°s 46 e 51 da SDI-I e Súmulas nos 51, 87, 288, 372 e 384, todas do TST).

A Constituição preserva os direitos mínimos indisponíveis assegurados aos trabalhadores. Os arts. 5°, 7°, 8°, 9°, 10 e 11 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelecem direitos mínimos aos trabalhadores, que devem ser preservados. Neles reúnem-se as disposições basilares sobre Direito do Trabalho, que são parâmetros iniciais na aplicação deste Direito. Os direitos mínimos são irrenunciáveis e são preservadores da dignidade humana.⁶⁰

Além disso, no quadro de uma sociedade injusta e desigualitária como a brasileira, faz-se mister reforçar todos os instrumentos que permitam a proteção dos hipossuficentes.⁶¹

Os temas relacionados com a flexibilização das relações trabalhistas e a sua limitação pelo princípio constitucional da proteção do trabalhador merecem maior reflexão em todos os sentidos. A análise dos casos concretos e a formação da doutrina e jurisprudência consequente darão com o tempo melhor contorno a estas questões. O que não se deseja em uma sociedade civilizada é que haja maiores desrespeitos à dignidade humana e, particularmente, na sociedade brasileira, onde a desigualdade é flagrante, que não se viabilizem meios para conquista da igualdade substancial.

O Direito do Trabalho, por suas peculiaridades, tem mecanismos suficientes para ponderar, no caso concreto, os conflitos que surgem entre a flexibilização e a proteção aos direitos fundamentais do homem que trabalha, buscando materializar a justiça social. Assim, poder-se-ão garantir melhores relações de trabalho.

No âmbito do Direito do Trabalho, a flexibilização apresenta-se como solução à crise econômica vivida pelas empresas que estão à beira da falência, da quebra. Para evitar uma crise social mais grave, com o aumento do desemprego e consequente diminuição do mercado de trabalho a flexibilização responsável, sem abusos e sem a liberdade pretendida pela corrente neoliberal, é a resposta que mais harmoniza com os postulados constitucionais de valoração da dignidade da pessoa humana e como proteção ao princípio fundamental ao trabalho.

Conclui-se, assim, que já existem regramentos que possibilitam a flexibilização de normas trabalhistas e correntes que ora exploraram o instituto de forma mais ampla e irrestrita (neoliberal), ora de forma mais responsável e limitada (estado social de direito).

Contudo, é importante destacar que a flexibilização responsável e não abusiva é fundamental para a viabilização de algumas relações de trabalho, sempre analisada pela ótica constitucional, sob a interpretação conforme os princípios da proteção ao trabalhador. É imprescindível que, ante o imperativo da eficácia econômica, a flexibilização deve estar atrelada à exigência de uma ética de justiça social, inspirada em uma ordem democrática que conserve o exercício de direitos fundamentais.

Na visão positivista, o exercício do direito previsto em lei não acarretava nulidade, em face do grande apego à norma posta. Na atual concepção, o direito deve servir ao homem e não o homem servir ao direito. Neste sentido, é fácil concluir que o abuso de direito ganha espaço na nova ótica e, por isso, passa a constar expressamente do art. 187 do Código Civil de 2002: “Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Desta forma, considera-se abuso de direito o exercício de um direito subjetivo ou de prerrogativas individuais de forma exacerbada, fora dos limites normais que são baseados em princípios de comportamento e de direito, que importe em atos que violem a ética, a moral, a boa-fé, os bons costumes, o bem comum e a função social do direito.

Gustavo Tepedino⁶² acrescenta que:

(...) A intenção do legislador foi a de abarcar as diferentes concepções de abuso de direito, impondo limites éticos ao exercício das posições jurídicas, seja por meio do princípio da boa fé objetiva, da noção de bons costumes ou da função socioeconômica dos direitos.

Portanto, a pedra de toque para a limitação do direito de flexibilizar é o não abuso deste direito, isto é, a sua utilização de acordo com o fim social do Direito do Trabalho. Só se pode conceber a dignidade do trabalhador quando o direito é exercido de acordo com sua função social. Neste sentido, considera-se abusiva toda e qualquer norma coletiva que tente reduzir direitos previstos em lei sem o necessário motivo: séria crise econômica, que deve ser sempre comprovada, em face do princípio da transparência nas negociações coletivas.⁶³

Remetemos o leitor ao Capítulo “Princípios”, no subitem “Princípios da Irrenunciabilidade e Intransacionabilidade”, onde será explorado outro enfoque da flexibilização, sob o aspecto da natureza dos direitos trabalhistas, isto é, se de caráter público ou privado, ou seja, se disponíveis ou indisponíveis.

¹ STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2000, p. 64.

² Apud STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul. Livraria do Advogado, 2000, p. 59.

³ STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul. Livraria do Advogado, 2000, p. 60.

⁴ MELLO, Celso D. de Albuquerque. “Aspectos jurídico-políticos da globalização”. Revista de Ciências Sociais. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, v. 2, n. 2, dez. 1996, p. 75.

⁵ STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul. Livraria do Advogado, 2000, p. 61.

⁶ IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996, p. 162.

⁷ Apud STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2000, p. 70.

⁸ Ibidem, p. 72.

⁹ Judicialização da política significa controle jurisdicional das ações e políticas públicas.

¹⁰ REALE, Miguel. “A Globalização da economia e o Direito do Trabalho”. Revista LTr, 61-01/12.

¹¹ STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2000, p. 72.

¹² IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996, p. 162.

¹³ VIANNA, L.W. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. São Paulo: Revan. 2002, p. 17-39.

¹⁴ VIANNA, L.W. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. São Paulo: Revan. 2002, p. 89.

¹⁵ FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio jurídico, 2001, nota prévia.

¹⁶ ROMITA, Arion Sayão. Globalização da economia e Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 87.

¹⁷ Ibidem.

¹⁸ Apud IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996, p. 162.

¹⁹ Disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL757709-9356,00-TAMANHO+DO+MERCADO+IMOBILIARIO+DOS+EUA+ALIMENTA+A+CRISE+DE+CREDITO.html. Acesso em 29/11/09.

²⁰ Disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1256819-5602,00-PEDIDOS+SEMANAIS+DE+SEGURODESEMPREGO+CAEM+EM+MIL+NOS+EUA.html. Acesso em 29/11/09.

²¹ Disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1256819-5602,00-PEDIDOS+SEMANAIS+DE+SEGURODESEMPREGO+CAEM+EM+MIL+NOS+EUA.html. Acesso em 29/11/09.

²² Disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/04/29/materia.2009-04-29.9234533717/view. Acesso em 29/11/09.

²³ Disponível em: http://jornalnacional.globo.com/Telejornais/JN/0,,MUL1241027-10406,00-PEDIDO+DE+SEGURODESEMPREGO+BATE+RECORDE+NO+GOVERNO+LULA.html. Acesso em 29/11/09.

²⁴ Disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL1103422-9356,00-DEMISSOES+GERARAM+FLUXO+NEGATIVO+DE+R+MI+NO+FGTS+EM+MARCO.html. Acesso em 29/11/09.

²⁵ IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996, p. 174.

²⁶ PEDREIRA, Pinho. “Um novo modelo social: a flexissegurança”. São Paulo: Revista LTr, Publicação mensal de legislação, doutrina e jurisprudência, v. 69, n. 6, p. 645, jun. 2005.

²⁷ Ibidem.

²⁸ Dworkin (EUA) defende que os casos difíceis têm resposta correta, desde que se entenda que o material jurídico envolve normas, diretrizes e princípios, sendo tal suporte suficiente para encontrar a resposta exata do problema apresentado. Assim, diante da existência de lacunas ou contradições, o juiz não teria discricionariedade porque deveria solucionar pautado em princípios.

²⁹ Interessante transcrever o pensamento de Dworkin: “O modelo de princípio satisfaz todas as nossas condições, pelo menos tão bem quanto qualquer modelo poderia fazê-lo numa sociedade moralmente pluralista. Torna específicas as responsabilidades da cidadania: cada cidadão respeita os princípios do sentimento de equidade e de justiça da organização política vigentes em sua comunidade particular, que podem ser diferentes daqueles de outras comunidades, considere ele ou não que, de um ponto de vista utópico, são esses os melhores princípios. Faz com que essas responsabilidades sejam inteiramente pessoais: exige que ninguém seja excluído; determina que, na política, estamos todos juntos para o melhor ou pior; que ninguém pode ser sacrificado, como os feridos em um campo de batalha, na cruzada pela justiça total. (...) Os atos políticos de todos exprimem sempre, ao se mostrar como devem ser as regras e de que modo se devem aplicá-las, um profundo e constante compromisso que exige sacrifício, não apenas por parte dos perdedores, mas também dos poderosos que teriam a ganhar com o tipo de conluio e soluções conciliatórias que a integridade proíbe. Sua base racional tende para a igualdade no sentido que requer a quarta condição: sua exigência de integridade pressupõe que cada pessoa é tão digna quanto qualquer outra, que cada uma deve ser tratada com o mesmo interesse, de acordo com uma concepção coerente do que isso significa”. DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 257.

³⁰ A Lei Complementar 123, de 14/12/06, autorizou às microempresas, mediante norma coletiva, a inaplicabilidade do art. 58, § 2°, da CLT (horas in itinere). Esta atitude vem de encontro com a necessária maleabilidade da norma para que pequenas empresas possam sobreviver num mercado de alta competitividade. Convém ressaltar que as microempresas já tinham conquistado outros benefícios legais.

³¹ Exemplo clássico noticiado em todos os jornais foi o caso da Varig (empresa aérea), situação em que os próprios empregados concordaram com a redução ou até supressão de seus direitos, na tentativa de sua recuperação. Várias passeatas, cartazes, movimentos foram retratados pela imprensa acerca do desespero destes aeronautas.

³² TEIXEIRA, João Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 239.

³³ NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991, p. 76.

³⁴ ROBOREDO, Maria Lúcia. Flexibilização do direito laboral no Cone Sul. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, 1997, Tese de Doutorado.

³⁵ CARPENA, Heloísa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 382.

³⁶ REALE, Miguel. “Visão geral do projeto de Código Civil: tramitação do projeto”. Revista dos Tribunais, n° 752, jun. 1998, p. 22-30.

³⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 76.

³⁸ Daniel Sarmento cita decisão do STF que, com base no princípio da isonomia, segundo a qual empregados de uma empresa francesa não poderiam receber deste país vantagens superiores às concedidas aos empregados brasileiros e, ainda, do TST quando, sem lei, extraiu de princípios constitucionais a proibição de demissão imotivada do empregado soropositivo. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 234.

³⁹ Revista Você S/A, dez. 2003, p. 16-21.

⁴⁰ Convém ressaltar que nos dias atuais a flexibilização tem sido utilizada pelas empresas como forma de realizar ganhos através da diminuição dos direitos dos trabalhadores. Não há a preocupação de limitar as hipóteses de flexibilização àquelas efetivamente previstas na Carta Maior e apenas em casos de comprovada dificuldade econômica da empresa. Encontramos na jurisprudência absurdos posicionamentos no sentido de que “se a Carta possibilitou o mais (redução de salário através de normas coletivas) os convênios coletivos podem o menos, isto é, renunciar, reduzir, suprimir qualquer outro direito, pois de menor importância frente ao salário”.

⁴¹ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 49.

⁴² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 82.

⁴³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 51.

⁴⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 51.

⁴⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 212.

⁴⁶ Para nós, são direitos de indisponibilidade absoluta todos aqueles previstos na Constituição, princípios e valores constitucionais, leis, decretos, normas de medicina e segurança do trabalho etc. De disponibilidade relativa são os direitos de caráter privado, isto é, não previstos constitucionalmente, em lei etc., como os estipulados em normas coletivas, regulamento de empresa, contrato de trabalho etc.

⁴⁷ Patamar mínimo civilizatório é a garantia de direitos mínimos à existência digna dos trabalhadores ou mínimo existencial.

⁴⁸ Neste sentido SÜSSEKIND. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 51.

⁴⁹ Aparentemente Alice Monteiro defende que a desregulamentação normativa, isto é, imposta unilateralmente pelo Estado, é sinônimo de fexibilização heterônoma. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: 2005, p. 81.

⁵⁰ BARROSO, Luis. “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro”. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=3208, acesso em 12.12.06.

⁵¹ SÜSSEKIND, op. cit., p. 211.

⁵² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2, p. 203.

⁵³ Segundo Ronald Dworkin (EUA) regras e princípios têm conteúdo normativo. Os primeiros diferem dos segundos por serem aplicados ao caso concreto na dimensão “tudo ou nada”, ou seja, havendo conflito entre normas, uma delas deve ser excluída em prol da outra. Já com os princípios, que têm “dimensão de peso”, isto não ocorre, pois se deve fazer uma ponderação entre princípios conflitantes e ambos serão aplicados ao caso concreto, preservando-se o núcleo de cada princípio e ponderando sua amplitude. Em caminho semelhante seguiu Robert Alexy (Alemanha) ao constatar que as regras têm natureza “biunívoca” e os princípios são “mandados de otimização”. Apud HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 51.

⁵⁴ SARMENTO, Daniel. Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 147.

⁵⁵ HÄBERLE, Peter. Op. cit., p. 51.

⁵⁶ MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 136.

⁵⁷ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 248.

⁵⁸ Neste caso, o intérprete deve optar por uma das teorias para o conflito: do conglobamento, atomista ou intermediária. Há posicionamentos, baseados na nova vertente sobre flexibilização, que o acordo coletivo sempre prevalecerá, mesmo sobre a sentença normativa, pois mais adequado ao caso concreto daquela empresa.

⁵⁹ Em conflito com esta tese as OJs 123, 154, 159, 163 (cancelada), 169 (cancelada), 224, 258 (cancelada), 308, 322, 325, 339 da SDI-I do TST, que autorizam a redução de benesses anteriormente concedidas ao trabalhador.

⁶⁰ SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 24.

⁶¹ SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 292.

⁶² TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 554.

⁶³ Aliás, a proposta de reforma sindical, encaminhada ao sr. Presidente em fevereiro de 2005 pelo sr. Ministro de Estado do Trabalho e do Emprego, Sr. Ricardo José Ribeiro Berzoini, expressamente garante aos trabalhadores, durante a negociação coletiva, o direito à informação e pugna pelo princípio da boa-fé:

Art. 99. A conduta de boa-fé constitui princípio da negociação coletiva.

§ 1° Para os fins desta Lei, considera-se boa-fé o dever de:

I – participar da negociação coletiva quando regularmente requerida, salvo justificativa razoável;

II – formular e responder a propostas e contrapropostas que visem a promover o diálogo entre os atores coletivos;

III – prestar informações, definidas de comum acordo, no prazo e com o detalhamento necessário à negociação;

IV – preservar o sigilo das informações recebidas com esse caráter;

V – obter autorização da assembleia para propor negociação coletiva, celebrar contrato coletivo de trabalho e provocar a atuação da Justiça do Trabalho, de árbitro ou de órgão arbitral para a solução do conflito coletivo de interesses.

§ 2° A violação ao dever de boa-fé equipara-se à conduta antissindical.

Capítulo 3

FONTES DE DIREITO
DO TRABALHO

1. CONCEITO DE FONTE

De acordo com o Dicionário Aurélio¹ a definição de fonte corresponde:

Fonte. (Do lat. fonte) S.f. 1. Nascente de água. 2. Bica de onde corre água potável para uso doméstico etc. [C.f. Chafariz (1).] 3. O depósito para onde corre [Dim. irreg.: fontainha, fontícula.] 4. Pia batismal. 5. Fig. Aquilo que origina ou produz; origem, causa.

2. CONCEITO DE FONTE DE DIREITO

De acordo com Pedro Nunes,² fontes de direito “(...) são elementos diretos e essenciais da formação das instituições jurídicas de uma nação ou do seu direito positivo”.

Délio Maranhão³ acrescenta que “(...) as regras de direito saem do húmus social, de onde se originam, como as águas saem do solo: espontaneamente e naturalmente”.

Assim, fonte de Direito do Trabalho significa: meio pelo qual o Direito do Trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas.

Emprega-se também a expressão no sentido de “fundamento de validade jurídico-positiva da norma jurídica”, visão kelseniana.⁴

2.1. Direito Positivo – Conceito

Direito positivo é retratado pela norma, que se constitui em regras, princípios e valores, dotada de força coercitiva sobre os agentes sociais a que se destina. As regras têm como roupagem a lei escrita. Os princípios, por sua vez, são os comandos gerais cujas funções são inúmeras, tais como: a normativa, a supletiva, integrativa, de iluminação e inspiração do intérprete, entre outras. Por fim, os valores são os padrões sociais aceitos e seguidos por todos os indivíduos de uma sociedade.

Portanto, direito positivo não significa apenas, como muitos erroneamente pensam, direito escrito. Direito positivo é aquele que age coercitivamente sobre a sociedade. O destinatário cumpre a norma porque se sente obrigado a tanto, mesmo que ela não esteja escrita, como acontece, por exemplo, com o costume.

Caio Mário da Silva Pereira⁵ leciona:

Num sentido de verdadeira precisão geométrica, pode-se encarar a vida jurídica de um povo determinado, numa época precisa, e verificar que toda a normação da coexistência social, em dado momento histórico, se acha submetida a regras dirigidas à vontade de todos. Não importa seja o momento atual ou pretérito. A este complexo dá-se o nome de direito positivo, que se define como o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. É nesta acepção que nos referimos ao Direito romano, ao Direito inglês, ao Direito alemão, ao Direito brasileiro (...) Não importa seja escrito ou não escrito, de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencial. O direito positivo, segundo a síntese de Capitant, é o que está em vigor num povo determinado e compreende toda a disciplina da conduta, abrangendo as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos, as disposições normativas de qualquer espécie. Ligado ao conceito de vigência, o direito positivo fixa nesta o fundamento de sua existência. Por isso é contingente e variável.

3. IMPORTÂNCIA DO ASSUNTO

É a partir da fonte que se cria o direito e, com este, a obrigação e a exigibilidade ao cumprimento desta. A fonte formal regula o comportamento das pessoas que, por sua vez, têm que ter ciência do direito vigente que as obriga naquele momento.

A identificação das fontes formais de Direito do Trabalho é importante para que empregado e empregador se conscientizem de que, além da força obrigatória dos respectivos contratos de trabalho, existem outros regramentos que têm força coercitiva e que devem ser respeitados e cumpridos.

4. FONTE DE DIREITO DO TRABALHO

A fonte formal se caracteriza por seu caráter geral,⁶ abstrato,⁷ impessoal⁸ e imperativo.⁹ Neste sentido, o conceito de fonte formal de direito se confunde com o conceito de norma. Daí por que a doutrina não é unânime quanto aos seus tipos. Alguns preferem conceituar fonte como qualquer elemento gerador de direito e, outros, como norma.¹⁰

Por isso, Orlando Gomes¹¹ inclui dentre as fontes formais de Direito do Trabalho o contrato individual de trabalho, pois o contrato gera direitos e obriga as partes. Discordamos do autor porque fonte deve ter o caráter geral, abstrato e impessoal, enquanto o contrato de trabalho é pessoal, concreto e específico.

Logo, não se considera, sob a ótica técnica, fonte formal de direito tudo que acarrete em nascimento do direito, mas apenas a norma de caráter positivo (regras, princípios e valores). Ou seja, todo comando jurídico geral, impessoal, imperativo e abstrato.

5. TIPOS

As fontes do Direito do Trabalho podem ser divididas em duas categorias: materiais e formais. As fontes formais se subdividem, ainda, em autônomas e heterônomas.

São, também, utilizadas outras nomenclaturas para designar fontes autônomas: profissionais,¹² primárias¹³ e não estatais.

Da mesma forma, as heterônomas podem ser chamadas de imperativas,¹⁴ estatais¹⁵ e indiretas.

Convém ressaltar que há na doutrina severas críticas quanto a esta divisão. Miguel Reale,¹⁶ por exemplo, comenta que: “é necessário advertir que a antiga distinção entre fonte formal e fonte material do direito tem sido razão de grandes equívocos nos domínios da Ciência Jurídica, tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas”. Para ele as fontes de direito derivam das fontes de poder, sendo estas divididas da seguinte maneira:

– fontes derivadas do processo legislativo (relativas ao Poder Legislativo);

– fontes derivadas da jurisdição (relativas ao Poder Judiciário);

– fontes derivadas dos usos e costumes (exprimem o poder social, ou seja, poder decisório do povo);

– fontes negociais (derivadas da autonomia da vontade).

Apesar da crítica, a classificação usualmente empregada é realmente a de dividir as fontes de direito em formais e materiais.

5.1. Fontes Materiais de Direito do Trabalho

As fontes materiais de Direito do Trabalho encontram-se num estágio anterior às fontes formais, porque contribuem para a formação do direito material. A fonte material é antecedente lógico das fontes formais.

Sérgio Pinto Martins,¹⁷ em valorosa lição, explicita que as fontes materiais se caracterizam em:

(...) complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar.

O fenômeno da movimentação social dos trabalhadores, em busca de melhoria das condições de trabalho através de protestos, reivindicações e paralisações, constitui fonte material de Direito do Trabalho. Da mesma forma, as pressões dos empregadores em busca de seus interesses econômicos ou para flexibilização das regras rígidas trabalhistas também são consideradas fontes materiais.

Em resumo, a fonte material de Direito do Trabalho é a ebulição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica. Afinal, as leis são confeccionadas para a satisfação dos apelos sociais e, o direito, para satisfazer a coletividade.

Estas causas pressionam o Estado ou a própria sociedade a fim de que se elabore o direito, regule ou imponha uma forma de comportamento social uniforme a ser adotado.

Por isso, é certo afirmar que toda fonte formal já foi uma fonte material. Entretanto, nem toda fonte material chega a se transformar em formal, pois não se tornou coercitiva sobre os agentes sociais, apesar da movimentação desempenhada pelo grupo interessado para tanto.

5.2. Fontes Formais de Direito do Trabalho

As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obrigando os agentes sociais. São impostas e se incorporam às relações jurídicas. Ordenam os fatos segundo valores, regulam as relações e as ligam a determinadas consequências.

Fonte formal não significa norma escrita e sim norma positiva, ou seja, aquela que tem força coercitiva sobre seus destinatários. O costume é fonte formal assim como o é a lei. Assim, por exemplo, a gorjeta recebida pelo garçom é parcela espontânea, pois a lei não obriga ninguém a fazê-lo, mas o cliente do restaurante se sente coagido a tanto.

As fontes formais dividem-se em autônomas e heterônomas. Autônomas, diretas, não estatais ou primárias¹⁸ são as elaboradas pelos agentes sociais, sem intervenção do Estado. Emergem da vontade dos sujeitos da relação de emprego. Ao contrário, as heterônomas, estatais ou imperativas são as emanadas do Estado ou aquelas em que ele intervém na sua elaboração. Resultam da atividade estatal.

Orlando Gomes¹⁹ chama de profissionais as fontes autônomas; de estatais, as confeccionadas apenas pelo Estado interno; de mistas, aquelas em que o Estado participa junto com os agentes sociais na confecção da norma; e de internacionais, as emanadas de organismo estrangeiro.

Assim, as fontes formais de Direito do Trabalho se dividem em autônomas ou primárias e heterônomas ou imperativas.

5.2.1. Fontes Formais Autônomas ou Profissionais

São elaboradas pelos próprios destinatários, sem a intervenção estatal. Os próprios agentes sociais espontaneamente as produzem; emergem da vontade das partes.

São elas: convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa e o costume.

Ex.: Empregado e empregador, através dos respectivos sindicatos, ajustam condições de trabalho através de uma convenção coletiva. Trata-se de fonte formal autônoma porque o Estado não participou de sua confecção. Tem característica de fonte porque é norma geral, abstrata, impessoal, imperativa e criadora de direitos.

5.2.2. Fontes Formais Heterônomas, Imperativas ou Estatais

São aquelas que emanam do Estado, e normalmente são impostas, ou aquelas em que o Estado participa ou interfere.

Sérgio Pinto²⁰ sugere que as fontes formais são as impostas por agente externo.

Arnaldo Süssekind²¹ acrescenta que também são fontes formais de Direito do Trabalho as fontes subsidiárias. Aponta as mencionadas fontes no art. 8° da CLT (analogia, direito comum, jurisprudência, equidade, princípios gerais de direito e direito comparado). Os demais juristas, com os quais concordamos, consideram tais elementos como métodos de interpretação ou integração de lei ou do direito, e não como fontes.

São elas: Constituição, leis (em geral), decretos expedidos pelo Poder Executivo, sentença normativa, súmulas vinculantes e, em alguns casos excepcionais, o costume.

5.2.3. Fontes Formais e Hierarquia Formal

Fontes formais, segundo sua hierarquia formal:²²

1° – Constituição (Regras, Valores e Princípios);

2° – leis;

3° – decreto (expedido pelo Executivo);

4° – sentença normativa;

5° – convenção coletiva e acordo coletivo;

6° – laudo ou sentença arbitral coletiva;

7° – regulamento de empresa;

8° – súmula vinculante;

9° – costume.

Orlando Gomes²³ propõe outra hierarquia das fontes formais, diferente da defendida acima:

1° – convênios e recomendações internacionais (Tratados e Convenções);

2° – Constituição;

3° – leis;

4° – regulamento (expedido pelo Executivo);

5° – sentença normativa;

6° – convenção coletiva e acordo coletivo;

7° – regulamento de empresa;

8° – contrato de trabalho.

6. ANÁLISE DAS FONTES FORMAIS DE ACORDO COM A HIERARQUIA

6.1. Constituição

A Constituição encontra-se no ápice da hierarquia das normas jurídicas, pois ela é a que confere fundamento e eficácia a todas as demais regras existentes no país. Por isso, possui prevalência na ordem jurídica.

Ela estabelece regras de convívio social e regras jurídicas que asseguram a liberdade, direitos e deveres aos cidadãos.

Nossa Constituição garantiu alguns direitos sociais fundamentais aos trabalhadores – art. 7° da CRFB.

Entretanto, nem todos os dispositivos constitucionais têm eficácia plena, já que alguns dependem de regulamentação para produzirem os efeitos desejados pelo Constituinte.

Eficácia é o atributo da norma que possui todos os elementos ou apenas alguns capazes de produzir efeitos jurídicos. Uma norma eficaz age de forma coercitiva sobre os agentes sociais e, em virtude disto, pode ser exigido judicialmente seu cumprimento. Para José Afonso da Silva,²⁴ uma norma só pode ser aplicada concretamente quando for eficaz.²⁵

Há duas correntes doutrinárias que se posicionam sobre o tema:

A primeira corrente, conservadora, defendida por Alice Monteiro²⁶ e Délio Maranhão,²⁷ ainda predominante na área trabalhista, leva em consideração o critério tradicional de classificação das normas constitucionais segundo a eficácia e aplicabilidade, cujos principais defensores fora da área trabalhista são: Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda, no Brasil, e Thomas Cooley, nos EUA.

Neste sentido, as normas constitucionais dividem-se em:

a) Autoaplicáveis. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chama de self-executing, self-enforcing ou self-acting. Pontes de Miranda as denominava de “bastantes em si”. Têm força normativa, pois não precisam de uma norma infraconstitucional para lhes dar aplicabilidade. Possuem todos os elementos para concretizar o direito materialmente. Nesta concepção sempre serão fonte de direito. Exemplo: horas extras remuneradas com acréscimo de 50%.

b) Não autoaplicáveis (not self-executing) ou “não bastantes em si”. Estas normas precisam de regulamentação através de uma lei complementar ou ordinária para a sua aplicação e efetivação. De acordo com a jurisprudência trabalhista, que adotou a corrente tradicional, são normas desta espécie: a participação nos lucros e o adicional de penosidade (art. 7°, XI, XXIII, da CRFB). Outro exemplo é o do salário-família previsto no art. 7°, XII, da Carta para o trabalhador rural, pois só foi regulamentado a partir da publicação da Lei n° 8.213/91 – Súmulas n°s 227 (já cancelada) e 344 do TST.

Estas normas dividem-se em: incompletas, condicionais e programáticas e, na visão tradicional, não são fontes de direito, pois, enquanto não regulamentadas, não obrigam os agentes sociais.

De forma diversa, posiciona-se a doutrina moderna, defendida por José Afonso da Silva, Celso Antonio Bandeira de Mello, Pinto Ferreira, Carlos A. Britto, no Brasil, e Vezio Crisafulli (doutrina estrangeira), que faz uma releitura da Constituição, sob a ótica de que ela é o arcabouço de todo o nosso ordenamento jurídico. As leis, tratados e decretos têm que se adequar e se enquadrar nesta moldura constitucional.

Resumindo: a doutrina moderna afirma que não existe norma constitucional ineficaz ou não autoaplicável, isto é, totalmente “imprestável”, pois alguma finalidade sempre tem. Desta forma, até as normas constitucionais dependentes de regulamentação, institutivas e programáticas, têm força de impedir que o legislador infraconstitucional contra elas legisle, por exemplo. Em virtude disto, as denominações utilizadas foram alteradas para: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.

As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral, tendo em vista que elas podem ser aplicadas ao caso concreto, independentemente de uma norma regulamentadora que sobre elas disponha. A qualidade de integralidade da norma significa dizer que ela não admite contenção em seu conteúdo. Ex.: art. 1°, parágrafo único, e art. 2° da CRFB/88.

As normas de eficácia contida são aquelas que possuem aplicabilidade direta, imediata, tendo sua eficácia independente da interferência do legislador ordinário, isto é, não dependem de lei ulterior para ter eficácia, mas ficam dependentes de limites ou circunstâncias restritivas. São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva do Poder Público, nos termos em que a lei estabelecer. Um bom exemplo de norma de eficácia contida é a prevista no art. 5°, XIII, da CRFB: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Outro exemplo é o contido no art. 37, I, da CRFB: “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”. Portanto, essas são normas que permitem que o legislador infraconstitucional limite a amplitude de sua eficácia.

As normas de eficácia limitada são as que dependem de outras providências para que possam surtir os efeitos essenciais desejados pelo legislador constituinte. A sua força normativa está presente, porém, não há a concretude necessária para a sua aplicação ao caso prático, devido à necessidade de lei que sobre ela disponha. Ao mesmo tempo, a sua eficácia e densidade impedem que a norma infraconstitucional com ela colida. Ex.: art. 7°, XI, da CRFB – participação nos lucros (ressalte-se que a Lei n° 10.101/2000 não obrigou ao pagamento, apenas regulamenta a forma de pagamento de quem recebe) e art. 7°, XXI, da CRFB (o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço só foi regulamentado em 2011, portanto, até então era um direito contido em norma de eficácia limitada).

É gênero das seguintes espécies:

a) norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizatório, dependente de lei para criar órgãos e instituições nela descritos. Ex.: art.17, IV, art. 25, § 3°, entre outros, da CRFB;

b) norma constitucional de eficácia limitada de princípio programático, cujo conteúdo é um esquema governamental a ser implementado no futuro. Traça linhas diretoras, pelas quais devem se orientar os Poderes Públicos. Nas palavras de Pontes de Miranda,²⁸ “a legislação, a execução e a própria Justiça ficam sujeitas a esses ditames, que são como programas dados à sua função”. Ex.: arts. 197, 201, 205, 211, 215 e 217, todos da CRFB.

Quando a Constituição faz menção à lei (... conforme a lei...; a lei determinará...), está se reportando ou à norma de eficácia contida ou à norma de eficácia limitada, já que a lei pode ter a função de tornar a norma aplicável, sendo, portanto, obrigatória, isto é, de produção vinculada. A lei pode também ser facultativa, hipótese em que sua função não será de tornar a norma constitucional aplicável, mas sim limitar o seu conteúdo. Seria, portanto, uma norma legal de produção discricionária.

Para a doutrina moderna, a Constituição da República sempre é fonte de direito, com normas de execução imediata e outras que se situam apenas na moldura constitucional. Mesmo essas não podem sofrer violação por nenhuma norma infraconstitucional. Caso ocorra a infração, a norma que a violar será tida como inconstitucional, ou não será recepcionada, devendo ser extirpada do nosso ordenamento jurídico (barreira de contenção).

6.2. Lei

De acordo com o dicionário jurídico²⁹ lei é palavra derivada do latim lex, de legere (escrever). Em sentido amplo significa o que está escrito. No conceito jurídico é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador através de processo legislativo próprio, instituído pela Constituição Federal.

Considera-se lei toda regra escrita, abstrata, geral e permanente, com força coercitiva sobre os agentes sociais, emanada do Poder Público competente para produzi-la.

Em sentido estrito, as leis emanam do Poder Legislativo e são sancionadas e promulgadas pelo Presidente da República.

As leis podem ser classificadas de acordo com a hierarquia (a), com a natureza (b), com a força obrigatória (c) e com a forma técnica (d):

a) Quanto à hierarquia

As leis podem ser classificadas como: constitucionais, complementares, ordinárias e regulamentares.

As leis constitucionais estabelecem o funcionamento e a estrutura do Estado, a competência dos Poderes e os direitos e garantias fundamentais do homem.

A Constituição da República Federativa do Brasil, que é a lei fundamental, apesar de estar sujeita a emendas, é rígida, já que não está em constante elaboração.

As leis complementares se destinam a completar dispositivos constitucionais e devem ser aprovadas por maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional – art. 69 da CRFB. Sobrepõem-se à lei ordinária, visto que regulamentam o texto constitucional.

As leis ordinárias são elaboradas pelo Congresso Nacional, obedecem e possuem um quorum de aprovação menor que o das leis complementares (art. 47, CRFB) e com campo de abrangência maior e menos específico que o da lei complementar.

As leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República, com a prévia autorização do Congresso Nacional, salvo nos casos previstos no art. 68, § 1°, I, II e III, da CRFB.

Os decretos-legislativos também emanam do Poder Legislativo, conforme art. 59, VI, da CRFB, e compreendem as deliberações em que se consagra uma medida qualquer de caráter administrativo ou político do Congresso Nacional. Aprovam os tratados, convenções e protocolos dos organismos internacionais.

Os decretos ou regulamentos visam garantir o cumprimento da lei e das medidas provisórias. Algumas vezes criam normas internas (art. 84, VI, a e b, da CRFB).

No que diz respeito à medida provisória, existe controvérsia sobre sua natureza jurídica. A medida provisória é lei ou não?

A primeira corrente defende que se trata de um ato administrativo com força provisória de lei, isto porque, se já fosse lei, sequer precisaria ser convertida em uma.

Outro fator é que se fosse lei também não teria necessidade da expressão “força de lei” contida no art. 84, XXVI, da CRFB.

Entretanto, há uma vertente que sustenta tratar-se de ato normativo, já que a medida provisória integra o rol do art. 59 da CRFB, fazendo parte, assim, do processo legislativo, tendo força de lei na forma do art. 62 da Carta Magna.

Nesta esteira de raciocínio, o STF acrescenta que se trata de um ato materialmente legislativo, admitindo seu caráter normativo. Porém, sua natureza é efêmera e precária. Nesse sentido também se posiciona Alexandre de Moraes.³⁰ Estamos com essa corrente.

Há, ainda, outro entendimento no sentido de classificá-la como um provimento do Executivo, por tratar-se de ato emitido pelo Presidente da República, que deve ser submetido ao Congresso Nacional para ser convertido em lei ou, em caso contrário, perder a eficácia desde a sua edição, deixando de existir formalmente. Neste caso, não estaria enquadrada nas correntes acima mencionadas.

b) Quanto à natureza

As leis, de acordo com essa classificação, podem ser substantivas ou teóricas, quando definirem os direitos objetivos. Também são chamadas de leis materiais e prevalecem sobre as processuais.

As leis práticas ou adjetivas são as que instituem as regras e ritos processuais, e informam os meios para fazer valer os direitos criados pelas leis materiais.

c) Quanto à força obrigatória ou caráter

As leis podem ser absolutas ou imperativas. Estas se dividem, ainda, em imperativas ou proibitivas.

Também podem ser dispositivas ou facultativas, que se dividem em declarativas, permissivas, supletivas e preceituais.

As imperativas são as de força cogente, insuscetíveis de renúncia ou disponibilidade pela vontade da parte. Preceituam um dever ou impõem uma obrigação. Também são chamadas de coativas. Encerram uma ordem positiva.

As proibitivas ordenam, de forma negativa, uma abstenção ou proíbem que se pratique ou se faça determinado ato. Identificam-se com as leis especiais, de exceção.

As dispositivas ou facultativas não ordenam nem proíbem: dispõem simplesmente sobre determinados fatos, dando às pessoas certas faculdades, instituindo regras ou formas. Subdividem-se em declaratórias, permissivas, supletivas e preceituais.

As permissivas são as que concedem uma faculdade, mas impõem limite ao arbítrio do agente, prescrevendo uma determinada forma ou um certo tempo para o exercício do direito. Também são chamadas de facultativas porque estabelecem uma faculdade que ainda não existia.

As leis atributivas são as que conferem direitos, atribuições e qualidades às pessoas.

As declarativas ou explicativas não são autônomas e, ao contrário das atributivas, servem para explicar, declarar ou definir o sentido de outra norma.

Leis preceituais são as que estabelecem um preceito geral que deve ser usado na interpretação de leis ou no estudo das questões jurídicas. Definem ou explicam certos princípios legalmente estabelecidos ou certos institutos jurídicos. São as definições legais.

Os direitos trabalhistas, em sua maioria, estão previstos em normas de índole imperativa ou proibitiva, estabelecendo um caráter rígido destas normas. Portanto, não podem as partes livremente ajustar as cláusulas contratuais, sendo a lei o contrato mínimo de trabalho. A lei garante os direitos mínimos ao trabalhador, podendo o empregado ser beneficiado por regras mais favoráveis.

Exceção à regra acima é a flexibilização, já estudada no capítulo a respeito do tema.

d) Quanto à forma técnica

No que concerne à forma técnica, a lei pode ser feita sob a forma de consolidações (ex.: CLT), códigos (ex.: CPC, CC, CP, CPP) e leis extravagantes (estas aparecem após a promulgação das Consolidações e dos Códigos para complementar algo ou, também, para derrogar ou revogar parcialmente preceitos contidos neles).

O código é lei estabelecida de forma originária pelo legislador enquanto as consolidações são compilações de antigas legislações vigentes num só corpo normativo, portanto, feitas de forma derivada.

A CLT equipara-se a um código, pois não se limitou à compilação de antigas leis, também legislou.

6.3. Decretos

A doutrina de Hely Lopes Meirelles³¹ ensina:

O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos e regulamentos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado.

E, mais além, adverte:

A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao Legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo, que expede regulamentos e outros atos de caráter geral e efeitos externos. Assim, o regulamento é um complemento da lei naquilo que não é privativo da lei. Entretanto não se pode confundir lei e regulamento.

Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal), através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).

O decreto é expedido pelo Poder Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos) enquanto as leis são emanadas do Poder Legislativo. O Executivo também pode emitir portarias, avisos, instruções normativas, normas regulamentares e circulares.

Os decretos propriamente ditos podem ser classificados em: regulamentares (ou de execução) e autônomos.

Os decretos de execução ou regulamentadores são aqueles que têm por finalidade explicar a lei, de modo que os seus mandamentos possam ser aclarados, viabilizando sua execução. Procura-se esmiuçar e especificar o direito para torná-lo efetivo. Exemplo: a Constituição estabelece que todo trabalhador tem direito ao Fundo de Garantia, sem contudo especificar valores e parcelas de incidência. Daí por que a necessidade de a lei infraconstitucional dispor que todo empregador deve recolher o FGTS equivalente a 8% do valor da remuneração, podendo, por sua vez, delegar ao decreto ou a outra lei, o conceito de remuneração, bem como fixar procedimento administrativo e burocrático para o recolhimento do FGTS.

O decreto de execução é aquele que visa instrumentalizar, dar total eficácia ao direito previsto em lei. Ele repete o que está na lei e pormenoriza e esmiúça a forma de execução desse direito. Sob o ponto de vista de criação de direito, o decreto de execução não é fonte, mas sob o ponto de vista da forma de instrumentalizar esse direito, ele é fonte procedimental.

Por isso, a doutrina majoritária não o considera como fonte formal de direito.

Excepcionalmente, podem ter força normativa, quando a lei deixar espaço (delegar) para o decreto criar o direito, hipótese em que será considerado como fonte criadora de direito, em face do seu caráter normativo.

A lei poderá delegar ao Executivo o poder de criar o direito, como o fez no caso dos arts. 193, 195 e 196 da CLT, deixando às normas regulamentares, às portarias, o poder de dizer quais são as atividades insalubres e perigosas – NR 15 e 17 do MTPS c/c OJ n° 4 da SDI-I do TST. Neste sentido, não só o decreto, mas também as portarias, circulares etc., poderão, excepcionalmente, constituir-se em fonte de direito.

Sob outro aspecto, caso o decreto não venha a exaurir toda a matéria a ser regulamentada, poderá haver uma portaria que o complemente ou uma instrução normativa, visando desta forma dar efetividade ao comando normativo. Tais atos visam uma uniformização de procedimentos, dando exequibilidade, instrumentalidade à lei. Uma portaria poderá dar eficácia a um decreto, que por sua vez dá eficácia à lei. Ao dirigir-se à CEF, por exemplo, a portaria interna deste órgão é que dirá qual o formulário correto para recolhimento do FGTS. Esta portaria será fonte formal de procedimento e não de (criação de) direito.

Normalmente esta é a função das circulares, portarias, instruções normativas ou normas regulamentadoras (decretos): a de dar procedibilidade ao direito criado pela lei. Neste sentido, não são fontes de direito material, mas fontes de procedimento, isto é, só será fonte de direito na parte instrumental e não na parte material. Eles serão fontes instrumentais quando, por exemplo, informarem datas, a forma de recolhimento, qual o tipo de formulário a ser preenchido etc. Serão fontes formais de direito material quando, por exemplo, conceituarem remuneração para os fins de recolhimento do FGTS; quando determinarem os requisitos para o exercício do vale-transporte; quando incluírem as entidades filantrópicas como obrigadas ao recolhimento do FGTS etc.

Por isso, há na doutrina aqueles que sustentam que os decretos não são fontes de direito, sob o argumento de que o direito é criado pela lei e o decreto apenas o instrumentaliza. De fato, alguns decretos não criam direito, mas obrigam ao cumprimento de suas formalidades. Assim, sempre serão fontes na parte instrumental.

Pode o Decreto ir além da lei? Regular matéria não prevista por ela?

A controvérsia a respeito do assunto apresenta duas posições no direito vigente e perpassa pelos decretos autônomos.

Para alguns autores, antes da Constituição de 88 era possível o decreto autônomo. Outros afirmavam que o art. 81, III, da EC n° 1/69 só permitia decreto de execução.

Todavia, após a Carta de 1988, para o entendimento majoritário, o decreto autônomo passou a não ser admitido, pois só a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (art. 5°, inciso II). De qualquer forma, existia uma vertente que o admitia, desde que utilizado para suprir omissão legislativa e até que alguma lei viesse a dispor a respeito.

José dos Santos Carvalho Filho³² ensina:

(...) ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser. Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações, porque tal é vedado num dos postulados fundamentais que norteiam nosso sistema jurídico: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5°, II, CF).

Depois da Constituição de 1988, até a Emenda Constitucional n° 32/2001, conforme entendimento majoritário, os decretos autônomos foram indiretamente proibidos, como se conclui de dois dispositivos constitucionais:

Art. 84, IV, da CRFB – Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

(...)

Art. 25, I, do ADCT – Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I – ação normativa;

Neste sentido, o legislador constituinte quis destacar que as leis não podem dar ação normativa aos atos do Executivo, nem a vontade do administrador pode substituir à do legislador. Da combinação do art. 25, I, do ADCT e do art. 84, IV, da CF, chegaremos à seguinte conclusão:

Art. 49, V – É competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

O Executivo deve, desta forma, regulamentar a lei e não suprir a sua omissão, pois neste caso há instrumentos constitucionais para tais omissões, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

Todavia, a Emenda Constitucional n° 32/2001 alterou a redação do art. 84, VI, da CF:

Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

A doutrina majoritária argumenta que o dispositivo supra resgata o decreto autônomo e independente, nas matérias mencionadas nas alíneas a e b.

A doutrina minoritária sustenta, ao contrário, que o decreto autônomo inova no mundo jurídico, criando direitos e obrigações a terceiros. Afirma que a administração pública apenas pode organizar a sua estrutura interna, independentemente de lei e que isto não é ato normativo.

Isto porque a estruturação da administração pública era determinada por lei. A intenção da EC n° 32/2001, segundo esta corrente, foi a de permitir que esta estruturação possa ser feita através de decreto autônomo.

Os decretos autônomos, como regra, não podem ser considerados fontes de direito, pois contrariam a ordem constitucional, sendo ineficazes, salvo quando posteriores à EC n° 32/2001, estritamente nas matérias contidas nas alíneas a e b do art. 84, VI, da CRFB. Neste caso, apenas serão fonte formal de direito para os empregados públicos.

Na seara trabalhista, a discussão perpassa pelo princípio da norma mais favorável, abandonando, por vezes, o critério formal da hierarquia de Kelsen das normas.

Isto é, no caso concreto é feita uma análise do direito criado pelo decreto autônomo ou normativo (o que extravasa ou excede os limites da lei), e, se mais favorável ao trabalhador, prevalece. Esta tem sido a tendência da jurisprudência,³³ que ignora a hierarquia formal das leis quando para beneficiar o empregado.

Por outro lado, quando o decreto criar um direito menos favorável ao trabalhador, reduzindo ou condicionando o exercício do direito previsto em lei, a tendência dos tribunais é a de aplicar a hierarquia formal das normas jurídicas.

Podemos perceber que a questão da legalidade e ilegalidade de tais decretos tem como fundamento a verificação de seu conteúdo. Se trouxerem benefícios ao empregado, haverá uma forte tendência da jurisprudência em considerá-los válidos, caso contrário, serão inválidos.

Resumindo:

Os decretos de execução visam especificar, pormenorizar regras que foram genericamente criadas, traçadas e limitadas pela lei, mas dependem do decreto para organizar, executar e especificar o pensamento legislativo. São fontes apenas procedimentais, na forma ou na instrumentalização do direito, mas não na sua criação em si.

Os decretos autônomos ou independentes se equiparam à lei, pois são expedidos para dispor sobre matéria ainda não disciplinada em lei ou em seus vazios. Vigoram enquanto o legislador não completar os claros da legislação, desde que não invada matéria reservada à lei. Estes decretos foram proibidos na Carta de 1988 e revigorados com a Emenda n° 32/2001, segundo a corrente majoritária, mas apenas para algumas matérias.

Se válidos, os decretos que contêm normatividade regulamentar ou autônoma constituem fonte de direito.

No âmbito trabalhista, há decretos que criam direitos não previstos em lei.

Ex.1: O art. 27 do Decreto n° 99.684/90 inclui as entidades filantrópicas como empregador responsável pelo recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de seus empregados, contrariando o Decreto-Lei n° 194/67 que isentava as entidades filantrópicas do recolhimento do FGTS.

Discute-se se o art. 7°, III, da CRFB ou a Lei n° 8.036/90 revogaram o referido Decreto-Lei n° 194/67, ou se ele foi recepcionado pela Carta, já que tais normas não foram expressas a respeito da matéria. Neste caso, como poderia o Decreto n° 99.684/90 incluir as entidades filantrópicas na obrigação de recolhimento do FGTS, se a lei não o fez expressamente?

Ex. 2: O art. 23, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74 considerou justa causa para rescisão do contrato de trabalho do trabalhador rural sua incapacidade total e permanente, resultante de idade avançada, enfermidade ou lesão orgânica, comprovada mediante perícia médica. Além de discriminatória (e absurda), a regra não está prevista na lei do trabalhador rural (Lei n° 5.889/73). Poderia, portanto, o Decreto fazê-lo?

Ex. 3: O Decreto n° 71.885/73, que regulamenta a lei do doméstico, dispõe sobre a aplicação, do capítulo de férias da CLT a ele. Porém a Lei n° 5.859/72 não faz esta referência. Poderia o decreto conceder o benefício quando a CLT expressamente o excluiu (art. 7°, a, da CLT)?

Ex. 4: O art. 7°, § 1°, do Decreto n° 95.247/87 condiciona o exercício do direito ao vale-transporte aos requisitos descritos nos incisos I e II e seus parágrafos, enquanto a Lei n° 7.418/85 não o faz. Da mesma forma, o § 3° do mesmo art. 7° do Decreto n° 95.247/87 menciona que “a declaração falsa ou o uso indevido do Vale Transporte constituem falta grave”. Entretanto, tal direito (falta grave) não consta da Lei n° 7.418/85. Pode o decreto extravasar os limites da lei?

O resultado dos questionamentos acima é quase o mesmo: aplicação da norma mais favorável ao trabalhador. A exceção se aplica apenas ao exemplo 1, pois prevalece o entendimento de que o Decreto-Lei n° 194/67 não foi recepcionado pela Carta de 88.

6.4. Sentenças Normativas

As sentenças normativas são proferidas nos autos de um dissídio coletivo, cuja vigência máxima é de quatro anos – art. 868, parágrafo único, da CLT.

São fontes heterônomas de direito porque criam normas genéricas, impessoais e abstratas para a categoria a que se destinam. Normalmente não se aplicam em todo território nacional, mas apenas sobre a base territorial dos sindicatos dissidentes. Têm forma de sentença, por se constituírem em ato do Poder Judiciário, entretanto, equiparam-se materialmente à lei.

São fontes formais apenas as cláusulas normativas contidas nos dissídios coletivos de natureza econômica, onde é exercido³⁴ o poder normativo da Justiça do Trabalho, competência atribuída à Justiça do Trabalho pelo art. 114, § 2°, da CRFB.

Vejamos o quadro abaixo:

6.5. Convenções Coletivas e Acordos Coletivos

As convenções coletivas e acordos coletivos são espécies de negócio jurídico sui generis, de vigência temporária máxima de dois anos – art. 614, § 3°, da CLT.

Délio Maranhão³⁵ as considera como ato-regra. É fonte autônoma de direito, pois cria normas abstratas e impessoais para os membros da categoria de uma determinada base territorial, sem a intervenção estatal.

São pactos coletivos extrajudiciais que estabelecem normas de caráter abstrato e impessoal, efetuados entre o sindicato representativo da categoria econômica (empregadores) e o sindicato representativo da categoria profissional (empregados) – convenção coletiva, ou entre o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas (acordo coletivo), em que se estabelecem condições de trabalho que atingem os integrantes daquelas categorias convenentes, na base territorial dos respectivos sindicatos, durante o período de vigência nele fixado, limitado pela lei.

São fontes de direito apenas as cláusulas normativas, pois estas são destinadas aos membros da categoria, enquanto as demais cláusulas (obrigacionais e de envoltura) são destinadas aos sindicatos ou partes formais do convênio coletivo.

6.6. Costume

Segundo Délio Maranhão³⁶ costume “consiste no fato de um determinado núcleo social adotar e observar, constante e espontaneamente, um certo modo de agir de conteúdo jurídico.”

O costume é a adoção reiterada de uma determinada postura jurídica, em uma certa época, por um determinado grupo. O costume é um fenômeno que normalmente não tem intervenção do Estado, logo, constitui-se em fonte autônoma do Direito do Trabalho.

As súmulas, orientações jurisprudenciais e a jurisprudência, quando consagradas e observadas espontaneamente como comportamento do grupo, representam um costume dos tribunais trabalhistas. Como o costume é fonte de direito, é possível que aquelas, sob este ponto de vista, possam ser consideradas, de forma indireta, como fonte heterônoma de direito, pois o Estado participa de sua elaboração.

A lei que instituiu o 13° salário, por exemplo, nasceu da prática costumeira que as empresas tinham de pagar uma gratificação natalina aos seus empregados.

Logo, o costume pode ser fonte autônoma (regra) e, excepcionalmente, heterônoma.

6.6.1. Formas

O costume³⁷ de conteúdo jurídico pode se apresentar de três formas:

a) Secundum legem

Ocorre quando a lei se refere ao costume para indicá-lo como modo de comportamento a ser respeitado. Tem a função de integrar a lei, completando-a. Ex.: Rural – A Lei n° 5.889/73, art. 5°, dispõe que o intervalo intrajornada do rural será concedido de acordo com os usos e costumes do local; Salário supletivo – art. 460, da CLT determina que na falta de estipulação do salário o empregado terá direito a receber o que for habitualmente pago para serviço semelhante.

O antigo § 3° do art. 270 da CLT, revogado pela Lei n° 8.630/93 (esta também revogada pela MP 595/2012), previa a hipótese em que o salário dos trabalhadores em embarcações podia ser determinado de acordo com o costume adotado em cada região, substituindo a vontade das partes.

b) Praeter legem

Quando a lei não disciplina toda a matéria e o costume desempenha função supletiva e a regula, preenchendo a lacuna existente.

Ex. 1: Súmula n° 291 do TST aparentemente cria indenização não prevista em lei. Mas, na verdade, a jurisprudência deu interpretação analógica e extensiva do benefício previsto na Lei n° 5.811/72.

Ex. 2: O pagamento de gorjetas não é obrigatório, mas, por demonstrar um costume, todos se sentem obrigados a pagá-la. Apesar de espontânea, tem consequências jurídicas (integra a remuneração do empregado).

Ex. 3: A sucessão trabalhista é regida de forma muito sucinta nos arts. 10 e 448 da CLT. Apesar disso, o costume jurídico é mais abrangente que a lei em seus efeitos, dando contornos não previstos no texto legal.

c) Contra legem

É o costume contrário à lei. Não se admite revogação de lei pelo costume. Mas quando a lei está obsoleta, em desuso, pode o costume prevalecer sobre ela. Ex.: o art. 59 da CLT limita o número de horas extras laboradas, ao máximo, em duas horas por dia. Todavia, a interpretação que prevaleceu foi contrária à literalidade do dispositivo. Entende-se que a proibição foi dirigida ao empregador e não ao empregado, isto é, se o empregado laborou mais de duas horas extras por dia, deverá ser contraprestacionado de todo trabalho extra, sem a limitação imposta pela lei – Súmula n° 376, I, do TST.

6.7. Jurisprudência

A expressão jurisprudência é derivada da conjugação dos termos, em latim, jus (Direito) e prudentia (sabedoria), que significa aplicação do direito ao caso concreto. A jurisprudência não se forma por decisões isoladas, mas sim após uma série de decisões no mesmo sentido.

Não é fonte de direito, pois é a forma pela qual os Tribunais interpretam a lei, dando-lhe aplicação ao caso concreto. Sob esta ótica, não é abstrata, impessoal e genérica, pois reflete a posição de um caso particular que foi apreciado pelos Tribunais. Por isso, não obriga os demais juízes, que são livres para decidir conforme suas próprias convicções, não constituindo fonte de direito. Assim também Délio Maranhão³⁸ e João Lima Teixeira,³⁹ que, como nós, só a considera como fonte indireta de direito quando, por sua iteração, se converte em costume predominante.

Orlando Gomes,⁴⁰ de forma diversa, destaca a jurisprudência como fonte de direito quando for reiterada.

Neste mesmo diapasão Lênio Luiz Streck⁴¹ defende que a jurisprudência é sim, fonte de direito, e por duas razões: “uma, porque influencia na produção de normas individuais; outra, porque participa da produção do fenômeno normativo, apesar de sua maleabilidade.” E adiante conclui: “A jurisprudência acaba impondo ao legislador uma visão nova dos institutos jurídicos, forçando o processo de criação das leis na direção da orientação construída pelos tribunais. Assim, é induvidoso que a jurisprudência no Brasil se constitui, além de fonte de normas jurídicas gerais, em uma fonte subsidiária de informação e alimentação ao sistema de produção de normas jurídicas”.

Em que pesem os entendimentos acima citados, a doutrina trabalhista dominante não vislumbra a jurisprudência como fonte de direito, nem mesmo as reiteradas, ou súmulas, como pretende Orlando Gomes.

Na verdade, as súmulas (não obsoletas) refletem o entendimento dominante dos Tribunais a respeito de uma matéria controvertida, equiparando-se, em sua maioria, ao costume. Como diz o jargão: “recorrer de decisão proferida em consonância com uma súmula é o mesmo que ministrar remédio vencido a doente: não faz efeito algum”.

Logo, as súmulas, orientações jurisprudenciais ou algumas jurisprudências, não se constituem em fonte de direito, salvo quando vinculantes. Mas, quando demonstrarem, como o fazem em sua maioria, um comportamento adotado pelos agentes sociais, por adoção espontânea daquela regra, será um costume, e, desta forma, será fonte de direito.

A jurisprudência é o resultado da adequação das hipóteses abstratas previstas em lei aos casos concretos submetidos a julgamento. Concordamos com De Page⁴² quando afirma que a “(...) lei é uma roupa feita que serve a todos porque não assenta bem em ninguém (...)” e que “(...) a justiça exige uma roupa sob medida” para cada um que buscá-la. Aí está a finalidade da jurisprudência, harmonizar estas duas extremidades. A lei é geral e abstrata. O direito e a justiça exigem uma apreciação particular. Diante deste paradoxo, compete ao juiz humanizar a lei, adaptando-a a cada caso. Ao decidir uma lide o julgador interpreta a lei impondo sua decisão, julgando com equidade. Muitas decisões contendo a mesma interpretação de determinada situação correspondem à jurisprudência. A uniformização destas jurisprudências com procedimento próprio enseja a súmula e as orientações jurisprudenciais.

Transcrevendo as lições de Couture:⁴³ “(...) o juiz é um homem que se move dentro do direito como o prisioneiro dentro de seu cárcere (...) com liberdade para mover-se e nisto exerce sua vontade; o direito, porém, lhe fixa limites, que ele não pode ultrapassar (...)”.

Porém, são consideradas vinculantes as súmulas que não possuem apenas um caráter orientador para a comunidade jurídica, mas que são obrigatórias para todos, determinando aos juízes de instâncias inferiores a forma de julgamento no sentido em que foi sumulada a questão, passando a ser fonte formal de direito. Agem de forma impessoal, abstrata, geral e coercitiva sobre os julgadores.

A Emenda Constitucional n° 45/04 aprovou as súmulas vinculantes, conforme redação prevista no art. 103-A da Carta Magna.

Depreende-se do preceito constitucional que somente as súmulas da Corte Suprema possuem caráter vinculante.

6.7.1. Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes

Durante muito tempo o TST consagrou sua jurisprudência majoritária em prejulgados e súmulas. Os primeiros, eram normativos e com efeitos vinculantes para as instâncias inferiores e, as súmulas com intenção de orientar os órgãos inferiores e cristalizar a jurisprudência majoritária. O STF, em 1977, decidindo a representação 946/DF, considerou revogado tacitamente o art. 902, § 1°, da CLT desde a Constituição de 1946. Mesmo assim, alguns prejulgados continuaram a ser aplicados, como se fossem súmulas, pois espelhavam o entendimento majoritário do TST a respeito de algumas matérias. A revogação formal dos prejulgados foi feita através da Lei n° 7.033/82, que transformou alguns dos antigos em súmulas.

Logo a partir de outubro/82 a jurisprudência predominante uniformizada pelo TST formalmente passou a se chamar de súmula, pois alguns dos 60 prejulgados até então existentes foram convertidos, em 1982, nas Súmulas n°s 130 a 179 do TST.

Em 1985 as Súmulas do TST passaram a se chamar “Enunciados de Súmulas”. Enunciado é o conteúdo de algo, no caso, da súmula, é o texto da súmula. Essa terminologia foi utilizada pelo § 5° do art. 896 da CLT. Talvez esse tenha sido o motivo da mudança de nomenclatura.

Além dos enunciados de súmulas, havia ainda os precedentes normativos, orientações jurisprudenciais da SDI-I, SDI-II e SDC, todos com a mesma finalidade: demonstrar o entendimento majoritário do TST e trancar os recursos de revista.

As Orientações Jurisprudenciais ainda não são Súmulas, pois necessitam de maior maturação acerca da matéria debatida. Elas se originam de decisões anteriores, de precedentes recolhidos a respeito do tema, demonstrando apenas uma inclinação do Tribunal naquele sentido. Por isso, têm status inferior ao da Súmula. Se o entendimento for mantido, a OJ se transformará em Súmula.

Em 2005 (através da Resolução n° 129), o TST decidiu retornar à denominação anterior e os enunciados voltaram a se chamar apenas de súmulas.

Ressalte-se que súmula é originário do latim summula, que significa sumário, restrito.

6.7.2. Precedentes Normativos

Os precedentes normativos consubstanciam-se em registros das decisões tomadas nas sentenças normativas, isto é, decisões oriundas dos dissídios coletivos, com intenção de uniformizá-las mais tarde. Quando as condições reivindicadas na peça inicial da ação coletiva são concedidas por diversas decisões coletivas os precedentes são positivos; quando denegadas, são negativos.

6.7.3. Orientações Jurisprudenciais

As orientações jurisprudenciais oriundas da SDC (Seção de Dissídios Coletivos) e SDI-I e II (Seção de Dissídios Individuais) do TST cristalizam a tendência da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ora em matérias coletivas ora em matérias decididas em dissídios individuais, mas que ainda não tiveram a autoridade exigida para se transformarem em súmulas.

O Colendo TST, em 2000, dividiu a Seção de Dissídios Individuais em duas: Subseção I e Subseção II. A ideia desse desmembramento foi deixar com que cada uma ficasse responsável por determinadas causas, fazendo com que houvesse uma harmonia maior nas decisões, em razão dessa especialização.

De acordo com a Seção V do Regimento Interno do TST, aprovado pela Resolução Administrativa n° 1.295/2008, cada uma dessas subseções está restrita ao julgamento de determinada causa, porém também há previsão de julgamento do Pleno da Seção de Dissídios Individuais em casos específicos (art. 71, I, do Regimento Interno).

Seção V

Da Competência da Seção Especializada em Dissídios Individuais

Art. 71. À Seção Especializada em Dissídios Individuais, em composição plena ou dividida em duas Subseções, compete:

I – em composição plena, julgar, em caráter de urgência e com preferência na pauta, os processos nos quais tenha sido estabelecida, na votação, divergência entre as Subseções I e II da Seção Especializada em Dissídios Individuais, quanto à aplicação de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República.

II – à Subseção I:

a) julgar os embargos interpostos contra decisões divergentes das Turmas, ou destas que divirjam de decisão da Seção de Dissídios Individuais, de Orientação Jurisprudencial ou de Súmula; e

b) julgar os agravos e os agravos regimentais interpostos contra despacho exarado em processos de sua competência.

III – à Subseção II:

a) originariamente:

1. julgar as ações rescisórias propostas contra suas decisões, as da Subseção I e as das Turmas do Tribunal;

2. julgar os mandados de segurança contra os atos praticados pelo Presidente do Tribunal, ou por qualquer dos Ministros integrantes da Seção Especializada em Dissídios Individuais, nos processos de sua competência;

3. julgar as ações cautelares; e

4. julgar os habeas corpus.

b) em única instância:

1. julgar os agravos e os agravos regimentais interpostos contra despacho exarado em processos de sua competência; e

2. julgar os conflitos de competência entre Tribunais Regionais e os que envolvam Juízes de Direito investidos da jurisdição trabalhista e Varas do Trabalho em processos de dissídios individuais.

c) em última instância:

1. julgar os recursos ordinários interpostos contra decisões dos Tribunais Regionais em processos de dissídio individual de sua competência originária; e

2. julgar os agravos de instrumento interpostos contra despacho denegatório de recurso ordinário em processos de sua competência.

As orientações jurisprudenciais da SDI-II surgiram em meados do ano 2000 e têm a intenção de se manifestar sobre questões decorrentes de sua competência originária. Todavia, há orientações jurisprudenciais da SDI-I que também tratam de questões processuais, entretanto, editadas antes.

6.7.4. Súmulas, Súmulas Vinculantes e Súmulas Impeditivas

As súmulas refletem o posicionamento majoritário de determinado Tribunal. Elas servem de orientação para toda a comunidade jurídica para tentar harmonizar julgamentos futuros sobre a questão sumulada. O objetivo delas é, conforme Sérgio Pinto Martins,⁴⁴ trazer paz social no julgamento das matérias, possuindo um papel construtivo para dar correta interpretação de lei ou abrandar seu rigor para fazer justiça. Além disso, é instrumento eficaz para diminuir as demandas judiciais.

As súmulas vinculantes, conforme acima mencionado, são aquelas que não possuem apenas um caráter orientador para a comunidade jurídica, mas que são obrigatórias para todos, determinando os juízes de instâncias inferiores ao julgamento no sentido em que foi sumulada a questão. A EC 45/04 introduziu na Carta Magna a possibilidade da criação destas (art. 103-A), mas somente no âmbito do STF.

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Súmula impeditiva de recurso tem o objetivo de impedir a interposição de recurso impetrado contra decisão que estiver em consonância com a matéria sumulada do STJ e do STF. Estão previstas na Lei n° 11.276/2006, com vigência a partir de 08/05/2006.

Diferentemente das súmulas vinculantes, as impeditivas não impedem o juiz de julgar conforme seu entendimento. Se julgar contra a súmula, caberá recurso, se julgar na forma da súmula, não caberá recurso.

A intenção é nítida no sentido de diminuir o número de recursos recebidos pelos tribunais superiores, para desafogar a justiça, sem, contudo, ferir a autonomia dos juízes.

Interessante discutir sobre a possibilidade de o TST editar súmulas impeditivas de recurso. Ocorre que apesar da Emenda Constitucional n° 45/2004 prever a possibilidade dos tribunais superiores expedirem estas súmulas, a Lei n° 11.276/2006 só estendeu este recurso ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, sendo silente quanto à possibilidade do TST, empregar tal mecanismo.

Sendo assim, enquanto não houver lei específica que permita ao TST editar súmula impeditiva de recurso, este tribunal superior fica impedido de prolatá-las.

Entrementes, nada impede que a doutrina interprete de modo contrário, sustentando que se a Lei n° 11.276/2006 modificou o CPC e nele criou a súmula impeditiva de recurso, e sendo o CPC de aplicação subsidiária à CLT, poderia também, o TST, editar súmula impeditiva de recurso.

Verdade mesmo, é que a questão ainda está bastante recente e devemos, por prudência, aguardar o desenrolar da controvérsia ou a promulgação de lei que regulamente a súmula impeditiva de recurso no TST, para se ter uma visão mais apurada do assunto.

a) diferenças

Os precedentes e as orientações em comento se distinguem das súmulas por dois motivos: a) para que as decisões se transformem em precedentes e/ou orientações não há a necessidade do procedimento e do quorum exigido para a uniformização da jurisprudência em Súmula – art. 896, § 3°, da CLT c/c Lei n° 7.701/88, art. 4°, b, c/c arts. 476 e 479 do CPC; b) por registrarem as decisões proferidas nos dissídios coletivos (apenas os precedentes normativos e OJ da SDC), onde, por força de lei (art. 114, § 2°, da CRFB), podia-se julgar por equidade, criando‑se regras e condições de trabalho não previstas em lei; c) as OJs não têm o status das Súmulas nem a maturidade na discussão das matérias enunciadas nas Súmulas.

b) semelhanças

As súmulas, emanadas de outros órgãos e aquelas expedidas pelos tribunais trabalhistas, precedentes e orientações se caracterizam em um eficaz instrumento de trabalho para o juiz agilizar a prestação jurisdicional e desafogar o Judiciário, especialmente o TST, pois ensejam o trancamento do recurso de revista – Súmula n° 333 do TST c/c art. 896, § 4°, da CLT, OJs n°s 219 e 336 da SDI-I. Esta é uma das semelhanças entre elas. Todas causam o mesmo efeito: trancam o recurso de revista.

A edição de súmulas, precedentes e orientações jurisprudenciais tem sido o instrumento mais utilizado pelo TST como forma de redução do trabalho (em 2006, cada ministro recebia em média 3.800 processos ao ano para julgamento). Tem havido abuso deste direito, pois algumas orientações jurisprudenciais têm sido expedidas a partir de uma única decisão, como é o caso das antigas OJs nos 182 e 194 da SDI-I do TST (hoje, convertidas nas Súmulas 85 e 387 do TST) ou de duas decisões como é o caso da OJ n° 188 da SDI-I do TST.

Talvez o melhor remédio para diminuir o volume de demandas judiciais fosse uma reforma completa do sistema judiciário, aumentando o número de juízes de primeira instância, criando juizados especiais, limitando por LEI o acesso às instâncias superiores.

Transformar os julgamentos em fontes de direito é tornar genérica uma decisão proferida para um caso concreto, como se fosse uma regra de direito, substituindo‑se ao legislador.

Com razão Carnelutti:⁴⁵

As incertezas e contrastes da jurisprudência são como os poros através dos quais o Direito respira a Justiça. E, quando, pelo fetichismo da uniformidade, os juízes descansam nas soluções feitas, e o conjunto de máximas adquire na prática o valor de um código desmedido, cerra-se a via normal de renovação do Direito.

A segunda semelhança entre orientações jurisprudenciais e súmulas é que ambas pacificam lides e tranquilizam as relações, doutrinando os agentes sociais, pois “ministrar remédio vencido a doente é o mesmo que matá-lo”, isto é, recorrer contra súmula é o mesmo que perder tempo, pois a decisão que contrariá-la será modificada. O empregador que tem conhecimento do posicionamento majoritário do TST acerca de determinada matéria, comporta-se da forma por ele recomendada, para evitar um passivo trabalhista.

6.8. Tratados e Convenções Internacionais

O termo tratado é bastante impreciso. A definição mais utilizada pela doutrina encontra-se no art. 1° da Convenção da ONU sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (Convenção de Viena):

Art. 1° Significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica.

Logo, tratado é negócio jurídico escrito efetuado entre dois ou mais sujeitos de direito internacional com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos. Tratado aberto, que predomina no Direito Internacional do Trabalho, permite a adesão de outros sujeitos de direito internacional e, o fechado, não.

De acordo com Alice Monteiro de Barros⁴⁶ “outra distinção compreende os tratados-contratos, que são negócios jurídicos reguladores de assuntos concretos e os tratados-leis, que admitem número ilimitado de partes e estabelecem normas de condutas gerais e abstratas. São tratados-leis as convenções internacionais”.

As recomendações não criam ou extinguem obrigações, não derivam da vontade dos agentes internacionais, pois apenas contêm sugestões dirigidas aos sujeitos de direito. Por isso, não são passíveis de ratificação. Assim, não são consideradas fontes formais de direito. São, todavia, fontes materiais de direito.

A finalidade dos tratados e das convenções internacionais do trabalho é a de uniformizar os direitos sociais entre os múltiplos países e organismos internacionais, para garantir, de forma holística, um mínimo existencial e, com isso, assegurar vantagens trabalhistas mínimas, impedindo a redução destas garantias, sob o argumento da necessária diminuição dos custos empresariais, para maior concorrência no mercado internacional. Por isso, Alice Monteiro⁴⁷ afirma que “os fatores da internacionalização são de ordem humanitária (de tutela ao trabalho) e econômica, ligadas à necessidade de evitar ou dissuadir as práticas de competição internacional, que impliquem redução dos patamares mínimos de condições de trabalho”.

Hierarquia

Algumas vezes a norma interna entra em conflito com a ordem externa, já que tratam da mesma matéria de forma distinta. A dificuldade está em se saber se o direito internacional público e o interno são dois ordenamentos independentes, estanques, ou se são dois ramos de um mesmo sistema jurídico. E qual seria o preponderante, isto é, a hierarquia de cada um.

Para se identificar a posição hierárquica dos tratados internacionais na ordem jurídica interna e para verificar se há separação entre o ordenamento jurídico nacional e o internacional, nos anos 20, surgiram duas teorias: a dualista (ou pluralista) e a monista.

A teoria dualista, defendida por Carl Heinrich Triepel e Dionisio Anzilotti, afirma que o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e juridicamente autônomos, de tal modo que a validade de uma norma doméstica não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional.

Segundo Triepel:⁴⁸

(...) por este sistema era necessário uma transposição da norma de origem internacional para o sistema interno através de uma manifestação legislativa, que só então a transforma em norma interna. A recepção da norma de direito internacional no direito interno não ocorria de forma direta, mas depois de passar por um processo de internalização.

Por outro lado, a teoria monista internacionalista, fundada por Hans Kelsen, sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito internacional a que se ajustariam todas as ordens internas. Não haveria desta forma, a necessidade de internalização das obrigações decorrentes do tratado no plano nacional.

No que se refere aos conflitos, Kelsen propunha a sua solução ou pela supremacia do direito internacional (internacionalista), ou pela do direito doméstico (nacionalista), preferindo àquela.

No Brasil, estas teorias tiveram novas denominações: dualismo extremado, dualismo moderado X monismo radical e monismo moderado.

Abaixo o quadro sugerido, mas por nós alterado em algumas passagens, por Gustavo Binenbonjm⁴⁹ que melhor explica a matéria:

DUALISMO⁵⁰ | DUALISMO RADICAL ou EXTREMADO | DUALISMO MODERADO ou TEMPERADO
Critério: dualismo de sistemas – o interno e o internacional – que não se comunicam. Daí a necessidade de mecanismos de internalização dos tratados, para que tenham vigência no território nacional. | Necessidade da edição de lei para a incorporação do tratado à ordem jurídica nacional. | A incorporação prescinde de lei, embora seja necessária a observância do iter procedimental previsto no direito interno. No Brasil: aprovação congressual e promulgação presidencial.

MONISMO
MONISMO RADICAL ou EXTREMADO
MONISMO MODERADO, TEMPERADO ou RELATIVIZADO

Critério: o direito interno e o internacional integram o mesmo e único sistema. Daí a admissibilidade da existência de conflitos entre tratados e a ordem jurídica nacional.
Prevalência do tratado sobre a ordem jurídica interna, também chamado de monismo internacionalista.
Equiparação hierárquica do tratado à lei ordinária.
Consequências:
(i) subordinação do tratado à Constituição;
(ii) quanto à lei ordinária, aplicação dos critérios temporal e da especialidade para a solução de antinomias.
Também chamado de monista nacionalista.

Dualista

O dualismo extremado defende a necessidade da edição de lei para a incorporação do tratado à ordem jurídica nacional, o que não ocorre na prática brasileira.

O dualismo moderado dispensa a exigibilidade de confecção de lei, necessitando apenas de um procedimento para a internacionalização dos tratados e atos internacionais no país.

O art. 84 da Constituição disciplina a competência única e exclusiva do chefe do Poder Executivo Nacional para celebrar tratados, convenções e atos internacionais. Contudo, determina que tais instrumentos devem ser referendados pelo Congresso nacional, através do decreto legislativo.

Por conseguinte, são necessários os seguintes atos para internalização da norma estrangeira: a) celebração de tratados internacionais exclusivamente pelo Presidente da República; b) posterior necessidade de referendo pelo Congresso Nacional; c) novo referendo do Presidente da República; assinatura e respectivo depósito dos instrumentos (início da vigência interna); d) obrigatoriedade de promulgação, através de decreto expedido pelo Executivo, vertendo a norma externa para o nosso vernáculo, publicado em diário oficial, para sua publicização (fase que integra a eficácia dos tratados). Logo, o procedimento constitui ato complexo.

Percebe-se do dito acima, que o processo de inserção dos tratados internacionais no Brasil não passa pelas mesmas exigências destinadas às leis, daí por que alguns defendem que o Brasil adotou a teoria dualista temperada.

O obstáculo encontrado neste procedimento é a tradução,⁵¹ que muitas vezes não condiz com o verdadeiro sentido do texto.

O tratado aprovado pelo Congresso Nacional não entrará em vigor até a publicação do decreto promulgatório⁵² (ato de integração da eficácia). Se não ratificado o tratado, tem-se por recusado, já que a anuência de ratificação é ato inerente à soberania do Estado e, por conseguinte, constitui o exercício normal de um direito, não transgredindo nenhum preceito internacional.

Monista

Há doutrinadores brasileiros que ainda sustentam que o nosso ordenamento adotou a teoria monista extremada.⁵³ Esta, conforme o quadro acima, parte do pressuposto de que há um único sistema jurídico, onde as normas supraestatais, elaboradas pelos sujeitos internacionais, possuem hierarquia superior à Constituição e demais normas internas.

Para Felipe Luiz Barros e Peterson Fernandes Braga:⁵⁴

Entre os monistas, o punctum saliens situa-se na divergência sobre qual ordem irá prevalecer: a internacional (monismo internacionalista) ou nacional (monismo nacionalista).

Para o monismo internacional, baseado notadamente em Kelsen, o direito interno é derivado do direito internacional, neste encontrando sua subordinação e fundamento de validade, devendo a ele se ajustar (a conhecida pirâmide kelseniana de hierarquia das normas). Em caso de conflito, prevalecerá o direito internacional. Esta é a corrente seguida pela maior parte dos autores nacionais, havendo registros de que o Supremo Tribunal Federal por um longo período de tempo assumiu por completo esta subcategoria do monismo.

O monismo nacionalista (rechaçado por Kelsen), por seu turno, prega a supremacia do direito nacional sobre o direito internacional, sendo a adesão às normas estrangeiras mera faculdade discricionária do Estado soberano. Esta doutrina, conforme se observa, é marcada fortemente pela filosofia de Hegel, cuja visão de Estado é calcada principalmente na ideia de soberania absoluta. Esta corrente, além de não ser a mais aceita, vem sendo fortemente mitigada. A própria legislação internacional que trata dos tratados, qual seja, o chamado Pacto de Viena de 1969 (do qual o Brasil é signatário), em sua Parte III (Observância, Aplicação e Interpretação dos Tratados), Seção Primeira, arts. 26 e 27, diz, respectivamente, que todo tratado em vigor obriga às partes acordantes, devendo ser cumprido por elas de boa-fé (pacta sunt servanda), não podendo ser invocadas as disposições de direito interno como justificativa para o descumprimento do tratado.

Estas, portanto, em suma, são as tradicionais definições dos sistemas dualista e monista (nacional e internacional), as quais servirão como base teorética para o entendimento dos caminhos trilhados pela jurisprudência pátria nos casos práticos postos em discussão, como será visto nos tópicos que se seguem.

O STF e a jurisprudência, alterando sua posição anterior, mas mantendo a teoria monista,⁵⁵ passaram a defender a supremacia da Constituição sobre os tratados e as convenções internacionais, apoiando o monismo nacionalista.

Todavia, essa posição muda o tempo todo. Por isso, a doutrina ainda é pendular a respeito da posição do Supremo Tribunal Federal. Nádia Araújo,⁵⁶ por exemplo, afirma que o STF hodiernamente adota a teoria dualista moderada enquanto Felipe Luiz Machado Barros afirma que o STF adota a corrente monista nacionalista.

O que é pacífico é a supremacia da nossa Carta Política sobre os tratados e convenções internacionais, salvo quando o tratado versar sobre direitos humanos mais favoráveis.

A discussão ainda pendente é saber, após a incorporação destes tratados ao sistema interno brasileiro, qual será o critério aplicado, aquele da lei posterior que revoga a anterior ou o critério da especialidade, senão vejamos:

Cumpre assinalar, finalmente, que os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 80.004-SE (RTJ 83/809, Relator Min. Cunha Peixoto), quando se consagrou, entre nós a tese – até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte (e recentemente reiterada no julgamento da ADI n° 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello) – de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras, de caráter ordinário, mera relação de paridade normativa.

A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, por isso mesmo, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas (José Alfredo Borges, in Revista de Direito Tributário, v. 27/28, 170-173; Francisco Campos, in RDA 47/452; Antônio Roberto Sampaio Doria, Da Lei Tributária no Tempo, p. 41, 1968; Geraldo Ataliba, Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário, p. 110, 1969, RT; Irineu Strenger, Curso de Direito Internacional Privado, p. 108/112,1978, Forense; José Francisco Rezek, Direito dos Tratados, p. 470/475, itens 393-395, 1984, Forense, v.g.).

A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá – presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico –, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face de aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade (RTJ 70/333 – RTJ 100/1030 – RT 554/434).⁵⁷

Após a Emenda Constitucional 45/04

Como anteriormente visto, a redação do § 2° do art. 5° da Carta de 1988, gerou o aparecimento de duas correntes: a monista e a dualista. Porém, este trabalho de inserção de uma norma internacional está praticamente pacificado diante do entendimento do STF em adotar o monismo nacionalista ou, dependendo da interpretação, o dualismo moderado.

Entretanto, a Emenda Constitucional n° 45/2004 introduziu o § 3° no art. 5° da CF, alterando sua redação, para dar novo status constitucional às normas internacionais de direitos humanos, a saber:

Art. 5° (...)

§ 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A partir daí, a discussão trazida à baila refere-se à posição hierárquica da emenda constitucional, isto é, se está submetida ao controle constitucional ou não.

Para os que defendem que o poder originário (Constituição) está no mesmo patamar que o derivado (Emenda), a lei posterior pode alterar ou revogar a anterior, logo, a norma internacional, quando internalizada, pode alterar a Constituição, mesmo que para reduzir direitos, por ter mesma hierarquia.

A moderna doutrina constitucional e o STF, no entanto, consideram a emenda constitucional hierarquicamente inferior à Constituição, na medida em que é submetida a controle constitucional⁵⁸ quando ferir seu núcleo imodificável (cláusulas pétreas). Além disto, a própria Constituição da República, em seu art. 60, dispõe sobre sua forma de produção. Assim, a Constituição é o fundamento de validade comum da ordem jurídica. É o ápice de todo o ordenamento, posicionada em grau superior ao das demais espécies normativas. Toda a ordem jurídica busca fundamento, direta ou indiretamente, na Lei Maior.

Entrementes, quando se trata de norma internacional de direitos humanos a discussão perpassa ainda por outros caminhos. A questão é deslocada do aspecto formal (hierárquico), acima analisado, para o aspecto material, não levando em conta a origem da norma (se internacional ou nacional), mas sim, seu conteúdo em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerado cerne do Estado Democrático de Direito.

A respeito desta nova ótica de solução dos conflitos existentes entre normas constitucionais e tratados que versem sobre direitos humanos, há também duas correntes.

A primeira corrente, defendida por Francisco Rezek e Celso Latter, entende que na hipótese de conflito entre normas constitucionais e normas internacionais pertinentes a direitos humanos, prevalece sempre a norma constitucional, com fundamento na combinação do art. 49, I, com o art. 84, VIII, da CRFB.

Já a segunda vertente, sustentada por Celso de Albuquerque Mello e Flávia Piovezan, se posiciona no sentido de que nestes casos prevalecerá sempre a norma mais favorável à pessoa humana. Posição esta que mais acertadamente enquadra-se ao nosso estudo de Direito do Trabalho, quando estivermos, por exemplo, diante de normas da Organização Internacional do Trabalho (OIT), tais como as que proíbem trabalhos forçados, de tortura etc. (...).

Filiamo-nos à corrente que entende que o Direito do Trabalho é espécie do gênero “Direitos Humanos”, já que é o meio de instrumentalização do artigo XXIII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, como abaixo transcrito:

Artigo XXIII

1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.

4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.

Infelizmente, a matéria é controvertida, havendo quem defenda que o Direito do Trabalho não faz parte dos Direitos Humanos.

A doutrina faz distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais. Os direitos fundamentais (ou liberdades públicas) são os constituídos pelo núcleo imodificável dos direitos do homem, como o direito à vida, a proibição de tortura, trabalho escravo e servidão. São contemplados por normas jurídicas positivas, pois os direitos fundamentais são aptos à produção de efeitos jurídicos, enquanto os direitos humanos (ou do homem) apresentam característica suprapositiva, ligada ao direito natural, restringindo-se ao domínio da ética (art. 1°, n° 3, da Carta das Nações Unidas se refere ao “respeito aos direitos do homem e às liberdades fundamentais de todos”, como se fossem distintos). Os demais direitos humanos, segundo alguns, não seriam tidos como direitos fundamentais. Outros argumentam que os direitos sociais, dos quais o Direito do Trabalho faz parte, são direitos de segunda geração ou família e, por isso, não pertencem aos direitos humanos, porque apenas os de primeira geração são assim qualificados. De primeira geração ou família estariam incluídos os direitos civis e políticos, que exigem apenas um ato negativo do Estado, de abstencionismo. Os de segunda geração são os direitos econômicos, sociais e culturais que exigem um ato negativo e outro positivo do Estado, requerendo sua intervenção direta para tornar efetivo o direito. Por último, os direitos de terceira geração são os coletivos, pois ultrapassam a individualidade do ser humano. Perfilhamos a corrente de que os direitos de todas as famílias ou gerações pertencem ao gênero direitos humanos, portanto o Direito do Trabalho é um direito fundamental e um direito humano.

Cumpre ressaltar que os direitos sociais são os previstos no art. 6° da CRFB e exigem do Estado ato positivo para realizá-los materialmente, concretizando-os. Daí por que alguns autores argumentam que o direito social é “condicionado”, pois depende de um ato positivo do Estado para proporcionar ao indivíduo meios de invocar seu direito, bem como para garantir recursos jurídicos para a sua realização.

De qualquer forma defendemos que os direitos sociais estão atingidos pelo inciso IV, § 4°, do art. 60 da Constituição, seja porque são direitos fundamentais e humanos, seja porque a expressão “direitos e garantias individuais” deve ser interpretada de forma ampliativa e não reducionista.

Explica-se:

O inciso IV do § 4° do art. 60 da CRFB impede que qualquer reforma ou revisão constitucional restrinja ou suprima os “direitos e garantias individuais”, formando um núcleo imodificável e protegido contra o retrocesso. Todavia, a doutrina constitucionalista diverge quanto à inclusão ou não, neste núcleo imodificável, dos direitos e garantias coletivas incluídos no art. 5°, bem como dos direitos sociais incluídos nos arts. 6°, 7°, 8° e 9° da Carta. O STF parece tendencioso no sentido de incluir nas cláusulas pétreas os direitos sociais, dos quais o direito do trabalho (arts. 7° e 8° da CRFB) faz parte. Manoel Gonçalves Ferreira Filho⁵⁹ no mesmo sentido.

6.9. Equidade

Equidade, segundo Francisco Fernandes,⁶⁰ significa: igualdade, imparcialidade, retidão, justiça, serenidade, moderação.

Todavia, no contexto jurídico-legal o vocábulo em estudo pode ser empregado em diversos sentidos:⁶¹ isonomia; justiça; moderação; equilíbrio; igualdade; imparcialidade; retidão; serenidade; critério para aplicação da lei; princípios gerais de direito como fonte do direito; justiça adequada a um caso concreto.

No nosso sistema legislativo, algumas vezes a palavra equidade é precedida da preposição por, outras vezes da preposição com.

Entretanto, há diferenças entre as duas figuras, isto é, tecnicamente, o julgamento com equidade é diverso do julgamento por equidade, apesar de nem sempre isto corresponder à literalidade do que está exibido nos textos legais.

A grande dificuldade do intérprete é a de traduzir o alcance das expressões quando o vocábulo equidade aparece nas normas, ante seus diferentes sentidos.

Apreciar as circunstâncias reais de cada caso de forma minudente para ajustar a lei abstrata à hipótese concreta na hora do julgamento, adequando, aparando arestas e interpretando, significa humanizar a lei. Isto quer dizer julgar com equidade (arts. 4° e 5° da LINDB). Nas palavras de Alice Monteiro,⁶² “o princípio da justiça é o da equidade, segundo o qual deve-se dar a cada um aquilo que lhe pertence”. Esta é função legítima do julgador e não se constitui em fonte de direito. Neste sentido, a equidade é a justiça do juiz, porque é a intermediária entre a lei e a realidade concreta.

Entretanto, pode o juiz julgar por equidade, isto é, criar a norma que entender justa ao caso, quando a lei autorizar. Segundo a visão positivista o juiz está obrigado a julgar de acordo com a lei, salvo quando expressamente autorizado ao contrário (art. 127 do CPC). O julgamento por equidade escapa do paradigma do positivismo, pois afasta-se da lei para conceder o justo. Porém, o que é justo tem significado subjetivo que perpassa por esse conceito.

O julgamento por equidade pode levar a uma fonte de direito quando encerrar uma sentença normativa (única hipótese prevista em lei para julgamento por equidade pela Justiça do Trabalho – art. 114, § 2°, da CRFB c/c art. 766 da CLT), mesmo assim, este poder hoje encontra-se amputado pela EC n° 45/2004. Logo, a equidade é mero instrumento da fonte de direito, isto é, ela em si não é fonte de direito, mas sim a sentença normativa criadora de direitos. A equidade foi apenas a forma de julgamento e da integração do direito.

A equidade de que tratam os arts. 8° e 852-I, § 1°, da CLT, é a que se refere à aplicação da lei ao caso concreto, levando-se em conta as circunstâncias de cada caso, isto significa julgamento com equidade. Na verdade, estes dois artigos não autorizam o julgamento por equidade.

6.9.1. Julgamento com Equidade e Julgamento por Equidade

Julgamento COM Equidade

Todo juiz deve julgar com equidade, vale dizer, com equilíbrio, justiça, imparcialidade, retidão, serenidade e moderação. Deve o julgador levar em conta, quando da aplicação da lei, as circunstâncias de cada caso concreto, ajustando a lei à espécie. A equidade deve servir de guia do juiz na interpretação e na aplicação da lei. Humanizar a lei é julgar com equidade. O que não se admite é que o juiz deixe de aplicar a lei por considerá-la injusta.

Como adverte De Page⁶³ o direito não pode ser refeito sob o pretexto da equidade:

Esta, infelizmente, a tendência demasiado frequente de certos juristas que, na verdade, ignoram o direito e pretendem remediar essa ignorância recorrendo à equidade (...). A equidade deve ser uma ambiência, uma atmosfera. Não é um fim em si mesma, mas um meio. Deve ser manejada por mãos de artistas, por juristas que conheçam o direito tout court, e não por aqueles que o ignorem e tentem suprir suas próprias deficiências por uma equidade que não é, em realidade, senão uma concepção primária. Em uma época em que, historicamente, o próprio direito positivo é fortemente temperado pela equidade, esta há de ser a ultima ratio em circunstâncias excepcionais, um poder moderador. Não pode jamais constituir pretexto para o sentimentalismo ou generosidade.

O julgamento com equidade não é fonte de direito e sim método de integração da norma utilizado pelo juiz ao interpretar e aplicar o direito ao caso concreto.

Julgamento POR Equidade

Julgar por equidade pode ter significados diversos, dependendo do intérprete e do espírito da lei. Todavia, jamais poderá significar julgamento contra a lei.

De acordo com o art. 127 do Código de Processo Civil: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

Segundo Almeida Melo⁶⁴ o vocábulo equidade traduz o conceito de equity do Direito anglo-americano. Equity significa justiça.⁶⁵

Explica o autor que, na Inglaterra, historicamente, a equity desenvolveu-se de forma separada da lei como reação à inabilidade das Cortes da common law, em sua estrita aderência à rigidez dos writs e formas de ação, para fornecer ou providenciar um remédio para cada lesão ou ameaça a direito. Como consequência, o Rei instituiu a alta Corte de Chancelaria, cujo propósito consistia em administrar a Justiça segundo princípios de equidade, para aqueles casos que a common law não previa nenhum reparo ou remédio inadequado. O Direito da equity era formulado em máximas (princípios gerais), significando que a equity forneceria um caminho para se atingir um resultado jurídico quando o procedimento legal se mostrasse inadequado.⁶⁶

Era, na verdade, um sistema de jurisprudência, ou ramo de justiça reparadora, administrada por certos tribunais, distintos das Cortes da common law, com competência para exercer a jurisdição no sentido amplo de justiça, ligado aos princípios gerais de direito, aplicados por Cortes paralelas às da common law, criadas oficialmente. Assim, as Cortes da common law aplicavam a lei, enquanto as Cortes de Equity, denominadas, nos Estados Unidos, de Courts of Chancery, aplicavam os princípios gerais de direito.

Segundo Almeida Melo,⁶⁷ hoje, nos Estados Unidos, só existe uma Court of Chancery, a do Estado de Delaware, com mais de 100 anos, e respeitabilíssima naquele país que aplica, harmoniosamente, a lei e os princípios gerais de direito.

A criação das Cortes de Equidade nos países de direito anglo-americano ocorreu, em determinada época histórica, para suprir lacunas da lei, quando ainda prevalecia, entre os magistrados, uma visão muito estreita e formalista do Direito: uma visão superada com a evolução dos tempos.

Almeida Melo⁶⁸ conclui sua tese afirmando que a palavra equidade, contida na expressão julgar por equidade, corresponde precisamente ao conceito de equity do direito anglo-americano. Julgar por equidade significa, para o autor, julgar aplicando os princípios gerais do direito e, por isso, conclui Almeida Melo, não haveria necessidade de nenhum comando especial, pois há uma regra contida na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que erige os princípios gerais de direito em fonte supletiva do Direito.

A segunda conotação da palavra equidade encontrou ressonância no antigo Código de Processo Civil (1939), que, em seu art. 114, autorizava o juiz, em circunstâncias especiais, a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador.

Neste dispositivo se encontrava a segunda conotação da expressão por equidade. Desta forma, julgar por equidade significa criar lei, normatizar, legislar no caso concreto.

Por se tratar de um poder anormal, já que a regra é que apenas ao Legislativo cabe o poder de criar leis, a normatização pelo juiz deve ser vista como exceção e, como tal, interpretada restritivamente, sob pena do Judiciário usurpar a atribuição do Legislativo.

Comentando esse dispositivo, Caio Mário da Silva Pereira,⁶⁹ citando De Page, asseverou o seguinte:

Fora dos casos em que é expressamente autorizado a assim decidir, o emprego dela [da equidade] só é tolerado com caráter extremamente excepcional, pois que a própria norma já contém os temperamentos que a equidade natural aconselha, e não pode servir de motivo ou desculpa à efetivação das tendências sentimentais ou filantrópicas do juiz.

O Código de Processo Civil de 1973 não mais investe o juiz da faculdade de aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. Ao contrário, expressamente dispõe que o juiz só julgará por equidade quando a lei o autorizar a tanto (art. 127, CPC), isto é, só o próprio legislador pode delegar este poder ao Judiciário nas hipóteses expressamente por ele enumeradas.

Esta segunda conotação de “julgar por equidade” significa atribuir poder ao juiz de criar regras próprias para julgar de acordo com sua consciência, convicção, seu entender de justiça, suas regras, seus critérios subjetivos.

Por se tratar de uma exceção, o julgamento por equidade deve ser afastado sempre que houver dúvida quanto ao alcance e interpretação da norma, pois o que o juiz não pode fazer é substituir a lei ou os princípios gerais de direito por algum critério subjetivo personalíssimo.

A jurisprudência tem assim decidido:

(...) Não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular ele próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério (...). Supremo Tribunal Federal, RE n° 93.701 MG, in: DJU, 11/10/1985, p. 17.861.

A proibição de que o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça. Não há de ser entendida, entretanto, como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no art. 5° da Lei de Introdução. Superior Tribunal de Justiça, REsp. n° 48.176, São Paulo, in: DJU, 08/04/1996, p. 10.469.

Caio Mário da Silva Pereira⁷⁰ alerta para o fato de que a equidade pode ser uma perigosa ferramenta. E acrescenta:

(...) se, por um lado, permite ao juiz a aplicação da lei de forma a realizar o seu verdadeiro conteúdo espiritual, por outro lado pode servir de instrumento às tendências legiferantes do julgador, que, pondo de lado o seu dever de aplicar o direito positivo, com ela acoberta uma desconformidade com a lei.

A correta aplicação da equidade ocorre quando o juiz, sem desconsiderar a lei, procura empregar seu verdadeiro conteúdo espiritual.

Conclusão: a equidade não é fonte de direito, mas, por exceção, pode ser meio de criação de fonte de direito, quando dos julgamentos por equidade.

6.10. Princípios Gerais de Direito

Remetemos o leitor ao Capítulo acerca de “Princípios”, oportunidade em que será analisada, com profundidade, a questão do princípio como fonte de direito.

6.11. Regulamento de Empresa

É um ato normativo que decorre do poder diretivo do empregador. O regulamento de empresa é o conjunto de normas confeccionadas, de forma espontânea, a fim de estruturar e organizar internamente a empresa. É, portanto, o veículo facultado ao empregador, para dispor, de forma unilateral, sobre normas institucionais voltadas para emissão de ordens técnicas relativas ao empreendimento, organização do trabalho, métodos de produção, problemas técnicos da empresa etc.

O regulamento interno de empresa é também conhecido como regimento interno, regulamento de fábrica, regulamento de serviço. No entanto, muitas empresas utilizam nomenclaturas próprias como job description, PCC (plano de cargos e salários); descrição de serviço etc.

Tecnicamente não deveriam estipular condições gerais de trabalho, isto é, regras de feição contratual. Porém, na prática, muitos empregadores desvirtuam a finalidade principal de organização e estruturação interna dos regulamentos, passando a incluir também cláusulas que criam direitos (gerais, abstratos e impessoais) direcionados aos seus trabalhadores. São exemplos dessas cláusulas as relativas aos planos de cargos e salários, jornada especial, previsão de complementação de aposentadoria, concessão de prêmios e benefícios condicionados a certo evento; estruturação da carreira, com critérios de promoção, além de outros direitos.

Desta forma, quando o regimento interno de uma empresa contiver cláusulas garantidoras de direitos gerais, abstratos e impessoais direcionados aos seus trabalhadores, será considerado fonte de direito.

Todavia, a questão não é tão simples.

Para alguns, o regulamento em seu todo não é fonte de direito por constituir-se em uma regra relativa à atividade econômica do empregador. Outros argumentam que não pode ser fonte de direito por se tratar de fonte unilateral,⁷¹ isto é, expedida por um só agente: o empregador. Não incluem o regulamento de empresa como fonte formal de Direito do Trabalho: Délio Maranhão,⁷² Süssekind⁷³ e Martins Catharino⁷⁴ (corrente minoritária).

Sob o argumento de que o regulamento cria direitos abstratos e gerais para os trabalhadores, Orlando Gomes,⁷⁵ Russomano,⁷⁶ Amauri,⁷⁷ Valentim Carrion,⁷⁸ Evaristo de Moraes Filho⁷⁹ e Sérgio Pinto Martins⁸⁰ incluem o regulamento como fonte de direito.

O regimento difere do contrato de trabalho porque este é pessoal e concreto, e aquele geral e abstrato, dirigido a todos os empregados atuais ou futuros, enquanto vigente a norma interna.

Os benefícios previstos na norma regulamentar se incorporam ao contrato de trabalho e só podem ser alterados (in pejus) para os empregados admitidos após sua modificação – Súmula n° 51, I, do TST.

Havendo coexistência de dois regulamentos de empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito de renúncia às normas do outro, mesmo que cause prejuízo – Súmula n° 51, II, do TST.

Natureza Jurídica

A natureza jurídica do regimento interno ainda é motivo de controvérsia na doutrina.

Alguns⁸¹ defendem a natureza jurídica contratualista, sob o argumento de que o empregado adere ao regimento quando admitido, dando-lhe contorno contratual. Outros adotam a natureza institucionalista, por ser lei interna empresarial, já que emitida unilateralmente para fixar as diretrizes e estruturação da empresa. Por último, há quem⁸² defenda a teoria mista que, embora não despreze a feição contratualista, admite que sua destinação é para emissão de ordens técnicas pertinentes ao empreendimento.

6.12. Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho é o acordo bilateral entre empregado e empregador. Por isto, caracteriza-se em norma pessoal, concreta e específica, criadora de obrigações.

Logo, não pode ser considerado como fonte formal autônoma de Direito do Trabalho⁸³-⁸⁴ por lhe faltarem três requisitos para sua caracterização como fonte: a abstração, generalidade e impessoalidade. Isto não quer dizer que o contrato não faça lei entre as partes contratantes. Ao contrário, o princípio do pacta sunt servanda é amplamente aplicado no Direito do Trabalho. Desta forma, aquilo que for ajustado acima da lei obrigará o empregador ao respectivo cumprimento.

Todavia, não há que se confundir fonte de Direito do Trabalho com obrigações assumidas pelas partes contratantes. São institutos diferentes. As fontes, para se caracterizarem como tal, necessitam da abstração, generalização e impessoalidade, isto é, assemelham-se à lei. Quer dizer, aplicam-se abstratamente a todos que se enquadrarem naquelas condições e hipóteses nela prevista.

A impessoalidade significa que a norma não foi dirigida a uma pessoa identificável, mas sim a um grupo, categoria ou coletividade não identificável. A generalidade significa que não regula uma situação concreta, mas sim geral. Ora, o contrato de trabalho é feito entre o empregador A e o empregado B, conforme as cláusulas constantes no contrato de trabalho C. Logo, não se aplica a todos os trabalhadores em geral daquela empresa.

Em sentido contrário Orlando Gomes,⁸⁵ Rodrigues Pinto,⁸⁶ Süssekind,⁸⁷ Alice Monteiro⁸⁸ e Carrion,⁸⁹ que defendem que o contrato de trabalho é fonte de direito.

6.13. Laudo ou Sentença Arbitral

As partes podem convencionar submeter um litígio à solução de um terceiro por elas eleito. Este árbitro(s) formulará laudo que será respeitado pelas partes. O árbitro pode ser técnico, perito ou leigo e a arbitragem pode ser jurídica ou por equidade.

Hoje a arbitragem é tratada pela Lei n° 9.307/96 como um importante instrumento para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes – art. 1°, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas, pois tratam de direitos previstos na legislação, logo, de caráter imperativo, de ordem pública. Em função disso, a arbitragem tem maior aplicabilidade no âmbito do direito coletivo que trata de direitos patrimoniais disponíveis. Quando proferido em lides individuais, isto é, entre trabalhador e empregador, o laudo arbitral cria obrigação apenas entre as partes.

Portanto, podemos concluir que o laudo arbitral proferido em lide individual não é fonte de direito porque aprecia concretamente uma controvérsia, perdendo as características de norma geral, abstrata e impessoal.

De forma diversa pode ocorrer quando o laudo tratar de matéria coletiva, dirimindo conflito entre categoria econômica e profissional, quando será considerado fonte de direito, da mesma forma e na mesma hierarquia que as convenções e acordos coletivos.

Alice Monteiro de Barros⁹⁰ inclui o laudo arbitral como fonte de direito, sem, contudo, fazer a distinção entre o laudo coletivo e o individual.

7. HIERARQUIA DAS FONTES NO CASO CONCRETO

7.1. Formal

A ordem hierárquica ou graduação das fontes é aquela onde a norma inferior respeita a norma de âmbito superior. Esta é a ordem formal: Constituição, leis, decreto, súmula vinculante, sentença normativa, convenção coletiva, acordo coletivo, costume e regulamento de empresa.

7.2. Material

O Direito do Trabalho tem sua base e sustentação no princípio da proteção do hipossuficente, do qual deriva o princípio da preponderância da norma mais favorável ao trabalhador. Isto significa que, apesar de existir uma hierarquia formal das fontes, o Direito do Trabalho, de forma peculiar, confere a esta classificação hierárquica uma maleabilidade, de forma que a lei atua como mínimo superável, que pode ser aprimorado em prol do trabalhador.

Assim, deve prevalecer aquela norma mais benéfica ao trabalhador, mesmo que hierarquicamente seja inferior a uma outra norma que não lhe concede tal direito. A comparação deve ser entre leis de um mesmo país, pois é discutida a aplicação do princípio da norma mais favorável para normas estrangeiras em confronto com as nacionais.

7.3. Critério de Comparação

Para Orlando Gomes⁹¹ a hierarquia das fontes pelo critério de comparação deve respeitar a seguinte regra:

a) havendo conflito entre as fontes estatais e as internacionais, prevaleceriam as últimas. Logo, as recomendações, convenções e tratados internacionais estariam acima da Constituição;

b) na hipótese de conflito estabelecido entre as fontes estatais e as mistas, prevaleceriam as estatais. Conclui-se que a Constituição e as leis se sobrepõem à sentença normativa;

c) se o conflito for entre as fontes mistas e as profissionais, prevaleceriam as primeiras. Desta forma a sentença normativa supera o regulamento de empresa (fonte profissional para o autor), e as convenções e acordos coletivos. Sob este aspecto também haveria o argumento de que a norma autônoma não pode dispor da heterônoma, porque imperativa;

d) no caso de conflito entre normas profissionais, tais como, usos, costumes, regulamento e convenção coletiva, prevalecem as de âmbito mais generalizado.

Orlando Gomes utiliza nomenclatura diversa da maioria dos doutrinadores. Desta forma, chama de profissionais as fontes autônomas (convenções, acordos coletivos, contrato de trabalho, regulamento de empresa e costume). De estatais, as confeccionadas apenas pelo Estado (Constituição, leis, regulamento do Executivo); de mistas aquelas em que o Estado participa junto com os agentes sociais na confecção da norma (sentença normativa e súmulas); e de internacionais as emanadas de organismo estrangeiro (tratados e convenções internacionais).

Sugerimos outro critério de comparação, mas antes precisamos abordar as teorias gerais a respeito da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador.

Conflito de Fontes Formais de Direito do Trabalho

Um empregado pode ter, ao mesmo tempo, direito a várias normas que disciplinam a mesma matéria de forma diversa. Neste caso, haverá conflito de fontes formais, cuja solução não é fácil.

Há mais de quatro correntes para a questão. A maior controvérsia ocorre quando o convênio coletivo (acordo ou convenção coletiva) dispuser de forma diversa da lei ou de outra norma autônoma. Para tanto, remetemos o leitor ao Capítulo referente à Flexibilização, onde o assunto é melhor explicado. Abaixo mencionaremos só algumas.

a) A primeira corrente pugna pela prevalência da norma mais favorável.

Na verdade, quando o intérprete estiver diante de duas ou mais aplicáveis ao trabalhador, deverá optar pela mais benéfica. Entretanto, há normas que tratam da mesma matéria de forma diversa. Onde ambas são escolha do que é mais benéfico não é pacífico na doutrina, pois em parte uma norma pode ser boa e em outra a mesma norma pode trazer desvantagens em relação à outra que está sendo comparada.

São três as correntes que defendem a forma de escolha da norma mais favorável: 1) teoria da acumulação, da soma, tomista ou da cumulação; 2) conjunto, em bloco ou conglobamento; 3) eclética, orgânica, intermediária ou conglobamento parcial ou mitigado.

1) Teoria tomista, atomista, da acumulação ou da soma: reúne todos os artigos, dispositivos e vantagens ao trabalhador contidas em cada fonte autônoma comparada, conjugando-as numa só relação jurídica de trabalho, ignorando-se as desvantagens ao trabalhador. Submete a mesma relação contratual às regras contidas em fontes diferentes, acarretando no ápice do princípio da norma mais favorável. Esta teoria onera demais o empregador por desrespeitar as características de cada instituto, por isso, minoritária na doutrina. Fraciona e fragmenta demais o conteúdo dos textos, retirando-lhe as características singulares de cada fonte.

É a tese mais criticada, pois “(...) o sentido exato da norma jurídica não se apura quando esta se considera isoladamente e sim quando apreciada em suas relações com outras normas concernentes à mesma matéria”.⁹²

2) Teoria do conjunto, em bloco, ou conglobamento: consagra a escolha de uma ou da outra fonte de direito comparando-as em sua integralidade. Mário Deveali⁹³ chamava este critério de orgânico, porque considerava o caráter unitário de cada regime. Hoje a palavra orgânica está mais próxima do critério intermediário, abaixo estudado.

Assim, o intérprete deverá optar pela fonte mais benéfica no todo ao trabalhador. A finalidade desta teoria é a unidade do texto, respeitando o sistema em que foi constituído e que integra como um universo.

A apuração em conjunto permite uma interpretação equitativa, pois o empregador que concedeu mais benefícios não pode ser apenado com a obrigatoriedade de cumprimento simultâneo de benesse prevista em outra fonte de direito autônoma.

O critério em comento atinge os empregados como coletividade, mas pode, no caso concreto, ser maléfica.

Esta teoria (conglobamento) é a adotada por Martins Catharino.⁹⁴

Vantagens: a mesma relação jurídica (contrato) se submete apenas a uma fonte de direito autônoma, incentivando os empregadores a criarem melhores condições de trabalho, aplicando-se o princípio da norma mais favorável de forma equilibrada. Além do mais, o intérprete não fraciona a fonte do direito que aplicou ao caso, respeitando os parâmetros estabelecidos pelas partes quando confeccionaram a norma.

A jurisprudência tem aplicado a teoria do conglobamento aos casos de conflito entre acordo e convenção coletiva.

CONFLITO ENTRE CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO APLICÁVEL À CATEGORIA. Verificado que a convenção coletiva é mais benéfica ao autor, vez que institui valores superiores para os mesmos benefícios deferidos pelo acordo coletivo, faz-se mister a aplicação daquela norma coletiva, em detrimento do acordo firmado diretamente pela empregadora, em total consonância com o princípio do conglobamento. TRT, 1ª Reg. 2ª T., RO 00178-2005-044-01-00-2, Rel. Aurora Coentro, DJRJ 09/11/2006 (grifos nossos).

RECURSO DE REVISTA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO COMPROVADA. CONVENÇÃO COLETIVA. NORMA MAIS FAVORÁVEL. ART. 620 DA CLT. NÃO CONHECIMENTO. Para que o Recurso de Revista venha a ser conhecido, faz-se necessária a satisfação dos requisitos enumerados no art. 896 da CLT. No presente caso, a inespecificidade dos arestos regionais válidos indicados a confronto, na forma da Súmula n° 296-TST, impede que seja reconhecida a divergência jurisprudencial. Registre-se que o Regional apenas consignou que adotava a tese da aplicação da Convenção Coletiva, porquanto mais favorável, ressaltando que a vantagem verificada se dava quanto aos índices de reajustes salariais, mas em momento algum mencionou que a adoção da norma se dava de forma fracionada, ou que se adotavam cláusulas mais benéficas tanto das convenções como dos acordos, deixando, portanto, de emitir tese a respeito da aplicação ou não da teoria do conglobamento, não havendo dissenso de teses a ser reconhecido. Revista não conhecida. TST, 4ª T., RR 722227/2001.3, Rel. Conv. Maria de Assis Calsing, DJU 30/06/2006.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTE SALARIAL E ABONO – PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA. ADOÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO. O acórdão regional rejeitou o pedido do Autor, sob o fundamento de que os empregados em atividade não tiveram reajuste salarial, não se justificando o que pretendido, sobre a complementação de aposentadoria. Concluiu que não ocorreu ofensa ao art. 620, da CLT, restando prejudicada a aplicação da norma mais favorável, tendo em vista a teoria do conglobamento. Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma sistemática, ou seja, considerando-se o conjunto das normas. Da mesma forma que as instâncias ordinárias, a jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o art. 620 da CLT revela a Teoria do Conglobamento, pela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjunto, e não da forma isolada, pretendida pelo Recorrente. Recurso de Revista conhecido e desprovido. TST, 3ª T., RR-1021/2002-074-15-00.7, Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU 07/12/2006 (grifos nossos).

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTES E ABONO ESTABELECIDOS EM CONVENÇÃO COLETIVA E NÃO RATIFICADOS EM ACORDO COLETIVO. OBSERVÂNCIA DO ART. 620 DA CLT E APLICAÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO. I – O acordo coletivo, em razão de sua especificidade em relação aos empregados da empresa, deve ser preservado, pois é celebrado dentro de um contexto de concessões mútuas, no pleno exercício de autonomia negocial coletiva pelos sindicatos profissionais, que não pode ser desconsiderada, sob pena de frustração da atuação sindical na tentativa de autocomposição dos interesses coletivos de trabalho. II – Na interpretação dos ajustes coletivos prevalece o princípio do conglobamento, segundo o qual as normas coletivas devem ser observadas em sua totalidade e não isoladamente, pois, na negociação coletiva, os empregados obtêm benefícios mediante concessões recíprocas, sendo vedado aplicar, entre as disposições acordadas, apenas o que for mais benéfico aos trabalhadores. 3. É inviável a aplicação em parte da Convenção Coletiva, conjugando-se com o acordo coletivo firmado pela categoria, como feito pelo acórdão recorrido. O art. 620 da CLT não autoriza tal procedimento, devendo ser interpretado como determinante da aplicação da norma mais favorável em seu conjunto, e não de forma parcelada. Esse tem sido o entendimento do TST, conforme os precedentes citados. Recurso conhecido e desprovido. TST, 4ª T., RR, 638/2003-066-15-00.1, Rel. Barros Levenhagen, DJU 07/12/ 2006 (grifos nossos).

ACORDO COLETIVO – GARANTIA DE EMPREGO PARA OS EMPREGADOS DO BANESPA – NORMA ESPECÍFICA E MAIS BENÉFICA PREVALÊNCIA SOBRE CONVENÇÃO COLETIVA FIRMADA ENTRE FENABAN E SINDICATOS DE BANCÁRIOS CONCEDENDO REAJUSTE SALARIAL DE 5,5% – TEORIA DO CONGLOBAMENTO. EXEGESE DO ART. 620 DA CLT. REAJUSTE DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – NÃO DESRESPEITO À PARIDADE SALARIAL PREVISTA NO REGULAMENTO DE PESSOAL DO BANCO ENTRE ATIVOS E JUBILADOS. 1. O art. 620 da CLT fala em prevalência das ‘condições’ estabelecidas em convenção coletiva quando mais favoráveis àquelas previstas em acordo coletivo. O uso do plural leva ineludivelmente à conclusão de que o legislador não se afastou da teoria do conglobamento, segundo a qual cada instrumento normativo deve ser considerado no seu todo, e não cláusula a cláusula isoladamente. 2. O fundamento racional da teoria (as ‘boas razões’ de Norberto Bobbio para a positivação do Direito) está no fato de que as condições de trabalho estatuídas em instrumento normativo são objeto de negociação global, na qual determinada vantagem é concedida pela empresa ou sindicato patronal como compensação pela não inclusão de outra, de tal forma que o conjunto das condições de trabalho e a remuneração passam a ser aceitáveis por ambas as partes. (...) (RR – 1001-2002-074-15-00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 17/06/2005). No mesmo sentido, os seguintes julgados: RR-556-2002-066-15-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 12/8/2005; AIRR 695738/2000, DJ 4/5/2001, Relator: Juiz Convocado João Amílcar Pavan; RR-108-2002, DJ 15/10/2004, Relator: Min. Vantuil Abdala, AIRR 20549-2002, DJ 7/11/2003, Relator Min. Carlos Alberto Reis de Paula (grifos nossos).

A crítica que se faz é quanto à dificuldade de se examinar a integralidade de duas normas coletivas ou fontes autônomas aplicáveis a um empregado, para se fazer a comparação a fim de escolher qual a mais benéfica.

Ex.: Aplica-se o acordo coletivo efetuado entre o Banerj e o Sindicato dos Bancários do Rio de Janeiro em detrimento da convenção coletiva efetuada entre o Sindicato dos Estabelecimentos Bancários do Rio de Janeiro e Sindicato dos Bancários do Rio de Janeiro, porque o acordo coletivo do Banerj, em seu conjunto, oferece mais vantagens aos empregados do Banerj que a convenção coletiva vista como um todo. Desta forma, pode ocorrer que um determinado empregado do Banerj não receba a gratificação de função a 55% como determina a convenção coletiva, mas receba todas as outras vantagens previstas no acordo coletivo.

3) A teoria intermediária, eclética ou orgânica⁹⁵ determina a aplicação do conjunto de normas agrupadas sob a mesma forma de instituto jurídico, desde que mais favorável ao trabalhador, em detrimento daquela matéria prevista em outra fonte de direito também aplicável ao empregado. Assim, serão respeitadas as características de cada instituto, sem onerar de forma demasiada o empregador e sem beneficiar ilimitadamente o empregado. Desta forma, as duas fontes autônomas (ex.: convenção e acordo coletivo) são aplicadas à mesma relação de trabalho, sendo que a adoção do instituto jurídico de uma fonte exclui a aplicação do mesmo instituto ou matéria contida na outra.

A Lei n° 7.064/82 expressamente adotou esta teoria⁹⁶ – vide art. 3°, II. Em sentido contrário, Maurício Godinho⁹⁷ e Amauri Mascaro⁹⁸ que entendem que a lei em comento adotou a teoria do conglobamento. Cumpre salientar que referidos autores citam apenas as duas primeiras teses.

A tese intermediária tem sido a mais aceita na doutrina (Plá Rodriguez,⁹⁹ Carrion,¹⁰⁰ Pinho Pedreira¹⁰¹ e Süssekind,¹⁰² mas não na jurisprudência, que prefere a do conglobamento.

A teoria intermediária também é chamada por alguns¹⁰³ de teoria do conglobamento por instituto, ou conglobamento orgânico ou mitigado.

Ex.: Aplica-se a um trabalhador o capítulo “da remuneração”, contido na convenção coletiva que fixa um piso salarial muito superior ao previsto no acordo coletivo, somado ao capítulo da “indenização por tempo de serviço”, contido no acordo coletivo, desprezando-se o mesmo capítulo previsto na convenção, por menos benéfico. Neste caso, ao mesmo trabalhador é garantido o piso salarial superior em detrimento às pequenas vantagens dos sobressalários previstas no acordo coletivo (gratificações e adicionais), além de ter o direito a uma indenização por tempo de serviço vantajosa prevista no acordo coletivo, quando de uma futura dispensa imotivada.

OBSERVAÇÕES GERAIS – LIMITES

As duas primeiras teses foram inspiradas na doutrina italiana que resolveu a questão apenas com elas. A terceira teoria foi empregada por Mário Deveali¹⁰⁴ em analogia da lei argentina (art. 9° da Lei do Contrato de Trabalho). Por esta razão, alguns poucos autores não mencionam a terceira tese como forma de solução dos conflitos de normas aplicáveis ao mesmo trabalhador.

O critério de comparação acima estudado para se apurar qual das normas é a mais benéfica e, portanto, a aplicável ao trabalhador, merece limitações. Não se pode aplicar a tese de prevalência da norma mais favorável, sob a ótica da teoria do conglobamento ou teoria intermediária, aos conflitos de fontes heterônomas, pois emanadas do Estado ou confeccionadas com sua intervenção. Logo, não podem deixar de ser cumpridas, sob o argumento de que a outra norma é mais favorável em seu todo ou em relação a um instituto. Não pode ficar sob o crivo do empregador a faculdade de aplicá-las ou não. São imperativas.

Para os conflitos entre fontes heterônomas e heterônomas, ou entre uma heterônoma e outra autônoma, sempre prevalecerá o critério da norma mais favorável sob a teoria atomista, salvo em dois casos:

a) quando a própria lei determinar outro critério;

b) nos raros casos de flexibilização para manutenção da saúde da empresa, prevista em acordo ou convenção coletiva, com provas da real situação econômica da empresa.

Em sentido contrário, Maurício Godinho, que afirma que pode ser aplicado o critério para qualquer hipótese, mesmo nos conflitos entre fontes autônomas e heterônomas. A exceção que aponta é apenas o respeito às normas proibitivas emanadas do Estado. Afirma que nos demais casos não haveria derrogação da lei, mas mero preterimento em face da teoria adotada da norma mais benéfica ao trabalhador.

Assim, as fontes autônomas ou profissionais só prevalecerão sobre as heterônomas sob o critério da acumulação (incluindo-se todas as regras de uma e de outra) quando mais benéficas.

Mas, quando houver conflito entre as fontes profissionais entre si, porque disciplinaram a mesma matéria de forma diversa, prevalecerá a mais benéfica segundo uma das teorias acima (atomista, conglobamento e intermediária).

b) A segunda corrente defende que, em havendo conflitos entre as fontes de direito, prevalecerá a norma mais favorável, salvo quando ocorrer a flexibilização prevista em acordo coletivo e convenção coletiva, que poderá reduzir direitos dos trabalhadores.

Maurício Godinho¹⁰⁵ adota esta tese, desde que respeitado o patamar mínimo civilizatório, previsto em norma coletiva.

Arion Romita¹⁰⁶ também adota esta corrente, mas fixa um patamar mínimo diverso de Godinho (direitos da personalidade). De resto, tudo pode ser flexibilizado.

Ora, não pode o empregador deixar de pagar horas extras a 50% sob o argumento de que o acordo coletivo como um todo concedeu mais direitos que aqueles previstos na CLT. Da mesma forma, não pode o empregador deixar de aplicar cláusula normativa contida em sentença normativa, sob o argumento que o regulamento de empresa, no todo, é mais benéfico ao trabalhador.

Remetemos o leitor ao capítulo que trata de flexibilização, em que a matéria é melhor detalhada e explicada.

c) A terceira corrente tem sido adotada por poucos doutrinadores,¹⁰⁷ mas vem tomando força na jurisprudência. Leva em conta o critério cronológico de edição da norma autônoma.

Argumentam que, em havendo conflito entre convenção e acordo coletivo, prevalecerá o acordo coletivo, mesmo que menos favorável, porque se inspirou na realidade profissional e capacidade econômica da empresa.

As cláusulas de acordo coletivo devem prevalecer sobre as de convenção coletiva quando o referido instrumento for celebrado posteriormente a este último e sem qualquer ressalva dos acordantes, porque deve-se prestigiar o princípio da realidade, ou seja, de que as partes (sindicato profissional e empregador) conhecem de forma mais pormenorizada todo o contexto que envolve a prestação de serviços, e a capacidade econômico-financeira do empregador, e podem, por isso mesmo, direcionar seus interesses atentos a essa realidade que os cerca. In casu há de se aplicar a convenção coletiva, visto que o Regional consignou serem suas cláusulas mais favoráveis em relação às cláusulas do acordo coletivo, sem apontar a ordem cronológica em que foram firmadas. A violação ao dispositivo legal e ao texto constitucional invocados encontram óbice no Enunciado 297 do TST. Aresto convergente. Recurso de embargos não conhecido. TST. SDI-I E-RR 582.976/1999.3. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ 06/09/2001.

¹ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 797.

² NUNES, Pedro. Dicionário de Terminologia Jurídica. 10. ed. São Paulo: Renovar, 1979, v. 1, p. 459.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2, p. 154.

⁴ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 20.

⁵ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 7.

⁶ Geral: feita para todos abstratamente, e não para uma só pessoa ou grupo.

⁷ Abstrata: não prevê uma condição concreta, mas sim uma hipótese.

⁸ Impessoal: Leva em conta a coletividade e não uma única pessoa.

⁹ Imperativo: todos são obrigados a cumprir, tem caráter coercitivo.

¹⁰ Norma também é conceituada como critério de decisão, pois age como uma direção para a conduta, o comportamento.

¹¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 36.

¹² Idem.

¹³ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 81.

¹⁴ Idem.

¹⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Op. cit., p. 36.

¹⁶ REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito, 16.ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 139 e 141.

¹⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 71.

¹⁸ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 85.

¹⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 37.

²⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 61.

²¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 124.

²² De forma similar se posicionam Délio Maranhão e Arnaldo Süssekind. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 153 e SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 127.

²³ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 37.

²⁴ SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

²⁵ Convém ressaltar as diferenças entre positividade, eficácia, vigência. Positividade do direito exprime a característica de um direito que rege a conduta humana concretamente, mediante normas atributivas atuais ou históricas. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Vigência refere-se à norma atual, de existência específica da norma, do aqui e agora.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 102.

²⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 127.

²⁸ Apud SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 137.

²⁹ SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 23. ed. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 826.

³⁰ MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 531-532.

³¹ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 128.

³² CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 37.

³³ Esta tendência da jurisprudência, apesar de majoritária, encontra paradoxos em outros julgados. Uma das contradições está no exemplo 4 mais adiante citado, em que antiga jurisprudência era no sentido de que o exercício do direito ao vale-transporte dependia do preenchimento dos requisitos previstos no art. 7°, § 1°, do Decreto n° 95.247/87l – OJ n° 215 da SDI-I do TST (cancelada). Entendemos de forma diversa. O decreto, mesmo anterior à Carta, não pode condicionar o exercício de um direito, quando a própria lei o criou sem impor condições.

³⁴ Após a Emenda Constitucional n° 45/04 o poder normativo perdeu força, mas não desapareceu, pois ainda é possível, mesmo que de forma tímida e amputada, a criação de direitos através da sentença normativa (a manutenção daqueles anteriormente previstos nos convênios coletivos autônomos importa em estabelecimento destes mesmos direitos após a vigência do convênio coletivo). Isto porque foi suprimida a expressão “podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições” e incluída a expressão “podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito”, na redação do § 2° do art. 114 da CRFB.

³⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 157.

³⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003. v. 1, p. 165.

³⁷ Não se deve confundir uso com o costume. O uso caracteriza-se pela prática de atos iguais ou semelhantes repetidos no tempo, enquanto o costume é a prática (o uso) que se torna juridicamente obrigatória.

³⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 158.

³⁹ João Lima Teixeira argumenta que a jurisprudência não é fonte de direito porque não compete aos tribunais formar regras jurídicas. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 158.

⁴⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 76.

⁴¹ STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2000, p. 84.

⁴² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 159.

⁴³ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 159.

⁴⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às súmulas do TST. São Paulo: Atlas. 2005, p. 3.

⁴⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 160.

⁴⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 108.

⁴⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 107.

⁴⁸ Apud ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 153.

⁴⁹ Apud ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 155.

⁵⁰ Süssekind acrescenta que “a ratificação do tratado importa no compromisso de legislar na conformidade do diploma ratificado, sob pena de responsabilidade do Estado na esfera internacional; mas a complementação ou modificação do sistema jurídico interno exige um ato formal por parte do legislador nacional.”

⁵¹ Um exemplo deste problema foi o da Convenção 158 da OIT, cujo conteúdo estava relacionado à cessação da relação de trabalho por iniciativa do empregador. Desta forma o artigo da convenção dispõe:

Article 10

“Si les organimes mentionnés à l’article 8 de la presénte Convention arrivent à la conclusión que le licenciement est injustifié, et si, completenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ ont pas le pouvoir ou n’ estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilites à ordonner lê versement d’une indeminité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée”.

A tradução correta do texto acima é: Se os organismos mencionados no art. 8° da presente Convenção considerarem a despedida injustificada e se, de acordo com a legislação e a prática nacionais, não tiverem esta faculdade ou não considerarem viável anular a despedida e ou ordenar ou propor a reintegração do trabalhador, ficarão habilitados a ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou qualquer outra forma de reparação que se considere apropriada.

Porém, quando o texto foi traduzido, ao invés de reintegração, foi utilizada a palavra readmissão que, para o Direito do Trabalho, possui um outro significado.

⁵² Há quem entenda que a vigência interna inicia-se com a ratificação, mesmo antes de publicada por decreto promulgatório.

⁵³ Aparentemente Orlando Gomes adotava essa teoria.

⁵⁴ BARROS, Felipe Luiz Machado; BRAGA, Peterson Fernandes. “Os tratados internacionais em matéria tributária”. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3897>. Acesso em: 19 fev. 2007.

⁵⁵ Entre os monistas, há divergência sobre qual ordem irá prevalecer: a internacional (monismo internacionalista) ou nacional (monismo nacionalista). De acordo com o STF o Brasil adota a monista nacionalista, pois ainda não foi abandonada a ideia de único sistema, mas com supremacia da ordem interna sobre a externa.

⁵⁶ ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 158.

⁵⁷ Ibidem, p. 155.

⁵⁸ A prática tem demonstrado a inferioridade hierárquica das emendas constitucionais, pois já há casos de declaração de inconstitucionalidade de emenda constitucional (como ocorreu com a EC 19).

⁵⁹ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 286.

⁶⁰ FERNANDES, F. Dicionário de sinônimos e antônimos da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Globo. 1995.

⁶¹ HOLANDA, A. B. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996.

⁶² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 152.

⁶³ Apud MARANHÃO, D. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 172.

⁶⁴ MELO, J. T. A “Julgamento por equidade”, in O sino de Samuel. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997.

⁶⁵ BLACK, H. C. Black´s Law Dictionary. St. Paul, Minn: West. Publishing Co., 1968.

⁶⁶ BLACK, H. C. Black´s Law Dictionary. St. Paul, Minn, West. Publishing Co., 1968.

⁶⁷ Almeida, Melo. Op. cit.

⁶⁸ Idem.

⁶⁹ PEREIRA, C. M. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1, p. 76.

⁷⁰ Idem.

⁷¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 163.

⁷² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 165.

⁷³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 124-128. Süssekind acrescenta que o regulamento de empresa, “no seu todo, não é fonte de direito (...)” mas no que tange “às regras derivadas do poder de comando do empresário, completa o quadro das normas aplicáveis às relações de trabalho”.

⁷⁴ CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 99.

⁷⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 49.

⁷⁶ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 52.

⁷⁷ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 226.

⁷⁸ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, atualizado por Eduardo Carrion, 2003, p. 275.

⁷⁹ MORAES FILHO, Evaristo. Do contrato de trabalho como elemento da empresa. São Paulo: LTr, 1993, p. 141.

⁸⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 73.

⁸¹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 84.

⁸² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 118.

⁸³ Da mesma forma pensa Godinho. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 169.

⁸⁴ Assim também Délio Maranhão. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 165.

⁸⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 36.

⁸⁶ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 80.

⁸⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 128.

⁸⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 117.

⁸⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 64.

⁹⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 121.

⁹¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 57.

⁹² Palavras de Magano citadas por Carrion. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 24.

⁹³ Apud CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 110.

⁹⁴ Idem.

⁹⁵ Esta teoria também pode ser chamada de conglobamento mitigado, conglobamento por instituto, conglobamento orgânico ou conglobamento parcial, conglobamento limitado, homogêneo de institutos e blocos afins.

⁹⁶ No mesmo sentido BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 123.

⁹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 177.

⁹⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 246.

⁹⁹ RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 58.

¹⁰⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, atualizado por Eduardo Carrion, 2003, p. 24.

¹⁰¹ SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 90.

¹⁰² SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 127.

¹⁰³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 123.

¹⁰⁴ Apud CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 110.

¹⁰⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 174-178.

¹⁰⁶ Romita menciona sua opinião no prefácio do livro da Professora Zoraide. SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem, conciliação, mediação nos conflitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004.

¹⁰⁷ Alice Monteiro concorda com esta corrente desde que a matéria verse sobre as hipóteses constantes nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7° da CRFB. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 117.

Capítulo 4

INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
E DO DIREITO DO TRABALHO

1. CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO

O Dicionário Aurélio aponta o seguinte conceito de interpretar:

[Do lat.*interpretare, por interpretari.] V.t.d. 1. Ajuizar a intenção, o sentido de: Não pôde interpretar o desejo da namorada. 2. Explicar, explanar ou aclarar o sentido de (palavra, texto, lei etc.) 3. Tirar de (sonho, visão etc.) indução ou presságio: A oniromancia é a arte de interpretar os sonhos. 4. Traduzir ou verter de língua estrangeira ou antiga. 5. Representar (3) (no teatro, cinema, televisão etc.): Este ator interpretou bem o papel. Transobj. 6. Julgar, considerar, reputar: Interpretou o seu silêncio como assentimento. [Pres. subj.: interprete etc. Cf. intérprete.]¹

Interpretar a norma é buscar seu real significado, é desvendar a intenção, a vontade do legislador (mens legislatoris), através da mens legis (interpretação da lei). Como ensina Carlos Maximiliano:²

A partir do momento em que o legislador conclui sua obra, esta passa a ter vida própria e independente. A lei editada liberta-se da influência do legislador tal como o bebê ao ter o seu cordão umbilical partido. A vontade primária daquele que redigiu a lei será lembrada através do elemento histórico, da interpretação sistemática e da busca do elemento lógico e teleológico, mas apesar disto toda a norma tem vida própria.

Para Caio Mário da Silva Pereira:³

Esta pesquisa da vontade legal, que, de tão importante e construtiva, não falta quem classifique como última fase da elaboração normativa, sob fundamento de que a lei contém na verdade o que o intérprete nela enxerga, ou dela extrai, afina em essência com o conceito valorativo da disposição, e conduz o direito no rumo evolutivo que permite conservar, vivificar e atualizar preceitos ditados há anos, há décadas, há séculos, e que hoje subsistem somente em função do entendimento moderno de seus termos.

1.1. Conceito Jurídico de Interpretação

Interpretar é atribuir significado, sentido, compreensão. A interpretação de uma lei determina-lhe seu sentido, pensamento, seu espírito e vontade. A vontade da lei (mens legis) nem sempre coincide com a vontade do legislador (mens legislatoris), por isso a necessidade de buscar seu alcance. É como numa relação entre criador e criatura. A criatura pode ter vontade própria, diversa da de seu criador. Quando as leis são publicadas e passam a vigorar se dissociam de seus criadores para terem vida própria, podendo adaptar-se às novas realidades que não foram consideradas na ocasião de sua feitura.

2. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL – CONCEITO

A interpretação constitucional tem a finalidade de investigar e revelar o conteúdo e o alcance das normas que integram a Constituição. Consiste no processo intelectual por meio do qual enunciados linguísticos que compõem a Constituição transformam-se em normas, pois adquirem conteúdo normativo. Esta atividade hermenêutica busca concretizar, aplicar e realizar as normas constitucionais.

Segundo J. J. Canotilho:⁴

Interpretar uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na Constituição com o fim de obter uma decisão de problemas práticos normativo-constitucionalmente fundada.

A interpretação da norma constitucional, como toda interpretação de normas jurídicas, busca compreender, investigar e concretizar o conteúdo dos enunciados linguísticos que formam o texto constitucional.

3. CONSTITUIÇÃO

Nas palavras de Luiz Roberto Barroso,⁵ as normas constitucionais têm quatro características típicas: a) superioridade hierárquica; b) natureza da linguagem; c) conteúdo específico; d) caráter político.

Em virtude de sua superioridade hierárquica, todo o ordenamento jurídico está subordinado à Constituição, de forma que nenhum ato jurídico possa existir validamente, se contrariar o sentido de suas normas. Isto tudo demonstra a supremacia da Carta, sua principal característica.

A linguagem constitucional tem maior abertura, isto é, maior grau de abstração e, consequentemente, menor grau de densidade jurídica, por isso algumas de suas normas têm índole principiológica. Para realizar estas normas se torna indispensável uma operação de concretização, onde o intérprete tem certo grau de discricionariedade, que Canotilho⁶ denomina de “espaço de decisão”.

O conteúdo da Constituição é específico na medida em que é sede de determinadas categorias de normas que não se encontram em nenhum outro ordenamento jurídico (normas determinadoras de competência, normas garantidoras de direitos fundamentais etc.).

Afirma Barroso⁷ que seu caráter político se apresenta devido à sua origem, através do poder constituinte que espelha um fenômeno político, de seu objeto, pois contém normas políticas que interessam ao Estado.

4. SISTEMAS ESPECÍFICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

A existência de direitos fundamentais no texto constitucional favorece a tese da doutrina que defende a existência de métodos peculiares para interpretar a Carta, uma vez que estes valores, dogmas e princípios necessitam de interpretação própria, com método específico, diverso do tradicional. Apenas as regras constitucionais ficariam à mercê desses métodos da hermenêutica constitucional.

Isto significa dizer que uma interpretação puramente constitucional, limita-se a “mandatos de otimização que podem e devem ser aplicados na medida do possível e com diferentes graus de efetivação”.⁸ É a hermenêutica de princípios.

4.1. Métodos de Interpretação Constitucional

Paulo Bonavides⁹ aponta três métodos de interpretação constitucional: a) método integrativo ou científico-espiritual; b) método tópico; c) método concretista.

O método integrativo parte do pressuposto que a Constituição tem valores econômicos, sociais, políticos e culturais que devem ser compreendidos como um todo, de forma coletiva, pois constituem a realidade existencial do Estado. A Constituição também deve ser compreendida como um bloco, na busca de uma unidade e harmonia de sentido.

O método tópico caracteriza-se pela forma com que se pensa o problema a ser solucionado, na medida em que recomenda que o resultado deve ser eleito dentre aqueles mais recomendáveis para aplicação no caso concreto. A crítica a este método defende que não se pode partir do problema para a norma e sim da norma para o problema.

O método concretista busca indicações, pontos de vista ou orientações que devem ser adotadas de acordo com a norma e o problema a ser objeto de concretização. Tem teor empírico e casuístico, sempre atento à realidade.

4.2. Princípios de Interpretação Constitucional

A moderna doutrina atribui aos princípios um caráter normativo autônomo e outro supletivo. Tais funções, é bom lembrar, não se aplicam exclusivamente às normas constitucionais. Para afirmar a importância dos princípios, leciona Daniel Sarmento:¹⁰

Em primeiro lugar, em razão da sua acentuada carga axiológica e proximidade do conceito de justiça, os princípios constitucionais assumem a função de fundamento de legitimidade da ordem jurídico-positiva, porque corporificam, nas palavras de Paulo Bonavides, os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.

E mais adiante preceitua:¹¹

Os princípios constitucionais apresentam, ainda, função supletiva, regulando imediatamente o comportamento dos seus destinatários, diante da inexistência de regras constitucionais específicas sobre determinadas matérias. Sob este ângulo, pode-se afirmar, na esteira da lição de Canotilho, que os princípios podem revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito.

Sabendo-se que a interpretação constitucional é uma hermenêutica de princípios, mister o estudo dos princípios constitucionais.

De acordo com a concepção de Luís Roberto Barroso¹² as normas constitucionais podem ser enquadradas em duas categorias: normas-princípios e normas-disposição.

As normas-princípios, ou simplesmente princípios, são formulados de maneira aberta, vaga, contendo espaços livres a serem complementados e, por isso, têm maior grau de abstração e posição mais destacada.

As normas-disposição, ou regras, apresentam grau de abstração reduzido e eficácia restrita.

4.3. Modalidades de Princípios de Interpretação Constitucional

4.3.1. Princípio da Supremacia Constitucional

A Constituição ocupa o ápice na pirâmide de Kelsen ao tratar da hierarquia formal das normas. É superior a todos os demais atos normativos, não podendo nenhuma norma jurídica contrariá-la, formal ou materialmente. A supremacia constitucional é um pressuposto do controle de constitucionalidade, tendo em vista o seu caráter rígido. A Constituição é o fundamento de validade de todas as normas, tendo em vista a superioridade do poder constituinte em relação ao poder constituído, conforme se extrai do texto a seguir:¹³

Coube ao padre Emmanuel Joseph Sieyès, autor do célebre opúsculo ‘Qu’est-ce que le Tiers État’?, formular pela primeira vez a distinção entre poder constituinte e poder constituído, bem como afirmar a superioridade da Constituição. Remonta a essa obra a ideia da ausência de limitação jurídica ao poder constituinte, que não sofre restrição alguma do direito positivo anterior. “Acima dele só existe o direito natural”. A afirmação não encontra, modernamente, resistência de maior peso, sendo endossada pela doutrina mais autorizada. A percepção de Sieyès quanto à dualidade do poder constituinte e poder constituído, embora hoje se afigure óbvia, representou um enfoque inteiramente novo do direito constitucional. Ao constatar que uma Constituição supõe um poder constituinte, revelou-se que ela não é um “dado” mas uma “criação”.

4.3.2. Princípio da Unidade da Constituição

De acordo com este princípio as normas constitucionais não podem ser interpretadas e consideradas isoladamente, abstraídas de seu sistema, mas sim integradas no conjunto, vistas de forma global, dentro de uma estrutura unitária de regras e princípios.

Nas palavras de Jorge Miranda,¹⁴ “a Constituição deve ser apreendida, a qualquer instante, como um todo, na busca de uma unidade e harmonia de sentido”.

Sylvio Motta e William Douglas,¹⁵ discorrendo sobre o tema, advertem sobre a função do intérprete:

É nessa hora que o intérprete é quase tão importante quanto o constituinte, pois é a ele que agora cabe a peculiar e preciosa tarefa de conciliar ideias aparentemente antagônicas (ou antagônicas mesmo!), a fim de que seja preservada a unidade que faz possível a convivência de ideias diferentes. O pluralismo diz exatamente isto, que é possível a convivência social pacífica entre pessoas com ideias diferentes. Esta concepção, registrada na nossa Carta, depende da atuação e da competência profissional do intérprete.

O método chamado de interpretação sistemática é bastante útil para se realizar a interpretação conforme o princípio da unidade da Constituição.

Logo, sob a nova ótica constitucional, que destacou como bem de maior valor o ser humano e sua dignidade, não há como utilizar qualquer método de interpretação das leis trabalhistas sem ter como pano de fundo a Constituição. Por esse princípio a Carta deve ser interpretada como um bloco unitário que apresenta conflitos de interesses e ideias antagônicas em suas diversas passagens, resolvidos pelo critério da ponderação de valores.

Por isso, a interpretação conforme é uma técnica utilizada para unificar o ordenamento jurídico, sem redução de texto, dando, muitas vezes, efeito histórico‑evolutivo à norma legal.

4.3.3. Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização

Havendo conflito entre bens e valores constitucionais, propõe-se uma harmonização entre estes, impedindo o sacrifício de um bem em benefício de outro. Deve-se buscar a coordenação entre os princípios e bens jurídicos em conflito.

Não sendo possível, deve-se optar pela subordinação¹⁶ e não a exclusão de um bem sobre outro, hierarquizando e ponderando os valores constitucionais. Muitos denominam este método de princípio da ponderação.

4.3.4. Princípio da Força Normativa da Constituição

Impõe que, na interpretação constitucional, deva-se dar preferência às soluções que possibilitem a atualização de suas normas e, por isso, garantam a sua eficácia e permanência, abandonando-se a ideia de vinculá-las a normas futuras, cuja execução não vincule os intérpretes.

4.3.5. Princípio da Máxima Efetividade ou da Eficiência

O intérprete deve atribuir às normas constitucionais o sentido que lhes dê maior eficácia, isto é, o máximo de capacidade de regulamentação. “Interpretar a Constituição é realizar a Constituição”.¹⁷

Faz com que o intérprete assuma uma postura de extrair o máximo de capacidade de regulação, de efetividade, de coerção das normas constitucionais. Pois, efetividade é um instituto sociológico e não jurídico, cujo significado é o de respeitabilidade. Portanto, conclui-se que o que se busca é a obediência às normas constitucionais. A nenhuma norma pode-se dar uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser.

O princípio da eficiência será por nós utilizado para dar eficácia aos direitos constitucionais trabalhistas estendidos aos domésticos pelo parágrafo único do art. 7° da CRFB. Muitos dos direitos ali apontados dependeriam, se não fosse utilizado o método em estudo, de regulamentação especial para sua efetivação. Para maiores considerações, remetemos o leitor ao item 3 do Capítulo dos Domésticos.

O mesmo raciocínio vai ser utilizado para regulamentar os direitos do rural.

4.3.6. Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público

Os poderes do Estado situam-se em um plano de igualdade, havendo uma presunção iuris tantum de constitucionalidade dos atos emanados de cada um. Desta forma, compete ao Poder Judiciário, caso haja uma inconstitucionalidade, declará-la, utilizando-se de seu poder jurisdicional típico, de restauração da ordem jurídica quando violada. E segundo os ensinamentos de Luís Roberto Barroso:¹⁸

O princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor.

Afirma Barroso que a primeira regra é a da presunção de constitucionalidade propriamente dita e a segunda refere-se ao princípio da interpretação conforme a Constituição que estudaremos a seguir.

4.3.7. Princípio do Efeito Integrador

Deve-se dar prioridade às interpretações que levem às soluções que favoreçam a integração política e social, reforçando a unidade política integradora.

4.3.8. Princípio da Interpretação Conforme a Constituição

Recomenda que o exegeta escolha, dentre as diversas opções de interpretação de uma norma infraconstitucional, a que estiver em harmonia com a Constituição. Caso a interpretação mais razoável esteja em desarmonia com a Carta, impõe-se a declaração da inconstitucionalidade desta norma.

Canotilho¹⁹ informa que esta formulação importa em várias dimensões: a) princípio da prevalência da Constituição, em que deve prevalecer a interpretação que se coaduna com o texto e o programa da norma constitucional; b) princípio da conservação da norma, que afirma que não deve ser declarada inconstitucional a norma que pode ser interpretada em conformidade com a Carta; c) quando a norma não comportar qualquer interpretação constitucional, porque viola a Carta, deve-se excluir a interpretação conforme. Isso significa que a interpretação constitucional não pode contrariar a letra e o sentido da norma, porque neste caso ela deve ser declarada inconstitucional ao invés de ser interpretada constitucionalmente.

Desta forma, o princípio da interpretação conforme só pode ser aplicado quando houver espaço para decisão, isto é, espaço para interpretação dentre as várias e possíveis formas de interpretar o texto.

Canotilho²⁰ conclui afirmando que caso se chegue “a um resultado interpretativo de uma norma jurídica em inequívoca contradição com a norma constitucional, impõe-se a rejeição, por inconstitucionalidade, desta norma”.

Também deve ser afastada a interpretação conforme a Lei Maior quando se obtém uma nova regulação, diversa daquele resultado desejado pelo legislador, isto é, em contradição ao sentido literal ou objetivo do texto constitucional.

Este princípio pode ser visto sob duas óticas: a primeira, como um princípio constitucional de hermenêutica e, a segunda, como um método de controle de constitucionalidade em que se declara ilegítima uma determinada leitura da norma constitucional.

Na área trabalhista a interpretação conforme também tem ampla aplicação, como veremos nos exemplos abaixo:

Ex. 1: A compensação de jornada foi autorizada pela lei – art. 59, § 2°, da CLT e recepcionada pelo art. 7°, XIII, da CRFB. Mais tarde, foi criado o banco de horas, inicialmente pela MP n° 1.709/98, para compensações de jornada de até 120 dias e, depois, com nova redação, para compensações de até um ano, portanto, compensações anuais – MP n° 2.164-41/2001.²¹

O banco de horas pode ser fixo ou variável. No primeiro caso, o ajuste deve apontar previamente os horários de trabalho (fixos) e os períodos de sobrejornada e de compensação (diminuição). No segundo caso, o labor extra varia de acordo com a demanda e a folga compensatória também.

Uma empresa de ar refrigerado que tem grande movimento durante o verão, mas pequeno movimento durante o inverno, pode, por exemplo, ajustar com seus empregados que durante seis meses eles trabalharão por 10 horas/dia para, nos seis meses posteriores, trabalharem apenas seis horas e, durante todo aquele período (12 meses), receberão o mesmo salário, sem acréscimo ou redução (banco de horas fixo). Este sistema é benéfico para ambas as partes.

Também é possível, por exemplo, o empregador ajustar com seus empregados que toda vez que acumularem seis horas extras trabalhadas aleatoriamente, automaticamente terão direito a uma folga compensatória futura. Isto costuma ser ajustado para os bancários, cuja jornada legal é de seis horas e o movimento varia conforme a demanda. Em face disto, ao invés de o empregador pagar as horas extras laboradas nestes dias (limitadas a duas por dia), as compensa por outro dia de folga (banco de horas variável). Normalmente o dia de folga não é previamente sabido pelas partes e, quando concedida, o é sem qualquer comunicação prévia, para que o trabalhador possa se preparar. A quantidade de horas extras pode variar de minutos a duas horas por dia. Esta hipótese é considerada nociva à saúde mental, física e social do trabalhador.

Explica-se:

Esta ferramenta pode ser utilizada de forma benéfica para as partes ou de forma nociva ao trabalhador, como antes exemplificado. A compensação anual variável, mesmo ajustada coletivamente, que exige o labor extra sem prévia comunicação, utilizada para aumentar os lucros, favorecendo exclusivamente os interesses do empregador, normalmente é abusiva. Isto porque as horas extras são laboradas aleatoriamente, sem qualquer pré-aviso e as folgas, quando concedidas, não são programadas para que o empregado tome conhecimento prévio e possa se preparar para o descanso. Tal medida segrega os laços sociais e familiares e causa extremo desgaste físico, isto porque o trabalhador nunca tem certeza da disponibilidade de seu tempo após o expediente normal, inviabilizando sua organização pessoal. Em virtude disso, o banco de horas anual variável e imprevisível deve ser considerado como abuso do direito – art. 187 do CC, que se equipara ao ato ilícito.

O empregador tem o direito de efetuar com o seu empregado acordo de compensação ajustado sob a forma de banco de horas. Todavia, quando o faz de forma a causar extremo prejuízo ao trabalhador, o ato é abusivo.

Numa interpretação conforme o art. 7°, caput, da CRFB, que determina a extensão de outros benefícios ao trabalhador além daqueles ali previstos, entende-se que a utilização deste tipo de banco de horas abraça condição menos favorável ao trabalhador, desprezando os valores sociais do trabalho humano (art. 1°, IV) e joga por terra o princípio da função social do direito.

Assim, a melhor forma de interpretar o comando previsto no art. 59, § 2°, da CLT, é, sob a ótica sistemática e da interpretação conforme, para concluir que o banco de horas, como uma das formas de flexibilização dos direitos dos trabalhadores, só pode ser admitido quando em benefício do trabalhador ou se não lhe causar prejuízo.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Duração do Trabalho”, item “Compensação de Jornada”.

Ex. 2: O Capítulo III da CLT dispõe acerca “Da proteção do trabalho da mulher”que, em seu art. 373-A, proíbe:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;

IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias (grifos nossos).

Interpretação razoável e plausível dos comandos acima se inclina no sentido de se admitir que as proibições de discriminação se apliquem tanto para mulheres (como quis o legislador) como para os homens. A aplicação da interpretação conforme, com redução de texto, possibilita maior alcance da norma e a harmoniza com os arts. 5°, caput e inciso I, c/c 7°, XXX, da CRFB. A exegese é razoável e não contraria a literalidade do texto legal que, apesar de ter se referido apenas às mulheres, não excluiu sua aplicação aos homens, pois se o fizesse seria o caso de declaração de inconstitucionalidade.

Ex. 3: É absurdo o comando da lei que determina a eficácia liberatória plena quando há acordo, sem ressalva, nas comissões de conciliação prévia – art. 625-E, parágrafo único, da CLT. O abuso está na “presunção de quitação total do contrato”, salvo quando houver ressalva, seja porque repassa ao empregado a preocupação e o ônus de fazer a ressalva, seja porque premia o agente torpe, que enriquece sem causa. Isto ocorre, por exemplo, quando o empregador paga quantia muito inferior ao devido e obtém quitação daquilo que não pagou. Além disso, dar quitação plena, sem que isto tenha sido expressamente negociado, com transparência nas tratativas, contraria o princípio de que a transação deve ser interpretada restritivamente e demonstra a má-fé do empregador ao querer quitar além daquilo que pagou.

A conduta fere a boa-fé objetiva, assim entendida como o dever de agir de acordo com o padrão socialmente aceito e recomendado, pautado na ética, na lisura, na honestidade. Não se pode admitir que um empregado, extrajudicialmente e inadvertidamente, dê quitação além dos valores efetivamente pagos.

Defendemos a restrição, para fins de conciliação nas CCPs, apenas aos direitos patrimoniais disponíveis. Quanto aos demais, não haverá eficácia liberatória da parcela e o pagamento, com ou sem ressalva, apenas quitará valores e não prestações ou parcelas. Isto porque a regra contida no art. 625-E da CLT, se não interpretada da maneira explanada, é inconstitucional, tanto no que se refere à possibilidade de transação de direitos constitucionalmente indisponíveis, quanto na pretendida eficácia liberatória geral, já que não está em harmonia com os princípios constitucionais sociais.

De fato a extensão de tão amplo poder aos conciliadores das CCPs, tanto no que se refere à transação de direitos constitucionalmente indisponíveis quanto à pretendida eficácia liberatória geral destes mesmos direitos, que pode ser concedida facilmente por um termo de quitação emitido pelas CCPs, e não for limitado, pode gerar injustiças. O art. 625-E da CLT, como os demais que autorizam a transação extrajudicial, só pode ser considerado constitucional diante de uma interpretação conforme a Constituição, isto é, apenas quando incidir sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Ex. 4: Arion Romita²² advoga que o art. 219, § 5°, do CPC tem aplicação restrita ao processo civil, porque o novel preceito é incompatível com o processo do trabalho, já que afronta a norma constitucional que promove a melhoria da condição social dos trabalhadores – art. 7°, caput, da CRFB. A mesma conclusão poderia ser resultado de uma interpretação conforme, isto é, o preceito legal contido no § 5° do art. 219 do CPC só é constitucional se aplicado exclusivamente ao processo civil.

Ex. 5: O art. 7°, a, da CLT deve ser interpretado à luz do art. 7°, parágrafo único, da CRFB.

Explica-se:

Mesmo os enunciados genéricos contidos na norma constitucional têm eficácia e, como a Constituição está no ápice da hierarquia formal das demais normas, ela irradia seus efeitos e amplia seu alcance às demais normas infraconstitucionais. Alguns destes comandos constitucionais têm todas as características para produzir seus efeitos tendo, por isso, eficácia plena, imediata. Outros dependem de regulamentação para sua efetivação plena, sua concretização. O art. 5°, § 1°, da CRFB determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Os direitos contidos no parágrafo único do art. 7° da CRFB são direitos fundamentais.

Portanto, é dever do intérprete afastar todas as dificuldades para dar efetividade (princípio da máxima efetividade da Constituição) aos direitos constitucionalmente reconhecidos aos domésticos, já conhecidos pelos outros trabalhadores, mas, pela primeira vez, destinados também aos domésticos.

O art. 7°, parágrafo único, da CRFB, garantiu, por exemplo, o aviso prévio, o RSR e o salário mínimo ao doméstico, direitos antes não concedidos a esta classe de trabalhadores.

Todavia, o conceito de aviso prévio, as hipóteses de cabimento, a faculdade de convertê-lo ou não em pecúnia e de quanto, sua integração ou não ao tempo de serviço, a época do pagamento das parcelas decorrentes da rescisão, inclusive do aviso, são regras que estão disciplinadas nos arts. 487 e seguintes da CLT, às quais, em princípio, o doméstico não teria direito por força do disposto no art. 7°, a, da CLT.

Da mesma forma, o conceito de repouso semanal remunerado, cujos requisitos para aquisição, a forma de pagamento, as consequências do trabalho em dia de folga não compensado etc., estão previstos na Lei n° 605/49. Entrementes, o Decreto n° 27.048/49, em seu art. 3°, a, excluía expressamente o doméstico (alínea já revogada pela Lei n° 11.324/06). Só a partir da Lei n° 11.324/06 é que a Lei n° 605/49 passou a ser aplicada ao doméstico em sua integralidade, salvo raras adaptações.

Apesar de concedido o salário mínimo ao doméstico, com todas as utilidades a que ele se destina (como expressamente enumera o art. 7°, IV, da CRFB), o conceito de salário mínimo, sua proteção contra descontos, a época do pagamento, o conceito de utilidade, os percentuais de desconto, o valor mínimo pago em dinheiro, a periodicidade do pagamento etc., são regras estampadas na CLT, que, à primeira vista, seriam inaplicáveis ao doméstico, por força do art. 7°, a, da CLT.

Também foi concedido ao doméstico, pela primeira vez, o direito ao décimo terceiro salário. Todavia, a regulamentação deste direito está na Lei n° 4.090/62.

Entretanto, para cumprir a ordem emanada do art. 5°, § 1°, da Carta, que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais daquele capítulo, bem como dos princípios da força normativa e da máxima eficácia, o hermeneuta, ao analisar as normas infraconstitucionais que excluem o trabalhador doméstico de sua aplicação total, e que regulam os novos direitos concedidos ao doméstico, deve empregar-lhes uma interpretação em conformidade com a Constituição, para dar efetivação àqueles direitos ainda não regulamentados. Para tanto, o exegeta deve utilizar temporariamente as regras contidas na CLT (ou na lei ordinária que regula o direito), desde que compatíveis, para dar instrumentalidade àqueles direitos. Assim, a CLT, a Lei n° 605/49 (RSR) e a Lei n° 4.090/62 (13°) serão utilizadas apenas na parte compatível que possa dar efetividade ao direito criado constitucionalmente para o doméstico.

Esta técnica de interpretação deve ser cuidadosa e encontrar limites nos postulados da razoabilidade, pois os efeitos conexos, numa interpretação muito extensiva, podem importar em abuso, e desviar a finalidade constitucional.

Conclusão: a única interpretação possível para se dar efetividade ao comando constitucional que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais, é a utilização temporária, até que a lei do doméstico regule de forma diversa, de determinados artigos da CLT ou de outras leis ordinárias, que devem ser utilizadas para dar exequibilidade aos direitos constitucionais criados para o empregado doméstico.

Ex. 6: Art. 392-A da CLT. Empregada Gestante e Licença Maternidade.

O artigo foi acrescido em 2002 e estende à adotante a licença-maternidade antes só concedida à mãe biológica pelo art. 392 da CLT. Todavia, é possível adotar a interpretação conforme para casais homossexuais, pelo olhar do art. 5°, caput, da CRFB, que proíbe a discriminação. Se a Justiça concedeu a adoção para o casal atípico, não vemos óbice em se estender o benefício a um dos membros do casal. Situação difícil será definir qual dos (as) parceiros (as) terá a licença.

A esse propósito podemos citar a Lei n° 11.340/2006, que trata da violência doméstica e expressamente acolhe qualquer vítima, independentemente de sua opção sexual (art. 2° c/c art. 5°, III). Desta forma, a proteção pode ser ao homem que se encontre em situação idêntica, quando agredido pela parceira ou parceiro.

Ex. 7: O art. 358 da CLT garante idêntico salário para o brasileiro que exerça função análoga²³ à que é exercida por estrangeiro.

De forma resumida, percebe-se que a CLT, quando comparou dois empregados brasileiros para fins de isonomia salarial, estabeleceu as regras contidas no art. 461, cujos critérios são mais rígidos, para evitar o disparate salarial, enquanto que, quando o cotejo for entre um brasileiro e um estrangeiro em situações idênticas, e este perceber salário superior ao de um brasileiro, os requisitos para a igualdade salarial são mais brandos, na forma do art. 358 da CLT.

Várias podem ser as interpretações:

Maurício Godinho,²⁴ Barreto Prado²⁵ e Alice Monteiro de Barros²⁶ consideram que este dispositivo não foi recepcionado pela Carta Magna, já que viola o princípio da isonomia, pois mesmo entre estrangeiros e brasileiros deve ser aplicado o art. 461 da CLT (equiparação salarial).

Süssekind²⁷ e Carrion²⁸ advogam que o art. 358 da CLT foi recepcionado pela Lei Maior, pois se trata de norma de proteção da soberania do Estado, que garante proteção aos nacionais. Sérgio Pinto Martins,²⁹ aparentemente no mesmo sentido, esclarece que desde a Constituição Federal de 1967 a nacionalidade foi excluída do aspecto discriminatório. Süssekind³⁰ também defende a vigência do art. 358 da CLT, sob o argumento de que os incisos XXX e XXXI do art. 7° da Carta de 88, proibiram a diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física. Ressalta que não há indicação de nacionalidade nos referidos dispositivos legais.

Entretanto, outra pode ser a interpretação. Analisando o art. 358 da CLT com o olhar constitucional (interpretação conforme), fácil é concluir que o artigo só será constitucional se o estrangeiro, em idêntica situação, tiver o mesmo direito quando receber salário inferior ao do brasileiro.

Portanto, são três as correntes:

a) a que prefere fazer uma interpretação conforme;

b) os que afirmam que a regra foi recepcionada pela Carta, porque protege o mercado interno de trabalho, evitando a ocupação por estrangeiros mais bem remunerados. Baseiam-se no princípio da soberania. Sob esta ótica, não haveria discriminação, logo, o dispositivo foi recepcionado pela Carta de 1988. Estamos com esta opinião;

c) os que acreditam na não recepção da regra pela Carta, porque a violenta frontalmente, pois discrimina o estrangeiro.

4.3.9. Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade tem três aspectos: a) adequação; b) necessidade; c) proporcionalidade.

Por adequação entende-se a escolha do meio ideal para a consecução dos objetivos pretendidos. Necessidade significa que os meios escolhidos não devem ultrapassar os limites mínimos para a conservação dos fins almejados. A proporcionalidade deve espelhar a vantagem em se ter escolhido aquele meio para o caso concreto.

Em suma, a adequação meio-fim traduz-se no binômio: necessidade da prática do ato legislativo e busca de seu custo-benefício.

4.4. Modernas Técnicas de Interpretação Constitucional

4.4.1. Controle de Constitucionalidade através da Interpretação Conforme a Constituição

Não é a Constituição que deve ser interpretada em conformidade com a lei, mas sim a lei que deve ser interpretada em conformidade com a Constituição.

Em face de sua superioridade e relevância, a Constituição deve dirigir o hermeneuta na interpretação das leis.³¹

A interpretação conforme a Carta é feita dentre as possíveis interpretações que emergem da norma, devendo o órgão jurisdicional declarar qual destas interpretações se mostra compatível com a Lei Maior.

Na verdade, o Tribunal declara a compatibilidade de uma lei com o Diploma Maior, indicando as possibilidades de interpretação consideradas constitucionais e inconstitucionais.

Para tanto, a norma tem que comportar interpretações diversas. Quando o sentido da norma é unívoco e contrário à Constituição, não é possível fazer a interpretação conforme.

Luís Roberto Barroso³² ensina:

A interpretação conforme a Constituição compreende sutilezas que se escondem por trás da designação truística do princípio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela não se distinguiria da mera presunção de constitucionalidade dos atos legislativos, que também impõe o aproveitamento da norma sempre que possível. O conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo. É ainda, da sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição.

Apesar de a doutrina apontar diversos tipos de interpretação constitucional, o Supremo Tribunal Federal tem equiparado, em seus julgados, a interpretação conforme à declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

Em virtude disto, alguns autores defendem que a interpretação conforme é gênero que comporta espécies, enquanto outros distinguem os métodos de interpretação constitucional como tipos diferentes e autônomos.

Assim, Alexandre de Moraes³³ subdivide a interpretação conforme em três espécies. Leciona que poderão ser utilizadas três hipóteses para que seja obtida uma interpretação conforme a Constituição:

Interpretação conforme com redução de texto – essa primeira hipótese ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, a partir dessa exclusão de parte do texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal.

Interpretação conforme sem redução de texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade – Ocorre quando não for possível suprimir qualquer expressão do texto para alcançar seu objetivo em face da sua redação. Neste caso, impõe-se a utilização da técnica de concessão de liminar para suspensão da eficácia parcial do texto impugnado, sem a redução de sua expressão literal, isto é, a liminar determina a forma que o exegeta deve interpretar o texto impugnado. Esta técnica se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, por permitir interpretação conforme a Constituição (ADIn n° 1.344-1/ES). Aqui, o STF define a interpretação que deve ser dada à norma, não admitindo, assim, outra forma de analisar o dispositivo impugnado.

Interpretação conforme sem redução de texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade – Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal excluirá da norma impugnada determinada interpretação incompatível com a Constituição Federal, ou seja, será reduzido o alcance valorativo da norma impugnada, adequando-a à Carta Magna.³⁴ Assim, o STF determina apenas que a norma não pode ter uma determinada interpretação, permitindo todas as outras aplicáveis ao dispositivo.

4.4.2. Declaração de Inconstitucionalidade com Apelo ao Legislador

Esta técnica busca não declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo ao legislador para obter dele uma regra compatível com a Carta Maior.

No Brasil só tem relevância no caso da ação de inconstitucionalidade por omissão, pois as outras formas de inconstitucionalidade com apelo ao legislador não têm aplicabilidade prática, uma vez que, reconhecida a inconstitucionalidade de uma norma, caberá ao Tribunal pronunciá-la, podendo até indicar o caminho para posterior regulamentação constitucional.

5. HERMENÊUTICA TRADICIONAL

A hermenêutica é a ciência que tem por objeto o estudo das diversas formas, técnicas e métodos necessários para que a interpretação da norma se realize no plano concreto.

A palavra hermenêutica significa tornar compreensível, interpretar e tem sua origem no deus da mitologia grega Hermes,³⁵ filho de Zeus e de Maia. Hermes era o guardião dos caminhos e encruzilhadas e tinha sua imagem colocada nos locais de orientação, uma divindade complexa, com múltiplos atributos e funções. Regia as estradas e andava com incrível velocidade, emprestada por suas sandálias de ouro, dotadas de asas, e, só não se perdia na noite porque dominava o mundo da luz e o das trevas, podendo também circular nos três níveis (o terreno, o telúrico e o das trevas). Conhecido por seu prazer de misturar-se aos homens, é o deus condutor de almas para outra vida. Sua grande tarefa era ser o intérprete da vontade dos deuses, pois detentor dos atributos da astúcia e da inventividade, com domínio sobre a obscuridade e interesse pela atividade dos homens que têm seu mundo em permanente construção e aprimoramento. Companheiro do homem, Hermes é o patrono e transmissor de toda ciência secreta, aquele que tudo sabe e, por isso, tudo pode. Possuidor do poder divinatório respondia às consultas de seus devotos. A iconografia de Hermes apresenta-o com as sandálias aladas segurando um bastão em torno do qual se enrolam duas serpentes em sentidos inversos, e em algumas ocasiões, usando um chapéu com formato especial. Lembramos, que de acordo com a interpretação de Jung, trocar de chapéu é símbolo de trocar de ideias, e poder ter uma nova visão do mundo.

“Aristóteles denominou de interpretação o livro no qual estudava-se a relação dos sinais linguísticos com os pensamentos e a relação destes com as coisas.”³⁶

Neste contexto tradicional, diversas escolas e métodos disputaram a preferência da época, sendo que os interesses se convergiam em uma única finalidade, qual seja: desvendar o real sentindo da norma.

Segundo Ihering:³⁷

O Direito romano, a princípio, não se valia senão dos elementos literais, restringindo-se a interpretação à procura do que se achava fixado na palavra. Este apego à forma é natural em todos os povos que atravessam fase menos desenvolvida de sua evolução, não apenas no tocante ao direito, mas a todas as manifestações de inteligência. Somente quando o romano atingiu mais adiantado grau de cultura, ao alcançar o estágio de plenitude de seu florescimento, e conseguiu expressar-se na criação de conceitos abstratos, pôde formular regras de hermenêutica sob a dominação do elemento lógico, e assentou, então, que a interpretação é algo mais do que conhecimento literal da linguagem da lei, por envolver também a perquirição da sua força e da sua vontade.

6. MÉTODOS³⁸ DE INTERPRETAÇÃO E ESCOLAS DE INTERPRETAÇÃO

Os métodos de interpretação consistem nos processos adotados pelo intérprete para determinar o alcance e o sentido da norma.

6.1. Interpretação Tradicional, Gramatical ou Literal (Quanto aos Elementos ou à Natureza)

Parte da premissa que o intérprete deve buscar o significado das palavras, já que o legislador não as teria escolhido em vão. As palavras proclamam a expressão da vontade do legislador. Nesta teoria, também chamada de escola exegética, predomina a vontade do legislador. Surgiu na França no século XIX e pugna pelo positivismo, isto é, o excessivo rigor à lei. Pesquisa-se a intenção do legislador pelo significado das palavras que fez incluir na norma e conclui-se o que ele quis para um determinado caso. O exegeta apenas aplica a lei em consonância com a interpretação literal das palavras do legislador. Alguns vislumbram na interpretação literal a visão atextual, isto é, o significado da palavra fora do seu contexto, do seu sistema, contrariando toda a conexão entre as diversas ligações da norma. Por isso, a interpretação literal é considerada como a mais pobre.

A interpretação literal também é muito criticada, porque se as palavras, em seu sentido gramatical, traduzissem toda a intenção do legislador, não seria necessário interpretar. Ademais, engessaria uma nova interpretação quando da evolução dos fatos, como visto abaixo.

Tal qual uma obra de arte, o texto deve ser analisado sob diversos enfoques e com todas as suas conexões e consequências, levando em consideração a influência da época em que foi confeccionada, a época atual, o sistema como um todo, a finalidade etc.

A interpretação literal muitas vezes demonstra-se vazia, errônea, restrita, fugindo daquilo que poderia ser considerado como razoável àquela interpretação.

Ex. 1: De acordo com o § 5° do art. 73 da CLT: “Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo” (grifos nossos). Ao interpretar este dispositivo legal muitos se inclinaram no sentido de que o texto queria dizer que o trabalho extra (prorrogação) que recaísse em horário noturno deveria ser remunerado na forma do art. 73 da CLT, isto é, que os adicionais noturno e extra deveriam ser cumulados e a hora noturna extra reduzida. Outros, alinhando-se à interpretação literal, distinguiram o significado da preposição no (em + o = lugar em que se está, logo, significa dentro do horário noturno), da preposição do (de + o = prorrogação do horário noturno) para concluir que quem trabalha todo o horário noturno (22h às 5h) e prorroga até o diurno, este trabalho executado após as 5h da manhã será considerado também como noturno. Neste sentido a Súmula n° 60, II, do TST. Neste exemplo a jurisprudência curvou-se à interpretação literal.

Ex. 2: A questão se resume ao seguinte questionamento: a expressão acordo ou convenção coletiva é igual à expressão convenção ou acordo coletivo, ou seus significados são distintos? A resposta modifica o entendimento acerca da interpretação do inciso XIII do art. 7° da CRFB, senão vejamos.

Assim dispõem alguns incisos do art. 7° da CRFB:

Art. 7° (...)

(...)

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

(...)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

(...)

As diferentes posições da palavra acordo no texto acima transcrito geraram controvérsia na doutrina acerca da formalidade necessária para a compensação de jornada, isto é, se o acordo a que se refere o inciso XIII é o individual ou o coletivo. Uns argumentam que a intenção do legislador foi a de limitar qualquer flexibilização através dos sindicatos, tanto que no inciso XIV se referiu à negociação coletiva, para não ser repetitivo nos três casos de flexibilização previstos constitucionalmente. Acrescentam que a ordem da expressão acordo (que no inciso VI aparece junto com o termo coletivo e no inciso XIII figura longe da palavra coletivo) não altera o sentido da necessidade da norma coletiva para autorizar a compensação de jornada. Ademais, o adjetivo coletivo pode ser flexionado ou não quando ele qualifica duas ou mais coisas ao mesmo tempo. Logo, poderia ter ido para o plural (coletivos) ou ter permanecido no singular (coletivo), pois ambas as formas estão gramaticalmente corretas. Adotamos esta corrente. Outros preferiram entender que a mudança na ordem da palavra acordo foi proposital, pois no inciso VI ele tem que ser coletivo enquanto no inciso XIII ele pode ser coletivo ou individual. Este foi o entendimento que prevaleceu na jurisprudência – Súmula n° 85, I, do TST. Neste exemplo há dois sentidos literais, sendo que o primeiro entendimento é aprimorado pela interpretação sistemática e histórica.

Ex. 3: O art. 477, § 6°, da CLT, dispõe que “o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos (...)” (grifos nossos). Uma interpretação literal conduziria à conclusão de que apenas quando o empregador emitir um instrumento (termo, papel, recibo, documento) onde constem os valores das parcelas é que ele teria um prazo para pagar, pois a lei determina um prazo para o pagamento dos valores constantes do termo. Assim, indaga-se: não havendo valores ou documento que os confesse, não haveria prazo? Melhor teria sido o legislador dizer: “os valores devidos pelo empregador ao empregado em virtude da extinção do contrato de trabalho deverão ser pagos nos seguintes prazos”. Com esta última redação não haveria dúvida de que a norma se aplica a qualquer tipo de extinção de contrato, formalizada ou não, confessados os valores em um documento ou não.

Observe-se que muitas vezes o preciosismo do intérprete preso à letra da lei demonstra um positivismo exacerbado, como um prisioneiro limitado às idas e vindas em seu minúsculo cárcere. Este ato o distancia da realidade e da própria justiça. O excesso de tecnicismo, atribuindo significado a cada um dos vocábulos, a cada uma das expressões do texto, sem a visão sistemática e sem o sentimento de justiça, é a pior forma de interpretação, e só deve ser utilizada quando a norma for tão clara que não induza a qualquer outra forma de interpretação.

Ex. 4: O art. 195, § 2°, da CLT, dispõe: “Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato, em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho” (grifos nossos).

Se fizermos uma interpretação literal deste dispositivo, chegaremos à conclusão de que a perícia é prova obrigatória³⁹ por lei e, portanto, obrigatória a todos os pedidos de insalubridade e periculosidade, mesmo que o empregado não a deseje ou não tenha condições de arcá-la. Aliás, até hoje alguns juízes julgam extinto sem julgamento de mérito todo o processo por ausência desta prova.

Porém, em um outro contexto, se fizermos uma interpretação histórica do momento em que esta lei foi produzida, antes de compilada a CLT, a imposição pelo legislador da realização da prova pericial seria explicada, pois naquela época a Justiça do Trabalho pertencia ao Poder Executivo, um mero prolongamento do Ministério do Trabalho, que tinha um corpo de peritos médicos e engenheiros do trabalho que poderiam fazer a vistoria local e a perícia sem o encargo financeiro do empregado. Logo, a intenção do legislador não foi a de impossibilitar ou obrigar a uma prova e sim de utilizar os mecanismos existentes à disposição naquela época para facilitar a verificação do direito.

Todavia, desde 1946, a Justiça do Trabalho pertence ao Poder Judiciário e não tem mais qualquer relação com o Ministério do Trabalho, não podendo, por isso, dispor dos médicos e engenheiros do trabalho que fazem a fiscalização nas empresas. A prova pericial fica a cargo de perito escolhido pelo juiz, de forma onerosa, sendo suportada pelo trabalhador.⁴⁰

Por outro lado, a Justiça do Trabalho, atualmente, transformou-se na “Justiça dos Sem Trabalho”, pois hoje só buscam o socorro da Justiça os desempregados. O empregado que recorrer ao Judiciário com seu contrato vigente provavelmente será demitido.

Logo, o apego à interpretação histórica também leva à injustiça, porque não permite a evolução da lei nem a produção graciosa da prova.

Por outro lado, uma análise feita sob o critério histórico-evolutivo possibilita ao intérprete dar novo sentido à norma, permitindo que a primitiva pretensão do legislador seja mantida, mas de forma diferente. Com isso, o exegeta pode entender que a prova pericial é facultativa e qualquer outro meio de prova deve ser aceito. Ademais, em se tratando de uma Justiça de desempregados, fácil é concluir que não se pode mais dar a mesma interpretação àquela imposição legal, pois o reclamante, desempregado, não pode e não tem como pagar uma prova pericial, normalmente cara “(média de três salários mínimos).⁴¹”

O desapego à literalidade e à interpretação histórica, neste caso, torna-se imperioso, no intuito de evitar que injustiças sejam cometidas, fazendo-se uma interpretação histórico-evolutiva.

Ex. 5: O art. 477, § 2°, da CLT, dispõe que: “O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas” (grifos nossos). Imaginemos que fosse pago, quando da rescisão contratual, devidamente formalizada e homologada, o valor de R$ 1,00, a título da parcela aviso prévio, cujo débito é, na verdade, de R$ 1.000,00. O efeito desta quitação é de eficácia liberatória da parcela, como pretende a literalidade do texto? Isto é, por ter pago R$ 1,00 está livre da dívida de R$ 1.000,00?

Esta interpretação violaria o princípio de que ninguém pode se valer de sua própria torpeza e do não enriquecimento sem causa. Melhor interpretação seria a de que o pagamento de R$ 1,00 quita o exato valor pago e não a parcela, isto é, a eficácia liberatória é do valor pago e não da parcela (aviso prévio). Em sentido contrário, a absurda redação atual da Súmula n° 330. O TST ratifica a eficácia liberatória à parcela, salvo quando oposta ressalva no termo de rescisão. Apesar disto, a jurisprudência, em sua maioria, não tem acolhido a tese de eficácia liberatória à parcela e sim aos valores pagos.

No exemplo visto a interpretação literal conduz ao injusto enriquecimento sem causa e à renunciabilidade de direitos indisponíveis. Melhor seria uma interpretação sistemática ou científica, em que se analisa o contexto do Direito do Trabalho, da ciência, da natureza de suas normas, para se concluir que não foi esta a intenção da lei.

As interpretações sugeridas nos exemplos anteriores são objeto de grande polêmica na doutrina e na jurisprudência. A crítica que se faz quando o intérprete se afasta do sentido literal da regra é que ele acaba se substituindo ao legislador, dando à norma sentido novo e diverso do pretendido.

Em virtude disto, existe corrente⁴² que defende que:

A hermenêutica deve consistir na explicação da lei escrita, subordinando toda a técnica interpretativa à regra de que não pode haver direito fora da lei. Interpretar é indagar a vontade do legislador, a intenção do legislador, a mens legislatoris, não podendo o jurista desprender-se do texto. A lei é fonte exclusiva do direito e na sua palavra está expressa a soberania legislativa. Ao entendimento da norma não devem contribuir quaisquer fatores extrínsecos, nem há cogitar das necessidades econômicas ou sociais, como não podem penetrar ideias renovadoras, nem a inspiração da equidade, nem o conceito abstrato de boa-fé. A hermenêutica, como processo lógico, cinge seu trabalho às construções silogísticas, para as quais os elementos básicos situam-se na própria lei, de que a interpretação é apenas uma conclusão necessária, como a demonstração de um teorema de matemática.

Entretanto, o art. 5° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, referindo-se à interpretação teleológica.

A Carta Magna, Título I, dispõe sobre os direitos fundamentais como fins precípuos do Estado brasileiro. É o que se extrai do seu art. 3° e incisos, in verbis:

Art. 3° – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Assim, continuamos a defender que a interpretação literal pode ser, quando injusta e antissocial, a mais pobre e, por isso, deve ser substituída por outro tipo de interpretação.

6.2. Interpretação Histórico-Evolutiva (Quanto aos Elementos ou à Natureza)

Como reação ao positivismo exagerado da escola exegética (e outras que vigoravam à época) surge o sistema de interpretação histórico-evolutiva que buscava (e busca) a mens legislatoris (vontade ou intenção do legislador na época da confecção da lei) para aplicá-la, de forma adaptada, ao presente contexto social. Leva em conta que a norma tem que se adaptar às realidades sociais e, por ter vida própria, é possível o intérprete dar-lhe sentido novo, de acordo com as circunstâncias do momento, mas respeitando o objetivo do legislador. A intenção da lei é estática, mas a realidade social é dinâmica, por isso precisa se adaptar aos novos momentos e circunstâncias.

Ex. 1: O art. 884, § 1°, da CLT, menciona: “A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida” (grifos nossos). A respeito do tema prescrição mencionado no texto acima, alguns autores⁴³-⁴⁴ defendem a possibilidade da prescrição intercorrente no processo do trabalho. Porém, a regra foi inspirada no Código de Processo Civil vigente à época, uma vez que as decisões administrativas daquela “Justiça do Trabalho” eram executadas na Justiça Comum (ora a estadual ora a federal), conforme Decreto-Lei n° 39/37 c/c Decreto-Lei n° 1.237/39. Logo, a norma foi editada quando a Justiça do Trabalho ainda era uma justiça administrativa, um mero prolongamento do Ministério do Trabalho, parte do Executivo. Por não ter o poder de coerção de execução, o credor deveria, com base no título emitido por aquela “Justiça do Trabalho” de ordem administrativa, cobrar judicialmente, na Justiça competente, a dívida. Portanto, era esta a prescrição que se referia à regra. Desde 1946, quando a Justiça do Trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário, a execução de suas decisões passou a ser feita pelo próprio órgão, como mero prolongamento do processo de conhecimento, não existindo mais a prescrição referida no art. 884, § 1°, da CLT. Por este motivo, a Súmula n° 114 do TST consagrou o não cabimento da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho.

Portanto, numa interpretação histórico-evolutiva, deve ser desprezada a parte do texto contido no § 1° do art. 884 da CLT, no que diz respeito à prescrição da dívida, salvo quando se referir a títulos executivos extrajudiciais, como abaixo explicado.

A partir da inclusão dos arts. 625-A e seguintes da CLT e da alteração do art. 876 da CLT, é possível a aplicação da prescrição prevista no art. 884, § 1°, da CLT, não como prescrição intercorrente, como pretendeu Manoel Antônio Teixeira Filho, mas como prescrição da dívida, como se refere a lei, isto é, a extinção da exigibilidade da dívida, constituída pelo título emitido pelas Comissões de Conciliação Prévia ou pelos termos de ajustamento de conduta.

Explica-se:

O termo de acordo, emitido pelas Comissões de Conciliação Prévia, tem natureza jurídica de título executivo extrajudicial – art. 625-E, parágrafo único, da CLT, devendo ser executado diretamente na Justiça do Trabalho, quando descumprido e requerido pela parte interessada – art. 876 da CLT, dispensando o processo de conhecimento. Assim, o prazo para exigir o cumprimento deste acordo ou do termo de ajustamento de conduta será de dois anos, contados do descumprimento. É esta a prescrição que o devedor poderá arguir em sede de embargos à execução.

As interpretações acima refletem o método histórico-evolutivo.

Este método de interpretação também tem como crítica a preocupação de o intérprete vir a ocupar o lugar do legislador, sob o argumento que lhe está emprestando um sentido novo em face das exigências do momento.

Em nosso sentir, com a nova ordem constitucional esta interpretação ganha grande importância, principalmente com a ideia da interpretação conforme a Constituição, levando em consideração princípios de hermenêutica constitucional, tais como: o princípio da supremacia constitucional, da imperatividade da norma constitucional, da conformidade funcional ou da justeza, da concordância prática ou da harmonização e da unidade da Constituição.

O Supremo Tribunal Federal já tem se posicionado no sentido de interpretar a norma adequando-a à nova ordem constitucional.

Esta nova postura constitucional deve ser aplaudida com louvor, e utilizada sempre que estivermos diante de uma nova realidade, para que injustiças absurdas não sejam cometidas.

Na lição de Ripert⁴⁵ lembramos seu maior mandamento: “toda vez que a lei ignora a realidade, esta se vinga e ignora a lei” (grifos nossos).

Ex. 2: A CLT destinou jornada reduzida às telefonistas (operadores) que trabalhassem para empresa de telefonia (6 horas – art. 227 da CLT) e, em outra passagem, garantiu intervalo especial, computado na jornada, para os datilógrafos ou mecanógrafos (intervalo de 10 minutos a cada 90 min. de trabalho – art. 72 da CLT). A clara intenção do legislador foi a de proteger os trabalhadores ora da penosidade do trabalho, ora para evitar esforço repetitivo, grande causador de doenças profissionais. Com a nova tecnologia muitas empresas passaram a ter centrais telefônicas e telefonistas próprias. Por outro lado, os computadores substituíram a velha máquina de escrever e a datilógrafa passou a digitadora. Em ambos os casos houve mudança do fato social, do ambiente e das ferramentas de trabalho. Daí exsurgem duas interpretações, pelo menos: 1°) a interpretação histórico-evolutiva, que admite a jornada reduzida para outras telefonistas que passem pela mesma penosidade durante o trabalho, mesmo que seu empregador não explore a atividade de telefonia, como exige a lei (Súmula n° 178 do TST) e o intervalo especial para os digitadores (Súmula n° 346 do TST); 2°) a interpretação literal nega a aplicação dos artigos às novas situações, pois escapam do comando legal.

6.3. Interpretação Histórica (Quanto aos Elementos ou à Natureza)

Para se alcançar a mens legis muitas vezes o intérprete tem que recorrer ao momento, aos elementos e às condições históricas da época (occasio legis) em que foi confeccionada a lei. Em alguns casos vale-se dos projetos de leis, dos debates nas comissões técnicas das assembleias legislativas, dos pareceres etc. Este material não é fonte de direito, mas serve como subsídio para se descobrir a verdadeira vontade da lei, isto é, do legislador.

Constitui-se na procura da verdadeira intenção do legislador (mens legislatoris), buscando subsídios nos momentos históricos, políticos, sociais e ideológicos.

A interpretação histórica encontra limites na seara constitucional. A doutrina e a jurisprudência da área (constitucional) têm restringido sua aplicação, quando se refere à interpretação constitucional, como se infere do voto do ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:

Não me parece, por isso, Sr. Presidente, deva conferir-se um valor subordinante, no processo de interpretação da Lei Fundamental, quer aos trabalhos parlamentares, quer à vontade e à intenção originários do legislador constituinte.(...) O originalismo contudo – enquanto designação doutrinária desse método de interpretação – possui um peso específico, porém relativo, (...) na exata medida em que os seus postulados não condicionam e nem vinculam o intérprete na definição e na fixação do alcance do sentido normativo das regras constitucionais.(...) Os condicionamentos hermenêuticos impostos pela exacerbação da vontade do legislador constituinte, e da intenção que o animava em determinado momento histórico, reduziriam, de modo extremamente inconveniente, a interpretação Constitucional, a uma “dimensão voluntarista” (J. J. Gomes Canotilho), que se revela de todo incompatível com o verdadeiro significado da Constituição (...).

Ainda com relação aos limites a serem impostos à interpretação histórica da Carta, John Hart Ely,⁴⁶ professor americano, autor de livro clássico sobre a matéria menciona:

(...) que tal movimento – de certa forma abrangido no conceito mais amplo de interpretativismo – não é compatível com os princípios democráticos. A defesa da ideia de subordinação de todas as gerações futuras à vontade que aprovou a Constituição contrasta com a ideia de Jefferson, generalizadamente aceita, de que a Constituição deve ser reafirmada a cada geração, sendo, consequentemente, um patrimônio dos vivos.

A interpretação histórica é boa e algumas vezes utilizada, tendo também caráter ilustrativo. Porém, em outras ocasiões nega o efeito evolutivo da norma, petrificando o exegeta, que fica preso ao passado. Por isso a doutrina adverte que esta interpretação deve ser utilizada com cautela e como subsídio ao entendimento do hermeneuta.

Remetemos o leitor ao exemplo 4 da interpretação literal – item 6.1.

6.4. Interpretação Teleológica ou Lógica (Quanto aos Elementos ou à Natureza)

De acordo com Ihering,⁴⁷ “a luta é o trabalho eterno do direito”, pois os fins sociais e as exigências do bem comum devem pautar a interpretação de uma norma, que se for de cunho trabalhista deve respeitar também o interesse público e social. Tal fim dirige o intérprete para o caminho da justiça ao invés de prestigiar a literalidade da letra fria da lei. Por isso, a norma trabalhista é inderrogável em face de seu interesse público e protetivo ao trabalhador – arts. 8° e 9° da CLT.

Esta técnica parte da premissa que a norma deve ser interpretada de acordo com sua finalidade. Se atingido o fim almejado pela norma, considera-se que ela está cumprida, mesmo que de forma diversa daquela descrita pela regra. Assim, mantém-se o equilíbrio entre as partes interessadas.

Todavia, o método deve ser usado com cautela, sob pena de se empregar uma ideia não prevista em lei e não pretendida pelo legislador.

Neste sentido, fazendo uma comparação com a interpretação histórica temos que:⁴⁸

A interpretação histórica cuida, como se assinalou, da occasio legis, isto é, da circunstância histórica que gerou o nascimento de lei e que constitui sua finalidade imediata. É certo que a modificação de tais circunstâncias ou mesmo a sua cessação não exerce qualquer influência sobre o valor jurídico da norma. Daí a necessidade de se trabalhar um outro conceito – o da ratio legis –, que constitui o fundamento racional da norma e redefine ao longo do tempo a finalidade nela contida. A ratio legis é uma “força vivente móvel” que anima a disposição e a acompanha em toda a sua vida e desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto, não é perene, e pode evoluir sem modificação de seu texto.

Ex. 1: Quando o empregador, por exemplo, pagar o vale-transporte em dinheiro, desrespeitando o disposto no art. 5° do Decreto n° 95.247/87, que proíbe a substituição do tíquete por dinheiro, qual seria a penalidade? Se a interpretação escolhida for a literal, o empregador será condenado na concessão do benefício in natura, por ter descumprido a norma. Se, a interpretação basear-se na finalidade da lei, isto é, de que o objetivo da Lei n° 7.418/85 é a de garantir ao empregado um benefício a mais, fazendo com que o empregador custeie parte do valor que o empregado é obrigado a gastar com sua locomoção casa-trabalho e vice-versa, o exegeta chegará à conclusão que a finalidade está atingida e, por isso, o empregador não será condenado novamente na parcela. A infração será de ordem administrativa, apenas.

Ex. 2: De acordo com o art. 135 da CLT: “A concessão de férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo”. Digamos que o empregador comunique ao empregado que suas férias começarão dali a 10 dias. Paga no prazo (dois dias antes do início da concessão) o empregado usufrui e descansa. Pergunta-se: o empregador poderá ser condenado a pagar essas férias novamente porque as concedeu sem respeitar o prazo legal de comunicação, ou a infração seria meramente administrativa, porque atingida a finalidade da benesse: o merecido descanso. Aqui também se discute entre a aplicação da interpretação literal e a lógica ou teleológica. O mesmo poderia ser feito com as exigências contidas no art. 145 da CLT se o empregador pagasse o valor das férias junto com o salário, ou seja, no lugar de antecipar o pagamento o faz a posteriori, isto é, no quinto dia do mês subsequente.

Nos exemplos acima defendemos a interpretação lógica.

Ora, o art. 133, caput e inciso III, da CLT menciona que: “Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (...) III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”.

Se a própria CLT diz que se este empregado receber salário e não trabalhar, ele não terá direito a férias, é porque considera atingida sua finalidade. Por este motivo, a Lei n° 8.112/90 autoriza o pagamento das férias na mesma época do salário.

Ex. 3: O empregador não assinou a CTPS do empregado. Todavia, quando da dispensa foram pagas em espécie todas as parcelas devidas, inclusive o FGTS + 40% e o valor correspondente ao seguro-desemprego. Uma interpretação literal conduziria o juiz a condenar o empregador no FGTS + 40%, pois não recolhido à CEF, como determina a lei. Por outro lado, uma interpretação teleológica admitiria o pagamento como válido e daria quitação à parcela, considerando o fato como mera infração administrativa.

É preciso lembrar que a lei não contém palavras em vão, assim como o legislador não impõe requisitos ao seu bel-prazer. Por isso, a prudência na aplicação desta técnica é sempre recomendada, sob pena de se desprezar todos os requisitos da lei, que muitas vezes são criados com múltiplas finalidades.

6.5. Interpretação Sistemática (Quanto aos Elementos ou à Natureza)

Toda ciência é sistematizada quanto à forma, à ordem crescente de seus artigos dentro de cada lei, aos princípios, aos institutos jurídicos etc. Esta forma de interpretação leva em conta o sistema jurídico como um todo, exercitado de forma abstrata e lógica. Procura estabelecer uma conexão entre os diferentes textos legais.

Esta técnica visa uma análise do sistema legal em seu conjunto e não de forma individual.

Como bem explica Luís Roberto Barroso:⁴⁹

O método sistemático disputa com o teleológico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da ideia de unidade do ordenamento jurídico. Através dela, o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretação não é senão a afirmação do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmentação dos comandos singulares.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, diferente das Constituições anteriores, cujos primeiros artigos eram dirigidos à ordem econômica, política e à propriedade, demonstrando a importância que a sociedade dava a esses valores, mudou e inverteu a ordem para priorizar: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e o pluralismo político.

Logo, partindo-se de uma interpretação sistemática, conclui-se que o exegeta deve observar comandos maiores explícitos ou demonstrados pela Carta ou pela lei, para submeter o restante do ordenamento jurídico ou das regras a estes, pautando sua interpretação e análise em tais axiomas, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, a proteção do menor e do hipossuficiente etc.

A análise da disposição formal dos capítulos e títulos em relação ao grau de importância dos temas importa numa interpretação sistemática. Pode ser feita internamente em cada texto legal. Assim, o inciso deve ser analisado de acordo com o parágrafo, que deve ser interpretado de acordo com o artigo e este com o capítulo, que está inserido no título. A análise divorciada de uma alínea, fora do contexto do artigo e do capítulo, pode causar graves distorções no direito.

A CLT também deve ser interpretada de forma sistemática. Assim, por exemplo, o Capítulo IV que trata “Da Proteção do Trabalho do Menor” demonstra regra de proteção à incapacidade e não de exclusão de direitos ou de discriminação, atenuando os efeitos ou até colocando por terra a teoria das nulidades absolutas preconizada nos arts. 166 e seguintes do Código Civil.

O limite desta técnica é a preocupação com o intérprete que, sob este argumento, descumpra as regras e, por isso, toma o lugar do legislador, criando suas próprias regras. Isto porque o intérprete que se utiliza da teoria em estudo não dá importância aos detalhes e, muitas vezes, passa ao largo das exceções previstas pelo legislador. Portanto, toda prudência é pouca.

6.6. Interpretação através de Pesquisa Científica

Pugna pela solução das hipóteses não previstas em lei, (lacunas) pela pesquisa sobre a natureza das coisas, já que a lei não é completa, pois não pode prever todas as situações.

O direito não está todo contido na lei e, por isso, o intérprete deve preencher as lacunas da lei, utilizando-se da analogia, princípios e dos costumes. O art. 4° da LINDB e o art. 8° da CLT revelam a influência desta técnica, que foi inspirada na Escola Francesa.

6.7. Interpretação Extensiva, Interpretação Restritiva e Interpretação Declarativa (Quanto ao Resultado da Interpretação)

O princípio in dubio pro misero inspira todo o Direito do Trabalho, conduzindo à interpretação mais favorável ao trabalhador, não importando se restritiva ou extensiva. Por isso, quando a norma for restritiva de direito, a interpretação também o será e, a contrario sensu, quando a norma for criadora de benefícios ao trabalhador, sua interpretação será extensiva.

A interpretação extensiva verifica-se quando a fórmula legal é menos ampla do que quis o legislador, isto é, a intenção do legislador ao confeccionar a norma legal era a de abranger mais hipóteses que as enumeradas ou mencionadas na regra em estudo.

Cita-se, como exemplo, o previsto no art. 477, § 6°, da CLT, que se refere ao pagamento das parcelas constantes no instrumento ou recibo de quitação (remetemos o leitor ao exemplo 3 citado no item 6.1 deste Capítulo).

Como acima explicado, uma interpretação literal do dispositivo mencionado limitaria a penalidade apenas aos casos em que o empregador emitir o documento de rescisão e confessar os valores devidos. Numa interpretação ampliativa, concluiremos que em qualquer caso de pagamento das verbas da rescisão fora dos prazos ali previstos a penalidade é devida.

Ex. 1: O art. 7°, XVII, da CRFB refere-se como direito dos trabalhadores ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. A interpretação majoritária que se faz deste inciso é que o terço pecuniário é devido inclusive quando as férias não são gozadas e sim indenizadas. Afinal, não poderia o empregador se valer de sua própria torpeza.

A interpretação restritiva parte da premissa que o legislador ao elaborar a norma utilizou de expressões mais amplas que sua intenção e, portanto, a interpretação deve ser no sentido de restringir seus efeitos.

Remetemos ao caso da perícia como prova tarifada e ao da quitação preconizada no art. 477, § 2°, da CLT, citados nos exemplos 4 e 5 do item 6.1 deste ponto.

Outro exemplo de efeito restritivo que alguns têm emprestado ao texto legal é a interpretação que se faz à eficácia liberatória geral do termo de acordo da comissão de conciliação prévia – art. 625-E, parágrafo único, da CLT. Há corrente que defende que a eficácia liberatória diz respeito apenas aos valores pagos.

A interpretação declarativa se limita a alcançar o sentido e vontade exata das palavras transparentes utilizadas na lei, pois a expressão da norma traduz todo o seu conteúdo.

A censura que se faz a estas interpretações é acerca da possibilidade de substituição do legislador pelo intérprete, dando ao texto efeito maior ou menor do que o pretendido pelo legislador, descumprindo a lei.

6.8. Interpretação Autêntica, Legislativa ou Legal (Quanto à Origem)

Ocorre quando a interpretação emana do próprio órgão que criou a norma. Este órgão declara o conteúdo, intenção, alcance ou interpretação daquela norma por meio de outra norma jurídica.

Este procedimento é realizado através de um provimento legislativo. Como ensina Caio Mário:⁵⁰

Reconhecendo a ambiguidade ou inobviosidade da norma, o legislador vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua vontade, e neste caso, a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada. Não há, aqui, um verdadeiro processo interpretativo, pois que se não trata de dar entendimento à lei para uma aplicação, senão de fixar o legislador, a sua própria vontade, mal concretizada ou imperfeitamente manifestada nos termos em que se vazou, ou de se alterar o rumo de aplicação da lei interpretada, acaso em desconformidade com as conveniências sociais ou com os propósitos a que se visava ao tempo de sua promulgação. Sendo a lei interpretativa uma norma de direito objetivo, um comando estatal da mesma natureza da interpretada, requer à sua vez entendimento e está sujeita ao processo interpretativo.

Alguns autores afirmam que as exposições de motivos são formas que o legislador encontrou de demonstrar as suas razões e fundamentos e, por isso, seria uma interpretação autêntica, pois retrata a intenção do legislador. Preferimos adotar a corrente segundo aquela exposição de motivos pode ensejar uma interpretação histórica ou teleológica, mas não autêntica, porque não é feita por lei.

Foi o que ocorreu, por exemplo, com o art. 53 da Exposição de Motivos da CLT, que revela o desejo do legislador em abraçar a figura do empregador único quando se tratar de empresas do mesmo grupo.

A crítica que se faz a esta interpretação diz respeito à hierarquia da norma que faz a interpretação e ao seu conteúdo.

6.9. Interpretação Doutrinária ou Privada (Quanto à Origem)

A interpretação doutrinária promana dos estudos e pareceres de juristas e jurisconsultos realizados em livros, artigos e publicações a respeito da norma.

6.10. Interpretação Judicial ou Jurisprudencial (Quanto à Origem)

Quando várias decisões judiciais encerram mesmo entendimento acerca de determinada matéria, cria-se uma jurisprudência, que demonstra a forma de interpretação majoritária dos juízes.

6.11. Da Interpretação em Favor da Liberdade

Hodiernamente alguns autores sustentam que qualquer norma que restrinja a liberdade deve ser interpretada restritivamente, isto porque, para eles, é a liberdade o bem máximo do ser humano.

Neste diapasão Carlos Maximiliano assim dispõe: “Interpretam-se estritamente as disposições que limitam a liberdade, tomada esta palavra, em qualquer de suas acepções: liberdade de locomoção, trabalho, trânsito, profissão, indústria, comércio etc.”⁵¹

Note-se ainda que a interpretação em favor da liberdade possui guarida na Constituição Federal, quando determina que um dos objetivos fundamentais do nosso país é “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3°, inciso I), garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (caput do art. 5°).

7. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

Não há um sistema específico de interpretação das normas de Direito do Trabalho, pois todos os métodos acima descritos são aplicáveis. Como as normas trabalhistas são antigas, muitas vezes a interpretação mais utilizada é a histórico-evolutiva.

Todavia, ao interpretar as normas trabalhistas, deve-se observar o princípio in dubio pro misero e o da norma mais favorável, ambos estudados detalhadamente no Capítulo “Princípios”.

Observe-se, ainda, a ordem contida na parte final do art. 8° da CLT de que “nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”, bem como o comando constitucional contido no caput do art. 7° da Carta.

Por fim, vale relembrar o comando contido no art. 620 da CLT, que determina a aplicação da norma mais favorável em caso de conflito de normas coletivas, isto é, quando para um empregado existirem duas normas aplicáveis ao mesmo tempo.

Délio Maranhão⁵² adverte que:

Não é verdadeiro que, na dúvida deva sempre o juiz interpretá-las em sentido favorável ao trabalhador. Uma norma não se interpreta isoladamente, mas em função do sistema que integra e do fim social a que se dirige. A valoração sistemática da norma e o propósito a que se destina podem revelar-lhe um sentido contrário à pretensão do empregado, no caso a ser decidido.

Conclusão: O ordenamento jurídico deve ser sempre analisado de forma holística, em seu conjunto, em conformidade com o filtro constitucional, no sentido de que nenhuma lei está livre de ser interpretada por qualquer uma das técnicas apresentadas, porque todas têm pontos importantes, com vantagens e desvantagens. A grande beleza do Direito está no fato de comportar diversas formas de interpretar, como um admirador de uma obra de arte que impregna o ar com sua forma de olhar a tela.

¹ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 959.

² Apud MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 10.

³ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 187.

⁴ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Livraria Almeida, 1998, p. 1.074.

⁵ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 107.

⁶ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 1.100.

⁷ BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 110.

⁸ COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1997, p. 84.

⁹ BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1994, p. 434.

¹⁰ Apud SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed. 3ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 54.

¹¹ Ibidem, p. 55.

¹² BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 147.

¹³ Apud SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed. 3ª Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 55.

¹⁴ MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 451.

¹⁵ MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro. 2. ed. Impetus, 2002, p. 23.

¹⁶ MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 452.

¹⁷ MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 452.

¹⁸ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 178.

¹⁹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, p. 1.099.

²⁰ Ibidem, p. 1.100.

²¹ A primeira medida provisória (MP n° 1.709/98) foi reeditada inúmeras vezes até a última que levou o n° 2.164/01, que teve sua vigência indeterminada por força da EC 32/01 – art. 2°, que modificou o art. 62 da CRFB.

²² ROMITA, Arion Sayon. “Pronúncia de ofício de prescrição trabalhista”. São Paulo: LTr, 2006, ano 42, LTr Sup. Trab. 100/06, p. 423.

²³ Análoga não quer dizer “igual”, mas sim “parecida”.

²⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 785.

²⁵ Apud CARRION. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 242.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 793.

²⁷ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 242.

²⁸ Idem.

²⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed., São Paulo: Atlas, 2001, pp. 265-266.

³⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed., São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 443.

³¹ Jorge Miranda ressalva as normas de direito internacional convencional, seja porque têm cânones hermenêuticos próprios, seja para não abalar as relações internacionais entre os diferentes Estados. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 658.

³² BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 189.

³³ MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 44-45.

³⁴ Apud MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Controle de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 23.

³⁵ BRANDÃO, Junito de Souza. Mitologia grega. Rio de Janeiro: Vozes, 1987, v. 2, p. 191-207.

³⁶ Apud PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais. Elementos para uma interpretação constitucional renovada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 2.

³⁷ Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de janeiro: Forense, 2004, p. 196.

³⁸ Alguns autores denominam de classificação da interpretação, outros preferem escolas de interpretação.

³⁹ Aparentemente a OJ n° 278 da SDI-I é nesse sentido.

⁴⁰ Convém ressaltar que o art. 10 da Resolução n° 35/07 do CSJT autoriza os Tribunais Regionais a destinar recursos orçamentários para pagamento dos honorários periciais, o que suavizou o ônus do trabalhador.

⁴¹ O art. 10 da Resolução n° 35/07 do CSJT inverteu o ônus da prova, obrigando o patrão a exibir os laudos a que está obrigado a ter por força das NRs. Maiores esclarecimentos no item “Enquadramento das atividades insalubres e perigosas”.

⁴² PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 197.

⁴³ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1989, p. 217.

⁴⁴ RIPERT, Georges. O regime democrático e o Direito Civil moderno. Trad. bras. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 128.

⁴⁵ Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 133.

⁴⁶ Ibidem, p.135.

⁴⁷ Apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 129.

⁴⁸ Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 139.

⁴⁹ Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 136.

⁵⁰ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 189.

⁵¹ MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 231.

⁵² MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: 17. ed. Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 37.

Capítulo 5

APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO TERRITÓRIO, NO TEMPO E NO ESPAÇO

Territorial – Lei federal, território nacional – aplicação em todo país.

Temporal – Aplicação imediata de forma não retroativa.

Espacial – Direito internacional privado do trabalho.

1. NO TERRITÓRIO

A legislação de Direito do Trabalho deve regular todas as relações de emprego surgidas no território nacional (art. 1°, parágrafo único, do Decreto-Lei n° 5.452/43), pois vigora em todo país e é lei federal. Apesar de a CLT estar consubstanciada no Decreto-Lei n° 5.452/43 sua eficácia se compara à de uma lei federal, pois a Constituição de 1937, no seu art. 180, conferia poderes ao Presidente da República de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa federal, enquanto não se reunisse o Parlamento Nacional (o que nunca aconteceu). Hoje, a competência para legislar sobre Direito do Trabalho é privativa da União Federal – art. 22, I e parágrafo único, da CRFB, mas a lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas, como aconteceu de fato com a Lei Complementar n° 103/2000, que autorizou a fixação do piso salarial de categoria profissional a que se refere o art. 7°, V, da CRFB por Estado, como, de fato, ocorreu no Rio de Janeiro.

A Consolidação das Leis do Trabalho passou a ter vigência em 10 de novembro de 1943 introduzindo novidades e reunindo a diversificada legislação anterior que existia a respeito da matéria. O Decreto-Lei n° 5.452/43 foi assinado em 1° de maio de 1943, e publicado em 9 de maio de 1943.

Conclui-se, pois, que não pode o Estado ou o Município criar ou restringir direitos trabalhistas, salvo quando autorizado através de lei complementar. Não deve ser aplicado o princípio da norma mais favorável.

Ex. 1: A Lei n° 1.202/88 do Estado do Rio de Janeiro garantiu estabilidade aos empregados públicos do Estado, assim como o fez o art. 18 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro. Em ambos os casos, o legislador, estadual e municipal, extravasou seus limites ao criar direito trabalhista não previsto em lei federal. Portanto, as normas são inconstitucionais na parte que normatizaram direitos trabalhistas, mesmo trazendo benefícios aos trabalhadores.

2. NO TEMPO

As leis não são retroativas e têm aplicação imediata. Efeito retroativo significa aplicação da lei no passado (efeito ex tunc), isto é, sobre situações jurídicas definitivamente consumadas antes de entrar em vigor lei nova. Efeito imediato é a aplicação da lei no presente, nas relações em curso ainda não consumadas (efeito ex nunc) – art. 6°, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Esta restrição está também contida na Carta – art. 5°, XXXVI, que determina que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Tanto o direito adquirido quanto o consumado estão protegidos pela irretroatividade do direito. Direito adquirido é o que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, aperfeiçoado no tempo em que aquela lei vigorava, constituindo-se em um bem juridicamente protegido. Portanto, considera-se adquirido o direito pendente de termo resolutivo ou condição resolutiva inalterável ao arbítrio de outrem (art. 6° da LINDB c/c arts. 125 e 131 do CC).

Direito consumado ou ato jurídico perfeito é o que já se realizou, pois não está sujeito a qualquer condição ou evento futuro. É perfeito e já concluído.

Logo, as leis de proteção ao trabalho (regras imperativas e cogentes) têm aplicação imediata e atingem os contratos de trabalho em curso, mas não modificam os já extintos ou as situações já consumadas sob a égide da lei pretérita.

Normalmente, a legislação trabalhista entra em vigor na data de sua publicação. Ocorre que, em alguns casos, a lei é omissa quanto à data que ela entrará em vigor. Neste caso, a lei passará a vigorar 45 dias após a publicação no órgão oficial (art. 1° da LINDB). Nos estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei brasileira inicia-se três meses depois de oficialmente publicada (§ 1° do art. 1° da LINDB).

A CLT tinha regra própria para sua aplicação temporal, como demonstram os arts. 912, 915 e 916.

3. NO ESPAÇO – DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DO TRABALHO

Sendo o contrato de trabalho de trato sucessivo, isto é, que não se exaure num único ato, é comum que a cada dia haja uma inovação, modificação ou alteração, seja qualitativa, seja quantitativa.

Em virtude disso, pode ocorrer de o empregado ser contratado para prestar serviços num país e depois ser transferido para outro. Ou ser contratado num país para trabalhar noutro. Ou, ainda, ser contratado para trabalhar em diversos países, em sistema de rodízio.

Quando existir dúvida acerca da legislação material do trabalho a ser aplicada, existirá um conflito de leis no espaço. A regra geral para resolver a questão é a territorialidade da legislação trabalhista, devendo, portanto, ser respeitada a lei vigente no local da prestação de serviços – princípio da lex loci executionis.

Todavia, Arnaldo Süssekind¹ informa que a relação jurídica do trabalho possui três fases: constituição, execução e cessação. As duas últimas regidas, salvo algumas raras exceções, pela lei vigente no país da execução do contrato de trabalho. A primeira fase (de constituição do contrato), segundo o autor, é regida pela lei do país onde foi constituído o contrato, salvo quanto à forma e capacidade dos agentes que, em certas situações, também é regulada pela lex loci executionis. Assim, se um menor de 13 anos de idade foi contratado no estrangeiro como empregado, onde tinha plena capacidade para o trabalho e, meses depois, é transferido para o Brasil, onde a lei proíbe o labor do menor de 16 anos (art. 7°, XXXIII, da CRFB), o ajuste não terá eficácia no Brasil, por se tratar de norma de proteção de ordem pública interna.

Discordamos do autor. Pouco importa o local da contratação quando sua execução não se opera na mesma localidade onde foi firmado o contrato,² pois, em regra, prevalecerá a lei do país da execução dos serviços. Desta forma, se o empregado foi contratado num país que exige formalidades especiais para sua validade ou formação (ex.: contrato escrito ou homologado por autoridade pública), mas de fato o empregado só executou serviços em outro país que nenhuma formalidade exige para o mesmo serviço, prevalecerá a lei do segundo. O mesmo pode ser afirmado quanto à extinção do contrato. Prevalecerá, como regra geral, a lei do país do último dia trabalhado para reger os direitos decorrentes da rescisão contratual.

Outra questão a ser estudada é a lei processual que regerá a matéria, quer dizer, qual será a autoridade (brasileira ou estrangeira) competente para apreciar e julgar a questão; quais as provas, procedimentos e prazos processuais aplicáveis ao caso. Em alguns casos, o juiz brasileiro pode ser o competente para apreciar a questão e aplicar a legislação material estrangeira. Por isso, não se deve confundir legislação material (social/ trabalhista) a ser aplicada, com a competência da Justiça brasileira para apreciar e julgar a matéria. Aqui, mencionamos os dois prismas de um conflito, o processual e o material, que não se confundem. Délio Maranhão,³ comentando a respeito da diferença acerca dos temas, refere-se à aplicação do direito material como “competência de lei” e à lei processual como “competência de jurisdição”. Abordaremos novamente o assunto no item 3.1.5.

3.1. Aplicação da Lei Trabalhista no Território

O art. 198 do Código de Bustamante, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto n° 18.871/29, dispõe que é territorial a legislação social do trabalho. Este dispositivo espelha o princípio da lex loci executionis, que determina a aplicação da lei do País em que o empregado executou o contrato, antes consagrado pela Súmula n° 207 do C. TST (cancelada).⁴ O princípio da territorialidade foi reconhecido pela Convenção de Havana de 1928, ratificada pelo Brasil (Código de Bustamante) e consagrado pela Convenção de Roma de 1980. No mesmo sentido a Recomendação n° 2 da OIT,⁵ que garante aos trabalhadores estrangeiros empregados o benefício de aplicação da lei trabalhista territorial.

Esta teoria não contraria o art. 9° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que determina que para reger e regular as obrigações deve ser aplicada a lei do país onde elas se constituíram, pois destinada aos contratos civis relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, não se estendendo aos contratos que atingem as legislações sociais. De acordo com Süssekind,⁶ a “expressão proteção social do trabalhador, como têm acentuado a doutrina e a jurisprudência, concerne tanto às normas cogentes do Direito do Trabalho como aos sistemas da Previdência Social”. Isto se explica porque as normas dirigidas aos trabalhadores visam à proteção da capacidade para o trabalho; para o exercício da profissão; para normas de medicina e segurança do trabalho; para proteção das minorias e dos ofícios e profissões diferenciadas, limite de jornada; dignidade do trabalhador; não discriminação; regras de soberania de Estado; princípios constitucionais do trabalho; etc. Portanto, impera o princípio da lei do local da prestação de serviços para reger e regular a relação material do trabalho.

Entrementes, esta regra geral pressupõe que o trabalho tenha sido realizado de forma permanente sempre no mesmo país, logo, não é absoluta para todas as hipóteses. Para situações em que o trabalho foi realizado em diversos países a questão é diferente.

Vejamos as regras a seguir:

3.1.1. Trabalho Permanente em um só País

Como já analisado, para o trabalho desenvolvido de forma permanente em um só país durante toda a vigência do contrato de trabalho aplica-se a lei do país, onde o trabalho foi executado de forma permanente, para reger aquele contrato, independente da nacionalidade do trabalhador, conforme a antiga Súmula n° 207 do C. TST (cancelada), salvo quando a contratação for realizada na forma da Lei no 7.064/82 (com a alteração do art. 1° dada pela Lei n° 11.962/2009),⁷ hipótese que só se aplica para os empregados contratados e transferidos depois da alteração legislativa.

Antes da alteração do art. 1° da Lei n° 7.064/82, o local da contratação do empregado não interessava, pois apenas era importante o local da prestação de serviços, pois a referida lei era aplicada apenas para os que trabalhavam para empresas de engenharia, arquitetura etc. Hoje o local da contratação é importante, pois, se aqui foi contratado para trabalhar no exterior a serviço de empregador brasileiro, aplica-se a Lei n° 7.064/82, e não o princípio da territorialidade. Mesmo assim, ainda prevalece a aplicação da lei do local da execução do contrato para aquele empregado contratado no Brasil para trabalhar em empresa estrangeira, que não tem sede no nosso país.

Ex.: Empregado brasileiro contratado no Brasil para trabalhar de forma permanente no Iraque (para empregador estrangeiro), deve ser aplicada a lei do Iraque; ou empregado brasileiro contratado para trabalhar no Japão, deve-se aplicar a lei do Japão.

A jurisprudência abaixo retrata o cenário:

COMPETÊNCIA. LOCAL CONTRATAÇÃO. SERVIÇO EXTERIOR. 1. É competente a Autoridade Judiciária brasileira para instruir e julgar litígio decorrente de serviços prestados no estrangeiro, desde que tenha ocorrido aqui a contratação do empregado. 2. Aplicado o Enunciado 207, Súmula do TST, e incidindo na espécie a legislação iraquiana, não há falar em indenização pelo tempo restante do contrato por prazo determinado. TRT/MG – RO: 58/1986 – Rel. Designado: Juiz Aroldo Plínio Gonçalves. DJ/MG 06/06/1986 (grifos nossos).

3.1.2. Trabalho Transitório ou Intermitente pela Natureza do Serviço Executado em Diversos Países por Período de até 90 Dias

O trabalho desenvolvido em diversos países, com residência fixada ou não em cada um destes, porque transferido de um estabelecimento para outro por período não superior a 90 dias⁸ e desde que tenha ciência dessa transitoriedade⁹, mas que continua subordinado à matriz, sede ou filial responsável pela contratação: aplica-se a lei do país onde normalmente o trabalho é executado ou do país em que se situa a matriz a que está subordinado o empregado, sede ou, na falta dos parâmetros anteriores, a lei do país onde está situada a sede da empresa.¹⁰-¹¹ Ex: supervisor mundial do McDonald’s que se fixa temporariamente na Itália, depois na França, mais tarde, no Brasil e, por último, na Espanha, de forma a supervisionar todos os países em que a empresa possui filiais; viajantes com trabalho itinerante em diversos países; executivos com atribuições de fiscalização das empresas do grupo que estão situadas em diversos países etc.

Aqui também se enquadram os empregados em transportes internacionais, que serão analisados no item 3.1.7.

3.1.3. Transferência Provisória Superior a 90 Dias

No caso de trabalho desenvolvido em um país e, mais tarde em outro(s), em face da transferência do trabalhador, provisória ou definitiva, com ou sem mudança de domicílio ou residência (art. 469 da CLT), por iniciativa do patrão, deve ser aplicada a lei do país que garantir mais vantagens trabalhistas ao empregado, isto é, a lei mais favorável ao empregado, na forma do art. 1° da Lei n° 7.064/82, com a redação dada pela Lei n° 11.962/09, desde que contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior.

De acordo com a Lei n° 7.064/82:

Art. 2° Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido:

I – o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;

II – o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;

III – o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

Pode ocorrer mais de uma transferência durante o contrato e, mesmo assim, deve ser aplicada a legislação mais favorável, o que se coaduna com o princípio da unidade do contrato¹²-¹³, que visa proteger o trabalhador contra as constantes mudanças de legislação que, por fim, acabam trazendo prejuízos, pois está submetido às oscilações de direitos, ora melhores para o empresário, ora melhores para o empregado. Ex.: trabalhador contratado no Brasil onde permaneceu por três anos, transferido para a França por dois anos, depois para a Inglaterra por um ano, quando finalmente retornou ao Brasil para trabalhar mais três anos. No caso, deve ser aplicada a lei mais favorável segundo o critério do conglobamento.

Especial é o caso do técnico estrangeiro contratado a termo para exercer provisoriamente atividade no Brasil, porque regido pelo Decreto-Lei n° 691/69, que lhe garante alguns direitos trabalhistas brasileiros, tais como os previstos nos arts. 479 e 480 da CLT. Todavia, os direitos básicos, como salário mínimo, repouso semanal remunerado, jornada, normas de medicina e segurança do trabalho, seguro contra acidente de trabalho e previdência, só serão estendidos ao técnico estrangeiro se perceber remuneração exclusivamente em moeda nacional.

Não se deve confundir o trabalho transitório em virtude de transferências provisórias com o trabalho do fronteiriço, isto é, daquele trabalhador que, apesar de residente num país limítrofe, executa seus serviços em outro – art. 21 da Lei n° 6.815/80. Neste caso, a legislação trabalhista a ser aplicada pode ser objeto de tratado internacional, como ocorreu com o Brasil/Paraguai para a Usina de Itaipu, tema abaixo estudado.

Se, entretanto, não houver pacto internacional, deve prevalecer a lex loci executionis,¹⁴ salvo quanto àqueles direitos expressamente excluídos.

Para os trabalhadores fronteiriços é suficiente a apresentação da identidade expedida pela Polícia Federal, já que não há obrigatoriedade de assinatura da sua CTPS. Isto se explica porque sua aposentadoria será pelo seu país e não por aquele em que presta serviços. Entrementes, se o fronteiriço trabalhar em outras localidades distantes da fronteira, deverá portar a CTPS – art. 21, § 1°, da Lei n° 6.815/80.

Outra exceção é a do serviçal (doméstico) com visto de cortesia para trabalhar particularmente para o portador de visto de cortesia, oficial ou diplomático. Nestes casos, a lei é expressa no sentido de não se aplicar a lei trabalhista brasileira – § 3° do art. 104 da Lei n° 6.815/80.

Aos titulares de visto de cortesia, diplomático ou oficial também não se aplica a legislação trabalhista.

A Resolução Normativa n° 61/2004 do Conselho Nacional de Imigração criou um visto especial para os contratos de transferência de tecnologia ou assistência técnica, prevendo a contratação de técnicos ou consultores (com experiência mínima de três anos na atividade) de entidade estrangeira para prestação de serviços no Brasil como trabalhadores remunerados sem vínculo de emprego. Neste caso, a autoridade não exige o vínculo de emprego como requisito para a contratação. Aparentemente, a resolução excluiu a aplicação da lei brasileira para estes casos. Como se trata de trabalho executado de forma provisória no Brasil, não vemos ilegalidade na medida. O visto terá prazo de um ano, mas poderá ser prorrogado uma vez, salvo nos contratos com cláusula de garantia que tem como fundamento o art. 13, V, da Lei n° 6.815/80.

Neste caso, a legislação a ser aplicada é a do país da entidade estrangeira que enviou o trabalhador ao Brasil.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Trabalhadores e Empregados Especiais”, item 16 – “Trabalhador Estrangeiro”.

3.1.4. Trabalho Prestado às Pessoas de Direito Público Internacional ou Equiparados (OIT, ONU, Representações Diplomáticas, Embaixadas ou Consulados)

Ainda hoje há controvérsia acerca da legislação material do trabalho a ser aplicada aos trabalhadores que exercem suas atividades em condição de emprego para as pessoas jurídicas de direito público externo (Estados-membros e qualquer outro organismo exterior, como OIT, ONU, OEA, OMC etc.) situadas no Brasil. O questionamento nasceu da necessidade de se precisar se o espaço territorial brasileiro onde se situa o organismo estrangeiro é considerado terra estrangeira ou não, em face da soberania entre os Estados e, ainda, se esta soberania é absoluta ou relativa. Tudo porque a regra de aplicação da legislação trabalhista é territorial, isto é, vincula-se ao território onde é exercido o trabalho.

Portanto, a celeuma diz respeito à lei a ser aplicada, isto é, se o organismo estrangeiro está obrigado a respeitar a lei trabalhista brasileira quando aqui estiver situado, ou, ao contrário, se está obrigado a aplicar a lei de seu país ou, ainda, se pode escolher as regras trabalhistas a serem aplicadas (livre autonomia de vontade).

Cinco correntes tentam solucionar a questão:

1ª) Aplicação da lei material do país acreditante¹⁵ em face da “imunidade” à legislação territorial – extraterritorialidade¹⁶. A tese considera que aquele espaço de terra delimitado e ocupado pelo organismo internacional, embaixada ou consulado, é terra estrangeira, mesmo que geograficamente esteja localizado, por exemplo, no Brasil. Desta forma, aplica-se a lei do local da execução dos serviços, que é a lei do país que a embaixada ou o organismo estrangeiro representa. Ex. (posição de Délio Maranhão): Empregado da embaixada da Alemanha, situada em Brasília, tem seu contrato de emprego regido pela lei do país representado pela embaixada – Lei da Alemanha.

Esta também é a opinião de Arnaldo Süssekind, como se percebe da decisão abaixo:

(...) a imunidade de jurisdição das missões e representações de Estados estrangeiros, aos quais se equiparam as organizações internacionais de direito público, decorre do princípio da extraterritorialidade, que obsta a aplicação das leis do território onde, de fato, se encontram os respectivos agentes e servidores. Tratando-se de servidores do Governo norte-americano descabe à Justiça brasileira analisar a natureza da função exercida pelo reclamante, pois um Estado estrangeiro não pode ser demandado em nosso país. TST, Proc. 4.950/65, Rel. Ministro Arnaldo Süssekind (grifos nossos).

Explica-se o fundamento desta vertente:

O Direito Internacional é baseado nos princípios da independência e da igualdade entre as nações, e, por isso, preconiza a imunidade de jurisdição aos entes de direito público externos em relação ao direito interno dos Estados em que esses organismos se encontram sediados. Historicamente, essa imunidade se assenta no brocardo latino par in parem non habet judicium, ou seja, entre iguais não há jurisdição (Direito das Gentes).

A interpretação de alguns autores foi no sentido de que a imunidade de jurisdição se estendia tanto ao direito de não ser processado em outro país, quanto à exclusão da legislação material local a ser aplicada aos conflitos.

Esta tese, ainda majoritária na doutrina trabalhista, afasta-se da moderna visão do direito internacional público.

Por isso não concordamos com esta vertente (primeira corrente).

A imunidade é de jurisdição (direito processual), que não se confunde com a de legislação (direito material), principalmente quando o direito a ser aplicado tem característica territorial, como o Direito do Trabalho (Código de Bustamante).

Na verdade, cronologicamente, deve-se primeiro definir a lei material trabalhista a ser aplicada ao caso concreto, pois o trabalhador será contratado por aquele ente estrangeiro. Num segundo momento, após iniciada a execução do contrato (normalmente após sua extinção), havendo alegação de lesão (e só neste caso), seja porque o trabalhador entendeu que a correta legislação do trabalho não lhe foi aplicada ou foi descumprida, é que haverá o interesse processual para a demanda judicial. Nem todos os empregados destes entes públicos externos recorrem ao Judiciário, porém todos têm direito a uma definição de qual a sua legislação trabalhista. Só a partir do ajuizamento da ação é que se discutiria o juiz competente para apreciar a questão acerca da imunidade de jurisdição e, ainda, se esta é absoluta ou relativa.

De fato, nenhum Estado soberano pode ser submetido, contra sua vontade, à condição de parte perante foro doméstico, todavia, há exceções, mais tarde criadas pela jurisprudência, quanto aos atos de gestão e de império que, de qualquer forma, não se confundem com a legislação material do trabalho a ser aplicada, e sim com a imunidade ou não à jurisdição brasileira.

Defendemos que as relações de emprego mantidas entre brasileiros, na condição de empregados, e os países estrangeiros ou organismos internacionais aqui sediados (acreditantes), enquanto empregadores, com representações diplomáticas em solo pátrio, devem ser regidos pela legislação brasileira, pois é aqui que trabalham. Exceção seja feita aos domésticos (serviçais) dos membros consulares e diplomáticos que residem e habitam no país acreditante, mas que aqui estão temporariamente acompanhando a família (Decreto Legislativo n° 103/65).

2ª) A segunda corrente, defendida por Amauri Mascaro Nascimento,¹⁷ defende que a lei material será livremente escolhida pelas partes.

3ª) É bastante conhecida a máxima par in parem non habet imperium, segundo a qual dois Estados nacionais, igualmente soberanos perante a ordem internacional, não podem exercer, entre si, jurisdição, já que isso significa a submissão de um Estado ao outro, ferindo sua soberania (art. 4° da CRFB).

Em virtude disso, por muito tempo entendeu-se que o Estado não poderia responder às ações propostas perante o Judiciário de outro país, a não ser que expressamente concordasse. Entendia-se, pois, que um Estado era imune à jurisdição dos outros. A jurisprudência trabalhista seguiu por muito tempo esta orientação, como visto acima.

Todavia, novos paradigmas¹⁸ passaram a contaminar o tema, fundados tanto na territorialidade de algumas matérias (meio ambiente, Direito do Trabalho etc.), quanto nas injustiças sociais causadas com entendimento tão radical.

A partir daí passou-se a distinguir entre duas espécies de imunidades: a absoluta, que não comporta exceções, valendo para todas as espécies de lides, e a relativa, que pode ser excepcionada em algumas modalidades de ações.

Distinguiram-se, para tanto, os atos de gestão dos atos de império, entendendo-se que naqueles o Estado atua despido de sua soberania, assemelhando-se aos particulares e, assim, pode submeter-se à jurisdição de outro país.¹⁹-²⁰ Admitia‑se, assim, o afastamento da imunidade do Estado em algumas espécies de ação, especialmente as trabalhistas.

A partir daí, o STF, após a Constituição de 1988, posicionou-se no sentido da inexistência de imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro em causa de natureza trabalhista, como se percebe da decisão abaixo:

ESTADO ESTRANGEIRO. IMUNIDADE JUDICIÁRIA. CAUSA TRABALHISTA. Não há imunidade de jurisdição para o Estado estrangeiro, em causa de natureza trabalhista. Em princípio, esta deve ser processada e julgada pela Justiça do Trabalho, se ajuizada depois do advento da Constituição Federal de 1988 (art. 114). Na hipótese, porém, permanece a competência da Justiça Federal, em face do disposto no § 10 do art. 27 do ADCT da Constituição Federal de 1988 c/c art. 125, II, da EC n° 1/69. Recurso Ordinário conhecido e provido pelo Supremo Tribunal Federal para se afastar a imunidade judiciária reconhecida pelo juízo federal de primeiro grau, que deve prosseguir no julgamento da causa, como de direito. Tribunal Pleno, AC-9696, 31/05/1989, Rel. Min. Sydney Sanches.

Mais tarde, o TST²¹ e a jurisprudência trabalhista seguiram a mesma corrente:

Não há imunidade de jurisdição para o Estado estrangeiro, em causa de natureza trabalhista. TST, SDI-I, MS 98.595/93.4, Ac. 4.406/94, Rel. Min. Ney Proença Doyle.

A terceira corrente vê nas decisões acima também a “imunidade” de legislação, advogando que, a partir da Constituição, a lei material trabalhista brasileira aplica-se para os empregados de consulados, embaixadas e demais organismos internacionais aqui situados, já que estes entes públicos de direito externo não têm imunidade de jurisdição. Mais uma vez, a doutrina e a jurisprudência confundem o direito processual com o material. O território não mudou e, portanto, não pode ser alterado o critério da lex loci executionis pelo fato de o Estado estrangeiro ter ou não imunidade de jurisdição. Se aqui está situada geograficamente, é a lei doméstica que deve prevalecer.

Os defensores desta corrente argumentam que o contrato de emprego é sempre um ato de gestão, pois qualquer cidadão, pessoa jurídica ou organismo tem legitimidade para contratar; logo, devem ser aplicadas as regras trabalhistas do país onde são prestados os serviços, relativizando-se a soberania dos referidos organismos para fins de “imunidade” de legislação trabalhista.

Alguns autores apontam, ainda, a Convenção de Viena (Decreto Legislativo n° 103/64 e Decreto Promulgatório n° 56.435/65) como mais um fundamento à tese, pois recomenda que os agentes diplomáticos e consulares se conformem com as prescrições do direito local, quando se tratar de relações com o meio ambiente territorial.

A Convenção de Viena²² também traça outro princípio que determina que os funcionários diplomáticos (verdadeiros servidores públicos do Estado acreditante) e suas famílias não estão sujeitos à legislação social do Estado acreditado, mas seus serviçais, nacionais do Estado acreditado ou nele residentes em caráter permanente, estão sujeitos à legislação previdenciária do país receptor. Ora, se o empregado doméstico do agente diplomático, residente no Brasil ou brasileiro, tem direito à legislação previdenciária²³ local, também deveria ter direito à legislação trabalhista nacional, pois ambas são territoriais, isto é, ligadas ao meio ambiente onde os serviços são prestados.

Francisco Rezek acrescenta que “em todas as suas relações com o meio ambiente territorial deve o Estado estrangeiro, por norma costumeira, (...) conformar-se às prescrições do direito local”.²⁴

Portanto, estes últimos argumentos, embora corretos, sob o ponto de vista do direito material, estão errados quando se vinculam à tese da “imunidade relativa de jurisdição”.

São defensores da terceira corrente João Lima Teixeira Filho²⁵ e Francisco Rezek.

Criticando a tese, Délio Maranhão argumenta que tanto os atos de império como os de gestão escapam à jurisdição nacional, tanto no que se refere à “competência de lei” (aplicação da lei material) quanto ao que se refere à “competência jurisdicional” (aplicação da lei processual – competência da autoridade para julgar a matéria).²⁶ Alice Monteiro parece defender a terceira corrente, como se observa da decisão abaixo:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONSULADO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. As Convenções de Viena firmadas em 1961 e 1963, que regulamentam, respectivamente, os serviços diplomático e consular, não garantiam a imunidade de jurisdição do Estado, mas tão somente de seus representantes (diplomatas e cônsules). A imunidade do Estado decorria de norma consuetudinária advinda da máxima par in parem non habet judicium (entre iguais não há jurisdição). Atento a essa prática costumeira na esfera internacional, o Excelso Supremo Tribunal Federal inclinava-se pela extensão da imunidade de jurisdição ao próprio Estado estrangeiro. A partir da década de 1970, essa tendência caminhou em sentido contrário, com a edição da Convenção Europeia, em 1972, a qual afasta a imunidade no caso de demanda trabalhista ajuizada por súdito, ou pessoa residente no território local, contra representação diplomática estrangeira (art. 5°). Na mesma década, veio a lume lei norte-americana (1976), abolindo a imunidade nos feitos relacionados com danos, ferimentos ou morte, produzidos pelo Estado estrangeiro no território local. A Grã-Bretanha também promulgou legislação semelhante (1978), baseada nos dois textos mencionados acima. A partir dessa época, portanto, a imunidade deixou de ser absoluta no plano internacional. Na esteira desse entendimento, o Excelso Supremo Tribunal Federal alterou o posicionamento até então adotado, passando a se manifestar pelo afastamento da imunidade absoluta. O entendimento que tem prevalecido, desde essa época, é o de que o ente de direito público externo está sujeito a cumprir a legislação trabalhista na hipótese de contratação de empregados. Apenas os atos de império atraem a imunidade de jurisdição. Os atos de gestão, como, por exemplo, a contratação de pessoas residentes ou domiciliadas no país acreditado, não estão abrangidos pela referida imunidade. Logo, o Poder Judiciário não deverá negar a prestação jurisdicional devida a brasileiros que venham alegar lesão a seus direitos trabalhistas pela atuação de Estados estrangeiros, dentro do território nacional. TRT/MG – Processo n° 01558.2001.001.03.00.1 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 01/05/2002 (grifos nossos).

Se o organismo estrangeiro estiver amparado por tratado ratificado pelo Brasil, não se aplicará a tese da imunidade relativa em relação aos atos de gestão, como consagrou a jurisprudência:

OJ-SDI1-416 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012). As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional.

4ª) Teoria da Reciprocidade: A tese surgiu junto com a terceira corrente, já que a reciprocidade nasceu da tentativa de se aplicar internamente a imunidade absoluta e relativa da jurisdição, da mesma forma que outros países vinham aplicando para as causas trabalhistas. Todavia, dela se difere porque a terceira corrente deveria se restringir à questão processual e não material. Tem como fundamento a Recomendação n° 2 da OIT, que determina a reciprocidade entre os países na aplicação da lei local, confundindo, mais uma vez, a questão processual com a material. Se um país estrangeiro dispensa ao Brasil tratamento privilegiado, respeitando a imunidade de jurisdição e imunidade de legislação (exclusão da legislação trabalhista local), também o Brasil o tratará da mesma forma. Ignoram as teses referentes aos atos de império ou gestão, ou os tratados e convenções internacionais a respeito. É um posicionamento mais político que jurídico. Há decisões do STF nesse sentido. Assim, por exemplo, se a França isenta o agente diplomático ou a embaixada brasileira lá localizada, de respeitar a legislação trabalhista francesa aos empregados lá contratados e residentes, o Brasil também a tratará da mesma forma, quando aqui estiver situado e contratar brasileiros.

Não concordamos com esta corrente, porque ela também confunde imunidade de jurisdição com “imunidade de legislação”. Além disso, haveria grande dificuldade de o juiz de primeira instância ter conhecimento do tratamento que outros países dispensam ao Brasil.

5ª) Empregado que trabalha no território brasileiro tem aplicação da lei brasileira, mesmo que seu empregador seja ente de direito público externo aqui situado, pois não se deve confundir imunidade de jurisdição, que é regra processual, com “imunidade” de legislação material. Assim como o organismo estrangeiro se submete às regras civis quando aluga um imóvel, também deve respeitar a lei brasileira quando contrata empregado no Brasil. Entendemos que esta é a melhor posição, como já fundamentamos nas críticas às demais correntes.

Desta forma, um empregado brasileiro contratado para executar serviços que poderiam ser entregues a atividades privadas, como atendente, faxineiro, secretária, garçom de um consulado, tem direito a ter sua CTPS assinada, bem como aos demais benefícios previstos na CLT, pois trabalha em território nacional. Despicienda quem seja a pessoa do empregador: se tem finalidade lucrativa ou não; se tem personalidade jurídica ou não; se é ente de direito público interno ou externo e, por fim, se pessoa física ou jurídica, pois se aqui executa o serviço é a lei trabalhista brasileira que deve ser aplicada – princípio da territorialidade salvo os funcionários públicos da entidade externa, como o cônsul, o embaixador etc., por serem longa manus do país acreditante, bem como aqueles que a lei expressamente excluir.

Na prática, percebemos que as pessoas jurídicas de direito público externo aqui situadas não aplicam a lei trabalhista brasileira aos seus empregados, isto é, a todos que não estejam incluídos como representantes oficiais do país acreditante. Valem-se da imunidade de jurisdição para descumprirem a lei material doméstica, pois sabem que permanecerão impunes. Todavia, tais casos devem ser denunciados à OIT, órgão supraestatal, para que ela aprecie a reclamação, podendo, se for o caso, emitir recomendações e praticar retaliações contra o ente.

Esta última corrente chega à mesma conclusão que a segunda posição, todavia por argumentos distintos. Enquanto aquela se apega à imunidade relativa de jurisdição, esta se funda na territorialidade da legislação do trabalho.

3.1.5. Direito Marítimo e Aéreo

O trabalho executado em embarcações e aeronaves normalmente não pode se fixar em um só país ou território, em face da movimentação constante destes “estabelecimentos móveis”. A embarcação pode passar muito tempo em alto-mar e a aeronave em horas pode percorrer diversos países. Em virtude disso, não é possível aplicar aos empregados em embarcações ou aeronaves, ou qualquer outro transporte que percorra vários países (trem, ônibus etc.), a lei do local da execução dos serviços.

Para a corrente majoritária, a nacionalidade do empregado ou o local de sua contratação não influencia na legislação material do trabalho a ser aplicada, pois o que irá determiná-la é a lei do país da bandeira, matrícula ou pavilhão da embarcação ou aeronave, isto é, a nacionalidade de quem explora a atividade econômica. Isto se explica porque não seria crível que um armador tivesse que aplicar inúmeras leis trabalhistas, cada qual de um país diferente, aos seus diversos empregados (tripulantes).

Aliás, esta é a regra constante do Código de Bustamante, que no art. 274 trata da aplicação da lei da patente da navegação e no art. 282, da aplicação da lei da patente das aeronaves.

Assim, o trabalho executado em embarcações²⁷ deve respeitar a lei do país cuja bandeira, matrícula²⁸ ou pavilhão representa, salvo quando se tratar de bandeira de favor, isto é, fraude no uso da bandeira, quando prevalecerá a lei do país do domicílio da pessoa (física ou jurídica) que está explorando o navio. Isto porque a relação de emprego se estabelece entre a pessoa física ou jurídica que explora o navio ou o empreendimento turístico, e não entre o trabalhador e o dono da embarcação. Neste sentido a corrente doutrinária majoritária.

Todavia, Délio Maranhão,²⁹ de forma diferente, afirma que há limitações à aplicação da lei do pavilhão impostas pela lex loci executionis ou pela lex loci contractus, autorizando, assim, a aplicação da lei do local da contratação quando feita com o intuito de fraudar a aplicação das normas de proteção ao trabalho do país em que foi contratado o trabalhador. Alega que um tripulante contratado em porto nacional tem direito à aplicação da legislação brasileira. Discordamos do autor. O fato de o empregado ser contratado num país e a bandeira ser de outro não significa que o empregador, por si só, tenta ou quer fraudar os direitos de ordem pública do país da contratação. É necessário algum elemento que comprove a fraude no uso da bandeira, sob pena de não se estar aplicando o art. 274 do Código de Bustamante.

Em posição anterior, Délio Maranhão³⁰ defendia que não se poderia aplicar a lei do pavilhão quando esta não se identificasse com a lei do domicílio do armador, pois a regra da lei da matrícula ou pavilhão pressupunha sua identidade com a lei do domicílio do armador, gerando a presunção de fraude à lei da “bandeira” ou “bandeira de favor”. Sugeria, como solução para tais casos, a aplicação da lei do domicílio do empregador, pois não é o navio o empregador, e, sim, a pessoa jurídica ou física (ambos chamados de armador), que contrata, e esta realidade não pode ser desprezada.

A questão não é simples e existem outras opiniões. Russomano,³¹ por exemplo, informa que deve ser aplicada a lei da nacionalidade da empresa que contrata o empregado e explora seus serviços (e não do domicílio do empregador):

(...) não importa saber a bandeira do navio em que trabalha o tripulante e, sim, a nacionalidade da empresa que o contrata. Se o armador é constituído em empresa comercial no Brasil e, se aqui contratou os tripulantes da embarcação, mesmo que o navio arrendado pelo empregador seja estrangeiro, as relações de trabalho entre as duas partes são regidas pela lei nacional.

Amaro Barreto³² defende que é a lei onde a empresa contratante está sediada; Carrion³³ advoga que, neste caso, é a lei do país onde se deu a contratação ou onde são desenvolvidas as atividades, pois o que prevalece para o Brasil é a lei do local da execução.

A mesma regra se aplica aos tripulantes das aeronaves³⁴ (art. 282 do Código de Bustamante). Deve prevalecer a lei do país da matrícula que normalmente coincide com a lei da nacionalidade da empresa aérea.

Ex. 1: Empregado que executa seus serviços no Navio Costa Marina (bandeira italiana). Seu contrato de trabalho rege-se pela lei da Itália, mesmo quando estiver em águas ou portos brasileiros.

Ex. 2: Aeronautas empregados pela Tam ou pela Varig: aplica-se a lei brasileira, pois a empresa que explora o serviço é nacional, mesmo que o trabalhador esteja de prontidão em outro país. Já os aeroviários da Varig serão regidos pela lei do país em que prestem seus serviços (lex loci executionis).

Ressalvados os casos previstos no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n° 7.565/86), a profissão de aeronauta é privativa de brasileiros (art. 3° da Lei n° 7.183/84). Todavia, as empresas brasileiras que operam em linhas internacionais poderão utilizar comissários estrangeiros, desde que o número destes não exceda a 1/3 dos comissários existentes a bordo da aeronave (art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 7.183/84). Para os comissários estrangeiros a lei a ser aplicada é a brasileira, pois seu empregador é brasileiro. O aeronauta no exercício de função específica a bordo de aeronave tem a designação de tripulante (art. 4° da Lei n° 7.183/84). Tripulante extra é aquele que se desloca em aeronave, a serviço desta, sem exercer função a bordo.

Excepcionalmente, pode ocorrer de o empregado trabalhar em transporte internacional por estrada de rodagem ou ferrovia e, por isso, executar serviços intermitentes em diversos países. Neste caso, também deve ser aplicada a regra da matrícula, que é a mesma da lei do país da nacionalidade do empregador ou onde normalmente o serviço é executado.

3.1.6. Itaipu

O tratado para a construção da Hidrelétrica de Itaipu foi firmado em 26 de abril de 1973 (Decreto Legislativo n° 23/73) para aproveitamento, em condomínio, dos recursos hídricos do rio Paraná, pertencentes ao Brasil e ao Paraguai. Não foi conferida a nenhum dos dois países a propriedade ou jurisdição sobre qualquer parte do território, sendo livre o trânsito de pessoas que prestem serviços a Itaipu.

Itaipu é uma comunidade binacional regida por um direito próprio, com a adoção de regras peculiares, inclusive no que se refere à legislação trabalhista. Isto se explica porque não seria possível a aplicação do princípio da territorialidade, já que os dois países estão separados pelo rio Paraná, que serve como fronteira física, e é o local exato onde está situada a Usina Hidrelétrica de Itaipu. O Direito do Trabalho busca a unidade de legislação, portanto, não seria crível, para aqueles que têm como local de trabalho o “território de Itaipu”, que o contrato de trabalho fosse regido ora pela legislação brasileira, ora pela legislação do Paraguai.

Em virtude disso, foi aprovado (11/02/74) o Protocolo sobre as Relações de Trabalho e Previdência Social a ser aplicado a todos os trabalhadores contratados pela Itaipu e, mais tarde, assinado um Protocolo adicional (10/09/74) para estender o primeiro aos demais trabalhadores contratados por locadoras ou sublocadoras de serviços, empreiteiras ou subempreiteiras.³⁵ Arnaldo Süssekind³⁶ esclarece que:

Três princípios básicos foram adotados pelos dois Protocolos sobre as relações de trabalho e previdência social nas áreas de ITAIPU, com finalidade de evitar ou resolver os conflitos de leis brasileiras e paraguaias:

1°) aplicação da lei do lugar de celebração do contrato de trabalho às questões de capacidade e identificação profissional dos trabalhadores, de formalidades e prova do contrato e, bem assim, às relacionadas com sistemas cujo funcionamento depende de órgãos sindicais ou administrativos nacionais;

2°) aplicação de normas uniformes especiais às hipóteses nelas expressamente contempladas;

3°) aplicação das normas mais favoráveis, consideradas no conjunto para cada matéria, às questões referentes ao contrato de trabalho que não estejam sujeitas aos dois princípios anteriores.

Do contexto acima, conclui-se que os brasileiros devem ser contratados no território nacional e, portanto, a eles se aplicam as leis brasileiras, respeitados os parâmetros acima.

Como já afirmado, o art. 2° do referido Protocolo determina que devem ser observadas as regras do local da contratação apenas para alguns efeitos, tais como: capacidade jurídica dos trabalhadores, formalidades e prova dos contratos, direitos sindicais, identificação profissional etc.

O art. 3° do Protocolo fixa regras especiais para os empregados de Itaipu, independentemente do local da contratação, tais como: jornada de 8 horas com intervalo para refeição, salvo para os ocupantes de cargo de direção; adicional de hora extra (no máximo de duas por dia) de 25%; possibilidade de acordo de compensação, desde que não ultrapasse 48 semanais, nem dez horas diárias; é considerado horário noturno o executado entre as 21h de um dia e as 5h30 do outro dia, com direito ao adicional de 25%; e demais regras referentes aos direitos decorrentes da extinção do contrato de trabalho e especificação dos feriados.

Estas medidas refletem a modernidade dos pactos sociais entre países, sempre na busca de uma unidade de legislação para proteger o trabalhador das oscilações de direitos trabalhistas.

3.1.7. Lei n° 7.064/82

Esta foi a primeira lei que determinou a aplicação do princípio da norma mais favorável aos empregados transferidos para outro país. Era específica para trabalhadores contratados no Brasil para prestar serviços no exterior e regia apenas relações existentes entre empregados e empresas prestadoras de serviços de engenharia, projetos, consultoria ligadas a essas áreas, obras, montagens, gerenciamento e congêneres, de aplicação. Após a modificação da redação do art. 1° da Lei n° 7.064/82 (pela Lei n° 11.962/2009), suas disposições passaram a ser aplicadas a qualquer trabalhador contratado ou transferido para execução do trabalho no exterior. Desta forma, não está mais limitada aos empregados de empresas de engenharia e afins.

Estão excluídos da aplicação da lei em comento os empregados transferidos para o exterior de forma precária, isto é, por período não superior a 90 dias, como determina o parágrafo único do art. 1°.

A lei não se aplica a todo e qualquer trabalhador contratado no Brasil, mas apenas àqueles: a) removidos para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro, isto é, que trabalhou no Brasil e está sendo transferido para o exterior; b) cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; c) contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

A lei determina a aplicação da norma mais favorável ao empregado toda vez que este for cedido, removido ou contratado para trabalho em outro país, independentemente da natureza da transferência, isto é, se provisória ou definitiva.

Cabe ressaltar que a lei em comento não especifica que o trabalhador contratado seja exclusivamente brasileiro, o que dá margem ao entendimento de que se aplica também ao trabalhador estrangeiro que tenha sido aqui contratado para trabalhar no exterior para empregador brasileiro.

O art. 3° e seu inciso II da Lei n° 7.064/82 determinam que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido lhe assegurará, independente da observância da legislação do local da execução dos serviços, “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria” (grifos nossos).

A expressão “conjunto de normas em relação a cada matéria” originou grande polêmica sob o tipo de interpretação pretendida pelo legislador. Para alguns, a lei se referiu à teoria do conglobamento, sendo essa é a nossa opinião, pois “o conjunto de cada matéria” diria respeito à matéria trabalhista. Outros³⁷ advogam que a intenção do legislador foi a de adotar a teoria intermediária, pois a palavra “matéria” quer dizer “instituto”. Há, ainda, aqueles³⁸ que defendem que a lei não autoriza a prevalência da norma mais benéfica, tampouco que se deva aplicar a legislação brasileira.

3.1.7.1. Teorias

No confronto de duas regras do mesmo ordenamento jurídico ou na hipótese de comparação de duas leis (uma nacional e outra estrangeira, quando legalmente autorizada a comparação) deve-se aplicar uma das teorias para avaliar a lei mais benéfica: a) atomista (tomista, da soma, acumulação ou cumulação); b) conglobamento (em bloco ou do conjunto); c) intermediária (por instituto, orgânica, eclética ou conglobamento mitigado).

a) Teoria tomista, atomista, da acumulação ou da soma: propõe a reunião de todos os artigos, dispositivos e textos das leis comparadas, conjugando-os num só ordenamento, ignorando as desvantagens ao trabalhador. Submete a mesma relação jurídica a regras nacionais e estrangeiras. Esta tese onera demais o empregador por desrespeitar as características de cada instituto e o sistema jurídico em que se inspirou.

É a tese mais criticada, pois o “(...) sentido exato da norma jurídica não se apura quando esta se considera isoladamente e sim quando apreciada em suas relações com outras normas concernentes à mesma matéria”.³⁹

b) Teoria do conjunto ou conglobamento: consagra a escolha de uma única lei em sua totalidade, ou seja, o intérprete deve optar pela lei nacional ou pela estrangeira, aplicando, exclusivamente, a que entender mais favorável.

Ex.: Empregado que trabalha no Brasil e é cedido para o exterior de acordo com a Lei n° 7.064/82. Ou se aplica o direito material previsto na CLT brasileira, ou aquele encontrado na legislação estrangeira, respeitando-se todos os critérios que levaram o legislador a conceder mais direitos em um instituto jurídico em detrimento de outro, o que equilibra a escolha. Esta teoria é a adotada por Martins Catharino.⁴⁰

A jurisprudência tem adotado a teoria do conglobamento aos conflitos entre acordo coletivo e convenção coletiva (normas autônomas) e a teoria atomista nos conflitos de normas heterônomas ou heterônomas e autônomas. Remetemos o leitor ao Capítulo “Princípios de Direito do Trabalho”, no item “Princípio da Norma mais Favorável”, e ao Capítulo “Fontes de Direito do Trabalho” – Hierarquia – Critério de Comparação.

A vantagem desta tese é que a mesma relação jurídica (contrato) se submete apenas a uma legislação trabalhista, respeitando-se o princípio da unidade contratual e da congruência.

A crítica que se faz é quanto à dificuldade de se examinar toda a legislação do país estrangeiro para poder comparar com a nossa e escolher qual é a mais benéfica. Outros acrescentam que esta teoria pode beneficiar a coletividade, mas, no caso concreto, ser maléfica.

Ex.: Empregado acidentado que pretende sua reintegração. Lei brasileira garante sua estabilidade. Lei estrangeira não garante a estabilidade pretendida, mas em relação a outras questões traz direitos mais benéficos, tais como salário justo e muito superior aos pisos nacionais, jornada reduzida, indenização por tempo de serviço etc. Neste exemplo, apesar da legislação estrangeira ser mais benéfica no todo, é prejudicial no caso concreto.

Contudo, mesmo assim, ainda consideramos que esta (conglobamento) é a teoria mais apropriada no caso de conflito entre a legislação brasileira e a estrangeira, cabendo ao magistrado uma análise profunda de ambas as normas, para aplicar aquela mais favorável em seu conjunto.

c) A teoria intermediária, eclética ou orgânica determina a aplicação do conjunto de normas agrupadas sob a mesma forma de instituto jurídico que for mais favorável ao trabalhador, em detrimento daquela matéria prevista na legislação do outro país. Assim, serão respeitadas as características de cada instituto, sem onerar de forma demasiada o empregador e sem beneficiar ilimitadamente o empregado. Desta forma, as duas leis (brasileira e estrangeira) são aplicadas à mesma relação de trabalho, sendo que a adoção do instituto jurídico de uma lei exclui a aplicação do mesmo instituto ou matéria de outra lei. Esta é a posição mais aceita na doutrina. Ex.: Empregado contratado no Brasil para trabalhar no exterior sob a égide da Lei n° 7.064/82. Pela teoria intermediária aplica-se, por exemplo, o Capítulo “Da Remuneração” contido na norma estrangeira, que fixa salário e benesses salariais superiores às nacionais e, ao mesmo contrato, o Capítulo da “Indenização por Tempo de Serviço” contido na legislação brasileira, dando, assim, ao trabalhador o salário digno do exterior em detrimento das pequenas vantagens do salário e sobressalários nacionais (gratificações e adicionais), somado aos benefícios do FGTS + 40% devidos em face da dispensa imotivada prevista na legislação brasileira.

A Lei n° 7.064/82, art. 3°, II, se refere expressamente a este critério para a escolha da norma mais benéfica.

Alice Monteiro de Barros,⁴¹ conforme a decisão abaixo, defende a aplicação da teoria intermediária nos casos da Lei n° 7.064/82, porém a denomina de conglobamento mitigado, conglobamento orgânico ou conglobamento por instituto:

TEORIA DO CONGLOBAMENTO MITIGADO. Na aferição da norma mais favorável, o Direito do Trabalho brasileiro adotou a teoria do conglobamento mitigado, também conhecido como conglobamento orgânico ou por instituto (Deveali, Mario Pasco e Pinho Pedreira). Isso significa que a análise deverá extrair-se do conjunto de normas que se referem a um mesmo instituto e não à totalidade da norma coletiva. Cada instituto possui um regime unitário, portanto, não há como aplicá-lo parcialmente, tendo-se em vista que o “instituto é o conjunto de disposições e cláusulas unificadas ratione materiae, isto é, concernentes a atribuições da mesma natureza”. Entendemos, pois, que a Lei n° 7.064, de 1982, no art. 3°, II, adotou essa teoria ao dispor sobre “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais vantajosa do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”; logo, se a norma coletiva dispõe que o transporte fornecido em percurso sabidamente não servido por linha regular de ônibus será excluído do cálculo das horas in itinere, previstas hoje em Lei (art. 58, § 2°, da CLT), a cláusula só poderia ter validade se o referido instrumento normativo instituísse uma vantagem em relação à duração do trabalho. Do contrário, a hipótese traduz renúncia às horas extras in itinere, previstas em norma imperativa irrenunciável, não se situando na permissividade constante dos incisos VI, XII e XIV do art. 7° da Constituição Federal de 1988, dada a diversidade da matéria. TRT/MG – Processo n° 01731.2004.067.03.00.6 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 17/03/2005.

Por sua vez, Maurício Godinho⁴² advoga que o art. 3°, II, da Lei n° 7.064/82 referiu-se expressamente à teoria do conglobamento, que, aliás, acha ser a mais adequada para qualquer conflito de normas.

Magano⁴³ defende que as leis trabalhistas de outro país não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

3.1.8. Contrato e Norma mais Favorável

É possível o empregado executar serviços em outro país, mas seu contrato de trabalho determinar a aplicação do princípio da lei mais favorável ao trabalhador. Também aqui devem ser observadas as teorias acima mencionadas para a escolha da melhor.

O ajuste pode ser tácito ou expresso. Expresso quando pactuado pelas partes, sob a forma oral ou escrita. Tácito quando o empregador, mesmo sem ter se comprometido expressamente, aplica total ou parcialmente a legislação do outro país, que formalmente estaria isento de respeitar.

Ex.: Empregado que presta serviços de forma permanente em Nova York. A lei a ser aplicada é a de Nova York. Se, entretanto, o empregador espontaneamente conceder também benesses trabalhistas brasileiras (FGTS, férias + 1/3 e RSR, por exemplo), estará, tacitamente, ajustando a aplicação da lei brasileira. Logo, devem ser aplicadas as duas leis. A de NY em face do princípio da lex loci executionis e a do Brasil por aplicação espontânea e habitual do patrão.

Entretanto, há autores (Magano)⁴⁴ que aplicam o princípio da norma mais favorável para solução dos conflitos de leis, mesmo quando o contrato nada prevê. Discordamos deste entendimento. Não se pode aplicar um princípio interno brasileiro para resolução de conflito entre lei interna e externa.

O art. 19, 8, da Constituição⁴⁵ da OIT em nada modifica a nossa tese, pois trata dos conflitos havidos entre convenções e atos autônomos internacionais e a lei interna de um país participante, acordante.

¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Conflitos de Leis do Trabalho. São Paulo: Freitas Bastos, 1979, p. 22.

² Salvo no caso da Lei n° 7.064/82.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 171.

⁴ Apesar de cancelada a Súmula n° 207 do TST, entendemos que o princípio da territorialidade continua vigente, pois a Lei n° 7.064/82, mesmo após a alteração ocorrida em 2009, não se aplica para: I – o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro; II – o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; III – o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

⁵ Recomendação n° 2 da OIT garante “aos trabalhadores estrangeiros empregados em seu território e a suas famílias, sobre uma base de reciprocidade e nas condições ajustadas, entre os países interessados, o benefício das leis e regulamentos de proteção operária e o gozo do direito de associação legalmente reconhecido a seus próprios trabalhadores”.

⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo. Conflitos de Leis do Trabalho. São Paulo: Freitas Bastos, 1979, p. 19.

⁷ Da mesma forma Délio Maranhão. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 172.

⁸ Esta regra se aplica apenas para os empregados transferidos depois da alteração do art. 1° da Lei n° 7.064/82 (03/07/2009).

⁹ O inciso II do art. 1° da Lei n° 7.064/82 também inclui como requisito de sua exclusão que o trabalhador, além da transitoriedade não superior a 90 dias e de ter ciência deste fato, que recebe as passagens de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.

¹⁰ Délio neste sentido. Idem.

¹¹ Süssekind defende que, em caso de trabalho transitório ou intermitente desenvolvido em diversos países, deve-se aplicar a lei do país da sede da empresa. SÜSSEKIND, Arnaldo. Conflitos de Leis do Trabalho. São Paulo: Freitas Bastos, 1979, p. 26.

¹² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 173.

¹³ Süssekind aponta como exceção ao princípio geral de submissão à lei da filial a que o empregado está subordinado o necessário respeito às regras de soberania referentes à proibição de trabalho ou métodos de proteção à saúde do trabalhador, como, por exemplo: regras de jornada (RSR), medicina e segurança do trabalho e aos casos de proibição do trabalho do menor e da mulher, se houver no país em que o empregado passa ou trabalha de forma intermitente regra própria a respeito. SÜSSEKIND, Arnaldo. Op. cit., p. 38 e 41.

¹⁴ Arnaldo Süssekind, no mesmo sentido. Não aponta, contudo, nenhuma exceção. Ibidem, p. 33.

¹⁵ Acreditante é o representante de um Estado-membro ou organismo internacional enviado. Acreditado significa aprovado, aceito. Logo, o Estado acreditado é o país que aceita a entrada de outro.

¹⁶ MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 185.

¹⁷ Amauri Mascaro Nascimento afirma que as embaixadas estrangeiras são excluídas dos efeitos da legislação do país em que se encontram, ressaltando que as relações entre estas e seu pessoal, no Brasil, são reguladas pelo princípio da autonomia da vontade, em face da extraterritorialidade. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 289. A Recomendação n° 2 da OIT, apesar de se referir ao ajuste entre as partes, determina a observância da lei operária local.

¹⁸ A inspiração desta corrente partiu do direito internacional: Convenção Europeia de 1972 e lei norte‑americana de 1976, ambas afastando a imunidade de jurisdição para as causas trabalhistas.

¹⁹ De acordo com esta tese, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena. Apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Conflitos de Leis do Trabalho. São Paulo: Freitas Bastos, 1979, p. 77.

²⁰ Haroldo Valladão afirma que a tese acerca da imunidade de jurisdição, de acordo com os atos praticados pelos entes públicos, se de gestão ou de império, está superada pela doutrina e jurisprudência italianas, que a criaram, (...) e não prosperou na doutrina brasileira. No mesmo sentido Seabra Fagundes e Süssekind. Ibidem, p. 78-92.

²¹ No mesmo sentido o Proc. ROAR – 242/2005-000-10-00.1 do TST, SDI-II.

²² Assim dispõe o Decreto n° 56.435/65: “Art. 31. (...) 1° O agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa, a não ser que se trate de: (...) Art. 33. (...) § 1° Salvo o disposto no § 3° deste artigo o agente diplomático estará no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado (grifos nossos).§ 2° A isenção prevista no § 1° deste artigo aplicar-se-á também aos criados particulares que se acham ao serviço exclusivo do agente diplomático, desde que (grifos nossos):a) Não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente; e; b) Estejam protegidos pelas disposições sobre seguro social vigentes no Estado acreditado ou em terceiro estado. (...)”

²³ A Lei n° 8.212/91, art. 12, alínea d, considera contribuintes obrigatórios os que prestam “serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgão a ela subordinados, ou a membro dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular”.

²⁴ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 185.

²⁵ Ibidem, p. 186.

²⁶ Délio Maranhão quis, na verdade, se referir a “imunidade de lei” (direito material a ser aplicado) e “imunidade de jurisdição” (direito processual a ser aplicado – competência).

²⁷ Cumpre esclarecer que as plataformas marítimas são consideradas embarcações e, por isso, devem ter matrícula e bandeira, cuja lei do respectivo país regerá as relações de trabalho.

²⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Conflitos de Leis do Trabalho. São Paulo: Freitas Bastos, 1979, p. 27.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 172.

³⁰ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo, op. cit., p. 56.

³¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 443.

³² BARRETO, Amaro. Tutela geral do trabalho. Rio de Janeiro: Rio, 1964, p. 72.

³³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 25.

³⁴ Não confundir aeronauta com aeroviário. O aeronauta executa trabalho no ar e faz parte da tripulação, isto é, pessoal de bordo. É o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional mediante contrato de trabalho ou estrangeira em virtude de contrato de trabalho regido pelas leis brasileiras (art. 2° da Lei n° 7.183/84).O aeroviário executa trabalho em terra (aeroporto ou aerovia) para empresa de transporte aéreo. Assim dispõe o art. 1° do Decreto n° 1.232/62: “Art. 1° É aeroviário o trabalhador que, não sendo aeronauta, exerce função remunerada nos serviços terrestres de Empresa de Transportes Aéreos. Parágrafo único. É também considerado aeroviário o titular de licença e respectivo certificado válido de habilitação técnica expedidas pela Diretoria de Aeronáutica Civil para prestação de serviços em terra, que exerça função efetivamente remunerada em aeroclubes, escolas de aviação civil, bem como o titular ou não, de licença e certificado, que preste serviço de natureza permanente na conservação, manutenção e despacho de aeronaves.”

³⁵ O protocolo adicional foi denunciado.

³⁶ COELHO, Humberto Alves e NEVES, Marcelo. “Direito Público do Trabalho. Estudos em Homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves”. Artigo de Arnaldo Süssekind, Os direitos sociais-trabalhistas na binacional “ITAIPU”, Belo Horizonte, Fórum, 2008, pp. 26-31.

³⁷ Magano, nesse sentido. Apud CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 24.

³⁸ Conforme JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 140.

³⁹ Apud CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 24.

⁴⁰ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 110.

⁴¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 158.

⁴² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 183.

⁴³ Apud CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22.

⁴⁴ Idem.

⁴⁵ Assim dispõe o art. 19, 8, da Constituição da OIT: “Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.”

Capítulo 6

PRINCÍPIOS

1. CONCEITO DE PRINCÍPIO

De acordo com o Dicionário Aurélio¹ a definição é a seguinte:

Princípio. (Do lat. principiu) S.m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem (...) 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5, p. ext. Base; germe (...) 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7. Filos. Proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável (São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc. Cf. princípio do v. principiar).

Princípios (...). 4. Filo. Proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado.

2. CONCEITO TRADICIONAL DE PRINCÍPIO DE DIREITO

Princípio é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa.

Para Alonso Olea,² o princípio geral de direito é um critério de ordenação que inspira todo o sistema jurídico. Explica que, na verdade, os princípios de direito se dirigem não só ao juiz, mas também aos intérpretes, aos legisladores, aos demais operadores do direito, como também aos agentes sociais a que se destinam.

Servem não só de parâmetro para a formação de novas normas jurídicas, mas também de orientação para a interpretação e aplicação das normas já existentes. Designam a estruturação de um sistema jurídico através de uma ideia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da matéria.

Para Arnaldo Süssekind:³

(...) são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos, do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como ao intérprete, ao aplicar as normas ou sanar as omissões. (grifos nossos)

Por fim, cabe mencionar a definição de Américo Plá Rodriguez:⁴

(...) linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos. (grifos nossos)

3. CONCEITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O conceito de princípio de direito acima apresentado corresponde à visão positivista, mais fechada às regras de direito, com excessivo apego ao texto legal, em que para toda hipótese há sempre um comando e uma consequência prevista. Por este prisma, os princípios constitucionais são apenas fontes de inspiração, de dedução, encaminhamento, integração e interpretação da lei ou do legislador.

Apesar de ser esta, ainda hoje, a posição majoritária de nossos tribunais trabalhistas e de boa parte da doutrina, a Constituição da República de 1988 elevou os princípios à categoria de norma, dando outra abordagem a partir de então.

Por este novo paradigma, embora não se deva abandonar as regras (texto legal), ou seja, o positivismo (norma posta, imposta), pois ordenam a sociedade e conferem paz social, o direito caminha no sentido de não encarar os princípios constitucionais como fontes secundárias, preponderando, assim, as cláusulas abertas, que são mais plásticas e menos concretas, e que permitem ao direito solucionar maior número de questões e acompanhar as novas necessidades sociais, fruto da evolução de nossa história.

A doutrina⁵ pós-positivista diferencia os princípios jurídicos ou de direito, dos princípios constitucionais, pois enquanto aqueles se destinam, quase sempre, a orientar o intérprete e inspirar o legislador, estes são espécies de norma jurídica, com força normativa (comando geral, abstrato, impessoal e imperativo).

Na visão moderna, a norma é gênero da qual são espécies: princípios, regras, valores e postulados.

Comungamos com a corrente que entende que a Justiça vai além do positivismo, e na qual todos os princípios constitucionais têm eficácia imperativa e, por isso, são normas.

3.1. Eficácia dos Princípios Constitucionais

Fábio Gomes⁶ bem ilustra a evolução do Direito Constitucional, como demonstra o quadro abaixo por ele sugerido:

O Direito Constitucional não pode mais ser estudado sem o viés filosófico e a historicidade dos direitos fundamentais, em face da modificação de seu conteúdo e formato com o passar do tempo.

Para analisarmos a matéria, é mister uma retrospectiva da evolução do direito constitucional abordando dados históricos, que serão abaixo analisados em quatro fases, de forma muito breve e informal, já que este não é o objetivo deste livro.

A primeira fase foi marcada pela Revolução Francesa, cuja consequência foi a criação de um Estado Moderno, com poderes separados e independentes, a fim de conter o poder absoluto existente até então. A ideia de criação de direitos fundamentais aparece, neste primeiro momento, como direitos de defesa do cidadão em face do Estado, o que significava que o Estado deveria se abster de praticar alguns atos que violassem a liberdade dos particulares, limitando a intervenção deste nas relações privadas.

Os valores fundamentais do liberalismo eram: liberdade de contratar e a defesa da propriedade, o que acabou por influenciar o Código Civil da época. Prevalecia o princípio da igualdade das partes no ato de contratar, e o trabalho era tratado como mercadoria, o que demonstrava a coisificação do trabalhador. O Direito do Trabalho surge para compensar a inferioridade econômica do trabalhador com uma superioridade jurídica, já que muito vulnerável juridicamente. O trabalho humano era visto pelo fenômeno da “abstração”, pois se separava o indivíduo da atividade por ele exercida, isto é, o trabalho do trabalhador. Lógico concluir que nesse período o Estado não se interessava em intervir nas relações entre particulares.

A segunda fase foi marcada pela publicização do direito, fruto da pressão exercida pela reação dos trabalhadores explorados, que exigiu a intervenção do Estado nas relações privadas.

A partir do momento que o povo começou a eleger seus representantes, o Estado passa a ser pluriclassista, transformando o panorama, pois passa a transpor direitos sociais, especialmente direitos trabalhistas, para a Constituição. Os direitos sociais, então, foram incluídos no corpo da Carta, marcando a terceira fase. Apesar deste esforço, algumas normas (dentre elas os princípios) sociais constitucionais eram interpretadas como normas não autoaplicáveis, portanto, nas palavras de Bonavides, serviram apenas de válvulas de escape.

Alguns fatos abalaram profundamente a forma de pensar o direito constitucional até então existente, entre eles a Segunda Guerra Mundial, o holocausto, o nazismo, o fascismo e a banalização do mal. Como forma de combater tais práticas nefastas à sociedade, a mudança do direito era necessária, já que através desses vazios legais, os infratores de direitos humanos se beneficiaram, pois permaneciam impunes, uma vez que a lei “posta” não previa o caso como ato antijurídico. Daí a necessidade de se buscar nos princípios constitucionais o comando imperativo.

A decisão que marcou a ascensão dos direitos fundamentais foi proferida em 1958, pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, o chamado “Caso Lutis”.

Eric Lutis, presidente do Colégio de Cineastas, contrapôs-se publicamente ao filme Amantes Imortais produzido por outro cineasta alemão, sob o argumento de que o produtor participara ativamente do movimento nazista. Lutis enviou carta aberta aos jornais conclamando todos contra o cineasta nazista. O ofendido, através de sua produtora, reagiu e propôs ação com base no § 826 do Código Civil alemão, para impedir Lutis de continuar o “boicote”. O parágrafo referido proibia a prática de atos contrários aos bons costumes. A produtora ganhou a causa nas duas primeiras instâncias. Lutis, então, ajuizou queixa no Tribunal Federal Alemão, alegando o seu direito fundamental de liberdade de expressão, previsto na Constituição. A decisão da mais alta Corte alemã foi histórica e marcou o início de uma nova era no direito, pois, pela primeira vez apontava o equívoco de se interpretar a lei ignorando os direitos fundamentais previstos na Constituição, determinando que a interpretação da lei deve se dar conforme a Constituição. Declarou, ainda, que o sistema de direitos fundamentais representa ordem objetiva de valores e como tal influencia o direito infraconstitucional e vincula todas as funções e órgãos estatais. A partir daí nasce a constitucionalização do direito (última fase).

Visão pós-positivista

A Constituição é norma de conduta ou de comportamento (dever-ser) e não apenas uma Carta Política. Não é mera diretriz, mera luz ou um papel. Agora o Estado é personalista, pois leva em conta o homem, historicamente situado, vislumbrando os interesses e necessidades do indivíduo concreto, abandonando a ideia do homem ideal, do bom pai de família, que o direito civil preconizava.

Neste momento pós-positivista, o direito se afasta um pouco da regra escrita e se aproxima mais da ética, da Justiça e da moral.

Expande-se a ideia da normatividade dos princípios.

Constituição é norma e traz diversos valores em forma de princípios.

A norma constitucional é dividida em quatro espécies: princípios, regras, valores e postulados.

O princípio diz o fim almejado, mas não diz o meio, o caminho para se chegar àquele fim. É mais plástico, mais aberto, de menor densidade e mais irradiante. Possui um grau mais alto de generalidade e abstração que as regras. Aplica-se a vários casos. Ex.: Princípio da dignidade da pessoa humana. Como se chegar a este fim desejado pela norma constitucional?

A regra é aquela que contém a hipótese de incidência e a consequência, é o chamado “se... então”. Por isso, são mais concretas, menos irradiantes e menos abertas. Tem maior densidade normativa. Ex.: Se trabalhar mais que oito horas por dia, então terá direito a horas extras com acréscimo de 50%, igualdade etc.

Valor é um axioma subjetivo que impregna toda a Constituição, é o que é bom para a pessoa e quando incorporado ao direito ele se torna norma. Alguns se incorporam ao direito através dos princípios. Ex.: justiça, valorização do ser sobre o ter, igualdade etc.

Os postulados são critérios de ponderação, estabelecendo apenas o meio e não o fim almejado. Por isso, Humberto D’avila não os considera como princípios. Ex.: Postulado da proporcionalidade e da razoabilidade.

Conclusão: na visão atual, os princípios constitucionais são considerados fontes formais do direito porque são normas.⁷ Este fenômeno também pode ser aplicado a alguns princípios gerais de direito ou específicos de Direito do Trabalho, embora a doutrina e jurisprudência trabalhistas ainda não reconheçam esta função normativa.

Paralelamente à evolução dos princípios há também o estudo da eficácia das normas constitucionais, já que representam as faces da mesma moeda. Remetemos o leitor ao Capítulo “Hermenêutica”, momento em que o assunto é abordado.

3.2. Regras e Princípios Constitucionais na Visão de Canotilho

O primeiro a reconhecer a normatividade dos princípios foi Crisafulli (1952), e, mais tarde, o novo conceito foi desenvolvido e melhor explorado por Canotilho.

Para José Joaquim Gomes Canotilho os princípios não só iluminam, como podem ser também estruturais, diretores ou normativos, isto é, alguns princípios somente inspiram, outros encaminham, porém há aqueles que criam regras, que são normativos.

Acrescenta que⁸ as normas se subdividem em regras e princípios, sendo que as regras “(...) são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito definitivo)...”, ao passo que princípios “(...) são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas (...)”.

Canotilho não incluiu o “valor” como integrante do gênero norma jurídica, tarefa realizada posteriormente, no Brasil, por Paulo Bonavides.

Canotilho⁹ sugere alguns critérios para distinção dos princípios e das regras, dentre eles citamos:

a) grau de abstração: os princípios apresentam grau de abstração elevado, enquanto as regras possuem grau de abstração reduzido;

b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: as regras permitem aplicação direta, pois criam um direito subjetivo, enquanto os princípios, por serem vagos e indeterminados, são suscetíveis de mediações concretizadoras;

c) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direitos: os princípios desempenham um papel fundamental no ordenamento jurídico diante de sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou mesmo em função da sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito);

d) proximidade da ideia de direito: os princípios estão vinculados às exigências de justiça ou ideia de direito, ao passo que regras podem ser normas vinculativas com conteúdo meramente funcional;

e) natureza normogenética: os princípios servem de fundamento para as regras, ou seja, os princípios representam a razão da existência de regras jurídicas, e servem de base para estas.

3.2.1. Função dos Princípios para Canotilho

Para melhor distinção, é mister saber qual a função dos princípios, isto é, se são normas de conduta ou possuem função retórico-argumentativa. Identificar se os princípios e as regras pertencem à mesma família, sendo a diferença apenas de grau, isto é “(...) quanto à generalidade, conteúdo informativo, hierarquia das fontes, explicitação do conteúdo, conteúdo valorativo”,¹⁰ ou se há, entre os princípios e regras, na verdade, uma distinção qualitativa.

Para perquirir qual a função dos princípios, Canotilho os classifica como princípios hermenêuticos e princípios jurídicos. Os princípios hermenêuticos são aqueles que desempenham uma função argumentativa, que busca a mensagem traduzida por uma disposição, revelando normas que não são expressamente consignadas nos dispositivos legais, permitindo o desenvolvimento, integração e aplicação do direito. Já os princípios jurídicos são normas jurídicas de conduta.

O que interessa na visão do autor, na verdade, não é a função hermenêutica, mas o princípio visto como norma de conduta, e sobre este prisma prossegue sua obra.

No que concerne ao segundo aspecto, discorre o autor que a distinção é qualitativa, segundo os seguintes aspectos: os princípios são normas jurídicas impositivas de otimização, compatíveis com vários graus de concretização, que variam de acordo com as condições fáticas ou jurídicas; as regras, por sua vez, estabelecem coercitivamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que pode ou não vir a ser cumprida.

Estabelece que a convivência dos princípios é conflitual, ao passo que das regras é antinômica, permitindo a coexistência de princípios que sejam conflitantes, enquanto no que se refere às regras, ocorre a exclusão. Isto é, ou a regra vale, devendo ser cumprida na medida estabelecida, ou não tem validade. Segundo o autor: “Os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios textualmente conflitantes.”¹¹

3.3. Funções dos Princípios para o Direito Moderno

Os princípios podem ter diversas funções, sob a ótica moderna: informadora, interpretadora, diretiva e normativa.

Informadora, porque inspira o legislador a legislar a favor do bem jurídico que deve ser tutelado, e que vai servir de fundamento para o ordenamento jurídico. Ex.: Princípio da proteção ao trabalhador. O legislador deve privilegiar o hipossuficiente.

Interpretadora, pois opera como critério orientador do juiz ou do intérprete. Ex.: princípio in dubio pro misero: quando a norma comportar mais de uma interpretação razoável, o intérprete deverá optar por aquela mais favorável ao trabalhador.

Diretiva e unificadora, porque unifica o ordenamento e indica a direção a ser tomada pelo legislador, operadores do direito e intérpretes. Não permite analisar a norma de forma isolada.

Ex.: O inciso XXVI do art. 7° da CRFB deve ser interpretado de acordo com o caput do mesmo artigo, sob pena de se ignorar o princípio da unidade da interpretação constitucional (mais tarde estudada).

Normativo supletivo, acessório ou secundário quando supre e integra as lacunas legais, servindo como fonte supletiva. A regra concreta existe, mas não prevê determinada nuança ou hipótese. O princípio preenche esse vazio normatizando o caso.

Ex.: O art. 10, II, b, do ADCT concede estabilidade à gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Porém, não informa qual deve ser o procedimento quando a gravidez é interrompida pela morte da criança (ainda no ventre) ou quando nasce morta ou, ainda, quando a confirmação se dá após a rescisão contratual, mas com data de concepção anterior à dispensa. O intérprete deve ponderar se deve aplicar o princípio da proteção à maternidade ou à trabalhadora (que não teve sequer a oportunidade de ser mãe, em virtude do falecimento do feto).

A função normativa autônoma atua criando um direito subjetivo, preenchendo o vazio existente no ordenamento jurídico e não na regra.

Ex.: Não existe lei que proíba um anão a aceitar trabalhar como um projétil a ser arremessado pelos fregueses do empregador (abaixo o exemplo será melhor explorado). Todavia, tal comportamento parece ferir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Nesse caso, a aplicação do princípio funcionará para impedir o trabalho, atuando como fonte normativa autônoma.

3.4. Princípios, Regras e Valores Constitucionais na Visão Moderna Brasileira

A eficácia jurídica dos princípios constitucionais foi exemplarmente debatida por Ana Paula de Barcellos,¹² que aponta três modalidades de eficácia jurídica reconhecida aos princípios: interpretativa, negativa e vedativa de retrocesso, e prossegue conceituando eficácia e concluindo:

(...) princípios constitucionais, pois aqui estarão associadas suas características de norma-princípio com a superioridade hierárquica própria da Constituição. Como consequência da eficácia interpretativa, cada norma infraconstitucional, ou mesmo constitucional, deverá ser interpretada de modo a realizar o mais amplamente possível o princípio que rege a matéria (grifos nossos).

A eficácia negativa exige mais elaboração quando se trata dos princípios, igualmente por força de seus efeitos indeterminados (...) funciona como barreira de contenção, impedindo que sejam praticados atos ou editadas normas que se oponham aos propósitos do princípio. (...) (grifos nossos).

A vedação de retrocesso, por sua vez, desenvolveu-se especialmente tendo em conta os princípios constitucionais e em particular aqueles que estabelecem fins materiais relacionados aos direitos fundamentais, para cuja consecução é necessária a edição de normas infraconstitucionais (grifos nossos).

Portanto, os princípios constitucionais brasileiros têm eficácia jurídica e, com isso, força normativa. Entende-se por eficácia o atributo da norma que possui todos os elementos que a torna capaz de produzir efeitos jurídicos. Uma norma eficaz age de forma coercitiva sobre os agentes sociais e, em virtude disto, pode ser exigido judicialmente seu cumprimento. Para José Afonso da Silva¹³ uma norma só pode ser aplicada concretamente quando for eficaz.¹⁴

Paulo Bonavides¹⁵ informa que as normas jurídicas são o gênero de três espécies: as regras, os princípios e os valores. Os princípios têm dois tipos normativos: o princípio normativo autônomo, que é exatamente aquele dotado de conteúdo normativo, podendo, desta forma, revogar uma lei ou dar-lhe interpretação contrária à mesma e o princípio normativo, usado de forma supletiva ou subsidiária, que tem a função interpretadora da regra.

Os princípios possuem generalidade e abstração superior à das regras e, por isso, maior dimensão. Segundo Canaris,¹⁶ “outra distinção fundamental entre princípios e regras é que aqueles não permitem, pela insuficiência do seu grau de concretização, a subsunção”.

E Daniel Sarmento¹⁷ comenta:

Segundo tal autor, no plano da fluidez, os princípios situam-se entre os valores e as regras jurídicas. Excedem os valores, em termos de concretização, por já delinearem indicações sobre as suas consequências jurídicas, mas ainda não alcançam o grau de densidade normativa das regras, pois não têm delimitadas, com precisão necessária, as respectivas hipóteses de incidência e consequências jurídicas.

Os princípios que possuem força normativa são fontes formais do direito. Porém, não é pacífico esse entendimento na seara trabalhista.

O método da ponderação¹⁸ de interesses demonstra ser um instrumento hábil para equacionar os conflitos entre princípios constitucionais, na medida em que os critérios clássicos para a resolução de antinomias, quais sejam: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade não se mostram suficientes para resolução das tensões entre normas constitucionais. Tais ferramentas possuem eficácia plena, quando aplicadas para a resolução dos conflitos entre as regras, pois estas possuem comandos definitivos.

Os ensinamentos doutrinários demonstram que os conflitos entre princípios constitucionais, por uma dimensão de peso, não são tratados de maneira hierárquica, assim, o conflito é solucionado levando em consideração o valor relativo assumido pelo princípio dentro das circunstâncias do caso concreto.

Este método é todo embasado no Princípio ou Postulado da Proporcionalidade. Como afirmou Willis Santiago Guerra Filho:¹⁹

(...) é ele que permite fazer o “sopesamento” dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam, quando se encontram em estado de contradição, solucionando-a de forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito.

E como ensina Daniel Sarmento:²⁰

Na ponderação, a restrição imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princípios constitucionais, só se justificará na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto, (b) não houver solução menos gravosa, e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico (grifo nosso).

Posicionando-se com relação ao conflito entre princípios, Luís Roberto Barroso²¹ leciona:

Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam determinada direção a seguir. Ocorre que, em ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não é só possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

E estas ponderações devem respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais que são analisados de acordo com o caso concreto.

4. PRINCÍPIOS X FONTES – VISÃO TRABALHISTA

Os princípios são fontes materiais porque inspiradores, informadores, integrativos.

É fonte formal quando possuir força normativa (autônoma). Estão aí compreendidos os princípios constitucionais e outros essenciais ao direito. Aparentemente Alice Monteiro²² compartilha dessa opinião, pois afirma que os princípios gerais de direito são normas fundamentais.

Porém, este entendimento não é uníssono na doutrina trabalhista.

Plá Rodriguez²³ e Sérgio Pinto²⁴ sustentam sua força normativa supletiva e, não, a autônoma.

Godinho²⁵ afirma que a prevalência dos princípios sobre as regras legais é relativa, “sob pena de criar-se total insegurança na ordem jurídica e meio social regulado”. Em virtude disto, sustenta que os princípios têm força normativa concorrente, e, não, autônoma ou própria.

Por outro lado, há autores (positivistas) cujo entendimento é o de que os princípios não possuem força normativa: Amauri Mascaro²⁶ e Délio Maranhão.²⁷

5. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO

5.1. Princípios Universais de Direito do Trabalho

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Proibição de trabalho escravo – art. IV;

Direito ao trabalho²⁸ – art. XXIII, caput;

Liberdade de trabalho – art. XXIII, 1;

Direito à condição favorável de trabalho – art. XXIII, 1;

Proteção contra o desemprego – art. XXIII, 1;

Não discriminação de salário – art. XXIII, 2;

Garantia de um salário digno, além de outros meios de proteção social ao trabalhador – art. XXIII, 3;

Direito à organização sindical e à livre associação – art. XXIII, 4.

Tratado de Versailles

O trabalho não pode ser considerado como mercadoria²⁹ ou artigo de comércio – art. 427, 1;

Direito de associação sindical – art. 427, 4;

Direito a salário que assegure nível de vida conveniente – art. 427, 3;

Jornada de 8 horas e 48h semanais – art. 427, 4;

Descanso semanal de 24 horas – art. 427, 5;

Supressão do trabalho infantil e limitação ao trabalho do menor – art. 427, 6;

Salário igual sem distinção de sexo – art. 427, 7;

Salário igual entre trabalhadores residentes legalmente no mesmo país – art. 427, 8.

5.2. Princípios Gerais Constitucionais de Direito do Trabalho

Art. 1° da CRFB

Respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III);

Valores sociais do trabalho (art. 1°, IV);

Livre-iniciativa (art. 1°, IV);

Art. 5° da CRFB

Inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade (...) – art. 5°, caput;

Da anterioridade legal: fazer ou deixar de fazer algo, salvo em virtude de lei – art. 5°, II;

Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (...) – art. 5°, III;

Livre manifestação do pensamento (...) – art. 5°, IV;

Direito à indenização por dano moral, material ou à imagem (...) – art. 5°, V;

Liberdade de consciência e de crença (...) – art. 5°, VI;

Da isonomia de tratamento: Ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa (...) – art. 5°, VIII;

Inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (...) – art. 5°, X;

Livre exercício de qualquer trabalho ou ofício (...) – art. 5°, XIII;

Direito à informação – art. 5°, XIV;

Livre reunião pacífica, sem armas... em locais abertos (...) – art. 5°, XVI;

Direito à associação para fins lícitos (...) – art. 5°, XVII;

Criação de associações e cooperativas (...) – art. 5°, XVIII;

Associações dissolvidas apenas por decisão judicial (...) – art. 5°, XIX;

Ninguém será obrigado a associar-se ou permanecer associado (...) – art. 5°, XX;

Legitimidade das associações (...) – art. 5°, XXI;

A lei não excluirá do Judiciário lesão ou ameaça de direito (...) – art. 5°, XXXV;

Respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (...) – art. 5°, XXXVI;

Direito de resposta, a contraditório e ampla defesa (...) – art. 5°, V e XXXV.

Art. 170 da CRFB

Justiça social – art. 170, caput;

Valorização do trabalho humano – art. 170, caput;

Livre-iniciativa – art. 170, caput;

Dignidade da pessoa humana – art. 170, caput;

Função social da empresa – art. 170, III;

Busca do pleno emprego – art. 170, IV.

5.3. Princípios Constitucionais Específicos de Direito do Trabalho

Art. 7° da CRFB

Da proteção ao trabalhador e prevalência da condição mais favorável (art. 7°, caput);

Da proteção contra a despedida arbitrária (art. 7°, I);

Garantia de salário mínimo (digno) capaz de atender às necessidades básicas e vitais do trabalhador e de sua família (art. 7°, IV);

Periodicidade de reajuste do salário mínimo (art. 7°, IV);

Da irredutibilidade salarial (art. 7°, VI);

Proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7°, XX);

Do reconhecimento dos Convênios Coletivos (art. 7°, XXVI);

Da proteção ao trabalhador em face da automação (art. 7°, XXVII);

Da isonomia salarial e de tratamento (art. 7°, XXX);

Da não discriminação (art. 7°, incisos XXX, XXXI, XXXII);

Da proibição do trabalho infantil e proteção de trabalho noturno, perigoso e insalubre ao adolescente (art. 7°, XXXIII);

Da redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7°, XXII);

Do seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador (art. 7°, XXVIII).

Art. 8° da CRFB

Liberdade sindical – art. 8°, caput;

Não interferência estatal nos sindicatos – art. 8°, I;

Unicidade sindical – art. 8°, II;

Representação sindical – art. 8°, III;

Contribuição sindical compulsória – art. 8°, IV;

Livre filiação sindical – art. 8°, V;

Necessária intervenção sindical nas negociações coletivas – art. 8°, VI;

Proteção ao dirigente sindical – art. 8°, VIII;

Garantia do sistema confederativo – art. 8°, IV;

Subordinação do sindicato à vontade da assembleia – art. 8°, IV.

Art. 9° da CRFB

Direito de greve.

Art. 11 da CRFB

Representação dos trabalhadores na empresa.

5.4. Princípios Gerais Aplicáveis ao Direito do Trabalho

Não alegação da ignorância da lei – art. 3° LINDB;

Função social do direito – art. 5° da LINDB;

Respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada – art. 6° da LINDB;

Da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade – art. 11 do CC;

Da inviolabilidade da vida privada – art. 21 do CC;

Da prevalência da intenção sobre a forma – art. 112 do CC;

Boa-fé e lealdade nos contratos – art. 113 do CC;

Livre consentimento – art. 138 e seg. do CC;

Da não alegação da própria torpeza – art. 150 do CC e outros;

Proibição do abuso do direito e do enriquecimento sem causa – art. 187 do CC;

Da força vinculante dos contratos (pacta sunt servanda) e da sua inalterabilidade;

Da exceção do contrato não cumprido;

Da razoabilidade, ponderação, prudência e sensatez na avaliação das condutas humanas;

Da tipificação legal das penas e ilícitos;

Da proteção à incapacidade ou das minorias;

Do aproveitamento dos atos a favor do hipossuficiente;

Da proteção à criança e ao adolescente.

¹ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1.393.

² Apud RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 31.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 142.

⁴ RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 36.

⁵ No Brasil, Paulo Bonavides retratou com fidelidade todos os autores estrangeiros que defendiam a normatividade dos princípios e demonstrou a tendência brasileira se curvando para tanto – Dos princípios Gerais de Direito aos Princípios Constitucionais.

⁶ GOMES, Fábio Rodrigues. Eficácia horizontal dos princípios constitucionais. Palestra proferida no Metta Cursos Jurídicos em 15/02/07, às 9h.

⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 165.

⁸ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição, 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 86-88.

⁹ Ibidem, p. 1.124-1.230.

¹⁰ Ibidem, p. 1.035.

¹¹ Idem.

¹² BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 59.

¹³ SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 60.

¹⁴ Convém ressaltar as diferenças entre positividade, eficácia e vigência. Positividade do direito exprime a característica de um direito que rege a conduta humana concretamente, mediante normas atributivas atuais ou históricas. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Vigência refere-se à norma atual, ao tempo de existência específica da norma, do aqui e agora.

¹⁵ BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 328.

¹⁶ Apud Daniel Sarmento. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 43.

¹⁷ Idem.

¹⁸ A necessidade de criação de um método de ponderação entre os interesses que devem prevalecer nasceu de casos concretos em que havia conflitos de princípios constitucionais. O fato que bem ilustrou ocorreu na França no “caso Morsang-sur-Orge” ou “caso do anão”, cuja lide era a seguinte: uma boate organizou um concurso de “arremesso de anão” que consistia em uma prova na qual venceria o freguês que conseguisse lançar mais longe o anão, a partir do palco da discoteca. Entretanto, o prefeito da cidade, na condição de guardião da ordem pública, interditou o espetáculo, baseando-se no argumento de que aquele ato era contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana. Inconformada com a decisão administrativa, a empresa organizadora do concurso, em litisconsórcio com o anão, seu empregado contratado como “projétil”, impugnou na justiça administrativa o ato do prefeito. O empresário alegava a seu favor o princípio constitucional da “livre iniciativa” e o trabalhador anão o princípio, também constitucional, da liberdade de exercício de ofício e profissão e, que não havia lei que proibisse o trabalho de “projétil humano”. A partir daí três princípios constitucionais poderiam ser aplicados ao mesmo caso, mas que almejavam objetivos diversos. Presente estava o conflito de princípios. Por fim, o Conselho de Estado francês manteve o ato do Poder Público (do prefeito), afirmando a indisponibilidade da dignidade humana pelo seu próprio titular e a preponderância deste princípio sobre os demais.

¹⁹ Apud Daniel Sarmento. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 96.

²⁰ Idem.

²¹ BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 329.

²² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 165.

²³ RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Traduzido por Wagner Giglio. São Paulo: LTr, 1978, p. 17.

²⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 74.

²⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 188-190.

²⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 115.

²⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 173.

²⁸ Artigo XXIII da Declaração Universal dos Direitos do Homem assim se refere: 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito à igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.

²⁹ Este princípio é a base de todo o Direito do Trabalho, como afirmou Mario de La Cueva, “contém a essência do Direito do Trabalho. O trabalho não é uma mercadoria; equivale a sustentar que, em todos os casos, deve respeitar-se a dignidade da pessoa humana.” Apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 103.

Capítulo 7

PRINCÍPIOS DE DIREITO
DO TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

A diretriz básica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o empregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil. A finalidade do Direito do Trabalho é a de alcançar uma verdadeira igualdade substancial entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil desta relação: o empregado.

Em face deste desequilíbrio existente na relação travada entre empregado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual. Assim, o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados, para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades.

O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego.

O fundamento deste princípio está relacionado com a própria razão de ser do Direito do Trabalho: o equilíbrio entre os interesses do empregado e do patrão. Como afirma Plá Rodriguez¹ “(...) historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive, às mais abusivas e iníquas”.

É bom lembrar que os princípios de Direito do Trabalho se aplicam a todos os empregados, inclusive àqueles excluídos da CLT, como os domésticos.

Para Plá Rodriguez² o princípio da Proteção ao Trabalhador, que é o fundamento e a base do Direito do Trabalho, divide-se em:

– Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador;

– Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador;

– Princípio da interpretação: in dubio, pro misero.

Não há consenso na doutrina se este princípio é gênero de todos os outros princípios de Direito do Trabalho ou apenas dos três princípios acima destacados. A doutrina majoritária, seguindo a orientação de Américo Plá Rodriguez, defende que o princípio da proteção é gênero que comporta as três espécies acima.

Assim afirma Plá Rodriguez:³

(...) além do princípio protetor, no qual se inserem as regras in dubio pro operario, da norma mais favorável e da condição mais benéfica, o Direito do Trabalho consagra os princípios da irrenunciabilidade, da continuidade da relação de emprego, da primazia da realidade, da razoabilidade e da boa-fé.

O princípio da proteção ao trabalhador tem fundamento na desigualdade, diferente do Direito Civil, em que teoricamente as partes contratantes possuem igualdade patrimonial. No Direito do Trabalho há uma desigualdade natural, pois o capital possui toda a força do poder econômico. Desta forma, a igualdade preconizada pelo Direito do Trabalho é tratar os desiguais de formal desigual.

O trabalhador já adentra na relação de emprego em desvantagem, seja porque vulnerável economicamente, seja porque dependente daquele emprego para sua sobrevivência, aceitando condições cada vez menos dignas de trabalho, seja porque primeiro trabalha, para, só depois, receber sua contraprestação, o salário.

Todavia, o princípio da proteção do trabalhador, em todas as suas esferas, está atravessando grave crise, modificando o cenário do welfare state (sequer vivido pelo Brasil em sua plenitude) de excessiva proteção para uma realidade de desproteção ou de menos proteção destinada ao empregado. Há até os que defendem⁴ que o princípio da proteção ao trabalhador não existe (e nunca existiu) e aqueles que acreditam na necessidade da sua futura extinção, em face da dificuldade econômica que atravessa o país e, por isso, advogam pela ausência total do Estado nesta relação entre particulares.

Realmente, é visível a crise enfrentada que enfraquece, e muito, o princípio da proteção ao trabalhador, o que pode ser facilmente constatado pela jurisprudência e súmulas mais recentes dos tribunais trabalhistas, que já não mais defendem ferozmente o trabalhador como outrora faziam, permitindo, em alguns casos, a redução de seus direitos ou a alteração in pejus.

Abaixo analisaremos cada um dos princípios e abordaremos as posições mais tradicionais (defendendo o princípio da proteção) e as decisões e súmulas em sentido contrário, comprovando a alteração do cenário.

2. ESPÉCIES

2.1. Princípio da Prevalência da Condição mais Benéfica ao Trabalhador

Determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual tacitamente ajustada – art. 468 da CLT. Se concedido expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário, pois a benesse é cláusula contratual ajustada pelas partes, não podendo o empregador descumprir o pacto.

Tem como corolário a regra do direito adquirido, contida no inciso XXXVI do art. 5° da CRFB.

Ex.: Contrato de trabalho estabelece labor das 8 horas às 17 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de refeição e das 8 horas às 12 horas aos sábados, com descanso aos domingos, respeitando o limite legal de 44 horas semanais. Todavia, o empregador permitiu, nos últimos três anos de contrato, que o empregado Manoel da Silva cumprisse, de segunda a sexta-feira, a jornada de seis horas, concedendo folga todos os sábados e domingos.

Ao permitir que o empregado usufrua desta condição que lhe é mais favorável que aquela prevista no contrato de trabalho e na lei, o empregador limitou seu poder potestativo de variar e vinculou-se ao cumprimento desta nova condição, por tacitamente ajustada pela habitualidade. Na verdade, estas benesses se incorporaram de forma definitiva ao contrato de trabalho daquele empregado. Logo, não pode mais o patrão exigir o labor de oito horas diárias e o trabalho aos sábados, conforme ajustado na contratação. Se o fizer, deverá pagar ao trabalhador, duas horas extras diárias, de segunda a sexta-feira, além das horas trabalhadas aos sábados também como extras (exceção ao empregado público – OJ n° 308 da SDI-I do TST).

2.1.1. Requisitos

Para se aplicar o princípio da condição mais benéfica ao trabalhador é necessário:

a) existência de uma condição concreta anterior ou de uma norma anterior aplicável àquela situação concreta;

b) situação ou norma nova, distinta da anterior e aplicada voluntariamente, de forma habitual pela empresa, e que seja mais vantajosa que a anterior para aquele mesmo trabalhador, desde que inexista lei proibindo a incorporação da benesse ou que não contrarie norma de ordem pública.

A partir daí podemos sintetizar quatro elementos fundamentais:

a) condição mais favorável que a legal ou a contratual;

b) habitualidade na concessão da benesse, salvo quando o benefício foi concedido de forma expressa (oral ou escrito);

c) concessão voluntária e incondicional;

d) não haver impedimento legal para sua incorporação ao contrato.

2.1.2. Condição Favorável

A concessão de uma utilidade ou de um tratamento só será considerada benéfica se não ferir as regras gerais de Direito do Trabalho, seus princípios e bons costumes, de forma que não cause prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.

Nem sempre é fácil distinguir o que é bom para o trabalhador, pois a análise do caso concreto pode perpassar por fundamentos diversos, ou seja, se a condição é realmente benéfica para o trabalhador ou não. O olhar do intérprete deve levar em conta o bem-estar do empregado segundo as normas de direito e não suas preferências pessoais. Entende-se por bem-estar do empregado tudo que proteja sua saúde mental, física, biológica e social.

Assim, se o empregador fornece habitualmente cigarros ou bebida alcoólica, esta condição não se incorporará JAMAIS ao contrato, pois constitui em malefício à saúde do empregado, mesmo que para ele seja vantajosa a concessão graciosa, pois mantém seu vício sem ônus – Súmula n° 367, II do TST c/c art. 458, in fine, da CLT.

A alteração da jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, limitadas a 192 mensais, para outra jornada, isto é, de oito horas por dia limitadas a 44 semanais, atingindo 220 horas mensais; ou, ainda, a alteração de turno ininterrupto de revezamento de seis horas diárias e 36 semanais, para turnos fixos de oito horas diárias, 44 semanais e 220 mensais, são exemplos de alterações benéficas ao trabalhador, apesar do aumento da carga horária no dia, semana ou mês, pois o labor diário, por 12 horas, ou o revezamento em turnos alternados de trabalho, faz mal à saúde mental, física e social do trabalhador – Súmula n° 391, II do TST.

A situação benéfica prevista em um plano de cargos e salários ou inserida em um regulamento de empresa, alterada pela opção espontânea do trabalhador por outro plano, também favorável, mas com diferentes critérios e direitos, não enseja a incorporação das benesses anteriores (do primeiro plano de cargos) ao seu contrato de trabalho. O eventual prejuízo sofrido pelo empregado em face da mudança de plano de cargos e salários, feita a seu pedido ou com sua concordância, não viola o art. 468 da CLT, pois o prejuízo não era certo, nem provável, mas tão somente acidental – Súmula n° 51, II, do TST.

O trabalho noturno, insalubre, perigoso ou extraordinário é considerado nocivo ao trabalhador. Em face disto, o empregador poderá, a qualquer tempo, suprimir estas condições de trabalho, mesmo que importe na redução de sua gama salarial, pois o adicional só é pago enquanto o empregado permanecer na situação prevista em lei – Súmulas n°s 265 e 291 do TST.

2.1.3. Habitualidade na Concessão do Benefício

Quando o empregador se comprometer expressamente a fornecer uma benesse ao trabalhador, limita-se a cumprir o avençado. Todavia, nem sempre a concessão do benefício decorre de ajuste expresso. Quando isso acontece, para se presumir a existência de pacto (cláusula tácita) é necessária a habitualidade.

Habitual é o que se repete no tempo. Tem conceito temporal. Logo, quando o empregador fornece um benefício por um curto espaço de tempo, não se poderá considerar que a concessão foi tacitamente ajustada.

Porém, se a prática deste tratamento mais vantajoso para o empregado for frequente, a benesse se incorpora ao contrato de trabalho, como cláusula ajustada, sendo despiciendo se o ajuste foi tácito ou expresso.

Não há como se demarcar qual seria o tempo necessário para se considerar habitual a concessão de um benefício. Recomendamos bom-senso para equacionar a questão, pois o critério é subjetivo.

Ex. 1: Durante os cinco anos de vigência de seu contrato, o empregado recebeu nos primeiros dois anos alimentação graciosa, benesse que foi suprimida nos anos seguintes. Neste exemplo, a concessão da vantagem foi habitual, porque repetida por 24 meses e, em face disso, o empregador não poderia tê-la suprimido.

Ex. 2: Durante os cinco anos de vigência de seu contrato, o empregado recebeu alimentação graciosa por dois meses, vantagem nunca mais concedida. Neste caso, o benefício foi eventual, logo, não se incorporou ao contrato, sendo válida a supressão.

Ex. 3: Empregador que habitualmente concede tíquete-refeição (utilidade) com natureza salarial, pois preenche os requisitos da lei para tanto, não pode retirar-lhe tal natureza pela simples adesão ao PAT ou por previsão em norma coletiva. Da mesma forma, a OJ n° 413 da SDI-I do TST: “A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n°s 51, I, e 241 do TST.”

Há decisões neste sentido:

CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL HABITUAL SE INCORPORA AO CONTRATO DE TRABALHO. A concessão de jornada reduzida de forma habitual e incondicional constitui condição mais favorável ao trabalhador que se incorpora ao contrato, não podendo ser suprimida – art. 468 da CLT. TRT, 1° Reg., 8ª T., Proc. 00923.2003.302.01.00.4, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 25/05/2005.

2.1.4. Concessão Voluntária e Incondicional

O limite de atuação do princípio da prevalência da condição mais favorável é a concessão do benefício sob condição resolutiva (evento futuro e incerto) ou de forma temporária. Implementada a condição, o benefício poderá ser suprimido.

Os benefícios concedidos por força de norma coletiva ou sentença normativa, por exemplo, vigoram apenas durante a vigência da respectiva norma, na forma da antiga redação da Súmula n° 277, I, do TST. Portanto, não se incorporam de forma definitiva no contrato. Cessados os efeitos da norma coletiva, por findo seu prazo de vigência, o empregador poderá suprimir o pagamento ou concessão do benefício. Contudo, segundo redação dada à Súmula n° 277⁵ pela Res. n° 185/2012, integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.

Os sobressalários são condicionais e previstos em lei ou concedidos por força do contrato, como ocorrem com os adicionais, as gratificações específicas etc. Podem ser suprimidos quando a condição resolutiva se efetivar. Assim, enquanto o trabalhador estiver laborando em horário noturno perceberá o correspondente adicional e quando deixar de trabalhar neste horário, cessará o respectivo pagamento, conforme a Súmula n° 265 do TST. O mesmo se diga em relação aos adicionais de insalubridade, periculosidade e transferência, gratificação de função de caixa etc. Enquanto trabalhar em local insalubre, perigoso, estiver transferido provisoriamente para outra localidade ou estiver exercendo a função de caixa, receberá o respectivo adicional ou gratificação.

Desta forma, pode ser ajustada, por exemplo, a concessão de alimentação e habitação gratuita enquanto o empregado estiver executando o contrato em outro estado ou país, em face da transferência provisória determinada pelo empregador. Quando o trabalhador retornar, não terá mais o direito à utilidade anteriormente concedida, mesmo que este prazo tenha sido longo (ex.: um ano, dois anos etc.).

Plá Rodriguez⁶ acrescenta:

(...) muitas vezes, as condições mais favoráveis são meramente provisórias e fugazes, em consequência ou do desempenho interino de um cargo, ou de algum acontecimento extraordinário que origina uma sobrecarga circunstancial de trabalho. (...) Se, na prática, os fatos demonstram que se tratava de um benefício meramente transitório, uma vez finda a situação que o originou, pode ser tornado sem efeito.

Quis dizer o jurista que pode o empregador deixar de conceder o benefício se a situação que o originou foi temporária e já se esvaiu. Logo, podemos afirmar que somente as condições estabelecidas de forma definitiva podem ser levadas em consideração na análise das condições mais favoráveis.

Assim, pode o empregador retornar o empregado à antiga função efetiva, rebaixando-o funcionalmente em duas situações: destituição do cargo de confiança (art. 468, parágrafo único, da CLT) e para a readaptação do empregado acidentado (art. 475 da CLT).

É o caso da substituição interina de empregado afastado temporariamente, que pode retornar ao cargo anterior, com possibilidade de rebaixamento de status e de salário após a substituição – Súmula n° 159 do TST c/c art. 450 da CLT.

O bancário que tem jornada de seis horas, quando promovido ao cargo de confiança, não poderá arguir a seu favor o benefício da jornada reduzida, mesmo que habitual, em face do disposto no art. 224, § 2°, da CLT. Terá sua jornada aumentada para oito horas.

O empregado chamado a ocupar cargo de confiança com o pagamento da respectiva gratificação, quando for destituído da função de confiança perderá o status de chefe, bem como a correspondente gratificação – art. 468, parágrafo único, da CLT. Convém relembrar que o exercício do cargo de confiança é interino e, por isso, a gratificação é condicionada ao exercício do cargo ou função.

Na verdade, quase todos os sobressalários são espécies de salário-condição, o que quer dizer que enquanto preenchido o requisito legal ou contratual o empregado o recebe, podendo ser suprimido quando não preenchê-lo.

Há quem faça distinção sobre os efeitos de certas condições. Isto porque as condições podem ser casuais ou potestativas.⁷ As primeiras são as que defluem naturalmente de acontecimentos independentes da vontade humana ou de evento oriundo de fatos naturais (chuva, sol, morte etc.). As potestativas subordinam a eficácia do negócio jurídico a um acontecimento da vontade humana.

As condições potestativas, por sua vez, podem ser puras ou simples. Puras, quando dependem do puro arbítrio do declarante e, simples, quando subordinadas a fato externo.

Ex. 1: Enquanto eu (empregador) quiser vou conceder a vantagem habitualmente – condição puramente potestativa. De acordo com o art. 122 do CC, é nulo o negócio jurídico quando submetido a condição puramente potestativa.

Ex. 2: Enquanto durar a obra você receberá café da manhã graciosamente – condição simplesmente ou meramente potestativa – válida.

Do acima exposto, conclui-se que nulas são as cláusulas que subordinam a concessão de uma vantagem a condições puramente potestativas – art. 122 do CC. No mesmo sentido a OJ Transitória n° 71 da SDI-I do TST. Por outro lado, válidas as cláusulas que subordinam a concessão da benesse à condição simplesmente potestativa que, uma vez implementada restabelece a situação anterior, não importando em alteração prejudicial ao empregado.

Todavia, a jurisprudência criou outro entrave para a incorporação de vantagens habitualmente concedidas ao empregado: a demora no implemento da condição simplesmente potestativa.

Ex.: Enquanto o empregado exercer a função de confiança receberá a respectiva gratificação de função. Quando deixar de exercer, deixará de receber, pois implementada a condição. Todavia, a Súmula n° 372, I, do TST, entende que o empregado que permaneceu por 10 ou mais anos na função de confiança pode ser revertido ao cargo efetivo, mas a gratificação não poderá ser suprimida se a reversão se deu sem justo motivo, pois incorporada ao seu contrato, tendo em vista o princípio da estabilidade financeira proporcionada ao empregado.

2.1.5. Inexistência de Impedimento Legal

Mesmo quando presentes todos os requisitos, pode a lei proibir a incorporação da benesse ao contrato, pois o procedimento adotado pelas partes pode ferir de morte norma legal ou constitucional.

Isto quer dizer que há casos onde a própria lei excepciona a possibilidade de incorporação de uma benesse, entendendo como lícita a sua supressão, pois autoriza atos ou alterações contratuais prejudiciais ao trabalhador. Aí está incluído o ius variandi do patrão (remetemos o leitor ao Capítulo “Alteração do Contrato de Trabalho” e ao item abaixo sobre “Inalterabilidade Contratual”), que é o direito que o empregador tem de variar o contrato.

É o que ocorre com os empregados públicos que pretendem a equiparação salarial, vínculo de emprego sem concurso público ou que percebem salários acima do teto constitucional – art. 37, II e XIII, da CRFB, Súmula n° 363 do TST, OJ n° 339 da SDI-I do TST. Maiores considerações, remetemos ao Capítulo “Igualdade Salarial”.

Também é o caso da inclusão de cláusula de vigência permanente em norma coletiva autônoma (convenção ou acordo coletivo), contrariando o art. 614, § 3°, da CLT – OJ n° 322 da SDI-I do TST.

Assim também a OJ n° 372 da SDI-I do TST, que considera nula cláusula de convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras, pois contraria o § 1° do art. 58 da CLT, limitando a flexibilização. Nesse caso, prevalece a CLT por ser mais favorável ao trabalhador.

2.1.6. Exceções ao Princípio da Prevalência da Condição mais Favorável ao Trabalhador

A jurisprudência tem temperado o princípio da condição mais benéfica, sob a influência da flexibilização e da excessiva rigidez nas regras trabalhistas, provocando recortes e crise no princípio basilar da proteção ao trabalhador, conforme entendimento, dos Tribunais abaixo ilustrados:

OJ n° 159 da SDI-I do TST: Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

OJ n° 275 da SDI-I do TST: Turno ininterrupto de revezamento. Horista. Horas extras e adicional. Devidos. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6°, bem como ao respectivo adicional.

OJ n° 308 da SDI-I do TST: Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

OJ n° 325 da SDI-I do TST: Aumento salarial concedido pela empresa. Compensação no ano seguinte em antecipação sem a participação do sindicato profissional. Impossibilidade. DJ 09/12/2003. O aumento real, concedido pela empresa a todos os seus empregados, somente pode ser reduzido mediante a participação efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos do art. 7°, VI, da CF/88.

OJ n° 339 da SDI-I do TST: Teto remuneratório. Empresa pública e sociedade de economia mista. Art. 37, XI, da CF/88 (anterior à Emenda Constitucional n° 19/98). Nova redação, DJ 04/05/2004. As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/ 88, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n° 19/1998 (Redação determinada pela Resolução 129, de 5 de abril de 2005).

Súm. n° 437 do TST: Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. n° 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4°, da CLT, com redação introduzida pela Lei n° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4° da CLT.

Súmula n° 51 do TST: Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

Súmula n° 244 do TST: Gestante. Estabilidade provisória.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Súmula n° 391 do TST: Petroleiros. Lei n° 5.811/72. Turno ininterrupto de revezamento. Horas extras e alteração da jornada para horário fixo.

I – A Lei n° 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros.

II – A previsão contida no art. 10 da Lei n° 5.811/72, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7°, VI, da CF/1988.

2.2. Princípio da Norma mais Favorável

O princípio da norma mais favorável deriva também do princípio da proteção ao trabalhador e pressupõe a existência de conflito de normas aplicáveis a um mesmo trabalhador. Neste caso, deve-se optar pela norma que for mais favorável ao obreiro, pouco importando sua hierarquia formal. Em outras palavras: o princípio determina que, caso haja mais de uma norma aplicável a um mesmo trabalhador, deva-se optar por aquela que lhe seja mais favorável, sem se levar em consideração a hierarquia das normas.

A regra geral em outras áreas do direito nos ensina que, quando há conflito de normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, deve-se aplicar a de grau superior e, dentre as de igual hierarquia, a promulgada mais recentemente.

Entrementes, em termos de Direito do Trabalho a regra é diferente, pois norteado pelo princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Neste caso, não há um respeito à hierarquia formal da norma e sim, em cada caso, à fonte que for mais benéfica ao empregado, desde que esteja acima do mínimo legal, prevalecendo a norma que lhe trouxer mais benefícios.

Quando existirem duas normas conflitantes que se apliquem ao mesmo trabalhador, mas que disciplinem a matéria de forma diversa ou, ainda, que contenham partes benéficas e partes menos favoráveis que a outra norma em comparação, deve-se respeitar a que for mais favorável ao empregado, observando-se, quanto às normas autônomas (elaboradas sem a participação do Estado), o critério de comparação segundo as teorias atomista, conglobamento e intermediária.

Atomista é o critério de interpretação e integração de normas que leva em conta o benefício isolado contido em cada norma, aglutinando-os, acumulando-os numa só. A segunda teoria (conglobamento) se preocupa com a norma como um todo, respeitando seu conjunto. Aplica exclusivamente, após o confronto, aquela que for mais favorável ao trabalhador, em seu bloco, ignorando a outra. A teoria intermediária, por sua vez, não faz a interpretação somando os benefícios de ambas as normas, relativas ao mesmo grupo de matéria, nem ignorando uma norma em prol da outra, em seu conjunto. Seleciona os institutos existentes entre as duas normas para cotejá-los e, a partir daí, escolher exclusivamente o mais benéfico de cada norma para aplicá-lo ao trabalhador.

Quando o conflito ocorrer entre uma norma autônoma e outra heterônoma, ou entre duas heterônomas, deverá ser aplicado o critério atomista, pois as teorias do conglobamento e intermediária desprezam uma das normas heterônomas ou parte dela em detrimento de outra e, como as normas heterônomas são indisponíveis, não é possível a exclusão, apenas a soma.

Ex. 1: Não pode o empregador deixar de assinar a CTPS, de depositar o FGTS ou de pagar o adicional de periculosidade sob o argumento que a norma coletiva garante ao empregado maiores benefícios que os previstos na CLT, como salário de R$ 20.000,00 e estabilidade no emprego. Neste caso, não se pode cogitar da aplicação da teoria do conglobamento. Ora, mesmo que, hipoteticamente, uma norma coletiva contenha benefícios tão valiosos, não se pode deixar de aplicar a CLT. Aqui a única forma de interpretação é a da soma das duas normas: CLT + norma coletiva, garantindo ao empregado o salário de R$ 20.000,00 + a estabilidade + a anotação da CTPS + o pagamento do FGTS, bem como o adicional de periculosidade.

Ex. 2: A CLT determina que a hora noturna seja paga com acréscimo de 20% sobre a hora diurna. O Regulamento Interno do empregador dispõe que a hora noturna deverá ser acrescida de 40%. O intérprete deverá aplicar a norma que for mais favorável ao empregado, que, neste caso, segundo a teoria atomista, é a prevista no regulamento interno do empregador, pois o conflito foi entre norma heterônoma (CLT) e norma autônoma (regulamento de empresa).

Ex. 3: Havendo confronto entre o acordo coletivo efetuado entre o Banerj e o Sindicato dos Bancários do Rio de Janeiro, e uma convenção coletiva efetuada entre o Sindicato dos Estabelecimentos Bancários do Rio de Janeiro e o Sindicato dos Bancários do Rio de Janeiro, o exegeta pode optar pelo acordo coletivo do Banerj em detrimento da convenção, porque, em seu conjunto, oferece mais vantagens aos empregados do Banerj que a convenção coletiva da categoria, já que, vista como um todo, traz maiores vantagens aos empregados. Desta forma, pode ocorrer que um determinado empregado do Banerj não receba a gratificação de função a 55% como determina a convenção coletiva, mas receba todas as outras vantagens previstas no acordo coletivo. Todavia, nada impede que, no mesmo exemplo, o intérprete opte pela teoria atomista e conceda os dois benefícios (tanto o previsto no acordo como o da convenção), ou, opte ainda, pela teoria intermediária.

Não podemos deixar de mencionar que a jurisprudência do C. TST vem se manifestando, em algumas passagens, de modo contrário ao acima exposto, como a seguir veremos:

OJ n° 123 da SDI-I do TST: Bancários. Ajuda alimentação. Inserida em 20/04/98.

A ajuda alimentação prevista em norma coletiva em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário.⁸

OJ n° 322 da SDI-I do TST: Acordo coletivo de trabalho. Cláusula de termo aditivo prorrogando o acordo para prazo indeterminado. Inválida. DJ 09/12/2003.

Nos termos do art. 614, § 3°, da CLT, é de dois anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de dois anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado.

Súmula n° 423 do TST: Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho mediante negociação coletiva. Validade. (Conversão da Orientação Jurisprudencial n° 169 da SBDI-I). Estabelecida jornada superior a seis horas limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7° e 8° horas extras.

Luiz Pinho Pedreira da Silva,⁹ citando Campos Ruiz, afirma que o princípio da norma mais favorável sofre limitações de três tipos. A primeira, de cunho instrumental (entre que normas atua); a segunda, de caráter material, que diz respeito ao conteúdo das normas, e, por fim, a última limitação aplicativa (de aplicação), em que se questiona qual o método de comparação entre as normas deve ser utilizado, em suma, qual a norma mais favorável deve ser aplicada no caso concreto.

Exceções:

• Mesmo que a norma seja mais favorável ao empregado, se violar dispositivo expresso na lei ou for inconstitucional, não poderá ser aplicada. É o que ocorre quando uma norma coletiva concede aumento coletivo que contrarie lei de política salarial – art. 623 da CLT c/c Súmula n° 375 do TST;

• Lei estadual que conceda benefício trabalhista é inconstitucional porque é da competência da União legislar sobre Direito do Trabalho;

• Decreto regulamentador autônomo, mesmo que crie vantagens para os empregados é inconstitucional, logo, não aplicável;

• Nula cláusula de convenção e acordo coletivo que tenha vigência superior à legal – OJ n° 322 da SDI-I do TST;

• Flexibilização por norma coletiva (remetemos o leitor ao Capítulo da Flexibilização);

• Prevalência do acordo coletivo sobre a convenção na opinião de alguns autores, mesmo quando menos favorável;

• Remetemos o leitor ao item do Princípio da Condição mais Favorável, onde outras exceções são apontadas;

• Art. 3°, II, da Lei n° 7.064/82.

2.3. Princípio do In Dubio Pro Misero ou In Dubio Pro Operario

Este princípio, corolário do princípio da proteção ao trabalhador, recomenda que o intérprete deve optar, quando estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela que seja mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente.

Apesar de se tratar de um princípio de direito material, existe controvérsia a respeito de sua aplicação ao Processo do Trabalho. Isto porque o princípio tem nomenclatura similar àquele conhecido no processo penal como in dubio pro reo, confundindo alguns estudiosos, que afirmam¹⁰ ser uma transposição adaptada deste princípio processual penal ao Direito do Trabalho. Em face disso, há duas correntes neste sentido:

A primeira corrente, entre os que defendem a aplicação do princípio em comento ao direito processual do trabalho, argumenta que ele está limitado a inspirar o legislador processual. Por se tratar de um princípio de direito material, não se aplica ao processo do trabalho, salvo quando tiver caráter informativo para o legislador. Desta forma, o princípio in dubio pro misero orienta o legislador na elaboração da lei processual para dar tratamento diferenciado ao hipossuficiente na relação processual, protegendo-o.

De fato, percebe-se que a lei processual trabalhista já é mitigada a favor do trabalhador, sendo mais rígida com o empregador. Ex.: o autor (trabalhador), em caso de improcedência do pedido está dispensado do depósito recursal, além de poder ser beneficiado com a isenção das custas, se deferida a gratuidade de justiça, enquanto o réu (empregador), excepcionalmente, será beneficiado pela gratuidade (custas), tendo, todavia, que efetuar o depósito recursal; o não comparecimento do autor à primeira audiência importa em arquivamento (extinção do processo sem julgamento de mérito), enquanto o do réu acarreta a revelia (confissão quanto à matéria fática). Comprovado, portanto, que a lei processual já é tendenciosa para beneficiar o empregado.

Concordamos com Amauri Mascaro, Wagner Giglio e Rodrigues Pinto, que se filiam a este entendimento, em que a inspiração deve ser anterior ao processo e destina-se apenas ao legislador processual que, antes de confeccionar a lei, influencia-se pelo princípio da proteção ao trabalhador.

A segunda vertente, dos adeptos à aplicação do princípio ao processo do trabalho, advoga que além de inspirar o legislador ele também se aplica quando houver fundada dúvida na interpretação da lei processual, e, neste caso, a opção do exegeta deve ser no sentido de beneficiar o trabalhador. Destacamos dentre os autores favoráveis a esta visão Sérgio Pinto Martins, Campos Batalha¹¹ e Júlio César Bebber.¹²

Para os defensores da terceira corrente, dentre os quais destacamos Cesarino Junior,¹³ Coqueijo Costa¹⁴ e Américo Plá Rodriguez,¹⁵ este princípio é amplamente aplicado ao processo do trabalho, inclusive na fase judicial (processual), para valoração¹⁶ das provas dos fatos, no momento do julgamento. Logo, além de inspirar o legislador processual trabalhista, de auxiliar o exegeta em caso de dúvida na interpretação da lei processual, para os defensores dessa tese, o princípio in dubio pro operario também influencia o juiz a favorecer o trabalhador, quando da valoração das provas produzidas processualmente.

Ex.: O empregado faz prova testemunhal de que laborava uma hora extra por dia. Por outro lado, a testemunha do empregador, também compromissada a dizer a verdade, afirma que o autor não trabalhava em jornada suplementar. Logo, há um impasse quanto à veracidade dos fatos ocorridos, já que opostos os depoimentos. Os defensores da vertente em estudo se inclinariam a acolher o depoimento da testemunha do autor, porque “na dúvida o juiz deve valorar a prova a favor do empregado para protegê-lo”. Para os adeptos das outras duas correntes acima, o juiz deve ser isento, em face do princípio constitucional da imparcialidade e, por isso, tem o dever de aplicar a lei processual seja quanto ao ônus da prova (art. 333 do CPC), seja superando o depoimento de uma das testemunhas ouvidas porque menos coerente, contraditória, contrária aos fatos confessados pelas partes etc., aplicando o princípio da persuasão racional ou convencimento motivado. Concordamos com este último entendimento, pois ao beneficiar uma das partes processuais e deixar de aplicar o comando do CPC relativo ao princípio do convencimento motivado (que determina que o juiz deve motivar sua decisão com os fatos e provas constantes do processo, sem parcialidade), o juiz corre o risco de ser parcial e ferir o princípio democrático de direito, acarretando insegurança jurídica a todos.

Maurício Godinho¹⁷, Sérgio Pinto Martins¹⁸ e Alice Monteiro de Barros¹⁹ perfilham a mesma opinião, isto é, pela não aplicação do princípio in dubio pro operario para o exame de fatos e provas no campo processual, pois em caso de dúvidas a respeito do direito do autor, não se pode decidir preliminarmente em favor do empregado, é preciso verificar quem tem o ônus da prova, de acordo com o art. 333 do CPC.

Há ainda o entendimento de Manoel Antonio Teixeira Filho,²⁰ pela inaplicabilidade deste princípio ao direito processual do trabalho, o que entendemos ser inadequado, uma vez que a lei processual em si já é mitigada em prol do trabalhador, demonstrando claramente que o princípio foi fonte de inspiração para o legislador.

2.3.1. Requisitos

O princípio em estudo só poderá ser aplicado quando preenchidos dois requisitos simultaneamente:

a) somente quando exista dúvida razoável sobre o alcance da norma legal; e

b) sempre que não esteja em desacordo com a vontade expressa do legislador.

Ex. 1: A melhor interpretação do art. 477, § 6°, da CLT é aquela que leva ao entendimento de que os prazos, ali previstos para pagamento das parcelas da rescisão, aplicam-se a todas as hipóteses de extinção do pacto, independente da emissão, pelo empregador, do termo ou recibo de quitação, como menciona expressamente o parágrafo. Assim, despreza-se a interpretação literal do dispositivo legal, optando-se pela interpretação extensiva.

Ex. 2: O art. 59 da CLT limita o labor extra ao máximo de duas horas por dia, mediante acordo escrito ou norma coletiva. Apesar da expressa limitação, a ratio legis (vontade do legislador ou espírito da lei) foi a de impedir o empregador de exigir número superior a duas horas extras por dia, isto é, a de dificultar a contratação de horas extras. Pois bem, a interpretação majoritária que acabou por prevalecer foi no sentido de que se o trabalhador de fato executou mais de duas horas extras por dia, independentemente se estas foram ou não contratadas formalmente, todas deverão ser remuneradas, até as excedentes, como horas extras.

A jurisprudência aponta muitos exemplos da aplicação do princípio em estudo, alguns já mencionados, outros ainda não, mas todos já consagrados por orientações jurisprudenciais ou súmulas, como abaixo transcrito:

OJ n° 14 da SDI-I do TST: Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento.

Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

Súmula n° 60 do TST: Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno.

I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT.

OJ n° 261 da SDI-I do TST: Bancos. Sucessão trabalhista.

As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

Súm. n° 437 do TST: Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Súmula n° 360 do TST: Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas prevista no art. 7°, XIV, da CF/1988.

Súmula n° 372 do TST: Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. (conversão das Orientações Jurisprudenciais n° 45 e 303 da SDI-I).

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Súmula n° 376 do TST: Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. Reflexos.

I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT.

Súmula n° 390 do TST: Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável.

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Não podemos deixar de mencionar que a jurisprudência do C. TST vem se manifestando, em algumas passagens, de modo contrário ao acima exposto, interpretando contra o trabalhador, como a seguir veremos:

OJ n° 272 da SDI-I do TST: Salário mínimo. Servidor. Salário-base inferior. Diferenças. Indevidas.

A verificação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo confronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.

Súmula n° 351 do TST: Professor. Repouso semanal remunerado. Art. 7°, § 2°, da Lei n° 605, de 05/01/1949 e art. 320 da CLT. O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia.

Súmula n° 358 do TST: Radiologista. Salário profissional. Lei n° 7.394, de 29.10.1985. O salário profissional dos técnicos em radiologia é igual a 2 (dois) salários mínimos e não a 4 (quatro).

Súmula n° 369 do TST: Dirigente sindical. Estabilidade provisória.

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5°, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II – O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3° do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Súmula n° 370 do TST: Médico e engenheiro. Jornada de trabalho. Leis n° 3.999/1961 e 4.950/1966. Tendo em vista que as Leis n° 3.999/1961 e 4.950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de quatro horas para os médicos e de seis horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.

Súmula n° 371 do TST: Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

2.4. Princípio da Primazia da Realidade

Para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas.²¹ O que importa é o que realmente aconteceu e não o que está escrito.

Arnaldo Süssekind²² ensina “que a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não corresponda à realidade”.

Plá Rodriguez²³ complementa: “Isto significa que, em matéria trabalhista, importa o que ocorre na prática mais do que as partes pactuarem, em forma mais ou menos solene ou expressa, ou o que se insere em documentos, formulários e instrumentos de contrato”.

O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade.

Ex. 1: Cartões de ponto não noticiam labor extra, apesar de assinados pelo empregado. Entretanto, o trabalhador sempre trabalhou duas horas extras por dia. Se comprovar o fato, este prevalecerá sobre os controles de ponto.

Ex. 2: Empregado recebe R$ 1.300,00 mensais. Todavia, de seus contracheques consta apenas o valor do salário mínimo, sendo a diferença paga “por fora”. Se comprovar o valor do real salário pago, este fato prevalecerá sobre os recibos salariais.

Em algumas doutrinas este princípio é confundido com o contrato realidade. Muitos o usam como sinônimo, mas tecnicamente são institutos distintos e não podem ser confundidos. O contrato realidade é o nome de uma das teorias que tenta explicar a natureza jurídica da relação de emprego, enquanto a primazia da realidade é um princípio de Direito do Trabalho. Remetemos o leitor ao Capítulo destinado à natureza jurídica da relação de emprego, onde será melhor abordada a teoria do contrato realidade.

1ª Controvérsia

Este princípio prioriza a realidade, colocando-a em um patamar superior ao da forma. A questão que se coloca é saber se esta realidade prevalece sobre a lei quando a violar. Trata-se de um problema abordado no campo do objeto ilícito, isto porque o princípio da primazia da realidade encontra seus limites na lei.

Assim, se um trabalhador executa de fato a função de enfermeiro, mas não tem habilitação legal para tanto, pois não fez o curso necessário para sua formação profissional, não poderá pretender os salários destinados ao piso da categoria, pois seu trabalho fere a lei, e seu contrato pode ser considerado nulo, por objeto ilícito, na forma dos arts. 104 e 606 do CC. Tampouco poderá pretender a equiparação salarial, pelos mesmos motivos – OJ n° 296 da SDI-I do TST.

O Judiciário é o guardião da lei e, por isso, deve coibir as irregularidades. Não importa se a profissão que está sendo exercida ilegalmente é técnica (vigilante, técnico de radiologia, técnico de enfermagem), intelectual, ou de nível superior (médico, engenheiro, arquiteto etc.), pois o exercício ilegal de qualquer profissão é repudiado pelo Direito, sendo considerado, inclusive, crime.

Logo, a primeira controvérsia, em relação ao princípio da primazia da realidade, diz respeito a como o intérprete deve se posicionar quando o princípio violar a lei. A solução está na ponderação entre o interesse do trabalhador e o interesse da sociedade, devendo ser valorado aquele que se coadune com a função social do direito. Logo, não deve ser permitido o exercício ilegal da profissão. O direito tem que ser usado dentro de sua finalidade, de seu fim social. Afinal, o direito serve ao homem e não o homem ao direito. Não se coaduna com a nova visão social, o Judiciário permitir que este seja aplicado quando constituir crime, violar a ética, a moralidade e bons costumes.

No entanto, percebe-se como é difícil ao operador trabalhista afastar-se do princípio da proteção ao trabalhador, já tão impregnado no Judiciário trabalhista.

Daí por que encontramos decisões contrárias à Carta, à ética e à finalidade do direito, tudo em nome de privilegiar o trabalhador a todo custo, fechando os olhos para a realidade.

Um bom exemplo, já impresso em jurisprudência dominante, é o caso do empregado público desviado de sua função para exercer de fato outra diversa, sem concurso público que autorize a investidura nesta nova atribuição. Apesar de violar a Carta, pois ocupou e exerceu cargo público sem a prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CRFB), a jurisprudência reconhece o direito às diferenças salariais, mas não ao reenquadramento, nem sempre determinando o retorno ao cargo anterior. Discordamos da opinião da jurisprudência majoritária, pois trata-se de trabalho proibido e, como tal, não pode gerar efeitos, porque é uma nulidade absoluta.

O mesmo se diga quanto à concessão de FGTS ao empregado público admitido sem concurso. Seu trabalho, além de proibido, causa sangria nos cofres públicos e frauda a regra do concurso público (Súmula n° 363 do TST), propiciando fraudes na contratação de cooperativas ou outras intermediadoras de mão de obra.

A aplicação do princípio da primazia da realidade normalmente tem prevalecido, mesmo quando arranha a lei, como se pode facilmente constatar do exemplo abaixo:

Súmula n° 301 do TST: Auxiliar de laboratório. Ausência de diploma. Efeitos.

O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei n° 3.999, de 15/12/1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade (Res. 11/1989, DJ 14/04/1989).

Em sentido contrário, em respeito à lei, a OJ n° 296 da SDI-I do TST, o que demonstra a contradição nas decisões do TST:

OJ n° 296 da SDI-I do TST: Equiparação salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade. DJ 11/08/2003.

Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

Também há raras decisões neste sentido:

O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE SEGURANÇA ATRAVÉS DE EMPRESA NÃO ESPECIALIZADA EM VIGILÂNCIA, NÃO ENQUADRA O TRABALHADOR COMO VIGILANTE. PISO. DIFERENÇAS SALARIAIS INCABÍVEIS. O exercício da profissão de vigilante necessita de aprovação em curso de formação profissional e registro prévio na polícia federal e só pode ser intermediado por empresa especializada autorizada a funcionar pelo Ministério da Justiça. TRT, 1ª Reg., 8ª T., Proc. 01603.2003.070.01.00.5, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 14/09/2005.

2ª Controvérsia

Dúvida de relevo surge quando o princípio é utilizado de forma contrária ao trabalhador. Há quem entenda que o princípio em estudo prevalece em qualquer situação permitida em lei, mesmo que contrário aos interesses do empregado. Outros defendem que o princípio da primazia da realidade, por ser espécie do gênero “princípio da proteção ao trabalhador”, não poderá ser aplicado em detrimento do empregado.

Ex.: Empregada doméstica que executa trabalhos exclusivamente domésticos em casa de família, mas tem sua CTPS assinada pela pessoa jurídica da qual o patrão é o sócio majoritário. A Lei n° 5.859/72 determina que o empregador doméstico seja uma pessoa física. Pelo princípio da norma mais favorável, deveria ser aplicada a CLT para reger todo o contrato. Por outro lado, como de fato a empregada executava serviços domésticos e o patrão de fato era a pessoa física, que não se valia da mão de obra doméstica para fins lucrativos, poderia ser aplicado o princípio da primazia da realidade, mesmo em prejuízo ao trabalhador. Entendemos que deveria prevalecer a lei do doméstico e não a CLT para reger aquele contrato, cabendo ao empregador ou ao Judiciário retificar a CTPS para passar a constar o real empregador (pessoa física), apesar da CLT conter mais benesses que a lei do doméstico. Deve ser aplicado o art. 112 do CC, que determina que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção que ao sentido literal da linguagem (leia-se: ao sentido literal do que foi escrito).

Nesta esteira de raciocínio, percebe-se que a jurisprudência orienta-se, nestes casos, no sentido de proteger o trabalhador, não aplicando o princípio da primazia da realidade.

2.5. Princípio da Intangibilidade e da Irredutibilidade Salarial

Este princípio está consagrado no art. 7°, VI, da CRFB e no art. 468 da CLT.

Intangibilidade significa proteção dos salários contra descontos não previstos em lei. A intangibilidade tem como fundamento a proteção do salário do trabalhador contra seus credores. As inúmeras exceções estão expressamente previstas em lei, tais como: o pagamento de pensão alimentícia, a dedução de imposto de renda, contribuição previdenciária, contribuição sindical, empréstimos bancários, utilidades e outros.

O salário é irredutível, salvo convenção coletiva ou acordo coletivo que autorize a redução – art. 7°, VI, da CRFB.

A contraprestação recebida pelo trabalhador pode ser paga em pecúnia ou in natura. Nem uma nem outra podem ser reduzidas, salvo acordo coletivo ou convenção coletiva. O impedimento visa a estabilidade econômica do trabalhador, que não pode ficar sujeito às oscilações salariais.

A possibilidade de redução salarial já tinha sido autorizada pelo art. 503 da CLT e pela Lei n° 4.923/65 (art. 2°).

Arnaldo Süssekind²⁴ advoga que o art. 503 da CLT está superado pela Constituição. Entretanto, defende a recepção pela Carta da Lei n° 4.923/65, permanecendo os critérios e as razões previstas na lei para a redução salarial, desde que através de instrumento coletivo (modificação introduzida pela Carta). Remetemos o leitor ao Capítulo destinado ao tema, em que será melhor explorado.

Ressalte-se que a irredutibilidade salarial se aplica apenas ao valor real e nominal do salário, não se incluindo aí as reduções salariais advindas de inflação, aplicação de índices oficiais de correção monetária, planos econômicos etc.

Maiores considerações e comentários a respeito da possibilidade de penhora ao salário no Capítulo “Ajuste e Fixação do Salário”, item 3, especialmente o item x.

2.6. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

A relação de emprego, como regra geral, tende a ser duradoura, em face da própria natureza humana que impulsiona o homem na busca do equilíbrio e da estabilidade de suas relações em sociedade.

Imagina-se que o empregado, quando aceita um emprego, pretenda neste permanecer por tempo indefinido. Esta é a noção de engajamento do empregado na empresa.

Em virtude disto, a regra geral quanto ao prazo do contrato de emprego é que este é indeterminado e a exceção é o contrato a termo. Por isto, o contrato a termo deve ser expresso²⁵ (art. 29 da CLT). Não havendo prova do ajuste de vigência do pacto, a presunção é de que o contrato de trabalho é indeterminado.

Deste princípio também decorre a ilação de que o ônus de provar a data e motivo da extinção do pacto trabalhista é do empregador, na forma da Súmula n° 212 do TST.

O homem médio busca a segurança e a estabilidade econômica, o que acarreta presunção de que todos desejam uma colocação no mercado para ter a oportunidade de trabalho, já que o desemprego assusta e traz instabilidade econômica. Daí pressupõe-se que o trabalhador não quer sair de seu emprego. O desdobramento dessa presunção conjugado ao fato do contrato de trabalho ser de trato sucessivo (que não se esgota num único ato) gera a conclusão de que o ônus de provar o motivo e a data da saída do empregado de seu emprego é do patrão.

Arnaldo Süssekind²⁶ e Alice Monteiro²⁷ sustentam que este princípio se encontra no art. 7°, I, da CRFB, revelando que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária e a premiar as estabilidades, embora o artigo constitucional em comento ainda não tenha sido regulamentado. Discordamos do posicionamento, pois a visão atual do princípio deve ser no sentido de não mais pugnar pela estabilidade geral no emprego ou de inibir as despedidas arbitrárias. Apenas parte da premissa lógica da necessidade do trabalhador em se inserir em um emprego, num contexto que lhe traga segurança econômica, já que o fio condutor do direito é o repúdio a mudanças bruscas. Ademais, diante dos novos paradigmas que têm norteado o Direito do Trabalho (flexibilização), em que a estabilidade decenal já foi extinta e as demais estão cada vez mais diminutas, como os demais direitos trabalhistas, defender a proibição ou inibição da despedida arbitrária significa incrementar a crise do Direito do Trabalho, sofrida em razão da atual conjuntura econômica do país, o que incentiva os defensores da desregulamentação. Talvez essa tenha sido a real intenção do legislador constituinte em 1988, mas esta interpretação não mais pode ser a adotada.

2.7. Princípio da Continuidade da Empresa, ou da Preservação da Empresa, ou Função Social da Empresa

Este princípio já era uma tendência mundial, mas só tomou fôlego em nosso país a partir da Carta de 1988, pelo art. 170 da CRFB. Isto porque no estudo da função social da propriedade percebeu-se que a empresa é uma das formas de exercício da propriedade. Daí por que a relação entre propriedade, empresa e Direito do Trabalho será abaixo estudada. Apesar de o tema ser badalado nos outros ramos do direito, não é ainda explorado pela doutrina trabalhista.

A empresa desempenha um importante papel na sociedade, pois é a grande propulsora da produção e do desenvolvimento econômico. Grande parte da população depende diretamente da empresa, seja através dos empregos que cria, das receitas fiscais e parafiscais que o Estado através dela arrecada, seja através dos serviços ou produtos que produz e faz circular, do desenvolvimento que proporciona.

O princípio da função social da empresa pugna pela prioridade da sobrevivência da empresa em casos de dúvida acerca de sua continuidade ou encerramento, fazendo com que prevaleçam seus interesses a médio e longo prazo, sobre o interesse daqueles que preferem sua extinção, que tendem a pensar a curto prazo, de modo egoísta ou individualista. A manutenção da empresa atende ao interesse coletivo na medida em que é fonte geradora de empregos, de tributos, de produção ou mediação de bens e funciona como válvula propulsora de desenvolvimento.

A maior incidência do princípio da preservação ocorre nos possíveis casos de dissolução da sociedade, quando, por exemplo, há retirada ou morte de um sócio ou administrador.

Todavia, o princípio em estudo também pode ser explorado pelo viés dos interesses a serem protegidos enquanto a empresa estiver em funcionamento.

Em virtude disto, a doutrina identifica duas finalidades da função social da empresa: como incentivadora do exercício da empresa e como condicionadora de tal exercício.

No primeiro caso, a função social da empresa serve de fundamento para sua manutenção, evitando o encerramento pela vontade de alguns sócios, como antes explicado.

No segundo caso, a função social da empresa aparece como condição de seu exercício.

Explica-se:

Não raras vezes, a empresa enfrenta interesses antagônicos aos seus, seja no que se refere à preservação do meio ambiente, seja no interesse de seus empregados ou dos seus consumidores e até em relação aos concorrentes. Quando estes interesses se conflitam é necessário encontrar um ponto em comum para pautar a escolha, ponderando interesses para priorizar o mais importante: a função social da empresa.

Para se perquirir o que é a função social da empresa, necessário se faz o prévio conceito do gênero “função social”.

O substantivo função, do latim functio, é derivado, na referida língua, do verbo fungor, cujo significado é de cumprir algo, ou desempenhar-se um dever ou uma tarefa.

Aurélio Buarque de Holanda²⁸ aponta como significados da palavra função:

(...) 1. Ação própria ou natural dum órgão, aparelho ou máquina. 2. Cargo, serviço, ofício. (...) 8. Jur. Cada uma das grandes divisões da atividade do Estado na consecução de seus objetivos jurídicos. 9. Jur. O conjunto dos direitos, obrigações e atribuições duma pessoa em sua atividade profissional específica. (...) (grifos nossos).

Juridicamente o conceito toma outros contornos. Segundo Fábio Comparato:²⁹

(...) a noção de função, no sentido que é empregado o termo nesta matéria, significa um poder, mais especificadamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se está diante de um interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica (Grifos nossos).

Os arts. 170, 182, § 2°, e 186 da CRFB esclarecem qual é a função social da propriedade:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 42, de 19/12/2003);

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 6, de 1995).

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

(...) (Grifos nossos).

Art. 182. (...)

§ 2° A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. (Grifos nossos).

(...)

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos (Grifos nossos):

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

A função social da empresa também impregnou a legislação infraconstitucional, como, por exemplo, nos arts. 116, parágrafo único, e 154 da Lei n° 6.404/76:

Art. 116. (...)

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objetivo e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender (Grifos nossos).

(...)

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (grifos nossos).

A Lei n° 8.884/94, que foi editada para evitar o abuso do poder econômico, também se refere à função social da empresa:

Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (Grifos nossos).

A Lei n° 11.101/2005 (Lei de falências) também se referiu à função social da empresa:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (grifos nossos).

Fábio Comparato traça um paralelo entre a propriedade e a empresa para defender a existência de uma função social desta. Para tanto, insere a empresa dentro do conceito de bens de produção e confere ao titular do controle o mesmo status e encargo do titular da propriedade. Afirma que na proteção constitucional da propriedade se inserem, também, os bens patrimoniais sobre os quais o titular não exerce nenhum direito real e que, por consequência, “também o poder de controle empresarial, o qual não pode ser qualificado com um ius in re, há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade”.³⁰

No mesmo sentido José Afonso da Silva,³¹ ao defender que o princípio constitucional da função social da propriedade “ultrapassa o simples sentido de elemento conformador de uma nova concepção de propriedade como manifestação de direito individual, que ela, pelo visto, já não o é apenas, porque interfere com a chamada propriedade empresarial” e conclui que o “direito de propriedade (dos meios de produção, principalmente) não pode mais ser tido como um direito individual”, devendo atender às necessidades da sociedade, isto é, à sua função social.

Esta visão se coaduna com a nova ótica constitucional, que prioriza a unidade da Constituição, a eficácia e a hierarquia de suas normas, de forma que o intérprete não mais resolva os conflitos sob uma visão simplista e isolada prevista em um artigo de lei, mas sim à luz do inteiro ordenamento jurídico, dos princípios fundamentais³² e função social do direito.

Sendo assim, é possível condicionar o exercício de todo e qualquer direito ao atendimento dos princípios constitucionais, que são considerados norma na nova ótica constitucional. A funcionalização³³ do uso da propriedade e, como consequência, do uso da empresa, deve ser pautada pelo bem-estar da coletividade, pelo bem-estar social. Nas palavras de Comparato,³⁴ “trata-se de uma liberdade-meio, ou liberdade condicional”.

O princípio da função social da empresa foi reforçado pelo Código Civil de 2002, ao balancear economicamente os contratos através do princípio da eticidade, ou ao trazer a norma mais próxima ao caso concreto, como no princípio da operabilidade. Os princípios da boa-fé, da função social do contrato, da propriedade e da Justiça perpassam pelo Código Civil de 2002.

Contrariamente ao antigo Código, individualista e patrimonialista, o novo Código de 2002 buscou priorizar a pessoa humana, a função social do contrato, da propriedade, a proteção do hipossuficiente.

Nas palavras de Miguel Reale:³⁵

Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “socialidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana. Por outro lado, o projeto se distingue por maior aderência à realidade contemporânea, com a necessária revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

Todavia, estes primados devem ser permeados pela não abusividade.

Heloísa Carpena³⁶ afirma que o desvio no exercício do direito da função social da empresa acarreta em uma das modalidades do abuso de direito. Assim, a empresa gozará de autonomia e liberdade enquanto respeitar os direitos dos trabalhadores, tanto aqueles previstos em lei quanto os relacionados ao trato, ao meio ambiente, à livre concorrência, ao pagamento de tributos, ao oferecimento de produtos, sem ferir o direito do consumidor etc.

Isto não quer dizer que à empresa é transferido o múnus do Poder Público de zelar pelas políticas públicas, pela diminuição do desemprego, pela preservação do meio ambiente e pela erradicação da pobreza. Não se pretende transferir ao empresário a obrigação do Poder Público, mas apenas exigir que as pessoas que desempenham papel importante na sociedade com ela colaborem. Assim, não está o patrão obrigado a oferecer aos seus empregados nada além do que está previsto em lei, nem de garantir casa ou educação aos filhos dos empregados. Tampouco, será obrigado a contratar mais empregados ou impedido de dispensá-los, nem obrigado a oferecer produtos fora de sua margem de produção ou desconexo com sua atividade, salvo nos casos especificados em lei especial a este respeito.

A função social da empresa dirige-se aos casos em que a empresa, ao contratar, dê preferência de acordo com os percentuais estabelecidos em lei, aos deficientes físicos ou às minorias; que trate com urbanidade e condições salubres seus empregados, que diminua os riscos inerentes ao trabalho, que respeite os direitos trabalhistas; que não discrimine seus empregados na admissão, no curso do contrato ou na demissão, nem discrimine o trabalhador em virtude de sexo, cor, idade, raça etc.

A responsabilidade social da empresa deve partir de uma postura voluntária do empresário, enquanto a função social da empresa, por ser norma cogente, constitucional, deve ser de observância obrigatória.

Fábio Konder Comparato³⁷ classifica os interesses da empresa em internos e externos, que devem ser observados e respeitados pela sociedade empresarial.

Modesto Carvalhosa³⁸ acrescenta que:

Tem a empresa uma óbvia função social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o próprio Estado, que dela retira contribuições fiscais e parafiscais, considerando-se principalmente três as modernas funções da empresa. A primeira refere-se às condições de trabalho e às relações com seus empregados (...) a segunda volta-se ao interesse dos consumidores (...) a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes (...) E ainda mais atual é a preocupação com os interesses de preservação ecológica, urbana e ambiental da comunidade em que a empresa atua.

Viviani Perez³⁹ conclui que o condicionamento ao exercício da empresa, sob a ótica de sua função social, pode ser classificado sob duas vertentes: “a) endógena – relativa às relações entre os agentes internos da empresa; b) exógena – relativa às relações com os centros de interesse externos à empresa”.

O primeiro aspecto⁴⁰ estaria relacionado à observância pelo empresário de todos os direitos dos seus trabalhadores, sem sonegar-lhes qualquer um e sem abusar dos direitos que a lei confere aos empregadores. Baseia-se no inciso VIII do art. 170 da CRFB.

A classificação sob o aspecto interno do condicionamento ao exercício da empresa só pode ser explorada quando não houver discussão acerca de sua existência, isto é, quando a empresa estiver em pleno funcionamento, independentemente de estar ou não atravessando dificuldades econômicas.⁴¹

Abordando a questão pela ótica trabalhista, a empresa que está em funcionamento não pode utilizar o direito de forma abusiva em detrimento dos direitos do trabalhador. Ademais, de acordo com o art. 187 do Código Civil, equipara-se ao ato ilícito o ato praticado com abuso de direito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Neste sentido podemos considerar abuso de direito o exercício de um direito subjetivo ou de prerrogativas individuais de forma exacerbada, fora dos limites normais, que são baseados em princípios de comportamento e de direito, que importe em atos que violem a ética, a moral, a boa-fé, os bons costumes, o bem comum e a função social do direito.

Convém ressaltar que abuso de direito não se confunde com ato ilícito. Neste sentido, Heloísa Carpena⁴² distingue o ato ilícito do abuso de direito:

O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que irá fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento, os quais contêm seus valores fundamentais.

Consequência lógica do abuso de direito que causa prejuízo a terceiro é o dever de indenizar. Se ferir norma de ordem pública, deve-se, ainda, declarar a nulidade absoluta do ato praticado.

Corroborando com o entendimento acima, há o Enunciado n° 37 da Jornada de Direito Civil, o qual preconiza que “a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo‑finalístico”.

Diante de todos estes fatos, é forçoso concluir que a matéria pode ser aplicada, com facilidade, ao Direito do Trabalho, principalmente por sua finalidade social de diminuir a desigualdade social e de proteger o hipossuficiente.

Assim, o empregador que, sem necessidade, utiliza o instituto da flexibilização para não pagar mensalmente as horas extras devidas, sob a roupagem de “banco de horas”, em detrimento do direito dos trabalhadores e em favor do aumento de seus lucros, abusa do direito previsto no art. 7°, XIII da CRFB, viola o princípio da proteção ao trabalhador consagrado no art. 7°, caput, da CRFB; prioriza o capital ao trabalho humano, ferindo o princípio da valorização do trabalho humano também consagrado constitucionalmente.

O empregador que se utiliza do contrato por tempo parcial (art. 58-A, § 2°, da CLT) para reduzir o salário na vigência do contrato, ou para impor ou perseguir seus empregados, sem que comprove a necessidade econômica deste ato; que se utiliza das normas coletivas para reduzir, transacionar ou suprimir benefícios previstos em lei ou espontaneamente garantidos (ex.: suprimir intervalo intrajornada; reduzir o adicional de periculosidade ou insalubridade; renunciar ao vale-transporte, ao aviso prévio, aos 40% sobre o FGTS; renunciar à alimentação graciosa até então concedida pela empresa; suprimir o pagamento de gratificação de tempo de serviço etc.), apenas para manter ou aumentar seus lucros abusa do seu direito de variar o contrato e de se utilizar das faculdades legais de forma responsável, tendo em vista a função social do direito e da empresa.

É bom relembrar que a flexibilização toma força na década de 1980 na Europa Ocidental, como alternativa à crise econômica, acarretada pela quebra dos polos petrolíferos asiáticos, conjugada à descoberta dos chips, que revolucionou a informática, a telemática, a robotização e demais inventos tecnológicos. A quebra das barreiras alfandegárias, com a mundialização da economia, incrementou a concorrência entre os países, impondo-lhes a necessidade de produzir mais, reduzir custos e em melhor qualidade para disputar o mercado globalizado. A partir daí, o paradigma buscado passa a ser um modelo de Direito do Trabalho com regras um pouco mais flexíveis, aberto a mudanças, adaptável à situação econômica mundial e de cada empresa, sem, contudo, deixar de atender ao fim social a que se destina.

Como a preservação da empresa é de interesse público, assim como a pacificação dos conflitos de classe ocasionados por interesses contrários entre empresários e trabalhadores, nasce a necessidade de se ponderar, em cada caso, o interesse maior que irá prevalecer.

Como a empresa é fonte geradora de emprego, de receita fiscal para o Estado, de circulação de produtos e de desenvolvimento econômico, a submissão do princípio da proteção ao trabalhador, também previsto constitucionalmente – art. 7°, caput, da CLT, só pode estar abaixo do princípio da preservação da empresa quando a existência desta estiver sendo discutida, sobrepondo-se a sobrevivência da empresa aos direitos trabalhistas de seus empregados.

Apenas nesta hipótese haverá supremacia do princípio da preservação da empresa em detrimento do princípio da proteção ao trabalhador, pois, em última análise, mantendo-se a empresa, mantêm-se os respectivos postos de trabalho, evitando o desemprego, assim como suas outras finalidades sociais.

Se, ao contrário, a empresa estiver em funcionamento, fora do cenário de discussão de sua manutenção física ou extinção física, prevalecerá sempre a pessoa à coisa, o ser ao ter, o trabalhador às vantagens econômicas lucrativas do empresário.

A empresa que despede todos os seus empregados por justa causa, apenas para ganhar tempo para pagar as parcelas devidas em decorrência da extinção do contrato, abusa do direito de demitir, ferindo a função social da empresa.

O empresário que contrata seus empregados por empresas intermediadoras ou colocadoras de mão de obra, subcontratando-os, sob o argumento de baratear os custos, comete abuso de direito e viola frontalmente a sua função social.

A inobservância dos direitos dos trabalhadores, como o pagamento pontual de seus salários e sobressalários previstos em lei ou em normas coletivas, o tratamento ético, urbano e livre de assédio; o abuso no exercício de direitos dirigidos ao patrão como o de despedir, o de flexibilizar em caso de risco à sobrevivência da empresa, o de variar algumas condições de trabalho (ius variandi), acarreta no desrespeito ao princípio da função social da empresa e em abuso de direitos.

Note-se que neste segundo aspecto do princípio da preservação da saúde da empresa, o da condicionalidade do seu exercício, o abuso de direito toma lugar como limite aos atos praticados pelo empregador em detrimento dos direitos de seus empregados.

Assim também Jorge Manuel Coutinho de Abreu,⁴³ quando afirma que:

(...) a iniciativa econômica privada tem de exercer-se dentro dos limites definidos pela Constituição e pela lei (...), podendo até o Estado intervir transitoriamente na gestão de empresas privadas para assegurar o interesse geral e os direitos dos trabalhadores.

Por outro lado, as limitações exógenas ou externas ao exercício da empresa decorrem de três interesses a serem preservados concomitantemente: livre concorrência (art. 173, § 4°, da CRFB c/c Lei n° 8.884/94), respeito aos direitos dos consumidores (Lei n° 8.078/90) e meio ambiente (art. 170, VI, da CRFB). Além destes interesses expressos no texto constitucional, outros podem ser mencionados, como o de gerar arrecadação de impostos, propiciando ao Estado seu desenvolvimento; avanço tecnológico e produção ou distribuição de bens e serviços, acarretando o desenvolvimento da economia.

Conclusão

O princípio da preservação da saúde da empresa pode ser analisado sob dois aspectos: a) para incentivar sua manutenção, quando sua existência estiver em discussão; b) para exigir que ela cumpra sua função social, condicionando seu exercício à observância dos critérios internos e externos deste condicionamento.

A flexibilização selvagem de direitos trabalhistas, como vem sendo utilizada pelos empresários, com o único objetivo de aumentar seus lucros, constitui abuso de direito e como tal deve ser afastada e declarada nula, já que viola o princípio da função social, que tem seu exercício condicionado ao respeito aos direitos trabalhistas de seus empregados (aspecto interno).

Não se admite flexibilização sem finalidade social. Nula a cláusula de acordo e convenção coletiva que não observa os fundamentos sociais da flexibilização, que abusa deste direito e que fere a função social da empresa.

A preservação da saúde da empresa deve ser o único fundamento para autorizar a redução, a flexibilização ou eliminação de algum direito do trabalhador, porque sua manutenção é de interesse público.

Hoje o Direito do Trabalho vive uma fase de transição, em que se questiona o paternalismo estatal, a intervenção estatal em regras privadas. Alguns pretendem a total desregulamentação, isto é, a ausência total, a abstinência estatal nas relações de trabalho, deixando o contrato de trabalho livre às regras do mercado, sob o argumento de que o modelo que inspirou o welfare não mais existe, que os trabalhadores atuais são mais conscientes, mais maduros, menos explorados.

Outros, apesar de reconhecerem alguma mudança no Direito do Trabalho, percebem que nosso país ainda não pode ser visto como aquele que efetivou o welfare (o bem-estar social). O Brasil ainda tem trabalho escravo ou em condição análoga; ainda há exploração do trabalho do menor; labor em condições subumanas e legislação trabalhista muito desrespeitada. Por isso, não se pode defender o total afastamento do Estado desta relação privada não se pode pretender a privatização dos direitos trabalhistas, o retrocesso de um grande avanço conquistado a duras penas.

Neste sentido os princípios constitucionais, vistos como norma de eficácia plena, destacando-se em particular o da proteção ao trabalhador (art. 7°, caput) e o da função social da empresa (art. 170), devem limitar a onda de flexibilização selvagem, que vem contaminando os tribunais trabalhistas e a legislação.

Na era em que o direito comum (civil) caminha para a visão social, a publicização de seus institutos, a humanização e a centralização do homem como figura principal a se proteger; na era em que a Carta de um país prioriza os direitos fundamentais do homem, sua dignidade, o valor social do trabalho, da função social da justiça e do direito, abandonando a prevalência do capital, da propriedade sobre a pessoa e seus valores, o Direito do Trabalho tende a um retrocesso?

O neoliberalismo é, na verdade, um caminho isolado na contramão da socialização dos direitos e da efetivação dos direitos fundamentais do homem. Por isso, deve ser repudiado.

2.8. Princípio da Inalterabilidade Contratual In Pejus

Tem sua origem no Direito Civil, que considera que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Por estarem obrigadas a cumprir o contrato, as partes não podem livremente alterar suas cláusulas no curso deste. Este princípio civilista tem sido relativizado, pois o novo paradigma do direito comum é a ética, a boa-fé objetiva, a função social do contrato, o não abuso do direito, a proteção do hipossuficiente e a transparência nas tratativas, que permitem a manifestação de vontade de forma consciente (consentimento informado).

Também no Direito do Trabalho o contrato faz lei entre as partes. Entretanto, a livre manifestação de vontade é mitigada, pois a autonomia das partes, ao ajustarem as cláusulas contratuais, está vinculada aos limites da lei. Conclui-se, pois, que as partes podem pactuar cláusulas iguais ou melhores (para o empregado) que a lei, mas nunca contra a lei ou as normas coletivas vigentes (art. 444 da CLT).

Como consequência lógica do princípio da proteção, a CLT veda alteração, mesmo que bilateral, quando prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT). É válida, pois, qualquer alteração unilateral ou bilateral, que não cause prejuízo ao trabalhador, como aumento salarial ou redução da jornada, por exemplo.

As alterações contratuais podem ser divididas, quanto aos efeitos, em voluntárias, quando dependerem da vontade das partes, ou compulsórias, quando impostas por lei.

Dividem-se, ainda, quanto à finalidade, hipótese em que podem ser quantitativas, quando afetam na quantidade de trabalho ou de valor de salário, ou qualitativas, quando não afetam na quantidade de trabalho ou de valor de salário, isto é, quando estiverem relacionadas com a função, qualificação do trabalhador, local de trabalho, status do empregado etc.

Quanto à duração, podem ser provisórias ou definitivas.

Alguns assuntos ainda suscitam dúvidas na doutrina. Um deles diz respeito à promoção. A corrente majoritária entende que, por se tratar de alteração benéfica e consequência lógica do engajamento do empregado à empresa, o empregado deverá aceitá-la, sob pena de insubordinação. Outros entendem que o empregado tem o direito de aceitar ou não, de acordo com a compatibilidade entre sua personalidade e os novos encargos profissionais da função oferecida, opinião com a qual concordamos.

O mesmo se diga quanto à alteração das bases contratuais em virtude do progresso tecnológico adotado pela empresa. Defendemos que é possível a revisão de algumas cláusulas contratuais, que não causem prejuízo ao trabalhador, para adaptar a empresa às novas tecnologias por ela implantadas na produção. Deste modo, se o empregado percebia 10% sobre sua produção manual, que correspondia no final do mês a R$ 1.000,00, por exemplo, pode passar a ter direito a 0,1% da produção industrial que passou a ser adotada depois de implementada nova tecnologia, desde que continue retirando a média mensal de R$ 1.000,00.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Alteração Contratual”, momento em que o assunto será exposto com mais detalhes.

2.8.1. Exceções

a) O art. 468, parágrafo único, da CLT possibilita a reversão do empregado de confiança ao cargo efetivo, perdendo, inclusive, a gratificação correspondente à função, observada a restrição contida na Súmula n° 372 do TST.

b) O art. 469 da CLT faculta a transferência unilateral do trabalhador que exerça cargo de confiança ou daquele cujo contrato contenha cláusula explícita ou implícita de transferibilidade ou de qualquer empregado em casos de fechamento do estabelecimento. Para os demais empregados a transferência deverá ser bilateral.

c) O art. 475 c/c art. 461, § 4°, da CLT permite o rebaixamento do empregado nos casos em que a Previdência Social recomenda a sua readaptação. Todavia, esta alteração in pejus não pode importar, também, em redução salarial.

d) Manutenção dos benefícios normativos apenas durante a vigência da norma coletiva, pois as condições de trabalho criadas por sentenças coletivas obrigam enquanto vigentes, podendo o empregador suprimi-las após seu término, salvo se a norma posterior manteve a vantagem.

e) Ius variandi. Por ser o dono do empreendimento e correr o risco do negócio, o empregador tem o poder diretivo do contrato de trabalho, podendo variar algumas cláusulas contratuais de acordo com a tendência econômica ou interesse da empresa. Fazem parte do ius variandi, por exemplo: a) mudança do horário de trabalho, desde que não haja majoração da quantidade de horas trabalhadas por dia (jornada) e não importe em alteração do turno diurno para o noturno (por ser prejudicial ao empregado) – Súmula n° 265 do TST; b) mudança do local da prestação de serviços, respeitados os limites do art. 469 da CLT; c) possibilidade de exigir do empregado atribuições compatíveis com a função exercida – art. 456, parágrafo único, da CLT; d) promoção do empregado; e) alteração da nomenclatura do cargo (sem causar prejuízos) etc.

f) Flexibilização dos direitos trabalhistas.

Remetemos o leitor a todas as exceções relativas aos demais princípios protetores do trabalhador, assim como às Orientações Jurisprudenciais n°s 308 e 339 da SDI-I do TST, Súmula n° 51, II do TST e ao Capítulo a respeito de “Flexibilização” e “Alteração Contratual”.

OJ n° 308 da SDI-I do TST: Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público.

O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

OJ n° 339 da SDI-I do TST: Teto remuneratório. Empresa pública e sociedade de economia mista. Art. 37, XI, da CF/1988 (Anterior à Emenda Constitucional n° 19/98).

As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional n° 19/98.

Súmula n° 51 do TST: Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

2.9. Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionabilidade

Como regra geral, não pode o empregado, antes da admissão, no curso do contrato ou após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita.

O impedimento tem como fundamento a natureza das normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9° da CLT declara como nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma, o art. 468 da CLT, que considerou nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador. Reforçando o entendimento, o art. 444 da CLT autoriza a criação de outros direitos pela vontade das partes, desde que não contrariem aqueles previstos na lei e nas normas coletivas.

Todavia, a matéria não é tão tranquila como parece.

Inicialmente, convém traçar as distinções mais importantes entre a renúncia e a transação.

A renúncia é uma declaração unilateral de vontade que atinge direito certo e atual, cujo efeito é a extinção deste direito. Plácido e Silva⁴⁴ conceitua renúncia como:

(...) designa o abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária, pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar. A renúncia pode vir expressamente ou pode ser deduzida. Daí a renúncia expressa e a renúncia tácita. A expressa é a que, claramente, positivamente, é declarada ou firmada em ato pelo qual se declara ou se anuncia o abandono ou a desistência. A tácita é a deduzida ou a presumida, decorrendo da omissão, ou da inexecução do ato, dentro do prazo legal, que viria assegurar o direito.

Já a transação é bilateral e recai sobre direito duvidoso, e o seu efeito é a prevenção do litígio. Pressupõe concessões recíprocas. Em ambos os casos o objeto da renúncia ou da transação deve ser direito patrimonial disponível, na forma do art. 841 do Código Civil.

De acordo com o Vocabulário Jurídico,⁴⁵ transação:

“(...) é a convenção em que, mediante concessões recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que previnam litígio, que se pode suscitar entre elas ou ponham fim a litígio já suscitado.”

O objeto da renúncia e da transação são os direitos patrimoniais trabalhistas de caráter privado, seja antes da contratação, durante o contrato ou após a sua extinção. Portanto, é necessário traçar as diferenças entre os direitos patrimoniais de caráter privado e os direitos de caráter público, ou seja, os direitos disponíveis e os indisponíveis e, a partir de então prosseguir no raciocínio.

Patrimoniais são os direitos suscetíveis de serem avaliados em dinheiro, isto é, aqueles em que é possível se atribuir valoração econômica, expressão monetária. Indisponíveis são os direitos que são controlados pelo Estado com maior ou menor intensidade, por protegerem interesses públicos. Não derivam da autonomia da vontade da parte e sim de imposição legal feita através de normas cogentes, impostas pelo Estado para tutelar algum interesse social. Disponíveis são os direitos cujos interesses são particulares, suscetíveis de circulabilidade.

A concepção liberal dos direitos trabalhistas, que partia da separação radical entre o Estado e a sociedade civil, entre o direito público e o direito privado, quando se percebia uma postura inerte do Estado diante dos problemas sociais, foi superada pela concepção do trabalhador como pessoa hipossuficiente, merecedora da proteção do Estado. A revalorização do trabalho subordinado toma contornos com a Constituição mexicana de 1917, Constituição de Weimar de 1919, criação da OIT e com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), hoje espelhada na nossa Carta de 1988. Ao consagrar os direitos fundamentais da pessoa, os textos constitucionais assumem conscientemente um sistema de valores, cujo maior fundamento é a dignidade da pessoa humana. A fixação, em sede constitucional, dos direitos trabalhistas, de valores éticos e de princípios protetores e democráticos, todos com força normativa, limitou ainda mais a liberdade contratual e os poderes patronais.

A constitucionalização do Direito do Trabalho tornou mais intenso o caráter de indisponibilidade dos direitos trabalhistas em face da irradiação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais ali preconizados. Daí a ideia de que os direitos trabalhistas são fundamentais e, como tal, se impõem aos cidadãos em suas relações interpessoais e interprivadas, constituindo-se em limite à autonomia da vontade de negociar. Sendo assim, não podem ser negociados, transacionados ou renunciados, salvo quando a lei expressamente autorizar.

Não foi por outro motivo que a CLT, apesar de editada em 1943, já previa a nulidade de todo e qualquer ato que objetivasse fraudar ou burlar direitos trabalhistas nela previstos – arts. 9°, 444 e 468 da CLT.

Desta forma, é forçoso concluir que todos os direitos trabalhistas previstos na lei são indisponíveis, imperativos, e só poderão ser disponibilizados quando a lei assim autorizar.

Da mesma forma se posiciona a doutrina majoritária,⁴⁶ seja quanto à transação ou à renúncia, de forma antecipada ou no curso do contrato de trabalho. Todavia, este entendimento não é pacífico, pois quando se trata de atos de disposição após a extinção do contrato, alguns autores a admitem, como abaixo explicitado.

Diferentes são aqueles direitos criados através do contrato de trabalho, regulamento interno de empresa, convenção ou acordo coletivo, isto é, de forma autônoma e privada, em que impera a vontade dos contratantes. Embora estes direitos privados sejam aqueles concedidos acima do patamar mínimo da lei, a CLT também impõe limites à sua alteração, quando isso representar em prejuízo ao empregado.

Portanto, quando o direito, objeto do ajuste, for privado, a transação será possível, desde que não cause prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. O mesmo não se pode dizer quanto à renúncia, que será sempre nula, porque causará prejuízo ao empregado.

No Direito do Trabalho existem normas imperativas, que são indisponíveis pelas partes, mas que não impedem a vontade privada de criação de outras normas de disponibilidade. Todavia, a lei cerca o trabalhador de garantias para assegurar a não ocorrência de atos que lhe causem prejuízo – art. 468 da CLT. Este foi o mecanismo de defesa da lei para proteção da política social adotada pelo Estado.

De forma diferente, Maurício Godinho criou uma divisão entre os direitos indisponíveis, para informar que estes direitos podem ser absolutos ou relativos. Absoluta é a indisponibilidade cujo “direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo,⁴⁷ firmado pela sociedade política em um dado momento histórico”⁴⁸ (grifos nossos). O autor⁴⁹ limita o “patamar mínimo civilizatório” em “três grupos convergentes de normas heterônomas”: os direitos constitucionais em geral; as normas de tratados e convenções internacionais vigentes internamente no Brasil, e as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora, como, por exemplo, a assinatura da CTPS, a garantia do salário mínimo e bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, procedimentos antidiscriminatórios e as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador.

Melhor seria dizer, utilizando a terminologia do autor, que a indisponibilidade relativa refere-se ao direito cujo interesse seja privado, que não se caracteriza num padrão civilizatório geral mínimo. Godinho aponta como exemplos de direitos de indisponibilidade relativa: normas autônomas, modalidade de pagamento, tipo de jornada pactuada, fornecimento ou não de utilidade. Por isso, o autor admite a transação, desde que não acarrete prejuízo para o trabalhador (art. 468 da CLT), mas não admite a renúncia. Quanto à possibilidade de criação pelas próprias partes de direitos (normas autônomas) e à possibilidade de transação destes por norma coletiva autônoma, Godinho limita sua atuação no princípio da adequação setorial negociada. Explica que este princípio tem como objetivo harmonizar validamente as normas jurídicas oriundas de convênios coletivos com as regras jurídicas provenientes da legislação estatal. Para tanto, fixa dois critérios para a validade do convênio coletivo: a) quando as normas coletivas implementarem padrão de direitos superiores aos legais, pois geram vantagens melhores que aquelas gerais destinadas aos demais trabalhadores; b) quando as normas coletivas autônomas transacionarem direitos de indisponibilidade relativa (nunca absoluta). Também não admite a renúncia por instrumento coletivo, sob o argumento de que ao processo coletivo falecem poderes de renúncia sobre direitos de terceiros.

Discordamos da nomenclatura destinada à tese.

Na verdade, nos parece que Maurício Godinho denominou as normas de caráter privado como aquelas de indisponibilidade relativa e as de natureza pública como aquelas de indisponibilidade absoluta.

Sugerimos que, aqueles denominados pelo autor de “direitos de indisponibilidade relativa” sejam, na verdade, chamados, de forma mais adequada, de direitos de “disponibilidade relativa”, já que referem-se a direitos de natureza privada, criados pela vontade das partes, acima do mínimo legal, podendo ser alterados ou transacionados, desde que não causem prejuízo ao trabalhador. Por isso, podem ser disponibilizados quando não causarem prejuízo ao trabalhador, ante o óbice no art. 468 da CLT, que impede a alteração in pejus.

Aparentemente Godinho pretendeu defender que não há direitos de indisponibilidade absoluta no Direito do Trabalho, em face do disposto nos arts. 9°, 444 e 468 da CLT.

De outra forma se posiciona Romita,⁵⁰ ao caracterizar os direitos de indisponibilidade relativa e os de indisponibilidade absoluta:

Supõe-se que os direitos individuais do trabalhador sejam indisponíveis, o que bastaria para inviabilizar o apelo à arbitragem, quando se cuida de solucionar dissídios individuais do trabalho. Não é correta, contudo, a assertiva de que os direitos trabalhistas – do trabalhador individualmente considerado – sejam indisponíveis. O que a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 9°, declara é que são nulos os atos tendentes a desvirtuar, fraudar ou impedir a aplicação das normas de proteção ao trabalho. Nenhum preceito legal estabelece, de antemão, a indisponibilidade dos direitos do trabalhador. Caso contrário, seriam automaticamente fulminados pela nulidade todos os acordos celebrados pela Justiça do Trabalho nas reclamações trabalhistas (...). É que os direitos do trabalhador admitem uma divisão: direitos absolutamente indisponíveis e os direitos relativamente disponíveis. O art. 9° da CLT não declara indisponíveis os direitos do trabalhador, apenas priva de eficácia o ato do empregador tendente a inviabilizar o gozo dos direitos assegurados por lei ao trabalhador. Se o empregado decide dispor de um direito não coberto pela proteção da indisponibilidade absoluta, a lei não veda o acesso à via arbitral.

(...)

São absolutamente indisponíveis os direitos de personalidade do trabalhador: honra, intimidade, segurança, vida privada, imagem. Os direitos patrimoniais são plenamente disponíveis, após o término da relação de emprego e apenas relativamente indisponíveis durante a vigência do contrato (...). São disponíveis, porque sobre eles os titulares detêm poder que não invade a esfera dos direitos de personalidade.

Mario Garmendia Arigón⁵¹ informa que o Direito do Trabalho é o “claro exemplo de uma disciplina em que a proteção dos valores contidos na ideia da ordem pública adquire dimensão distinta da tradicionalmente utilizada, já que a clássica indisponibilidade absoluta sofre correções que a relativizam ao admitir determinadas margens para eficácia negocial.” A partir daí Romita⁵² conclui que os direitos de ordem pública necessitam de uma nova distinção: “aquelas que outorgam direitos revestidos de indisponibilidade absoluta e as que preveem benefícios aos quais os trabalhadores, pela via negocial coletiva, podem validamente renunciar, por força de um interesse mais alto”, denominando, estas últimas, de direitos de indisponibilidade relativa. Afirma, desta forma, que alguns direitos de ordem pública podem ser objeto de renúncia, desde que já se achem incorporados ao patrimônio do trabalhador, e se faça pela via negocial.

Nesta mesma linha de pensamento, Luiz de Pinho Pedreira da Silva⁵³ dispõe que:

(...) consideram-se absolutamente indisponíveis todos os direitos estritamente vinculados à pessoa, como os direitos personalíssimos. Mas também há direitos patrimoniais absolutamente indisponíveis e tal é o caso dos benefícios previdenciários (...). A indisponibilidade absoluta é rara no Direito do Trabalho, podendo apontar como exemplos dela o direito previdenciário, o direito do trabalhador à segurança, a liberdade sindical. Mas a indisponibilidade relativa domina o mesmo direito, como também o fazem a imperatividade das normas e a presunção de vícios de consentimento, também causas, conforme já visto, de exclusão, quase total, do poder de disposição quanto aos direitos do trabalhador.

Não concordamos com as teses de indisponibilidade absoluta e relativa. A norma que contempla direitos indisponíveis sempre o é de forma absoluta. Só a lei poderá criar exceções a estas regras e, mesmo assim, numa interpretação restritiva, conforme o comando constitucional contido no art. 7°, caput da Carta Maior, que determina a prevalência da condição mais favorável ao trabalhador.

Apesar das teses acima expostas, a jurisprudência é vacilante. Ora autoriza a disponibilidade de direito previsto em lei, por entender que é disponível, ora não autoriza. Parece não adotar a tese de Godinho quanto ao alegado “patamar mínimo civilizatório”, pois permite, sempre pela via negocial, por exemplo, a redução por norma coletiva do adicional de periculosidade.

Vejamos os exemplos abaixo:

Súmula n° 51 do TST: Regulamento de empresa. A opção por um regulamento importa em renúncia ao outro (inciso II). Crítica: É contraditória, pois ao mesmo tempo que a Súmula, em seu inciso I, determina que as alterações efetuadas no regulamento interno da empresa não se aplicam aos empregados admitidos antes da alteração, salvo quando mais benéficas, permite, por outro lado, em seu inciso II, a renúncia de um deles quando o empregado assim optar, mesmo que este ato lhe cause prejuízos. Isto incentiva o empregador a criar novo regulamento ao invés de modificar o já existente.

Súmula 288, II do TST: Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. Crítica: É a repetição adaptada da Súmula 51, II, do TST, e permite a renúnica de direitos mesmo que prejudicial ao trabalhador.

Súm. n° 437 do TST: Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

OJ n° 123 da SDI-I do TST: Possibilidade da norma coletiva retirar a natureza salarial de uma utilidade. Crítica: contraria o art. 458 da CLT.

OJ n° 270 da SDI-I do TST: PDV – programa de demissão voluntária que importa em transação extrajudicial para extinção do contrato implica quitação exclusiva das parcelas e valores constantes do recibo. Crítica: A orientação jurisprudencial deveria ter mencionado que a quitação se dá quanto aos valores e não quanto às parcelas.

OJ n° 275 da SDI-I do TST: Possibilidade de a norma coletiva excluir o pagamento da 7ª e da 8ª horas do empregado submetido a turnos ininterruptos de revezamento de 8 horas, na forma do art. 7°, XIV, da CRFB. Crítica: A Carta de 1988 fixa a jornada de 6 horas para os trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento, podendo a norma criar exceção temporária, sem, contudo, trazer prejuízo ao trabalhador. Logo, se ele trabalha 8 horas, deve receber por estas, mesmo que de forma ordinária (sem o respectivo adicional sobre a 7ª e a 8ª horas).

Abaixo algumas jurisprudências para ilustrar melhor a matéria:

INTERVALO INTRAJORNADA. ACORDO COLETIVO. Importa distinguir, dentro do universo jurídico, as normas que outorgam direitos revestidos de indisponibilidade absoluta e as que preveem benefícios aos quais os trabalhadores, pela via da negociação coletiva, podem validamente renunciar em função de algum interesse ocorrente. É cediço que a normatividade instituída por negociação coletiva constitui fonte formal secundária e de eficácia intrajurídica, porém não se sobrepondo à lei quando em jogo norma de ordem pública. Desta forma, a regra insculpida no art. 71 “in fine” da CLT caracteriza-se pela imperatividade absoluta, já que trata, em última instância, sobre a redução dos riscos inerentes ao trabalho, insuscetível de renúncia ou transação. TRT/SP – PROC: 01752.2000.463.02.00 – Rel. Designado: Juíza Vera Marta Publio Dias. DJ/SP 06/09/2005.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO. TRANSAÇÃO. POSSIBILIDADE. A Constituição Federal de 1988 trouxe à ordem jurídica trabalhista brasileira maior possibilidade de flexibilização, permitindo, inclusive, a redução salarial, desde que por intermédio da negociação coletiva, como dispõe expressamente o art. 7°, em seu inciso VI. O art. 195, § 1°, da CLT, por sua vez, já permitia ao sindicato intentar reclamatória visando a apuração da condição perigosa ou insalubre em ambiente de trabalho. A conjunção dos dispositivos legais em tela e a natureza salarial do adicional de periculosidade revela a possibilidade de empresa e sindicato dos trabalhadores pactuar o pagamento do referido adicional de forma parcial, considerando os parâmetros estabelecidos na transação havida. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, onde a ré e o sindicato do empregado pactuaram a redução da porcentagem a ser satisfeita a título do adicional de periculosidade, transação esta válida para todos os efeitos, visto em acordo aos dispositivos ora em análise. TRT/SP – RO: 35824/2002 – Rel. Designado: Juíza Mércia Tomazinho. DJ/SP 25/03/2003.

INTERVALO INTRAJORNADA. Consoante o art. 73, § 3°, da CLT, o intervalo mínimo de 1:00 hora, previsto para alimentação e repouso, somente admite redução mediante ato do Ministério do Trabalho, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho. Sendo assim, falece competência às partes para reduzirem ou frustrarem o referido intervalo, ainda que através de instrumentos coletivos. Não se insurge aqui contra a autonomia das partes para, através de acordos ou Convenções Coletivas, estabelecerem a compensação de horários, ou mesmo a redução da jornada (art. 7°, inciso XIII, da CF), nem se desconhece o prestígio atribuído aos instrumentos coletivos pela Constituição Federal (art. 7°, inciso XXVI). Trata-se de reconhecer os limites da autonomia da vontade coletiva frente às normas cogentes e de ordem pública. Eis que estaríamos diante de um lamentável contrassenso se admitíssemos que o prestígio conferido pela Lei Magna às Convenções e Acordos Coletivos tivesse o alcance de permitir-lhes a revogação de um dos princípios fundamentais da Constituição Federal pautado nos valores sociais do Trabalho. Há de se respeitar as normas imperativas e de ordem pública, direcionadas à proteção de interesses maiores consubstanciados na segurança, saúde e higiene do trabalhador, que ipso facto não comportam alterações supressoras ou neutralizadoras por transação ou negociação entre as categorias profissional e econômica. Dentre essas normas, encontram-se as que estabelecem taxativamente limites máximo ou mínimo de duração do trabalho e respectivos intervalos. TRT/MG – RO: 16755/2001 – Rel. Designado: Juíza Maria Auxiliadora Machado Lima. DJ/MG 15/03/2002.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PROPORCIONALIDADE AUTORIZADA POR INSTRUMENTO NORMATIVO – CLÁUSULA NULA. Nem todo direito trabalhista pode ser objeto de transação ou negociação coletiva. Em se tratando de matéria de segurança, saúde ou higiene, não há margem para a supressão de direitos, pois o que está em jogo são a vida e a integridade física do trabalhador. Assim, não pode ser admitida cláusula que prevê o pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, tese já afastada pela jurisprudência dominante, conforme entendimento consubstanciado no Enunciado 361 do colendo TST. Todavia, ainda que se considerasse válida a transação quanto à referida matéria, ainda assim não haveria como prevalecer a norma coletiva invocada, a uma porque o ajuste apresentado sequer possui prazo de vigência; a duas, a teor do disposto no art. 614, § 3°, da CLT, que estatui que as normas coletivas não poderão ter duração superior a dois anos, sua vigência esgotou-se em 09/09/96, período este já abrangido pelo manto da preclusão. Recurso a que se nega provimento. TRT/MG – RO: 01250.2001.060.03.00 – Rel. Designado: Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães. DJ/MG 02/07/2002.

Resumindo:

São seis as correntes:

A primeira defende que não poderá haver renúncia e transação quanto aos direitos previstos em lei, salvo quando a própria lei autorizar, mas não haverá óbice àqueles de caráter privado, seja de forma individual ou coletiva.

O segundo entendimento não admite haver renúncia e transação aos direitos previstos em lei, salvo quando a própria lei autorizar e quanto àqueles previstos em norma de ordem privada a alteração só poderá ocorrer se não causar prejuízo ao trabalhador, salvo disposição legal. Defendemos esta posição.

A terceira posição é no sentido de classificar os direitos trabalhistas em direitos de indisponibilidade absoluta ou de indisponibilidade relativa. O problema desta corrente é que cada autor conceitua de forma diferente quais são os direitos de indisponibilidade absoluta e aqueles de indisponibilidade relativa. De qualquer forma, os de indisponibilidade absoluta não podem ser transacionados (ou renunciados), enquanto os de indisponibilidade relativa, sim.

A quarta vertente é a adotada por alguns tribunais, no sentido de que tudo é possível através de norma coletiva, em face da flexibilização autorizada pela Carta/88. Defendem que, se a Constituição permitiu o mais, que é a redução salarial pela via negocial, o menos está automaticamente autorizado.

A quinta tese, minoritária,⁵⁴ sustenta que se o trabalhador pode renunciar seus direitos em juízo, ou seja, perante um juiz do trabalho, qualquer renúncia é válida. Todavia, os defensores desta posição não esclarecem se até mesmo os direitos indisponíveis (previstos na Carta e nas leis trabalhistas) podem ser objeto de renúncia.

A sexta e última corrente relaciona-se aos conflitos entre acordo e convenção coletiva. Alguns advogam que o acordo coletivo sempre prevalece sobre a convenção, seja porque efetuado entre empresa e sindicato dos empregados (critério da especialização), pois vislumbra os problemas enfrentados individualmente por aquela empresa; seja porque o acordo, quando cronologicamente posterior à convenção, demonstra que a empresa empregadora não tem condições de garantir as vantagens previstas na convenção, flexibilizando esses direitos (critério cronológico). Para alguns dos defensores desta tese, o acordo pode até prevalecer sobre a lei ou sentença normativa, mesmo que o sindicato que representa o empregador tenha sido parte dissidente.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Flexibilização”.

Momento

O momento da renúncia ou transação costuma ser analisado em três fases do contrato: antes da admissão, durante sua vigência ou depois da extinção do contrato.

Antes da admissão não é possível haver transação ou renúncia de direitos trabalhistas. O único caso de renúncia prévia estava prevista no Decreto-Lei n° 4.362/42, que foi revogado em 1943 pela CLT. Este decreto autorizava ao trabalhador, com mais de 45 anos, desde que não tivesse trabalhado nos dois anos anteriores para o mesmo empregador, o direito de “desistir” expressamente do benefício da estabilidade no emprego.

Durante o contrato de trabalho também não é possível a renúncia ou a transação, seja porque os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, seja pela limitação do art. 468 da CLT, ou ainda, pela aplicação do princípio da prevalência da condição mais favorável ao trabalhador. A doutrina acrescenta outro argumento para defender a proibição de renúncia (ou transação) durante o contrato: a coação presumida, que apesar de plausível, nem sempre está presente. Portanto, preferimos dizer que a coação deve ser provada e não presumida.

Arnaldo Süssekind⁵⁵ e Délio Maranhão⁵⁶ advogam que há a presunção de coação na vigência do contrato, pelo temor que tem o empregado do desemprego, além da indisponibilidade do direito, por se tratar de norma de caráter público.

Todavia, extinto o contrato, Délio Maranhão, Arnaldo Süssekind⁵⁷ e Romita⁵⁸ autorizam a renúncia ou transação.

Discordamos deste entendimento, pois a irrenunciabilidade e a intransacionabilidade dos direitos trabalhistas não decorrem tão somente da alegada coação presumida, isto é, da existência de vício de consentimento, mas sim do conteúdo de suas normas, que são de caráter público, de interesse social e, por isso, indisponíveis pelo trabalhador e inderrogáveis.⁵⁹

Nestes casos, Süssekind limita a validade da transação ou renúncia a dois requisitos: a) livre manifestação de vontade; b) incidência apenas sobre os direitos disponíveis trabalhistas. Informa que após a extinção do contrato, o estado de sujeição em que se encontrava o empregado, que o colocava em situação de coação presumida, desaparece, recobrando as partes a liberdade de negociação e a livre manifestação de vontade (do empregado).

Ora, os direitos do trabalhador, impostos por norma de ordem pública, não perdem esta característica após a extinção do pacto, logo, não podem ser abdicados.⁶⁰ Quanto aos direitos de caráter privado, devidos em decorrência da extinção do pacto, se forem certos e adquiridos, importariam em renúncia e não em transação, o que não se pode admitir. Quando duvidosos é que se poderia argumentar pela possibilidade de transação, desde que favoráveis ao empregado e recaíssem sobre direito patrimonial disponível.

Assim, por exemplo, o FGTS, em regra, só pode ser movimentado com a extinção imotivada do contrato e, mesmo assim, continua sendo um direito indisponível, bem como a indenização adicional de 40%. Logo, não pode o empregado dele dispor. O mesmo ocorre com o aviso prévio, as parcelas da rescisão e outros direitos que nascem com a terminação do pacto.

A complementação de aposentadoria ajustada no curso do contrato, para produzir efeitos após sua extinção, constitui direito privado e adquirido, podendo ser, segundo alguns, renunciada pelo empregado. Assim também a Súmula n° 51, II, do TST, que admite a renúncia de um regimento interno em prol do outro. Discordamos desta opinião. Mesmo após a dispensa, o trabalhador não pode dispor dos direitos previstos em lei, porque indisponíveis, nem tampouco dos concedidos voluntariamente pelo empregador (ordem privada), porque o ato lhe causa prejuízo, ferindo o princípio constitucional da proteção ao trabalhador (art. 7°, caput, da CRFB), consagrado como norma.

Isto não quer dizer que a coação não exista após a extinção da relação de emprego. É comum nos dias atuais o empregador condicionar o pagamento dos principais direitos adquiridos em virtude da despedida imotivada à assinatura da renúncia ou da transação de alguns destes direitos. Diante da futura situação de desemprego e dos compromissos já assumidos, da incerteza de novo emprego, o trabalhador aceita a “proposta”. Esta declaração de vontade foi viciada pela coação.

Ex.: Empregador demite o empregado e lhe informa que não tem dinheiro para lhe pagar todos os valores devidos. Se ele quiser receber logo terá que preencher um cheque devolvendo o valor equivalente à indenização adicional de 40% e do aviso prévio, sob pena de ter que recorrer à Justiça e esperar todo o trâmite processual (que algumas vezes demora até sete anos).

2.9.1. Conciliação Judicial e Extrajudicial

Diferente situação é a que ocorre em juízo, quando a conciliação tem por objetivo a composição da lide, pondo fim ao processo. O Processo do Trabalho sempre foi sustentado pelo princípio da conciliação, tanto que em dois momentos distintos o juiz deve propor o acordo e exortar as partes à conciliação, usando de todos os meios de convencimento – arts. 846, 850 e 852-E da CLT (antes de recebida a defesa e depois das razões finais no procedimento ordinário e em qualquer fase processual no procedimento sumaríssimo). Neste caso, o juiz deixa de ser um agente passivo, que se limita à aplicação do direito ao caso concreto, para tentar aproximar os entendimentos, sem antecipar sua decisão, para um fim amigável, devendo usar de meios adequados de persuasão para solução conciliatória do litígio. A tentativa de conciliação é fase obrigatória no processo de conhecimento e é instituída no interesse da administração da Justiça. De forma menos intensa, o Processo Civil também impõe ao juiz que tente a conciliação em determinados tipos de lide – arts. 125, IV, 269, III, 277, 278, 331, 447, 584, III (este último, derrogado pela Lei n° 11.232/2005) do CPC. A conciliação judicial é um negócio jurídico processual e tem força de sentença meritória. Assim, não se confunde com a transação ou conciliação extrajudicial, que é negócio jurídico material.

Moacyr Amaral⁶¹ e Humberto Theodoro Junior⁶² também defendem que a conciliação judicial não se confunde com a transação ou conciliação extrajudicial, pois são institutos distintos. A conciliação judicial é, em nosso processo civil e do trabalho, um acordo entre as partes para solucionar o litígio deduzido em juízo e conta, para tanto, com um mediador, que é o juiz. Assemelha-se à transação, mas dela se distingue porque esta é ato particular das partes de dispor do direito enquanto a conciliação judicial é ato processual realizado por provocação e sob mediação do juiz e as partes dispõem da lide processual.

O que se concilia em Juízo, na verdade, é o risco de uma demanda, pois mesmo que o empregado tenha razão em sua pretensão, mas não puder prová-lo, dificilmente terá êxito em sua demanda. Na conciliação material, conforme dito anteriormente, o que se busca é a extinção de uma obrigação, de uma dívida ou de um direito duvidoso.

Encontramos jurisprudência no mesmo sentido:

A transação realizada antes da prolação de sentença de mérito caracteriza-se pela ‘res dúbia’, isto é, há incerteza subjetiva quanto ao devido. Verbas discriminadas, nos moldes exigidos pelo art. 832, § 3° da CLT. Não há se falar em indisponibilidade do crédito previdenciário, pois somente existirão no caso de ocorrer pagamento de valores salariais (fato gerador). Inteligência do art. 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT do C. TST.” TRT, 2ª Reg. 12ª T., Proc., 02294200705702009, Rel. Juiz Benedito Valentini, julgado em 05/06/2008.

2.9.2. Renúncias e Transaçães Previstas em Lei ou Toleradas pela Jurisprudência

Analisaremos a seguir as exceções que autorizam renúncias e transações de direitos trabalhistas:

a) A Lei n° 5.107/66 instituiu o FGTS e permitiu um tipo de renúncia e de transação durante o contrato de trabalho. Previa que a opção pelo FGTS importava em renúncia à estabilidade decenal para aqueles empregados não optantes que contassem com mais de 10 anos de casa. Após a CRFB/88 o regime do FGTS é obrigatório, não existindo mais a faculdade de ser ou não optante pelo regime.

A Lei n° 5.107/66 (superada pela Lei n° 8.036/90) também autorizou a transação no curso do contrato de trabalho, para os empregados não optantes que desejassem fazê-lo em relação ao período anterior à opção. Para tanto, o empregador deveria pagar, pelo menos, 60% da indenização devida em caso de dispensa imotivada.

O art. 14, §§ 2° e 4°, da Lei n° 8.036/90 contém a mesma previsão quanto ao direito do empregado optar retroativamente, renunciando à sua estabilidade decenal e de transacionar a indenização por tempo de serviço, relativa ao período anterior à Carta, quando era não optante pelo sistema do FGTS. Portanto, existe até hoje previsão legal para renúncia e transação.

b) A Lei n° 9.958/2000 trouxe, segundo alguns autores, forma de transação extrajudicial válida. Para estes, a transação efetuada entre empregado e empregador, consubstanciada nos termos expedidos pelos membros das Comissões de Conciliação Prévia, atinge, inclusive, os direitos indisponíveis previstos em lei. Não concordamos com esta posição, como abaixo explicitado;

c) A renúncia ao aviso prévio é a única não prevista em lei, porém admitida pela jurisprudência, desde que o empregado o faça expressamente e comprove que conseguiu um novo emprego (Súmula n° 276 do TST). Nenhuma outra renúncia, não prevista em lei, será permitida;

d) Ao optar por um plano de cargos e salários o empregado renuncia ao outro – Súmula n° 51, II do TST;

e) Flexibilização através de convenção coletiva – art. 7° da CRFB;

f) Direitos de caráter privado (segundo alguns autores);

g) Direitos de indisponibilidade relativa (Arion Romita, Godinho etc.);

h) Desistência do exercício do direito ao vale-transporte – Lei n° 7.418/85.

2.9.3. Das Comissões de Conciliação Prévia e da Sêmula n° 330 do TST

Da Súmula n° 330 do TST

A primeira tentativa dos tribunais superiores em dar eficácia liberatória ao recibo de quitação constante do termo de rescisão foi ao dar interpretação ampliativa ao art. 477, § 2°, da CLT, inserido através da Lei n° 5.472/68, pois a parte final do mencionado parágrafo dispõe: “sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas”.

Numa interpretação razoável e decorrente do princípio in dubio pro misero, conclui‑se que, quando a lei se referiu às parcelas, quis, na verdade, limitar a quitação aosvalores⁶³ e não à parcela, à rubrica ou à prestação paga. Assim, se o empregador, no termo de rescisão, devidamente homologado pelo sindicato, com ou sem ressalvas, pagou R$ 1,00 a título de aviso prévio, mas, na verdade, devia R$ 2.000,00, não se pode considerar que a parcela “aviso prévio” está quitada, mas tão somente o valor de R$ 1,00 (um real), restando a dívida de R$ 1.999,00. Interpretação diversa acarretaria no absurdo do enriquecimento sem causa. A se pensar de outra forma haveria verdadeira renúncia do trabalhador aos direitos indisponíveis que lhes são devidos.

Arion Romita⁶⁴ posiciona-se no mesmo sentido:

A eficácia liberatória alcança apenas o valor efetivamente pago, não se estendendo a uma importância cujo direito só viria a adquirir mais tarde (...) Quando, na Consolidação das leis do Trabalho e no Enunciado n° 330, alude-se a “parcela expressamente consignada”, concede-se eficácia liberatória não ao título quitado, mas ao valor pecuniário efetivamente recebido pelo empregado, segundo entendimento jurisprudencial pacífico dos Tribunais do Trabalho (grifos nossos).

Todavia, o TST se posicionou de forma diversa e, após sucessivas alterações na redação da Súmula n° 330, entendeu que a quitação se estende à parcela e não aos valores efetivamente pagos. Todas as redações anteriores também se inclinavam pela quitação geral da parcela e, algumas vezes, de qualquer lesão do contrato.

Súmula n° 330 do TST:

A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificado ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas (grifos nossos).

I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.

II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

Esta Súmula deixa o empregado, hipossuficiente na relação, à mercê do empregador e do sindicato.

Das Comissões de Conciliação Prévia

Na tentativa de tornar a Justiça mais célere e efetiva, os processualistas têm atuado em dois sentidos: o judicial, visando simplificar e desburocratizar o processo, e o extrajudicial, recorrendo a soluções alternativas de pacificação social dos conflitos, como forma de amenizar a sobrecarga existente nos Tribunais. De fato, estatística do Tribunal Superior do Trabalho⁶⁵ comprova que o número de demandas trabalhistas aumentou após a Constituição Brasileira de 1988, chegando a quase 2.500.000 processos autuados em todo Brasil, no ano de 1997, o que significava, à época 2/3 de todas as demandas judiciais brasileiras, aí incluídas a Justiça Estadual, Federal, Eleitoral e Militar.

O excesso de demandas retarda a entrega da tutela jurisdicional, e o trabalhador, por conseguinte, demora a ver o seu direito concretizado. Justiça tardia é o mesmo que injustiça.

Para amenizar este cenário, o TST encaminhou projetos de leis sugerindo diversas modificações no Processo do Trabalho, dentre elas, sob o argumento de estrangulamento no Judiciário Trabalhista, em face do significativo aumento das demandas, a criação das Comissões de Conciliação Prévia.

Como consequência, a Lei n° 9.958 foi editada em 12.01.2000 (mas só entrou em vigor em 12.04.00), inserindo os arts. 625-A a 625-H e criando o Título VI-A na Consolidação das Leis do Trabalho, dando nova redação ao art. 876 e acrescentando o art. 877-A.

Em face disso, foi facultada a criação de Comissões de Conciliação Prévia no âmbito empresarial, sindical, em grupos de empresas ou ainda em caráter intersindical, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a função precípua de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

Segundo Dallegrave Neto,⁶⁶ as Comissões de Conciliação Prévia surgiram como forma de composição extrajudicial de dissídios individuais:

Infundida na esteira neoliberal, a Lei n° 9.958 integra o receituário da “reforma” que tem como escopo diminuir a interferência do Estado (leia-se aqui Poder Judiciário) nas relações capital-trabalho, fomentando a autocomposição dos conflitos trabalhistas.

Foi, de fato, um “esforço de modernização do nosso Direito do Trabalho e, ao mesmo passo, constitui-se numa louvável tentativa de descongestionar os vários órgãos da Justiça do Trabalho”, afirma Eduardo Saad.⁶⁷

Historicamente, em 1932, o Decreto Legislativo n° 21.396 criou as Comissões Mistas de Conciliação, anteriores ao surgimento da Justiça do Trabalho. Sua finalidade era a de conciliar as questões individuais e coletivas, fora do âmbito judicial. Neste mesmo ano, foram criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento, também com natureza extrajudicial.

Em consonância estão as orientações emitidas pela OIT. A Recomendação n° 92, de 1951, propõe a criação de organismos de conciliação voluntária dos conflitos do trabalho, sempre de base mista e a Recomendação da OIT n° 94, de 1952, sugere a criação de organismos de consulta e colaboração entre patrões e empregados, no âmbito da empresa, para prevenir e conciliar as controvérsias decorrentes das relações de trabalho.

Cumpre ressaltar que a Recomendação n° 130, de 1967, da OIT é expressa em afirmar que não poderá haver limitação de acesso do trabalhador ao Judiciário, quando os conflitos forem submetidos à solução extrajudicial, no âmbito da empresa.

É possível submeter esta demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia antes da demissão do empregado, durante a vigência do contrato, ou mesmo, depois da sua extinção. E esta comissão tem de ser paritária, ou, seja, é necessário que se tenha um representante dos empregados e um dos empregadores. Ambos serão os conciliadores. Estes têm a função precípua de tentar a conciliação. Caso esta conciliação não obtenha êxito, será proposta a reclamação trabalhista. Em sendo a conciliação próspera, lavrar-se-á o termo. Este será assinado pelo empregado e também pelo empregador, ou por seu preposto, bem como pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. A audiência para conciliação deve se realizar em 10 dias, contados da provocação do interessado (art. 625-F da CLT), prazo em que a prescrição fica suspensa, salvo se a conciliação for anterior (art. 625-G). De acordo com a lei, o termo de Conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Isto afirma exatamente o entendimento do TST, ou seja, é feita uma conciliação extrajudicial cujo efeito é a eficácia liberatória geral.

A determinação legal é absurda, afronta o princípio da irrenunciabilidade e viola de morte a norma constitucional de proteção ao trabalhador – art. 7° caput, da CRFB. Portanto, a interpretação da norma celetista deve ser feita em conformidade com a Carta (como adiante analisado).

Fazendo-se a interpretação literal do disposto do parágrafo único do art. 625-E da CLT, sem as ponderações acima, fácil é concluir que a lei autorizou hipótese de renúncia e de transação de direitos patrimoniais indisponíveis. Acerca dessa possibilidade, há várias opiniões abaixo estudadas.

Há autores que entendem pela inconstitucionalidade, pois é vedado à lei obrigar a submissão prévia de uma lide a um órgão que não seja o Judiciário, em afronta ao art. 5°, XXXV, da CRFB. Neste sentido, a Súmula n° 2 do TRT da 2ª Região. Aqueles que defendem a constitucionalidade⁶⁸ se apoiam no Código de Processo Civil, quanto aos requisitos do exercício do direito de ação. A ação, de acordo com a dinâmica processual, somente poderá ser proposta, com o pagamento das custas processuais. Da mesma forma, o recurso somente poderá ser interposto havendo o depósito recursal, e nos embargos é preciso que haja a garantia do juízo. A teoria predominante a respeito do tema, no direito processual civil, é a eclética, pois há requisitos a serem cumpridos. Desta forma, seria afastada a inconstitucionalidade. Neste sentido, a Comissão de Conciliação Prévia seria um pressuposto processual, ou uma condição específica da ação.

De qualquer forma, a questão processual foi recentemente pacificada, pois o Supremo Tribunal Federal (STF), julgando as ADIs 2139 e 2160, adotou interpretação conforme à Constituição no sentido de que o art. 625-D da CLT não obsta o acesso direto ao Judiciário, sendo possível o ajuizamento de ações trabalhistas antes que tenham sido analisadas por uma Comissão de Conciliação Prévia, pois tal medida preserva o direito universal dos cidadãos de acesso à Justiça – art. 5°, XXXV, da CRFB.

A outra corrente doutrinária sustenta que somente poderão ser transacionados direitos disponíveis, pois não é possível a renúncia ou a transação de um direito indisponível extrajudicialmente. Esta é a nossa posição, mesmo assim, só após a extinção do pacto.

Há, ainda, a corrente da finalidade. A sua filosofia é no sentido de saber se as partes têm interesse em conciliar, caso não tenham, já está atingida a finalidade, não havendo necessidade de submeter a demanda à CCP, já que não foi possível a conciliação. Os adeptos desta concepção não estabelecem se a Comissão de Conciliação Prévia é constitucional ou não.

RECURSO ORDINÁRIO. CONDIÇÕES DA AÇÃO. SUBMISSÃO PRÉVIA DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA INTERSINDICAL. TENTATIVA FRUSTRADA DE CONCILIAÇÃO EM JUÍZO. Requisito de procedibilidade, previsto no art. 625-D, caput, da CLT, superado e prejudicado. Ajuizamento de reclamação trabalhista plenamente justificado. Sendo infrutífera, em juízo, a primeira tentativa conciliatória entre as partes, conforme ata de audiência nos autos, resta totalmente superado o requisito de procedibilidade de demanda trabalhista previsto no art. 625-E, caput, da CLT. Nessa ordem, o principal objetivo da comissão de conciliação prévia intersindical – o de conduzir as partes à composição (CLT, arts, 635-A, 625-D, § 2°, e 625-E) – perde totalmente sua eficácia e razão de ser. Vale ressaltar, outrossim, que a própria exigência de recorrer-se à comissão de conciliação prévia intersindical, como requisito de procedibilidade de “qualquer demanda de natureza trabalhista”, nos termos do art. 625-D, caput da CLT, obsta que as partes tenham apreciado pelo Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito e neste sentido agride frontalmente o art. 5°, XXXV da CRFB/88. Desta forma, sob tais ângulos, tem-se por plenamente justificado o ajuizamento de reclamação trabalhista pelo obreiro. Ac. (unânime) TRT 1ª Reg. 8ª T. (01177.2002.026.01.00.0), Rel. Des. Alberto Fortes Gil, julgado em 10/02/2004. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed., Benedito Calheiros Bomfim, Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 107.

Todavia, quanto à questão material, ainda não há posição da Corte Suprema. Mesmo assim, a interpretação deve se dar sob a luz da Constituição e, por isso, não se pode admitir transação ou renúncia de direitos indisponíveis.

O art. 7°, caput, da Carta dispõe que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social” (grifos nossos). Portanto, há comando constitucional expresso no sentido de se estender aos trabalhadores condições mais favoráveis que as previstas na Carta. Conclui-se, pois, que o princípio da condição mais favorável ao trabalhador está expresso no texto Maior e, como tal, deve agir de forma imperativa, coercitiva e ter eficácia plena a fim de cumprir sua finalidade (art. 5°, § 1°, da CRFB), não só para obrigar os agentes sociais, mas também para servir de escudo contra a legislação infraconstitucional que o ferir.

Logo, outra não pode ser a interpretação do parágrafo único do art. 625-E da CLT: o termo de conciliação extrajudicial terá eficácia liberatória geral quanto aos valores pagos, como qualquer outra quitação válida, independentemente de ter ou não ressalvas.

As Comissões de Conciliação Prévia são respeitadas como instituição, porém o que se percebe é o abuso do direito, é a utilização errônea do instituto, pois é dada a quitação aos direitos trabalhistas de forma ampla. O empregado, via de regra, não vai à CCP antes do contrato e tampouco durante a sua vigência, mas sim quando extinto. E, desempregado, acaba aceitando um acordo infinitamente menor do que realmente ele teria a receber. Ademais, é imoral e abusivo dar quitação de valor não pago.

A doutrina majoritária entende que as Comissões de Conciliação Prévia incluem‑se em uma das exceções à intransacionabilidade. Sendo assim, a regra geral é a de que os direitos de caráter público não podem ser transacionados, salvo nas Comissões de Conciliação Prévia. Neste sentido é o posicionamento de Arnaldo Süssekind⁶⁹ e Sérgio Pinto Martins.⁷⁰

Todavia, a doutrina e a jurisprudência não afinam no mesmo diapasão.

Quanto à extensão desta quitação, uns defendem a eficácia liberatória geral dos direitos transacionados sem ressalva, interpretando literalmente o artigo legal. Nesse sentido Valentin Carrion⁷¹ e parte da jurisprudência:

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. TERMO DE CONCILIAÇÃO. EFICÁCIA LIBERATÓRIA. O termo de conciliação firmado perante a comissão de conciliação prévia, nos termos da lei, tem força de título executivo extrajudicial, com eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas, tratando-se de negócio jurídico perfeito e acabado, dispensando a homologação pelo Judiciário. O recorrente aceitou, espontaneamente, a via da conciliação, não podendo, desta feita, ingressar em juízo objetivando haver possíveis diferenças de verbas salariais que entende ainda lhe serem devidas. O comparecimento perante a comissão não é obrigatório, mas a parte que lá comparece e aceita a autocomposição tem que responder pelos efeitos jurídicos do ato que praticou. TRT/RJ – PROC: 00590.2002.201.01.00.8 – Rel. Designado: Juiz Paulo Roberto Capanema da Fonseca. DJ/RJ 14/05/2004.

ACORDO FIRMADO ATRAVÉS DE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. EFICÁCIA LIBERATÓRIA GERAL. A regra inserta no parágrafo único do art. 625-E da CLT traduz a intenção do legislador de prestigiar a autocomposição entre empregador e empregado, por intermédio de suas entidades sindicais representativas, proporcionando celeridade à solução dos conflitos trabalhistas e reduzindo o número de ações ajuizadas nesta Justiça Especial. Cumpre, assim, conferir ao acordo extrajudicial firmado através de comissão de conciliação prévia a eficácia liberatória geral referida no mencionado dispositivo. TRT/MG – PROC: 01599.2003.040.03.00.2 – Rel. Designado: Juiz Marcus Moura Ferreira. DJ/MG 14/05/2004, p. 6.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. EFICÁCIA LIBERATÓRIA GERAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. O termo de conciliação entre as partes perante a comissão de conciliação prévia, ao contrário do que ocorre com o termo de rescisão do contrato de trabalho, envolve concessões recíprocas e, desse modo, tem eficácia liberatória geral quanto às obrigações oriundas do contrato. Salvo em relação àquelas expressamente ressalvadas, conforme preceitua o art. 625-E, parágrafo único, da CLT. Não havendo qualquer ressalva no termo de conciliação, consideram-se extintas as obrigações trabalhistas e, em consequência, mostra-se ausente o interesse processual do empregado para ajuizamento da reclamatória, nos termos do art. 3° do CPC, perfectibilizando-se a carência de ação, que impõe a extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC. Provimento negado. TRT 4ª Reg. RO 01165.2002.305.04.00.3. Ac. 4ª T. – julgado em 11/12/2003. Rel. Juiz Darcy Carlos Mahle. DJRS 29/01/2004.

Outros⁷² entendem que a quitação abrange apenas as parcelas e valores pagos, e não os títulos, como dispõe o art. 477, § 2°, da CLT c/c a Súmula n° 330 do TST. De acordo com essa interpretação, o trabalhador pode apresentar nova postulação sobre as parcelas não mencionadas na primeira postulação. Esta posição nos parece a mais razoável, isto é, de que o termo de conciliação quita apenas os valores pagos relativos às respectivas parcelas consignadas no termo. Se o termo não tiver discriminação de parcela, indicando o valor de cada uma, entender-se-á que a quitação foi apenas do valor.

Romita⁷³ se expressa da seguinte forma:

O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e tem eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas (art. 625-E, parágrafo único). A quitação abrange apenas as parcelas e valores pagos, e não o título, como dispõe o art. 477, § 2°, da CLT, combinado com o Enunciado n° 330 da Súmula do TST.

Há decisões neste sentido:

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – ACORDO EXTRAJUDICIAL. LIMITES. A quitação concedida pelo empregado, mediante termo de conciliação celebrado sob a intervenção da Comissão de Conciliação Prévia tem eficácia liberatória somente com relação às parcelas postuladas e valores que foram objeto da demanda submetida ao órgão conciliador. Essa é a interpretação sistemática a ser dada ao parágrafo único do art. 625-E da CLT, em conjunto com os arts. 625-D, §§ 1° e 2°, da CLT e 320, caput, do CC-2002. Entendimento contrário constituiria evidente violação aos princípios informativos do Direito do Trabalho e à garantia constitucional da tutela jurisdicional prevista no art. 5°, XXXV, da CR/88.TRT/MG – PROC: 00264.2005.054.03.00.1 – Rel. Designado Juíza Maria Laura Franco Lima de Faria. DJ/MG 11/11/2005.

No mesmo sentido, Luiz de Pinho Pedreira⁷⁴ defende que a quitação concerne exclusivamente aos valores discriminados no documento, da mesma forma como defendia o TST, na cancelada Súmula n° 41. Júlio Bernardo do Campo,⁷⁵ também defensor dessa posição, diz que o art. 477, § 2°, da CLT, deve ser interpretado em consonância com seu fim social, de acordo com o art. 5° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ou seja, o trabalhador deve ser protegido em relação à quitação efetuada, já que esta ocorre no momento em que o trabalhador está sem emprego. Com isso, o efeito liberatório da quitação alcança apenas o montante efetivamente pago.

Súmula n° 41 do TST⁷⁶ – QUITAÇÃO – Cancelada – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 A quitação, nas hipóteses dos §§ 1° e 2° do art. 477 da CLT concerne exclusivamente aos valores discriminados no documento respectivo (grifos nossos).

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO. A Comissão de Conciliação Prévia não é substituto de sindicato, sendo estranho a sua índole a homologação de rescisão contratual. Sem validade a quitação de parcelas rescisórias firmada, sob clara coação econômica, pelo empregado que se encontra em estado de necessidade, com dois meses de salários atrasados. Ac. TRT. 8ª Reg. (RO 6286/2002), Rel. Juiz Francisco Sérgio Silva Rocha, julgado em 11/02/2002. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed., Benedito Calheiros Bomfim, Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 105.

É absurdo o comando da lei, que determina a eficácia liberatória plena, com “presunção de quitação total do contrato”, salvo quando houver ressalva, repassando ao empregado a preocupação e o ônus de fazer a ressalva. Além disso, dar quitação plena, sem que isto tenha sido expressamente negociado, com transparência nas tratativas, contraria o princípio de que a transação deve ser interpretada restritivamente e demonstra a má-fé do empregador (e do próprio legislador) ao querer quitar além daquilo que pagou.

Tal abuso também é reconhecido por Dallegrave:⁷⁷

Ora, a quitação, via de regra, deveria dar-se no limite das verbas que foram objeto da demanda junto às Comissões e pelo valor ajustado (...). É lamentável verificar que a hegemonia do capital, idealizada pelo ideário neoliberal, com o propósito de reduzir número de ações trabalhistas, seja capaz de romper regras comezinhas do direito privado, deformando a ciência jurídica através de figuras anômalas como essa da “eficácia liberatória geral em transações extrajudiciais”. Se, por um lado, é saudável a ideia de aproximar as partes para uma autocomposição do litígio, não se justifica falar em “presunção de quitação plena do contrato”. Há aqui um in dúbio pro empregador na medida em que o silêncio, quanto ao registro de ressalvas, favorece-o absurdamente.

(...)

Essa conduta de levar vantagem indevida, de querer quitar mais do que se pagou, fere a chamada boa-fé objetiva que, por sua vez, na seara contratual, é mais relevante que a boa-fé subjetiva.

Com razão Dallegrave. Propor que o empregado dê quitação total além do valor efetivamente pago é conduta que fere a boa-fé objetiva, assim entendida como o dever de agir de acordo com o padrão socialmente aceito, socialmente recomendado, pautado na ética, na lisura, na honestidade. Não se pode admitir que um empregado, extrajudicialmente e inadvertidamente, dê quitação além dos valores efetivamente pagos.

De forma diversa Francisco Antônio de Oliveira⁷⁸ e Vicente José Malheiros da Fonseca⁷⁹ que afirmam que a quitação dá-se apenas sobre as parcelas discriminadas no termo de acordo e não ressalvadas. Ou seja, quanto às demais, o empregado poderia ajuizar demanda trabalhista posterior. Sebastião Saulo Valeriano⁸⁰ entende que a eficácia liberatória “deve ser restrita às parcelas que foram objeto da conciliação”.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. TERMO DE CONCILIAÇÃO. EFICÁCIA LIBERATÓRIA. ABRANGÊNCIA. A eficácia liberatória geral de que trata o parágrafo único do art. 625-E da CLT há de ser compreendida apenas em relação àquelas parcelas objeto da demanda exposta à Comissão de Conciliação, não compreendendo quitação geral do contrato de trabalho no que respeita a outras verbas trabalhistas que não tenham sido objeto expresso da conciliação. TRT/SC – PROC: 01723.2003.009.12.00.9 – Rel. Designado Juíza Lília Leonor Abreu. DJ/SC 11/05/2005.

Defendemos a restrição, para fins de conciliação nas CCPs, apenas aos direitos patrimoniais disponíveis. Quanto aos demais, não haverá eficácia liberatória da parcela e o pagamento, com ou sem ressalva, apenas quitará valores e não prestações ou parcelas. Isto porque, a regra contida no art. 625-E da CLT é inconstitucional, tanto no que se refere à possibilidade de transação de direitos constitucionalmente indisponíveis, quanto na pretendida eficácia liberatória geral, já que não está em harmonia com os princípios constitucionais sociais, salvo se for feita uma interpretação conforme à Constituição, como já comentado. Parece ser esta a posição de Alice Monteiro⁸¹ e de Godinho.

A respeito do tema, Godinho menciona:⁸²

(...) a Carta não conferiu, no plano juslaborativo, a qualquer entidade ou processo inerentes à sociedade civil, excetuada a negociação coletiva, poderes superiores aos restritos conferidos à transação meramente bilateral trabalhista. Tal como se passa com a arbitragem trabalhista, que tende a ficar restrita ao plano do Direito Coletivo, não se ajusta à Carta Magna fórmula de solução de conflito empregatício que dispense a observância e respeito aos princípios nucleares do Direito do Trabalho; tal fórmula, no Direito brasileiro, somente tende a ser válida no plano do Direito Coletivo do Trabalho, porque somente nesse plano é que podem existir garantias grupais necessárias para uma equânime distribuição de poder no âmbito dos sujeitos em conflito. Em conformidade com o que se expôs anteriormente, o Direito Individual do Trabalho, ao menos em sua regulamentação constitucional brasileira, não fornece mecanismos com poderes tão extensos quanto os imaginados pela Lei n° 9.958 em favor dessas entidades (...).

De fato, a extensão de tão amplo poder aos conciliadores das CCPs, tanto no que se refere à transação de direitos constitucionalmente indisponíveis quanto à pretendida eficácia liberatória geral destes mesmos direitos, que pode ser concedida facilmente por um termo de quitação emitido pelas CCPs, é inconstitucional. O art. 625-E da CLT, como os demais que autorizam a transação extrajudicial, só pode ser considerado constitucional, diante de uma interpretação conforme a Constituição, isto é, apenas quando incidir sobre direitos patrimoniais disponíveis.

O TST ainda não firmou sua posição, pois ora defende a eficácia liberatória geral do termo de quitação ora a quitação apenas das verbas constantes do termo:

RECURSO DE REVISTA. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. ACORDO. VÍCIO NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE RESSALVAS. EFEITOS. Segundo o Regional, o acordo celebrado perante a Comissão de Conciliação Prévia não padecia de nenhum vício de consentimento. Conclusão diversa demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, o que é vedado, nesta instância, pela Súmula n° 126 do TST. Além disso, o entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que o termo de quitação firmado perante Comissão de Conciliação Prévia possui eficácia liberatória geral, quando não há vícios ou ressalva de parcelas, nos termos do art. 625-E da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido (TST RR, 8ª T., RR- 219/2007-097-15-00, Relª. Minª. Dora Maria da Costa, DEJT – 27/11/2009).

RECURSO DE REVISTA. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. TERMO DE QUITAÇÃO. LIMITES DA EFICÁCIA LIBERATÓRIA. A eficácia liberatória geral do termo de acordo firmado junto à Comissão de Conciliação Prévia opera efeitos apenas em relação às importâncias expressamente nele consignadas, e não à totalidade dos títulos salariais ou indenizatórios que têm sua causa no contrato de trabalho. A ressalva diz apenas com os valores que constam do termo de conciliação, e não com todo o contrato de trabalho. Precedentes da 3ª Turma (TST, 3ª T., RR – 677/2008-075-03-00, Relª. Minª. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT – 27/11/2009).

Apesar de estranha à discussão de direito material que estamos enfrentando, a questão também pode ser analisada sob o aspecto processual. Dessa forma, há corrente no sentido de que a prévia submissão à CCP é meramente facultativa, como ocorre em alguns países. Assim também parte da jurisprudência:

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Nula é a sentença que exclui do Judiciário a apreciação de demanda trabalhista por não ser submetida previamente à comissão de conciliação prévia, tendo em vista que o art. 625 da CLT contém norma meramente facultativa. Ac. TRT 1ª Reg. 6ª T. Relatora Juíza Rosana Salim Villela Travesedo, julgado em 28/03/2002, DO/RJ 06/06/2003. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed., Benedito Calheiros Bomfim, Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 105.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Submissão dos conflitos trabalhistas às comissões de conciliação prévia e sua harmonia com o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário – Antinomia Jurídica inexistente – prevalência do critério lex superior derogat legi inferior. 1. A antinomia jurídica, assim considerada como a oposição entre duas normas contraditórias, emanadas de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo, que estaria a redundar em uma situação de conflito a tornar instável a segurança das relações jurídicas, pressupõe a verificação pelo intérprete do direito da existência de incontornável incompatibilidade normativa na conformação da aparente colisão e da indispensabilidade de sua solução para composição do conflito de interesses em jogo. 2. Prevalecendo no direito moderno o princípio da unidade do ordenamento jurídico, segundo o qual todo sistema normativo deve guardar uma coerência interna, mormente nos países dotados de uma constituição rígida, cuja lei fundamental apresenta-se como fonte comum de validade e coesão que irá permear a interpretação de todas as demais normas jurídicas, afigura-se inconcebível a existência de suposta antinomia quando sua resolução faz-se da aplicação do critério hierárquico. 3 – A submissão das demandas trabalhistas às comissões de conciliação prévia (CLT: art. 625-D), cuja instituição presume-se ser o da legítima composição extrajudicial dos conflitos de interesse, não tem o condão de impedir à parte interessada de socorrer-se preferencialmente à Justiça do Trabalho, corolário da efetividade das garantias constitucionais do direito da ação e do livre acesso do cidadão ao Poder Judiciário. (CF/88: art. 5° XXXV). Ac. (unânime) TRT 1ª Reg., 9ª T. RO 11053/01. Rel. Juiz José da Fonseca Martins Junior, DO/RJ 23/09/2002. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed., Benedito Calheiros Bomfim, Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 106.

Para finalizar, apontamos a corrente que defende ser condição da ação, pressuposto processual ou requisito de procedibilidade, para o ajuizamento da ação, a comprovação da prévia submissão à CCP:

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA. TENTATIVA EM AUDIÊNCIA. O art. 625-A da CLT facultou às entidades sindicais e às empresas a instituição de comissões de conciliação prévia. O art. 625-D, por sua vez, obriga que as demandas trabalhistas sejam submetidas a essas comissões (instituídas por vontade dos interessados, repita-se). Portanto, somente após (e se) frustrada a tentativa conciliatória é que se pode admitir o ajuizamento de reclamação trabalhista (§ 2° do mesmo dispositivo legal). Entender que a tentativa de conciliação realizada em audiência supre a exigência legal, equivale à negativa de vigência de tal norma. Ac. TRT 9ª Reg. 5ª T. RO 15630/2000, Red. Designado Juiz Ney Fernando Oliver Malhadas, DJ/PR 23/08/2002. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed., Benedito Calheiros Bomfim, Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 106.

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO ANTES DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA ART. 625-D DA CLT. CONDIÇÃO DA AÇÃO. DIREITO DE ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO – ART. 5°, XXXV, DA CF. O art. 5°, XXXV, da Constituição Federal dispõe que: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. O direito de ação é um direito subjetivo à manifestação do Judiciário, seja para acolher, seja para rejeitar a pretensão da parte, que tem o ônus de satisfazer, para seu regular exercício, condição das próprias ações, e, igualmente, observar os demais pressupostos processuais que a legislação ordinária, atenta ao devido processo legal, impõe para a regulação do processo e do procedimento. Limitação temporária ou condicionamento do exercício do direito de ação, como a exigência de o empregado se submeter à Comissão de Conciliação Prévia, sem a obrigação de firmar acordo, mas apenas de tentar uma solução conciliatória com seu empregador, procedimento sem nenhum ônus pecuniário e com integral resguardo do prazo prescricional, não constitui negativa de acesso à justiça, uma vez que não obsta o direito de ação, que até mesmo pode resultar em possíveis benefícios ao empregado e ao empregador, que têm assegurada a possibilidade de solução de suas divergências, sem a intervenção estatal, atendendo, assim, à preconizada e sempre desejável autocomposição do conflito. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Ac. (unânime) TST, 4ª T. (RR 96742-2003-900-04-00), rel. Min. Milton de Moura França, julgado em 22/09/2004 in Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. Ed., Benedito Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos, p. 105, Ementa n° 321).

2.9.4. Renúncia e Transação de Direitos Privados

Os regulamentos internos expedidos pelo empregador, as convenções coletivas e os acordos coletivos constituem-se em regras autônomas, de ordem privada, pois são normas confeccionadas pelas próprias partes, sem a interferência do Estado. Estas normas podem criar direitos como, por exemplo: estipular jornada benéfica de trabalho, criar plano de cargos e salários, fixar pisos salariais ou criar gratificações não previstas em lei.

Pela ótica do Direito Civil, os direitos prescritos nas cláusulas contratuais são de natureza privada, logo, podem ser transacionados ou renunciados, de acordo com a vontade das partes. Entretanto, este entendimento não pode ser aplicado de forma tão objetiva no Direito do Trabalho, ante o óbice imposto no art. 468 da CLT, que impede a alteração contratual, mesmo que bilateral, que cause prejuízo ao empregado. Ademais, de acordo com o princípio da condição mais benéfica, a supressão de uma benesse não seria possível.

Todavia, esta posição não é unânime na doutrina e na jurisprudência. Alguns autores sustentam que não há qualquer impedimento na renúncia ou transação praticada pelo empregado, desde que o direito renunciado ou transacionado seja de natureza privada.

2.10. Princípio da Boa-fé

A boa-fé constitui um princípio geral, aplicável ao direito civil, empresarial, trabalhista etc.

Encontra-se no Código Civil em várias passagens (arts. 113, 187, 442 etc.), o que demonstra o crescente intervencionismo estatal na atividade privada, mitigando a autonomia da vontade das partes, antes tão livres no Direito Civil. Aliás, o Código Civil trouxe consigo outras virtudes, tais como a preponderância da ordem pública, da função social do direito e do contrato (art. 421 do CC), o interesse público, a ética, a moral e o equilíbrio econômico do contrato.

O princípio da boa-fé pressupõe que todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético, moral, de confiança e lealdade que se espera de um homem comum. Como consequência disso, as partes contratantes devem se comportar de forma adequada, mesmo que isto não esteja previsto expressamente na lei ou no contrato. É uma espécie do gênero “norma de conduta”, pois determina como as partes devem agir.

A boa-fé deve estar presente no ato da contratação, na execução e na extinção do contrato de trabalho. Desta forma, todo ato praticado com má-fé deve ser punido pela abusividade (art. 187 do CC) e repelido pelo direito (declarado nulo).

A boa-fé pode ser objetiva e subjetiva.

A objetiva determina um modelo de conduta, de forma que cada pessoa deva agir de forma ética, com caráter reto, com honestidade, lealdade e probidade. Traduz-se em um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais reconhecidos como ideais, corretos, retos. Leva-se em conta os fatores concretos do caso e não a vontade do agente.

Ex. 1: Quando um idoso tropeça e cai próximo a um grupo de pessoas, espera-se como comportamento natural do ser humano que essas pessoas se dirijam para socorrê-lo e prestar-lhe ajuda. Este comportamento esperado é o que demonstra a boa-fé objetiva do agente. Portanto, aquele que não socorre, não age de boa-fé, mesmo que mentalmente desejasse fazê-lo (boa-fé subjetiva), pois o que deve se levar em conta é como efetivamente se comportou diante do fato.

Ex. 2: Empregador comunica à empregada que pretende demiti-la e que só não o fará caso ela informe que está grávida. Diante da declaração transparente do patrão espera-se como conduta natural da empregada que ela o informe do seu verdadeiro estado. Isto quer dizer que, em caso de silêncio intencional para omitir a gravidez, ficará constatada sua má-fé e, como tal, deve ser repelida pelo direito e equiparada a ato de renúncia à estabilidade.

Sílvio Venosa⁸³ acrescenta que:

Pelo prisma do vigente Código, há três funções nítidas no conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa (art. 113); função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187); e função de integração do negócio jurídico (art. 421).

Já a boa-fé subjetiva demonstra um estado de consciência, isto é, a intenção, o estado psicológico ou íntima convicção do agente. O manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui acerca do negócio jurídico que está realizando. Tem o sentido de conhecimento ou de desconhecimento de uma situação.

O Código Civil de 2002 prestigiou a boa-fé objetiva por ser mais fácil de ser constatada. Ela deve ser respeitada no ajuste, na execução e após a extinção do contrato, valores que se aplicam perfeitamente ao contrato de trabalho.

2.10.1. Princípio do Rendimento

Américo Plá Rodriguez⁸⁴ faz referência a esse princípio como sendo aquele em que as partes têm a obrigação de “realizar o máximo esforço para aumentar, incrementar e impulsionar a produção” da empresa. Consiste na obrigação que o empregado tem de executar seu serviço, esforçando-se para direcionar sua energia ao crescimento da empresa, sempre com diligência, lealdade e boa-fé. Nas palavras do autor⁸⁵ o princípio gera “uma obrigação do trabalhador de aplicar suas energias normais no cumprimento das tarefas ordenadas, ou seja, determina um nível mínimo de rendimento abaixo do qual se estaria violando o contrato.”

Um maior rendimento qualitativo empresarial favorece, também, o crescimento nacional, logo, o princípio também pode ser explorado sob o viés da produção global do país, que também é obrigação do patrão.

Na verdade, o princípio do rendimento decorre do princípio da boa-fé, pois é natural que se espere de qualquer pessoa que é empregada que ela execute seus serviços da melhor forma possível, com lealdade e diligência.

Apesar de ser adotado por outros autores modernos, este princípio deve ser limitado pelo não abuso do direito. Nessa esteira de raciocínio, não se pode admitir a adoção do “sistema Taylor” como forma de remuneração do empregado. O sistema Taylor consiste em remunerar em valor mais alto as peças produzidas nas primeiras horas, desde que perfeitas, em valor inferior as efetuadas nas horas seguintes e com um valor ainda mais baixo as realizadas no final da jornada, de forma a incentivar o empregado a produzir muito para ganhar mais, desde o início da jornada, quando está mais descansado. Entretanto, esta forma de remunerar o trabalho por peça, por produção ou tarefa acarreta um ritmo acelerado de trabalho, trazendo maior fadiga e cansaço físico e mental, e, por isso, deve ser proibido.

Portanto, a dedicação do empregado deve estar dentro do limite do razoável, do possível.

2.11. Princípio da Alheiabilidade ou Ajenidad

Ajenidad significa aquisição originária de trabalho por conta alheia. Este princípio revela dois conteúdos: a) que a aquisição do trabalho gera o vínculo de emprego com o tomador que originariamente recebe os serviços do empregado, daí por que a aquisição é originária; b) que o trabalho é exercido para e por conta de outra pessoa. Isto quer dizer que a energia desprendida pelo trabalhador destina-se a outro que não ele próprio e que é por conta deste tomador que ele exerce seus serviços, logo, é o empregador quem corre os riscos deste negócio.

Daí exsurge a conclusão de que o natural é que o vínculo de emprego se forme diretamente com o tomador de serviços. A terceirização deve ser considerada como exceção, pois a aquisição do trabalho se dá de forma derivada para a empresa que terceiriza mão de obra.

Outra característica que se abstrai deste princípio é o caráter forfetário da relação de emprego, isto é, de que ela é onerosa e os riscos são sofridos apenas pelo patrão.

Nas palavras de Hugo Gueiros:⁸⁶

Da doutrina estrangeira nos vem o Também não precisaria dizer que a obrigação de trabalhar é conceito de Ajenidad (alienidade, se nos fosse lícito criar o neologismo, já que não há tradução adequada), uma proposta espanhola (...) opõe-se ao conceito de trabalho autônomo ou por conta própria. Refere-se à atribuição inicial e direta dos frutos do trabalho (...). A ajenidad não substitui, mas completa a subordinação: o trabalho que se envolve na figura jurídica denominada contrato de trabalho caracteriza-se não somente por ser subordinado, mas também por realizar-se por conta alheia (...). Por outro lado, a ajenidad permite, junto com a subordinação, determinar a pessoa do empregador e dos que com ele sejam responsáveis solidários pela relação de emprego: todo aquele em proveito de quem se realiza diretamente a prestação de trabalho (fazendo lembrar a teoria do risco-proveito de Josserand).

2.12. Princípio da Unidade, da Estabilidade ou da Segurança

O princípio da segurança jurídica é percebido em vários incisos do art. 5° da Constituição. Quando, por exemplo, a Carta determina o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada, à anterioridade legal etc., demonstra, implicitamente, uma regra de conduta que pugna pela segurança jurídica, pela previsibilidade, pela estabilidade. Aliás, estes são os pilares indispensáveis a qualquer ordenamento jurídico, já que visam conferir certeza e estabilidade às relações jurídicas.

A relação de trabalho, de trato sucessivo, clama ainda mais pela segurança jurídica para evitar surpresas e alterações bruscas no contrato. Quando analisado à luz do princípio da proteção ao trabalhador seus contornos tornam-se mais precisos, garantindo outros direitos como:

a) o da preferência pela unidade de legislação, devendo prevalecer em caso de dúvida e de outro parâmetro, uma única lei para reger todo o contrato de trabalho mantido com o mesmo empregador.

Ex.: Empregado que trabalha em vários países por força de sua função itinerante, cujas legislações trabalhistas são diversas em cada país. Neste caso, o intérprete deve ser norteado pelo princípio da unidade de legislação, pois garante maior segurança ao trabalhador, aplicando a lei do país onde está situada a matriz ou sucursal a que o empregado está subordinado – Vide Capítulo “Aplicação da Legislação Trabalhista”. Isto porque um contrato regido por cinco leis diferentes, por exemplo, gera instabilidade ao empregado, que não consegue prever seu futuro nem se prevenir, pois sequer sabe os direitos que tem.

b) o da preferência pelo enquadramento legal ou sindical único, em que o intérprete deve evitar variar a legislação trabalhista durante o contrato ou o enquadramento sindical do seu empregado.

Ex. 1: Doméstico que trabalha em casa de família e na atividade econômica da empresa de seu empregador, a pedido deste. Não se pode conceber que ele seja regido pela Lei n° 5.859/70 durante as horas do dia em que está na residência familiar e pela CLT no restante do período num mesmo contrato. Esta promiscuidade na prestação de serviços do doméstico deve ser resolvida pela aplicação da lei mais favorável para reger todo o contrato (no caso a CLT) ou pela teoria da “preponderância” – remetemos o leitor ao Capítulo “Empregado Doméstico”.

Ex. 2: Empregado que trabalha para um banco exercendo duas funções: advogado e caixa, durante a mesma jornada. Ou ele é enquadrado sindicalmente como bancário ou como advogado. O que não se admite é o fracionamento do contrato para ser regido temporariamente por direitos sindicais distintos, trazendo insegurança jurídica ao empregado. Também aqui deve prevalecer o princípio da norma mais favorável ou da “preponderância”.

c) o da preferência por um contrato único com o mesmo empregador e presunção de fraude à lei e aos direitos trabalhistas em caso de readmissões efetuadas em curto espaço de tempo.

Ex. 1: Não pode o empregador efetuar com o professor diversos contratos de trabalho, um para cada disciplina, ou para cada campus em que ministra aula, pois sua intenção foi unicamente a de fraudar a jornada do professor, mesmo que as unidades se constituam em empresas do mesmo grupo.

Ex. 2: Não pode o patrão efetuar contrato para o empregado trabalhar das 8 às 17h e outro para ele trabalhar das 18h às 2h; ou um contrato para ele trabalhar como advogado e outro, executado em dias alternados, para trabalhar como caixa para a mesma empresa, porque a medida fere a regra de saúde do trabalhador de limitação da jornada. Na segunda hipótese, o ato praticado pelo empregador fere o princípio da norma mais favorável.

Ex. 3: Não pode o empregador despedir o empregado sem justa causa e readmiti-lo um mês depois, porque tal lapso temporal foi extremamente curto, gerando a presunção de que a intenção foi fraudar a lei (levantar o FGTS, seguro desemprego etc.), ou sonegar os direitos trabalhistas do empregado (férias, redução salarial, rebaixamento etc.). Portanto, mesmo que não tenha havido trabalho neste mês de afastamento do empregado, o contrato deve ser declarado único e o período como de interrupção contratual, obrigando o empregador ao pagamento dos respectivos salários do mês de afastamento – antiga Súmula n° 20 do TST.

¹ RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 40.

² RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 41.

³ Apud Arnaldo Süssekind. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 147.

⁴ Arion Romita, neste sentido. ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque e outros ensaios. São Paulo: LTr, 2003, p. 23/27.

⁵ Confira-se decisão da 4.ª Turma, do TST, no RR 37500-76.2005.5.15.0004, em que foi modulada a aplicação da nova redação da Súmula 277 às situações ocorridas a partir da sua publicação.

⁶ RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 63.

⁷ Alice Monteiro afirma que as condições podem ser casuais, que são as concedidas em face da qualidade especial do empregado ou concessivas, que são as outorgadas pelo empregador, sem cunho sinalagmático. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 170.

⁸ Em princípio toda utilidade, quando preenchidos os requisitos legais, tem natureza salarial. Portanto, deveria ser considerada nula a cláusula prevista em acordo ou convenção coletiva que retirasse a natureza salarial de alguma utilidade. Todavia, de acordo com a Orientação Jurisprudencial acima transcrita, percebe-se, claramente, que o entendimento da jurisprudência dominante foi no sentido de que a natureza daquela utilidade é indenizatória, prevalecendo a norma autônoma sobre a heterônoma.

⁹ SILVA, Luiz Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, 2. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 72.

¹⁰ Neste sentido, DELGADO, Maurício Godinho. 6. ed. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 212.

¹¹ Apud BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 79.

¹² Ibidem, p. 78.

¹³ Apud BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 78.

¹⁴ Ibidem, p. 79.

¹⁵ Américo Plá Rodriguez afirma que: “cabe aplicar a regra dentro desse âmbito em casos de autêntica dúvida, para valorar o alcance ou o significado de uma prova. Não para suprir omissões, mas para apreciar adequadamente o conjunto dos elementos probatórios, tendo em conta as diversas circunstâncias do caso”. Mais adiante o autor justifica seu entendimento sob o argumento de que “o trabalhador tem muito maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informações ou documentos.” RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 47.

¹⁶ Convém ressaltar que valorar é diferente de avaliar a prova. Valorar, segundo Bebber, pode ser a mera contemplação, sem comparação ou confrontos. Acrescenta que “o crítico de arte valora um quadro ou uma estátua, porque os compreende sob um prisma valorativo, em seu sentido ou significado”, não avaliando o preço e sim a arte. BEBBER, Júlio César, op. cit., p. 78.

¹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 213.

¹⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 95.

¹⁹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 173.

²⁰ TEIXEIRA FILHO. Manoel Antônio. A prova no Processo do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 101.

²¹ Como o empregado comprovará juridicamente o que realmente aconteceu é matéria de direito processual, que aqui não será abordada.

²² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas e TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 173.

²³ Apud idem.

²⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 57.

²⁵ O ajuste expresso inclui a forma oral ou escrita.

²⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 173.

²⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 174.

²⁸ FERREIRA, Aurélio B. H. Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985, p. 827.

²⁹ COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade e dos bens de produção. Direito Empresarial – estudos e pareceres, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 32.

³⁰ COMPARATO, Fábio Konder. “Estado, empresa e função social”. RT n° 732, 1996, p. 43-44.

³¹ SILVA, José. A. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 287.

³² Da mesma forma, TEPEDINO, Gustavo. “Premissas metodológicas para a constitucionalização do Direito Civil”. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1-22.

³³ Funcionalizar determinado direito significa condicionar seu exercício aos interesses maiores da sociedade e é neste sentido que hoje é vista a função social da propriedade e do contrato.

³⁴ COMPARATO, Fábio Konder. “A reforma da empresa”. Rio de Janeiro, Revista Forense, n. 290, 1985, p. 10.

³⁵ REALE, Miguel. “Visão geral do projeto de Código Civil: tramitação do projeto”. Revista dos Tribunais, n. 752, jun. 1998, p. 22-30.

³⁶ CARPENA, Heloísa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 53.

³⁷ COMPARATO, Fábio. “Estado, empresa e função social”. São Paulo: RT n° 732, 1996, p. 44.

³⁸ CARVALHOSA, Modesto apud PEREZ, Viviani. A função social da empresa: uma proposta de sistematização do conceito. Trabalho final de disciplina de Direito Civil. Mestranda da Uerj, 2005, p. 15.

³⁹ PEREZ, Viviani. A função social da empresa: uma proposta de sistematização do conceito. Trabalho final de disciplina de Direito Civil. Mestranda da Uerj, 2005, p. 15.

⁴⁰ A autora também inclui entre os interesses endógenos o respeito que a sociedade deve ter aos interesses dos sócios, ou acionistas, imposto pelo administrador ou sócio majoritário como, por exemplo, determina o art. 116, parágrafo único, da Lei n° 6.404/76.

⁴¹ Sobre o objetivo do lucro como um fim em si mesmo Werson Franco Rêgo e Oswaldo Luiz Franco Rêgo abordam o assunto, indicando que em qualquer caso deve ser priorizado o “valor do trabalho humano com vistas a alcançar a justiça social”. RÊGO, Werson Franco Pereira e RÊGO, Oswaldo Luiz Franco. “O Código de Defesa do Consumidor e o direito econômico”. Rio de Janeiro, Revista da Emerj, n. 19, 2002, p. 120.

⁴² CARPENA, Heloísa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 382.

⁴³ ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito. 1999, p. 41, apud PEREZ, Viviani. A função social da empresa: uma proposta de sistematização do conceito. Trabalho final de disciplina de direito civil. Mestranda da Uerj, 2005, p. 13.

⁴⁴ SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23. ed. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1.201.

⁴⁵ Ibidem, p. 1.421.

⁴⁶ LACERDA, Dorval. A renúncia no Direito do Trabalho. São Paulo: Max Limonad, p. 132. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 222. MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: FGV, 1987, p. 26. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 212. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 180. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 73-96.

⁴⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.379.

⁴⁸ Ibidem, p. 212.

⁴⁹ Nos parece que Maurício Godinho entende que o “patamar mínimo civilizatório” corresponde aos direitos trabalhistas previstos na Constituição, nas normas regulamentares ou expedidas pelo Executivo para garantia da saúde do trabalhador (normas de medicina e segurança do trabalho) e normas internacionais garantidoras de direitos trabalhistas. DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 1379.

⁵⁰ ROMITA, Arion Sayão. Prefácio contido no livro de SOUZA, Zoraide Amaral. Arbitragem – Conciliação – Mediação nos conflitos coletivos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004, p. 11-12.

⁵¹ Apud ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 164.

⁵² Idem.

⁵³ SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 124-126.

⁵⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 496.

⁵⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 222.

⁵⁶ MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: FGV, 1987, p. 26.

⁵⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. cit., p. 224.

⁵⁸ ROMITA, Aron Sayão. Prefácio contido no livro de SOUZA, Zoraide Amaral. Arbitragem – Conciliação – Mediação nos conflitos coletivos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004, p. 11-12.

⁵⁹ A respeito da inderrogabilidade das normas trabalhistas, Mário Deveali distingue inderrogabilidade absoluta e inderrogabilidade relativa. A primeira significa que a norma não pode ser modificada em nenhum sentido. A segunda significa que a norma não pode ser modificada para diminuir a proteção do trabalhador, mas nada impede seu aumento. Plá Rodriguez informa que os conceitos de inderrogabilidade e de indisponibilidade são afins, mas distintos.

⁶⁰ LACERDA, Dorval. A renúncia no Direito do Trabalho. São Paulo: Max Limonad, p. 132.

⁶¹ SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 366.

⁶² THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 2, p. 491.

⁶³ Da mesma forma pensa. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 182 e 187 e SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr,1999, v. 1, p. 222.

⁶⁴ ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque. São Paulo: LTr, 2003.

⁶⁵ Site consultado em 21/11/2003: www.tst.gov.br.

⁶⁶ NORRIS, Roberto; DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações no Processo do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 47.

⁶⁷ SAAD, Eduardo Gabriel. Das comissões de conciliação prévia, “Suplemento LTr, 043/00, p. 235”.

⁶⁸ Arion Romita posiciona-se no sentido de que a tentativa prévia de conciliação na CCP é condição da ação. ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque. São Paulo: LTr, 2003, p. 392.

⁶⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 220.

⁷⁰ MARTINS, Sergio Pinto. Comissões de Conciliação Prévia e Procedimento Sumaríssimo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 21/22.

⁷¹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 472.

⁷² ROMITA, Arion Sayão. “Inovações no processo do trabalho.” Revista Forense, v. 353. Rio de Janeiro: Forense, p. 13.

⁷³ ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque. São Paulo: LTr, 2003, p. 392.

⁷⁴ SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 138.

⁷⁵ CARMO, Júlio Bernardo do. “Da eficácia liberatória da quitação advinda de homologação de rescisão contratual”. São Paulo: Revista LTr, mar/1994, p. 306.

⁷⁶ A Súmula n° 41 do TST foi cancelada e está sendo mencionada apenas para fins de raciocínio didático.

⁷⁷ DALLEGRAVE NETO, José Affonso (Coord.) Direito do Trabalho contemporâneo. Flexibilização e efetividade. São Paulo: LTr, 2003, p. 26.

⁷⁸ Cf. SILVA, Luiz de Pinto Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 138.

⁷⁹ FONSECA, Vicente José Malheiros da. “Comissões de conciliação prévia. Justiça do Trabalho”, ano 18, n. 210. Porto Alegre: HS Editora, p. 27.

⁸⁰ João Luís Vieira Teixeira apud VALERIANO, Sebastião Saulo. Comissões de conciliação prévia trabalhistas: Lei n° 9.958/2000: aspectos controvertidos e jurisprudência. São Paulo: LTr, 2003, p. 94.

⁸¹ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 195.

⁸² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.435.

⁸³ VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, v. 2, p. 409.

⁸⁴ RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978, p. 265.

⁸⁵ Ibidem, p. 266.

⁸⁶ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989. v. 1, p. 144.

Capítulo 8

RELAÇÃO DE EMPREGO

Preocupado com a possibilidade dos abusos do poder econômico do empregador no momento de contratar, o legislador trabalhista foi rigoroso na regulamentação dos direitos dos empregados. Por isso, o contrato de trabalho tem suas regras mínimas impostas por lei, uma vez que os contratantes não possuem igualdade econômica como acontece, via de regra, nos contratos de natureza civil, em que qualquer direito pode ser ajustado ante a livre autonomia de vontade (partes patrimonialmente iguais).

Como é sabido, estas regras impostas pela lei são de ordem pública, cogentes e imperativas. Logo, as partes não podem delas dispor. Tal fato limita sobremaneira a autonomia de vontade dos contratantes, reduzindo a capacidade de ajustar. São verdadeiros contratos regulamentados, como chamava Savatier.¹ Este excesso de dirigismo estatal limitativo da autonomia dos contratantes também ocorre em outros contratos, como o de seguro, transporte, locação, consumidor etc., logo, não é um fenômeno peculiar do Direito do Trabalho.

Diante de tamanha limitação à liberdade de ajustar cláusulas contratuais do trabalho, alguns estudiosos negaram a existência do contrato em si, pois lhe faltava a vontade. A partir daí decorreram diversas correntes: uns defendiam a ideia da relação de trabalho em substituição à nomenclatura “contrato de trabalho” ou “contrato de emprego”, abandonando, assim, a ideia contratualista. Outros, perfilhando esta corrente anticontratualista ou acontratualista, preferiram justificar a relação de emprego pela simples inserção do empregado no empreendimento do empregador. Neste diapasão, o empregador não ajusta e não contrata o empregado, apenas o insere na instituição empregadora. Daí exsurge a teoria institucionalista, em que ao empregado são impostas regras, no interesse da empresa.

Todavia, esta não é a realidade, pois quando o empregado aceita trabalhar numa empresa sabendo das condições de trabalho e vantagens propostas emite uma declaração de vontade, pois não estava obrigado a tanto. Poder-se-ia dizer que este é um ato de adesão.² Mas, como frisa De Page,³ “nenhum texto ou princípio de direito exige, para a validade de um acordo de vontades, que o conteúdo do contrato seja estabelecido pelas duas partes ou tenha sido objeto de negociações e discussões preliminares (...) todo contrato pode converter-se em um contrato de adesão, sem que, por esse motivo, as condições de sua validade sofram a menor modificação” (grifos nossos).

Com razão De Page quando diz que a relação de emprego é contratualista e tem fortes características de contrato de adesão, mas não o é, pois é possível o empregado ter autonomia para ajustar benesses acima da lei.

Portanto, defendemos a teoria contratualista e negamos a teoria do contrato de adesão.

Ademais, a antiga concepção de que somente haveria contrato quando os sujeitos de direito, individualmente considerados, após discussão, debate e análise das propostas, conjugassem suas vontades para determinar o conteúdo do vínculo obrigacional criado por aquele pacto, há muito está superada pela moderna visão de que sempre haverá contrato quando houver a possibilidade de exercício da vontade, mesmo que esta seja limitada.

1. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO – RESUMO DAS TEORIAS

Consideramos o presente estudo ultrapassado, pois há muito superado pela própria legislação que expressamente criou na CLT o Título IV referente ao “contrato individual de trabalho”, questão também pacificada pela doutrina, afirmando sua posição no sentido de que a relação de emprego é contratual.⁴ Em virtude disso, passaremos pela matéria de forma rápida e sucinta, tal qual um voo de pássaro.

Há diversas correntes que tentam explicar qual a natureza jurídica da relação de emprego. Segundo Martins Catharino⁵ estas são as teorias: anticontratualista, acontratualista ou paracontratualista e contratualista, eclética ou sincrética.

1.1. Teoria Anticontratualista

Nega a existência do contrato, isto é, do ajuste e da autonomia de vontade.

As duas principais manifestações que representam esse pensamento são: teoria institucionalista e a teoria da relação de emprego.

A teoria institucionalista pura⁶ prega o interesse exclusivo da instituição em detrimento dos interesses individuais dos que nela ingressarem. O institucionalismo correspondeu a um movimento desenvolvido na França que percebeu na empresa um poder organizado e estruturado segundo as regras de autoridade. Enquanto nos contratos prevalece o critério de igualdade entre as partes, na relação institucionalista há superioridade jurídica da instituição que exerce seu poder com autoridade em relação aos seus empregados. Neste caso, a empresa seria uma instituição-pessoa com atividade normativa, podendo emitir regras,⁷ às quais o empregado, ao ingressar na instituição, estaria automaticamente vinculado, e com os demais trabalhadores, compõe uma coletividade que está a serviço dos interesses da instituição.

A Comissão Elaboradora da CLT era composta por cinco membros: os Procuradores da Justiça do Trabalho Luiz Augusto Rego Monteiro (institucionalista); Arnaldo Süssekind (contratualista), Dorval Lacerda (institucionalista) e Segadas Vianna (contratualista) e o Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho, Oscar Saraiva (contratualista). Na época, Arnaldo Süssekind contava com apenas 24 anos de idade.

Daí por que a Consolidação das Leis Trabalhistas tem passagens que sugerem a teoria institucionalista, pois considera empregador a empresa (arts. 2°, 10 e 448 da CLT etc.) quando deveria se referir à pessoa física ou jurídica. Em outros momentos a lei demonstra que adotou a corrente contratualista (arts. 468, 472 e seg., 482 da CLT etc.), dando nítida característica mista à nossa legislação trabalhista.

Por fim, vale transcrever as críticas de Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa de Carvalho⁸ à teoria institucionalista, nuança da teoria anticontratualista que, inspirados nas palavras de Ripert, assim dissertam:

A relação institucional, ao contrário, implica obediência no interesse da empresa, de que não participa o empregado, acentuando a subordinação de homens pertencentes a uma classe social e a manutenção da servidão sob a forma de salário. Não foi por acaso que a concepção institucionalista veio a ser consagrada pela lei nazista de 1934, que organizou a frente de trabalho.

Outro segmento desta corrente é a teoria da relação de trabalho ou de emprego, que defende que o fato gerador da relação de emprego é a inserção do empregado na empresa, sua ocupação e engajamento, querendo dizer que não existe ato volitivo criador de direitos e sim um fato objetivo (o pisar dos pés do empregado no estabelecimento, ao iniciar a prestação de serviços na empresa constitui a relação de emprego). A relação de emprego se resumiria em simples relação de ocupação (mesmo que esteja apenas aguardando ordens), duradoura e permanente ou ao início efetivo da execução do trabalho. Foi inspirada na teoria alemã, onde alcançou posição de destaque pelas práticas de Hitler com o nazismo autoritário.

Reduz a vontade das partes a quase nada ou a nada, para priorizar o “fato‑trabalho e ao dever de fidelidade do trabalhador”⁹ aproximando esta relação a um vínculo quase familiar ou societário fundado na legalidade do trabalhador com o espírito da servidão medieval.

Em algumas empresas é possível sentir o espírito institucionalista da teoria da relação de emprego que a contaminou desde sua criação. Este perfil é identificado principalmente nas multinacionais de origem europeia aqui sediadas. Apesar da natureza contratualista da relação de emprego, seus empregados “vestem a camisa” da empresa, acreditam no seu serviço ou produto, participam da produção com visão de cooperação, agindo com o mesmo objetivo: o crescimento da instituição em primeiro lugar. A filosofia destas empresas é a de que o trabalhador é membro e colaborador do empreendimento, investindo e acreditando no obreiro, o que eleva sua autoestima. Já em outras (perfil das empresas brasileiras), é fácil perceber que os empregados estão sempre insatisfeitos, maldizem o patrão e muitas vezes têm objetivos antagônicos aos dela. Sentem-se explorados, desvalorizados, mal pagos e ali permanecem apenas por fatores econômicos.

1.2. Teoria Acontratualista ou Paracontratualista

Não afirma nem nega a existência do contrato, pois não se preocupa com tal fato. Defende que a simples aceitação pelo empregado de ingresso na empresa basta para a existência da relação de emprego. Uma nuança desta ideia acontratualista é a teoria do ato-condição, que explica que o ingresso do empregado na empresa é uma condição. Uma vez atingida, a consequência é a incidência do estatuto legal, normativo ou convencional, que será aplicado automaticamente ao empregado.

Este é o caso dos servidores públicos estatutários. A aprovação no concurso público e a respectiva posse são as condições para a lei dos funcionários públicos ser aplicada a esta relação de trabalho. Não há qualquer liberdade de ajuste para o trabalhador a respeito das condições de trabalho, pois estas já estão preestabelecidas pelo estatuto legal (ex.: Lei n° 8.112/90).

Esta teoria também influenciou a legislação brasileira, basta ver o art. 442 da CLT.

1.3. Teoria Contratualista e Teoria Eclética ou Sincrética

Enquanto os anticontratualistas negam a influência da vontade e os acontratualistas a desprezam, os contratualistas afirmam sua essencialidade. Por isso a teoria contratualista entende que o ajuste é fundamental para o início da relação de emprego, pois sem a vontade dos contratantes ela não se constitui, já que o pretendente empregado tem que aceitar as condições oferecidas para o emprego e o chefe da empresa escolher aquele trabalhador, mesmo quando a lei imponha regras mínimas que não podem ser derrogadas pelas partes. Esta foi a teoria adotada pela CLT.

Uma variação da corrente contratualista é a teoria eclética ou do contratualismo realista, desenvolvida no México por Mário de La Cueva, com o nome de contrato-realidade. O autor advoga que a relação jurídica de trabalho se aperfeiçoa ou pela vontade das partes (contrato expresso) ou pelo fato (trabalho efetivo), ainda que não haja convenção (contrato tácito). Por isso assevera que só após a efetiva prestação de trabalho é que o contrato passa a existir, negando as regras trabalhistas àqueles contratos que, apesar de formalizados, não chegaram a se efetivar porque submetidos à condição ou termo suspensivo. Apesar desta teoria se aproximar da teoria da ocupação ou da relação de emprego (anticontratualista), dela difere porque ressalta a existência do contrato, como sendo o acordo de vontade.

Na verdade, a aplicação da teoria de Mário de La Cueva ao Brasil é em parte equivocada, primeiro porque o contrato pode ser expresso ou tácito, e mesmo no tácito há vontade (art. 443 da CLT). Em segundo lugar, o contrato sem qualquer trabalho é contrato de inação, de natureza civil¹⁰ e, por isso, não é contrato de trabalho, por faltar-lhe a causa que lhe dê validade (trabalho). Assim, se o empregador permitiu o trabalho e por este o remunerou, assentiu tacitamente com esta relação de emprego.

A CLT adotou a teoria contratualista,¹¹ como bem ilustra o art. 468, que veda a alteração unilateral das condições de trabalho ajustadas. Ademais, o Título IV da CLT denomina-se “do contrato individual de trabalho”. Assim também se posiciona a doutrina majoritária: Amauri Mascaro,¹² Alice Monteiro Barros,¹³ Maurício Godinho,¹⁴ Martins Catharino¹⁵ e outros.

Outro desdobramento da teoria contratualista, por isso também chamada de eclética ou sincrética, é a do institucionalismo impuro ou moderado. Nasce das críticas travadas contra a teoria institucionalista pura, já estudada. Esta corrente, embora admita a necessidade do ajuste de vontade para o ingresso do empregado na instituição, preconiza que esta relação está cada vez mais estatutária, o que significa que a vontade da empresa, manifestada muitas vezes por normas por ela emanadas, se sobrepõe à vontade do trabalhador. Aproxima-se da teoria do ato-condição, que também se manifesta por um estatuto legal adredemente imposto às partes.

1.3.1. Evolução Histórica da Teoria Contratualista

Com a criação da relação de emprego houve a necessidade de se estabelecer sua natureza jurídica. Uma das correntes pioneiras na evolução deste estudo foi a corrente contratualista que, como era natural, procurou no Direito Civil sua fonte inspiradora. Em virtude disso, várias teorias tentaram aproximar a relação de emprego a contratos típicos até então conhecidos pelo direito comum. A partir daí nasceram as correntes abaixo estudadas, que logo foram superadas, porque frágeis e artificiais, prevalecendo a tese que a relação de emprego nasce do contrato de trabalho.

1.3.2. Teoria do Arrendamento ou Locação

O Código de Napoleão (1804) incluiu como uma das formas de arrendamento o contrato de trabalho, inspirado na locatio operarum que importava na contratação dos serviços. Mais tarde o Código Civil brasileiro, perfilhando o mesmo entendimento, classificou a relação de emprego como contrato de locação de mão de obra ou locação de serviços.

A teoria foi muito criticada porque não separa o empregado de seus serviços, coisificando seu trabalho. Ademais, o trabalho não é mercadoria para ser arrendada ou locada e, por isso, o salário não poderá ser considerado o preço desta. Por esses motivos, a tese foi afastada.

1.3.3. Teoria da Compra e Venda

Parte da premissa que o contrato de trabalho tem natureza jurídica de compra e venda, destacando o trabalho como objeto de venda e o preço como forma de retribuição a esta venda.

As críticas são as mesmas das apontadas no item superior. O trabalho não pode ser analisado como mercadoria e nem o salário como seu preço. Este entendimento fere de morte o princípio universal consagrado no Tratado de Versailles a respeito da matéria. Ademais, na compra e venda o seu principal objeto constitui-se em dar coisa certa, enquanto no contrato de trabalho a obrigação é de fazer. Acresça-se ao fato de que não se pode separar, por completo, o trabalho de quem o executa.

1.3.4. Teoria do Mandato

A teoria é construída a partir da ideia de que o contrato de trabalho corresponde à espécie de contrato de mandato, em que o empregado aparece como mandatário e o patrão como mandante. A tese funda-se no caráter fiduciário da relação de emprego e na subordinação do trabalhador às ordens do empresário.

Foi rechaçada porque a relação de emprego depende apenas de duas pessoas: empregado e empregador; enquanto a relação contratual de mandato depende de três: o mandante, o mandatário e o terceiro (aquele perante o qual o mandatário irá representar o mandante). Ademais, os contratos de mandato são, via de regra, graciosos, enquanto a relação de emprego sempre será onerosa.

Há quem acrescente que a relação de confiança presente nos contratos de mandato é muito mais intensa que a existente na relação de emprego.

1.3.5. Teoria da Sociedade

Acreditava-se que a relação de emprego se assemelhava a um contrato de sociedade efetuado entre patrão e empregado, sob o argumento de que havia real interesse das partes para o aumento da produção e crescimento da empresa. Além disso os atos praticados são sucessivos e coordenados dos participantes desta relação. Todavia, a fragilidade da teoria logo foi percebida, já que lhe falta um requisito essencial para o contrato de sociedade: affectio societatis, isto é, vontade de ser sócio. O empregador não quer dividir os lucros nem o trabalhador assumir os prejuízos, por isso, a relação de emprego não se confunde nem nasce do contrato de sociedade.

¹ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 229.

² Neste sentido Cesarino Junior e Alice Monteiro. CESARINO JUNIOR, Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 187; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 223.

³ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 230.

⁴ Ressalte-se que os arts. 28 e 29 da Exposição de Motivos da CLT afirmam a prevalência da concepção institucionalista sobre a teoria contratualista nas relações de emprego, ante a precedência das normas de tutela legal do trabalhador sobre os contratos. Todavia, defendemos, junto com outros autores, que esta foi mera intenção do legislador, mas não é o que de fato ocorreu, tanto que o Título IV, Capítulo I, estabelece “DO CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO” ratificando a adoção da teoria contratualista.

⁵ CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 225.

⁶ Alice Monteiro de Barros e Maurício Godinho inserem a teoria institucionalista como uma das categorias da corrente acontratualista. Estamos com Amauri Mascaro e Martins Catharino que, de forma diversa classificam a teoria na corrente anticontratualista. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 222; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 318; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 363; CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 225.

⁷ Como esta teoria advoga que a empresa pode emitir regras com as quais os empregados estão obrigados, alguns autores a confundem com a teoria institucionalista impura, analisada abaixo. A teoria institucionalista impura ou moderada denomina estas regras de estatuto institucional, que, na verdade é o conjunto de normas elaboradas espontaneamente pelo empregador para impor à comunidade de empregados o comportamento desejado (hoje esta norma pode ser chamada de regimento interno, norma interna etc.). Por isso, Alice Monteiro de Barros e Maurício Godinho mencionam o perfil estatutário desta teoria. Todavia, não se deve confundir o perfil estatutário desta teoria com a prévia existência de um estatuto legal da teoria acontratualista (ato-condição – também abordada abaixo), pois enquanto aquele estatuto é emitido espontaneamente pela empresa, mas imposto ao empregado, este é legal, imposto pelo Estado. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 223; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 319.

⁸ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 50.

⁹ Por isso alguns autores também denominam esta tese de fática ou factual, porque o importante era a ocupação do trabalhador em algum posto de trabalho da empresa. Acontecido o fato, passaria à condição de empregado, pertencendo à comunidade empresária, devendo fidelidade e respeito ao seu chefe. Isto bem reflete o autoritarismo do regime nazista e facista, que foram os terrenos férteis para o desenvolvimento desta corrente, mais tarde difundida em outros países. Apud CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 226.

¹⁰ CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 235.

¹¹ A posição acima adotada não é unânime e encontra obstáculo nos arts. 28 e 29 da Exposição de Motivos da CLT.

¹² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 370.

¹³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 204.

¹⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 314

¹⁵ CATHARINO, José Martins, Op. cit., p. 235.

Capítulo 9

REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O Código Hammurabi do século XIX a.C., adotado na Babilônia, dispôs sobre condições de prestação de trabalho livre, inclusive salário, e já vislumbrava uma forma de arrendamento do trabalho.

Muito mais tarde (séculos VII e VI a.C.), no Direito romano, nasce o arrendamento da coisa (locatio conducto rei): a) locatio conducto operis e b) locatio conducto operarum.

No modelo do antigo Direito romano se inspirou a relação de emprego. O contrato de locação de coisas (locatio conductio), que se assemelhava ao de escravo, com o incremento nas relações sociais e o crescimento populacional, fez com que alguns senhores passassem a arrendar os serviços de escravos de outros senhores e posteriormente os serviços de homens livres de classe inferior.

A locatio conductio se definia como contrato bilateral no qual uma pessoa se obrigava a proporcionar a outra o uso de uma coisa, a prestação de um serviço ou a realização de uma obra, mediante pagamento em dinheiro, chamado de merces ou pensio, que era regulado pela lei da oferta e demanda de mercado. Não era possível a contraprestação apenas em utilidades, como alimentos e moradia, sendo essencial o pagamento em dinheiro, não havendo, no entanto, um valor mínimo estipulado a ser respeitado. Neste gênero havia, na verdade, três espécies: locatio conductio rei; locatio conductio operarum; locatio conductio operis.

Na locatio rei as partes contratavam o uso e gozo de uma coisa mediante uma retribuição.

A locatio operis faciendi era uma modalidade de contrato cujo trabalho era especificado pelo seu resultado, pelo fim, pela obra contratada. Assim, o locator contratava uma obra (resultado) a um conductor que deveria assumir os riscos do empreendimento mediante remuneração acertada. Hoje a figura mais próxima é a da empreitada.

A locatio operarum, que tinha grande liberdade contratual, importava na contratação dos serviços e não da obra. Portanto, não era o resultado o que importava e sim o serviço. Na atualidade, a figura mais próxima é o contrato de trabalho.

1. CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

No Brasil, a primeira lei a tratar dos requisitos da relação de emprego surgiu em 1830.

Mais tarde o Código Civil de 1916 concebeu a prestação de serviços com grande amplitude, compreendendo uma variedade de prestações de serviços humanos.

A relação de emprego se assemelha à prestação de serviços, pois o que é contratado é o serviço e não o produto final, mas dela se distingue pelos seus requisitos, hoje descritos nos arts. 2° e 3° da CLT.

Os arts. 2° e 3° da CLT relacionam todos os requisitos necessários para a configuração da relação de emprego:

Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (grifos nossos).
(...)

Art. 3° Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (grifos nossos).

Para que um trabalhador urbano ou rural seja considerado como empregado, mister que preencha, ao mesmo tempo, todos os requisitos abaixo:

a) pessoalidade;

b) subordinação;

c) onerosidade;

d) não eventualidade;

e) o empregado não corre o risco do empreendimento.

Via de consequência, a ausência de qualquer um destes requisitos descaracteriza o trabalhador como empregado.

Podemos então, de acordo com os pressupostos acima, conceituar empregado como toda pessoa física que preste serviço a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio.

A Justiça do Trabalho é competente para apreciar várias outras relações de trabalho (representante comercial, empreiteiro de lavor, autônomo, avulso, trabalhador eventual etc.), e não apenas as de emprego, por isso a relevância de se saber identificar o enquadramento do trabalhador. Presentes os cinco elementos concomitantemente estará caracterizada a relação de emprego, distinguindo o empregado dos demais trabalhadores.

2. EMPREGADO URBANO OU RURAL

2.1. Pessoalidade

O contrato de emprego é pessoal em relação ao empregado. Isto quer dizer que aquele indivíduo foi escolhido por suas qualificações pessoais ou virtudes (formação técnica, acadêmica, perfil profissional, personalidade, grau de confiança que nele é depositada etc.). É contratado para prestar pessoalmente os serviços, não podendo ser substituído por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. Todavia, pode o empregador pôr um substituto de sua escolha ou aquiescer com a substituição indicada pelo trabalhador. Isto quer dizer que o contrato é firmado com certa e determinada pessoa.

O trabalhador é sempre uma pessoa física, isto se explica porque o trabalho se constitui numa obrigação de fazer inseparável da pessoa humana, o que consequentemente acarreta a intervenção do Estado, minimizando a autonomia das partes, impondo normas para tutelar seus direitos fundamentais.

Pessoalidade ou caráter intuitu personae significa que é aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível. Assim, o empregado não pode, quando bem entender, mandar o amigo, o vizinho, o pai ou o irmão no seu lugar para trabalhar.

Ex.: Universidade contrata um professor para ministrar aulas de Direito. No dia da prova, o professor manda em seu lugar, a seu bel-prazer, seu pai, também professor, para substituí-lo em seu trabalho. Ora, o trabalho deve ser desenvolvido pelo professor contratado, não podendo fazer-se substituir por estranho à relação de emprego, salvo quando indicado pelo empregador ou quando este concordar com a substituição sugerida pelo trabalhador. Não foi o serviço (ministrar aulas) o contratado pela universidade e sim a pessoa do empregado. Este é o caráter pessoal da relação de emprego, a escolha da pessoa do empregado, e não do serviço. Contrata-se o meio (empregado) pelo qual se obtém o resultado final (serviço), o trabalhador é mero instrumento deste resultado.

Na verdade, o que é pessoal é o contrato efetuado entre aquele empregado e o seu empregador porque este negócio jurídico é intransmissível. Porém, a execução do serviço, o trabalho em si, pode ser transferida a outro trabalhador, a critério do patrão.

Conclusão: a pessoalidade não quer dizer que o trabalho só poderá ser desenvolvido, com exclusividade, por aquele empregado, e nenhum outro. Na verdade, o empregador poderá trocar de empregado, seja para substituí-lo no posto de trabalho, seja para cobrir suas faltas, férias ou atrasos. Isto significa que o obreiro pode ser trocado por outro empregado, por escolha do empregador ou com o consentimento deste, mas não pode se fazer substituir livremente por alguém da sua própria escolha, estranho aos quadros da empresa e sem o consentimento do patrão.

A repetição dos serviços de um mesmo empregado para um mesmo tomador, seja de forma contínua (todos os dias) ou intermitente (alguns dias da semana, quinzena ou mês, mas durante longo período) comprova a pessoalidade daquele trabalhador.

Desta forma, o músico que comparece toda quinta-feira na casa de show durante anos, executa o trabalho pessoalmente, apesar de os colegas trabalharem em outros dias. O advogado que trabalha quinzenalmente para determinado escritório de advocacia, durante anos a fio, executa trabalho pessoal, apesar do corpo de advogados de trabalho contínuo do próprio escritório. O garçom que trabalha apenas aos sábados e domingos no restaurante, todas as semanas, também executa trabalho pessoal.

Há mais.

A CLT não pretendeu dizer o óbvio, isto é, que a prestação dos serviços é pessoal, pois só a pessoa humana presta serviços. Quis dizer, na verdade, que o contrato é pessoal.

Também não vinculou a infungibilidade do serviço em si, pois este não se constitui em uma obrigação personalíssima. Personalíssima é aquela obrigação que só pode ser realizada pelo contratado e mais ninguém e, portanto, extingue se o contratado não a executar, ressaltando que ninguém mais poderá fazê-lo por ele. A obrigação personalíssima ou infungível não admite a substituição do obrigado, pois depende da atuação pessoal do devedor (empregado). Não sendo executada pelo obrigado (empregado) a obrigação converte-se em perdas e danos – art. 247 do CC.

Há obrigações em que um número indeterminado de pessoas possui habilidade para executá-las, pois fungíveis. Entretanto, há outras em que a obrigação de fazer (prestar o serviço) é contraída exclusivamente por valores intrínsecos da pessoa do obrigado, como: fama, talento, interpretação, criação, habilidade, parentesco etc. Estas são as obrigações infungíveis ou de caráter personalíssimo. Assim, quando se contrata um atleta, um artista, ou o médico em face da sua experiência e currículo, não pode outro executar o serviço contratado, porque infungível aquela obrigação de fazer.

Ora, o contrato de trabalho recai sobre a pessoa do trabalhador, o que quer dizer que ele deve responder pessoalmente pela obrigação de prestar os serviços. Todavia, poderá ser facilmente substituído em casos de faltas, atrasos, férias, repousos, folgas etc., desde que por outro trabalhador com a habilidade necessária para aquele trabalho e de escolha ou aceitação do patrão. Isto quer dizer que o serviço não é personalíssimo, mas tão somente o contrato com cada empregado. Todavia, o contrato, além de pessoal, pode prever um tipo de obrigação personalíssima, isto é, que só poderá ser desenvolvida pelo contratante e mais ninguém, como, por exemplo, o contrato de emprego firmado entre uma clínica de cirurgia plástica e o Ivo Pitangui. Só ele pode executar o serviço, pois o cliente, quando procura a clínica, quer ser operado por ele, exclusivamente. Isto é excepcional.

A pessoalidade é percebida ou comprovada pela repetição no tempo dos serviços por um mesmo trabalhador, isto porque o fato de uma mesma pessoa ter executado o serviço por meses ou anos comprova que o contrato foi dirigido à pessoa do trabalhador, impedindo assim que qualquer outro possa executá-lo com aquele mesmo contrato.

Em virtude disto, afirmamos que o contrato de trabalho tem caráter pessoal, o que pode ser comprovado pela intenção expressa das partes (contrato escrito ou oral) ou pela simples repetição da mão de obra no tempo por uma mesma pessoa. O trabalho em si não é uma obrigação personalíssima, pois pode ser executado por outros, o que é personalíssimo é o contrato de emprego ou a obrigação que dele decorre.

A Súmula n° 159, I, do TST reflete esta posição, pois permite, de forma clara, a substituição do empregado em razão de suas férias, o que demonstra o caráter pessoal da relação de trabalho e não personalíssimo.

Súmula n° 159 do TST: Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo.

I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

(...)

Há quem¹-² afirme que a pessoalidade no contrato de trabalho é atenuada nos casos de trabalho em domicílio (art. 6° da CLT), teletrabalho³ e nos casos do contrato de equipe, pois o “grupo” é que seria o contratado, pouco importando as pessoas que o compõem. Em alguns casos o grupo seria representado pelo chefe da equipe e apenas com este haveria o caráter personalíssimo.

De fato, o empregado em domicílio pode ser ajudado por seus familiares, desde que o auxílio não seja intenso. Isto não descaracteriza a relação de emprego com o contratado nem a configura com o ajudante eventual. A pessoalidade não desaparece nesses casos, nem fica mais tênue. Discordamos, pois, da posição que afirma que ela fica atenuada. Na verdade, o que diminui de intensidade é a subordinação, porque a distância inibe a fiscalização direta. Porém, esta abordagem se faz em relação ao contrato, que é pessoal, e não à repetição, como acima afirmado.

O contrato de equipe se resolve por um feixe de contratos individuais firmados entre cada empregado e empregador. Portanto, há pessoalidade entre cada membro do grupo e os demais, assim como entre eles e o empregador. Se existir um “representante”, um “chefe” ele será apenas um trabalhador que representa os demais, mas não seu empregador. Os contratos são independentes e autônomos entre si. A extinção de um não importa na extinção dos demais. Sua maior característica é a reunião espontânea dos seus membros. Portanto, discordamos da opinião da doutrina, pois presente a pessoalidade.

A pessoalidade não é elemento exclusivo da relação de emprego. Também existe pessoalidade nas relações de sociedade, principalmente nas de pessoas; na representação comercial; nos contratos de prestação de serviços – art. 605 do CC; contrato de mandato; contrato de sociedade etc.

Se algum substituto cobrir as ausências do empregado e entre este substituto e o tomador estiverem presentes os requisitos do liame empregatício, também o substituto será empregado, independentemente do fato de sua substituição ter sido indicada pelo patrão ou por ele aceita, mesmo que tacitamente. O contrato tácito perfaz-se porque é obrigação do empregador fiscalizar o trabalho do empregado.

2.2. Subordinação Jurídica

A expressão subordinação deriva do termo subordinare (sub – baixo; ordinare – ordenar), isto quer dizer imposição da ordem, submissão, dependência, subalternidade hierárquica.

A subordinação ou dependência hierárquica tem sido muito utilizada como critério diferenciador entre o contrato de emprego e os demais contratos de trabalho (autônomo, representação, mandato etc.)

Em face do poder de comando do empregador, o empregado tem o dever de obediência, mesmo que tênue (altos empregados) ou em potencial (profissionistas), podendo aquele dirigir, fiscalizar a prestação de serviços, bem como punir o trabalhador.

O empregador é dotado do poder de direção por comandar, escolher e controlar os fatores de produção da empresa. O poder de direção se desdobra⁴ em poder diretivo, em poder disciplinar e em poder hierárquico ou de organização. O primeiro se constitui na capacidade do empregador em dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando os objetivos da empresa. O segundo traduz‑se no poder que tem o patrão de impor punições aos empregados. O terceiro é a capacidade do empregador em determinar e organizar a estrutura econômica e técnica da empresa, aí compreendida a hierarquia dos cargos e funções, bem como de escolher as estratégias e rumos da empresa.

A subordinação nada mais é que o dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas.

Aliás, em dezembro de 2011 foi acrescido o parágrafo único ao art. 6° da CLT (Lei n° 12.551/2011) esclarecendo que o trabalho à distância executado por meio da informática ou da telemática não afasta a subordinação do empregado. Em boa hora o legislador modernizou a CLT e espancou de vez qualquer dúvida sobre a possibilidade de vínculo de emprego do trabalhador totalmente externo, mas controlado ou fiscalizado pelo empregador, prática que foi permitida pelos modernos meios da tecnologia.

Dispõe o parágrafo único do art. 6° da CLT:

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho.

A subordinação está sempre presente na relação de emprego, algumas vezes mais intensa; outras de modo menos intenso. Quanto mais o empregado sobe na escala hierárquica da empresa, ou quanto mais técnico ou intelectual o trabalho, normalmente a subordinação fica mais tênue, frágil. Contrariamente, quando o empregado exerce uma função subalterna, de baixa hierarquia na empresa ou quando é revertido do cargo de confiança para a função efetiva, a subordinação se intensifica.

O trabalho externo pode tornar a subordinação menos intensa, pois o empregado fica longe dos olhos do patrão, salvo quando o trabalhador é controlado ou fiscalizado por telefone, rádio, pela internet ou por qualquer meio telemático ou informatizado (art. 6° parágrafo único, da CLT).

A respeito do tema assim se manifesta Alice Monteiro,⁵ citando Riva Sanseverino:

“(...) a subordinação varia de intensidade, passando de um máximo a um mínimo, segundo a natureza da prestação de trabalho e à medida que se passa do trabalho prevalentemente material ao prevalentemente intelectual.”

O critério adotado pelo legislador trabalhista brasileiro foi o da subordinação jurídica ou hierárquica. Todavia, há outras classificações para a natureza da subordinação existente entre empregado e empregador, outrora explorados em outros países: a) subordinação técnica; b) subordinação econômica.

O critério da subordinação técnica (nascido na França) é realçado pelo necessário comando técnico do patrão dirigido ao empregado. Parte da premissa que o empresário detém o total domínio da técnica da produção ou do serviço. Entretanto, é possível o empregado ter maior conhecimento técnico que o empregador e, por isso, tem ampla liberdade na execução de suas tarefas. Logo, este critério não é completo, é insuficiente para explicar a subordinação da relação de emprego.

A subordinação econômica (origem alemã) está ligada à necessidade de subsistência do trabalhador, pois depende dos salários para sobreviver, dependendo economicamente do patrão. O critério é inaceitável porque pode ocorrer de o trabalhador ter suficiência econômica, com renda e patrimônio superiores aos do patrão (fato incomum) e, mesmo assim estar subordinado ao patrão. Ademais, pode existir dependência econômica sem existir relação de emprego, como ocorre com o empreiteiro de lavor e o representante comercial. Na verdade, a real dependência econômica do trabalhador ao salário fez nascer o Direito do Trabalho, mas isto não quer dizer que este seja o tipo de subordinação sempre existente no contrato de trabalho.

A questão já está pacificada. A subordinação jurídica é que está presente na relação de emprego, seja porque ela decorre de lei (arts. 2° e 3° da CLT) seja porque cabe ao empregador dirigir a prestação de serviços e, portanto, o contrato.

FALSO REPRESENTANTE COMERCIAL. Comprovado que havia subordinação jurídica, com a reclamada controlando os serviços do reclamante, está caracterizado o vínculo empregatício. TRT, 1ª Reg. 8ª T., Rel. Vólia Bomfim Cassar, Proc. 02256-1999-046-01-00-7 (RO), sessão do dia 31.08.05.

2.2.1. Subordinação Direta e Indireta

A jurisprudência traçou características que distinguem a subordinação direta da indireta, como se percebe da parte final do inciso III da Súmula n° 331 do TST.

Quando uma ordem ou comando é feita diretamente pelo patrão, pelos sócios ou diretores da empresa, a subordinação é direta, isto é, sem intermediários. Assim, o sócio que trabalha no negócio comanda seus empregados diretamente.

Quando entre o empregado e o patrão existirem intermediários, prepostos, empregados de confiança que recebem e repassam a ordem ou quando a ordem chega ao trabalhador por intermédio de terceiros, trabalhadores ou não, a subordinação será chamada de indireta.

A subordinação indireta não altera nem modifica a relação de emprego. Não concordamos, pois, com a parte final do inciso III da Súmula n° 331 do TST, que afirma que o vínculo só se forma com o tomador quando presente a pessoalidade e a subordinação direta a este, nos casos de terceirização. Ora, a subordinação é o estado de submissão ou sujeição do trabalhador e quando presente direta ou indiretamente, tem-se caracterizada a relação de emprego desde que presentes os demais requisitos.

Presume-se a subordinação direta quando o trabalhador terceirizado executa seus serviços dentro do estabelecimento do tomador, pois por ele é controlado e fiscalizado, mesmo que este controle e ordens sejam replicadas por superior hierárquico da intermediadora, colocado propositalmente no tomador para mascarar a subordinação direta, que também obedece a ordens do tomador.

Conclui-se, portanto, que a Súmula n° 331 do TST pretendeu dar outra conotação à matéria em estudo, modificando suas bases. Sugere que subordinação direta seja entendida como aquela sentida pelos empregados do tomador, e a indireta como a existente para os trabalhadores que apenas obedecem a ordens de seu patrão intermediador de mão de obra, apesar de na realidade trabalharem para o tomador.

Ex.: Banco Real contratou a VigBan para colocar trabalhadores em suas agências para executarem os serviços de caixa expresso ou automático, cuja característica é o não atendimento ao público. Trabalham lado a lado com os demais caixas do Banco, com as mesmas características e atribuições, salvo no que se refere ao atendimento ao público. Para mascarar a subordinação direta e configurar a indireta, utilizam-se de supervisores, contratados pela VigBan, que têm como única tarefa replicar as ordens do Banco, isto é, do gerente da agência ou do setor, empregado do banco. No exemplo, duas são as ilegalidades: 1°) não se pode terceirizar atividade-fim; 2°) o fato de ter um “intermediário” entre o tomador dos serviços e o trabalhador, não descaracteriza a subordinação, que é o requisito para formar o vínculo de emprego, além dos demais. Além de ilegal, a prática é abusiva.

Remetemos o leitor ao Capítulo da “Terceirização”.

2.2.2. Subordinação Objetiva e Subjetiva

Quando o comando do empregador recai sobre a pessoa do empregado, a subordinação é subjetiva; quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador é objetiva.

A subordinação subjetiva existia no trabalho escravo, na servidão, quando a pessoa do trabalhador estava sujeita ao amo, ao senhor feudal ou à terra. Também era denominada de dependência, expressão utilizada pelo art. 3° da CLT.

O legislador trabalhista adotou, por motivos óbvios, o enfoque objetivo da subordinação, que atua no modo como o serviço deve ser executado e não sobre a pessoa do trabalhador. Por isso, é possível contratar empregado externo, em domicílio, teletrabalhadores etc., pois nesses casos percebe-se que a fiscalização recai sobre os serviços, já que o empregado em si fica longe dos olhos do patrão.

Logo, inapropriada também é a redação contida na parte final do art. 2° da CLT quando se refere “(...) dirige a prestação pessoal de serviços (...)”, pois conduz o intérprete à visão subjetiva do instituto, já que utiliza a expressão pessoal logo após a palavra dirige. Deveria ter invertido a ordem da expressão afirmando que “(...) dirige a prestação de serviços pessoais (...)”.

Neste sentido muito bem asseverou Arion Romita:⁶

A subordinação deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela integração do empregado na organização empresarial. Neste contexto, a relação de trabalho, caracterizada pela subordinação, é uma relação intersubjetiva (por isso, não isenta de conotações pessoais), mas o vínculo de subordinação é de ordem objetiva.

2.2.3. Parassubordinação

Parassubordinação é a nomenclatura dada pelo Direito italiano aos trabalhadores nas relações de coordenação que, embora executem trabalho pessoal, mediante paga, têm uma subordinação tênue, mais frágil.

Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.

Existem trabalhadores que se situam na zona grise, cinzenta, numa zona fronteiriça, de difícil classificação como empregado ou como não empregado. Quando não forem empregados, apesar das características similares às destes, a subordinação toma o nome de parassubordinação.

Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue.

Todavia, a matéria é controvertida.

Para Amauri⁷ o trabalho parassubordinado:

(...) é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação.

Alice Monteiro,⁸ aparentemente no mesmo sentido, esclarece que em alguns tipos de trabalho artístico, como diretor de fotografia, dubladores, apresentadores, produtores, atores principais, pode se encontrar a parassubordinação quando, embora detentores de certa autonomia, preservando sua individualidade, permanecem à disposição do tomador. Assim, para a autora, existiria um terceiro gênero ao lado do trabalho autônomo e do subordinado, cujos traços característicos se diferenciariam destes, a saber: presença pessoal (infungibilidade), coordenação e a interação funcional com a estrutura da empresa ou com o interesse do sujeito que se utiliza do trabalho de outrem, a continuidade do empenho do trabalho no tempo, até o alcance do trabalho final (um filme, espetáculo, programa de televisão) o que implicaria redimensionamento do Direito do Trabalho.

De forma diferente Sérgio Pinto,⁹ que conceitua parassubordinação como sinônimo de telessubordinação, isto é, de subordinação à distância, mesmo dos empregados.

PARASSUBORDINAÇÃO. JORNALISTA. CORRESPONDENTE. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO RELACIONADO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Encontra-se sob o manto da legislação trabalhista, porquanto presentes os pressupostos do art. 3° da CLT, a pessoa física que prestou pessoalmente os serviços de correspondente jornalístico, onerosamente. Ao exercer a atividade relacionada com a busca de notícias, bem como com a respectiva redação de informações e comentários sobre o fato jornalístico, o profissional inseriu-se no eixo em torno do qual gravita a atividade empresarial, de modo que, simultaneamente, como que se forças cinéticas, a não eventualidade e a subordinação, esta última ainda que de maneira mais tênue, se atritaram e legitimaram a caracterização da relação empregatícia. As novas e modernas formas de prestação de serviços avançam sobre o determinismo do art. 3° da CLT, e alargam o conceito da subordinação jurídica, que, a par de possuir diversos matizes, já admite a variação periférica da parassubordinação, isto é, do trabalho coordenado, cooperativo, prestado extramuros, distante da sua original concepção clássica de subsunção direta do tomador de serviços. Com a crescente e contínua horizontalização da empresa, que se movimenta para fora de diversas maneiras, inclusive via terceirização, via parassubordinação, via micro ateliers satélites, adveio o denominado fenômeno da desverticalização da subordinação, que continua a ser o mesmo instituto, mas com traços modernos, com roupagem diferente, caracterizada por um sistema de coordenação, de amarração da prestação de serviços ao empreendimento por fios menos visíveis, por cordões menos densos. Contudo, os profissionais, principalmente os dotados de formação intelectual, transitam ao lado e se interpenetram na subordinação, para cujo centro são atraídos, não se inserindo na esfera contratual do trabalho autônomo, que, a cada dia, disputa mais espaço com o trabalho subordinado. Neste contexto social moderno, é preciso muito cuidado para que os valores jurídicos do trabalho não se curvem indistintamente aos fatores econômicos, devendo ambos serem avaliados à luz da formação histórica e dos princípios informadores do Direito do Trabalho, de onde nasce e para onde volta todo o sistema justrabalhista. O veio da integração objetiva do trabalhador num sistema de trocas coordenadas de necessidades cria a figura da parassubordinação e não da para-autonomia. Se a região é de densa nebulosidade, isto é, de verdadeiro fog jurídico, a atração da relação jurídica realiza-se para dentro da CLT e não para dentro do Código Civil, que pouco valoriza e dignifica o trabalho do homem, que é muito livre para contratar, mas muito pouco livre para ajustar de maneira justa as cláusulas deste contrato. TRT/MG – Proc: 00073.2005.103.03.00.5 – Rel. Designado: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault. DJ/MG 01/10/2005.

Jefferson Ramos, mencionando Reginaldo Malhado, afirma que a parassubordinação é sentida por aquele empregado que desfruta de uma alta qualificação e de um grande poder contratual, relação típica que acontece com os teletrabalhadores. Afirma que “o vocábulo é um neologismo utilizado para explicar a nova contratualidade, segundo os modernos paradigmas da produção, sendo um meio-termo entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo”.¹⁰

Conclusão: Há três correntes a respeito da matéria. A primeira, no sentido de que a parassubordinação é o estado de sujeição sentido pelos trabalhadores que não são empregados. A segunda, de que o instituto não se confunde com a subordinação dos empregados, nem com a liberdade dos autônomos, e sim pela coordenação existente entre o prestador e o tomador dos serviços. A última corrente afirma que parassubordinação é a subordinação leve tanto daqueles que são empregados como dos que não o são.

Na verdade, a parassubordinação teve origem na Itália, em 1973, a partir da Lei n° 533 (Código de Processo Civil, art. 409), que conferia à Justiça do Trabalho a competência para apreciar as lides decorrentes dos contratos de colaboração, representação comercial, agência, desde que operassem de forma continuada, coordenada, sem subordinação. Eram chamados de contratos a projetos.

A coordenação é conceituada por Amauri César Alves¹¹ como:

A coordenação da prestação é entendida como a sujeição do trabalhador às diretrizes do contratante acerca da modalidade da prestação, sem que haja, neste contexto subordinação no sentido clássico e já analisado do termo. É atividade empresarial de coordenar o trabalho sem subordinar o trabalhador. É, ainda, a conexão funcional entre a atividade do prestador do trabalho e a organização do contratante, sendo que aquele se insere no contexto organizativo deste – no estabelecimento ou na dinâmica empresarial – sem ser empregado.

2.2.4. Subordinação Estrutural ou Integrativa

De acordo com Maurício Godinho¹² “estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.”

Em outras palavras, toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços. Esse argumento tem sido utilizado para afastar o óbice imposto pela parte final da Súmula n° 331, III, do TST e, consequentemente impedir as terceirizações ilícitas ou irregulares, deixando o liame empregatício se formar com o tomador dos serviços.

Já há jurisprudência a esse respeito:

TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas “colaborar”. A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II, da Lei n° 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT – art. 2°, caput – o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais. TRT, 3ª Reg., 1ª T., RO 00059-2007-011-03-00-0, Rel. Juiz José Eduardo de Resende Chaves Júnior, publicada em 21/08/2007.

2.3. Onerosidade

Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe os serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.

A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

Um trabalhador que executar serviços em troca de casa e comida, o faz de forma onerosa. Seu pagamento (salário) é pago sob a forma de utilidade. Apesar de irregular, pois o empregador deveria pagar um mínimo em pecúnia, na forma do art. 82, parágrafo único, da CLT, parte do pagamento foi efetuado, logo, o trabalho se deu de forma onerosa.

A onerosidade pode ser enfocada sob dois aspectos: o objetivo e o subjetivo.

O objetivo (finalidade, meta) da prestação de serviços é o tipo de trabalho em si e não a paga que dele deriva.

Por isso, aspecto objetivo ocorre quando, mesmo que não tenha havido o interesse principal no pagamento ou intenção de se trabalhar pelo dinheiro, houve de fato contraprestação. É o que ocorre com alguns professores, que ministram aula apenas por amor ao magistério, ora auxiliam comunidades carentes sem qualquer contraprestação (ex.: amigos da escola), ora são remunerados por este trabalho em universidades. Neste o trabalho foi oneroso, naquele gracioso. Alguns famosos médicos que labutam em algum pequeno hospital, por salários ínfimos, apenas por amor à vida humana etc.

Subjetivo quando o trabalho é desempenhado pela necessidade de subsistência, isto é, pelo dinheiro que dele rende, em troca do salário, de vantagens, do pagamento. Demonstra-se pela intenção onerosa manifestada pelo trabalhador. O trabalho é aceito pela troca do dinheiro. É o que ocorre com o pedreiro, com o contador, com a doméstica, que trabalham pelo dinheiro que irão receber.

Da mesma forma se posiciona Godinho¹³ quando afirma que:

No plano objetivo a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado.

(...)

No plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela intenção contraprestativa, pela intenção econômica (intenção onerosa, pois) conferida pelas partes (...).

Conclusão: É oneroso o contrato de trabalho tanto pelo critério objetivo quanto pelo subjetivo.

Questão polêmica é a relacionada com causas benevolentes, através de atividades altruístas, políticas, de crença, fé, religião etc., em que haja alguma contraprestação pelo trabalho executado.

No que concerne ao trabalho religioso, por exemplo, há uma intenção graciosa em seu desenvolvimento (não onerosa), visto que a atividade é prestada em razão da fé e dos votos realizados perante Deus.

Assim, entende-se que no caso de atividade espiritual desenvolvida em função do ente religioso ao qual se está vinculado, não há qualquer aplicação da legislação trabalhista, pois se trata de questão restrita ao Direito Canônico desde que absolutamente graciosa a prestação de serviços.

Esta lógica deve ser aplicada na relação existente entre o padre e a Igreja Católica, mas também deve ser estendida às pessoas religiosas pertencentes a outras crenças, como, por exemplo, o presbítero, o pastor, o orientador espiritual, o pregador, o missionário etc., desde que o trabalho seja realizado de forma absolutamente graciosa, isto é, sem qualquer contraprestação em pecúnia ou em utilidade.

Apesar da afirmativa acima, a doutrina e a jurisprudência têm negado o vínculo de emprego entre o representante religioso e a igreja que representa, mesmo quando comprovada (além dos outros requisitos) a onerosidade da relação contratual travada entre ambos, sob argumentos juridicamente inconsistentes ou extrajurídicos e sim filosóficos.

RELAÇÃO DE EMPREGO. SERVIÇO RELIGIOSO. PASTOR EVANGÉLICO. “O direito não foi feito nem para os heróis nem para os santos, mas para os homens medíocres que somos” (J. Carbonnier. Théorie des obligations. PUF. Paris, 1969, n. 86, p. 55). O trabalho de cunho religioso não constitui objeto de um contrato de emprego, pois, sendo destinado à assistência espiritual e à divulgação da fé, não é avaliável economicamente. Ademais, nos serviços religiosos prestados ao ente eclesiástico, não há interesses distintos ou opostos, capazes de configurar o contrato; as pessoas que os executam, fazem-no como membros da mesma comunidade, dando um testemunho de generosidade, em nome de sua crença. Tampouco se pode falar em obrigação das partes, pois, do ponto de vista técnico, aquela é um vínculo que nos compele a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em proveito de outrem. Esse constrangimento não existe no tocante aos deveres da religião, aos quais as pessoas aderem espontaneamente, imbuídas do espírito de fé. Em consequência, quando o religioso (frei, padre, irmã, freira, pastor, diácono, pregador ou missionário) atua por espírito de seita ou voto, exerce profissão evangélica a serviço da comunidade religiosa a que pertence, estando excluído do ordenamento jurídico-trabalhista, ou seja, não é empregado. Suas atividades transcendem os limites contratuais. TRT/MG – Proc.: 00190.2004.108.03.00.0 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 30/06/2004.

RELAÇÃO DE EMPREGO. PASTOR EVANGÉLICO. Não é empregado aquele que divulga a sua fé. Não se trata, tecnicamente, de um trabalho, mas de uma missão. Não se trata de uma profissão de ofício, mas de uma profissão de fé. Não há subordinação jurídica, mas divina. Os aspectos materiais dessa missão decorrem das necessidades da vida moderna, são circunstanciais, e não elementos jurídicos de um contrato. São, enfim, coisas da alma e do espírito, coisas do homem com a sua crença, e não simples relação de trabalho do homem para o homem. TRT 2ª Reg. Proc. RO 20000393449/00. Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva, DOE/SP 09/10/01.

Parte da doutrina classifica os padres, pastores e ministros religiosos como autônomos ou equiparados a estes, com base na lei da previdência.

De fato, a Lei n° 8.213/91, assim dispõe:

Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

V – como contribuinte individual:

(...)

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada de congregação ou de ordem religiosa;

Ressalte-se que autônomo é aquele que explora seu ofício ou profissão por sua própria conta e risco, de forma habitual. Logo, se autônomo for, isto é, se o trabalho tiver estas características, de fato não será empregado o ministro ou pastor religioso. Do contrário, o vínculo será possível.

De forma similar a jurisprudência não admite, ainda, a existência do vínculo de emprego ao colportor, cuja atividade consiste em distribuir livros religiosos e outras publicações editadas pela Igreja Advendista do 7° dia ou de entidade similar, mesmo que onerosa, sob o argumento de que o engajamento possui finalidade estritamente religiosa.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MISSIONÁRIO EVANGÉLICO. INEXISTÊNCIA. Inexistentes os requisitos do art. 3° da CLT, não há como reconhecer o vínculo empregatício entre o colportor-missionário e a corporação evangélica a qual fez voto de fé, pregando espontaneamente a palavra divina em horário flexível, entregando folhetos, e vendendo assinatura das revistas da congregação ao tempo em que fazia orações com assinantes ou não das revistas, com o objetivo de divulgar a palavra evangélica, sem sofrer fiscalização ou penalidades. TRT/SC – RO: 9210/1996 – Rel. Designado: Juíza Licélia Ribeiro. DJ/SC 24/09/1997.

Assim, mesmo quando em exercício de funções administrativas ligadas à igreja, a doutrina e a jurisprudência não têm concedido o vínculo de emprego, sob a alegação de que as causas conexas estão ligadas à atividade religiosa, logo, este religioso deve cumprir os votos que lhe foram impostos pela ordem religiosa, os quais foram aceitos em razão da grande fé existente nessas pessoas. Mais uma vez os argumentos utilizados pela doutrina são religiosos e não jurídicos. Há, contudo, opiniões minoritárias no sentido de que o vínculo pode se formar quando exercerem o magistério religioso na própria congregação.¹⁴

Alice Monteiro de Barros,¹⁵ muito bem, registra que a entidade religiosa não está totalmente imune ao fato de ser empregadora, pois se alguém lhe prestar serviços sem pertencer à sua congregação por meio de votos, a vinculação de emprego poderá restar caracterizada caso estejam preenchidos todos os elementos deste tipo de relação.

Discordamos da posição majoritária. Não pode o intérprete negar a aplicação do direito por preconceitos religiosos, sociais ou pessoais. Apenas a lei pode excluir a aplicação dos requisitos do vínculo de emprego a algum tipo de trabalhador.

A igreja pode ser considerada para alguns como intocável, ou do “outro mundo”. Mas para a realidade jurídica é algo deste mundo e regida pelas leis terrenas. A igreja é considerada pessoa jurídica de direito privado pelo Código Civil – art. 44, IV, CC, logo, pode ser empregadora. Aliás, a CLT não distingue o empregador que explora atividade lucrativa daquele que tem finalidade beneficente ou sem finalidade econômica ou lucrativa – art. 2°, § 1°, da CLT. Neste sentido concorda Délio Maranhão.¹⁶ Equipara-se a uma associação sem fins lucrativos.

Os argumentos da doutrina para exclusão destes trabalhadores religiosos da legislação trabalhista são juridicamente frágeis: “os serviços executados com intenção piedosa não têm proteção laborista”;¹⁷ “como sacerdote, em relação à igreja, de que não é apenas membro, mas órgão, é ‘intermediário entre o sagrado e o profano’”.¹⁸

Entendemos que, caso o pastor, o padre ou o representante da igreja receba pagamento em dinheiro, moradia ou vantagens em troca dos serviços prestados, o trabalho será oneroso.¹⁹ Seu trabalho é de necessidade permanente para o tomador dos serviços, logo, também é habitual. Além de pessoal, o pastor, padre ou representante da igreja presta serviços de forma subordinada. Sujeita‑se aos mandamentos filosóficos, idealistas e religiosos de sua igreja, sendo até punido caso contrarie alguns mandamentos. Alguns também estão subordinados à realização de um número mínimo de reuniões, cultos, encontros semanais na paróquia. Se, aliado aos demais requisitos, não correr o risco da atividade que exerce, será empregado. Délio²⁰ advoga que o padre é sócio da congregação religiosa a que pertence. Ora, se for mesmo, deve arcar com as despesas, correr os riscos e participar dos “lucros” ou sobras, sem qualquer garantia mínima. Se assim o for, de fato não será empregado. Mas do contrário, será.

VÍNCULO DE EMPREGO. PASTOR. O fato de um trabalhador aceitar o cargo de pastor e ter exercido esse mister por crença religiosa e ideologia não afasta o vínculo de emprego, pois a lei não excepciona esta hipótese. Ac. (maioria) RO 00068-2004-036-01-00-5, TRT 1ª Reg. 8ª Turma. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar, sessão de 25/05/2005.

O fato de um trabalhador aceitar o cargo de pastor e ter exercido esse mister por crença religiosa e ideologia não afasta o vínculo de emprego, pois a lei não excepciona esta hipótese. Desta forma, o liame empregatício se forma em qualquer caso em que estejam presentes os requisitos necessários para a formação do vínculo de emprego, salvo lei em sentido contrário.

Assim, se o padre, o pastor, o sacerdote, o mestre ou o pai de santo, receber paga mensal, for subordinado, não correr os riscos da atividade, nela se inserir e exercer suas atividade com pessoalidade e de forma habitual, será empregado da igreja, da congregação religiosa ou do centro espírita.

Da mesma forma Rodrigo de Lacerda Carelli,²¹ comentando sobre o trabalho realizado por motivo religioso, conclui que “a pedra de toque, em termos de trabalho voluntário, é realmente a onerosidade, não importando para quem ou em que função é realizado o trabalho.” Acrescenta que algumas comunidades religiosas têm organização em forma empresarial e fim lucrativo e, desta forma, seus sacerdotes deveriam ser empregados.

O jornalista que aceita trabalhar para um jornal ou editora pode fazê-lo por ideologia política. O médico, da mesma forma, pode buscar a cura; o advogado, a justiça; o professor, a educação; o engenheiro, a construção; o vigilante, a segurança, e assim por diante. Nem todos trabalham apenas pelo dinheiro, mas principalmente pela ocupação. A paga é consequência destes trabalhos.

Em todos os casos acima o trabalho foi executado por compaixão, altruísmo, amor, crença, ideologia etc.

Estes fatores não impedem o vínculo de emprego.

O que impediria a formação do liame empregatício seria o fato de, pelos motivos vistos, a parte prestar seus serviços de forma graciosa ou correr os riscos de sua atividade, injetando capital para investir no seu trabalho ou trabalhando por caridade, sem qualquer contraprestação.

O vínculo de emprego só pode ser afastado quando a lei expressamente assim determinar, como ocorre com o preso que presta serviços internos ou externos a terceiros, na forma do art. 28, § 2°, da Lei n° 7.210/84. O trabalho do preso tem conotação de reabilitação e exerce forte função social. Mas não é este o motivo que impede a formação do vínculo de emprego e sim o comando legal que expressamente determina o afastamento da legislação trabalhista (CLT).

Valentin Carrion²² assim se manifesta: “o trabalho penitenciário não é abrangido pelo direito social, a não ser quanto ao seguro por acidente de trabalho.”

A plenitude da discriminação decorrente do preconceito social é o entendimento de alguns²³ de que o trabalho do deficiente físico também não gera vínculo de emprego, pois tem fins terapêuticos. Aparentemente esta era a orientação contida na IN 5/91 do MTPS que contraria a Lei n° 7.853/89.

Como vimos, é frágil, injusto e antijurídico o fundamento de que entre o pastor (por ser intermediário entre Deus e o homem), o doente mental ou físico (por ter que agradecer a rara oportunidade de emprego para sua inserção profissional) e o tomador de serviços não há relação contratual. Está na hora da Justiça de fato usar a venda nos olhos e parar de discriminar a pessoa do trabalhador pelo tipo de serviço que exerce ou pelo tipo de tomador. Só a lei tem autorização para criar exceções.

Foi o que ocorreu.

O disposto no art. 16 do Decreto n° 7.107, de 11 de fevereiro de 2010, que promulgou o Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Santa Sé relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, firmado na Cidade do Vaticano, em 13 de novembro de 2008, dispõe que:

“Art. 16.

Dado o caráter peculiar religioso e beneficente da Igreja Católica e de suas instituições:

I – O vínculo entre os ministros ordenados ou fiéis consagrados mediante votos e as Dioceses ou Institutos Religiosos e equiparados é de caráter religioso e portanto, observado o disposto na legislação trabalhista brasileira, não gera, por si mesmo, vínculo empregatício, a não ser que seja provado o desvirtuamento da instituição eclesiástica.

II – As tarefas de índole apostólica, pastoral, litúrgica, catequética, assistencial, de promoção humana e semelhantes poderão ser realizadas a título voluntário, observado o disposto na legislação trabalhista brasileira.”

2.4. Habitualidade ou Não Eventualidade

A expressão “não eventual” referida no art. 3° da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.

Com muita correção Catharino²⁴ esclarece que: “Eventual significa casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Mas, eventual de que e de quem? Do trabalho prestado por determinado trabalhador ou da atividade do empregador?” (grifos nossos).

Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.

A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento.

Não se deve confundir necessidade permanente da mão de obra com serviço inserido na atividade-fim da empresa empregadora, pois é possível um trabalhador ser empregado tanto na hipótese de seu serviço se inserir na atividade-fim do empregador, quanto na que corresponde à atividade-meio da empresa. A diferença é que naquela há presunção de necessidade permanente da mão de obra para o tomador e nesta deve ser analisado o caso concreto. Eis a diferença. Veja comentários acerca de trabalhador eventual, em que apresentamos vários conceitos e teorias para o tema – Capítulo: Trabalhadores e Empregados Especiais.

Alguns autores²⁵-²⁶ preferem conceituar trabalho não eventual como aquele que se insere nos fins normais da empresa. Não gostamos da expressão “fins normais”, pois leva a crer que uma empresa possa ter fins “anormais”. E o que seria anormal? O ilegal, o atípico, ou a atividade-meio?

A CLT é fruto da sistematização da esparsa legislação disponível à época em que foi elaborada (1943). Seus membros, os juslaboralistas Arnaldo Süssekind, Segadas Vianna, Dorval Lacerda, Luiz Augusto Rego Monteiro e Oscar Saraiva, acresceram, para tanto, várias disposições inovadoras, sendo muitas apoiadas em avançadas legislações de outros países como Alemanha, França, Espanha etc. Uma das novidades trazidas quando da elaboração da CLT foi o conceito de empregado e empregador inserido nos arts. 2° e 3° da CLT, cuja inspiração foi baseada em doutrinas estrangeiras. Apesar de ainda presente a controvérsia a respeito da legislação alienígena inspiradora do legislador brasileiro, a doutrina majoritária acredita que a CLT rechaçou a teoria italiana e, por isso, preferiu a expressão não eventual (como se quisesse dizer não à Itália).

A CLT em seu art. 3° assim se referiu: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador (...)”, preferindo a negativa à assertiva serviços de natureza contínua, como o fez no caso da lei do doméstico. A intenção foi, segundo a doutrina majoritária, a de imprimir no texto legal o entendimento de que o Brasil não adotou, no conceito de empregado, a teoria italiana. Para a Itália, trabalho eventual é analisado sob a ótica do empregado, isto é, se a sua prestação de serviços, em relação àquela empresa, é esporádica, sem repetição.

De acordo com a doutrina, nosso legislador considerava subentendido no conceito de pessoalidade o critério da repetição no tempo dos serviços pela mesma pessoa a um mesmo tomador. Logo, seria uma redundância utilizar expressões diferentes para o mesmo significado. Assim, a incorreção técnica gramatical do legislador foi proposital, já que preferiu dizer não ao critério utilizado pela Itália (análise sob a ótica do empregado), ao invés de utilizar a correta expressão que seria: serviços de necessidade permanente para a empresa, sejam de natureza contínua ou intermitente.

O Direito do Trabalho brasileiro adotou a teoria mexicana, na qual a habitualidade ou não eventualidade está relacionada ao empregador, isto é, à necessidade permanente da mão de obra para o empreendimento.

Martins Catharino²⁷ com muita propriedade leciona que:

Duas correntes principais existem quanto à caracterização da eventualidade. Na Itália predomina o critério da descontinuidade ou da falta de profissionalidade do trabalho prestado por determinado trabalhador. No México e no Brasil, segue-se o da natureza do trabalho em função da atividade da emprêsa. Como a doutrina e jurisprudência nacionais o adotam pacifìcamente, vindo do México, vale a pena transcrever trecho de uma decisão, de 03.09.1936, da Suprema Côrte mexicana: “para existência de um trabalho efetivo requer-se unicamente que o serviço desempenhado constitua uma necessidade permanente da emprêsa, isto é, que não se trate de um serviço meramente acidental, cuja repetição só possa ser consequência do concurso de circunstâncias especiais, ou, igualmente, que o serviço não faça parte das atividades normais constantes e uniformes da emprêsa...” (Mário de La Cueva, “Derecho Mexicano del Trabajo” – I).

Portanto, a eventualidade deve ser analisada sob a ótica do empregador.

A necessidade permanente dos serviços, ao contrário do que diz Délio Maranhão,²⁸ não precisa estar ligada à atividade-fim da empresa, já que, também pode existir necessidade permanente em relação à atividade-meio.

Russomano²⁹ acrescenta que “trabalho eventual é aquele que depende de acontecimento incerto, casual, fortuito (...)”.

Conclusão:

O termo não eventual, quando relacionado ao Direito do Trabalho, no ponto referente ao vínculo de emprego do urbano e rural, tem conotação peculiar, pois significa necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento (ex.: engenheiro para uma firma de construção civil; garçom para uma churrascaria; limpeza para um escritório de advocacia, uma padaria ou uma farmácia), seja de forma contínua (ex.: garçom que trabalha de segunda a sábado em tempo integral para a churrascaria) ou intermitente (ex.: garçom contratado apenas para trabalhar aos sábados e domingos, dias de maior movimento, ou aquele contratado somente no mês de dezembro em razão da grande procura do restaurante para festas de fim de ano).

Há algumas atividades em que se presume a necessidade permanente de certos serviços, pois indispensáveis para o empreendimento, seja porque ligados à sua atividade-fim, seja porque decorrentes da necessidade (ex.: cozinheiro e garçom para restaurante, médico para hospital, caixa para banco, atendente para loja – inserção na atividade-fim; limpeza para a universidade, para o supermercado, para boate; secretária para o escritório de uma indústria farmacêutica, o carregador e “descarregador” para a distribuidora de bebidas – serviços ligados à atividade-meio). Todavia, outros serviços não comportam a presunção de necessidade permanente para a empresa, como alguns ligados à atividade meio da empresa. Neste caso, deve-se ter prudência na análise do caso concreto para a verificação da imprescindibilidade daquela mão de obra em relação à atividade do empregador (ex.: o publicitário para uma universidade, restaurante ou indústria). Quando uma empresa troca o trabalhador por outro que execute o mesmo serviço diversas vezes está demonstrando que precisa permanentemente daquele tipo de mão de obra. Portanto, o fato de haver substituição de pessoal para a mesma atividade comprova a necessidade permanente de determinada mão de obra para empresa.

Assim, se determinada indústria, restaurante ou universidade precisa manter permanentemente publicitários porque depende de seu trabalho (propaganda e marketing) para atrair a clientela e combater os concorrentes, presente está a necessidade permanente desta mão de obra. No exemplo citado, o trabalho é não eventual em relação ao tomador.

A contrario sensu, eventual é o trabalho³⁰ de necessidade acidental para o tomador. Deve-se afastar a ideia de repetição da atividade no tempo pelo mesmo obreiro (ex.: trabalhador contratado para executar manutenção e reparo nas portas e janelas de uma churrascaria), mesmo que o serviço dure três meses ou mais, às vezes até anos, dependendo do serviço (ex.: construção de um anexo para hospital), apesar dos demais requisitos presentes para caracterização do vínculo, a relação de emprego não se forma, já que acidental a atividade para a empresa. Uma vez construído o hospital ou reparadas as portas da churrascaria, o trabalho não é mais necessário para aquele empreendimento.

No entanto, não se deve confundir o acima exposto com a existência ou não de pessoalidade nos serviços prestados. A falta de repetição do trabalho por um mesmo obreiro para um determinado tomador impede o vínculo de emprego porque o trabalho não foi pessoal, podendo ter sido eventual (acidental) ou habitual (necessidade permanente) a atividade.

Ex.: Universidade precisa permanentemente de professor (trabalho de necessidade permanente – habitual). Portanto, todo aquele que ministrar aulas neste estabelecimento executará um trabalho não eventual (habitual). Entretanto, se só trabalhar um dia no ano, pois a cada dia um professor diferente ministra a aula (rotatividade de mão de obra), o professor não será empregado, por faltar-lhe pessoalidade na prestação de serviços. Neste caso o trabalho foi habitual (de necessidade permanente) e não pessoal.

Vale ressaltar ainda que o elemento da habitualidade (necessidade permanente) também pode estar presente em várias outras relações de trabalho, como no caso do representante comercial e outros. Apenas na concomitância dos cinco requisitos haverá o vínculo de emprego.

Da mesma forma tem entendido a jurisprudência majoritária:

Operadora de Telemarketing. Vínculo de emprego. Configurados os elementos de que fala o art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho, não merece reforma a decisão que reconheceu o liame empregatício entre a editora jornalística e a operadora de telemarketing. A natureza dos serviços por ela prestados confirma a sua não eventualidade, uma vez que representa importante parte da atividade desenvolvida pela empresa. Ac. TRT 12ª Reg. 1ª T. (RO 004595/98), Rel. Juiz Idemar Antônio Martini, DJ/SC 03/12/98, p. 99.³¹

VÍNCULO DE EMPREGO. RELAÇÃO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. Constatado nos autos que a atividade desenvolvida pela demandante estava intrinsecamente ligada à atividade e objeto social do réu e de que na relação estabelecida estão presentes os requisitos legais para a configuração do vínculo empregatício, impõe-se o reconhecimento desse liame. Ac. TRT 12ª Reg. 3ª T. (RO-V 02551-2002-032-12-00-4), Rel. Juíza Lília Leonor Abreu, Julgado em 04/05/04.³²

Vínculo de emprego. Configuração. É pela análise dos elementos que compõem a relação jurídica objetivada pelas partes, que se caracteriza o contrato de trabalho, verificando-se que o trabalhador empenhava a sua energia de trabalho em atividade essencialmente relacionada ao objeto principal da reclamada, sendo incontroversa a pessoalidade e a onerosidade e havendo prova testemunhal conclusiva, torna-se inconteste o vínculo de emprego. Ac. TRT 1ª T. (RO 5997-96), Rel. Juiz Luiz Carlos Teixeira Bomfim, proferido em 02/02/98.³³

Apesar da corrente acima ser a majoritária, há outras correntes que merecem estudo, abaixo relacionadas.

a) Teoria da Descontinuidade

Advoga que eventual significa o trabalho descontínuo, episódico, esporádico, interrupto em relação a um mesmo tomador de serviços (inspirada na doutrina italiana). A análise deve ser feita sob o ponto de vista do empregado, isto é, ele trabalha alguns dias e nunca mais para aquele tomador.

b) Teoria do Evento

Defende que eventual é o trabalho contratado apenas para um determinado evento episódico, transitório, de curta duração em relação à atividade da empresa, para obra certa ou serviço certo. Neste caso, o que é eventual é o tempo de duração do serviço em relação à atividade contínua da empresa. É o caso da colheita, que é uma fase rápida de toda a safra.

A tese não é acolhida pela doutrina brasileira, pois o serviço pode ser curto, mas de necessidade permanente, isto é, necessário para toda safra. Este é o caso do trabalho de necessidade permanente intermitente, isto é, que se repete sempre, uma vez ou duas ao ano (natal, colheita, coleção nova etc.).

c) Teoria da Fixação Jurídica ao Tomador de Serviços

Para esta teoria, eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho. O empregado fica restrito a um único empregador (trabalho fixo), enquanto o eventual presta serviços para vários tomadores.

Esta corrente não é aceita na doutrina e na jurisprudência porque a exclusividade não é requisito para formação do vínculo de emprego. É possível, e até comum em algumas profissões (médicos e professores, por exemplo), a prestação de serviços como empregado a empregadores diferentes.

Aparentemente esta é a posição de Amauri Mascaro Nascimento³⁴ quando afirma que “eventual é o trabalho que, embora exercitado continuamente e em caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer deles”.

d) Corrente Mista

Godinho³⁵ recomenda a combinação dos elementos de todas as teorias para a caracterização do trabalho não eventual. Entretanto, conclui contradizendo sua própria corrente: “a eventualidade, para fins celetistas, não traduz intermitência; só o traduz para a teoria da descontinuidade – rejeitada, porém, pela CLT. Desse modo, se a prestação é descontínua, mas permanente, deixa de haver eventualidade.”

Ora, uma vertente contradiz a outra. Não é possível a acumulação das duas visões.

2.5. Risco do Negócio do Empregador

Um empreendimento para ter sucesso depende de muitos fatores além de sorte, e quem corre o risco do negócio é sempre o empregador. Este é um critério diferenciador, já que todos os outros requisitos podem estar presentes, em maior ou menor intensidade, mas se o trabalhador correr o risco do negócio, empregado não será. O caput do art. 2° da CLT é claro nesse sentido:

Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (grifos nossos).

Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise,³⁶ isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há pontos em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomador; c) o investimento no serviço ou negócio.

O primeiro traço a ser observado diz respeito à forma de ajuste da contraprestação: se ganha um valor fixo (por tempo à disposição) ou percentagem. Quando o trabalhador tem contraprestação fixa por mês, há uma presunção de que ele é empregado. Porém, tanto um comissionista como um sócio ou representante comercial podem ganhar comissões ou percentagens.

O empregado pode ter sua remuneração fixada por unidade de obra, isto é, em percentagem (comissionista). Na maioria dos casos o percentual é calculado sobre o valor bruto, o que denota que ele não participa das despesas, não concorrendo com os riscos do empreendimento. Os autônomos, os prestadores de serviço, os padres, pastores, representantes comerciais, sócios etc. também podem ter sua paga ajustada sob a forma de comissão ou percentagem. Normalmente os trabalhadores que se situam na zona grise percebem sua contraprestação por percentagem ou por produção de peça, e só a análise do caso concreto permite ao intérprete identificá‑lo como empregado ou não.

Por outro lado, o empregador pode descontar do salário do empregado os prejuízos sofridos em virtude do dano que o trabalhador lhe acarretar³⁷ (art. 462, § 1°, da CLT). Da mesma forma, o autônomo, o representante comercial,³⁸ o sócio, o prestador de serviços, o empreiteiro (de material) etc., que, por correrem o risco do negócio, ofício ou profissão que exploram, arcam com os prejuízos causados.

O terceiro elemento que coloca o trabalhador na zona fronteiriça das relações jurídicas travadas com o tomador (fog jurídico) é o fato de ter o trabalhador investido com recursos próprios no negócio. O empregado pode investir em pequenos equipamentos para o exercício de seu trabalho, ofício ou profissão, como ocorre com as manicuras, que normalmente participam comprando esmaltes, lixas e algodão; as atendentes de loja que compram suas roupas de trabalho; com o executivo que adquire seu laptop; o médico que compra seu estetoscópio; o vendedor que usa seu carro próprio para fazer visitas e vendas; o motoqueiro para fazer entregas etc. Este pequeno investimento não impede a relação de emprego, pois não chega a configurar risco financeiro para o trabalhador. Este é o ponto diferencial.

Todavia, um grande investimento pode caracterizar o trabalhador como sócio ou autônomo.

Da mesma forma posiciona-se a jurisprudência majoritária a respeito do risco do negócio:

Relação de emprego não caracterizada. Não pode ser considerado empregado aquele que alega ter trabalhado durante 32 anos, sem receber contraprestação salarial em espécie e que, com recursos próprios realizou diversas benfeitorias e despesas para a manutenção do negócio, assumindo os riscos da exploração das fazendas. Ac. TRT 6ª T., 1ª T. (RO 9295/97), Rel. Juíza Cleide Moreira Cruz, DO/PE 19/05/98.³⁹

MANICURE SUBORDINADA. EMPREGADA. O fato da manicura receber por comissão e arcar com as despesas de seu material não descaracteriza a relação de emprego quando submetida a jornada à agenda previamente agendada pela empresa e controlada pelo gerente. RO 1675/02. 8ª Turma. TRT 1ª Reg. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão dia 29/06/2005.

VENDEDOR AUTÔNOMO. O recebimento de comissões em meses alternados e descontínuos e de percentual a título de del credere, além da clientela variada comprovam que se trata de vendedor autônomo. RO 2132/03. 8ª Turma. TRT. 1ª Reg. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão do dia 07/12/2005.

TRABALHADOR AUTÔNOMO. Autônomo é o trabalhador que exerce habitualmente seu ofício ou profissão por sua própria conta e risco e, normalmente, com clientela variada. RO 682/04. 8ª Turma. TRT. 1ª Reg. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão do dia 27/07/2005.

VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR. Trabalhador contratado para recebimento de comissões quando e se houver venda eventual de imóvel, não é empregado, pois se sujeita aos riscos do empreendimento. RO 166/04. 8ª Turma, 1ª Reg. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão do dia 25/05/2005.

CORRETOR DE SEGUROS. VÍNCULO DE EMPREGO. Art. 17, b, da Lei n° 4.594/64 não tem o efeito de afastar o liame empregatício quando demonstrados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego. TRT, 1° Reg., 6ª T., RO 01247-2001-067-01-00-5, Rel. Alexandre Agra Belmonte, DJRJ 17/10/2006.

MOTORISTA COM CAMINHÃO PRÓPRIO PARA USO EXCLUSIVO PELA EMPRESA OU GRUPO. RELAÇÃO DE EMPREGADO CONFIGURADA. Motorista com caminhão próprio contratado todos os dias ou sempre que houver necessidade, e isto ocorria toda semana, no mínimo três dias por semana, que recebe fixo por dia trabalhado e combustível in natura e que trabalhava com exclusividade para a reclamada ou para o grupo familiar, é empregado, pois seu trabalho é necessário, pessoal, oneroso e não corre o risco do negócio. RO 927/04. 8ª Turma. 1ª Reg. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão do dia 30/11/2005.

VÍNCULO DE EMPREGO. ADVOGADO. Advogado que não corre os riscos do empreendimento, tem subordinação e trabalho habitual para escritório de advocacia é empregado, não se lhe aplicando o art. 39 do regulamento da lei dos advogados, já que este dispositivo dirige-se aos verdadeiros autônomos associados. TRT, 1ª Reg. 8ª T., PROC. 01352-2002-041-01-00-2 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 27/07/2005.

SÓCIO DE FATO. Havendo prova de que o trabalhador participava dos ganhos em percentagem calculada sobre o lucro, contribuía com as despesas, efetuava gastos com liberdade de atuação e que sofria os riscos do empreendimento, comprovada está a sociedade de fato. TRT, 1ª Reg. 8ª T., Proc. 02249-2003-222-01-00-9 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 27/05/2005.

2.6. Ajenidad ou Alheiabilidade ou Alienidade

A ajenidad não pode ser considerada como requisito essencial para a caracterização da relação de emprego, mas como um princípio que a inspira pela sua forma natural.

Ajenidad ou alheiabilidade significa aquisição originária da energia de trabalho por conta alheia. Este conceito, cerne da própria relação de emprego, revela dois conteúdos: a) que a aquisição do trabalho gera o vínculo de emprego com o tomador que originariamente toma os serviços do empregado, daí por que a aquisição é originária; b) que o trabalho é exercido para e por conta de outra pessoa. Isto quer dizer que a energia desprendida pelo trabalhador (produção) destina-se a outro que não ele próprio e que é por conta deste tomador que ele exerce seus serviços, logo, é o empregador quem corre os riscos deste negócio.

Daí exsurge a conclusão de que o natural é que o vínculo de emprego sempre se forme diretamente com o tomador de serviços. Portanto, a terceirização explicita-se em exceção a esta regra, pois o colocador de mão de obra, verdadeiro intermediador, enriquece-se de forma derivada, pois não recebe a energia de trabalho desprendida pelo obreiro e sim os lucros auferidos com a intermediação, enquanto o tomador enriquece originariamente, já que além dos lucros percebidos pelo trabalho, recebe, de forma original, a energia de trabalho. A terceirização contraria o espírito preconizado pelo instituto da ajenidad, pois o maior lucro é absorvido pela empresa tomadora dos serviços, que, por isso, deveria ser o empregador real e aparente.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Terceirização”.

Outra característica que se abstrai deste “princípio” é o caráter forfetário da relação de emprego, isto é, de que ela é onerosa e os riscos são sofridos apenas pelo patrão.

Nas palavras de Hugo Gueiros:⁴⁰

Da doutrina estrangeira nos vem o conceito de ajenidad (alienidade, se nos fosse lícito criar o neologismo, já que não há tradução adequada), uma proposta espanhola (...) opõe-se ao conceito de trabalho autônomo ou por conta própria. Refere-se à atribuição inicial e direta dos frutos do trabalho (...). A ajenidad não substitui, mas completa a subordinação: o trabalho que se envolve na figura jurídica denominada contrato de trabalho caracteriza-se não somente por ser subordinado, mas também por realizar-se por conta alheia (...). Por outro lado, a ajenidad permite junto com a subordinação determinar a pessoa do empregador e dos que com ele sejam responsáveis solidários pela relação de emprego: todo aquele em proveito de quem se realiza diretamente a prestação de trabalho (fazendo lembrar a teoria do risco-proveito de Josserand).

Olea⁴¹ se referia à ajenidad como “utilidade patrimonial do trabalho”, isto é, como atribuição ao terceiro dos frutos do trabalho de outrem.

DIFERENÇAS SALARIAIS. Por força de fenômeno que Manoel Alonso Olea definiu como ajenidad, a força de trabalho despendida pelo empregado em prol do empregador é impossível de ser restituída. Ela se esgota na própria prestação do serviço e se incorpora ao patrimônio do empregador de forma definitiva. A única forma de se recompensar o trabalhador é com a devida contraprestação. Assim, mesmo que a origem do trabalho seja reconhecidamente nula, o pagamento deve prevalecer. TST – AIRR: 739939/ 2001 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 31/10/2003.

O terceiro que aproveita a mão de obra pode ser a família ou amigos. Este fato não impede o vínculo de emprego.

VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AMIGOS. POSSÍVEL. Havendo provas de que o trabalho preenchia os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT, despiciendo o fato de o autor e sócio da reclamada serem amigos de infância, já que a lei não excepciona esta hipótese. TRT, 1ª Reg. 8ª T., Rel. Vólia Bomfim Cassar, Proc. 00752-2003-068-01-00-0 (RO), sessão do dia 31/08/2005.

VÍNCULO DE EMPREGO. Empresa familiar não impede a caracterização do vínculo. TRT, 1ª Reg. 8ª T., Proc. 00297-2000-461-01-00-9 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 25/05/2005.

Muitos autores empregam a palavra espanhola ajenidad como sinônima de alheiabilidade e de alteridade.

Alteridade

Para Sérgio Pinto Martins⁴² e Maurício Godinho⁴³ o contrato de trabalho é dotado de alteridade já que o empregado presta serviços por conta alheia (do empregador). Em outras palavras, quem corre os riscos do negócio, da execução e do próprio contrato de trabalho é o empregador exclusivamente, estando o empregado isento de qualquer responsabilidade sobre os prejuízos da empresa.

ALTERIDADE. É característica do contrato de trabalho a circunstância de que o risco da atividade econômica é do empregador (art. 2°, caput da CLT). TRT/MG – RO: 16813/92 – Rel. Designado: Juiz Eduardo Augusto Lobato. DJ/MG 03.07.1993.

Rodrigues Pinto,⁴⁴ citando Barassi, informa que este defendia que a teoria do alheamento é a que defende que o empregado está alheio ao risco da empresa enquanto alteridade tem o significado dado por Manuel Alonso Olea, em que o trabalho do empregado é sempre prestado em benefício de outrem (do empregador).

Parece que Hugo Gueiros⁴⁵ e Magano⁴⁶ advogam da mesma opinião de Alonso Olea. Afirmam que alteridade ou alienidade, traduções da expressão espanhola ajenidad, significa “a utilização patrimonial do trabalho”, tem sentido de alienação, isto é, “se refere a aquisições originárias do resultado do trabalho alheio”.

Adotamos a opinião de Alonso Olea quanto ao conceito de alteridade, mas discordamos do caráter por ele dado de requisito essencial para a existência do contrato de trabalho. Na verdade, a alteridade é requisito acidental, pois não está presente nos casos de terceirização.

Explica-se:

Na terceirização a relação de emprego se forma com o intermediador, que passa a ser o empregador aparente, formal. Este, na verdade, se enriquece derivadamente pela prestação de serviços do empregado. O tomador (empregador natural), apesar de enriquecer originariamente, pois é a quem a energia de trabalho desprendida pelo empregado adere, uma vez que o trabalhador executa seus serviços no interior do estabelecimento do tomador ou diretamente para este, não é o empregador aparente (o que assina a carteira de trabalho).

Há, por fim, um conceito acerca de alteridade, baseado no direito civil,⁴⁷ que significa bilateralidade atributiva ou caráter sinalagmático do contrato ou atribuições recíprocas dos contratantes.

2.7. Exclusividade

A exclusividade não é requisito nem para caracterização nem para a descaracterização da relação de emprego. Em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento como o nosso, nem sempre é possível a manutenção de um único emprego. É comum o trabalhador cumular vários empregos, desde que não sejam no mesmo horário de trabalho, quando executados internamente. É o que ocorre normalmente com professores e médicos.

A obrigação do empregado que tem mais de um emprego é a de não concorrer com o seu empregador, não repassando informações importantes de um para outro, quando as empresas forem concorrentes e comunicar no período de férias que está obrigado ao trabalho na outra empresa – art. 138 da CLT.

A exclusividade não é presumida, deve ser expressa no contrato, já que se caracteriza em cláusula especial. Excepcionalmente, em algumas atividades a exclusividade é presumida, não necessitando de cláusula especial, quando, por exemplo, o empregado é detentor de segredo comercial ou de informações confidenciais, quando não deve trabalhar para o concorrente. Aliás, este dado está indiretamente contido no art. 482, c e g, da CLT.

¹ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, v. 1, p. 138.

² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 238.

³ Nesse sentido Jefferson Ramos Brandão no artigo “Contrato de Trabalho na sociedade pós-industrial e a necessidade de revisão dos requisitos da relação de emprego”. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. (Coord.) Direito do Trabalho contemporâneo. Flexibilização e efetividade. São Paulo: LTr, 2003, p. 56.

⁴ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 50.

⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 245.

⁶ ROMITA, Arion. A subordinação no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 80.

⁷ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 329.

⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 244.

⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 95.

¹⁰ BRANDÃO, Jefferson Ramos. In DALLEGRAVE NETO, José Affonso. (Coord.) Direito do Trabalho contemporâneo. Flexibilização e efetividade. São Paulo: LTr, 2003, p. 61.

¹¹ ALVES, Amauri César. Novo contrato de emprego: parassubordinação trabalhista. São Paulo: LTr, 2004, p. 89.

¹² DELGADO, Maurício Godinho. “Direitos fundamentais na relação de trabalho”. São Paulo: Revista LTr 70-06/667.

¹³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 293.

¹⁴ Neste sentido Délio Maranhão. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 319.

¹⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 444.

¹⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, Segadas e TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 21. ed., vol. 1, 2003, p. 319.

¹⁷ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 28. ed., 2003, p. 28.

¹⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. cit., p. 319.

¹⁹ O pastor religioso é considerado pela Lei n° 8.212/90 como contribuinte individual e deve contribuir para a previdência pelo valor que recebe da igreja.

²⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. cit., p. 319.

²¹ CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 86.

²² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 33.

²³ Neste sentido, Carrion. Idem.

²⁴ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 185.

²⁵ Délio Maranhão faz referência aos fins “normais” da empresa. MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 50.

²⁶ Alice Monteiro afirma que trabalho eventual é aquele “que não se insere no âmbito das atividades normais de uma empresa, como é o caso do técnico chamado momentaneamente para reparar o elevador de um estabelecimento comercial”. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 201.

²⁷ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 185.

²⁸ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV , 1993, p. 62-64.

²⁹ RUSSOMANO, Mozart Victor et al. Consolidação das Leis do Trabalho anotada. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 12.

³⁰ Convém ressaltar que a expressão trabalhador eventual induz o intérprete à análise da expressão sob a ótica do empregado, enquanto a expressão trabalho eventual comporta a visão dúplice, isto é, tanto para o empregado quanto para o empregador, sendo que o Direito do Trabalho brasileiro a enquadra sob a ótica do empreendimento (do patrão).

³¹ BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 30. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2° semestre de 1997, p. 586.

³² Ibidem, p. 570.

³³ BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Op. cit., p. 592.

³⁴ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 302.

³⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 291.

³⁶ Zona grise ou zona cinzenta é o mesmo que a zona fronteiriça entre a relação de emprego e a relação de trabalho sem vínculo de emprego. Fazem parte da zona grise aqueles trabalhadores que têm requisitos característicos da relação de emprego e que, ao mesmo tempo, têm também características de autônomo ou de prestador de serviços sem vínculo de emprego. Dependendo da interpretação de cada julgador o trabalhador poderá ser ou não considerado empregado.

³⁷ Os danos culposos só podem ser descontados do salário do empregado quando autorizados contratualmente. Já os dolosos independem de previsão contratual – art. 462, § 1°, da CLT.

³⁸ Convém ressaltar que foi proibida a cláusula del credere ao representante comercial, impossibilitando que ele seja fiador da venda por ele efetuada.

³⁹ BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas, 30. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2° semestre de 1997, p. 489.

⁴⁰ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, v. 1, p. 144.

⁴¹ Apud idem.

⁴² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 96.

⁴³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 382 e 483.

⁴⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 103.

⁴⁵ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, v. 1, p. 144.

⁴⁶ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 54.

⁴⁷ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil braseiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 24.

Capítulo 10

TRABALHADORES
E EMPREGADOS ESPECIAIS

1. TRABALHADOR EVENTUAL

Conceituar trabalho eventual é uma difícil tarefa para os doutrinadores, pois o Direito do Trabalho brasileiro teve fontes estrangeiras distintas.

Há, na verdade, quatro importantes teorias que tentam explicar o que é trabalho eventual, sendo a segunda e a quarta de maior importância. Cumpre ressaltar que estas quatro teorias afastam o vínculo de emprego do trabalhador eventual, mas cada qual com fundamento diferente, como abaixo explicitado.

1) Teoria do evento. Leva em conta se o tipo de serviço para o qual o trabalhador é contratado é de curta duração para a empresa.

Defende que eventual é o trabalhador contratado apenas para um determinado evento episódico, transitório, de curta duração em relação à atividade da empresa, para obra certa ou serviço certo. Neste caso o que é eventual é o tempo de duração do serviço em relação à atividade contínua da empresa, como, por exemplo, a colheita, que é uma fase rápida de toda safra.

A tese não é acolhida pela doutrina brasileira, pois o serviço pode ser curto, mas ser de necessidade permanente, isto é, necessário para toda safra. Este é o caso do trabalho de necessidade permanente intermitente, isto é, que se repete sempre, uma vez ou duas ao ano (natal, colheita, coleção nova etc.).

2) A teoria da descontinuidade leva em conta o conceito temporal da prestação de serviços sob a ótica do trabalhador, considerando eventual o trabalho que não se repete para um mesmo trabalhador, que é descontínuo, executado de modo fracionado, episódico, raro, sem sequência. Inspirou-se no Direito italiano, pois na Itália a eventualidade está vinculada à imagem do empregado e não da atividade da empresa. É descontínua, rara, episódica a prestação dos serviços por aquele trabalhador,¹ como, por exemplo, o professor que ministra uma única aula na Universidade tomadora dos serviços.

De acordo com a doutrina majoritária, a teoria italiana da descontinuidade foi expressamente rejeitada pela CLT quando utilizou a expressão, “não eventual”, querendo, na verdade, dizer “não à teoria da descontinuidade” analisada sob a ótica do empreendimento.

3) Eventual, para a teoria da fixação jurídica, é aquele trabalhador que presta serviços para diversos tomadores, simultaneamente, sem se fixar de forma definitiva e exclusiva a nenhuma empresa (vulgarmente chamado de biscateiro).

Amauri Mascaro entende que eventualidade é o acaso, a contingência, a incerteza. Trabalhador eventual é aquele que presta a sua atividade para alguém ocasionalmente. Acrescenta que “embora exercido continuamente e em caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer deles.”² Parece que o autor adotou a teoria temporal, italiana, e a teoria da fixação jurídica.

4) A teoria dos fins da empresa é prestigiada na doutrina e jurisprudência brasileiras. É analisada sob a ótica da empresa, desprezando-se a pessoa do trabalhador e destacando a figura do serviço em relação à atividade empresarial.

Identifica a tarefa a ser desenvolvida pelo trabalhador e verifica se esta se insere ou não nas necessidades do empreendimento. Se não estiver inserido na atividade “normal”³ o trabalho será eventual.

Trabalho eventual é aquele que depende de acontecimento incerto, casual, fortuito em relação à atividade da empresa. A base da teoria é o Direito mexicano, em que a eventualidade é apreciada em relação à atividade do empregador, se o serviço for de necessidade acidental o trabalho é eventual, se permanente (contínua ou intermitente) será não eventual ou habitual. É o que acontece com aquele trabalho que depende de acontecimento acidental, fortuito, casual,⁴-⁵-⁶ como, por exemplo, o eletricista chamado para trocar a fiação de uma universidade. Não é empregado.

O enfoque desta corrente recai na vinculação do objeto da prestação de serviço (tipo de serviço realizado) em relação à atividade desenvolvida pelo tomador de mão de obra, observando-se, no caso concreto se é ou não necessário aquele serviço de forma permanente para a empresa. Ressalte-se que a necessidade permanente pode ser contínua (necessidade daquele tipo de trabalho todos os dias e durante todo o ano) ou intermitente (necessidade daquele trabalho algumas horas por dia, mas durante todos os anos; alguns dias por semana, mas durante todos os anos; ou alguns meses por ano, mas todos os anos etc.).

Nossa opinião:

A teoria da fixação fracassa, no sentido de que um empregado pode trabalhar para mais de um empregador, basta verificar o caso concreto dos professores e médicos. É comum que eles tenham cinco vínculos de emprego, um com cada universidade, hospital ou clínica.

Discordamos da posição de Délio Maranhão apenas no que se refere à expressão “fins normais”, porque a atividade de limpeza e conservação, por exemplo, não tem qualquer relação com a atividade-fim de um banco, de uma padaria, de uma universidade, de um comércio, e, por isso, não se insere nos “fins normais” da empresa. Todavia, é de necessidade permanente para o tomador. Assim, se presentes os demais requisitos, este trabalhador será empregado.

A teoria da descontinuidade também contém suas falhas, pois é possível um trabalhador executar serviços contínuos a um mesmo tomador e ser um autônomo, pois acidental aquela mão de obra em relação à necessidade da empresa, como acontece com o eletricista que presta serviços a um hospital para a troca da rede elétrica por um longo período (todos os dias úteis no curso de um ano, por exemplo). Findo o serviço, o eletricista não mais será necessário, porque seu trabalho, apesar de contínuo, é de necessidade acidental, casual, fortuita para o hospital.

Apesar de a maioria dos autores noticiar que o Brasil adotou a teoria do México (trabalho não eventual = necessidade permanente da mão de obra de forma contínua ou intermitente), e que a CLT teria expressamente rechaçado a teoria da descontinuidade italiana (temporal), a jurisprudência é vacilante, já que ora se posiciona como a doutrina, ora utiliza o vocábulo “eventual” pela ótica da repetição do trabalho do empregado (raro, episódico, descontínuo).

Assim, se um professor ministrou apenas duas aulas para determinada universidade e nunca mais, não poderá ser considerado empregado, por faltar um dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego.

Todavia, apontar o requisito faltante, constitui matéria controvertida. A) Para os que apoiam a corrente mexicana, a resposta será que falta pessoalidade na prestação de serviços, pois a atividade de professor é de necessidade permanente para uma universidade, logo, o trabalho é “não eventual” (aqui entendido o vocábulo “habitual” ou “não eventual” como sinônimo de necessidade permanente para a empresa) e, sabendo que este professor só ministrou duas aulas, isto significa que não havia pessoalidade, pois outro(s) ministrará(ão) as demais aulas. B) Por outro lado, há aqueles que advogam que neste exemplo o requisito faltante é o da habitualidade, entendida pela visão da frequência (repetição no tempo) de determinado obreiro para certo tomador, isto é, o trabalho foi descontínuo, raro, episódico no tempo em relação ao trabalhador. Neste caso, prevaleceu a tese italiana. C) Sob o ponto de vista da fixação, se o professor trabalhar de forma contínua para clientela diversificada, seu trabalho será “eventual” em relação a esta universidade, pois trabalha para oito universidades ou escolas, ao mesmo tempo, por exemplo. D) Por último, se a contratação foi para substituir provisoriamente determinado professor efetivo, o evento (substituição) foi casual, logo, o trabalho foi eventual. De qualquer sorte, todas as teorias, no exemplo citado, desembocam em igual solução: ele não é empregado.

Se, todavia, as aulas forem ministradas toda quarta-feira, o cenário se altera, pois o professor passará a empregado, por qualquer dos critérios adotados.

Portanto, apesar de unânime a doutrina e a jurisprudência a respeito dos efeitos desta relação, isto é, de que o professor não é empregado, o fundamento jurídico muda conforme a corrente adotada para o conceito da palavra “eventual”.

Da mesma forma, se um servente, um ascensorista ou uma recepcionista prestarem serviço por apenas três dias para um curso e nunca mais, não serão reconhecidos como empregados, em face da falta de um dos requisitos da relação de emprego: ou o da “pessoalidade” ou o requisito da “eventualidade” da prestação dos serviços, dependendo da corrente adotada. Para os que adotam a corrente temporal italiana o trabalho é descontínuo, logo, eventual. Para a corrente mexicana a atividade do servente, do ascensorista etc. é de necessidade permanente para aquela atividade, logo, habitual (aqui entendido como necessário), todavia, o trabalho é realizado por pessoas distintas; a cada período os trabalhadores são substituídos. Logo, falta pessoalidade do trabalhador. O que se contratou foi o serviço e não a pessoa. Se o trabalhador exercer sua atividade para diversos tomadores, sem fixação a nenhum deles, faltará habitualidade sob o critério da fixação. Se contratado apenas para trabalhar naqueles dias, o evento (acréscimo extraordinário ou substituição) foi casual, raro.

Entretanto, se estes mesmos trabalhadores prestarem serviço todos os dias, por um período maior, serão considerados empregados, seja pelo critério da necessidade, seja pelo da repetição no tempo da mão de obra, do mesmo empregado para o mesmo patrão.

Os dois primeiros critérios (da necessidade e temporal) são os mais importantes e são constantemente confundidos pela jurisprudência. No exemplo abaixo poderemos observar como eles não se confundem quando, de fato, a atividade exercida pelo empregado é acidental em relação à atividade do empregador.

Ex.: Um eletricista é chamado para trocar toda a fiação elétrica de uma universidade. O trabalho foi realizado em seis meses, de segunda a sexta-feira. Apesar da repetição na prestação de serviço, a necessidade deste tipo de serviço em relação a uma instituição de ensino é acidental e rara. Logo, o eletricista não será empregado porque seu trabalho foi eventual, isto é, sem necessidade permanente para a atividade econômica do tomador dos serviços.

Se este mesmo eletricista trabalhasse para um hotel, onde a necessidade de seus serviços é diária, ante o grande número de equipamentos elétricos e a necessidade de mantê-los funcionando, o trabalho seria de necessidade permanente. Todavia, ele só seria empregado se executasse o serviço com pessoalidade, isto é, de forma continuada. Se cada dia fosse um eletricista diferente, sem qualquer repetição, perceberíamos a falta de pessoalidade.

Conclusão

A repetição da mão de obra de um mesmo trabalhador para um tomador pode caracterizar a pessoalidade ou o trabalho não eventual, dependendo da corrente a ser adotada.

2. ADVENTÍCIOS

Os adventícios são empregados com todas as garantias trabalhistas, que prestam serviços de necessidade permanente, de forma intermitente⁷ para a empresa.

Todos os trabalhadores que executam seus serviços de forma intermitente no dia, na semana, no mês ou no ano são chamados de adventícios.

Assim, são adventícios os empregados que trabalham nas bilheterias dos teatros, pois executam seus serviços em apenas algumas horas do dia, apenas alguns dias por semana. Da mesma forma, os garçons contratados de forma permanente para o excesso de serviço apenas aos sábados e domingos, pois trabalham somente nestes dias. O empregado contratado para trabalho por um ou dois meses para atender à demanda de natal, à colheita, à substituição de um empregado que está de férias etc., é adventício.

Orlando Gomes⁸ classifica os adventícios em duas categorias: a) safristas, de estação ou sazonais, para demandas intermitentes. Ex.: Empregado contratado por um hotel de veraneio apenas pelo período de alta estação ou o empregado contratado apenas para a colheita; b) suplentes, para substituir pessoal regular. Ex.: Trabalhador contratado para substituir empregado que está em férias, por exemplo.

Discordamos desta classificação, pois não compreende os empregados contratados em regime de tempo parcial (art. 58-A da CLT), assim como os que trabalham apenas aos finais de semana, mas durante todo o ano, dentre outros.

3. AUTÔNOMO

Autônomo é o trabalhador que explora seu ofício ou profissão com habitualidade, por conta e risco próprio. A palavra habitualidade tem o conceito temporal, ou seja, que a atividade é exercida com repetição. O exercício da atividade é habitual em relação ao trabalhador (que tem constância e repetição no seu labor) e não em relação a cada tomador, como é o caso do empregado, cuja necessidade de sua mão de obra para o empregador é permanente. Normalmente executa seus serviços para diversos tomadores (clientela variada), sem exclusividade, com independência no ajuste, nas tratativas, no preço, no prazo e na execução do contrato. Corre o risco do negócio e não tem vínculo de emprego.

O taxista, por exemplo, se caracteriza em um autônomo, pois assume os riscos de seu negócio e não tem nenhuma garantia de que vai conseguir clientela (passageiros) suficiente para cobrir os gastos com a diária e custos de manutenção.

A lei previdenciária (Lei n° 8.212/91) define no art. 12, inciso V, h, que o trabalhador autônomo é “pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.” Nesse sentido, também o art. 1°, § 2°, da Lei n° 6.094/74.

A principal diferença entre o autônomo e o empregado é que este presta serviço por conta alheia e não sofre qualquer risco de sua atividade, enquanto aquele a exerce por sua própria conta e risco, sem qualquer garantia de salário. Normalmente o autônomo trabalha para clientela diversificada,⁹ demonstrando a falta de pessoalidade na prestação de seu serviço, enquanto o empregado trabalha com pessoalidade para determinado tomador. Os autônomos têm subordinação mais tênue, hoje chamada pela doutrina de parassubordinação.

Discordamos de Godinho,¹⁰ ao afirmar que o autônomo não tem pessoalidade e subordinação em relação ao tomador, pois os representantes comerciais, assim como os empreiteiros de lavor são considerados autônomos e têm pessoalidade e subordinação (leve) em relação ao tomador dos serviços. Estes se distinguem dos empregados porque correm os riscos de sua atividade.

Segundo Martins Catharino,¹¹ autônomo é aquele “que dirige o seu próprio trabalho, e se o executa utilizando trabalho alheio por si remunerado e dirigido, é também empregador”.

Com razão Catharino. O significado da palavra autônomo já demonstra com clareza quem é este trabalhador. Neste sentido o vocábulo autônomo é o que “serve de qualificativo a tudo o que possui autonomia ou independência, isto é, de tudo quanto possa funcionar ou manter-se independentemente de outro fato ou ato”.¹²

Para Sérgio Pinto Martins¹³ “o requisito fundamental para se verificar a condição de trabalhador autônomo é a habitualidade. A definição contida na Lei n° 8.212/91 esqueceu desse elemento”. O autônomo – segue o magistrado – “é a pessoa que trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o mesmo tomador de serviços”.

São autônomos alguns profissionais liberais, os representantes comerciais, os avulsos, os empreiteiros, os parceiros e meeiros, os agentes etc.

4. PROFISSIONAIS LIBERAIS

São os que exploram sua própria profissão como autônomos ou empregados. Quando são empregados, também são chamados de profissionistas ou empregados intelectuais. O profissional liberal não trabalha de forma episódica, pois o que o caracteriza é o exercício habitual de sua profissão. Normalmente o profissional liberal é o que tem curso superior ou técnico e explora esta atividade como meio de sobrevivência.

Inicialmente os profissionais liberais eram sempre autônomos, por isso a expressão “liberal”, relacionada com a liberdade no exercício da profissão. Todavia, diante da necessidade dos tempos modernos muitos profissionais liberais passaram à condição de empregado, mantendo a liberdade na execução do trabalho, mas subordinados a horário, escala e comportamento.

Serão autônomos quando exercerem sua profissão como atividade econômica de sobrevivência, por conta própria, assumindo todos os riscos desta atividade. Serão empregados quando preenchidos os requisitos previstos nos arts. 2° e 3° da CLT.

A Lei n° 7.316/85 não estabelece que os profissionais liberais são empregados, já que tal fato só ocorrerá quando presentes os elementos dos arts. 2° e 3° da CLT; apenas equipara a atuação dos sindicatos dessa categoria com a dos sindicatos de categorias diferenciadas.

São espécies do gênero profissional liberal: advogados, médicos, engenheiros, contadores, arquitetos, economistas, artistas etc.

Na Roma Antiga os profissionais liberais eram obrigados a trabalhar sem, contudo, cobrar por este serviço. As pessoas que necessitavam do trabalho ofertavam um donativo, chamado à época de honoraria, de acordo com suas possibilidades financeiras.

Por este motivo, a contraprestação dos profissionais liberais não empregados é chamada de honorário até hoje. Não é vedado, entretanto, o advogado empregado receber, além do salário, os honorários de sucumbência, se assim as partes ajustaram.

Há corrente majoritária no sentido de que os profissionais liberais empregados pertencem à categoria diferenciada. Remetemos o leitor ao Capítulo “Direito Coletivo” – item “Sindicato”.

5. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO E NÃO PORTUÁRIO

5.1. Trabalhador Avulso

A palavra “avulso” deriva do latim avulsus, que significa separar, destacar, desligar.

Avulso é o trabalhador normalmente intermediado pelo sindicato¹⁴ ou pelo OGMO, para prestar serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade, em sistema de rodízio. Outra característica do avulso é o pagamento em forma de rateio procedido pelo sindicato¹⁵ ou OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra). Portanto, os avulsos não são empregados. Mesmo assim, têm os mesmos direitos dos demais trabalhadores com vínculo de emprego (art. 7°, XXXIV, da CRFB).

Octávio Magano¹⁶ entende que o trabalhador avulso é o próprio trabalhador eventual. Afirma que as expressões são sinônimas, sendo o trabalhador avulso o que trabalha desirmanado, sem pertencer aos quadros de uma empresa. No mesmo sentido Godinho,¹⁷ ao afirmar que o trabalho avulso é “uma modalidade de trabalho eventual que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificadamente a qualquer deles.”

Discordamos dos autores, pois trabalho eventual é aquele cujo acontecimento depende de evento acidental. Ora, a movimentação de mercadorias nos portos é atividade de necessidade permanente tanto para o operador portuário quanto para o armador. O vínculo não se forma com o operador portuário ou com o armador que for tomar os serviços, em razão da curta duração temporal da prestação destes serviços (alguns dias ou horas) e também pela falta de pessoalidade, pois o avulso pode ser substituído por outro.

Gabriel Saad¹⁸ concorda com esta posição, quando assevera que avulso é aquele que, “por sua natureza ou condições de execução, não tem longa duração e, tanto faz, para sua caracterização, seja ele cumprido com ou sem subordinação, mas em qualquer caso, sempre em troca do salário”.

É possível o avulso passar a ser empregado de um operador portuário ou do armador, desde que presentes os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT. Isto pode ocorrer, por exemplo, quando o operador portuário exigir do OGMO exclusividade na escalação de determinados trabalhadores avulsos ou, por coincidência, houver continuidade na prestação de serviços dos mesmos trabalhadores. O avulso que passar à condição de empregado¹⁹ ou de cooperado, este quando para funcionar como operador portuário²⁰ mantém seu registro no OGMO, mas não mais concorrerá à escalação por rodízio dos avulsos – art. 3°, I e § 1°, da Lei n° 9.719/98.

5.2. Conceito

De acordo com o art. 9°, VI, do Decreto 3.048/99: avulso é “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993,²¹ ou do sindicato da categoria (...)”.

O trabalhador avulso pode ser portuário ou não portuário.²²

A Instrução Normativa IN RFB n° 971/09 assim define trabalhador avulso portuário e o não portuário:

Art. 263. Considera-se:

I – trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO;

II – trabalhador avulso não portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas “b” a “j” do inciso VI do art. 9° do RPS;

III – trabalhador avulso portuário, aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do OGMO, assim conceituados na alínea “a” do inciso VI do art. 9° do RPS, podendo ser:

(...)

Não portuário é o avulso que trabalha para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria. Pode executar seus serviços na área portuária ou não. O que o diferencia do avulso portuário é, na verdade, que ele (não portuário) é intermediado pelo sindicato e alguns são regidos pela Lei n° 12.023/2009, enquanto o portuário é regido pela Lei 12.815/2013 e intermediado necessariamente pelo OGMO.

Os avulsos não portuários podem executar as atividades de movimentação de mercadorias mencionadas no art. 2° da Lei n° 12.023/2009:

Art. 2° São atividades da movimentação de mercadorias em geral:

I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;

II – operações de equipamentos de carga e descarga;

III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Além destas, os não portuários podem executar outras atividades, como é o caso do prático de barra, a guarda portuária etc. Estes, apesar de serem classificados como não portuários, não são regidos nem pela Lei n° 12.815/2013 nem pela Lei n° 12.023/2009.

Vulgarmente são chamados de “chapas”,²³ por prestarem serviços em carregamento e descarregamento de carga, sem habitualidade ou repetição. Ressalte-se que o verdadeiro chapa tem que ser intermediado pelo sindicato. São chamados de avulsos não portuário porque podem exercer suas funções longe dos portos lacustres, pluviais e marítimos. Não são regidos pela Lei 12.815/2013, nem intermediados pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO), pois alguns possuem lei própria (Lei n° 12.023/2009). Já o portuário é o que presta serviços a diversos tomadores através do OGMO e na forma da Lei 12.815/2013.

Sérgio Pinto Martins²⁴ esclarece que são características do trabalhador avulso:

a) A liberdade na prestação de serviço, pois não tem vínculo de emprego nem com o sindicato, muito menos com as empresas tomadoras de serviço; b) há a possibilidade da prestação de serviços a mais de uma empresa, como na prática ocorre; c) o sindicato ou o órgão gestor de mão de obra fazem a intermediação da mão de obra, colocando os trabalhadores onde é necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos serviços prestados, já incluindo os direitos trabalhistas e os encargos previdenciários e fiscais e fazendo o rateio entre as pessoas que participaram da prestação de serviço; d) curto período em que o serviço é prestado ao beneficiário.

Nas características descritas por Sérgio Pinto, falta apenas a divisão entre o trabalhador avulso não portuário e o avulso portuário.

O sindicato não deveria mediar a mão de obra avulsa não portuária (muito menos a portuária), pois seu papel é o de defender os interesses individuais e coletivos da categoria e não o de atuar como gestor e administrador do trabalho avulso. Nem a norma coletiva poderia desviar a finalidade do sindicato e autorizar sua atuação como gerenciador da mão de obra do avulso. Todavia, após o advento da Lei n° 12.023/2009 a mediação está autorizada por lei. Resta saber se a lei fere o art. 8°, III, da CRFB, já que aos sindicatos cabe a defesa dos interesses da categoria e não outra atividade.

Há decisão do TST no mesmo sentido:²⁵

INSTRUMENTO NORMATIVO COLETIVO. CLÁUSULA PERMISSIVA DA ATUAÇÃO DO SINDICATO PROFISSIONAL COMO ÓRGÃO GESTOR DE Mão de obra DO TRABALHADOR AVULSO NÃO PORTUÁRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. A Constituição da República, ao elevar o status jurídico das entidades sindicais no Direito brasileiro, assim o fez em consideração ao seu importante papel de organização defensora dos direitos coletivos e individuais dos trabalhadores, quer de origem constitucional, legal, coletiva privada ou, até mesmo, contratual. Nessa linha, confirmou o imprescindível caráter representativo dos trabalhadores do respectivo sindicato profissional (art. 8°, II, CF/88), firmando, ainda, que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8°, III, CF/88, grifos acrescidos). Nesse quadro, desponta como manifestamente inconstitucional regra jurídica autorizadora da descaracterização do papel e funções essenciais do sindicato, transformando-o em locador e gestor de mão de obra, com interesses claramente empresariais e potencialmente contrários aos dos próprios trabalhadores envolvidos. A exceção legal surgida antes de 1988, referente aos sindicatos de trabalhadores avulsos portuários, é absolutamente singular, não podendo ser transplantada para outras realidades do País, que envolvam terceirização ou locação de mão de obra. A própria Lei n° 8.630/1993, subsequente à Constituição, preferiu evitar o aparente conflito de situações jurídicas, criando órgão gestor de mão de obra no seguimento portuário brasileiro (OGMO), de composição tripartite e não apenas sindical (art. 24, Lei n° 8.630/93), sem prejuízo de reconhecer a singularidade histórica da atuação sindicalista nesse específico segmento diferenciado (art. 18, incisos I a VII e parágrafo único, Lei n° 8.630/93). Não tem, portanto, respaldo constitucional regra jurídica que comprometa a estrutura e funções do sindicato profissional como entidade voltada, essencialmente, à defesa dos interesses e direitos individuais, plúrimos e coletivos dos trabalhadores. Recurso ordinário provido para excluir a cláusula. TST, SDC, RODC – 1699/2004-000-15-00, Rel. Min. Maurício Delgado Godinho, DJ 24/10/2008.

Percebe-se, pois, que a Lei n° 12.023/2009 não atinge todos os avulsos não portuários, mas tão somente os que trabalham na movimentação de mercadoria. Mesmo assim, a constitucionalidade da lei mencionada é discutida, pois fere de morte o art. 8°, III, da CRFB.

Ademais, os amarradores de embarcações, o prático de barra, a guarda portuária e demais trabalhadores chamados de “avulsos não portuários” e não regidos pela Lei n° 12.023/2009, não podem ser intermediados pelo OGMO, não podem ser cadastrados ou registrados pelo OGMO,²⁶ pois não são regidos pela Lei n° 12.815/2013, já que o tipo de trabalho que executam não diz respeito à movimentação de carga, mas à segurança dos navios ou à segurança dos portos, logo, interligados à atividade de necessidade permanente da administração portuária, já que o operador portuário deve se ocupar com a movimentação de carga nos portos. Os avulsos não portuários devem ser contratados como autônomos ou como empregados pela administração portuária. A Lei n° 12.815/2013 acabou com o cargo efetivo de guarda portuária (eram empregados públicos das Companhias Docas). Assim, não compete mais à administração portuária organizar e regulamentar a guarda portuária que prover a vigilância e a segurança do porto. Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury²⁷ acrescentam que

... a própria administração portuária preste o serviço de amarração dos navios. Isso porque a amarração não constitui apenas uma questão de segurança da embarcação – que paga taxas ao porto para ali atracar e movimentar mercadoria –, como do próprio porto. A amarração dos navios é, na verdade, um serviço de apoio à navegação/operação dos navios, para que toda a operação de atracação/desatracação e movimentação de carga se dê em segurança aos trabalhadores, à embarcação e ao próprio porto, logo, compete à administração dos portos a prestação de tal serviço.

Convém ressaltar, que a contratação de vigilante regido pela Lei n° 7.102/83, deve ser efetuada através de empresa especializada em vigilância (terceirizados). Para maiores esclarecimentos a respeito desse tema, remetemos o leitor ao Capítulo sobre a Terceirização.

De acordo com a Lei n° 12.023/2009 caberá ao sindicato o registro e o cadastro dos trabalhadores avulsos, em documento distinto da carteira de associado, para evitar a preferência ao sindicalizado ou indução à associação sindical. Ao sindicato também competirá a distribuição, em sistema de rodízio, do trabalho, em igualdade de condições. O tomador, por sua vez, será o responsável pelo recolhimento direto dos encargos sociais e fiscais do trabalhador avulso, bem como pelo pagamento ao sindicato da remuneração daqueles, a quem fica solidariamente responsável, no limite do que fizerem uso do trabalho avulso intermediado pelo sindicato.

Em resumo, a Lei n° 12.815/2013 só se dirige aos empregados portuários com vínculo de emprego e avulsos portuários, que são aqueles que desenvolvem as atividades descritas no art. 40.

Todavia, por força do art. 7°, inciso XXXIV, da CRFB e art. 4° da Lei n° 12.023/2009, os “avulsos não portuários” terão os mesmos direitos trabalhistas constitucionais que os avulsos portuários.

5.3. Avulso Portuário

Trabalhador avulso portuário é aquele que presta serviços, sem vínculo de emprego, a inúmeros tomadores, através de um órgão gestor de mão de obra. É regido pela Lei n° 12.815/2013. Trabalha na proximidade da orla marítima, lacustre ou fluvial, isto é, no setor portuário. Não possui vínculo de emprego (art. 34 da Lei n° 12.815/2013) porque a prestação de serviço aos tomadores e armadores é esporádica e não pessoal, em face da curta estadia dos navios nos portos.

Não se deve confundir o trabalhador portuário com o trabalhador marítimo. O marítimo executa serviços profissionais necessários à navegação, a bordo de uma embarcação, com vínculo de emprego com a empresa armadora – art. 7° da Lei n° 9.537/97 (lei de segurança do tráfego aquaviário).²⁸ Pode, excepcionalmente, movimentar as mercadorias transportadas quando o navio atraca no cais. Normalmente mora na embarcação e pode permanecer afastado do lar e da família por meses. Já o portuário executa serviços com (empregado portuário) ou sem vínculo (avulso), no porto, para movimentação de mercadorias provenientes do transporte aquaviário ou em atividades afins.

O trabalho do avulso se desenvolve tanto quando há navio no porto, quanto sem a presença física do navio, pois pode haver intenso movimento de mercadorias no porto, em seus armazéns e galpões, para preparar a carga ou para encher um contêiner para ser embarcado quando da chegada do navio.

O avulso pode ser registrado ou cadastrado (Decreto n° 1.596/95). Os registrados têm prioridade na distribuição do trabalho, enquanto os cadastrados somente trabalham quando o efetivo de registrados for insuficiente para atender à demanda do serviço. Para os registrados a prestação de serviços é contínua dentro do sistema de rodízio para a escalação. Os cadastrados são espécies de reserva dos registrados.²⁹

Desta forma, de acordo com a demanda requisitada pelo operador portuário, o OGMO primeiro convocará, observando o necessário rodízio (para não preterir nem privilegiar ninguém), os registrados e, se o número de registrados presentes não for suficiente, os cadastrados serão chamados, na forma do art. 4°, da Lei n° 9.719/98. Normalmente, onde há excesso de trabalhadores avulsos registrados no OGMO, os cadastrados não têm oportunidade de trabalho. Os critérios para o cadastro e registro estão no art. 41 da Lei n° 12.815/2013.

Em virtude disto, os arts. 4° e 5° da Lei n° 9.719/98 asseguram ao avulso cadastrado no OGMO o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados, em sistema de rodízio. Isto quer dizer que compete ao avulso comparecer diariamente ao local de trabalho para aguardar a convocação feita pelo OGMO, em face da requisição feita pelo operador portuário.

Apesar de presentes no local de trabalho, só será remunerado o avulso selecionado e que prestar o serviço de fato (art. 6°, parágrafo único, da Lei n° 9.719/98).

Francisco Edivar³⁰ noticia que na prática, os trabalhadores avulsos apresentam-se ao longo do porto à parede,³¹ onde são selecionados para a formação dos ternos³² a serem enviados aos navios. A composição dos ternos, a remuneração (nunca inferior ao mínimo, art. 7°, IV, da CF), a jornada (que não poderá ser superior à prevista no art. 7°, XIII, da CF) e demais condições de trabalho devem ser objeto de norma coletiva – arts. 32, parágrafo único, e 43 da Lei n° 12.815/2013.

No Rio de Janeiro o sistema de paredes está computadorizado. Cada categoria (capataz, estivador etc.) se apresenta em um terminal à eles destinados para aguardar o pregão. Quando o avulso chega ao trabalho ele se apresenta (“batendo” o cartão no terminal de computador destinado à sua categoria) e, se escalado para trabalhar, receberá a respectiva remuneração (para tanto tem que bater o cartão novamente e prestar o serviço).

A remuneração e definição das funções e composição dos ternos, bem como as demais condições de trabalho, deverão constar da norma coletiva, fruto de uma negociação prévia, efetuada entre a entidade representativa dos trabalhadores avulsos e dos operadores portuários, mas de observância obrigatória do OGMO – art. 43 da Lei n° 12.815/2013.

5.4. Competência da Justiça do Trabalho

Em face da modificação da redação contida no art. 643 da CLT, efetuada pela MP 1.952-20/2000, após convertida na MP 2.164-41/2001,³³ que inseriu o § 3° no referido dispositivo legal, competente é a Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos entre os trabalhadores avulsos (sem vínculo de emprego) e os órgãos gestores de mão de obra ou os entre aqueles e os operadores portuários, para defesa dos direitos trabalhistas. Havia algumas exceções que foram exterminadas após a EC n° 45/2004.

A Justiça do Trabalho, até a alteração do art. 643 da CLT, só era competente para as lides travadas entre o avulso e seus tomadores, seja para o pedido de vínculo com estes (quando existente), seja para cobrar os direitos trabalhistas, quando ausente o liame empregatício. A antiga competência foi elastecida, soterrando de vez a controvérsia surgida após o advento da Carta de 1988, quanto à aplicação do inciso XXXIV do art. 7° da CRFB.

De qualquer forma, a Emenda Constitucional n° 45/2004 pacificaria a questão, uma vez que garantiu a competência da Justiça do Trabalho para julgar as relações de trabalho, não se restringindo apenas às relações de emprego e àquelas que o legislador infraconstitucional permitiu.

5.5. Trabalho Portuário

5.5.1. Breve Histórico

O porto sempre foi o local de entrada e saída de mercadorias (exportação e importação) e de pessoas (estrangeiros e nacionais) e, por isso, de grande preocupação dos Estados que, ao mesmo tempo, que dependem dele para fomentar o comércio e abastecer suas cidades, têm que limitar ou impedir atos que fragilizam a segurança local, como o tráfico de escravos, de armas, a entrada de inimigos etc. Além de ser ponto forte para o desenvolvimento de um país, é também local fértil para delitos, como prostituição, furtos, comércio ilegal, entrada de pessoas de forma clandestina, guerra etc.

Na antiguidade, propiciou o aparecimento de muitas cidades através da expansão econômica decorrente do intenso comércio marítimo e fluvial. Prova disso foi o grande desenvolvimento econômico da Mesopotâmia, região localizada às margens dos rios Tigre e Eufrates (3100 – 2900 a.C.).

Interessante apontar outros lugares que sobressaíram no passado por possuírem um bom porto, capaz de realizar intenso comércio: Grécia (Atenas, Siracusa, Alexandria etc.) e, por volta do Século XIV, Paris. Paris era um dos polos comerciais mais ativos da Europa na época, pois se situava às margens do rio Sena.

Ainda hoje os portos são instrumentos de desenvolvimento econômico de um país e motivo de preocupação, pois ainda é alvo de tráfico de drogas, de pessoas, local de prostituição, de desvio de mercadorias etc.

Quanto mais modernos, rápidos, seguros e quanto melhor treinados os trabalhadores portuários, mais eficiente será o serviço oferecido pelo porto e, consequentemente, maior será a movimentação de mercadorias em suas instalações.

5.5.2. Princípios

Ante a relevância do trabalho portuário e diante das especificidades desse tipo de trabalho, foi editada a Convenção n° 137 da OIT a respeito do trabalho no setor portuário, ratificada pelo Brasil (Decreto Legislativo n° 29/93 e Decreto Promulgatório n° 1.574/95).

Certos princípios podem ser extraídos da Convenção n° 137 da OIT e da Recomendação n° 145 da OIT. Abaixo apontaremos alguns:

a) Princípio da proteção do trabalhador portuário contra a automação x Princípio da modernização dos portos

A Lei n° 8.630/93³⁴ revogou os arts. 254 a 292 da CLT, além de outras leis, alterou a sistemática de administração da mão de obra portuária, abriu margem à negociação coletiva, afastou o sindicato do gerenciamento do trabalho do avulso e aperfeiçoou o trabalho portuário, inaugurando uma nova era.

Com a modernização dos portos, a crise econômica e a necessidade de treinamento técnico da mão de obra, o número de trabalhadores foi drasticamente reduzido.

Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury³⁵ afirmam que existiam no Brasil, em dezembro de 1995, cerca de 62 mil trabalhadores portuários e que no final de 2002 foram contabilizados apenas 34 mil trabalhadores. A redução do quantitativo de portuários é consequência do processo de automação e da crise econômica da Europa ocidental iniciada a partir da década de 70.

A Recomendação n° 145 traduz a preocupação da OIT com os efeitos decorrentes da modernização dos portos em face das mudanças dos métodos de processamento da carga (automação). Isto porque, ao mesmo tempo em que os portos necessitam melhorar o atendimento, diminuir o tempo de permanência no porto, melhorar a circulação e o processamento das cargas, modernizar maquinário etc., tais mecanismos, muitas vezes, substituem o homem pela máquina, acarretando a mecanização ou a automação do trabalho.

A figura do portuário carregando nas costas sacarias (sacos) pesadas; o quadro de um porto demorando semanas para operar um carregamento; o cenário de vários portuários embalando manualmente a mercadoria etc., são figuras do passado e estão cada vez mais difíceis de repetição, já que hoje a carga vem protegida, embalada, contada e pesada em contêineres, que são carregados por guindastes diretamente para os navios. Este é apenas um dos muitos exemplos da modernização dos portos.

É preciso modernizar e, ao mesmo tempo, aproveitar a mão de obra portuária.

A Lei n° 12.815/2013 revogou a Lei n° 8.630/93 com a clara intenção de dar maior autonomia às instalações de uso privativo.

A exploração indireta das instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado ocorrerá mediante autorização, nos termos do art. 1°, da Lei n° 12.815/2013. Considera-se autorização, na forma do inciso XI, do art. 2°, a outorga de direito a exploração de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado, formalizada mediante contrato de adesão. Neste ponto, nada foi alterado em relação à revogada Lei 8.630/93, uma vez que para os portos de uso público continuou o modelo de concessão da operação portuária, através da licitação e para o porto de uso privativo a autorização, por meio de contrato de adesão.

Antes da Lei n° 12.815/2013, os terminais privativos estavam autorizados a movimentar apenas carga própria, e só poderiam carregar produtos de terceiros (terminais privativos mistos) em casos específicos e até o limite de 49%³⁶ de sua capacidade ociosa. Agora esses terminais poderão operar, mediante autorização³⁷ e por tempo indeterminado, quase 100% com produtos de terceiros, equiparando-se, quanto à operação portuária, ao porto de uso público. Aí está a grande novidade.

Os terminais de uso privativo, de acordo com a nova regra, terão a liberdade de contratar portuários e avulsos sem a intervenção do OGMO, isto é, a estes não será aplicada a exigência de usar os OGMOS ou sindicatos para a contratação de trabalhadores.

Se, por um lado, todas as medidas representam um avanço para o país, pois permitem um desenvolvimento maior, com portos³⁸ mais bem aparelhados para as exportações e importações, com custos mais baixos, por outro lado, pode enfraquecer a soberania do país, além de reduzir o mercado de trabalho dos avulsos e acarretar em tratamento desigual entre o porto público e o privado, já que este poderá fazer o mesmo serviço com custos inferiores.

Abaixo, de forma resumida, as principais mudanças da Lei n° 12.815/2013:

– Possibilidade de privatização das administrações dos portos públicos;

– Esvaziamento de atribuições das Companhias Docas, que deixam de fazer o planejamento portuário;

– Extinção dos cargos de guarda portuária nas Companhias Docas;

– Permissão para que a iniciativa privada construa novos terminais (privativos) fora dos portos organizados para movimentar carga de terceiros, sem a necessidade de contratar trabalhadores portuários registrados pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) ou sindicatos;

– O Conselho de Autoridade Portuária (CAP), que era o principal órgão da administração portuária, passou a ter caráter consultivo;

– Transferência para a Secretaria de Portos da Presidência da República de todas as competências relativas a portos fluviais e lacustres que estejam atribuídas ao Ministério dos Transportes e ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT).

b) Incentivo ao emprego permanente

De acordo com o art. 2°, I, da Convenção n° 137 da OIT os Estados devem “estimular todos os setores interessados para que assegure aos portuários, na medida do possível, o emprego permanente ou regular.”

No mesmo sentido a Recomendação n° 145 da OIT, que recomenda aos países signatários assegurar, na medida do possível, emprego permanente ou regular aos portuários.

Por este motivo, a legislação nacional determina que a contratação de empregados portuários exercentes de determinadas funções se dê entre os avulsos registrados – art. 40, § 2°, da Lei n° 12.815/2013.

O que se busca futuramente é que todos os portos possam ter empregados portuários, não precisando mais se valer dos avulsos, pois foram contratados.

c) Preferência ao avulso assíduo

Estima-se que dos atuais 34 mil avulsos portuários, apenas 20 mil efetivamente compareçam regularmente aos pontos de escalação. Os mais assíduos demonstram que necessitam do serviço, pois não devem ter outro rendimento. Daí por que seria crível o OGMO excluir aqueles que não comparecem por um grande período e dar preferência, quando da escalação, àqueles que estão sempre disponíveis para o trabalho, pois comparecem regularmente.

Aliás, a Convenção n° 137 da OIT, em seu art. 1°, I, conceitua os trabalhadores portuários como as “pessoas que trabalham de modo regular como portuário, e cuja principal fonte de renda anual provém desse trabalho”, devendo o avulso estar pronto para trabalhar (art. 3°).

d) Reserva de Mercado – falta de liberdade na contratação dos portuários

O trabalho portuário constitui um tipo de reserva de mercado, uma vez que para as atividades mencionadas no art. 40 da Lei n° 12.815/2013, apenas os portuários treinados, registrados ou cadastrados pelo OGMO, podem ser contratados para executar o trabalho.

Isto quer dizer que o operador portuário não pode contratar livremente no mercado empregados ou “avulsos” para exercerem tais atividades (as descritas no art. 40 da Lei n° 12.815/2013), daí por que a lei obriga a contratálos (empregados) dentre os avulsos registrados.

A regra é a seguinte: Primeiro o operador deve procurar dentre os avulsos registrados mais assíduos. Não havendo interessados ou número suficiente, poderá recorrer aos cadastrados e, apenas não havendo nenhum registrado e cadastrado, poderá procurar no mercado, à sua livre escolha, alguém para o trabalho e só contratá-lo depois de aplicar o curso de treinamento. Nessa hipótese o OGMO deverá proceder ao cadastro do portuário contratado, uma vez que, depois de despedido, poderá concorrer às escalas de trabalho.

Os aposentados não poderão concorrer à escalação de trabalho, nem ser contratados como empregados pelos operadores, já que tiveram seus registros ou cadastros cancelados em virtude da aposentadoria. Excepcionalmente, poderão ser contratados quando ocorrer a situação acima.

e) Multifuncionalidade

Os arts. 12 e 13 da Recomendação n° 145 da OIT sugerem que o número de categorias especializadas devem ser reduzidas e modificadas as atribuições na medida em que for modificada a natureza do trabalho. Recomenda que um número cada vez maior de trabalhadores se capacitem para efetuar uma variedade maior de tarefas, sem distinção, quando possível, entre trabalho a bordo e o em terra, possibilitando um intercâmbio maior de mão de obra e maior flexibilidade na designação do trabalho. Aí está a vantagem da multifuncionalidade.

O art. 33, II, b, da Lei n° 12.815/2013 adotou o princípio.

5.5.3. Trabalho Portuário

A revogada Lei n° 8.630/93 regulamentou, de forma definitiva, os portos organizados, acabou com o monopólio dos sindicatos e implementou mudanças que possibilitaram reformas estruturais e administrativas no trabalho portuário, buscando uma melhor competitividade com a descentralização do mercado de trabalho e redução das tarifas e eliminando alguns entraves e impedimentos que dificultavam a adaptação dos portos brasileiros à livre iniciativa mercadológica.

Cabe à União a exploração direta ou indireta dos portos organizados (art. 1° da Lei n° 12.815/2013). Considera-se porto organizado o bem público construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias e cujo tráfego e operações portuários estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária (art. 2° da Lei n° 12.815/2013).

A administração portuária é exercida pela União ou pela entidade concessionária do porto.

O operador portuário é a pessoa jurídica que exerce a operação portuária na área do porto por concessão pública (art. 2°, XIII). Cada operador portuário constituirá um órgão gestor de mão de obra (art. 32 da Lei n° 12.815/2013) para gerir e treinar os portuários, bem como para administrar o fornecimento de mão de obra avulsa, em sistema de rodízio (art. 5° da Lei n° 9.719/98), salvo quanto aos cedidos de forma permanente ao agente portuário ou aos avulsos que se constituírem ou associarem a uma cooperativa, conforme art. 3°, I, II e § 1°, da Lei n° 9.719/98 c/c o art. 29 da Lei n° 12.815/2013, que não estarão sujeitos ao rodízio.

O operador portuário responde perante a administração do porto pelos danos causados; perante o proprietário ou consignatário da mercadoria, pelas perdas e danos que ocorrerem durante as operações portuárias; perante o armador, pelas avarias provocadas; perante o trabalhador portuário (empregado), pela remuneração e demais encargos; perante o OGMO, pelas contribuições não recolhidas; perante os órgãos competentes, pelos tributos incidentes sobre o trabalho portuário avulso e perante a autoridade aduaneira, pelas mercadorias sujeitas a controle aduaneiro – art. 26 da Lei n° 12.815/2013. O OGMO não responde pelos danos que o avulso causar aos tomadores ou a terceiros – art. 33, § 1°, da Lei n° 12.815/2013.

O operador portuário que desejar contratar trabalhador portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, com vínculo de emprego, deverá escolher dentre os avulsos registrados (exclusivamente) – art. 40 da Lei n° 12.815/2013.

Apesar de a revogada Lei n° 8.630/1993, no parágrafo único do art. 26, não ter mencionado expressamente as atividades de capatazia e o bloco, entendemos³⁹ que estas categorias já estavam abrangidas pela determinação legal.

Explica-se:

Fazendo uma interpretação sistemática, percebe-se com clareza que as atividades de bloco e capatazia foram incluídas em toda a sistematização da revogada lei, junto com as demais mencionadas no art. 40 da Lei n° 12.815/2013 e no art. 3° da Lei n° 9.719/98. Todos os portuários são cadastrados, registrados, treinados, mediados pelos OGMO etc., aí incluída a capatazia e o serviço de bloco. Não teria sentido a lei ter determinado a multifuncionalidade das atividades, a gestão desta mão de obra pelo OGMO, o cadastro dos antigos capatazes e discriminá-los no momento da contratação.

Ademais, a capatazia tem motivos históricos que impossibilitavam, à época, a sua inclusão no parágrafo único do art. 26, uma vez que eram empregados permanentes dos portos, logo, não eram avulsos.

Há jurisprudência⁴⁰ no mesmo sentido.

Hoje, toda esta discussão é inócua, pois a nova Lei n° 12.815/2013 é expressa em incluir todas as categorias no art. 40.

Enquanto for empregado, o trabalhador não concorre à escala como avulso (art. 3°, § 1°, da Lei n° 9.719/98). Encerrado seu contrato de emprego, o trabalhador retorna à condição de avulso registrado. Aceitamos, excepcionalmente, que o cadastrado seja cedido de forma permanente ao operador portuário (contratação com vínculo de emprego), quando, por exemplo, não tiver registrado interessado ou capacitado para o trabalho.

Compete ao operador portuário a requisição de mão de obra avulsa e não ao OGMO. A este compete apenas administrar a mão de obra avulsa quando requisitada, arrecadar e repassar os direitos trabalhistas dos avulsos na forma do art. 32 da citada Lei n° 12.815/2013.

Na verdade, ao operador portuário cabe a realização das operações portuárias previstas em lei. Para executar tais operações deve contar com mão de obra própria e, apenas quando houver necessidade, com mão de obra sobressalente (avulsa).

A mens legis foi a de prestigiar os trabalhadores portuários empregados contratados por prazo indeterminado para suprir a demanda comum. E, em casos de excesso de serviço, o que ocorre com certa frequência, a mão de obra avulsa é requisitada.

O operador portuário não está obrigado a manter de forma permanente qualquer proporção entre o empregado portuário e o avulso portuário.

Todavia, para as instalações portuárias de uso privativo anteriores à revogada Lei n° 8.630/1993, foi exigida a manutenção da proporção⁴¹ existente entre o trabalhador avulso (portuário) e o empregado portuário (art. 56, parágrafo único, da revogada Lei n° 8.630/1993). Com a nova regra (Lei n° 12.815/2013) não há mais necessidade de o porto de uso privativo requisitar avulsos e, se o fizer, não precisará mais realizá-lo por meio do OGMO. Ressalte-se que a proporcionalidade mencionada não se aplica para o avulso não portuário, já que não há lei que obrigue a tanto, daí por que a Súmula n° 309 do TST entendeu desta forma.

Portanto, não há lei que obrigue os operadores portuários, pessoas jurídicas de direito privado pré-qualificadas para a realização das operações portuárias, a contratar constantemente o trabalhador avulso portuário. Caberá à negociação coletiva tentar incluir nas normas coletivas uma proporcionalidade entre empregados e avulsos, se assim desejarem as partes, de forma a garantir oportunidade de trabalho a estes – art. 43 da Lei n° 12.815/2013.

Por outro lado, a lei expressamente dispensa a intervenção do operador portuário, quando a própria tripulação da embarcação executar o trabalho e não requisitar a utilização de mão de obra estranha aos seus quadros – art. 28 da Lei n° 12.815/2013. Acresça-se que a Carta Maior garante ao empresário a livre iniciativa – art. 5° da CRFB, e que a Convenção n° 137 da OIT (ratificada pelos Brasil) determina que os países signatários estimulem o vínculo permanente (de emprego) dos portuários.

É proibido ao OGMO ceder avulso cadastrado ao operador portuário de forma permanente – § 2° do art. 3° da Lei n° 9.719/98, pois só poderá ceder os avulsos registrados.

O trabalhador avulso registrado tem direito a concorrer ao rodízio de forma equitativa, devendo o OGMO efetuar a escalação dos presentes respeitando a igualdade de oportunidades de trabalho disponíveis, sem prestigiar um ou outro avulso, baseando-se em sistema numérico de trabalhadores, observadas as habilitações exigidas para cada posto de trabalho. Deve o OGMO tomar medidas no sentido de evitar a figura do “cavalo”⁴² e a escolha dos mais antigos e assíduos pelos melhores trabalhos. O critério deve ser igual para todos, sob pena de discriminação de oportunidades.

5.6. OGMO

O órgão gestor é uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos (art. 39 da Lei n° 12.815/2013). É vedada a exploração de qualquer outra atividade econômica não vinculada à gestão de mão de obra ou de prestação de serviços a terceiros. É considerado de utilidade pública.

Cada operador portuário deve constituir um OGMO (órgão gestor de mão de obra), competindo-lhe (art. 32 da Lei n° 12.815/2013):

a) administrar o fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário (empregado) e do trabalhador portuário avulso;

b) manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário empregado e o registro do avulso;

c) promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário empregado, inscrevendo-o no cadastro;

d) selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;

e) estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do avulso;

f) expedir o documento de identificação dos trabalhadores portuários empregados;

g) arrecadar e repassar, aos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do avulso e encargos;

h) aplicar penalidades disciplinares aos avulsos;

i) cancelar o registro dos avulsos;

j) promover a formação profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário, bem como promover programas de realocação e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipação de aposentadoria;

k) zelar pelas normas de higiene, medicina e segurança do trabalho avulso;

l) escalar os trabalhadores avulsos em sistema de rodízio (art. 5° da Lei n° 9.719/98);

m) verificar a presença dos avulsos escalados no local de trabalho (art. 6° da Lei n° 9.719/98);

n) respeitar e cumprir as normas coletivas ajustadas entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e os operadores portuários.

Os cursos de qualificação dos trabalhadores avulsos são planejados pelo OGMO de acordo com as necessidades das fainas em cada porto. Para tanto, poderá se utilizar dos cursos profissionalizantes de diversas instituições, dentre elas a Marinha do Brasil, por meio da Diretoria de Portos e Costas, que administra o Ensino Profissional Marítimo. Tais cursos são custeados pela Diretoria de Portos e Costas e é obrigatório para determinadas atividades. Muitas vezes quem promove os cursos é o próprio OGMO, mas quem controla o currículo, o conteúdo e certifica é a DPC (Diretoria de Portos e Costas).

5.7. Instalações Portuárias

Inicialmente, cumpre salientar que a Lei n° 12.815/2013 não se aplica aos portos não organizados, isto é, ao pequeno cais. Portanto, as explicações abaixo se destinam aos portos organizados.

Há dois tipos de instalações portuárias: as de uso público e as de uso privado.

Terminal de uso privativo pode ser de uso exclusivo, quando movimenta somente carga própria, e, de uso misto, quando movimentar cargas de terceiros também. As instalações de uso privativo podem estar localizadas dentro ou fora da área do Porto Organizado. O Terminal de uso público (a lei evitou esta nomenclatura e prefere denominá-los de portos organizados) pode ser explorado diretamente pela União (porto público) ou através de concessão pública, feita através de contrato de arrendamento. É aquele que realiza as operações portuárias determinadas pela Lei n° 12.815/2013, opera e movimenta mercadorias de terceiros e estão sempre na Área do Porto Organizado.⁴³

De acordo com o art. 2°, I, da Lei n° 12.815/2013, porto organizado (ou terminal de uso público) é o construído e aparelhado para atender às necessidades de navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária, sendo sua área compreendida pelas instalações portuárias, como ancoradouros, docas, cais, pontes, píeres de atracação e de acostagem, terrenos, armazéns, edificações, vias de circulação interna e demais infraestruturas necessárias para a operação portuária, sempre construídas com recursos públicos. Desta forma, é fácil concluir que toda infraestrutura portuária construída com recursos públicos está obrigatoriamente submetida a um conselho com autoridade portuária (não mais jurisdição), o CAP – Conselho de Autoridade Portuária, e ao OGMO, denominando-se de terminal de uso público ou porto organizado.

Os terminais de uso privativo devem ser construídos com recursos particulares dos interessados ou por arrendamento dos berços públicos para exploração exclusiva ou mista.

Após a Lei n° 12.815/2013, os portos de uso privativo poderão movimentar maior quantidade de cargas de terceiros, desde que autorizados, sem a necessidade de contratar avulsos e, se precisarem desta mão de obra extra, não precisarão fazê-lo por intermédio do OGMO ou do sindicato. Para maiores esclarecimentos, remetemos o leitor ao item 5.5.2, “a”.

5.8. Trabalhador Portuário e Trabalhador Portuário Avulso

A Lei n° 12.815/2013 se aplica tanto para o empregado portuário quanto ao portuário avulso, enquanto a Lei n° 9.719/98 trata apenas dos direitos do trabalhador portuário avulso.

Há, entretanto, semelhanças e distinções importantes entre estes trabalhadores, como estudaremos no quadro a seguir.⁴⁴

TRABALHADOR PORTUÁRIO
AVULSO
TRABALHADOR PORTUÁRIO
EMPREGADO

– Não tem vínculo de emprego nem com o OGMO nem com o operador portuário (art. 34 da Lei n° 12.815/2013).
– Tem vínculo de emprego com o operador portuário (art. 40 da Lei n° 12.815/2013).

– O acesso do avulso ao cadastro se dá por meio de prévia habilitação profissional obtida através de treinamento realizado em entidade indicada pelo OGMO. Com o decorrer do tempo e à medida que for abrindo vaga, o avulso já cadastrado poderá passar a avulso registrado. A partir daí recebe do OGMO documento de identificação art. 41 da Lei n° 12.815/2013.
– Os empregados portuários podem ser contratados livremente pelos operadores portuários, salvo aqueles a que se refere o art. 40 da Lei n° 12.815/2013, que só podem ser contratados dentre os avulsos registrados no OGMO.

– O OGMO arrecada, repassa e providencia o recolhimento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários, já acrescidos dos percentuais relativos às férias, 13° salário, FGTS etc. (art. 32 da Lei n° 12.815/2013 c/c o art. 2°, I, da Lei n° 9.719/98).
– O pagamento do empregado é efetuado diretamente pelo empregador, que, no caso, é o operador portuário.

– O ingresso no registro depende de prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro dos habilitados ao desenvolvimento das atividades portuárias e é feito pelo OGMO (art. 41 da Lei n° 12.815/2013).
– Enquanto for empregado, o OGMO mantém seu registro, mas o trabalhador não concorre à escala de rodízio. Extinto o contrato, o trabalhador retorna à condição de avulso registrado.

– O registro e o cadastro se extinguem pela morte ou cancelamento (art. 41, § 3°, da Lei n° 12.815/2013).
– O contrato de trabalho se extingue pelos motivos previstos na CLT.

5.9. Direitos dos Trabalhadores Avulsos

Seus direitos estão previstos na Carta/88 (art. 7°, XXXIV), na Lei n° 12.815/2013, Lei n° 9.719/98 (pagamento, convocação e intervalo de 11 horas entre duas jornadas), Lei n° 8.036/90 (levantamento do FGTS – art. 20, X); Decreto n° 1.886/96 e Decreto n° 27.048/49 (RSR); Decreto n° 53.153/63 (art. 43 – salário-família); Lei n° 5.085/66 c/c Decreto n° 61.851/67 (revogado) e Decreto n° 80.271/77 (férias); Lei n° 5.480/68 c/c Decreto n° 63.912/68 (13° salário) e Lei n° 7.002/82 (jornada noturna de 6 horas com adicional de 50%). Alguns destes dispositivos não estão mais vigentes, mas ajudam na compreensão dos institutos. A Convenção n° 137 da OIT (Decreto Legislativo n° 29/93) versa sobre as repercussões sociais dos novos métodos de manipulação de cargas nos portos, inserida no ordenamento brasileiro pelo Decreto n° 1.574/95.

O art. 2°, II, § 4°, da Lei n° 9.719/98 c/c o art. 33, § 2°, da Lei n° 12.815/2013 prevê a solidariedade entre o OGMO e o operador portuário quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários e demais obrigações decorrentes da requisição de mão de obra, podendo o OGMO exigir garantia prévia dos operadores portuários para tanto (§ 3° do art. 33 da Lei n° 12.815/2013).

Férias de 30 dias e demais direitos

De acordo com o art. 2° do Decreto n° 80.271/77, os requisitantes ou tomadores da mão de obra avulsa contribuirão com um adicional de 10% calculado sobre a remuneração do trabalhador, que será recolhida diretamente à CEF em conta específica denominada “remuneração de férias – trabalhadores avulsos”. Deste percentual, 9% se destinam ao financiamento das férias e contribuição previdenciária e 1% para o custeio dos encargos da administração da mão de obra (OGMO). Todavia, este valor é anterior à Carta de 1988 e, portanto, não previa o terço constitucional.

Por este motivo o art. 263, XVI, da IN n° 971/09 do INSS conceitua montante de mão de obra como:

XVI – montante de Mão de Obra (MMO), a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo terceiro salário, nos percentuais de 11,12% (onze inteiros e doze centésimos por cento) e de 8,34% (oito inteiros e trinta e quatro centésimos por cento), respectivamente (grifos nossos).

O percentual do FGTS de 8% deve incidir sobre o montante de mão de obra ou MMO, sobre as férias + 1/3, RSR e trezeno, logo, este valor chega a 9,5568%⁴⁵ sobre o MMO.

Os encargos trabalhistas devem ser recolhidos da seguinte forma:

Férias + 1/3 11,12% sobre o MMO

13° salário 8,34% sobre o MMO

FGTS 9,5568 sobre o MMO

Estes são os valores devidos, além dos referentes ao INSS, contribuição social e CAS, e devem ser recolhidos aos órgãos competentes no prazo estipulado em lei. O repouso semanal deverá ser pago diretamente com a diária e equivale a 1/6 do valor da diária. A soma desta com o repouso semanal denomina-se de montante de mão de obra ou MMO.

O TST cancelou a OJ n° 384 da SDI-I do TST, que entedia aplicável a prescrição bienal, prevista no art. 7°, XXIX, da CRFB, ao avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomada. O motivo do cancelamento foi a existência de forte tendência no sentido de se aplicar a prescrição de cinco anos durante o cadastro ou registro e de dois após o seu cancelamento. Aliás, a atual Lei n° 12.815/2013 é expressa neste sentido:

Art. 37.

(...)

§ 4° As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra.

6. TRABALHADOR TEMPORÁRIO

O trabalhador temporário é o contratado sob a égide da Lei n° 6.019/74 e pelo Decreto n° 73.841 de 13/03/74, por uma empresa prestadora de mão de obra para executar seus serviços para um tomador, sem que isto importe em vínculo de emprego com a empresa cliente. O trabalhador temporário é empregado da empresa temporária, que pode ser pessoa física ou jurídica urbana, e tem os direitos previstos no art. 12 da Lei n° 6.019/74 e na CLT, desde que compatíveis.

O art. 2° do aludido Decreto define o trabalhador temporário como sendo “pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinada a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de tarefas de outras empresas”.

Nos casos de falência da empresa prestadora ou intermediadora, a tomadora responde solidariamente, na forma do art. 16 da Lei n° 6.019/74.

Os principais requisitos para validade deste contrato são:

a) contrato escrito entre empregado e empregador (empresa intermediadora de mão de obra);

b) contrato (civil) escrito entre a empresa prestadora e a tomadora, contendo o motivo da contratação;

c) duração máxima de três meses, salvo autorização do Ministério do Trabalho, desde que não exceda seis meses.

De resto, remetemos o leitor para o Capítulo “Terceirização”, onde a matéria é melhor explorada e o trabalhador temporário estudado em seus pormenores.

7. RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE CÔNJUGES OU COMPANHEIROS

A possibilidade de existir relação de emprego entre parentes e cônjuges ou companheiros vem sendo discutida pela jurisprudência e pela doutrina. Não vemos qualquer obstáculo para formação do vínculo de emprego, desde que presentes os seus requisitos.

Para Délio Maranhão:⁴⁶

Se o regime de bens é o da comunhão, quando assim for validamente convencionado (art. 1.640 do NCC), não vemos como se possa estabelecer um contrato de trabalho entre os esposos. Até a dissolução da sociedade conjugal, os bens de ambos os cônjuges permanecem em estado de indivisão.

O argumento dos que se posicionam contra a possibilidade de existência de relação de emprego entre marido e mulher está no fato de o patrimônio do empregador responder pelas obrigações resultantes do contrato de trabalho. Assim, não poderia um cônjuge se tornar credor do outro quando o regime é de comunhão total, já que o patrimônio é comum.

No entanto, Evaristo de Moraes Filho⁴⁷ entende que mesmo na existência do regime da comunhão total de bens é possível a formação de contrato de trabalho entre cônjuges. Para o autor, os arts. 1.659, VI, e 1.668, V, do CC (que excluem da comunhão de bens os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge) reforçam a tese de permitir o contrato de trabalho, independente do regime de bens. Ressalta ainda, que a doutrina e a jurisprudência francesas também interpretam dessa forma. Apoiamos a opinião de Evaristo.

A jurisprudência brasileira, de forma majoritária, posiciona-se pela possibilidade de existência de vínculo de emprego entre cônjuges, independente do regime de bens adotado, porém destaca que os elementos dos arts. 2° e 3° da CLT, principalmente a subordinação jurídica, devem estar evidenciados no caso concreto.

RELAÇÃO DE EMPREGO DESCARACTERIZADA. Embora o parentesco e a afeição não constituam obstáculo ao reconhecimento do vínculo empregatício, pois admite-se que o filho possa ser empregado do pai, ou que um cônjuge o seja do outro, deve ser afastada a relação de emprego quando a subordinação jurídica não está evidenciada. TRT/MG – RO-4934/ 92 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 05/03/1993.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado para as uniões estáveis.

8. RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE PAI E FILHO E ENTRE PARENTES

Embora os pais estejam legalmente proibidos de vender aos filhos ou de com eles fazer permuta, podem realizar contratos. Difícil, porém, será caracterizar a relação de emprego, porque necessário se faz distinguir duas figuras relacionadas à intenção dos agentes: a do simples ânimo benevolente do trabalho prestado, ou a do intuito oneroso empregatício. Nada obsta, contudo, que a relação empregatícia seja estabelecida entre meros parentes. Nesse sentido Délio Maranhão⁴⁸ e Alice Monteiro,⁴⁹ como visto no acórdão acima.

Entretanto, a jurisprudência que aceita o vínculo empregatício entre pai e filho, observa corretamente a questão para evitar que uma eventual colaboração dos filhos, por exemplo, possa motivar a existência do pacto laboral.

VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE PAI E FILHO. RELAÇÃO DE PARENTESCO. PROVA. O ônus da prova do vínculo de emprego é da parte que alega (art. 818/ CLT), mormente quando se trata de reclamação trabalhista de pai contra filho, ante os estreitos laços de parentesco que os une. A prova do fato de que o pai mora na fazenda do filho é insuficiente para caracterização do liame empregatício, porque natural a família residir na mesma casa. TRT/MG – RO-20559/97 – Rel. Designado: Juíza Maria Auxiliadora Machado Lima. DJ/MG 16/10/1998.

9. TRABALHADORES INTELECTUAIS

Com a proletarização do trabalho intelectual, algumas atividades foram deslocadas para outros setores. Os trabalhadores intelectuais que até então, laboravam de forma independente (autônomos), passaram à condição de empregados de grandes empreendimentos. Daí, multiplicaram-se os profissionistas.

Trabalhadores intelectuais ou profissionistas são aqueles empregados que têm especial cultura científica ou artística. Distinguem-se daqueles que exercem serviços manuais ou meramente técnicos por dois motivos: desenvolvem trabalhos intelectuais ou artísticos e porque o grau de dependência e subordinação é mais tênue, pois executam seu trabalho com mais autonomia.

Estes trabalhadores possuem uma subordinação mais sutil e podem atuar com um pouco mais de liberdade na execução de suas atividades. Quando aumenta a intelectualidade dos serviços, também se intensifica a confiança funcional no empregado.

São exemplos destes trabalhadores: advogados, engenheiros, médicos, contadores, artistas em geral etc., quando empregados.

10. ALTOS EMPREGADOS OU EMPREGADOS DE CONFIANÇA

10.1. Conceito

Todo contrato é baseado nos princípios da boa-fé e transparência, que decorrem da fidúcia inerente aos contratantes. O contrato de trabalho também é regido por estes princípios e a todos os empregados é dispensada certa confiança. Todavia, não é este tipo de fidúcia que estudaremos, pois geral a todos os contratos, mas sim àquelas de maior relevo que distinguem os empregados entre si.

Empregado de confiança é aquele que detém poderes delegados pelo empregador, em maior ou menor grau, para em seu nome agir.

Quanto maior a confiança depositada no empregado, maiores são seus poderes e menores os benefícios legais. Assim, para o empregado de confiança há restrições de direitos, de benesses legais, que não são da mesma amplitude que para os demais empregados.

São exemplos: os chefes de departamento, de filial ou setor, coordenadores, superintendentes, gerentes e diretores.

Há diversos escalonamentos hierárquicos dos empregados numa empresa. Quanto mais avança na escala funcional da empresa, mais se distancia dos benefícios trabalhistas, podendo chegar ao topo deste cenário (veja quadro abaixo), quando seu contrato de emprego ficará suspenso, porque será confundido com o próprio empregador, como é o caso do diretor de S/A (Súmula n° 269 do TST).

10.2. Espécies

O grau de confiança pode ter diversos matizes. Por isso, classificamos estes empregados em três categorias e, para cada uma, foi dispensado um tratamento legal distinto, de acordo com o degrau que ocupa na escala de confiança ou com a amplitude do poder que detém:

Grupo 1

No primeiro grupo estão aqueles empregados com um ou mais dos poderes a seguir: atribuições de gestão, mando, fiscalização, podendo admitir, demitir, emitir cheques, efetuar compras, contratar, distratar, representar o empregador perante credores, devedores, clientes, repartições públicas, através de mandato outorgado pelo empregador ou não, podendo ter ou não subordinados. Têm poderes restritos, com limitações ou alçadas, não importando a quantidade de afazeres de confiança, mas sim a intensidade desta, que é limitada. Não é possível enumerar taxativamente os poderes ou atribuições destes empregados, pois só o caso concreto irá tipificá-los. Atos deste tipo de empregado podem ocasionar enormes prejuízos, mas jamais colocam em risco a atividade fim do empregador e a sua existência.

Limitação de direitos trabalhistas

a) podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art. 469, § 1°, da CLT);

b) podem ser revertidos ao cargo efetivo (“rebaixamento”), sem que isto importe em alteração contratual in pejus – art. 468, parágrafo único, da CLT. No entanto, a Súmula n° 372, I, do TST observa que o empregado terá direito à incorporação da gratificação de função, mesmo que retorne ao cargo efetivo, se permaneceu na função de confiança por dez ou mais anos;

c) não adquirem estabilidade na função e, em alguns casos, nem no emprego (art. 499 da CLT);

d) se bancário e perceber gratificação de função superior ao terço do seu salário, estará excluído da jornada de seis horas para ser incluído na regra geral de oito horas diárias, na forma do art. 224, § 2°, da CLT e da primeira parte da Súmula n° 287 do TST. Nesse caso é necessária a concomitância dos dois requisitos: exercer função de confiança e receber a gratificação mínima estabelecida na lei.

Grupo 2

Pertencem ao segundo grupo os empregados de confiança que podem exercer as mesmas atribuições acima descritas, mas com poderes ainda mais amplos ou irrestritos para alguns atos. Normalmente podem exercê-los sem fiscalização, sem limites, de forma autônoma, substituindo o próprio empregador. Mesmo quando necessitam de autorização, esta é concedida sem critério fiscalizador, já que decorre da confiança. Estes trabalhadores são caracterizados como altos empregados, isto é, como um alter ego do empregador, por se confundirem com o próprio empregador, diante da amplitude de seus poderes. Um único ato destes empregados poderá colocar em risco não só a atividade do empregador, mas a sua própria existência. Este é o diferenciador entre o primeiro e o segundo grupo de empregados de confiança, isto é, entre o “gerente” e o “gerentão”. Só os altos empregados caracterizados no “grupo 2” colocam em perigo a atividade empresarial, pouco importando objetivamente quais as suas atribuições específicas, pois com um ato, poderão colocar em risco o empreendimento.

Nas palavras de Mario De La Cueva,⁵⁰ “a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, a segurança e ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade” são características deste tipo de empregado de confiança, isto é, do “gerentão”, já que é um longa manus do empresário.

Limitações de Direitos Trabalhistas

a) podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art. 469, § 1°, da CLT), assim como os enquadrados no primeiro grupo;

b) podem ser revertidos ao cargo efetivo (rebaixamento), sem que isto importe em alteração contratual in pejus – art. 468, parágrafo único, da CLT, observada a Súmula n° 372, I, do TST, assim como os enquadrados no primeiro grupo;

c) não adquirem estabilidade na função e, em alguns casos, nem no emprego (art. 499 da CLT), da mesma forma que os empregados de confiança do primeiro grupo;

d) se receberem, pelo menos, 40% a mais do valor do salário percebido na função ou cargo efetivo, mesmo que pagos em rubrica separada a título de gratificação, estarão excluídos de qualquer jornada, bem como de todo o Capítulo II “Da Duração do Trabalho”, que compreende, também, os intervalos entre e intrajornadas, a necessidade de controle de ponto, a hora noturna reduzida, o adicional noturno, direitos que o alto empregado não possui.

Nessa situação, encontra-se, por exemplo, o gerente-geral de uma agência de banco, conforme a segunda parte da Súmula n° 287 do TST. No entanto, esta é apenas uma presunção iuris tantum (relativa), e não iuris et de iure (absoluta), já que somente o real exercício da função de confiança garantirá a aplicação do art. 62, II, da CLT.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Duração do Trabalho”, em que o assunto é abordado novamente de forma mais aprofundada.

Grupo 3

Aqui estão apenas os empregados eleitos (através de uma assembleia-geral) ao cargo de diretor de uma sociedade anônima, desde que tenha desaparecido a subordinação outrora existente. A jurisprudência majoritária considera suspensos os contratos de emprego enquanto exercerem tal mister (Súmula n° 269 do TST). O tempo de afastamento não será computado como tempo de serviço. Tal posição se apoia no fato de a diretoria da S/A ser um órgão onde os diretores administram livremente a empresa. Há outras correntes, dentre elas a que defende a extinção do contrato porque o empregado passa a ser seu próprio patrão, corrente que adotamos (instituto da confusão – art. 381 do Código Civil de 2002). Remetemos o leitor ao Capítulo “Duração do Trabalho” e ao Capítulo “Suspensão do Contrato”.

Enquanto suspenso o contrato, este trabalhador não tem qualquer direito trabalhista, nem ao FGTS. Da mesma forma o Decreto n° 99.684/90, art. 29 c/c item 1.6 da IN n° 3/96 do FGTS, que estendeu o Fundo apenas para aqueles empregados de confiança que, mesmo com o contrato suspenso, o tempo de serviço é computado para todos os fins (item 1.2 da IN n° 3/96 do FGTS), o que não ocorre com os verdadeiros empregados eleitos diretores de S/A.

Diversa é a situação do empregado eleito para o Conselho de Administração de uma Sociedade Anônima. A Lei n° 6.404/76 inovou ao criar o Conselho de Administração, como órgão obrigatório nas sociedades anônimas, de capital autorizado, de deliberação colegiada. O Conselho não tem poder de representação da sociedade, pois é exclusivo da diretoria.

O Conselho é composto de, no mínimo, três membros eleitos pela assembleia‑geral (art. 140 da Lei n° 6.404/76).

Não existe impedimento legal para que um empregado da empresa seja eleito para o Conselho de Administração. Ocorrendo tal fato, o contrato de trabalho do empregado eleito não será suspenso, continuará em curso normalmente, porque o Conselho de Administração é órgão de deliberação, sem poderes para representar a companhia, poder exclusivo da Diretoria.

Maiores considerações vide Capítulo “Duração do Trabalho”, item 11.2.1.

11. PASTOR E IGREJA OU PADRE E IGREJA

Remetemos o leitor ao Capítulo “Requisitos da Relação de Emprego”, em que o tema é explorado.

12. REPRESENTANTE COMERCIAL

12.1. Conceito

“Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios” (art. 1°, caput, da Lei n° 4.886/65).

As distinções entre o representante comercial (Lei n° 4.886/65) e o vendedor, viajante ou pracista empregado (Lei n° 3.207/57) são poucas, mas fundamentais. Por isso, toda a atenção é necessária para distingui-los, já que o primeiro não tem vínculo de emprego e o segundo tem.

A figura do representante comercial aproxima-se muito à do vendedor (pracista ou não) empregado, cujas funções são análogas. A solução da questão dependerá do exame do caso concreto.

Isto porque o representante comercial pode ser um agente autônomo com modesta capacidade (pessoa física) ou um agente com grande estrutura de produção (pessoa jurídica). Aquele pode ser confundido com o vendedor empregado.

12.2. Semelhanças e Distinções Entre Vendedor Empregado e Representante Comercial

a) A Lei n° 4.886/65, art. 2°, determina, como requisito da substância do ato, a obrigatoriedade do registro dos que exercem a representação comercial autônoma nos conselhos regionais (Core). A falta deste requisito, conjugado com a presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, acarreta o reconhecimento do vínculo e desnatura a representação comercial (art. 1°, caput, da Lei n° 4.886/65). O representante comercial pode ser uma pessoa física ou jurídica, enquanto os empregados só podem ser pessoas físicas (arts. 2° e 3° da CLT);

b) Prevendo o contrato a exclusividade de zona, o representante comercial terá direito às comissões pelas vendas ali realizadas, independentemente de quem as efetuou (art. 31, caput, da Lei n° 4.886/65). O mesmo ocorre com o vendedor pracista empregado (art. 2° da Lei n° 3.207/57). De acordo com o parágrafo único do art. 31 da Lei n° 4.886/65, não há presunção da exclusividade de representação na falta de ajuste expresso nesse sentido. O mesmo poderia ser dito em relação ao vendedor pracista, pois a exclusividade é requisito especial do contrato e deve ser ajustada de forma expressa (art. 29 da CLT);

c) O representante pode trabalhar por prazo certo ou indeterminado (art.27, c, da Lei n° 4.886/65). Da mesma forma o vendedor pracista (art. 443 da CLT);

d) O representante não pode dar descontos nem abatimentos no preço sem a autorização expressa do representado (art. 29 da Lei n° 4.886/65); o mesmo ocorre com o vendedor pracista, que não pode praticar preços por conta própria, pois está subordinado ao patrão (arts. 2° e 3° da CLT);

e) O representante comercial só adquire direito às comissões quando do pagamento dos pedidos e propostas (art. 32 da Lei n° 4.886/65). Quando não houver previsão no contrato dos prazos para recusa das propostas, serão consideradas aceitas em 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme o caso, (art. 33 da Lei n° 4.886/65). O empregado vendedor pracista adquire o direito às respectivas comissões quando a venda for realizada ou quando o pedido não for recusado em 10 dias (dentro do estado) e 90 dias (fora do estado e no estrangeiro), contados da data da proposta feita (art. 3° da Lei n° 3.207/57). Tanto o representante quanto o empregado vendedor pracista podem ter suas comissões estornadas (devolvidas, descontadas) nos casos de insolvência do comprador (art. 7° da Lei n° 3.207/57 e art. 33, § 1°, da Lei n° 4.886/65);

f) Importante diferença é que o vendedor empregado não corre o risco do negócio, logo, sempre tem a garantia do mínimo quando as comissões são inferiores a este, mesmo quando ajustadas por um trimestre,⁵¹ como autoriza a lei (arts. 1° e 3° da Lei n° 8.716/93 c/c art. 78, parágrafo único, da CLT e art. 7°, VII, da CRFB), o que não ocorre com o representante, que pode passar meses sem nada perceber. O empregado recebe seus salários quando o contrato está interrompido (férias, RSR, 15 primeiros dias da doença etc.); o representante nada recebe nestas ocasiões, pois é considerado um autônomo e, por isso, corre os riscos do negócio;

g) Apesar do afirmado acima, é proibida a cláusula del credere ou star del credere tanto para os representantes (art. 43 da Lei n° 4.886/65) quanto para os empregados vendedores (art. 2° da CLT). Cláusula del credere significa que o vendedor é o fiador do negócio por ele realizado, pagando no caso de inadimplemento do contrato;

h) O contrato de representação comercial poderá ser rompido por justa causa perpetrada pelo representado ou pelo representante (arts. 35 e 36 da Lei n° 4.886/65). Apenas quando o representante cometer justa causa é possível a retenção das comissões devidas, para fins de reparação dos danos causados por este (art. 37 da Lei n° 4.886/65). Os empregadores só podem reter salários de seus empregados em caso de recusa na dação do respectivo recibo, em nenhuma outra hipótese. Logo, aqui há outra distinção entre os cotejados;

i) A denúncia do contrato por prazo indeterminado, sem justa causa, desde que vigente por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de aviso prévio de, no mínimo, 30 dias – art. 34 da Lei n° 4.886/65. Ora, situação similar ocorre quando o contrato de trabalho é extinto sem justa causa – art. 487 da CLT. A distinção é que a CLT não exige a vigência mínima de seis meses;

j) O pagamento das comissões do representante comercial deverá ocorrer até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura – art. 32 da Lei n° 4.886/65. O empregado adquire o direito às comissões com o pedido ou proposta não recusado, independente de ter ou não sido liquidada a dívida por parte do cliente – art. 3° da Lei n° 3.207/57. O pagamento deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente – 459, § 1°, da CLT;

k) Extinto o contrato indeterminado, sem justa causa, por iniciativa do representado, o representante comercial terá direito a uma indenização não inferior a 1/12 do total da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pelo número de meses de vigência do contrato – art. 27, j da Lei n° 4.886/65. No passado, de forma similar, o empregado, ao ser demitido, tinha direito a uma indenização (art. 478 da CLT), hoje substituída pelo FGTS (Lei n° 8.036/90);

l) Extinto o contrato a termo antes do termo final, sem justa causa, o representante terá direito à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade do número de meses resultantes do prazo contratual – art. 27, § 1°, da Lei n° 4.886/65. Indenização similar está prevista para o empregado no art. 479 da CLT. Ao contrato a termo do representante comercial se aplicam as mesmas regras do contrato a termo do empregado – art. 27, §§ 2° e 3°, da Lei n° 4.886/65 e arts. 451 e 452 da CLT;

m) O vendedor pracista não tem a autonomia do representante comercial, ante a subordinação decorrente de seu contrato de emprego, pois dentro da zona de atuação (exclusiva ou não), normalmente é obrigado a visitar determinado número de clientes por dia, é supervisionado e fiscalizado e não pode escolher o dia e hora de visitação, nem dispor da clientela. O representante comercial normalmente não tem supervisor, tem liberdade na forma de desempenhar seu trabalho, na escolha e na visitação da clientela, nos dias e horários que vai trabalhar. Esta talvez seja uma das maiores diferenças entre o empregado vendedor pracista e o representante comercial.

Para outras considerações, remetemos o leitor para o item 6.1 do Capítulo 23.

13. COOPERADO X COOPERATIVA

13.1. Conceito

Conceito de cooperativa segundo Valentim Carrion:⁵²

É a associação voluntária de pessoas que contribuem com seus esforços pessoais ou suas economias, a fim de obter para si as vantagens que o grupamento possa propiciar.

A palavra cooperativa nos leva ao verbo cooperar que significa atuar em conjunto com outras pessoas para um mesmo fim; contribuição com esforços pessoais ou materiais para atingir uma finalidade comum ao grupo.

As cooperativas podem ser de crédito, quando se destinarem ao empréstimo em condições mais vantajosas que as do mercado; de consumo, quando seu objetivo for a aquisição de produtos alimentícios, caseiros, eletrônicos etc.; de produção, quando sua destinação estiver ligada à produção pecuária, agrária, mineira etc.; em forma de consórcio, quando se destinarem à venda facilitada de veículos ou outros produtos etc. O tipo de cooperativa que interessa ao Direito do Trabalho é a cooperativa de trabalho.

O art. 4° da Lei 12.690/2012 divide as cooperativas de trabalho em duas espécies: de serviços ou de produção:

Art. 4° A Cooperativa de Trabalho pode ser:

I – de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego. (grifos nossos)

Conceito de cooperativa de trabalho ou de serviços de acordo com Carrion:⁵³

É a constituída por trabalhadores autônomos, com liberdade de contratação e sem subordinação, que oferecem os serviços profissionais do grupo ou de seus membros isoladamente, de forma variada e em sistema rodízio informal, com igualdade de condições, sem exclusividade, a terceiros interessados nestes mesmos serviços. Os rendimentos são distribuídos ao grupo de forma proporcional ao esforço de cada um.

A Lei 12.690/2012, art. 2°, conceitua cooperativas de trabalho como:

Art. 2° Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

Zangrando⁵⁴ informa que em 1969 foi realizado na Venezuela o I Congresso Continental de Direito Cooperativo e, em razão disto, foi elaborada a Carta de Mérida, que entre outras disposições estabeleceu elementos essenciais que caracterizam e diferenciam as cooperativas das demais espécies de sociedades, senão vejamos:

a) sujeitos: o cooperado e a cooperativa constituídos e funcionando em conformidade com a lei;

b) objetivo: estabelecido de acordo com os fins da cooperativa;

c) serviços: qualquer um, desde que lícito e sem intenção de lucro.

Não há relação de emprego entre a cooperativa e seus cooperados, salvo quando o cooperado cumular também a função de empregado – art. 31 da Lei n° 5.764/71 c/c o inciso II do art. 4° da Lei 12.690/2012.

Se os requisitos do vínculo de emprego (arts. 2° e 3° da CLT) estiverem presentes entre a cooperativa e o trabalhador, ou entre este e um tomador da cooperativa, o trabalhador será empregado, pois sua condição de cooperado era mera fraude.

Portanto, os cooperativados são verdadeiros trabalhadores autônomos, pois entre eles e a cooperativa ou seus tomadores de serviço, não estão presentes os requisitos contidos nos arts. 2° e 3° da CLT.

Aliás, os arts. 4°, II, 5°, 17 e 18 da Lei 12.690/2012 proíbem que a cooperativa sirva para terceirizar mão de obra subordinada ou fraudar o vínculo de emprego.

13.2. Natureza Jurídica

De acordo com o art. 1.094 do CC as cooperativas têm natureza jurídica de sociedades simples.

As sociedades civis podem ser simples, se não exercerem atividades empresariais. As cooperativas não podem exercer atividades empresariais, por isso, são classificadas como sociedades simples de pessoas.

Süssekind⁵⁵ prefere dizer que elas têm natureza especial.

13.3. Princípios

Maurício Godinho⁵⁶ menciona a necessidade de a pessoa filiada ter, ao mesmo tempo, dupla qualidade ou condição,⁵⁷ a de cooperada e a de cliente da cooperativa, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações.

Para tanto, a cooperativa deve efetivamente prestar serviços diretamente para o cooperado e não o contrário. Aliás, é isso que deixa a entender os arts. 4° e 6°, I, da Lei n° 5.764/71.

As verdadeiras cooperativas (de taxistas, de médicos associados, de assentados, de produção...) existem para prestar serviços a seus associados, que são trabalhadores autônomos, sendo certo que o oferecimento dos serviços de cada cooperado a terceiros serve de mero instrumento para viabilizar seu objetivo: o trabalho dos membros do grupo.

O art. 3° da Lei 12.690/2012 aponta outros princípios que regem as cooperativas de trabalho:

Art. 3° A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores:

I – adesão voluntária e livre;

II – gestão democrática;

III – participação econômica dos membros;

IV – autonomia e independência;

V – educação, formação e informação;

VI – intercooperação;

VII – interesse pela comunidade;

VIII – preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa;

IX – não precarização do trabalho;

X – respeito às decisões de asssembleia, observado o disposto nesta Lei;

XI – participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

Podemos destacar como mais importantes, sob o olhar do direito do trabalho, a adesão voluntária, a autonomina de seus membros e a não precarização do trabalho. Dizemos isto porque, para fraudar o vínculo de emprego e diminuir seus custos, muitas empresas obrigam seus empregados a aderirem a uma cooperativa, apenas para sonegar os direitos trabalhistas, precarizando o trabalho.

13.4. Normas e Legislações Aplicáveis

Atualmente as Leis n° 5.764/71 e 12.690/2012 regem a matéria. A primeira dispõe, em seu art. 3°, que as cooperativas não têm objetivo lucrativo e, se algum associado for também empregado, não poderá votar naquele exercício – art. 31.

Antes desta, outras leis regeram a matéria, como o Decreto 22.239/32 e a Lei n° 1.652/62, ambos já revogados.

A Recomendação n° 127 da OIT propõe a sujeição das cooperativas a um controle estatal ou privado, para garantir que suas atividades se desenvolvam de acordo com a lei e com o objetivo para que foram criadas.

A Constituição Federal, em seu art. 5°, XVIII c/c art. 174, §§ 1° e 2°, estimula a criação livre das cooperativas.

Para a Previdência Social as cooperativas se equiparam à empresa para fins da contribuição previdenciária – art. 14 da Lei n° 8.213/91 c/c art. 15 da Lei n° 8.212/91.

Art. 14. Consideram-se:

I – empresa – a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional;

II – empregador doméstico – a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico.

Parágrafo único. Equipara-se à empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras (grifos nossos).

A Portaria n° 925/95 do MT/GM, bem como a IN n° 3/97 do MT/GM, são no mesmo sentido. Dispõem sobre a fiscalização nas cooperativas de trabalho e nas empresas de prestação de serviços, determinando a autuação da cooperativa quando presentes os requisitos do vínculo de emprego:

Portaria n° 925/95:

Art. 1° O agente da Inspeção do Trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, procederá o levantamento físico objetivando detectar a existência dos requisitos da relação de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados nos termos do art. 3° da CLT.

§ 1° Presentes os requisitos do art. 3° da CLT, ensejará a lavratura de auto de infração.

IN n° 03/97:

Art. 1° Baixar as seguintes instruções a serem observadas pela Fiscalização do Trabalho.

I – Da Empresa de Prestação de Serviços a Terceiros

Art. 2° Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última. (grifos nossos)

§ 1° As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil.

§ 2° As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

(...)

Art. 3° Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se contratante a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.

§ 1° A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas.

§ 2° A contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros.

(...)

Art. 5° Cabe à Fiscalização do Trabalho, quando da inspeção na empresa de prestação de serviços a terceiros ou na contratante, observar as disposições contidas nesta Instrução Normativa, especialmente no que se refere a:

a) registro de empregado – deve permanecer no local da prestação de serviços, para exame do contrato do trabalho e identificação do cargo para o qual o trabalhador foi contratado, salvo quando o empregado tiver cartão de identificação, tipo crachá, contendo nome completo, função, data de emissão e número do PIS/Pasep, hipótese em que a Fiscalização fará a verificação do registro na sede da empresa prestadora de serviços, caso essa sede se localize no município onde está sendo realizada a ação fiscal;

b) horário de trabalho – o controle de jornada do trabalho deve ser feito no local da prestação de serviços. Tratando-se de trabalhador externo (papeleta), esse controle deve permanecer na sede da empresa prestadora de serviços a terceiros;

c) atividade do trabalhador – o agente de inspeção do trabalho deve observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante;

d) o contrato social – o agente de inspeção do trabalho deve examinar os contratos sociais da contratante e da empresa prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim;

e) contrato de prestação de serviços – o agente de inspeção do trabalho deve verificar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio da função de trabalhador.

Parágrafo único. Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros ou desvio da função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante, o competente auto de infração, pela caracterização do vínculo empregatício (grifos nossos).

Infelizmente, por força da Lei n° 8.949/94, a CLT teve acrescido ao art. 442 o parágrafo único que reza:

Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela (grifos nossos).

Todavia, pouca diferença existe entre a redação do parágrafo único do art. 442 da CLT e aquela prevista no art. 90 da Lei n° 5.764/71: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo de emprego entre ela e seus associados.”

A Lei n° 8.949/94 veio sem a intenção de impedir o vínculo de emprego dos verdadeiros empregados. Na verdade, teve o escopo de proteger as relações jurídicas travadas com o Movimento sem Terra nos assentamentos rurais. Isto é, sob o enfoque da reforma agrária desejava-se conceder a propriedade da terra inativa ao trabalhador (ou família) que a tornasse produtiva. Para tanto, as Cooperativas de Assentados foram criadas para cadastrar e selecionar, normalmente dentre os “sem terra”, os trabalhadores interessados na troca. Uma vez selecionados, seriam assentados numa determinada terra e, depois de receberem os subsídios do governo, trabalhariam para torná-la produtiva. Todavia, mesmo após árduo trabalho, muitas terras não produziram e, com isso, a propriedade não foi concedida. Revoltados, ajuizaram milhares de reclamações trabalhistas ora contra a União, ora contra a cooperativa (que nenhum lucro ou promessa fazia).

Para pacificar e tranquilizar estes conflitos foi acrescido o parágrafo único do art. 442 da CLT.

Da mesma forma Valentin Carrion⁵⁸ ao afirmar que:

(...) a norma de 1994 veio silenciosamente para o mundo jurídico laboral, aprovada com a participação inocente e talvez inadvertida da maior parte do Congresso Nacional que se deixou motivar para a alegada conveniência de proteger os assentados do Movimento dos Sem Terra (...) Tratava-se de tranquilizar as relações laborais dos Sem Terra, das chamadas cooperativas de Assentados (de produção) ou as que, em regime de mutirão, lhes prestam colaboração (de trabalho).

Por este motivo foi vetado o art. 30 da Lei 12.690/2012, que expressamente revogava o parágrafo único do art. 442 da CLT, pois tratam de situações distintas, pois o verdadeiro cooperativado não é empregado.

13.5. Objetivo

O objetivo da cooperativa é duplo: de um lado desenvolver a solidariedade e ajuda mútua entre os associados e, de outro, obter para eles a justa remuneração de seu trabalho, sem intuito de lucro. Isto é, por um lado se preocupa com o sentido ético da solidariedade de interesses e colaboração mútua para se chegar a um fim comum; por outro, com a melhoria da condição social do trabalhador.

Por fim, a razão principal da cooperativa é a de promover a melhoria econômica e social de seus membros.

13.6. Vínculo entre o Cooperado e a Cooperativa ou entre o Cooperado e o Tomador

Após a leviana inclusão do parágrafo único ao art. 442 da CLT, através da Lei n° 8.949/94, muitos intérpretes chegaram à errada conclusão de que entre o trabalhador e a cooperativa, ou entre o trabalhador e o tomador ou cliente da cooperativa, não pode existir o vínculo de emprego.

Neste sentido Paulo Henrique Ribeiro Vilhena⁵⁹ defende:

Além do explícito seccionamento de vínculo empregatício entre sócio cooperado e sua sociedade ou entre este e uma empresa cliente, o parágrafo único afastou, também, a aplicação do art. 9° da CLT, extirpando qualquer consideração de fraude nos contratos celebrados por cooperados e que tenham por objeto serviço prestado a outrem, mediante contrato com a respectiva sociedade cooperativa.

A partir de então milhares de cooperativas foram criadas apenas com a intenção de acobertar verdadeiras relações de emprego sob o manto de relação entre cooperativa e cooperado, sonegando ao trabalhador toda e qualquer proteção prevista na CLT.

Como visto acima, esta não foi a intenção do legislador.

Mesmo que se argumente que após a publicação de uma lei sua interpretação se desvincula da vontade e intenção de seu criador, passando a ser autônoma e ter vida própria de acordo com a interpretação majoritária de seus destinatários, não se aplicaria a proibição de formação de vínculo entre cooperado e a cooperativa aos verdadeiros empregados destas.

O cooperado que presta serviços a tomador através de sua cooperativa (cooperativa de trabalho) se caracteriza como um trabalhador autônomo, que se reúne aos demais na tentativa de se colocar no mercado. Seus serviços em relação à cooperativa e aos tomadores se dão de forma espontânea, eventual e sem subordinação.

Por este motivo a Lei 12.690/2012 proibiu as cooperativas de trabalho de terceirizarem empregados ou de fraudarem direitos trabalhistas (arts. 5° e 18).

É o que acontece com os taxistas, por exemplo, que se reúnem em uma determinada cooperativa para que esta faça a intermediação entre o cliente (passageiro‑tomador) e o taxista (prestador de serviços), evitando voltas inúteis do veículo em busca do passageiro nas ruas da cidade. Não existe entre o taxista trabalhador e o passageiro tomador dos serviços a subordinação e pessoalidade necessárias para a caracterização do vínculo de emprego. Cada dia o motorista taxista tem um passageiro distinto. Este se subordina aos preços fixados pelo taxímetro e às condições que o veículo se encontra.

Diferente seria a situação deste mesmo taxista que ajustasse com determinado passageiro que ficaria pessoalmente à sua disposição, das 8h às 18h, mediante um valor fixo de R$ 1.000,00 por mês, além do reembolso do combustível. Este cooperado (motorista) passaria, sem dúvidas, a empregado deste passageiro (tomador de serviços) no horário de 8h às 18h. Após seu expediente retomaria a sua condição de cooperado para aguardar os chamados do rádio para buscar o passageiro no local designado.

Ora, se a própria Lei n° 5.764/71, em seu art. 31, permite o vínculo de emprego entre o cooperado-empregado e a cooperativa, por que o intérprete não faria o mesmo?

Ademais, dispõe o art. 3° da referida lei que: “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem OBJETIVO DE LUCRO” (destaque nosso).

Para negar a condição de cooperativa e, consequentemente, deixar de aplicar o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT às cooperativas de trabalho, basta um exame na sua finalidade. Se lucrativa, como acontece na maior parte das vezes, pois cobra pela intermediação muito mais do que repassa ao trabalhador, não pode ser caracterizada como cooperativa.

Logo, a vedação legal mencionada no Estatuto Celetista aplica-se apenas para as relações que se estabelecem entre a verdadeira cooperativa e o autêntico cooperado. Isto quer dizer que aquela não pode ter finalidade lucrativa com a intermediação de mão de obra, e que os serviços prestados por estes sejam espontâneos, sem subordinação jurídica, como forma de colaboração mútua ou por caridade, intenções altruístas, dedicação ou, ainda, por empreendimentos comuns dos cooperados. Por este motivo, foi vetado o art. 30 da Lei 12.690/2012 que revogava o parágrafo único do art. 442 da CLT, pois trata dos verdadeiros cooperativados e não de empregados.

Presentes os requisitos do liame empregatício entre o cooperado e a cooperativa, ou entre este e o tomador dos serviços, o trabalhador será um empregado e não um cooperado.

Da mesma forma Süssekind,⁶⁰ Godinho⁶¹ e Carrion,⁶² bem como a jurisprudência majoritária.

COOPERATIVA DE TRABALHO. DESVIRTUAMENTO DOS OBJETIVOS. ATUAÇÃO COMO MERA INTERMEDIADORA DE Mão de obra. INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 442 DA CLT. A Consolidação das Leis do Trabalho é expressa em excluir a existência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços daquela (art. 442, parágrafo único). É evidente que quando a lei exclui os cooperados da relação de emprego refere-se apenas àqueles que são realmente cooperados, que mantenham entre si relação societária, de forma horizontal. Porém, a partir do momento em que o contrato é realizado na linha vertical e é constatada uma relação de pessoalidade, subordinação, não eventualidade e salário, há reconhecer a existência de vínculo empregatício em face da presença dos elementos que o caracterizam. Ac. (unânime) TRT 12ª Reg. 3ª T. (RO-V 01112.2003.031.12.00.1), Rel. Juíza Leonor Abreu, julgado em 17.08.04. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 154.

COOPERATIVA DE TRABALHO. Restando evidenciado que as cooperativas foram instituídas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de direitos trabalhistas de seus “empregados’, na medida que tão somente fazia a intermediação da mão de obra, correta a sentença que reconhece o vínculo de emprego, diretamente com a empresa tomadora. Ac. (unânime) TRT 1ª Reg. 2ª T. (00526.2002.059.01.00.8), Rel. Aurora Coentro, julgado em 24/03/2004. In BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 35. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 106.

COOPERATIVA. INTERMEDIAÇÃO DE Mão de obra. VÍNCULO DE EMPREGO. A presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego entre o cooperado e o tomador dos serviços importa no reconhecimento do vínculo de emprego com o empregador real, máxime quando a cooperativa coloca mão de obra ligada à atividade-fim da ré. Ac. (unânime) RO 00127-2004-010-01-00-2. TRT. 1ª Reg. 8ª T. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão do dia 30/11/2005.

COOPERATIVA DE “FACHADA”. INTERMEDIAÇÃO DE Mão de obra. VÍNCULO COM O TOMADOR. A presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego entre o “cooperado” e o tomador comprova a fraude da condição de cooperado, máxime quando os serviços são essenciais ao tomador. Ac. (unânime) RO.01410-2003-005-01-00-5. TRT. 1ª Reg. 8ª T. Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 27/07/2005.

Inexiste vínculo de emprego nas relações que se estabelecem desta forma por ausentes os requisitos contidos nos arts. 2° e 3° da CLT e não por força da proibição do parágrafo único do art. 442 da CLT, já que este artigo é mera repetição do art. 90 da Lei n° 5.764/71.

Neste sentido, transcrevemos a Súmula n° 1 do TRT da 1ª Região:

COOPERATIVA – FRAUDE – VÍNCULO DE EMPREGO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações.

Assim também os arts. 4°, II, 5°, 17 e 18 da Lei 12.690/2012:

Art. 4° A Cooperativa de Trabalho pode ser:

(...)

II – de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Art. 5° A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

(...)

Art. 17. Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto nesta Lei.

§ 1° A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

(...)

Art. 18. A constituição ou utilização de Cooperativa de Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa. (grifos nossos)

A se pensar de outra forma, estar-se-ia diante da pedra de toque das fraudes e da exploração de mão de obra subordinada, pois nunca acarretariam o cumprimento das obrigações trabalhistas, negando ao trabalhador seus direitos.

Luiz Costa Pinto⁶³ informa na Folha de S. Paulo de 18/01/98 (quase quatro anos após a inclusão do parágrafo único no art. 442 da CLT) que mais de 2.500.000 empregados no Brasil perderam o registro na carteira de trabalho para serem rotulados e tratados como sócios de cooperativa, apesar de terem continuado a trabalhar para os mesmos empregadores, nas mesmas condições anteriores.

No mais, reportamo-nos à leitura do Capítulo sobre “Terceirização”.

14. ESTAGIÁRIO

O estágio era regido pela Lei n° 6.494/77 e pelo Decreto 87.497/82. Hoje o estágio está regulado pela Lei n° 11.788/2008. Quando não existia regramento legal disciplinando a matéria, o Ministério do Trabalho regulava as relações entre estagiário e a parte concedente do estágio (tomador) através da Portaria n° 1.002/67, hoje superada pela Lei.

Considera-se estagiário o estudante que, sem vínculo de emprego, presta serviços a uma pessoa jurídica, que lhe oferece um procedimento didático-profissional, que envolve atividades sociais, profissionais e culturais, através da participação em situações reais de vida e de trabalho, sob a coordenação da instituição de ensino, estágio curricular.

O art. 1° da Lei n° 11.788/2008 conceitua o estágio e aponta sua finalidade:

Art. 1° Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

A jurisprudência está atenta para os casos de fraude no contrato de estágio, que não respeitam os requisitos próprios deste tipo de pacto.

RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZAÇÃO – CONTRATO DE ESTÁGIO. FRAUDE. O contrato de estágio previsto na Lei n° 6.494/77 e regulamentado pelo Decreto 87.487/82 impõe, para que seja considerado válido, a existência de requisitos formais e materiais. O requisito formal se apresenta com a formalização do contrato. Já os requisitos materiais se verificam quando seja assegurado o cumprimento dos fins sociais da lei instituidora, quais sejam, proporcionar ao estagiário vivenciar situações reais de vida afetas ao trabalho e em sintonia com os currículos e programas escolares. Assim, a prestação de serviços, mediante contrato de estágio, em exercício de atividades desvinculadas da formação acadêmica do trabalhador, sem a supervisão e o acompanhamento do instituto de ensino responsável pela fiscalização do processo ensino-aprendizagem, permite concluir que a contratação se realizou com nítida fraude aos preceitos que regulam a relação de emprego, atraindo a declaração da nulidade do contrato de estágio, com fulcro no art. 9° da CLT. TRT/MG – Processo n°: 01271.2002.017.03.00.8 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Campo. DJ/MG 05/07/2003.

14.1. Requisitos para a Validade do Estágio

Requisitos essenciais para a validade do estágio de acordo com a Lei n° 11.788/2008:

a) aluno regularmente matriculado e frequentando cursos vinculados ao ensino público ou privado, nos níveis médio, superior, profissional;

b) o trabalho deve propiciar a experiência prática na linha de formação do estágio e complementar o ensino e aprendizagem;

c) termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente do estágio (tomador), com a intervenção obrigatória da instituição de ensino, mencionando o instrumento jurídico que se vincula, ou seja, o contrato de estágio deve sempre ser escrito;

d) a parte concedente tem que supervisionar o estágio e emitir relatórios para enviar para a instituição de ensino e esta deve designar um professor orientador para acompanhar o estágio e vistar os relatórios;

e) a duração do estágio não poderá ser superior a 2 anos.

De acordo com a Lei n° 11.788/2008:

Art. 3° O estágio, tanto na hipótese do § 1° do art. 2° desta Lei quanto na prevista no § 2° do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: (grifos nossos)

I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

§ 1° O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7° desta Lei e por menção de aprovação final.

§ 2° O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (grifos nossos).

(....)

Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência (grifos nossos).

Não se deve confundir o estagiário com o trabalhador aprendiz. O primeiro não será empregado quando cumpridos os requisitos da Lei n° 11.788/2008, já no segundo caso, o aprendiz sempre será empregado regido pela CLT. Só pode ser aprendiz o menor entre 14 e 24 anos, enquanto no contrato de estágio não existe limitação de idade, dependendo apenas de estar matriculado em curso.

Acresce mais que, o contrato de estágio diferencia-se do contrato de trabalho porque no estágio, embora exista a pessoalidade, subordinação, continuidade e contraprestação, requisitos comuns, pois também presentes no contrato de trabalho, no estágio o escopo principal é a formação profissional do estagiário, tendo finalidade pedagógica e de aprendizado.

Por fim, havendo descumprimento de quaisquer dos requisitos expostos, haverá desvirtuamento do contrato de estágio com a consequente transformação deste contrato em contrato de trabalho, por força do princípio da primazia da realidade e do art. 9° da CLT. Tal entendimento só não irá prosperar no caso de estágio firmado com a administração pública, ante o disposto no art. 37, II, da CRFB. Da mesma forma a OJ n° 366 da SDI-I do TST.

14.2. Tipos de Estágio e Tempo Máximo de Duração

De acordo com a Lei n° 11.788/2008, a duração máxima do estágio na mesma parte concedente, não poderá exceder de 2 anos, salvo quando o estagiário for portador de deficiência física.

O estágio pode ser obrigatório ou não, conforme as diretrizes curriculares do curso e da área de ensino, na forma do art. 2°:

Art. 2° O estágio poderá ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso (grifos nossos).

§ 1° Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (grifos nossos).

§ 2° Estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (grifos nossos).

§ 3° As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.

14.3. Jornada de Trabalho do Estagiário

Estágios realizados antes da Lei n° 11.788/2008:

De acordo com a Resolução n° 1/04 do Conselho Nacional de Educação⁶⁴ – Câmara de Educação Básica, as diretrizes para a organização e a realização de estágio de alunos da educação profissional e do ensino médio, inclusive nas modalidades de educação especial e de educação de jovens e adultos, devem respeitar a seguinte carga horária:

Art. 7° A carga horária, duração e jornada do estágio, a serem cumpridas pelo estagiário, devem ser compatíveis com a jornada escolar do aluno, definidas de comum acordo entre a Instituição de Ensino, a parte concedente de estágio e o estagiário ou seu representante legal, de forma a não prejudicar suas atividades escolares, respeitada a legislação em vigor.

§ 1° A carga horária do estágio profissional supervisionado não poderá exceder a jornada diária de 6 horas, perfazendo 30 horas semanais (grifos nossos);

§ 2° A carga horária do estágio supervisionado de aluno do ensino médio, de natureza não profissional, não poderá exceder a jornada diária de 4 horas, perfazendo o total de 20 horas semanais (grifos nossos);

§ 3° O estágio profissional supervisionado referente a cursos que utilizam períodos alternados em salas de aula e nos campos de estágio não pode exceder a jornada semanal de 40 horas, ajustadas de acordo com o termo de compromisso celebrado entre as partes (grifos nossos);

§ 4° A carga horária destinada ao estágio será acrescida aos mínimos exigidos para os respectivos cursos e deverá ser devidamente registrada nos históricos e demais documentos escolares dos alunos;

§ 5° Somente poderão realizar estágio supervisionado os alunos que tiverem, no mínimo, 16 anos completos na data de início do estágio.

Para os estágios realizados depois da Lei n° 11.788/2008, a jornada de trabalho deverá respeitar o art. 10, abaixo transcrito:

Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos (grifos nossos);

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular (grifos nossos).

§ 1° O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

§ 2° Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.

14.4. Direitos do Estagiário após a Lei n° 11.788/08

a) Bolsa ou qualquer contraprestação para o estágio não obrigatório (art. 12);

b) Auxílio-transporte (art. 12);

c) Seguro contra acidentes pessoais (art. 9°, IV);

d) Recesso de 30 dias, preferencialmente durante as férias escolares, de forma remunerada para os estágios remunerados e não remunerado para o estágio não remunerado, e em qualquer hipótese desde que o período de estágio seja superior a 1 ano (art. 13);

e) Jornada de trabalho (art. 10);

f) Legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho (art. 14);

g) Termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho, devidos pela parte concedente, quando do desligamento do estagiário (art. 9°, V).

Defendemos que tanto a duração de dois anos do ajuste, como o período aquisitivo de “férias” só começam a contar a partir da vigência da Lei n° 11.788/08 (pelo princípio da irretroatividade das leis), mesmo que o contrato, ao todo, conte com mais de dois anos, pois iniciado antes da lei.

15. MÃE CRECHEIRA, MÃE SOCIAL, MÃE SUBSTITUTA

A atividade de mãe social foi criada no Brasil pela Lei n° 7.644/87, com o objetivo de acolher um menor abandonado, dar-lhe educação e receber, em contrapartida, um incentivo financeiro por isso.

Trata-se de trabalho de cunho social que visa diminuir o abandono de crianças no Brasil e segue o mesmo princípio do conhecido sistema de intercâmbio cultural, onde a pessoa que recebe o adolescente no exterior, e o educa, tem isenções fiscais e benefícios locais.

Antes da Lei n° 7.644/87 já havia algo parecido no Brasil, que eram as “mães crecheiras”, que trabalhavam em creches ou em instituições como a LBA⁶⁵ e a Febem,⁶⁶ e recebiam, em alguns casos, pequenos benefícios como um lanche ou ajuda para o transporte.

Como as mães crecheiras não tinham sua atividade regulada por lei, mas sim por decreto do Executivo, várias ações trabalhistas foram interpostas na Justiça do Trabalho em busca do vínculo de emprego a favor delas. Todavia, a jurisprudência majoritária foi no sentido de que a mãe crecheira não é empregada, porque não tem contraprestação ajustada e paga mensal e, mesmo em havendo uma pequena ajuda de custo, esta é eventual, não gerando vínculo de emprego.

A legislação evoluiu e culminou na Lei n° 7.644/87, garantindo direitos à mãe social (nova nomenclatura da antiga mãe crecheira).

A Lei (art. 1°) permite que as instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e, que funcionem pelo sistema de casas-lares, devem utilizar mães sociais para propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social.

Mãe social é aquela que se dedica à assistência do menor abandonado, dentro do sistema de casas-lares. São requisitos para a admissão: idade mínima de 25 anos; boa sanidade mental e física; ter o ensino fundamental; ter sido aprovada no treinamento; boa conduta social; aprovação em teste psicológico. É escolhida através de um processo de seleção e treinamento específicos. Se aprovada, receberá habilitação para o exercício da profissão.

As casas-lares, quando agrupadas, formam creches e associações, sendo que a Lei n° 7.644/87 estabelece, no art. 3°, o limite de 10 menores por mãe social.

O exercício da profissão de mãe social, após o processo de seleção e estágio, acarreta o vínculo de emprego, devendo ser anotada a CTPS. Tanto a mãe social quanto a mãe social substituta (aquela contratada para substituir a efetiva durante seus afastamentos – art. 10) têm direito às férias, repouso semanal remunerado, 13° salário, FGTS ou indenização, previdência social e a alguns preceitos da CLT. Além disso, tem a mãe social, assim como a substituta (mãe substituta), direito à jornada, habitação e alimentação (que pode ser descontada pelo patrão), conclusão que se extrai da interpretação do art. 8°, § 3°, arts. 7° e 10 da Lei.

Sem dúvida, a lei pretendeu estender o vínculo de emprego às mães sociais, seja porque expressamente determinou a anotação da CTPS (art. 5°, I, da Lei), seja porque, quando quis afastá-lo, o fez expressamente, como no art. 8°, § 2°, da Lei n° 7.644/87: “o treinamento e estágio a que se refere o parágrafo anterior não excederão de 60 (sessenta) dias, nem criarão vínculo de emprego de qualquer natureza.”

Todavia, a doutrina e a jurisprudência não são unânimes neste sentido. Alertam para o fato de que há trabalhadores, não empregados, que são beneficiados com os mesmos direitos trabalhistas dos empregados, como se assim o fossem. É, por exemplo, o caso de alguns trabalhadores rurais, como o parceiro, o meeiro, o arrendatário, o eventual, desde que subordinados, bem como o do avulso. Neste sentido, defendem que a profissão de mãe substituta tem cunho social e beneficente e, por isto, afastam o vínculo de emprego.

A discussão deve perpassar por outro enfoque: o art. 37, II, da CRFB.

Explica-se:

A lei foi editada antes da Carta/88, quando não era exigido o concurso público para a admissão na Administração Pública.

Hoje, quase a totalidade dos serviços de mãe social é oferecida pelo Estado ou pela União, o que equivale a dizer, por órgãos da Administração Direta. A Lei n° 7.644/87 é anterior à CRFB, em que era permitida a seleção, o estágio, a anotação na CTPS, sob a condição de empregado, sem concurso público. Após a CR/88, só é possível a investidura em cargo ou emprego público, para a Administração Pública, seja direta ou indireta, mediante aprovação prévia em concurso público. Acresça-se que são estatutários aqueles admitidos pela União mediante concurso público (Lei n° 8.112/90).

Em suma, a mãe social só poderá ser admitida na Administração Pública mediante aprovação prévia em concurso público e, via de regra, seu contrato será regido pelo regime geral dos estatutários. Excepcionalmente, a mãe social terá vínculo de emprego, quando a entidade contratante for de direito privado, não pertencente à Administração Pública; ou, quando, admitida mediante concurso público, a entidade da Administração Pública, admitir legalmente o regime celetista.

A jurisprudência, apreciando as relações ocorridas antes de 1988, era conflitante. Ora reconhecia o vínculo de emprego, ora negava. Entretanto, após a Carta as decisões do TST passaram a adotar posição diversa, defendendo a nulidade do contrato de trabalho por falta de aprovação prévia em concurso público.

MÃES CRECHEIRAS. VÍNCULO DE EMPREGO COM A FEBEM. Não se reconhece violação do art. 3° da CLT quando as premissas fáticas assentadas na decisão regional indicam o preenchimento dos requisitos previstos no citado dispositivo. Recurso de embargos não conhecido. TST-E-RR-589.331/1999, SBDI-1, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, DJ 13/2/2004.

(...) MÃE CRECHEIRA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação de serviços nos moldes da Lei n° 7.644/87, consistente no atendimento de crianças da comunidade, gera vínculo empregatício entre as partes. A expressa e restritiva indicação, na referida lei, de quais os dispositivos celetistas aplicáveis à espécie (arts. 5° e 19) apenas indica a existência de contrato especial de emprego (ERR 572.926; Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula). Recurso de revista conhecido e desprovido. PROC. Na TST-RR-24048/2002-900-04-00.5. 3ª Turma, Juiz Convocado Alberto Bresciani.

MÃE SUBSTITUTA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A FEBEM. Esta Corte tem entendimento no sentido de que as várias terminologias usadas para a caracterização da atividade relacionada aos cuidados com menores de idade em regime assistencial, equivalente àquela praticada pela Febem – mãe substituta, mãe crecheira, mãe atendente, mãe vicinal enquadram-se, na verdade, nas disposições contidas na Lei n° 7.644/87. A mãe social, responsável pela assistência ao menor abandonado, tem como atribuição maior orientar e assistir os menores colocados sob seus cuidados, administrando o lar em que recebe aquelas crianças, realizando e organizando as tarefas pertinentes e dedicando-se aos menores que lhe foram confiados. No caso dos autos, não há nenhuma dúvida que a Autora desempenhava as suas funções cuidando diretamente das crianças cuja guarda lhe era confiada pela Febem, dentro do seu programa de Lares Vicinais, restando caracterizada a satisfação das condições inerentes ao reconhecimento do contrato de trabalho – pessoalidade, subordinação, não eventualidade – nos moldes do art. 3° consolidado. Improvido.

(...)

II – MÉRITO

2.1 MÃE SUBSTITUTA.

Esta Corte tem entendimento sobre a matéria no sentido de que as várias terminologias usadas para a caracterização da atividade relacionada aos cuidados com menores de idade em regime assistencial, equivalente àquela praticada pela Febem – mãe substituta, mãe crecheira, mãe atendente, mãe vicinal enquadram-se, na verdade, nas disposições contidas na Lei n° 7.644/87. Isto porque o art. 1° da citada lei dispõe que as instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizarão mães sociais visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social. A mãe social, definida em seu art. 2° como a pessoa que se dedica à assistência do menor abandonado, exercendo o encargo em nível social, tem como atribuição maior orientar e assistir os menores colocados sob seus cuidados, administrando o lar em que recebe aquelas crianças, realizando e organizando as tarefas pertinentes e dedicando-se aos menores que lhe foram confiados. O citado diploma legal garante à mãe social os seguintes direitos: anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, remuneração em valor não inferior ao salário mínimo, repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções, 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas, benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória, gratificação de Natal (13° salário) e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Feitas estas considerações, o reconhecimento do vínculo empregatício entre a mãe substituta e a Febem é medida que se impõe, garantindo àquela o pagamento das parcelas daí decorrentes.

A consolidar este entendimento, é oportuna a transcrição dos seguintes precedentes da SBDI1: “VÍNCULO DE EMPREGO. MÃE SUBSTITUTA OU CRECHEIRA. FEBEM. CARACTERIZAÇÃO. Consoante entendimento majoritário desta Corte, a prestação de serviços nos moldes da Lei n° 7.644/87 – de atendimento a crianças da comunidade – gera vínculo de emprego entre a mãe substituta (ou crecheira) e a Febem, sendo que a indicação na lei do rol dos dispositivos da CLT aplicáveis à espécie, atribui a esse contrato de trabalho natureza de contrato especial. Em razão do que a empregada somente se beneficia dos direitos ali expressamente assegurados.” (TST, ERR 514131/98, Ac. SBDI1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, publicado no DJ de 26/9/2003); “VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MÃE CRECHEIRA. Febem. 1. A prestação de serviços nos moldes da Lei n° 7.644/ 87, consistente no atendimento de crianças da comunidade, gera vínculo empregatício entre as partes. A expressa e restritiva indicação, na referida lei, de quais os dispositivos celetistas aplicáveis à espécie (arts. 5° e 19) apenas indica a existência de contrato especial de emprego. 2. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento” (TST, ERR 406881/97, Ac. SBDI1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, publicado no DJ de 3/10/2003). (...) Brasília, 15 de março de 2006. Relatora. Juíza Convocada Maria do Perpetuo Socorro Wanderley Castro. PROC. Na TST-RR-577.460/1999.4. 1ª Turma.

COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. REGIME ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO.

(...)

1.2. CONTRATO NULO. SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. O Eg. Regional manteve a r. sentença no tocante ao reconhecimento da nulidade da contratação firmada entre o Município Reclamado e a Reclamante, sem prévio concurso público, e ao deferimento das parcelas relativas a aviso prévio, 13° salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS do período trabalhado e multa de 40%. Assim decidiu: (...) Da mesma forma, também não prevalece a arguição de nulidade da contratação por falta de concurso público, como também não prospera a inexistência de vínculo empregatício. Nesse aspecto da contratação dever ser enfatizado que a questão se confunde com o mérito da ação, através da qual foram examinados e constatados todos os elementos configuradores do pacto laboral, diante do fato até incontroverso de que a reclamante trabalhou para o reclamado, no período de 29/05/2001 a 11/01/2003, como Mãe Social, mediante remuneração, subordinação e habitualidade. A alegada nulidade contratual, por inobservância do requisito concursal, na forma do art. 37, II, da Constituição Federal, não se caracteriza no caso em julgamento, conforme os fundamentos da decisão recorrida que reconheceu a validade do contrato até o momento da rescisão, deferindo, portanto, os direitos adquiridos e decorrentes da forma rescisória imotivada, diante do princípio da irretroatividade dos efeitos da denúncia contratual que não pode prejudicar os direitos adquiridos. Esse entendimento orienta-se pela jurisprudência dominante, construída através de numerosos processos em que se debate a mesma questão da arguição de nulidade contratual por falta de concurso público, que não pode operar efeitos ex tunc, diante do princípio em que a nulidade não pode ser acolhida em favor de quem lhe deu causa, e ainda mais diante da primazia da contratação trabalhista, por ser impossível reverter ao estado anterior para restituir o trabalho e o esforço físico e intelectual despendido pelo trabalhador.

(...)

Definida, portanto, a validade da contratação até o momento em que se operou a denúncia do ato pela rescisão contratual, confirma-se de igual modo a decisão que julgou procedentes os direitos decorrentes da forma de rescisão imotivada, e as parcelas adquiridas ao longo do contrato,conforme apurada essa matéria fática na instrução processual (fls. 52/53). No recurso de revista, o Município Reclamado alega que, sendo nula a contratação da Reclamante sem prévio concurso público, ser-lhe-iam devidos apenas os salários relativos ao período trabalhado, já quitados. Aponta contrariedade à Súmula n° 363 do TST e divergência jurisprudencial (fls. 68/78).

O recurso merece conhecimento. Como se sabe, após o advento da Constituição da República promulgada em 1988 e a teor do disposto em seu art. 37, inciso II, passou-se a exigir aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público na Administração Pública Direta e Indireta. Impende registrar que a norma constitucional expressamente comina de “nulidade o ato” praticado com inobservância do apontado requisito do concurso público (§ 2° do art. 37). Assim, em face da nulidade da referida contratação por afronta ao art. 37, inciso II e § 2°, da CF/1988, o empregado faz jus tão somente ao pagamento dos salários, estrito senso, e dos valores relativos aos depósitos do FGTS. Constata-se, pois, que o v. acórdão regional, na forma como proferido, contrariou a diretriz perfilhada pela Súmula n° 363 do TST, de seguinte teor: “S. 363. Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (grifamos).

(...)

2. MÉRITO DO RECURSO

2.1. CONTRATO NULO. SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS Conhecido o recurso por contrariedade à Sumula 363 do TST, dou-lhe provimento parcial para limitar a condenação aos valores referentes aos depósitos do FGTS do período trabalhado. (...). Brasília, 9 de novembro de 2005. Rel. João Oreste Dalazen. PROC. N° TST-RR-4054/2004-012-11-00.6. 1ª Turma. DJ – 03/02/2006 (grifos nossos).

16. TRABALHADOR ESTRANGEIRO

O estrangeiro⁶⁷ só pode exercer atividade remunerada no Brasil se obtiver autorização para tanto, através de visto temporário ou definitivo (arts. 13 até 16 da Lei n° 6.815/80), ou na forma determinada pelo Conselho Nacional de Imigração.⁶⁸

Temporário, nos casos de contratação de artista ou desportista, cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, ministro religioso, correspondente de jornal, revista etc. (Decreto-Lei n° 691/69).

Todo trabalho executado no Brasil deve ser autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com os critérios estabelecidos pelo Conselho Nacional de Imigração, salvo nos casos de trabalho voluntário ou situações de urgência. Somente depois de ser concedida esta autorização é que o visto de trabalho poderá ser emitido.

Portanto, a contratação no Brasil de estrangeiro depende de alguns requisitos.

16.1. Empregador

As empresas que explorem serviços públicos dados em concessão ou que exerçam atividades industriais ou comerciais (art. 352 da CLT) não podem contratar mais estrangeiros que brasileiros, desrespeitando a proporção de 2/3 mencionada no art. 354 da CLT. Abaixo comentaremos sobre a constitucionalidade ou não deste artigo.

O empregador deve manter a proporcionalidade entre os salários dos brasileiros e estrangeiros, na forma do art. 358 da CLT. A seguir comentaremos sobre a constitucionalidade ou não deste artigo.

16.2. Empregado (Resolução Normativa n° 12/98 do CNI)

a) O estrangeiro deve comprovar que tem formação universitária ou experiência de, pelo menos, nove anos.

b) O estrangeiro deve comprovar que tem experiência profissional ligada às atribuições que terá no Brasil (dois anos, após a graduação, ou três, nos demais casos) por meio de cartas de referência emitidas pelos empregadores anteriores.

c) Proibição de redução salarial após a designação de trabalho no Brasil (quando for transferido) – Resolução do Conselho Nacional de Imigração 7/2004, podendo ser considerada a parte paga no exterior com a parte paga no Brasil (split salary).

16.3. Contrato de Trabalho

a) A empresa contratante solicita a autorização para o trabalho diretamente ao Ministério do Trabalho e Emprego (Coordenação-Geral de Imigração), de acordo com as regras estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração. A autorização é concedida para o trabalho nesta empresa. Se o estrangeiro desejar ser contratado por outra (processo de mudança de empregador) deverá ter autorização expressa do Ministério da Justiça. Caberá à empresa solicitante efetuar, também, o cancelamento da autorização no caso de extinção do trabalho, quando o estrangeiro não se apresentar ao trabalho ou quando o prazo do visto se expirar.

b) Trabalho temporário: contrato por prazo determinado de dois anos⁶⁹ regido pela CLT, com início de vigência 30 dias após a chegada do estrangeiro no Brasil, com seu visto de trabalho no passaporte (visto temporário⁷⁰ item V, com duração igual a do contrato), na forma de Resolução Administrativa 7/2004 do CNI e compromisso da empresa em repatriar o estrangeiro ao seu país de origem.

Nenhuma empresa privada poderá contratar trabalhador estrangeiro sem visto ou com visto de turismo ou de trânsito. A ressalva ocorre quando o visto de turismo contiver expressa autorização do Ministério da Justiça, ouvido com antecedência o Ministério do Trabalho (art. 100 da Lei do Estrangeiro).

Todo estrangeiro, para trabalhar no Brasil, além do visto formalmente concedido, tem que ter CTPS, salvo quando se tratar de: a) trabalho fronteiriço, isto é, de país limítrofe, cidade contígua de país vizinho – art. 21 da Lei do Estrangeiro; b) portador de visto de cortesia, oficial ou diplomático em favor do Estado estrangeiro (art. 104 da Lei n° 6.815/80); c) serviçal (doméstico) para, trabalhar particularmente, ao portador de visto de cortesia, oficial ou diplomático. Nestes casos a lei é expressa no sentido de não se aplicar a lei trabalhista brasileira – § 3° do art. 104 da Lei dos Estrangeiros.

Para os trabalhadores fronteiriços é suficiente a apresentação da identidade expedida pela Polícia Federal. Fronteiriça é a pessoa que habita em país limítrofe em relação ao Brasil e é domiciliada em cidade contígua ao território nacional. Se o fronteiriço trabalhar em outras localidades distantes da fronteira, deverá portar a CTPS.

Ao se referir aos serviçais a lei quis dizer domésticos que trabalhem para a pessoa titular do visto de cortesia, oficial ou diplomático que ficará responsável por sua saída do território nacional, no prazo de 30 dias, contados da data da extinção do vínculo de emprego, sob pena de ser deportada.

A Resolução Normativa n° 61/2004 do Conselho Nacional de Imigração criou um visto especial para os contratos de transferência de tecnologia ou assistência técnica, prevendo a contratação de técnicos ou consultores (com experiência mínima de três anos na atividade) de entidade estrangeira para prestação de serviços no Brasil como trabalhadores remunerados sem vínculo de emprego. Neste caso, a autoridade não exige o vínculo de emprego como requisito para a contratação. O visto terá prazo de um ano, mas poderá ser prorrogado uma vez, salvo nos contratos com cláusula de garantia.

Assim se refere a Resolução n° 61/2004:

Art. 1° Ao estrangeiro que venha ao Brasil, sem vínculo empregatício com empresa nacional, para atendimento de situação de emergência, para transferência de tecnologia e/ou para prestação de serviço de assistência técnica, em decorrência de contrato, acordo de cooperação ou convênio, firmado entre pessoa jurídica estrangeira e pessoa jurídica brasileira, poderá ser concedida autorização de trabalho e o visto temporário previsto no inciso V, do art. 13, da Lei n° 6.815, de 19 de agosto de 1980, alterada pela Lei n° 6.964, de 9 de dezembro de 1981, vedada a transformação em permanente.

Parágrafo único. Estão excluídas do conceito de assistência técnica as funções meramente administrativas, financeiras e gerenciais.

Neste caso, a legislação a ser aplicada é a do país da entidade estrangeira que enviou o trabalhador ao Brasil, em face do princípio da territorialidade.

16.4. Técnico Estrangeiro – Decreto-Lei n° 691/69 – Visto Temporário

O Decreto-Lei n° 691/69 determina que técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, mas contratados para execução, de forma provisória, no Brasil, de serviços especializados, o sejam sempre por contrato por prazo determinado.

A provisoriedade mencionada pela norma deve ser analisada sob o critério temporal, isto é, de permanência do trabalhador estrangeiro no Brasil⁷¹ e não em relação à atividade do empregador brasileiro.

Magano⁷² informa que a necessidade de contratação destes trabalhadores em regime especial se justifica pela carência de alguns serviços especiais no Brasil, principalmente na área do petróleo.

O Decreto-Lei permite diversas prorrogações por termo certo, sem a limitação contida no art. 452 da CLT. Exclui também a aplicação dos arts. 451 e 453 da CLT – art. 1° do Decreto-Lei n° 691/69.

Apesar de determinar a exclusão da lei do FGTS vigente à época (Lei n° 5.107/66), hoje a aplicação da Lei n° 8.036/90 é indiscutível ao técnico estrangeiro, em face da universalização e compulsoriedade do regime a todos os tipos de empregados. Já foi a época que se defendia que a natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT era de indenização por tempo de serviço e, por isso, incompatível com o regime do FGTS. Hoje, majoritariamente, adota-se a corrente de que a natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT é de cláusula penal legal tarifada ou pena por descumprimento do contrato. Logo, o regime do fundo é perfeitamente compatível⁷³ com o pagamento da indenização prevista no art. 479 da CLT. Esta interpretação se extrai também do disposto no art. 14 do Decreto n° 99.684/90.

A entrada e o trabalho do estrangeiro no Brasil devem respeitar a Lei n° 6.815/80, Decreto n° 96.998/88 e Portaria 3/96 do MT, bem como o art. 359 da CLT, sendo exigido o visto temporário de trabalho (art.13, V, da Lei n° 6.815/80).

A permanência do estrangeiro no Brasil para trabalho técnico é provisória e, enquanto aqui estiver, válido será o ajuste de pagamento em moeda estrangeira ou em moeda nacional. Se estipulado o pagamento em moeda nacional a taxa de conversão será a do dia do vencimento da obrigação (normalmente dia 30 de cada mês).

O Decreto-Lei ainda lhe garante alguns direitos trabalhistas brasileiros, tais como os previstos nos arts. 479 e 480 da CLT, bem como salário mínimo, repouso semanal remunerado, jornada, normas de medicina e segurança do trabalho, seguro contra acidente de trabalho e previdência, desde que o técnico estrangeiro perceba remuneração exclusivamente em moeda nacional, e proíbe sua participação nos lucros da empresa.

A vigência deste contrato é de 2 (dois) anos – art. 445 da CLT c/c art. 14 da Lei n° 6.915/80 c/c art. 25, V, do Decreto n° 86.715/81.

16.5. Nacionalidade – Proporcionalidade e Isonomia

De acordo com o art. 352 da CLT as empresas que exerçam atividades industriais e as que explorem concessão de serviço público devem manter a proporcionalidade de 2/3 de brasileiros; o número de químicos estrangeiros a serviço de particulares ou de empresas não poderá exceder de 1/3 dos profissionais brasileiros (art. 349 da CLT); as embarcações nacionais devem ter 2/3 de brasileiros natos (art. 369 da CLT), quando seu quadro for composto de brasileiros e de estrangeiros.

São considerados brasileiros os natos e naturalizados, na forma do art. 12, § 2°, da CRFB. Equiparam-se aos brasileiros os estrangeiros que estiverem residindo no Brasil há mais de 10 anos e tenham cônjuge ou filho brasileiro, bem como os portugueses – art. 353 da CLT, salvo quanto às profissões reservadas aos brasileiros natos.

Defendemos que os arts. 352 a 371 da CLT foram recepcionados pela Carta de 1988, pois visaram proteger a soberania do país, garantindo os empregos aos brasileiros. Manter a proporcionalidade contida no art. 354 da CLT não fere o art. 5° da Constituição, pois não discrimina o estrangeiro, apenas protege o mercado interno, medida de soberania de um país pobre ou em desenvolvimento.

Todavia, há corrente majoritária se posicionando em sentido contrário, isto é, de que os arts. 352 até 371 da CLT não foram recepcionados pela Carta, pois afrontam o art. 5° da CRFB, que garante a igualdade entre brasileiro e estrangeiro. Assim se posicionam Sérgio Pinto Martins,⁷⁴ Carrion,⁷⁵ Alice Monteiro de Barros⁷⁶ e Godinho.⁷⁷

A mesma discussão paira sobre o art. 358 da CLT, em face do art. 5° da Constituição de 1988. Sérgio Pinto Martins⁷⁸ (esclarece, ainda, que desde a Constituição Federal de 1967 a nacionalidade foi excluída do aspecto discriminatório), Maurício Godinho,⁷⁹ Barreto Prado⁸⁰ e Alice Monteiro de Barros⁸¹ consideram que este dispositivo não foi recepcionado pela Carta Magna, já que viola o princípio da isonomia, pois mesmo entre estrangeiros e brasileiros deve ser aplicado o art. 461 da CLT (equiparação salarial).

Estamos com Süssekind⁸² e Carrion⁸³ que advogam no sentido de que o art. 358 da CLT foi recepcionado pela Lei Maior, pois trata-se de norma de proteção da soberania do Estado, que garante proteção aos nacionais.

Süssekind⁸⁴ defende a vigência do art. 358 da CLT, pois os incisos XXX e XXXI do art. 7°, da Carta de 88 proibiram a diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física. Não há indicação de nacionalidade.

17. ÍNDIO

A primeira lei a disciplinar a tutela indígena e diferençar os silvícolas nômades dos aldeados e dos pertencentes aos centros civilizados, foi o Decreto n° 5.484, de 1928. Posteriormente, houve o Decreto-Lei n° 736/36, o Decreto n° 10.652/42, a Lei n° 5.371/67 (que criou a FUNAI), o Estatuto do Índio – Lei n° 6.001/73, o Decreto n° 76.999/76 e o Decreto n° 88.118/83.

A Lei n° 6.001/73, em seu art. 3°, I, conceitua o índio como “todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional”.

Os índios podem ser classificados em três categorias:

a) isolados, quando vivem em grupos desconhecidos ou têm contato eventual com a comunidade;

b) em vias de integração; quando têm contato intermitente com grupos estranhos e com a comunhão nacional, já tendo algumas práticas comuns a esta;

c) integrados, quando totalmente incorporados à comunhão nacional e em exercício de seus direitos civis – art. 4° da Lei n° 6.001/73, mesmo que conservem seus usos, costumes e cultura.

O Código Civil de 1916 utilizava a denominação “silvícolas” com sentido de habitantes das selvas ou não integrados à civilização, e os considerava relativamente incapazes. O atual Código, em conformidade com a CF/88, que a eles dedicou um capítulo especial – arts. 231 e 232, alterou a expressão para “índio”, e não mais os classificou como relativamente incapazes, determinando que a capacidade dos índios se regulasse por legislação especial (art. 4° do CC/02). Segundo o art. 22, XIV, da CF “compete privativamente à União legislar sobre populações indígenas”.

A atual situação jurídica do índio é disciplinada pelo Estatuto do Índio, que autoriza a tutela de sua pessoa e bens à União, desde seu nascimento, independente de qualquer medida judicial, até estarem adaptados à civilização. Enquanto isso não ocorrer, o índio isolado é considerado absolutamente incapaz e os negócios jurídicos por ele praticados, quando efetuados com pessoa estranha à sua comunidade e sem a participação da FUNAI, são considerados nulos (art. 8° da Lei n° 6.001/73).

Para ser liberado do regime tutelar criado pela lei em comento, e ser considerado capaz por um juiz⁸⁵ o índio precisa preencher alguns requisitos: idade mínima de 21 anos; conhecimento da língua portuguesa; habilitação para o exercício de atividade útil na comunidade nacional; razoável compreensão dos usos e costumes. Uma vez integrados à comunhão nacional, o índio passa a ser considerado um brasileiro como qualquer outro e sua origem indígena passa a ser juridicamente indiferente. Em outras palavras, cessa toda restrição à capacidade.

Os índios só podem ser empregados quando integrados ou em vias de integração à sociedade nacional.⁸⁶ Nos demais casos (isolado), o contrato será teoricamente nulo, mas seus efeitos serão de um contrato válido (vide Capítulo “Elementos do Contrato de Trabalho”). É importante salientar que o índio em vias de integração pode ser equiparado ao relativamente incapaz e, por isso, deve ter a assistência do órgão competente de proteção ao índio – art. 16 da referida Lei.

De acordo com o art. 232 da CRFB:

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

A intervenção do Ministério Público deve ocorrer nos casos dos índios isolados, na forma do art. 82, I, do CPC, ou quando para defender os interesses do grupo.

18. TRABALHO VOLUNTÁRIO

A Lei n° 9.608/98 denominou de trabalho voluntário “a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade” (art. 1°).

Apesar da nomenclatura, o trabalho voluntário em estudo não pode ser contraposto ao trabalho obrigatório ou forçado, já que este tem caráter de pena e aquele de dever, enquanto o voluntário é espontâneo e tem caráter de benevolência.

O parágrafo único do art. 1° da Lei n° 9.608/98 ressalta a inexistência de vínculo de emprego no serviço voluntário. Para tanto é necessária a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador de serviços, devendo constar o objeto e as condições de seu exercício (art. 2°). Para afastar o vínculo de emprego o termo de adesão é requisito da essência do ato, sem o qual nula é a contratação sob a égide da Lei n° 9.608/98.

O trabalho voluntário é gracioso e nenhuma “ajuda financeira” é permitida, sob pena de descaracterizar o serviço voluntário regido pela lei, salvo quanto à possibilidade de o trabalhador ser ressarcido pelas despesas comprovadamente realizadas no desempenho das atividades voluntárias – art. 3° da Lei n° 9.608/98.

19. TRABALHO DO PRESO

Não há vínculo de emprego entre o preso e o Estado, seja porque não aprovado em concurso público (art. 37, II, da CRFB), seja porque a lei expressamente se manifesta nesse sentido – art. 28, § 2°, da Lei n° 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

O trabalho do preso tem a finalidade de reabilitação e exerce forte função socioeducativa ao permitir que ele produza enquanto cumpre sua pena. Mas não é este o motivo⁸⁷ que impede a formação do vínculo de emprego, e sim o comando legal, que expressamente determina o afastamento da legislação trabalhista (CLT). A jurisprudência também tem negado o vínculo de emprego, como se pode observar do Proc. RO 00616771/99.1, TRT, 4ª T., Rela. Juíza Jane Alide Machado.

Valentin Carrion⁸⁸ assim se manifesta a respeito do assunto: “o trabalho penitenciário não é abrangido pelo direito social, a não ser quanto ao seguro por acidente de trabalho.”

Assim dispõe a Lei de Execução Penal – Lei n° 7.210/84:

Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.

§ 1° Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.

§ 2° O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (grifos nossos).

Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo.

§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;

b) à assistência à família;

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

§ 2° Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em cadernetas de poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.

Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.

(...)

Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. (grifos nossos)

§ 1° O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra.

§ 2° Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.

§ 3° A prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena (grifos nossos).

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

A jornada normal de trabalho do preso não será inferior a seis, nem superior a oito horas (com descanso nos domingos e feriados), conforme estabelece o art. 33 da Lei de Execução Penal.

Remição é um instituto que permite, pelo trabalho, dar como cumprida parte da pena, vale dizer, abreviar o tempo de duração da sentença.

O condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto poderá diminuir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

A contagem do tempo para fins de remição será feita em razão de um dia de pena por três de trabalho (art. 126 da LEP). Assim, por exemplo, se o detento trabalhar três dias terá antecipado o vencimento de sua pena em um dia. Há controvérsias acerca da constitucionalidade do art. 127 da LEP, porque fere o direito adquirido do preso.

O descumprimento do dever de trabalhar é previsto como falta grave (art. 50, VI, da LEP), impondo sanções disciplinares.

20. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO DE CARGAS

O transporte rodoviário de cargas deve ser efetuado por uma pessoa física chamada de Transportador Autônomo de Cargas (TAC), hoje regido pela Lei n° 11.442/2007 (antes pela Lei n° 7.290/84). De acordo com o art. 2° da Lei vigente, para exercício da atividade comercial de transporte de cargas é necessária a prévia inscrição no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Carga – RNTE-C, da Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT), podendo ser exercida por pessoa física (TAC) ou por pessoa jurídica, Empresa de Transporte de Carga (ETC).

O Transportador Autônomo de Cargas é a pessoa física que exerce a atividade profissional de transporte rodoviário de cargas e pode ser classificado em dois tipos: TAC-agregado e TAC-independente (art. 4°, § 1°, da Lei n° 11.442/2007).

O TAC – independente não oferece muitas dificuldades, pois difere brutalmente do empregado caminhoneiro ou motorista, já que presta os serviços de transporte de carga em caráter eventual (esporádico) e sem exclusividade (clientela diversificada), mediante frete ajustado para cada viagem.

Apesar de ambos serem autônomos, isto é, de explorarem sua atividade ou profissão por sua própria conta e risco, o TAC-agregado se parece com o caminhoneiro ou motorista de caminhão empregado, já que coloca veículo de sua propriedade ou posse, a ser dirigido por ele ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade (cliente único) e mediante remuneração certa (preço previamente ajustado). Se o veículo for dirigido por preposto ou empregado do TAC-agregado e/ou se for proprietário de vários veículos, a questão se resolve facilmente, pois será um autônomo empresário e empregador, não empregado do contratante do fretamento. Todavia, se o motorista for o próprio TAC-agregado e for possuidor ou proprietário de apenas um veículo, a questão se torna mais difícil e deverá ser analisada de forma mais profunda para se evitar as fraudes à legislação trabalhista.

Explica-se:

O Transportador Autônomo de Cargas Agregado, TAC-agregado, é um autônomo, como diz o próprio nome, logo, corre os riscos do empreendimento e tem uma subordinação tênue ou uma relação de cooperação com o contratante (parassubordinação). O intérprete deve verificar se entre o trabalhador e o tomador dos serviços estão presentes os requisitos do liame empregatício (arts. 2° e 3° da CLT), pois se assim ocorrer ele será empregado, e não um transportador autônomo de cargas, por isso, o art. 5° da Lei em comento expressamente menciona que o TAC não é empregado. Todavia, diante da dúvida, alguns aspectos podem ser explorados, tais como: a) para ser um TAC o trabalhador precisa preencher os requisitos da lei em estudo, principalmente no que diz respeito ao registro no órgão competente, ser proprietário ou possuidor de, pelo menos um veículo e ter experiência de três anos ou ter sido aprovado em curso específico; b) o TAC normalmente presta serviços de necessidade acidental para o tomador (necessidade eventual); c) o TAC (agregado ou não) auto-organiza sua atividade comercial ajustando diretamente com o cliente o transporte da carga, a entrega da mercadoria e o preço do fretamento, com roteiros por ele estabelecidos, pois se há um intermediário entre o TAC e o cliente, que fixa o preço ao qual o motorista está submetido e indica o roteiro de entrega, demonstrada está a sua subordinação, dando indícios de relação de emprego.

A jurisprudência tem se posicionado no mesmo sentido:

Vínculo empregatício. Empresa transportadora de cimento e cal. Prestação de serviços que se identifica com a consecução dos fins econômicos da reclamada. Presença dos elementos tipificadores do liame empregatício. De acordo com o art. 3° da CLT “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. A decisão do Regional está embasada na prova que demonstra a existência de fraude à legislação trabalhista, tendo em vista que o reclamante executava atividade essencial à consecução dos fins econômicos da reclamada, transportando cimento e cal para seus clientes. Não está demonstrado que auto-organizasse sua atividade, pois era a reclamada quem se comprometia com o cliente para a entrega da mercadoria, cujo transporte era realizado pelo reclamante, conforme roteiro preestabelecido, o que demonstra dependência consubstanciada na sua atividade econômica. A prestação de serviços era pessoal, habitual, com inteira exclusividade à empresa, consoante a prova oral, havendo perdurado por longos 25 anos. A remuneração, embora formalizada como de pagamento a autônomo, não descaracteriza o contrato-realidade, bem como a utilização, pelo recorrente, de veículo próprio de trabalho. Responsável também o reclamante pela manutenção e abastecimento do caminhão, não constitui o fato relevância capaz de afastar a relação de emprego, porquanto, como bem ressalta o Regional, é de conhecimento comum que os preços ajustados para frete envolvem não só a mão de obra, como também os gastos com o veículo. Recurso de revista não conhecido integralmente. TST, 4ª T. RR 718.617/00-4, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 05/03/2004.

¹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, atualizado por Eduardo Carrion, 2003, p. 33.

² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 324.

³ Délio Maranhão, de forma isolada, considera que o eventual corresponde, na Itália, à figura do empregado adventício. Chama de eventual todos os empregados admitidos em caráter provisório para serviços não relacionados com as atividades “normais” do tomador. Argumenta que a permanência deste trabalhador na empresa é temporária, em face da necessidade transitória de sua mão de obra. Na verdade, Délio Maranhão confunde necessidade acidental com necessidade intermitente. Aquela afasta o vínculo e esta, ao contrário, caracteriza o trabalho habitual, de necessidade permanente para o tomador (gerando o vínculo). SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 308.

⁴ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 185.

⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 12.

⁶ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 78.

⁷ Alguns autores preferem a expressão “necessidade provisória” no lugar da palavra intermitente. A denominação não altera a qualidade de empregado do adventício.

⁸ Idem.

⁹ Apesar de a doutrina majoritária afirmar que o autônomo tem clientela variada, este não é um requisito obrigatório para a caracterização. Pode acontecer de o autônomo ter exclusividade e prestar serviços apenas para um cliente. É o caso do advogado que faz contrato de partido com exclusividade para um Banco. Ao alugar sua sala para montar o escritório, contratar a secretária e mais dez advogados, demonstra que é autônomo porque explora sua profissão de forma habitual por sua própria conta e risco.

¹⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 327.

¹¹ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 183.

¹² SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23. ed. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, 2003, p. 176.

¹³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 184.

¹⁴ O sindicato não deveria gerenciar a mão de obra avulsa, apesar de autorizado a tanto pela Lei n° 12.023/09. Maiores considerações no item 5.2. deste Capítulo.

¹⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 755.

¹⁶ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 151.

¹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 334.

¹⁸ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT Comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 38.

¹⁹ O avulso que passa à condição de empregado é tratado pela lei como aquele que é cedido ao operador portuário em caráter permanente. Só pode ser cedido o avulso registrado, o cadastrado não pode (art. 35 da Lei n° 12.815/2013 c/c o art. 3°, § 2°, da Lei n° 9.719/98).

²⁰ O art. 29 da Lei n° 12.815/2013 permite que as cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos registrados se estabeleçam como operadores portuários para a exploração das instalações portuárias, dentro ou fora dos limites da área do porto organizado. Nesses casos, a cooperativa também tem que se utilizar da mão de obra avulsa (que não seja dos próprios cooperativados) ou de empregados portuários.

²¹ A Lei n° 8.630/93 foi revogada pela Lei n° 12.815/2013.

²² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O avulso não portuário e a intermediação do sindicato. Revista LTr, São Paulo, v. 68, n. 02, fev. 2004, p. 135.

²³ Há jurisprudência denominando de “chapa” o trabalhador que executa serviço de carregamento e descarregamento, sem vínculo de emprego, por prestar serviços sem continuidade a determinado tomador. É o caso dos trabalhadores que aguardam na frente dos galpões na espera dos caminhões de mercadoria para ajudarem na carga e descarga. Se, de fato, o trabalho é executado para diversos tomadores, sem pessoalidade e repetição, o trabalhador não será empregado. Mas, também não poderá ser considerado como “chapa”, pois este tem que ser intermediado pelo sindicato, o que não ocorre neste exemplo.

²⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 192.

²⁵ Ressalte-se que a decisão transcrita é anterior à Lei n° 12.023/09.

²⁶ No mesmo sentido a decisão RO 0828.2001.001.17.00.0, TRT, 17ª Reg., Pleno.

²⁷ PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho Portuário. A modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 89.

²⁸ O Decreto 2.596/98, regulamentador da Lei n° 9.537/97, classifica os aquaviários em: marítimos, fluviários, pescadores, mergulhadores, práticos, agentes de manobra e docagem.

²⁹ Na prática ainda encontramos os cavalos, bagrinhos, carteirões ou camisas brancas, que são trabalhadores que não constam da lista de escalação e que compram a oportunidade de trabalho, executando o serviço no lugar do avulso selecionado, colocando em risco a carga e a segurança da área portuária, pois não treinados.

³⁰ CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho portuário avulso antes e depois da lei e modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005, p. 22.

³¹ Paredes são os locais situados ao longo das instalações portuárias, dentro ou fora delas, onde os trabalhadores se reúnem por categoria, para serem escalados.

³² As equipes de trabalho de estiva e capatazia são divididas de acordo com os porões dos navios. Cada equipe forma um terno, cujo padrão (terno-padrão) é definido pela norma coletiva. Por exemplo, para as operações de embarque de café, o terno-padrão é composto por oito avulsos de capatazia e 11 de estiva.

³³ Cabe ressaltar que esta medida provisória é anterior à Emenda Constitucional n° 32/01 e, de acordo com o art. 2°, a MP ficará em vigor até a edição de uma nova MP que a revogue expressamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional, situações que não ocorreram até a presente data.

³⁴ Atualmente revogada pela Lei n° 12.815/2013.

³⁵ PAIXÃO, Cristiano, FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho Portuário. A modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 20.

³⁶ Não existia uma regulamentação acerca da quantidade de produtos de terceiros que poderia ser carregada em portos privativos, mas havia um entendimento tácito de que não poderia ser superior aos seus próprios carregamentos.

³⁷ Há quem defenda a inconstitucionalidade da nova regra ao argumento de que, ao permitir que os terminais de uso privado movimentem cargas de terceiros sem limitação, estão prestando um serviço público. Logo, restaria violada a regra da necessidade prévia de licitação para prestação por terceiros de todo e qualquer serviço público.

³⁸ Os portos respondem por mais de 90% do fluxo do comércio exterior do país, daí a necessidade de melhor aparelhá-los.

³⁹ No mesmo sentido PAIXÃO, Cristiano, FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho Portuário. A modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 52.

⁴⁰ Proc. 20174.2004.000.02.00, TRT 2ª Reg. SDC, DOE/SP 04/10/05.

⁴¹ Desta forma, o terminal de uso privativo que tinha 60% de mão de obra avulsa e 40% de empregados, deve manter a mesma proporção nos dias atuais.

⁴² “Cavalo” é a expressão empregada pelos próprios avulsos, para designar aquele que é escalado para um trabalho, mas o repassa para um colega por valor inferior ao recebido, ficando com o lucro desta intermediação.

⁴³ STEIN, Alex Sandro. Curso de Direito Portuário. São Paulo: LTr, 2002, p. 50 e 64.

⁴⁴ A lei não informa qual critério deve ser utilizado para a fixação do número de vagas existentes para avulsos registrados ou cadastrados. O art. 32, V, da Lei n° 12.815/2013 apenas menciona que compete ao OGMO estabelecer o número de vagas, a forma e periodicidade para o acesso ao registro do avulso portuário. O art. 37 determina a constituição de uma Comissão Paritária para solucionar os litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 32, 33 e 35, § 1°, da Lei n° 12.815/2013. Na prática, esta Comissão Paritária, junto ao Conselho de Autoridade Portuária (art. 20), é que fixa o número de vagas. Algumas vezes as normas coletivas estabelecem os critérios, e as Comissões, ouvido o sindicato, fixam o número de vagas.

⁴⁵ CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho portuário avulso antes e depois da lei e modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005, p. 93.

⁴⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 314.

⁴⁷ MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 331-333.

⁴⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Op. cit., p. 315-316.

⁴⁹ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 288.

⁵⁰ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 319.

⁵¹ Defendemos que o art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 3.207/57 deve ser interpretado conforme a Constituição, isto é, que a cláusula contratual para pagamento de comissões por periodicidade maior que o mês, só será válida se garantir, nos meses em que não houver qualquer pagamento de comissão, o salário mínimo, como assegurado no art. 7°, VII, da CRFB.

⁵² CARRION, Valentin. “Cooperativas de Trabalho – Autenticidade e Falsidade”. São Paulo, Revista LTr, n. 2, 1999, p. 168.

⁵³ Idem.

⁵⁴ ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo de Direito do Trabalho, 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2003, p. 153.

⁵⁵ Süssekind afirma que elas são sociedades civis especiais de pessoas, sem fim lucrativo. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 330.

⁵⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 323.

⁵⁷ Alice acrescenta que o cooperado, “além de prestar serviços, deverá ser beneficiário dos serviços prestados pela entidade”. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 212.

⁵⁸ CARRION, Valentin. “Cooperativas de Trabalho – Autenticidade e Falsidade”. São Paulo, Revista LTr, n. 2, 1999, p. 168.

⁵⁹ VILHENA, Paulo Henrique Ribeiro. Relação de emprego, estrutura legal e pressupostos. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 653-654.

⁶⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 330.

⁶¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 328.

⁶² CARRION, Valentin. Cooperativas de Trabalho – Autenticidade e Falsidade. São Paulo, Revista LTr, n. 2, 1999, p. 168.

⁶³ Apud CARRION, Valentin. “Cooperativas de Trabalho – Autenticidade e Falsidade”. São Paulo, Revista LTr, n. 2, 1999, p. 169.

⁶⁴ A Resolução foi emitida com base na alínea c do § 1° do art. 9° da Lei n° 4.024/61, no art. 82 e seu parágrafo único, bem como nos arts. 90, 8°, § 1° e 9°, § 1° da Lei n° 9.394/96, para atender ao prescrito no art. 82 da LDB.

⁶⁵ Legião Brasileira de Assistência.

⁶⁶ Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor.

⁶⁷ De acordo com o Ministério do Trabalho, no ano de 2010 vieram trabalhar no Brasil cerca de 22 mil estrangeiros, sendo que no primeiro semestre de 2010 foram concedidas 22.188 autorizações para trabalho estrangeiro, demonstrando uma alta de 18,8% em relação a 2009. Do total, 20.760 são temporários e, 1.428, permanentes. O Estado que mais recebeu estrangeiros foi o Rio, depois São Paulo, seguido de Minas Gerais. O Globo, Economia, p. 24, 2408/2010.

⁶⁸ Sobre a matéria, mencionamos a Resolução Normativa n° 99, de 12.12.2012, do Conselho Nacional de Imigração, que disciplina a concessão de autorização de trabalho para obtenção de visto temporário a estrangeiro com vínculo empregatício no Brasil.

⁶⁹ De acordo com o art. 451 da CLT o contrato de trabalho prorrogado mais de uma vez passará a vigorar por prazo indeterminado. Logo, se o contrato “temporário” do estrangeiro for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem prazo. Neste caso, a empresa deverá requerer a transformação do visto temporário em visto permanente.

⁷⁰ A empresa poderá solicitar a transformação do visto temporário em permanente quando o contrato de trabalho for prorrogado mais de uma vez ou quando o estrangeiro for indicado para exercer cargo de direção. O estrangeiro, para ter visto permanente para exercer cargo de gestão (comprovada pelo contrato social ou ata de assembleia-geral nomeando-o) tem que comprovar investimento estrangeiro mínimo de US$200.000 ou, de existência de subsidiária no exterior, se for empresa de capital brasileiro.

⁷¹ Da mesma forma entende Magano e, de forma diversa, Francisco Ferreira e Jouberto Pessoa. Estes últimos defendem que a provisoriedade a que se refere a norma é quanto à atividade desempenhada pelo estrangeiro, isto é, atividade alheia às habituais da empresa, e não quanto ao tempo de sua permanência no Brasil. MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 180. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 988.

⁷² MAGANO, Octávio Bueno. Op. cit., p. 180.

⁷³ A Súmula n° 125 do TST não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Tratava da aplicação do art. 479 da CLT aos optantes pelo FGTS em contratos determinados, possibilitando a compensação do FGTS devido com a indenização do art. 479 da CLT. Ressalte-se a opinião em contrário de Sérgio Pinto, que defende a recepção da Súmula e sua aplicação prática. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 71.

⁷⁴ Ibidem, p. 553.

⁷⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 239.

⁷⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 793.

⁷⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 763.

⁷⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 265-266.

⁷⁹ DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., 2004, p. 785.

⁸⁰ Apud VALENTIN. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 242.

⁸¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 793.

⁸² Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 242.

⁸³ Idem.

⁸⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 443.

⁸⁵ A autorização pode ser direta do juiz (ato judicial) ou por ato da FUNAI, homologado pelo órgão judicial.

⁸⁶ Da mesma forma BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 286.

⁸⁷ Alice Monteiro de Barros afirma que o impedimento de formação do vínculo ocorre por “reeducação e reinserção na vida social e, por ser, em determinados casos, hipótese de redução da pena.” BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, Aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

⁸⁸ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 33.

Capítulo 11

EMPREGADOS DOMÉSTICOS

1. HISTÓRICO E REGULAMENTAÇÃO LEGAL

A palavra “doméstico” deriva do latim domus – casa. Daí por que foi inserido no conceito que doméstico é o trabalhador que executa seus serviços na casa do patrão.

As primeiras leis aplicáveis aos domésticos foram as Ordenações do Reino.

Mais tarde, o Código de Postura Municipal de São Paulo de 1886, art. 263, autorizava a contratação para os serviços domésticos de “pessoa de condição livre”.

O Código Civil (1916) passou a reger qualquer tipo de “locação de serviços”, aí incluído o trabalho doméstico (art. 1.216 e segs. do CC).

O Decreto n° 16.107/23 conceituou os domésticos, incluindo como tais os cozinheiros e ajudantes de cozinha, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros, serventes, amas-secas ou de leite, costureira, damas de companhia, e equiparou alguns trabalhadores, cujos serviços fossem de natureza idêntica aos domésticos, mesmo que o trabalho fosse desenvolvido em hotéis, restaurantes, casas de pasto, pensões, bares, escritórios etc. Concedia certos direitos e autorizava a justa causa para os casos de incapacidade decorrente de doença.

Depois, o Decreto-Lei n° 3.078/41¹ conceituou domésticos como aqueles que, “de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas”. Portanto, excluiu os trabalhadores de restaurantes, pensões e demais pessoas jurídicas da condição de doméstico. Aqueles passaram à condição de urbanos (CLT). Concedeu, ainda, aviso prévio de oito dias, um período de prova de seis meses, justa causa e despedida indireta.

Posteriormente, a CLT conceituou o trabalhador doméstico, revogando as regras anteriores, salvo a regra geral contida no Código Civil de 1916, e o excluiu dos direitos previstos na CLT – art. 7°, a.

Os empregados em edifícios residenciais a serviço da administração do edifício, como porteiros, zeladores, faxineiros e serventes eram equiparados aos domésticos pelo Decreto n° 16.107/23 e, portanto, excluídos da legislação trabalhista, na forma da antiga redação do art. 7°, a, da CLT. A Lei n° 2.757/56 excluiu estes trabalhadores do conceito de doméstico, para considerá-los, a partir de então, como empregados urbanos, tendo todos os direitos dos demais empregados, desde que a serviço do condomínio e não de um condômino em especial.

Finalmente, a Lei n° 5.859/72 e o Decreto n° 71.885/73 passaram a regulamentar exclusivamente os direitos do doméstico.

Inicialmente, a Constituição de 1988, em seu art. 7.°, parágrafo único (hoje alterado pela EC 72/2013), estendeu aos domésticos alguns dos direitos concedidos aos rurais e urbanos. Todavia, isto não quis dizer que o art. 7°, a, da CLT foi revogado, isto é, até hoje, mesmo depois da citada Emenda Constitucional, não se aplicam muitas das disposições e direitos contidos na CLT aos domésticos, já que regidos por lei própria (Lei n° 5.859/72). Logo, o art. 7°, a, da CLT ainda se aplica parcialmente ao doméstico.

Em 2001 foi publicada a Lei n° 10.208/2001, estendendo ao doméstico, de forma facultativa para seu empregador, o FGTS e seguro-desemprego.

A Lei n° 11.324/2006, de 19.07.2006 (publicada em 20.07.2006), por sua vez, estendeu ao doméstico outros direitos: estabilidade à gestante, férias de 30 dias, e proibição de descontos por concessão de algumas utilidades e feriados.

No dia 02.04.2013 foi promulgada a EC 72/2013, que alterou o parágrafo único do art. 7° da Constituição Federal e estendeu aos domésticos outros direitos, antes só garantidos aos urbanos (CLT) e rurais. Entre os novos direitos estão: jornada de 8 horas diárias, limitadas a 44 horas semanais; hora extra com acréscimo de 50% e, na forma da lei, adicional noturno, FGTS acrescido de multa de 40%, em caso de despedida imotivada etc.

Para que um trabalhador seja considerado doméstico, mister se faz o preenchimento de alguns requisitos.

2. CONCEITO

(a) Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma pessoal, subordinada, (b) continuada e mediante salário, para outra (c) pessoa física ou família que (d) não explore atividade lucrativa, no (e) âmbito residencial desta, conforme art. 1° da Lei n° 5.859/72.

a) Doméstico

a.1. Enquadramento Legal

O enquadramento legal (CLT, rural, doméstico ou estatutário) de um trabalhador não deve ser analisado pela atividade que exerce e sim para quem trabalha. Assim, se uma empregada exerce a função de cozinheira, este fato por si só não a enquadra em nenhuma das leis mencionadas, pois será necessário que se pesquise quem é seu empregador. Se o seu empregador for uma pessoa física que não explore a atividade lucrativa, será doméstica; se o seu empregador for um restaurante, um hotel ou uma loja comercial, será urbana; se seu empregador for rural, será rural.

É preciso lembrar que para ser doméstico basta trabalhar para empregador doméstico, independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o trabalho é intelectual, manual ou especializado.

Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira, motorista, piloto de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o prestador do serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore a mão de obra do doméstico com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador.

Desta forma, o médico que trabalha todos os dias durante meses na casa de um paciente para acompanhá-lo é doméstico. O piloto do avião particular do rico executivo é doméstico. A enfermeira da idosa que executava seu serviço em sistema de trabalho de 12 horas por 24 horas de descanso, durante anos, em sua residência, ou em forma particular em hospital, acompanhando a patroa, é doméstica.

Percebe-se, dos exemplos acima, que o doméstico não é só a cozinheira, a babá, a faxineira, o motorista, a governanta, o vigia, o jardineiro, o mordomo, a copeira e a lavadeira, mas também podem ser domésticos: o professor, a enfermeira, o piloto, o marinheiro do barco particular etc.

Assim também entende a doutrina,²-³ e a jurisprudência majoritária. Em posição isolada Magano,⁴ advogando pelo não enquadramento como doméstico quando os serviços não forem “próprios da vida do lar”.

Logo, o serviço pode ser manual ou intelectual, especializado ou não especializado. Assim, poderão se enquadrar como trabalhadores domésticos, motoristas particulares, professores particulares, secretárias particulares, enfermeiras particulares, desde que presentes os elementos caracterizadores da estrutura da relação empregatícia doméstica. Convém destacar o comentário de Orlando Gomes:⁵

A natureza da função do empregado é imprestável para definir a qualidade de doméstico. Um cozinheiro pode servir tanto a uma residência particular como a uma casa de pasto. Um professor pode ensinar num estabelecimento público ou privado ou no âmbito residencial da família. Portanto, a natureza intelectual ou manual da atividade não exclui a qualidade do doméstico.

b) Continuidade

A lei do doméstico (Lei n° 5.859/72, art. 1°) preferiu a expressão “natureza contínua” no lugar da utilizada pela CLT (art. 3°) “natureza não eventual”. Tal diferenciação fez surgir duas interpretações.

A primeira corrente entende que é irrelevante a diferença e que os critérios para apreciação do trabalho contínuo são os mesmos para o trabalho não eventual da CLT, isto é, o que importa é a necessidade permanente da mão de obra do doméstico, que é demonstrada pela repetição de seu trabalho durante todo o contrato, mesmo que exercida uma só vez por semana, por quinzena ou mês, mas durante muitos meses ou anos. Alguns autores chamam esta corrente de teoria da (des)continuidade. Para os defensores,⁶-⁷ desta tese, seria doméstico tanto o empregado que trabalha de segunda a sexta, durante seis anos para uma família, como aquele que trabalha apenas às segundas-feiras para a mesma família, durante estes mesmos seis anos.

DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO. SERVIÇO DE NATUREZA CONTÍNUA E SERVIÇO DIÁRIO. DISTINÇÃO. Descontinuidade não se confunde com intermitência para os efeitos de incidência da legislação trabalhista. A referência a serviços de natureza contínua, adotada pelo legislador ao esculpir o art. 1° da Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, diz respeito à projeção da relação no tempo, ou seja, ao caráter continuado do acordo de vontades (tácito ou expresso), que lhe confere feição de permanência, em contraponto à ideia de eventualidade, que traz em si acepção oposta, de esporadicidade, do que é fortuito, episódico, ocasional, com manifesta carga de álea incompatível com o perfil do vínculo de emprego. Desse modo, enquanto elemento tipificador do contrato de emprego, a continuidade a que alude a legislação que regula o trabalho doméstico não pressupõe ativação diária ou ininterrupta e muito menos afasta a possibilidade de que em se tratando de prestação descontínua (não diária), mas sendo contínua a relação, torne-se possível o reconhecimento do liame empregatício. Vale dizer que mesmo se realizando a prestação laboral em dias alternados (não sequenciais), porém certos, sem qualquer álea, de acordo com o pactuado entre as partes, é de se reconhecer o vínculo pelo período anterior ao registro, de empregada doméstica que prestou serviços três vezes por semana, por quase uma década, em residência familiar, mormente em vista da circunstância de que o próprio empregador veio a anotar-lhe a CTPS no terceiro ano trabalhado, sem fazer prova de que a partir daí teria havido qualquer mudança nos misteres. Inteligência do art. 1° da Lei n° 5.859/72. Ac. 20050677254. Proc. 01336.2003.025.02.00.6. 4ª T. SP, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, julgado em 27/09/2005, publicado em 07/10/2005.

Outra corrente entende que foi proposital a distinção, porque o conceito de trabalho não eventual previsto na CLT (art. 3° da CLT) relaciona-se com a atividade empresarial, com seus fins e necessidades de funcionamento e o empregador doméstico não explora atividade econômica lucrativa, pois não é empresa. Neste sentido, o trabalho “contínuo” relaciona-se com o seu conceito linguístico, isto é, vincula-se com o tempo, a repetição, com o trabalho sucessivo, seguido, sem interrupção, como conceitua o Dicionário Aurélio. Segundo a doutrina⁸-⁹-¹⁰-¹¹-¹²-¹³ e a jurisprudência majoritária, a repetição dos trabalhos domésticos deve ser analisada por semana, desprezando o tempo de duração do contrato, de forma que o trabalhador doméstico execute seus serviços três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas por dia, por período não inferior a 30 dias. Se trabalhar todos os dias, mas por apenas 1 hora, como é o caso do personal trainer, da manicure, do professor particular etc., não será empregado doméstico e sim diarista doméstico sem vínculo de emprego. Há posicionamentos divergentes para menos e para mais, isto é, há quem entenda que a quantidade de dias da semana deve ser, ora maior ora menor.

O TST¹⁴ já apreciou questão similar no RR 17.179/01.006.09.40.7, negando o vínculo de emprego doméstico para a diarista que alegava trabalho três vezes por semana na casa da família, sob o argumento de que, além de comprovado o trabalho em apenas dois dias semanais, recebia pagamento por semana e prestava serviços para outras famílias do mesmo condomínio. Decisões mais recentes (RR-2300-89.2002.5.01.0040) negam vínculo de emprego para trabalho por 4 dias da semana.

Há ainda aqueles¹⁵ que diferenciam o trabalho eventual do intermitente, para concluir que o trabalho executado por dois ou mais dias na semana, durante o contrato, configura o vínculo de emprego doméstico por intermitente e não eventual.

Resumindo: A doutrina e a jurisprudência majoritárias adotaram o princípio de que o trabalho prestado num só dia da semana para tomador doméstico, como, por exemplo, a faxineira, a passadeira, a congeleira etc., não gera vínculo de emprego, por não ser contínuo o serviço prestado. Para três ou mais dias de trabalho na semana, por várias semanas, a jurisprudência consagrou como trabalho contínuo, logo, acarreta o vínculo.

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO – CARACTERIZAÇÃO. A teor do art. 1° da Lei n° 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para a reclamada, não há como reconhecer o vínculo empregatício. Ademais, esta Corte já vem decidindo que no caso de diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes por semana em residência, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas apenas prestação de serviços. Recurso de revista conhecido e desprovido (RR – 239400-41.2006.5.09.0005 Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 25.03.2011).

RECURSO DE REVISTA. DOMÉSTICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para o reclamado, passando, posteriormente, a quatro vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que não se conhece (RR – 184500-88.2006.5.24.0006, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 17.06.2011).

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. Evidenciando-se o labor por somente um dia na semana, configura-se o caráter descontínuo da prestação de trabalho, fora, portanto, do pressuposto específico da Lei n° 5859/72. Recurso de Revista conhecido e provido (RR – 338300-46.2008.5.09.0892, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 10.06.2011.

RECURSO DE REVISTA – DIARISTA – RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO NÃO CONFIGURADO. A prestação de serviços em residência durante três ou quatro vezes por semana, porque não contínua, é insuficiente para configurar relação de emprego doméstico, nos moldes preconizados na Lei n° 5.859/72. Recurso de revista conhecido e provido (RR-2300-89.2002.5.01.0040, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1.ª Turma, DEJT 18.06.2010).

(...) 2. DIARISTA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. Para a caracterização do empregado, regido pela CLT, exige-se a prestação de serviços “de natureza não eventual” (CLT, art. 3°): embora o trabalhador venha a não laborar por todos os dias da semana, sua condição não estará desnaturada, quando as atividades de seu empregador admitirem tal comportamento e assim se houver pactuado. Já a Lei n° 5.859/72 exige que o empregado doméstico preste serviços de “natureza contínua”, no âmbito residencial da família, o que equivale a, em princípio, trabalho em todos os dias da semana, com ressalva do descanso semanal remunerado (Constituição Federal, art. 7°, inciso XV e parágrafo único). Não se pode menosprezar a diferença do tratamento dado pelo legislador a cada qual. São situações distintas, em que os serviços do trabalhador doméstico corresponderão às necessidades permanentes da família e do bom funcionamento da residência. As atividades desenvolvidas em alguns dias da semana, com vinculação a outras residências, apontam para a definição do trabalhador autônomo, identificado como diarista. Os autos não revelam a intenção das partes de celebrar contrato de trabalho doméstico, para prestação de serviços de forma descontínua, o que, embora possível, não se pode presumir, diante da expressa dicção legal e da interpretação que se lhe deve dar. O aplicador do direito não pode, sem respaldo na Lei, transfigurar relacionamento jurídico eleito pelas partes, dando-lhe, quando já produzidos todos os efeitos esperados, diversa roupagem. Haveria, aí, o risco inaceitável de se provocar instabilidade social e jurídica. Recurso de revista conhecido e provido (RR-85940-64.2008.5.03.0091, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 21.05.2010).

(...) VÍNCULO DE EMPREGO – CARACTERIZAÇÃO. A teor do art. 1° da Lei n° 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo incontroverso que a Reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para a Reclamada, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício. Ademais, esta Corte já vem decidindo que no caso de diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes por semana em residência, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas apenas prestação de serviços, que, inclusive, seria paga após o dia de trabalho. Recurso de revista não conhecido (RR-149500-77.2004.5.01.0025, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2.ª Turma, DEJT 08.10.2010).

TRABALHO PRESTADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES NA SEMANA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. A diarista, que presta serviços em dias alternados em casa de família, não tem vínculo empregatício como doméstica, em face do não preenchimento dos requisitos necessários à caracterização da relação de emprego. Recurso de revista conhecido e desprovido (RR-58100-60.2005.5.01.0020, Relator Ministro: Roberto Pessoa, 2.ª Turma, DEJT 10.09.2010).

Filiamo-nos à corrente que defende que trabalho contínuo é aquele desenvolvido três ou mais dias na semana, por mais de quatro horas a cada dia, por período não inferior a 30 dias. Todavia, é possível, excepcionalmente, acolher como empregado doméstico aquele que trabalha apenas dois dias, mas fica à disposição as 48 horas destes dias,¹⁶ como, por exemplo, no caso das enfermeiras particulares ou seguranças particulares. Só o caso concreto poderá demonstrar o trabalho contínuo.

c) Pessoa Física ou Família

c.1. Pessoa Física

Não pode a pessoa jurídica ser a tomadora do serviço doméstico. Portanto, não são considerados domésticos os empregados em atividades assistenciais, beneficentes, comerciais (lavadeira de hotel ou pensão), industriais (cozinheira da fábrica). Também não pode um profissional liberal ser o tomador do serviço doméstico, quando tomar os serviços do trabalhador para sua atividade econômica (faxineira do escritório de um advogado, engenheiro, médico etc.). Mesmo os entes jurídicos especiais, sem personalidade formal, não podem contratar empregados como domésticos, como é o caso da massa falida e do condomínio.

Situação que suscita dúvidas ocorre quando o tomador real é a pessoa física que não explora a mão de obra do doméstico para fins lucrativos, mas formalmente quem assina a carteira de trabalho é a pessoa jurídica, ou quando há promiscuidade nos serviços prestados, conforme exemplos abaixo:

Ex. 1: A cozinheira ou arrumadeira que trabalha na residência durante o dia, mas por duas horas diárias o patrão a desloca para substituí-lo no caixa de sua padaria, que fica situada ao lado de sua casa.

Ou:

Cozinheira que trabalha pela manhã e à noite só para a família e à tarde, no mesmo local, cozinha para a patroa doméstica vender refeições.¹⁷

Martins Catharino¹⁸ chama as situações anteriores como “fenômeno contratual da promiscuidade”, quando o trabalhador ora executa serviços sob a égide de uma lei ora sob a égide de outra.

Há três teorias que tentam solucionar a questão:

1. Teoria da preponderância¹⁹

Ocorrendo o exercício concomitante de atividades domésticas e não domésticas (cuja doutrina denomina de situações promíscuas ou híbridas), para o mesmo empregador ou para tomadores distintos, mas a pedido e mando do mesmo empregador, deve prevalecer a lei que rege a atividade exercida preponderantemente. Neste caso, o contrato é único, observando-se a legislação que rege a atividade preponderante.

Não adotamos esta tese porque muito subjetiva, pois deixa a critério do intérprete distinguir qual atividade prepondera. Ademais, a tese poderia levar ao entendimento de que o doméstico pode ser desviado para atividades lucrativas, se o fizer por poucas horas diárias ou semanais. Por fim, cabe a alegação de que é possível o doméstico trabalhar em igualdade de tempo tanto para a atividade doméstica como para a não doméstica. Neste caso, não haveria a preponderância mencionada.

2. Teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável²⁰

Havendo conflitos de leis a serem aplicadas ao mesmo trabalhador, deve-se optar pelo princípio da norma mais favorável, que contagia todo o contrato. Esta teoria é a adotada pela jurisprudência majoritária. Nega a existência de dois contratos, sob o argumento de que a pessoa jurídica não paga salário ao trabalhador. A legislação mais favorável atrai todo o contrato e passa a regê-lo.

3. Dois contratos²¹

Parte da premissa que o trabalhador executou serviços para dois tomadores distintos, em horários distintos. Logo, dois seriam os contratos; um formado com a pessoa física, regido pela lei dos domésticos e outro com a pessoa jurídica, regido pela CLT.

A dificuldade de se adotar a tese acima é que a pessoa jurídica não pagou qualquer salário ao empregado. Neste sentido, a conclusão lógica seria: a) de que o trabalho foi gracioso e, por isso, não haveria vínculo de emprego, ou b) o julgador deverá determinar o pagamento dos salários pelo trabalho prestado à pessoa jurídica. Todavia, o que fazer com os salários recebidos por este mesmo período de tempo em que o empregado doméstico executou serviços a tomador pessoa jurídica?

Ex. 2: Pessoa jurídica proprietária de um imóvel residencial funcional que contrata uma cozinheira e arrumadeira para manter o imóvel e servir aos seus empregados executivos que residem em outros Estados, mas que, provisoriamente, estão prestando serviços no estabelecimento local. Ao invés de ficarem hospedados em um hotel, ficam hospedados em um apartamento com ares de “lar”.

No caso acima, o posicionamento é unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido de que o empregado não é doméstico, pois seus serviços dirigem-se à atividade econômica da empresa. O imóvel equipara-se a um hotel.

Ex. 3: Doméstica que trabalha em residência particular para pessoa física que não explora sua mão de obra para fins lucrativos, porém sua CTPS é assinada pela pessoa jurídica da qual o patrão é sócio.

A solução comporta mais de uma corrente:

1. Prevalência da norma mais favorável ou teoria do contágio da norma mais favorável

Apesar de o trabalho ser de fato doméstico, houve literal violação ao art. 1° da Lei n° 5.859/72. Sendo assim, não pode ser considerado doméstico o empregado cujo empregador é pessoa jurídica. Ademais, em caso de dúvida deve ser aplicado o princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador que, no caso, é a CLT (empregado urbano).

2. Princípio da primazia da realidade

Como o trabalho executado era para empregador doméstico, esta corrente defende que houve mero erro material na anotação da CTPS, prevalecendo a realidade à forma. O julgador deverá mandar retificar a CTPS do empregado para passar a constar a pessoa física como empregadora, não se aplicando a CLT (empregado urbano) só por este erro. Defendemos esta corrente em face do art. 112 do CC, que determina que nas declarações de vontade a intenção prevalecerá sobre o sentido literal da linguagem (leia-se: sobre o sentido literal do que foi escrito).

c.2. Família

Quando o serviço é prestado para a família, o real empregador do doméstico é esta. Todavia, como a família não tem personalidade jurídica, a responsabilidade pela assinatura da CTPS ficará a cargo de um dos membros que a compõem. Sendo assim, todos os membros capazes da família, que tomam os serviços do doméstico, são empregadores.

O conceito de família deve ser entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não haja vínculo de parentesco entre elas. Desta forma, é possível equiparar ao conceito de família, para fins de caracterização do empregador doméstico, amigos que coabitam numa mesma casa, casal homossexual, famílias irregulares²² etc. Comunidades maiores²³ (colégios, albergues, conventos) devem ser descartadas, por perderem a semelhança com a família e por não importarem em reunião espontânea do grupo.

Se o casal, com dois filhos menores, contrata uma doméstica, é certo afirmar que ambos são empregadores e, por isso, solidariamente responsáveis por este contrato, mesmo que apenas um deles trabalhe para sustentar o grupo, arcando, por isso, com os salários da doméstica. Da mesma forma, quando três amigas coabitam, uma paga a doméstica, a outra as despesas da casa e a terceira contas extras. Apesar de apenas uma arcar diretamente com os salários da doméstica, todas são igualmente empregadoras, já que todas tomam os serviços domésticos e pela equivalência com a família.

Todos os membros maiores e capazes da família são coempregadores domésticos e respondem solidariamente pelos encargos trabalhistas, mesmo aqueles que não trabalham. Se, por exemplo, um filho casa e vai morar com sua esposa em outro imóvel e a doméstica da casa da mãe é por ela cedida, dois dias por semana, para trabalho na casa do filho, permanecendo os três outros dias da semana na residência dos pais para o labor doméstico, mas ainda remunerada pelos pais pelos cinco dias da semana, conclui-se que a família foi alargada, passando a ser também empregadora a esposa do filho. Isto porque o local da prestação de serviços (imóvel) domésticos não descaracteriza o vínculo, desde que o empregado seja pago e comandado pela mesma unidade familiar. De forma diversa, se o filho passasse a tomar os serviços da mesma doméstica, por três dias da semana, pagando do seu próprio bolso e dando ordens, o vínculo se formaria com ele (isto é, com o novo casal), salvo ajuste de consórcio de empregador doméstico efetuado entre ele e seus pais.

O consórcio de empregador doméstico pode ocorrer quando duas ou mais unidades familiares distintas (ou unidades similares), ajustarem contratar a mesma doméstica para dividirem os encargos trabalhistas, bem como a prestação laboral. Cada unidade comanda os serviços com liberdade e independência da outra.

Vamos supor que dois vizinhos combinem de contratar a mesma cozinheira para trabalhar três dias por semana na casa do primeiro e outros três dias na casa do segundo, por um salário mensal total fixo de R$ 1.000,00, mais vale-transporte e um só vínculo de emprego. Esse será um consórcio de empregadores domésticos. Todavia, como o consórcio não tem personalidade jurídica, uma pessoa física escolhida dentre os membros dele ficará responsável pela assinatura da CTPS, mas todos os tomadores dos serviços serão solidários nas obrigações trabalhistas, já que são empregadores reais. Na verdade, nesse exemplo as famílias poderiam optar por dois vínculos, um com cada tomador. A adoção do sistema do consórcio é facultativa e, por ser condição mais favorável ao empregado, uma vez que quebra a controvérsia acerca do número de dias trabalhados para cada família, o que poderia, em algumas situações, até afastar o liame empregatício, deve ser aceito, apesar de não haver lei expressa que autorize o consórcio de empregador doméstico.

Convém ressaltar, porém, que seja a família ou o consórcio, apenas uma pessoa vai assinar a Carteira. Demandado em juízo apenas um cônjuge ou amigo, o outro poderá representar o réu demandado como corresponsável, sem necessidade de carta de preposição, por também ser considerado empregador. Ocorrendo separação do casal (ou das amigas), o cônjuge que se afastar e, por isso, não mais receber os serviços da doméstica, deixa de ser responsável por aquele contrato. Caso a Carteira tenha sido por ele assinada, basta uma anotação (no local destinado para as observações gerais) de que o responsável exclusivo pelo contrato permanece apenas o outro, a partir daquele momento. Não deve ser procedida a baixa, nem anotado outro contrato, pois o pacto permanece o mesmo, de forma única, apenas com responsáveis diferentes.

República Estudantil, Albergues, Conventos e Afins

O trabalho prestado para um grupo de pessoas que se reúne de forma espontânea e coabitam no mesmo local, cujo serviço se destina ao consumo pessoal de cada membro do grupo, sem natureza lucrativa, pode tomar a forma de relação doméstica, desde que caracterizados os requisitos contidos da Lei n° 5.859/72. Tal situação pode ocorrer na informal república estudantil, com uma faxineira ou cozinheira contratada para trabalhar para o grupo.

O mesmo entendimento, todavia, não poderá ser adotado quando várias pessoas se encontram casualmente no mesmo local (convento, república estudantil proporcionada pelo governo graciosamente para centenas de estudantes universitários, albergues etc.) e, para o serviço doméstico, contratam uma faxineira ou cozinheira que presta serviço apenas para os que colaboram financeiramente com o trabalho.

Entendemos que neste caso o empregado não poderá ser considerado doméstico porque o “grupo”, por não ter se reunido espontaneamente, não se assemelha à família. São pessoas estranhas que habitam no mesmo lugar, como se fosse uma pousada ou um hotel gracioso. Ademais, as pessoas se revezam de tempos em tempos, há rotatividade de hóspedes. É comum em repúblicas estudantis oferecidas graciosamente pelo governo a estudantes ou em albergues (também graciosos) as pessoas permanecerem na habitação provisoriamente, alguns por dias, outros por meses ou anos. A rotatividade é comum nestes casos.

Defendemos que a cozinheira, arrumadeira, faxineira (ou afim) é autônoma ou empregada regida pela CLT, dependendo se os requisitos dos arts. 2° ou 3° estão ou não presentes. Se empregada urbana, podemos adotar o entendimento da Súmula n° 79 do TJERJ, para responsabilizar todos os que tomam os serviços, mesmo os não pagantes, pois equiparados a um condomínio irregular.

Espólio

O espólio não pode ser considerado empregador doméstico, seja porque não é pessoa física, seja porque com a morte do empregador (único) o contrato do doméstico se rompe. O espólio pode ser acionado em juízo como responsável pela antiga relação de emprego, podendo o empregado cobrar do espólio os direitos trabalhistas ainda não quitados. Convém ressaltar que a morte de um membro da família não importa em extinção do contrato, pois este contrato continua com os demais membros sobreviventes.

d) Atividade de Natureza Não Lucrativa

Sob a ótica do tomador dos serviços e não do seu prestador, o trabalho exercido não pode ter objetivos e resultados comerciais ou industriais, restringindo-se tão somente ao interesse do tomador ou sua família. Logo, o patrão não pode realizar negócios com o resultado do trabalho do empregado. A energia de trabalho despendida pelo empregado doméstico não pode ter como finalidade o lucro do patrão.

Dessa maneira, quando na residência há um pensionato ou sistema de fornecimento de alimentos, tanto a faxineira quanto a cozinheira deixam de ser domésticas para serem empregadas comuns (urbanas).

Todavia, a matéria não é pacífica como parece.

A controvérsia se origina da comparação do texto contido no art. 7°, a, da CLT com o conceito de doméstico contido no art. 1° da Lei n° 5.859/72, isto porque a CLT se refere à atividade não econômica e a lei do doméstico à atividade não lucrativa. Deve-se, portanto, analisar se o art. 7°, a, da CLT foi revogado pela lei do doméstico, já que esta última repete o conceito de forma diversa, ou, se o legislador de 1972, ao conceituar doméstico, cometeu apenas um lapso, vigorando, até hoje, a alínea a, do art. 7°, da CLT.

A resposta é de extrema importância, pois atividade econômica é toda movimentação de bens e serviços,²⁴ enquanto atividade lucrativa²⁵ é toda movimentação de bens e serviços organizados com fins lucrativos.

Ex. 1: Empregado que cuida do canil e dos 200 cães do patrão, dando treinamento, remédio, comida, banho, levando para passear etc., tudo para fins de exposições e competições, sem intuito de lucro, pois quando vencedor, o prêmio é doado. Neste caso o empregado é doméstico ou urbano?

Ex. 2: Empregada que cozinha e prepara 100 quentinhas para a patroa doméstica doar para um orfanato ou um asilo, praticando, portanto, atividade econômica, mas não lucrativa. É doméstica?

Como dito, a matéria suscita controvérsias.

Para a primeira corrente, prevalece o disposto na alínea a, do art. 7°, da CLT, logo, qualquer atividade econômica, mesmo que sem fins lucrativos, descaracteriza a atividade doméstica. Nos exemplos acima, o trabalhador seria urbano, tendo direito à aplicação da CLT. Neste sentido, Amauri Mascaro,²⁶ Martins Catharino,²⁷ Délio Maranhão,²⁸ João Lima Teixeira,²⁹ José Augusto Rodrigues Pinto,³⁰ Russomano³¹ e aparentemente Godinho.³²

A segunda corrente se posiciona no sentido de que o empregador doméstico não pode explorar atividade lucrativa, mas pode usar a mão de obra de seu empregado para atividades econômicas não lucrativas, prevalecendo o conceito da Lei n° 5.859/72. Adotamos esta corrente. Neste sentido também Süssekind,³³ Alice Monteiro,³⁴ Carrion³⁵ e Sérgio Pinto Martins.³⁶

Da mesma forma Magano³⁷ e Orlando Gomes,³⁸ que acrescentam que “trata-se de atividade de mero consumo, não produtiva”. Assim também a jurisprudência majoritária:

EMPREGADO DOMÉSTICO. FINS LUCRATIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO. Nos termos da Lei n° 5.859/72, considera-se empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destes. Assim, comprovados os fins lucrativos na utilização da propriedade em que os serviços eram prestados, resta descaracterizada a relação doméstica, sendo o obreiro empregado celetista. TRT/RJ – Processo n°: 00301.2000.511.01.00.0 – Rel. Designado: Juiz Antônio Carlos Areal. DJ/RJ 11/04/2003.

Assim sendo, para estes últimos, é doméstico aquele que executa suas tarefas para pessoa física, de forma contínua, para, por exemplo, atender a entrega de cem quentinhas por dia para uma instituição de caridade; ou aquele trabalhador que prepara diariamente inúmeras refeições para os cães de competição não lucrativa do canil que o empregador possui, enquanto para os primeiros, estes não são domésticos e sim empregados regidos pela CLT.

e) Âmbito Residencial

Há um equívoco na redação contida no art. 1° da Lei n° 5.859.72, quando se refere ao trabalho executado no âmbito residencial do empregador doméstico, pois o trabalho pode ser exclusivamente externo e ser caracterizado como doméstico, como ocorre com o motorista, segurança, o piloto, a acompanhante etc. Melhor teria sido a expressão “para” o âmbito residencial, isto é, é doméstico quem executa serviços para a família, para o âmbito residencial, para o consumo da pessoa física, e não para terceiros.

Sob outro ponto de vista, é importante salientar que o doméstico pode executar seus serviços tanto na unidade familiar principal do patrão, como em residências mais distantes, como a casa de praia, casa de campo etc. Isto porque o deslocamento para fora da residência principal, no exercício das funções domésticas, não descaracteriza a relação (motorista em viagens).

SERVIÇOS DOMÉSTICOS. CARACTERIZAÇÃO – Para ser caracterizado como “doméstico” o serviço não precisa ser prestado, necessariamente, na residência do empregador. O que importa é que a atividade desempenhada esteja voltada para o âmbito familiar, não gerando, pois, lucro ao empregador. Ac. 20050560772. Proc. Ro 02774.1998.009.02.00.4. 3ª T. SP. Rel. Mércia Tomazinho, julgado em 23/08/2005, publicado em 06/09/2005.

3. EFICÁCIA DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO EMPREGADO DOMÉSTICO

Mesmo os enunciados genéricos contidos na norma constitucional têm eficácia e, como a Constituição está no ápice da hierarquia formal das demais normas, ela irradia seus efeitos e amplia seu alcance às demais normas infraconstitucionais. Alguns destes comandos constitucionais têm todas as características para produzir seus efeitos tendo, por isso, eficácia plena, imediata. Outros dependem de regulamentação para sua efetivação plena, sua concretização no plano concreto.

O art. 5°, § 1°, da CRFB determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Os direitos contidos no parágrafo único do art. 7° da CRFB são direitos fundamentais.

Portanto, é dever do intérprete afastar todas as dificuldades para dar efetividade aos direitos constitucionalmente reconhecidos aos domésticos, já conhecidos pelos outros trabalhadores, mas, pela primeira vez, destinados também aos domésticos.

O art. 7°, parágrafo único, da CRFB, garantiu, por exemplo, o aviso prévio, o RSR, o salário mínimo ao doméstico, direitos antes não concedidos a esta classe de trabalhadores. Mais tarde, a EC 72/2013 alterou o parágrafo único do art. 7° da Constituição Federal e estendeu aos domésticos outros direitos, antes só garantidos aos urbanos (CLT) e rurais. Entre os novos direitos estão: jornada de 8 horas diárias, limitadas a 44 horas semanais; hora extra com acréscimo de 50%, normas coletivas e, na forma da lei, o adicional noturno, FGTS acrescido de multa de 40%, em caso de despedida imotivada etc.

Todavia, o conceito de aviso prévio; as hipóteses de cabimento; a faculdade de convertê-lo ou não em pecúnia e de quanto; sua integração ou não ao tempo de serviço; a época do pagamento das parcelas decorrentes da rescisão, inclusive do aviso; são regras que estão disciplinadas nos arts. 487 e seguintes da CLT, das quais, em princípio, o doméstico não teria direito por força do disposto no art. 7°, a, da CLT.

Da mesma forma, o conceito de repouso semanal remunerado, cujos requisitos para aquisição; a forma de pagamento; as consequências do trabalho em dia de folga não compensado etc., estão previstas na Lei n° 605/49. Entrementes, o Decreto n° 27.048/49, em seu art. 3°, a, excluía expressamente o doméstico. Só a partir da Lei n° 11.324/06 é que a Lei n° 605/49 passou a ser aplicada ao doméstico em sua integralidade, com adaptações.

Apesar de concedido o salário mínimo ao doméstico, com todas as utilidades a que ele se destina (como expressamente enumera o art. 7°, IV da CRFB), o conceito de salário mínimo; sua proteção contra descontos; a época do pagamento; o conceito de utilidade; os percentuais de desconto; o valor mínimo pago em dinheiro; a periodicidade do pagamento etc., são regras estampadas na CLT, que, à primeira vista, seriam inaplicáveis ao doméstico, por força do art. 7°, a, da CLT.

Também foi concedido ao doméstico o direito ao décimo terceiro salário. A regulamentação deste direito está na Lei n° 4.090/62.

Da mesma forma, a EC 72/2013 estendeu aos domésticos, pela primeira vez, as horas extras, adicional noturno, FGTS compulsório e normas coletivas.

Logo, para dar instrumentalidade ao direito à jornada de 8 horas e consequente pagamento das horas extras para os que extrapolam tal limite, é aplicável a regra que limita a 2 horas/dia o labor extra, inclusive para fins de compensação de jornada, assim como a necessidade de acordo individual escrito (Súmula n° 338 do TST) para o ajuste da compensação de jornada e a desnecessidade de adoção de controle de jornada para os patrões que possuem, por residência, menos de 10 empregados (art. 74, § 2.°, da CLT). Isto quer dizer que o Capítulo “Da Duração do Trabalho”, na parte compatível, é aplicável ao empregado doméstico, inclusive o direito ao intervalo intrajornada e entre jornadas. O adicional noturno, como determina a própria redação do parágrafo único do art. 7° da CR (alterado pela EC 72/2013), depende de lei para regulamentar tal direito. Logo, foi a própria Constituição Federal que excepcionou a regra de aplicação imediata de alguns direitos. Assim, ainda dependem de regulamentação os direitos contidos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII.

Para cumprir a ordem emanada do art. 5°, § 1°, da Carta, que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais daquele capítulo, dentre eles os direitos dos domésticos, o hermeneuta, ao analisar as normas infraconstitucionais que excluem o trabalhador doméstico de sua aplicação total, que regulam os novos direitos concedidos ao doméstico, deve empregar-lhes uma interpretação em conformidade com a Constituição, para dar efetivação àqueles direitos ainda não regulamentados. Para tanto, o exegeta deve utilizar temporariamente as regras contidas na CLT (ou na lei ordinária que regula o direito), desde que compatíveis, para dar instrumentalidade àqueles direitos. Assim, a CLT, a Lei n° 605/49 (RSR) e a Lei n° 4.090/62 (13°) serão utilizadas apenas na parte compatível que possa dar efetividade ao direito criado constitucionalmente para o doméstico.

Esta técnica de interpretação deve ser cuidadosa e encontrar limites nos postulados da razoabilidade, pois os efeitos conexos, numa interpretação muito extensiva, podem importar em abuso, e desviar a finalidade constitucional. Logo, não é toda a CLT aplicável ao doméstico, mas apenas a parte necessária para cumprir o comando constitucional.

Assim, quando a Carta garantiu ao doméstico o direito ao aviso prévio, quis dizer que este só é devido nas despedidas imotivadas ocorridas em contratos indeterminados. Este conceito que acabamos de tecer está na CLT, como os conceitos de “despedida motivada” e de “contrato determinado”, já que para se saber o que é um contrato por prazo indeterminado é necessário saber o que é um contrato por prazo determinado. Para se saber o que é uma despedida imotivada, devemos recorrer ao que é despedida por justa causa. Quando o legislador constituinte concedeu o aviso prévio ao doméstico, também lhe estendeu a regulamentação existente, bem como seus efeitos conexos, tais como: aviso prévio indenizado; possibilidade de desconto pela falta do aviso pelo notificante; consequência pela justa causa praticada no curso do aviso; época do pagamento das parcelas decorrentes da rescisão; contrato determinado (só o de experiência é compatível); despedida por justa causa, as limitações à despedida injusta (suspensão e interrupção do contrato) etc.

Conclusão: a única interpretação possível para se dar efetividade ao comando constitucional, que determina a aplicação imediata dos direitos fundamentais, é a utilização temporária, até que a lei do doméstico regule de forma diversa, de alguns artigos da CLT ou de outras leis ordinárias, que devem ser utilizadas para dar exequibilidade aos direitos constitucionais criados para o empregado doméstico.

Carrion³⁹ compartilha de posição similar:

Os direitos que a Constituição concedeu genericamente aos domésticos devem ser aplicados com a regulamentação das leis que já os contemplam.

É verdade que as leis ordinárias que necessitam de regulamentação somente entram em vigor na data em que esta ocorrer. Mas com as normas constitucionais não se pode dar o mesmo, a não ser que haja condicionamento expresso diferido ou exista absoluta impossibilidade material de atuação efetiva. É que o vazio regulamentador da lei não é tão tolerável como o da Constituição, pela maior imperatividade desta última sobre a primeira. No entendimento da eficácia das Constituições houve uma grande evolução, chegando a afirmar-se que já não há mais normas programáticas (José J. Canotilho), pelo que o intérprete e aplicador da lei tem de afastar as dificuldades para concretizar os dispositivos da Lei Maior.

(...) tudo isso tem que levar o intérprete a uma interpretação criativa.

Assim, enquanto não houver lei que complete certos dispositivos simplesmente enunciados pela Constituição, tem-se de aplicar o instituto deferido para outros sujeitos ou situações, tal como ele já está em vigor.

4. DIREITOS

Alguns dos direitos do doméstico estão no parágrafo único do art. 7°, da CRFB, outros na Lei n° 5.859/72 e na Lei n° 11.324/2006.

Não se aplicam aos domésticos os direitos previstos na CLT que não visem dar eficácia aos direitos concedidos pela Constituição (art. 5°, § 1°, da CRFB).

Assim, não foram estendidos ao doméstico, por exemplo: a multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, por se tratar de penalidade; o instituto da sucessão de empresários (arts. 10 e 448 da CLT), porque só aplicáveis às empresas; o adicional de insalubridade e periculosidade (arts. 193 e 195 da CLT); o adicional de transferência (art. 469 da CLT); a estabilidade do cipeiro e do acidentado (art. 165 da CLT; art. 10, II, a, do ADCT; art. 118 da Lei n° 8.213/91 etc.), a equiparação salarial (art. 461 da CLT) etc. – aplicação do art. 7°, alínea a, da CLT.

Entretanto, ao doméstico se aplica todo o capítulo de férias da CLT, em face da determinação contida no Decreto n° 71.885/73. Aplicam-se, ainda, os princípios genéricos da proteção ao trabalhador, como o da irredutibilidade salarial, da inalterabilidade contratual, do ajuste contratual como lei entre as partes; alguns artigos da CLT pelo princípio da eficácia constitucional direta ou conexa como o contrato de experiência; os dispositivos sobre aviso prévio, inclusive a regulamentação sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as limitações e autorizações de desconto no salário do empregado; a periodicidade e época do pagamento do salário; algumas hipóteses de interrupção e suspensão do contrato e as garantias decorrentes destes fenômenos; o Capítulo da Duração do Trabalho contido na CLT, aí incluídas as horas extras e os intervalos intra e interjornadas; as normas coletivas etc.

Mesmo antes da EC 72/2013 defendíamos que alguns dos direitos até então não incluídos no parágrafo único do art. 7° da CRFB eram aplicáveis aos domésticos. Eram aqueles que encerravam norma proibitiva ou de prescrição, pois destinadas a todos os trabalhadores, independentemente se doméstico, urbano, rural, ou avulso (ex.: prescrição, proibição do trabalho do menor de 16 anos, proibição de discriminação etc.). Neste ponto, a EC 72/2013 não trouxe grandes novidades, mas deixou claro o comando de proibições, porém deixando de fora a prescrição (comentada abaixo).

As Leis n°s 7.418/85 e 7.619/87 e o Decreto n° 95.247/87 estenderam-lhes o direito ao vale-transporte.

Mais tarde, a Lei n° 11.324/2006 concedeu a estabilidade à gestante, férias de 30 dias, feriados e a proibição de descontos por concessão de algumas utilidades.

Por fim, a EC 72/2013 alterou o parágrafo único do art. 7° da CRFB e concedeu outros direitos aos empregados domésticos.

Direitos Constitucionais: O art. 7°, parágrafo único, da CRFB concedeu aos domésticos:

• relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória (depende de regulamentação);

• seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (depende de regulamentação);

• fundo de garantia do tempo de serviço (depende de regulamentação);

• salário mínimo;

• irredutibilidade salarial;

• décimo terceiro salário;

• remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (depende de regulamentação);

• proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

• salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (depende de regulamentação por lei;

• duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

• repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

• remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

• gozo de férias anuais com acréscimo de um terço;

• licença à gestante de 120 dias, sem prejuízo do emprego e dos salários;

• licença-paternidade;

• proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

• aviso prévio;

• redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

integração à Previdência Social;

• assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (depende de regulamentação);

• reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

• seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (depende de regulamentação por lei);

• proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

• proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

• proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Alguns dos direitos acima serão estudados de forma mais aprofundada. Para os demais, remetemos o leitor ao Capítulo pertinente ao tema.

4.1. Salário Mínimo

Assim dispõe o inciso IV do art. 7° da CRFB:

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Ao doméstico não era garantido o salário mínimo. Foi a Carta de 1988 que lhe estendeu tal direito.

As consequências desta novidade são múltiplas:

a) Valor e Recibo

A partir de 5/10/88 o doméstico passou a ter garantido o salário mínimo hora, dia ou mês. Isto significa que não há a obrigação de pagar o valor mensal fixado por lei, se a doméstica não trabalhar de segunda a sábado. Se trabalha dois dias por semana, deverá receber, pelo menos, o valor do salário mínimo dia, multiplicado pelo número de dias trabalhados no mês, mais o RSR. Este resultado será inferior ao salário mínimo mensal, pois proporcional ao trabalho executado. Nem seria justo alguém que trabalha 30 dias ganhar o mesmo valor que outro que trabalha 10 dias no mês. Da mesma forma a OJ n° 358 da SDI-I do TST.

Da mesma forma tem entendido a jurisprudência majoritária:

O dispositivo constitucional que fixa o salário mínimo como a menor remuneração paga ao trabalhador (art. 7°, inciso IV) o faz em consonância com aquele que dispõe sobre a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7°, inciso XIII). Assim, se a jornada de trabalho do empregado é menor que a estipulada pela Constituição, cabe-lhe o pagamento mínimo proporcional ao tempo de trabalho por ele executado. AR 483.013/98.7. Ac. 1ª T. Rel. Juíza Regina E. Ezequiel. Revista Trabalho e Doutrina, n. 22, 09/99, p. 178.

O pagamento do salário deverá ser feito mediante recibo. Portanto, também se aplica ao doméstico o art. 464 da CLT.⁴⁰

PAGAMENTO DE SALÁRIO DE DOMÉSTICO. COMPROVAÇÃO MEDIANTE RECIBO. Qualquer pagamento que se faça ao empregado, inclusive o doméstico, deve obedecer ao disposto na CLT, art. 464, caput. O trabalho doméstico, com muito mais razão, exige a dação do comprovante de pagamento; via de regra, a contratualidade se resume apenas a um empregado, o que dificulta até mesmo a comprovação da relação de emprego, quiçá o pagamento das verbas contratuais e legais. Ainda que haja mais de um empregado doméstico, a exigência do recibo se faz premente com vistas a resguardar o direito do trabalhador em uma eventual ação judicial. É muito cômodo ao empregador alegar a existência de “relação de confiança” para se eximir da obrigação legal imposta por lei. Não é por certo o objetivo da lei estratificar a sociedade, impondo a determinados laboriosos a pecha de trabalhadores de segunda classe. A vilania não pode contar com a benesse do Estado; é premissa constitucional a preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, inciso III). Ac. 20060114848, Proc. 02656.2002.079.02.00.4, 3ª T, SP, Rel. Rovirso Aparecido Boldo, Jul. 21/02/2006, publicado em 14/03/2006.

b) Periodicidade e Época do Pagamento

Em virtude da necessidade de se dar efetividade aos direitos constitucionais criados para o doméstico (art. 5°, § 1°, da CRFB), regulamentando-os até que a lei especial os regule, aplica-se ao doméstico o comando contido no art. 459 da CLT, que trata da periodicidade e época do pagamento do salário.

Desta forma, o doméstico não pode ser contratado para pagamento trimestral de seu salário, nem pode receber seu pagamento no dia 15 de cada mês.

O pagamento deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente e o salário deve ser ajustado com a periodicidade máxima mensal, de forma que todo mês haja pagamento de salário.

c) Descontos

A Carta simplesmente enumerou, de forma genérica, os direitos estendidos ao doméstico, dentre eles, o salário mínimo, sem, contudo, conceituar ou regular tal direito, deixando margem para o intérprete buscar, nas regras gerais existentes a respeito da matéria, a regulação pertinente para dar efetividade a este direito. Ao relacionar as utilidades a que se destinava o salário mínimo, o constituinte também se referiu, implicitamente, aos percentuais que cada uma destas deve equivaler e às possibilidades de desconto quando concedidas in natura. Por outro lado, ao conceder o salário mínimo também estendeu as proteções a este salário.

Da mesma forma, mesmo que por outro fundamento, forçoso é concluir que o salário é cercado de proteção, seja pela sua natureza alimentar, seja pelo princípio da proteção ao trabalhador. Isto porque os princípios trabalhistas são aplicáveis a todos os empregados, inclusive aos domésticos. Dentre estes, o princípio da inalterabilidade contratual in pejus e o da intangibilidade salarial realçam. Portanto, é vedado o desconto não autorizado em lei.

Desta forma, conclui-se que até a inclusão do art. 2°-A à Lei n° 5.859/72, ao doméstico eram aplicáveis os arts. 81, 82, 458, 462 da CLT, na parte compatível. E até hoje são aplicáveis as leis que fixam o salário mínimo (hora, dia e mês). Após a Lei n° 11.324/2006 foram vedados os descontos de algumas utilidades fornecidas pelo empregador. Esta regra só se aplica para o trabalho executado após 20/07/2006 (data da publicação da lei).

Logo, se o empregador fornecia uma utilidade, poderia efetuar o desconto correspondente⁴¹ (arts. 81 e 82 da CLT)⁴² até 20/07/2006; após esta data o desconto está proibido para algumas utilidades.

Se desejar efetuar desconto em virtude de dano, poderá fazê-lo, salvo quando culposo, quando deverá haver cláusula contratual específica nesse sentido – art. 462 da CLT.

O motorista, por exemplo, que enseja a aplicação de multa por excesso de velocidade, responde pelo dano culposo praticado contra o patrão, desde que haja previsão expressa no contrato neste sentido, na forma do art. 462 da CLT.

O pagamento mínimo em dinheiro será de, pelo menos, 30% do valor do salário – art. 82, parágrafo único, da CLT.

Não será considerada falta ao serviço a ausência do empregado pelos motivos indicados nos arts. 131 e 473 da CLT (na parte que for compatível), além de outros previstos em leis especiais. Apesar de a norma estar prevista na CLT, ela visa proteger o salário pago ao empregado doméstico.

d) Utilidades

Seguindo o mesmo raciocínio do item anterior, ao doméstico foram estendidas as utilidades. A Carta as enumerou uma a uma: salário mínimo, fixado em lei (...) capaz de atender a suas necessidades (...) como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social (...) (grifos nossos).

A partir daí dois lados do instituto podem ser explorados: o relativo aos descontos e o referente à integração ao salário, quando caracterizada a natureza salarial da benesse, observadas as limitações impostas pela Lei n° 11.324/2006.

Remetemos o leitor ao Capítulo da “Remuneração” no item salário-utilidade.

Utilidade é tudo aquilo que não é dinheiro. O empregado pode receber seu salário em dinheiro e/ou em utilidade. A natureza salarial da utilidade depende de quatro requisitos cumulativos: ser benéfica, habitual, graciosa para o empregado e que seja concedida pelo trabalho e não para o trabalho, isto é, que seja forma de contraprestação do serviço e não uma ferramenta para a execução deste.

A CLT (art. 458, § 3°) indica os percentuais de duas das utilidades referidas no salário mínimo, regra também aplicada ao doméstico: a habitação,⁴³ que corresponde a 25% (vinte e cinco por cento) e a alimentação, que equivale a 20%⁴⁴ (vinte por cento) do salário contratual.

Os incisos I a VII do art. 458 da CLT retiraram a natureza salarial de algumas utilidades (transporte, saúde, previdência, educação e vestuário). Todavia, não impediu o desconto destas mesmas utilidades quando fornecidas até 20/07/2006. A partir daí, isto é, da Lei n° 11.324/2006, que acrescentou o art. 2°-A à Lei dos domésticos, o desconto de algumas utilidades foi proibido, assim como a integração destas mesmas utilidades (alimentação, moradia, higiene e vestuário). Para as demais utilidades, continua sendo aplicável a CLT (arts. 81, 82 e 458).

Assim, o patrão podia descontar uma utilidade fornecida, porém não pode mais qualquer uma, mas tão somente, aquelas excluídas da Lei n° 11.324/2006:

Art. 2°-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia (grifos nossos).

§ 1° Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

§ 2° As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

Nem sempre o empregado terá direito à integração de uma utilidade, pois algumas jamais terão natureza salarial. A partir da Lei n° 11.324/2006 a alimentação, vestuário, higiene e moradia do doméstico não poderão ter natureza salarial, nem ser descontados, salvo quando a moradia for em local diverso da residência em que o empregado prestar serviços.

Tipos

O sabonete utilizado para a higiene pessoal da doméstica não tem natureza salarial, por exemplo. Esta higiene não pode ser considerada como salário-utilidade porque necessária para a execução do trabalho (todo empregado deve trabalhar asseado). Diferentemente seria se concedido um “kit higiene” semanal para ser levado para casa. Neste caso, a higiene seria salário-utilidade, pois corresponderia a um plus não necessário para execução do serviço, mas apenas para dar maior conforto ao empregado. Esta conclusão só poderia ser adotada antes da Lei n° 11.324/2006, já que depois a lei foi clara ao retirar a natureza salarial da benesse.

A doméstica que viaja para a Disney duas vezes ao ano, e.g., para cuidar das crianças durante a viagem, o faz para executar o trabalho, logo, o lazer não foi concedido como forma de contraprestação e sim “para” o trabalho. Logo, a viagem não ocorreu para a doméstica passear e sim para trabalhar. Não pode ser considerado como de natureza salarial.

A alimentação “para o trabalho” é aquela fornecida por falta de alternativa, necessidade, ou quando confeccionada pela própria trabalhadora. A doméstica que reside na casa do patrão de segunda a quinta, alimenta-se da comida fornecida pelo patrão, pois não tem como levar a sua marmita todos os dias. A babá não pode se afastar do local de trabalho, abandonando a criança, para alimentar-se em outro local. Apenas a doméstica que residir em sua própria casa ou em casa fornecida pelo patrão, com liberdade, que receber graciosamente alimentação habitual, poderia ter configurada a natureza salarial da alimentação até 20/07/2006, pois após esta data a Lei n° 11.324/2006 descaracterizou a natureza salarial da benesse.

Não se deve confundir habitação (moradia) com pernoite ou cômodo provisório. O quarto que a doméstica permanece durante a semana para pernoite de segunda a quinta, cuja disponibilidade do espaço é da patroa, limitando a liberdade da empregada, não pode ser considerado como habitação. Logo, o desconto não poderia ser no percentual destinado à moradia. Habitação, nos moldes do salário mínimo, será aquela que, independente do tamanho e localidade que o trabalhador resida, tenha disponibilidade de espaço e liberdade de levar quem quiser, mobiliar, pintar etc. Assim, a casa de caseiro da casa de veraneio da família é uma habitação. O caseiro ali reside “para” tomar conta da casa, logo, a utilidade é instrumento do trabalho, não tendo natureza salarial. Se, todavia, a casa é concedida nas proximidades da residência da família apenas para dar maior conforto ao empregado, já que desnecessária tal utilidade para a execução do serviço, terá natureza salarial. Mesmo após a Lei n° 11.324/2006, que acrescentou o art. 2°-A à Lei n° 5.859/72, a moradia pode ser descontada quando o trabalhador residir em local diverso do que presta serviço. Sendo assim, também pode caracterizar salário-utilidade.

Portanto, é necessária a análise minuciosa do caso concreto.

Há, todavia, corrente tímida em contrário, como se percebe da decisão abaixo:

EMPREGADO DOMÉSTICO. O art. 7°, parágrafo único, da CF de 1988, ao estender à categoria dos empregados domésticos diversos direitos atribuídos aos trabalhadores em geral, não incluiu nenhuma disposição referente a percentuais in natura, dobra de salários retidos ou multa por atraso no pagamento de verbas resilitórias, não se lhes aplicando, por consequência, os dispositivos correspondentes da CLT (arts. 458, § 3°, 467 e 477). TRT 1ª Reg. 3ª T., Rel. Juíza Nídia Assunção Aguiar, RO 19477/95, DORJ 06/04/98, parte III, S. II.

e) Piso Salarial

O piso salarial foi previsto no art. 7°, V, da CRFB e se difere do salário mínimo, porque este é, nacionalmente unificado (um só valor para todo país), enquanto aquele deve levar em consideração a complexidade de cada atividade, profissão ou ofício para fixar valores salariais (pisos) diferenciados para cada uma.

Por sua vez o art. 22, I, parágrafo único, da CRFB autorizou os Estados a legislarem sobre Direito do Trabalho, desde que autorizados por lei complementar.

A Lei Complementar n° 103/2000, de 14/7/2000 (DO de 17/7/2000), autorizou os Estados e o Distrito Federal a fixarem pisos salariais superiores aos fixados nacionalmente por lei, excluindo os servidores públicos estaduais e municipais e autorizando a inclusão dos domésticos.

A partir da publicação da LC n° 103/2000, o Governo do Estado do Rio de Janeiro passou a instituir pisos salariais da categoria dos domésticos, sancionando e publicando leis desde o mês de dezembro de 2000.

Para uma análise comparativa, observemos a “Tabela do Piso Estadual dos Domésticos”:

Piso Salarial Estadual dos Domésticos Rio de Janeiro | Salário Mínimo Nacional
Lei n° 3.512/2000 (21/12/2000) | R$ 220,00 | Lei n° 9.971/2000 (18/5/2000) | R$ 151,00
Lei n° 3.726/2000 (13/12/2001) | R$ 240,00 | MP n° 2.194-6 (23/8/2001) | R$ 180,00
Lei n° 3.726/2000 (13/12/2001) | R$ 240,00 | Lei n° 10.525/2002 | R$ 200,00
Lei n° 4.101/2003 (22/4/2003) | R$ 276,00 | Lei n° 10.699/2003 (9/7/2003) | R$ 240,00
Lei n° 4.274/2004 (5/2/2004) com vigência “retroativa” desde janeiro 2004 | R$ 305,00 | Lei n° 10.888/2004 (24/6/2004) | R$ 260,00
Lei n° 4.498/2005 (5/1/2005) | R$ 326,00 | MP n° 248/2005 (20/4/2005) | R$ 300,00
Lei n° 4.868/05 (29/12/2005) com vigência a partir de janeiro de 2006 | R$ 369,45 | MP n° 288/2006 (1°/4/2006) | R$ 350,00
Lei n° 4.987/2007 (29/1/2007) | R$ 424,88 | MP n° 362/2007 (30/3/2007) | R$ 380,00
Lei n° 5.357/2008 (23/12/2008) | R$ 512,67 | MP n° 456/2009 (30/1/2009) | R$ 465,00
Lei n° 5.627/2009 (29/12/2009) | R$ 581,88 | MP n° 516/2010 (30/12/2010) | R$ 540,00
Lei n° 5.950/2011 (13/4/2011) | R$ 639,26 | Lei n° 12.255/2010 (16/6/2010) | R$ 510,00
Lei n° 6.163/2012 (10/2/2012) | R$ 729,58 | Decreto n° 7.655/2011 (23/12/2011) | R$ 622,00
Lei n° 6.402/2013 (08/3/2013) | R$ 802,53 | Decreto n° 7.872/2012 (26/12/2013) | R$ 678,00

Outros Estados:

Em São Paulo, o piso do doméstico foi fixado pela Lei Estadual n° 14.693, de 1° de março de 2012, no valor de R$ 690,00 (seiscentos e noventa reais), com vigência a partir de 01/03/2012.

No Rio Grande do Sul, a Lei Estadual n° 13.189, de 23 de junho de 2009, fixou o piso de R$ 624,05 (seiscentos e vinte e quatro reais e cinco centavos) para os trabalhadores domésticos, com vigência na data de sua publicação (27/03/2012), produzindo seus efeitos a partir de 1° de março de 2012.

No Paraná, a Lei Estadual n° 17.135, de 01/05/2012, fixou o valor de R$ 811,80 (oitocentos e onze reais e oitenta centavos), com vigência a partir da mesma data (01/05/2012).

O empregador que admite doméstico, no Estado do Rio de Janeiro ou em outro Estado que tenha piso estadual fixado por lei, deverá recolher a contribuição previdenciária com base no salário efetivamente pago.

Neste sentido a IN RFB n° 971/2009, do Instituto Nacional do Seguro Social, dispondo o que se segue:

Art. 54. A base de cálculo da contribuição social previdenciária dos segurados do RGPS é o salário de contribuição, observados os limites mínimo e máximo.

§ 1° O limite mínimo do salário de contribuição corresponde:

(...)

II – para o empregado doméstico, ao piso estadual conforme definido na Lei Complementar n° 103, de 14 de julho de 2000, ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomados nos seus valores mensal, diário ou horário, conforme o ajustado, e o tempo de trabalho efetivo durante o mês;

(...)

e.1) Constitucionalidade do Piso Estadual dos Domésticos

Há quem sustente a inconstitucionalidade do § 2° do art. 1° da Lei Complementar n° 103/2000, que determinou a extensão dos pisos salariais aos domésticos, isto porque a Constituição teria sido taxativa quanto aos direitos sociais, não incluindo o inciso V do art. 7° dentre estes direitos. Defendem que, como a Lei Complementar n° 103/2000 veio para regulamentar o inciso V do art. 7° da Carta, não poderia ter estendido o direito a quem a Constituição não conferiu tal benesse. Fundamentam na rigidez da Carta, que não pode ser alterada por lei. Outros acrescentam que o piso salarial de que cogita o art. 7°, V, da Carta Magna não é regional ou estadual, mas sim profissional. Deve ser fixado em proporção à extensão ou complexidade do trabalho. É o chamado salário profissional, que pode ser fixado, por exemplo, para metalúrgicos, bancários, comerciantes etc., e os domésticos não seriam considerados como profissionais.

Em sentido contrário, temos a segunda corrente, à qual nos filiamos, pela constitucionalidade da regra. O princípio da prevalência da norma mais favorável está expressamente previsto no caput do art. 7° da CRFB:.“Art. 7°. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (grifos nossos). Portanto, a norma mais favorável, ainda que infraconstitucional, deve ser aplicada ao trabalhador, mesmo doméstico.

A jurisprudência também vem se posicionando neste sentido.

f) Faltas justas ou legais e atrasos

O doméstico tem direito às faltas previstas nos arts. 131 e 473 da CLT sem prejuízo do salário, naquilo que lhe for compatível. Isto quer dizer que toda vez que o empregador não descontar a falta, ela não será considerada; toda vez que não tenha havido serviço (art. 131, IV e VI); em caso de morte de descendente e ascendente ou de casamento; em caso de doação de sangue, quando tiver que comparecer em juízo etc. (art. 473 da CLT).

Como o doméstico tem direito ao salário mínimo (art. 7°, parágrafo único, da CRFB), os arts. 131 e 473 da CLT são necessários para desautorizar os descontos sobre o salário por faltas justas do empregado. Outra consequência da aplicação de alguns dispositivos da CLT, utilizados para dar a máxima efetividade aos direitos constitucionais estendidos ao doméstico, é o impedimento de despedida imotivada durante os períodos de suspensão e interrupção contratual.

Da mesma forma que os domésticos passaram a ter direito às horas extras depois da EC 72/2013, conclui-se que também é possível descontar os atrasos do empregado doméstico, devendo-lhe ser aplicada a regra contida no art. 58, § 1°, da CLT.

4.2. Irredutibilidade, Intangibilidade e Impenhorabilidade de Salário

A irredutibilidade salarial é direito do trabalhador doméstico e está explícito no inciso VI do art. 7° da CR. Logo, o empregador não poderá reduzir o valor nominal do salário (expressão monetária) ou efetuar descontos não autorizados por lei.

A proibição se estende inclusive quando o patrão reduz o salário em virtude da redução do trabalho.

Ex.: O empregador contratou doméstico para trabalho de segunda a sábado, por um salário de R$ 1.000,00. Não poderá, depois de um ano reduzir o salário para R$ 500,00, sob o argumento de que o doméstico passará a trabalhar apenas três dias da semana.

Ex.: O empregador que antes da EC 72/2013 pagava R$ 1.400,00 pelo trabalho diário de 14 horas, não poderá depois nova regra constitucional considerar embutidas as horas extras (as laboradas a partir da oitava hora) neste salário, pois isto importaria em redução de salário.

Apenas os que recebem por hora ou por dia, sem garantia de um mínimo de dias por mês, poderão ter salários variáveis de acordo com o trabalho. Se trabalharem mais dias, perceberão mais.

Para os que recebem por produção ou por hora, é garantido ao doméstico o salário mínimo (hora, dia ou mês), na forma do inciso VII, do art. 7°, da CR.

O inciso X do art. 7° da CR também garantiu aos domésticos as mesmas proteções legais do salário destinadas aos demais empregados, como a impenhorabilidade e intangibilidade, isto é, a proibição de penhora e de descontos (salvo as hipóteses previstas em lei), constituindo crime sua retenção dolosa.

4.3. Décimo Terceiro Salário

Tem o doméstico direito ao décimo terceiro salário, que deverá ser pago na forma das Leis n°s 4.090/62 e 4.749/65.

A gratificação natalina deve ser paga até o dia 20 de dezembro de cada ano, de acordo com o número de meses trabalhados pela doméstica, devendo o patrão adiantar 50% deste valor entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano ou por ocasião das férias, quando requerido tempestivamente.

4.4. Repouso Semanal Remunerado e Feriados

O direito ao repouso semanal remunerado foi estendido ao trabalhador doméstico em 1988 e está previsto no art. 7°, XV, da CRFB.

Para regulamentar este direito, deve ser utilizada a Lei n° 605/49, na parte que for compatível.

O repouso deverá ocorrer no sétimo dia, preferencialmente aos domingos, e será de 24h consecutivas. Caso não concedido, o patrão deverá conceder folga compensatória, sob pena de pagamento em dobro.

A Lei n° 605/49, art. 6°, estabelece dois requisitos necessários para a aquisição do direito à remuneração do repouso e dos feriados.

Assim sendo, na semana que antecede a cada dia de repouso o empregado deve ser assíduo. No entanto, não se aplica a necessidade de pontualidade para o doméstico, pois não é submetido à jornada, salvo quando, excepcionalmente, for contratado por hora.⁴⁵

Para os domésticos contratados para trabalho constante aos domingos, não é necessária a escala de revezamento a que se referem os arts. 67/68 da CLT e o art. 6° do Decreto n° 27.048/49. O empregador doméstico não pode ser considerado como “atividade que por sua natureza ou conveniência pública” tenha que funcionar aos domingos ou que as “exigências técnicas da empresa” autorizem o trabalho aos domingos (art. 6° do Decreto n° 27.048/49). Sendo assim, desnecessária a concessão de um domingo a cada sete semanas. Há corrente tímida em contrário, defendendo a aplicação da escala de revezamento aos domésticos. Mesmo que assim se entenda, o não cumprimento deste requisito importaria, apenas, em infração administrativa, penalidade, aliás, que não se aplica ao empregador doméstico.

Aos domésticos não foi estendido o direito aos feriados⁴⁶ até o advento da Lei n° 11.324/2006, pois a Carta não o fez expressamente, e a Lei n° 605/49 expressamente os excluiu de sua aplicação – art. 5°, a, da Lei n° 605/49.

Se, todavia, o patrão sempre concedeu os feriados de forma remunerada, não poderá suprimir esta condição mais favorável ao doméstico.

Entretanto, a partir da Lei n° 11.324/2006 (art. 9°), foi revogada a alínea a do art. 5° da Lei n° 605/49, devendo ser aplicado ao doméstico o direito ao repouso remunerado dos feriados ocorridos após 20/07/2006.

Via de consequência, se o doméstico trabalhar em dia de feriado ou de repouso semanal, terá direito a outra folga compensatória, sob pena de pagamento em dobro das horas trabalhadas nestes dias – Súmula n° 146 do TST.

4.5. Férias Acrescidas de 1/3

a) Férias de 20 dias úteis até a Lei n° 11.324/2006 e de 30 dias após a lei.

Breve histórico

Antes da CLT as férias de alguns empregados urbanos eram de 15 dias úteis. A CLT, em 1943, estendeu o direito às férias a todos os trabalhadores urbanos e aumentou seu período para 20 dias úteis. Em 1977, o Decreto-Lei n° 1.535 alterou o art. 130 da CLT, majorando para 30 dias corridos as férias dos empregados urbanos (empregados regidos pela CLT).

A Lei n° 5.859 (art. 3°) é de 1972 e concedeu aos domésticos 20 dias úteis de férias (após 12 meses consecutivos de trabalho para a mesma pessoa ou família), exato número de dias concedido ao urbano pela regra da CLT, que vigorava a época. Todavia, quando o art. 130 da CLT foi alterado, a lei do doméstico não o foi. A partir daí alguns passaram a defender que tal fato foi um lapso do legislador e, outros, que foi proposital a manutenção de regra especial, que concede período menor de férias para os domésticos.

A Constituição de 1988 apenas acrescentou o terço constitucional às férias, sem, contudo, mencionar o número mínimo de dias para gozo – art. 7°, XVII, da CRFB. Portanto, persistiu a controvérsia.

A corrente⁴⁷-⁴⁸ majoritária posicionava-se que o período de férias do doméstico era de 20 (vinte) dias úteis, posição que se manteve até o advento da Lei n° 11.324/2006.

Até então, o pagamento deveria ser o correspondente a 20 dias úteis de trabalho (média de 26 dias corridos), acrescidos de 1/3.

Dia útil é de segunda a sábado. Feriados e domingos não são considerados dias úteis.

Para os que trabalham três dias na semana, por exemplo, as férias podem respeitar a proporção contida no art. 130-A da CLT, que é perfeitamente compatível, principalmente depois da igualdade prevista na EC 72/2013, que estendeu ao doméstico a limitação de jornada. Logo, o doméstico pode ser contratado por tempo parcial. Para o cálculo do número de dias do doméstico, basta fazer uma regra de três, comparando-o com o urbano.

Havia posições tímidas em contrário, tanto na doutrina⁴⁹ como na jurisprudência, no sentido de conceder aos domésticos o período de 30 dias de férias mesmo antes da Lei n° 11.324/2006.

EMPREGADO DOMÉSTICO – FÉRIAS. Se a Lei n° 5.859/72 e o Decreto regulamentador n° 71.885, de 09/03/1973 se reportam à CLT para deferir aos empregados domésticos o direito às férias de 20 dias e a própria CLT foi alterada no sentido de que a partir do Decreto-Lei n° 1.535, de 13/04/1977 as férias passavam a ser de 30 dias corridos, tem o empregado doméstico direito a férias de 30 dias a partir do advento do novo regramento legal. Recurso provido. Ac. TRT 1ª Reg. 1ª T., Rel. Américo Fernandes Braga, RO 7517/89, DO/RJ, Seção III, 08/04/91.

Após a Lei n° 11.324/2006 a controvérsia foi sepultada, pois o período de 30 dias foi estendido ao doméstico, em face da nova redação do art. 3° da Lei n° 5.859/72:

Art. 3° O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.

(...)

Art. 5° O disposto no art. 3° da Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei.

b) Férias proporcionais

O Decreto n° 71.885/73, que regulamentou a lei do doméstico, em seu art. 2°, menciona: “Excetuando o capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.”

Todavia, o art. 3° da Lei n° 5.859/72 estabeleceu como requisito para aquisição do direito às férias o período de 12 meses consecutivos de vigência do contrato.

Mesmo após a nova redação do art. 3°, acrescida pela Lei n° 11.324/2006, manteve-se a mesma exigência: aquisição do direito após cada período de 12 (doze) meses de trabalho.

Em virtude desta dicotomia entre a lei e o decreto, alguns⁵⁰ defendem que não se aplica ao doméstico o direito às férias proporcionais, porque contraria a lei, que exige um período mínimo de 12 meses de trabalho. O decreto teria extrapolado os limites da lei?

Na jurisprudência há inúmeras decisões negando ao doméstico o direito às férias proporcionais, sob o argumento de que a Lei n° 5.859/72, art. 3°, é expressa ao anunciar que “após cada período contínuo de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família, (...) o empregado doméstico fará jus a férias remuneradas (...)”.

EMPREGADO DOMÉSTICO – FÉRIAS. Empregado doméstico. Férias. Aplicação da Lei n° 5.859/72. O fato da Constituição da República Federativa do Brasil ter estendido aos domésticos o direito ao gozo de férias remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do salário normal, não enseja a aplicação da regulamentação existente para outra categoria. É que a própria lei do doméstico (Lei n° 5.859/72) não prevê os direitos acessórios, decorrentes do principal, quais sejam, a proporcionalidade e a dobra, sendo certo, ainda, que as férias dos domésticos continuam a ser de 20 dias úteis, embora acrescidas do terço constitucional sobressalário normal. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. TRT 1ª Reg, 1° T., Rel. Juiz Francisco Dal Pra, RO 6251/94, RORJ 04/11/96, p. III.

EMPREGADO DOMÉSTICO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. Indevido o pagamento das férias proporcionais ao doméstico, porquanto a lei regulamentadora das relações empregatícias envolvendo empregados domésticos, bem como a Constituição da República não lhe assegura tal vantagem. Embargos providos. TST, SDI-I, E-RR 324225/96, Rel. Min., Vantuil Abdala, DJU 26/05/2000, p. 339.

Há discussão similar acerca do direito ou não à dobra⁵¹ incidente sobre as férias não concedidas no prazo legal, já que, para alguns, a dobra tem natureza de pena e, por isso, não pode ser aplicada analogicamente ao doméstico.

RECURSO DE REVISTA. EMPREGO DOMÉSTICO. FÉRIAS EM DOBRO. INDEVIDAS. Segundo jurisprudência pacificada deste Tribunal Superior, inexistiu alteração nas férias do trabalhador doméstico acerca da quantidade de dias/ano após o advento da Constituição Federal de 1988. No caso sob análise, existe lei regulamentadora da profissão, que dispõe que o empregado terá direito a vinte dias úteis de férias a cada doze meses de trabalho (Lei n° 5.859/72). Não prevê a legislação específica pagamento de férias em dobro, pelo que resta indevido o pagamento dobrado das férias, no caso de descanso não concedido na época própria. Recurso de revista de que não se conhece. TST-RR-365686/00 – Rel. Designado: Juiz Convocado Guilherme Bastos.

Há ainda aqueles⁵² que estendem a discussão ao abono pecuniário (art. 143 da CLT) e demais peculiaridades das férias previstas na CLT.

Em sentido contrário a posição que se inspira no princípio da norma mais favorável, corrente que nos filiamos, no sentido de que as férias proporcionais e o abono são aplicáveis ao doméstico. Também não colide com a Lei n° 5.859/72 a extensão ao doméstico das férias proporcionais nem da dobra. Até porque o patrão que demitiu imotivadamente antes de o empregado completar 12 meses não poderia alegar que o requisito não foi preenchido, quando foi ele mesmo quem impediu seu implemento.

Da mesma forma Maurício Godinho,⁵³ que também concede ao doméstico o direito às férias proporcionais e dobra, subscrevendo-se seu posicionamento e uma jurisprudência no mesmo sentido:

Em primeiro lugar, o Decreto n° 71.885/73, ao regulamentar a lei especial a que se reporta (Lei do Trabalho Doméstico, 5.859/72), determinou a aplicação do capítulo celetista referente a férias à categoria dos domésticos (arts. 2° e 6° do Decreto n° 71.885/73). Em segundo lugar, mesmo que não se aceite a extensão feita pelo Regulamento, da Lei do Doméstico, este diploma legal conferiu à categoria o direito ao instituto de férias anuais remuneradas, apenas com a particularidade do prazo de 20 dias úteis. Ora, a estrutura e dinâmica do instituto é dada pela CLT, que passou, desse modo, no compatível, a ser necessariamente aplicada à categoria doméstica. Por esta razão, cabem aos empregados domésticos as parcelas de férias proporcionais e a dobra celetista incidente sobre as verbas pagas a destempo. Em contraponto a isso, perde o direito a férias o trabalhador doméstico que faltar injustificadamente ao serviço, no montante proporcional ao estabelecido na CLT; também ficará privado de suas férias aquele doméstico que tiver gozado mais de 30 dias de licença remunerada concedida pelo empregador (arts. 130 e 133 da CLT).

EMPREGADO DOMÉSTICO – FÉRIAS – FÉRIAS PROPORCIONAIS EMPREGADOS DOMÉSTICOS. CELETIZAÇÃO. FÉRIAS. 1 – A Lei n° 5.859/72 somente foi recepcionada no que compatível com a nova ordem constitucional: e a Constituição de 1988 no que estendeu direitos trabalhistas aos domésticos o fez sem quaisquer restrições ou diferenciação, nos mesmos termos concedidos aos demais trabalhadores pela CLT ou legislação consolidada (Constituição, art. 7°, XVII e parágrafo único; LICC, art. 2° e § 1°; CLT, arts. 130 e 146, parágrafo único). 2 – Direito às férias (anuais e proporcionais) na base de 30 (trinta) dias e com adicional de 1/3 (um terço). Recurso provido, em parte. TRT 1ª Reg. 3ª T., RO 4951/93, Rel. Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho, DORJ 18/03/93.

Ainda sobre o tema, alguns arestos do TST são destacados, verbis:

EMPREGADO DOMÉSTICO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. Assegurados, pela Constituição Federal de 1988, à categoria dos domésticos os direitos previstos em limitados incisos do art. 7°, dentre eles o XVII, que prevê o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal, esta equiparação atrai a incidência de norma consolidada naquilo que não conflitar diretamente com a legislação específica do trabalho doméstico. Assim, devidas as férias proporcionais quando da ruptura do vínculo do trabalho, com periodicidade superior a 12 meses. Incidência do parágrafo único do art. 146 consolidado. Revista conhecida e provida, para manter o deferimento ao empregado doméstico das férias proporcionais. Recurso de revista conhecido e não provido. TST-RR-553795/95 – Rel. Designado: Juiz Convocado José Antônio Pancotti.

4.6. Licença-Maternidade, Paternidade e Estabilidade Gestante

a) Licença-paternidade

A licença-paternidade de cinco dias (consecutivos, contados a partir do nascimento) foi uma inovação concedida aos domésticos a partir da Constituição da República – art. 7°, XIX. A benesse só se estende ao pai biológico e não ao adotivo, e é o empregador quem arca com tal ônus, sem qualquer compensação da previdência.

b) Licença-maternidade

A licença-maternidade de 120 dias, por sua vez, foi um benefício ampliado, pois a doméstica já tinha direito à licença de 90 dias antes da Carta de 1988. O valor é pago diretamente pela Previdência⁵⁴ (art. 73, I, da Lei n° 8.213/91), desde que preenchidos os requisitos, e de acordo com o valor do último salário da empregada. Ou seja, não há teto para este benefício nem carência. Neste período o contrato ficará suspenso (ou, segundo alguns, interrompido) desde o primeiro dia.

Ao conceder o direito à licença-maternidade de 120 dias (art. 7°, XVIII, da CRFB), sem prejuízo do salário, a doméstica também passou a ter direito ao descanso em caso de aborto, previsto no art. 395 da CLT, bem como à licença em caso de adoção (art. 392-A da CLT).

A Previdência Social só concede licença-maternidade após a 23° semana de gestação, conforme IN n° 45/2010, do INSS”:

Art. 294. O salário-maternidade é devido para as seguradas de que trata o art. 371 durante cento e vinte dias, com início até vinte e oito dias antes do parto e término noventa e um dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto, podendo, em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto serem aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico, observado o § 7° deste artigo.

§ 1° O parto é considerado como fato gerador do salário-maternidade, bem como o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.

§ 2° A data de início do salário-maternidade coincidirá com a data do fato gerador previsto no § 1° deste artigo, devidamente comprovado, observando que se a DAT for anterior ao nascimento da criança, a DIB será fixada conforme atestado médico original específico apresentado pela segurada, ainda que o requerimento seja realizado após o parto.

§ 3° Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.

§ 4° Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

§ 5° Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

§ 6° A prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consiste em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa.

§ 7° Para a segurada em prazo de manutenção da qualidade de segurado, fica assegurado o direito à prorrogação prevista no caput somente para repouso posterior ao parto (grifos nossos).

Para a doméstica é devido o salário-maternidade independentemente da carência,⁵⁵ desde que tenha havido pelo menos um recolhimento em dia, como dispõem os artigos abaixo, da Lei n° 8.213/91:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

(...)

III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei (Incluído pela Lei n° 9.876, de 26/11/99);

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

VI – salário-maternidade para as seguradas empregadas, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (Incluído pela Lei n° 9.876, de 26/11/99).

Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:

(...)

II – realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do art. 11 e no art. 13.

Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico – art. 93, § 3°, do Decreto n° 3.048/99 c/c art. 392, § 2°, da CLT.

A doméstica segue a regra geral da Previdência, que só considera parto o evento ocorrido após a 23° semana de gestação, não importando o nascimento com ou sem vida (natimorto), pois o benefício é concedido assim mesmo.

É proibido o trabalho durante a licença-maternidade. Todavia, se de fato foi executado, a trabalhadora terá direito não só ao salário-maternidade, como também aos salários do período trabalhado.

c) Estabilidade

Até o advento da Lei n° 11.324/2006 não se aplicava à doméstica a estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, já que este artigo regulamentou provisoriamente o inciso I do art. 7° da CRFB. O parágrafo único do art. 7° da Constituição não tinha incluído entre os direitos sociais estendidos aos domésticos o inciso I do mesmo art. 7°. Com a EC 72/2013, apesar de incluído o inciso I no citado parágrafo único, o legislador constitucional expressamente exigiu lei especial para regulamentar tal direito.

Portanto, o doméstico não tem direito a outras estabilidades, salvo a da gestante. Esta já era a posição da doutrina e jurisprudência majoritárias. Muitos argumentavam que qualquer estabilidade não poderia ser estendida ao doméstico por tratar-se de um empregado de extrema confiança, motivo por que foram excluídos da CLT.

Somente após a edição da Lei n° 11.324/2006 a doméstica passou a ter direito à estabilidade da gestante, pois se acrescentou o art. 4°-A à Lei n° 5.859/72:

Art. 4°-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

Como se trata de uma estabilidade relativa, pode o empregador demitir a doméstica sem justa causa, desde que em virtude de motivo técnico, econômico ou financeiro. O motivo disciplinar enseja a justa causa. Durante a licença-maternidade a dispensa só poderá ocorrer por justa causa. Remetemos o leitor ao Capítulo da Estabilidade.

Cumpre ressaltar que antes deste comando a doméstica não tinha qualquer tipo de estabilidade.

Portanto, o empregador doméstico, antes da Lei n° 11.324/2006, poderia demitir sua empregada gestante a qualquer tempo. Para não lhe causar prejuízos (perda do salário‑maternidade), o melhor seria orientá-la a respeito do disposto no art. 97 do Decreto n° 3.048/99, isto é, que para ter direito ao benefício previdenciário deveria continuar pagando à Previdência, na condição de contribuinte individual. Neste caso é exigido o período mínimo de carência para a segurada contribuinte individual (10 meses – art. 25, III, da Lei n° 8.213/91). Apenas a forma de cálculo do benefício se distingue. Enquanto para a empregada doméstica corresponde ao valor do último salário-contribuição (art. 73, I da Lei n° 8.213/91), para a segurada contribuinte individual o cálculo se faz pela média dos últimos 12 salários de contribuição (art. 73, III, da Lei n° 8.213/91).

Se mantida no emprego, o período de carência de 10 meses não se aplica para a doméstica receber o benefício diretamente da Previdência; basta que o empregador tenha recolhido um único mês em dia, conforme determina o art. 26, VI, da Lei n° 8.213/91.

O que não se admitia (antes da Lei n° 11.324/2006) era a despedida da empregada às vésperas da licença, quando estaria o empregador obstando maliciosamente a concessão do benefício (hipótese que estaria obrigado a arcar com o valor correspondente) ou durante a licença-maternidade, quando a dispensa sem justa causa é proibida, em virtude da suspensão (ou interrupção) do contrato. Assim se posicionou a jurisprudência majoritária:

EMPREGADO DOMÉSTICO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DOMÉSTICA – ESTABILIDADE GESTANTE. Empregada doméstica só goza dos direitos relacionados pelo parágrafo único do art. 7° da Constituição Federal, dentre os quais não se inclui a estabilidade prevista no inciso I do mesmo artigo, que originou aquela fixada à gestante pelo art. 10°, II, b, do ADCT. AC. TRT 1ª Reg. 3ª T., Proc. Ro 17481/01, Rel. Juíza Elisete da Silva Brum, DORJ, III, 08/11/2002.

Convém relembrar que o termo final do contrato a termo, quando a doméstica assim for contratada, não suspenderá, interromperá ou será protraído em virtude da estabilidade. Logo, se o empregador contratar a doméstica por experiência, mesmo que grávida, ao término do contrato, não há que se falar em estabilidade. Em sentido contrário, a Súmula 244, III do TST, que entende que a estabilidade de qualquer empregada gestante é adquirida mesmo nos contratos determinados.

À doméstica se aplicam as limitações à dispensa imotivada em virtude da suspensão ou da interrupção contratual. Isto se explica porque durante este período o empregador não pode demitir o empregado sem justa causa. Apesar da suspensão e interrupção não se caracterizarem em estabilidade, são formas impeditivas da despedida imotivada. Remetemos o leitor ao Capítulo da interrupção e suspensão contratual.

São casos de interrupção e, portanto, de falta justa, os previstos nos arts. 131 e 473 da CLT.

c.1. Contribuições e benefícios previdenciários

O doméstico é segurado obrigatório da Previdência Social.

Para maiores considerações acerca das contribuições previdenciárias, remetemos o leitor ao Capítulo “Ajuste e Fixação Salarial”, item 3.1.

O art. 24 da Lei n° 8.212/91 estabelece:

Art. 24. A contribuição do empregador doméstico é de 12% (doze por cento) do salário de contribuição do empregado doméstico a seu serviço.

Por exemplo, se a doméstica recebe 1 salário mínimo (situação mais usual), o empregador deve recolher 12% e reter dela 8% (salvo se a CPMF – imposto sobre movimentação bancária/financeira retornar, hipótese em que a alíquota retornará para 7,65%). Se ganha R$ 2.000,00 o empregador deve recolher os mesmos 12% e reter dela 11%, de acordo com a tabela da Previdência Social.

É responsabilidade legal do empregador o recolhimento do INSS em carnê próprio, efetuado até o dia 15 do mês subsequente. Por isso, não se admite a escusa de seu dever, sob a alegação de que pagou o valor em dinheiro diretamente ao empregado, sob pena de arcar novamente com as contribuições.

Os carnês devem ficar na posse do empregado, por serem documentos indispensáveis à comprovação⁵⁶ de seu tempo de serviço junto à Previdência (art. 34, III, da Lei n° 8.213/91), para fins de aposentadoria e demais benefícios, devendo o empregador guardar cópia dos comprovantes de recolhimento, como meio de prova do cumprimento da obrigação. Ressalte-se que o valor da aposentadoria é baseado em quase todo o período de contribuição – art. 29, I e II, da Lei n° 8.213/91. Portanto, o empregador que recolhe a previdência sobre salário menor que o efetivamente pago, acarreta graves prejuízos ao doméstico.

Em caso de doença, o doméstico deve ser afastado desde o primeiro dia da doença e encaminhado à Previdência, que efetua diretamente o pagamento – art. 72, I, do Decreto n° 3.048/99. Isto é, o empregador doméstico não está obrigado ao pagamento dos primeiros 15 dias da doença, pois fica a cargo da Previdência (art. 60 da Lei n° 8.213/91).

Art. 72. O auxílio-doença consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso I do caput do art. 39 e será devido:

I – a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico (grifos nossos).

São benefícios previdenciários, para os domésticos, apenas o auxílio-doença, a aposentadoria e o salário-maternidade.

A EC 72/2013 estendeu aos domésticos o Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT) – inciso XXVIII do art. 7° da CR. Todavia, este direito depende de regulamentação, na forma do parágrafo único do mesmo artigo, pois todo benefício previdenciário depende de prévia contribuição.

O auxílio-doença corresponde a 91% do salário de benefício (art. 61 da Lei n° 8.213/91) e tem carência de 12 contribuições mensais – art. 25, I, da Lei n° 8.213/91. Em caso de acidente, o benefício é pago independentemente de carência.

Portanto, se o empregado faltar ao trabalho em virtude de doença, antes de cumprir a carência, nem o empregador nem a Previdência estão obrigados a pagar os salários dos dias que o doméstico ficou afastado.

4.7. Aviso Prévio e Verbas da Rescisão

De acordo com o art. 7°, XXI, da CRFB c/c o parágrafo único do mesmo artigo, o doméstico tem direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de, no mínimo, 30 dias.

O direito ao aviso prévio (proporcional ou não) é recíproco, apesar da Carta só mencionar que este é um direito “dos trabalhadores”, em face do princípio do tratamento isonômico, que também é norma constitucional.

Para dar eficácia plena ao aviso prévio, como determina o art. 5°, § 1°, da CRFB, necessária é a aplicação de alguns artigos da CLT, dentre eles os arts. 487 e seguintes.

Para cumprimento da ordem constitucional de que o doméstico tem direito ao aviso prévio, alguns conceitos contidos na CLT (que é a regra geral) são necessários e devem ser aplicados, tais como:

• conceito de despedida injusta e justa, pois só nas dispensas injustas o aviso é devido;

• aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (veja capítulo referente ao tema) de, no mínimo, 30 dias;

• conceito de contrato indeterminado e determinado, pois só nos contratos indeterminados é devido o pré-aviso;

• conceito de aviso prévio trabalhado e indenizado e demais regras regulamentadoras, para aplicação destas no caso concreto;

• época do pagamento das parcelas da rescisão, já que o fato gerador do aviso prévio é a rescisão contratual;

• limitação da dispensa imotivada em virtude da suspensão e interrupção contratual e, excepcionalmente, da estabilidade à gestante estendida ao doméstico após a Lei n° 11.324/2006;

• redução de 2 horas por dia ou de sete dias consecutivos, nos casos que o empregado é o notificado da despedida imotivada (art. 488 da CLT).

Como já estudado no item “efetividade dos direitos constitucionais concedidos aos domésticos”, é necessária a aplicação de alguns artigos da CLT para dar eficácia ao aviso prévio criado constitucionalmente para o doméstico.

Portanto, o aviso só será devido em contratos indeterminados, nas dispensas sem justa causa ou nos pedidos de demissão, pela parte notificante.

O aviso prévio integra o tempo de serviço para efeitos de baixa na Carteira de Trabalho e para fins de prescrição, na forma do art. 487, § 1°, da CLT c/c OJs n°s 82 e 83 da SDI-I do TST. No caso de culpa recíproca o aviso prévio é reduzido em 50% – Súmula n° 14 do TST.

Pela via conexa, também se estende ao doméstico a possibilidade de ajustar contrato por prazo determinado. A única modalidade compatível é a prevista no art. 443, § 2°, c da CLT – contrato por experiência.

As dispensas justas serão aquelas fundadas no art. 482 da CLT. Também são aplicáveis os arts. 483 e 484 da CLT. Entendemos que tais dispositivos legais já eram aplicáveis ao doméstico, antes mesmo da previsão expressa de sua aplicação – art. 6°-A, § 2°, da Lei n° 5.859/72, ante a necessidade de se regulamentar a despedida imotivada. Apesar de omissa a lei do doméstico no que se refere à aplicação dos arts. 483 e 484 da CLT, somos favoráveis à aplicação, seja pelo princípio do tratamento isonômico seja porque este direito já lhe tinha sido estendido desde a Carta de 1988.

Aliás, a jurisprudência majoritária já vinha autorizando a justa causa para rescisão do contrato do doméstico, mesmo antes da lei autorizar:

EMPREGADO DOMÉSTICO – JUSTA CAUSA. Comete justa causa ensejadora de dispensa, empregada doméstica que agride criança sob sua guarda. Ac. TRT 1ª Reg, 1ª T, Rel. José Maria da Cunha, RO 559/90, DO/RJ, III, 04/05/92.

Era inaplicável a exigência de homologação da rescisão contratual do doméstico com mais de um ano de serviço ou do pedido de demissão, pois o “sindicato” dos domésticos não tinha legitimação sindical e a ele não se aplicavam as prerrogativas e privilégios sindicais. Todavia, a EC 72/2013 estendeu aos domésticos o direito às normas coletivas e a igualdade aos demais trabalhadores neste ponto. Logo, após conseguirem o registro sindical, os sindicatos dos domésticos terão legitimidade sindical e, a partir daí, a regra da homologação deve ser aplicada também aos domésticos. Além disso, deve passar a vigorar para estes trabalhadores a regra da contribuição sindical compulsória, da negociação coletiva etc.

Deve ser respeitado o prazo previsto no § 6° do art. 477 da CLT para pagamento das parcelas da rescisão do doméstico, já que não seria crível o empregador não ter prazo de vencimento de sua obrigação. Todavia, a jurisprudência não tem concedido a penalidade prevista no § 8° do mesmo artigo, nem aquela contida no art. 467 da CLT, sob o fundamento de que pena não se interpreta de forma ampliativa nem pode ser aplicada por analogia.

AS SANÇÕES PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477, § 8° DA CLT NÃO SE APLICAM À CATEGORIA DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS. O empregado doméstico está regido por legislação específica, qual seja, a Lei n° 5.859/72, bem como pelas disposições contidas no parágrafo único do art. 7° da Carta Magna. Os preceitos legais mencionados não asseguram o direito ao pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8°, da CLT. A alínea “a” do art. 7° da CLT, por sua vez, expressamente exclui os empregados domésticos dos preceitos contidos na norma consolidada. Portanto, ao explicitar o legislador constituinte que os direitos sociais outorgados aos domésticos seriam aqueles declinados no parágrafo único do art. 7°, deixou claro o propósito de excluir a categoria em questão das vantagens asseguradas aos empregados celetistas, a não ser aquelas expressamente ali ressalvadas. Ac. 20050332397, TRT 2ª Reg. 4ª T., Rel. Paulo Augusto Câmara, julgado em 31/05/2005, publicado 10/06/2005.

A possibilidade de conversão do aviso prévio não trabalhado em pecúnia (erroneamente chamado de aviso prévio indenizado) ou de desconto dos salários quando o empregador for o notificado, também está prevista no art. 487, §§ 1° e 2°, da CLT, e, por ser instrumento necessário à eficácia do direito, deve ser aplicado ao doméstico, já que perfeitamente compatível.

Quando o pré-aviso for trabalhado e o empregado for o notificado, deverá o empregador reduzir duas horas por dia ou, à escolha do trabalhador, sete dias consecutivos de trabalho, sem redução do salário.

4.8. Vale-transporte

O direito ao vale-transporte foi criado pela Lei n° 7.418/85 e regulamentado pelo Decreto n° 95.247/87, que estendeu este direito ao doméstico no seu art. 1°, II.

Portanto, o empregador deverá fornecer o vale-transporte ao empregado doméstico de acordo com os gastos com o transporte efetivamente utilizado pelo trabalhador. Para tanto, deverá pedir que o empregado declare o itinerário de casa-trabalho e vice-versa, os valores (tarifas comuns) e a periodicidade.

Os domésticos que residem com a família empregadora não terão direito ao benefício, pois não utilizam transporte para o trabalho. Para aqueles que só retornam para casa sexta-feira e voltam na segunda para o trabalho, o patrão só estará obrigado ao ressarcimento da condução utilizada nestes dias.

É faculdade do empregador descontar até 6% do salário-base do empregado – art. 4°, parágrafo único, da Lei, devendo o patrão assumir o pagamento restante, à luz do disposto no art. 9° do Decreto n° 95.247/87. A importância não tem natureza salarial.

A jurisprudência tem tolerado a substituição do vale por dinheiro, desde que o empregador seja doméstico. O argumento é que ao patrão doméstico não é dispensada a mesma exigência dirigida ao patrão urbano, já que aquele não possui apoio administrativo. O posicionamento contraria o art. 5° do Decreto. Se optar pelo pagamento em dinheiro, os valores pagos a tal título deverão constar de forma separada nos recibos, sob nomenclatura de “transporte”, sob pena de pagamento complessivo.⁵⁷

Convém ressaltar que a Lei n° 11.324/06 não proibiu o desconto em virtude da concessão in natura de transporte. Logo, ao doméstico continua aplicável a autorização de desconto prevista no art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 7.418/65, sendo-lhe também compatível o art. 458, § 2°, III, da CLT.

4.9. FGTS e Seguro-desemprego

O direito ao seguro-desemprego só era garantido ao doméstico cujo contrato fosse regido pelo fundo de garantia, e, mesmo assim, desde que estivessem preenchidos os requisitos legais. Antes, o FGTS era facultativo; depois da EC 72/2013 o FGTS passou a ser compulsório. Entretanto, este direito ainda depende de regulamentação. Logo, inaplicável imediatamente. Enquanto não existir lei especial, tanto o FGTS quanto o seguro‑desemprego do doméstico será regido pelos arts. 3°-A e 6°-A da Lei dos Domésticos:

Art. 6°-A O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei n° 7.998 de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada (grifos nossos).

§ 1° O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa (grifos nossos).

O artigo acima foi incluído pela Lei n° 10.208, de 23/3/2001, obtida pela conversão da Medida Provisória 1.986/99.

Por enquanto, diferentemente dos demais empregados, o doméstico receberá no máximo três parcelas de seguro-desemprego, no valor máximo de um salário mínimo, desde que tenha trabalhado pelo menos 15 meses nos últimos 24 meses no sistema do FGTS – art. 6°-A da Lei n° 5.859/72.

O § 2° do art. 6°-A da Lei n° 5.859/72 dispôs: “Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Correta foi a exclusão da alínea g do art. 482 da CLT ao doméstico (violação de segredo da empresa), pois o empregador doméstico não é empresa, logo, incompatível o mencionado dispositivo celetista ao doméstico.

Todavia, a alínea c do art. 482 da CLT poderia ter sido parcialmente aplicada ao doméstico, na parte final do tipo, quando considera justa causa a negociação habitual prejudicial ao serviço. Desta forma, se a doméstica fica “pendurada” no telefone vendendo produtos de beleza está negociando habitualmente, de forma a causar prejuízo ao trabalho. Se este fato ocorrer, o empregador deverá enquadrar a falta em outro tipo legal.

Apesar de não apontado expressamente, também são aplicáveis ao doméstico, pela teoria da reciprocidade, os arts. 483 (despedida indireta) e 484 (culpa recíproca) da CLT.

Ademais, não seria justo que o empregador que praticasse falta grave não pudesse ser punido e isto impedisse o trabalhador de receber o FGTS e o seguro‑desemprego, quando ajustados.

5. DA JORNADA, INTERVALO E ADICIONAL NOTURNO

A partir de abril de 2013, por força da EC 72, todos os empregados domésticos passaram a ter direito à jornada de 8 horas por dia, limitadas a 44 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva, e às horas extras, acrescidas de 50%. Também foi estendido a estes trabalhadores o adicional noturno, mas este direito ainda depende de regulamentação, pois o legislador constitucional foi expresso neste sentido.

Como já dito acima, o art. 5°, § 1°, da CRFB determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Os direitos contidos no art. 7° da CRFB são direitos fundamentais, logo, aplicáveis imediatamente, isto quer dizer que a maioria dos novos direitos estendidos aos domésticos não dependem de regulamentação e devem ser aplicados imediatamente, salvo aqueles que o próprio legislador excepcionou, como o FGTS, seguro-desemprego, adicional noturno, salário-família e seguro acidente.

Assim, devem ser utilizadas as regras da CLT para dar eficácia aos novos direitos criados incondicionalmente, até que a lei especial o faça de forma diversa.

Defendemos a aplicação ao doméstico, na parte compatível, do Capítulo II do Título II da CLT, que trata da “Duração do Trabalho”. Neste Capítulo, entre outros, temos as seguintes previsões e regras: os descontos salariais por atraso ou limite para considerar trabalho extra (art. 58, § 1°); as horas in itinere (art. 58, § 2°); o contrato por tempo parcial (art. 58-A); as limitações para o trabalho extraordinário (art. 59, caput) e as regras para o acordo de compensação (art. 59, § 2°); os excluídos (art. 62); a forma de cálculo do salário e das horas extras (art. 64); o intervalo intrajornada e interjornada (arts. 66, 71 e seguintes); as regras para adoção de controle da jornada do empregado (art. 74). Não são aplicáveis as regras do trabalho noturno e respectivo adicional (art. 73), pois dependem de regulamentação especial.

Como mera consequência legal, também é aplicável aos domésticos, depois da EC 72/2013, o art. 4° da CLT, que considera tempo de efetivo trabalho aquele que o empregado permanece aguardando ordens (ou não) à disposição do patrão, assim como, analogicamente, o art. 244 da CLT. Esta última regra deve ser interpretada de acordo com a Súmula n° 428 do TST.

É desnecessária a adoção de controle de jornada para os patrões que possuem, por residência, menos de 10 empregados, na forma do art. 74, § 2°, da CLT.

A jornada de 8 horas diárias, concedida aos domésticos, necessariamente deverá ser permeada do intervalo intrajornada para repouso e alimentação (art. 71 da CLT), assim como do intervalo entre dois dias de trabalho (art. 66 da CLT). Estes intervalos são consequências naturais da duração do trabalho e constituem em norma de higiene, medicina e segurança do trabalho.

É bom lembrar que não poderá o patrão reduzir o salário, ou considerar, a partir da EC 72/2013, as horas extras já embutidas no salário, o que é ilegal, ou pré-contratar as horas extras desde a admissão (Súmula 199 do TST). Os empregadores que desejarem, apesar de desnecessário e burocrático, adotar o controle de ponto, devem lembrar que eles não podem ser britânicos (Súmula 338 do TST), não podem conter rasuras e serão desconsiderados ou consideradas as variações de horário superiores a 5 minutos (art. 58, § 1°, da CLT). Devem constar dos controles de ponto a pré-assinalação do intervalo intrajornada.

Entendemos que é inaplicável o acordo de compensação por “banco de horas” variável ao doméstico, já que este só pode ser efetuado por norma coletiva (Súmula 85, V, do TST) e esta, apesar de ter sido estendida a estes trabalhadores, ainda não foi regulamentada ou praticada de fato pelos respectivos sindicatos. Por enquanto, acordo de compensação de jornada deve ser feito por escrito, entre empregado e empregador e será inválido quando o empregado fizer mais de duas horas extras por dia (as destinadas a futura compensação – art. 59, caput, CLT) ou quando houver trabalho habitual extra no dia destinado ao descanso compensatório (Súmula 85 do TST).

O intervalo intrajornada de 15 minutos deve ser concedido para todo trabalho superior a 4 horas diárias e limitado a 6 horas (art. 71, § 1°, da CLT). Para os que trabalharem mais de 6 horas, o intervalo será de, no mínimo, 1 hora e, no máximo, 2 horas, e poderá ser prorrogado, mediante acordo escrito entre as partes (art. 71, caput, da CLT). Inaplicável a redução do intervalo mínimo de uma hora, pois a regra do § 3° do art. 71 da CLT depende de autorização do Ministério do Trabalho e inspeção prévia da autoridade competente, logo, inaplicável, por ora, aos domésticos.

Remetemos o leitor aos Capítulos deste livro que comentam mais detalhadamente os temas acima: “Da Duração do Trabalho” e “Intervalos Intrajornada e Interjornadas”.

6. DO MENOR DOMÉSTICO

A Constituição da República de 1988, no parágrafo único do art. 7°, relacionou os institutos jurídicos trabalhistas aplicáveis aos domésticos.

Primitivamente, o inciso XXXIII não tinha sido relacionado no parágrafo único do art. 7° da CRFB. Entretanto, antes mesmo de sua inclusão, já defendíamos que o menor de 16 anos não poderia trabalhar como doméstico.

Logo, não podia o empregador doméstico contratar trabalhador com idade inferior a 16 anos, mesmo antes da novidade trazida pela Emenda, pois esta regra é imperativa e de ordem pública; visa o bem-estar da sociedade e o amparo aos menos protegidos. Ademais, o Código Civil considera incapazes os menores de 16 anos.

De qualquer sorte, após o Decreto n° 6.481/2008 (Convenção n° 182 da OIT), foi proibido o trabalho do menor de 18 anos em diversas atividades, inclusive como doméstico.

Ademais, se não fosse o Decreto n° 6.481/2008, a proibição constitucional do trabalho para o menor de 16 anos seria estendida ao menor doméstico por força da EC 72/2013.

Finalmente, não tinham sido incluídos no parágrafo único do art. 7° a proibição de trabalho do menor de 16 anos (inciso XXXIII), a proibição de discriminação em razão de sexo, cor, idade ou de deficiência (incisos XXX, XXXI e XXXII). Todavia, seria ABSURDA a posição de que, em virtude desta “omissão”, tais regras não eram aplicáveis à relação doméstica.

7. DA PRESCRIÇÃO PARA O DOMÉSTICO

Quanto à prescrição, apesar de não incluído até hoje o inciso XXIX do art. 7° da CR no parágrafo único do mesmo artigo, defendemos que a prescrição é norma de característica pública, portanto, aplicável ao doméstico.

A prescrição não pode ser encarada como um direito social do trabalhador, já que, ao contrário, torna inexigível sua pretensão (retirando o benefício da exigibilidade do crédito). Prescrição é matéria de ordem pública, pois visa a pacificação social. Trata-se de direito material previsto em lei, e seus prazos não podem ser presumidos, criados ou modificados. Assim, entendemos que a prescrição a ser aplicada ao doméstico é a prevista no art. 7°, XXIX, da CRFB⁵⁸-⁵⁹ (5 anos até o limite de 2 anos após a extinção do contrato).

Nesse sentido, também, Godinho Delgado e parte da jurisprudência:

Os créditos trabalhistas do empregado doméstico estão sujeitos ao prazo de prescrição do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal de 1988. TST, 2ª T., RR 81.494/93.8, Rel. Vantuil Abdala, DJU 16/06/94.

EMPREGADOS DOMÉSTICOS. PRAZO PRESCRICIONAL: APLICAÇÃO DA REGRA GERAL TRABALHISTA. A regra geral prescritiva trabalhista, lançada na Carta Máxima, dispõe prevalecer, neste segmento especializado do Direito, “prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho” (art. 7°, XXIX, CF/88). Tal regra geral, de matriz constitucional, espraia-se a todas as searas do Direito do Trabalho, inclusive a doméstica, não havendo, pois, lacuna normativa, quanto a tal aspecto, na ordem jurídica, sendo descabida, pois, qualquer tentativa analógica no presente caso. TRT/MG – Processo n°: 01613.2003.073.03.00.9 – Rel. Designado: Juiz Maurício José Godinho Delgado. DJ/MG 14/05/2004.

PRESCRIÇÃO. EMPREGADO DOMÉSTICO. Aplica-se a todos os trabalhadores, inclusive o doméstico, a prescrição extintiva do direito de ação de que trata o art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, sempre que se tratar de ‘créditos resultantes da relação de trabalho’. TRT, 2ª Reg. 6ª T, Ac. 20000300785, Rel. Maria Aparecida Duenhas, DOE/SP 30/06/2000.

Entretanto, a matéria não é pacífica e continuará em discussão, pois o inciso XXIX, mesmo depois da EC 72/2013, NÃO foi incluído no parágrafo único do art. 7° da CR.

Há três correntes sobre o tema:

A primeira apoia a interpretação literal e taxativa do parágrafo único do art. 7° da CRFB, que não inclui o inciso XXIX. Entende também que não seria aplicável a CLT porque o doméstico foi expressamente excluído – art. 7°, a, da CLT. Logo, a prescrição a ser aplicada deve ser a prevista no Código Civil.

Nesta posição estão Otávio Bueno Magano,⁶⁰ Sérgio Pinto,⁶¹ Ísis de Almeida,⁶² José Ferreira Prunes,⁶³ sustentando que não se aplica a CLT, tampouco a CRFB aos domésticos. A justificativa, é que a CLT é expressa na exclusão e a Carta, taxativa nos incisos. Entendem, assim, que a prescrição a ser aplicada é a do Código Civil. A crítica que se faz a este posicionamento é que havia previsão expressa no Código Civil anterior (art. 178, § 10, V, do Código Civil de 1916), também dispondo o prazo de cinco anos para “os serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento dos seus salários”. Atualmente este artigo não possui correspondência com o novo Código Civil de 2002. Assim, aplicar-se-ia o art. 205 do Código atual, dispondo o prazo de 10 anos para os casos omissos.

PRESCRIÇÃO. DOMÉSTICO. O prazo de prescrição para o doméstico não está previsto no art. 11 da CLT, pois esta não se lhe aplica (art. 7° da CLT). O parágrafo único do art. 7° da Constituição não faz remição ao inciso XXIX do mesmo artigo. Logo, o prazo prescricional do doméstico é previsto no Código Civil. Ac. 200500143310. Proc. 02639.2003.032.02.00.4. TRT 2ª Reg. 2ª T., Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins, julgamento 20/01/2005 e publicação em 15/02/2005.

A segunda corrente⁶⁴ também exclui a prescrição constitucional e aplica a prescrição da CLT – art. 11, sob o argumento que os primeiros artigos da CLT equivaleriam a uma “Lei de Introdução”, aplicáveis para todos os empregados, mesmo os excluídos expressamente. Logo, os defensores desta vertente, apesar de fundamentarem de forma diversa, também aplicam a prescrição de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

A última corrente, defendida por Rodolfo Pamplona Filho,⁶⁵ é no sentido da aplicação do prazo de dois anos para prescrição de qualquer reclamação trabalhista não abrangida pelos direitos previstos na CLT, pois, segundo seus argumentos, a norma consolidada não tratou de todos os casos de prescrição, prevalecendo, para estes, a antiga norma. Rodolfo Pamplona fundamenta sua posição no Decreto-Lei n° 1.237 de 1939, arts. 1° e 101, que dispõem: “Não havendo disposição especial em contrário, prescreve em dois anos qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho”. O Regulamento da Justiça do Trabalho repetiu o dispositivo e acrescentou: “contados da data do ato ou fato que lhe der origem”.

Discordamos de sua posição, pois tendo ou não sido revogado o Decreto-Lei n° 1.237/39, a Carta Magna superou a controvérsia quando determinou novo prazo prescricional – art. 7°, XXIX, da CRFB.

8. REPRESENTAÇÃO EM JUÍZO

Como o empregador é a pessoa física ou a família, admite-se que qualquer membro capaz da família, desde que tomador direto do serviço, possa responder à ação, mesmo que não tenha sido o responsável pela anotação da CTPS ou tenha sido o réu indicado no polo passivo da relação processual.

Isto porque a família não possui personalidade jurídica, apesar de ser considerada pela lei como a real empregadora. Logo, apenas uma pessoa física irá assinar a CTPS e constar do polo passivo da relação processual. Mas outro membro poderá representar aquele acionado.

O preposto poderá ser outro empregado doméstico ou membro da família que não conviva na mesma residência. Também poderá ser um amigo íntimo ou alguém com quem o empregador tenha relacionamento próximo. O que não se admite é o preposto contratado para este fim ou alguém estranho àquele núcleo. Necessita ter conhecimento presencial dos fatos. Só por este prisma poderá ser interpretada a Súmula n° 377 do TST.

No mesmo sentido a jurisprudência do TST:

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. PREPOSTO. PESSOA QUE TENHA CONHECIMENTO DO FATO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 377 DO C. TST. Esta c. Corte Superior, analisando o disposto no art. 843, § 1°, da CLT, pacificou entendimento, por meio do disposto na Súmula n° 377 do c. TST, no sentido de que o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado, exceto quanto à reclamação de empregado doméstico. No presente caso, incontroverso tratar-se de reclamação trabalhista envolvendo empregado doméstico e nos termos da referida súmula não há necessidade de o preposto ser empregado da reclamada, basta que tenha conhecimento dos fatos, cujas declarações obrigarão o preponente. Também não há obrigatoriedade legal de que sejam nomeados, apenas, os membros da família como prepostos nessas hipóteses. Isso porque, nas relações domésticas pode-se admitir que os amigos ou as pessoas que frequentam o ambiente familiar tenham conhecimento dos fatos que envolvem a relação de emprego entre o empregado doméstico e o empregador, e não apenas os familiares. Por envolver aspectos tão íntimos da vida privada do empregador é que a jurisprudência interpretou a lei de modo mais abrangente, a permitir que o preposto seja uma pessoa próxima ao empregador, independentemente de ser parente. Recurso de revista conhecido e provido, para determinar o retorno dos autos à MM. Vara do Trabalho de origem, afastada a pena de revelia e confissão ficta (TST, 6ª T., Rel. Aloysio Corrêa da Veiga, RR 281/2005-161-05-00, DJU 11/05/2007).

9. DOCUMENTOS E TESTEMUNHAS

Em face da relação de extrema confiança travada entre patrão e empregado doméstico a jurisprudência tem aceitado a produção de prova testemunhal para comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas, inclusive para pagamento dos salários e parcelas da rescisão.

Há, ainda, mesmo que de forma tímida, entendimento no sentido de permitir depoimento de amigo, vizinho ou parente para comprovação de justa causa ou outro fato. Aplicam analogicamente o direito de família.

De fato a justa causa é bastante difícil de ser comprovada. Logo, caberá ao juiz dar o valor probatório ao depoimento de pessoas tão próximas à família.

10. SUCESSÃO

A sucessão de titulares da empresa está prevista no art. 10 e art. 448 da CLT e não se aplica ao doméstico seja porque o empregador doméstico não é empresário, seja porque o doméstico está excluído da CLT – art. 7°, a, da CLT.

Não se pode confundir sucessão de empresários com empregadores coobrigados que se separam.

Ex. 1: Empregada doméstica que trabalha para pai e filha maior na mesma residência. Falecendo o pai, a filha passa a ser responsável exclusiva do contrato, pois sempre houve apenas um empregador: a família. Quando a pessoa que assina a carteira da doméstica falece, há a extinção da sua personalidade, passando o outro membro da família (se houver) a assumir o contrato com exclusividade. No exemplo, a filha passará a assumir exclusivamente o contrato, sem necessidade de nova assinatura.

Ex. 2: Uma pessoa aluga sua casa de veraneio (por temporada ou não) por um preço que engloba também a remuneração da cozinheira e jardineiro, domésticos com CTPS assinada pelo locador. O locatário sucede? Entendemos que a casa está sendo alugada com o serviço doméstico, logo, não se trata de empregado doméstico e sim de empregado urbano, pois há fim lucrativo na utilização da mão de obra do trabalhador. Portanto, o locatário será o sucessor porque o trabalhador não é doméstico.

Hipótese diferente ocorre quando a pessoa empresta a casa de veraneio para um amigo passar alguns meses, sem cobrar por isto. Entretanto, o amigo assume todos os encargos da empregada doméstica que lá trabalhava e continua trabalhando. Neste caso, novo contrato passará a existir entre o amigo (novo empregador) e a doméstica, salvo se o amigo não assumir os encargos, ou o fizer por apenas poucos dias. Também neste caso não se pode falar em sucessão, pois o “sucessor” não assume o contrato anterior.

11. NORMAS COLETIVAS E SINDICATO

Até a Emenda Constitucional 72/13, o sindicato dos trabalhadores domésticos não tinha legitimação sindical, portanto, não podia cobrar contribuição sindical, não podia efetuar negociação coletiva, acordo ou convenção coletiva, assim como não podia deflagrar greve. O sindicato dos domésticos equiparava-se a uma associação. Por isso, não podia homologar rescisões.

Isto se explicava porque não existia o necessário paralelismo sindical, pois não existia sindicato dos empregadores domésticos. Ademais, as regras da CLT, neste tópico, não se aplicavam, até então, aos domésticos – art. 7°, a, da CLT, por isso, não se aplicava ao doméstico o art. 511 da CLT.

Como o sindicato não tinha legitimação sindical, nem os poderes e prerrogativas sindicais, não havia norma coletiva, não havia piso normativo, não era compulsória para empregado e empregador a contribuição sindical etc.

Entretanto, a EC 72/13 concedeu aos domésticos o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”. Para efetivar tal direito, é necessário ANTES legitimar os sindicatos das duas categorias – empregados e empregadores – (hoje verdadeiras associações, apesar do nome “sindicato”), através do seu registro no Ministério do Trabalho, requisito que investe o sindicato nos poderes coletivos (art. 519 da CLT). A partir daí, todas as regras compatíveis contidas nos arts. 511 e seguintes da CLT serão aplicáveis aos domésticos, inclusive a necessidade de homologar as rescisões contratuais e pedidos de demissão de empregados com mais de um ano de serviço; o dever do patrão de pagar a sua contribuições sindical e de descontar e repassar as devidas por seus empregados (arts. 578 e 580); o dever das partes de negociar coletivamente quando provocadas pela outra (art. 616); devem respeitar e cumprir as normas coletivas que lhes forem aplicáveis (art. 611); respeitar o enquadramento sindical do empregado, que futuramente poderá pertencer a uma categoria sindical diferenciada; garantir a estabilidade do dirigente sindical (art. 543, § 3° da CLT) etc.

12. PRINCÍPIOS

Todos os princípios constitucionais, civis e trabalhistas são aplicáveis ao doméstico, como, por exemplo, o da dignidade da pessoa humana, o da não discriminação (hoje regra constitucional expressamente aplicável ao doméstico – incisos XXX e XXXI, e parágrafo único, do art. 7° da CR), o princípio do contrato faz lei entre as partes, o princípio do não enriquecimento sem causa, o da inalterabilidade contratual, o da proteção ao trabalhador etc.

Também pode ser aplicado o princípio da boa-fé. A boa-fé teve profunda modificação de seu conceito no novo Código Civil, passando do ângulo subjetivo, do código passado, para o objetivo, no atual. A boa-fé no mundo das obrigações e dos contratos era uma simples exortação ética que se fazia aos contratantes, ou seja, pedia-se a eles que agissem honestamente, recomendava-se esta conduta, esperava-se que os contratantes se comportassem como homens probos, mas não havia um comando legal impondo-lhes uma conduta honesta, e por isso se dizia que o princípio da boa-fé não era uma regra obrigatória de conduta. Dizia-se que a boa-fé, como conceito ético, deveria estar alinhada no coração e na mente das pessoas, e não nas páginas da lei. Bastava, então, que o contratante estivesse imbuído da sincera intenção de não prejudicar o outro, de não lhe causar dano, bastava que ele ignorasse que estava causando um dano ao outro contratante. Por isso é que se dizia que era uma boa-fé subjetiva, porque estaria dentro das pessoas.

O tempo mostrou que a boa-fé subjetiva era inócua, romântica, e por isso, esta boa-fé passou a ser objetiva advinda de um comando legal, uma regra obrigatória de conduta. Assim, aquele que utilizar-se da má-fé poderá ter o seu contrato rescindido pela outra parte. O que nós denominamos de justa causa é espécie do gênero conduta de má-fé e, atualmente, está na lei do doméstico.

13. CONTRATO POR OBRA CERTA – CONSTRUÇÃO OU REFORMA DE IMÓVEL

É autônomo o trabalhador contratado por pessoa física ou jurídica para construção ou reforma de imóvel residencial ou comercial, desde que o tomador não explore atividade econômica ligada direta ou indiretamente à construção civil. Neste caso o trabalhador (operário, o pedreiro, marceneiro, ajudante, mestre, engenheiro etc.) será considerado empreiteiro de material ou de lavor e será regido pelos arts. 610 e seguintes do CC (contrato de natureza civil), não havendo vínculo de emprego, mesmo que subordinado a horário, com pagamento semanal e por um longo período de tempo.

Isto se explica porque o tomador dos serviços (dono da obra) não utiliza aquela mão de obra para explorar qualquer atividade econômica para si, apesar da legislação considerar que há atividade econômica lucrativa na construção ou aumento de imóvel (pagamento de INSS e ISS). Constrói ou reforma para morar ou para a empresa se instalar. Não é empregado urbano porque lhe falta o requisito “habitualidade”, já que uma vez construído ou reformado, não haverá mais necessidade daquela mão de obra. Logo, o serviço é acidental em relação ao tomador de serviços. Não é doméstico, seja porque o tomador pode ser só uma pessoa física, seja porque o empreiteiro corre os riscos de sua atividade.

Um hospital, por exemplo, que contrata operário para reforma total e ampliação do estacionamento, não é empregador destes operários, mesmo que eles trabalhem em horário predeterminado pelo hospital, durante dois anos, mediante pagamento semanal dos salários. Isto porque a construção civil não é atividade de necessidade permanente do hospital. Esta atividade é acidental em relação àquelas exercidas pelo hospital. Logo, ausente o requisito “habitualidade”, necessário para caracterização da relação de emprego urbana.

Assim também a jurisprudência majoritária e a OJ n° 191 da SDI-I do TST:

OBRA RESIDENCIAL. CONTRATO COM O PRÓPRIO PROPRIETÁRIO – A relação havida é de operário ou artífice (art. 652, III, CLT), ausentes os requisitos para o enquadramento como empregado comum ou doméstico. Ac. 19990410057, Proc. 02980479629, TRT 2ª Reg. 5ª T., Rel. Francisco Antonio de Oliveira, Julgamento 10/08/99 e publicação 27/08/99.

DONO DA OBRA RESIDENCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. A previsão legal do art. 2° da CLT exige, para caracterização do empregador, a assunção de uma atividade econômica e dos riscos inerentes a ela, requisito que não se encontra presente na figura do dono de obra residencial, impossibilitando a configuração do vínculo de emprego. E-RR 542878/99.6, TST, Rel. Ministro João Batista Pereira, DJ 10/11/2000.

OJ n° 191 da SDI-I do TST: Dono da obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Apesar de inexistir contrato de emprego, opinamos pela competência da Justiça do Trabalho para julgamento da lide entre o empreiteiro e o dono da obra, em face da nova redação do art. 114 da CRFB, após a Emenda Constitucional n° 45/2004.

De forma isolada, encontramos na doutrina posições de que estes trabalhadores podem ser domésticos,⁶⁶ porque seu empregador não explora atividade lucrativa, desde que o tomador seja pessoa física. Outros, dentre estes alguns com base na teoria da fixação, para explicar a não eventualidade capaz de caracterizar a relação de emprego, também em posição tímida, sob o argumento de que a construção ou reforma constitui, por si só, em atividade econômica lucrativa, em face do lucro imobiliário auferido com a obra, mesmo que o tomador não explore a construção civil como atividade fim, consideram que o trabalhador em obra residencial ou comercial é empregado, urbano, regido pela CLT.⁶⁷

¹ Há quem sustente que o Decreto-Lei n° 3.078/41 jamais teve aplicabilidade, porque não editada a regulamentação determinada pelo art. 15 deste Decreto.

² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 310.

³ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 101.

⁴ MAGANO, Otávio Bueno. Op. cit., p. 123.

⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Op. cit., p. 101.

⁶ MAGANO, Otávio Bueno, op. cit., p. 125.

⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 135.

⁸ Godinho defende que o trabalho desenvolvido uma ou duas vezes por semana, quinzena ou mês enseja uma relação eventual, logo, não pode ser considerado empregado doméstico e sim diarista. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 360.

⁹ Alice Monteiro de Barros, adotando o modelo contido na legislação argentina, defende que o trabalho doméstico deve se dar por mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas por dia, por um período não inferior a um mês para ser considerado empregado. Se assim não ocorrer será trabalhador doméstico eventual – diarista, sem vínculo de emprego. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 324.

¹⁰ Carrion não se refere ao número de dias da semana necessários para caracterizar o vínculo de emprego doméstico. Menciona simplesmente que “o diarista intermitente (...) não está, em princípio protegido pela lei dos domésticos, mesmo que compareça certo dia na semana, (...)”. Esta afirmação nos leva a crer que um dia por semana não é suficiente para a relação de emprego doméstico. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. Atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 44.

¹¹ Evaristo aponta como critérios diferenciadores por diarista sem vínculo o empregado doméstico: “não é considerado empregado doméstico o prestador de serviços a várias famílias, sob a forma de diarista ou de avulso. Esses são considerados autônomos, por conta própria, para todos os efeitos, quer trabalhistas, quer previdenciários.” MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 268.

¹² Prunes menciona que os domésticos que trabalham um ou mais dias na semana, mas não em todos os dias da semana, não podem ser considerados empregados e sim diaristas sem vínculo de emprego. PRUNES, José Luiz Ferreira. Contrato de Trabalho Doméstico e Trabalho a Domicílio. Curitiba: Juruá, 1995, p. 72.

¹³ A Súmula 19 do TRT da 1ª Região dispõe que: “TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO LABORAL DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1° da Lei 5.859/72.”

¹⁴ Todavia, há uma decisão contrária do TST em que foi mantida a decisão do Regional que reconheceu o vínculo doméstico para empregada que prestou serviços apenas um dia por semana – RR-18756/2003-002-09-00.0.

¹⁵ Süssekind afirma que “é empregado doméstico o motorista contratado para conduzir o automóvel da família às terças e sextas-feiras, no horário das 09:00 às 17:00 horas. Da mesma forma, a lavadeira que se obriga a cumprir jornada de trabalho na residência do contratante, duas vezes por semana”. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 151.

¹⁶ Na verdade, o trabalho executado em dois plantões de 24 horas pelo doméstico, equivaleria, proporcionalmente, ao trabalho desenvolvido por 8 horas em três dias por semana. Apesar do doméstico não ter direito à jornada, o parâmetro razoável do que é dia é aquele contido no art. 58 da CLT. Não seria crível a comparação de um doméstico que trabalha duas horas por dia, com aquele que trabalha 24 horas deste mesmo dia.

¹⁷ Outros exemplos: a) Iate particular utilizado pela família, alugado no final de semana de época de veraneio, para turistas, onde são empregados um marinheiro e um garçom. b) Casa de veraneio da família, com cozinheira, piscineiro, jardineiro e caseiro, alugada nas férias para outras famílias ou turistas.

¹⁸ Martins Catharino refere-se ao fenômeno da promiscuidade contratual quando trata do trabalhador rural que ora executa suas atividades no campo ora na usina. A jurisprudência, aproveitando seus conceitos, aplica o mesmo raciocínio para o trabalhador doméstico. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 263.

¹⁹ Alice Monteiro adota esta tese para os trabalhadores rurais cujos serviços ora sejam executados no campo ora na usina. Utilizamos a tese analogicamente para os domésticos. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 388.

²⁰ Magano adota esta tese desde que o tomador seja a pessoa física ou família. Se forem tomadores distintos (pessoa física e pessoa jurídica) defende que o contrato doméstico não se desnatura, formando-se outro com a pessoa jurídica. MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 127.

²¹ Esta é a tese de Catharino, que é muito criticada pela doutrina. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972. Valentin Carrion no mesmo sentido. Todavia, Carrion refere-se à “estimativa percentual na prestação do trabalho.” Aparentemente, a expressão “estimativa percentual” é utilizada para definir o salário do segundo contrato com a pessoa jurídica. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 42.

²² No mesmo sentido MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 120.

²³ Em sentido contrário Magano, que defende que o trabalho doméstico deve ser prestado “em uma casa de habitação”, isto é, no lugar onde seu empregador viva ou habite, sozinho ou em companhia de pessoas, independente se muitas ou poucas. Conclui afirmando que é doméstico aquele que trabalha para comunidades religiosas, em conventos ou locais semelhantes. Ibidem, p. 121.

²⁴ As associações beneficentes, as entidades filantrópicas, as cooperativas, a maioria das universidades, dentre outras, são exemplos de atividades econômicas, sem fins lucrativos.

²⁵ As indústrias, as sociedades comerciais, bancos etc., são exemplos de atividades econômicas com fins lucrativos.

²⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 270.

²⁷ CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1983.

²⁸ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 78.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 179.

³⁰ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 113.

³¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 285.

³² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 341.

³³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 152.

³⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 310.

³⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 45.

³⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 133.

³⁷ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 124.

³⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 104.

³⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 43-44.

⁴⁰ Da mesma forma, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 336.

⁴¹ Da mesma forma Alice Monteiro de Barros, que defende a aplicação do art. 458 da CLT ao doméstico. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 335.

⁴² Empregador que nunca descontou a utilidade não poderá, para aquele mesmo empregado, no mesmo contrato de trabalho, passar a fazê-lo, sob pena de estar alterando prejudicialmente o contrato.

⁴³ Não se deve confundir habitação com pernoite ou cômodo provisório. O quarto que a doméstica permanece durante a semana para pernoite de segunda a quinta, cuja disponibilidade do espaço é da patroa, que limita a liberdade da empregada, não pode ser considerado como habitação. Logo, o desconto não poderá ser no percentual destinado à moradia.

⁴⁴ O percentual de 20% referente à alimentação engloba as quatro refeições diárias: o desjejum, o almoço, o café da tarde e o jantar.

⁴⁵ Uma enfermeira particular, contratada como doméstica, pode ter seu contrato e remuneração ajustados por hora (24 horas por dia, duas vezes por semana, por exemplo). Neste caso, entendemos compatível o requisito da pontualidade.

⁴⁶ Alice Monteiro, de forma diversa, estendia aos domésticos o direito aos feriados, mesmo antes da Lei n° 11.324/06. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 332.

⁴⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 366.

⁴⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 136.

⁴⁹ Neste sentido Alice Monteiro, que fundamenta seu posicionamento na Convenção n° 132 da OIT. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 332.

⁵⁰ Neste sentido Sérgio Pinto Martins, Valentin Carrion e Alice Monteiro. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 515; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 45. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 331.

⁵¹ Carrion e Alice Monteiro concordam com essa corrente. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 45; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 331.

⁵² Alice Monteiro e Carrion neste sentido. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 331; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 45.

⁵³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 341.

⁵⁴ As demais trabalhadoras (urbanas ou rurais) recebem o salário-maternidade diretamente do empregador que, por sua vez, compensa este gasto com valores que deve à Previdência Social.

⁵⁵ A benesse também se estende às empregadas urbanas e rurais.

⁵⁶ Para os demais empregados basta a comprovação do vínculo de emprego (assinatura da CTPS), mesmo que o empregador não tenha efetivamente recolhido a contribuição previdenciária – art. 34, I, da Lei n° 8.213/91.

⁵⁷ Pagamento complessivo é considerado nulo pela jurisprudência – Súmula n° 91 do TST.

⁵⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Prescrição do doméstico. Revista LTr, 53-91, p. 1.022.

⁵⁹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 997.

⁶⁰ MAGANO, Otávio Bueno. “Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”. Boletim IOB, 30 jan, 1990, p. 35.

⁶¹ Sérgio Pinto posiciona-se nesta corrente. Apesar de não mencionar nada a respeito da prescrição em seu livro, encontramos decisão por ele proferida neste sentido.

⁶² ALMEIDA, Ísis de. Manual da Prescrição Trabalhista. 3. ed. São Paulo:LTr, 1990, p. 41.

⁶³ PRUNES, José Luiz Ferreira. Tratado sobre a prescrição e a decadência no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 454.

⁶⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 75.

⁶⁵ PAMPLONA FILHO, Rodolfo. “Prescrição das ações propostas por trabalhadores domésticos”. Revista LTr, 60-11, novembro de 1996, p. 1.483.

⁶⁶ Rodrigues Pinto assim entende: “Já no tocante à reforma de residência existente, parece-nos que a resposta sensata dependerá do vulto da obra. Se destinada à simples conservação, será empregado doméstico; mas, a produzir acréscimos físicos que redundem em acréscimo de valor do imóvel, a situação deve considerar-se equiparada à da construção nova.” Rodrigues Pinto não deixa claro se quando há acréscimo ou construção nova de imóvel residencial o trabalhador é ou não empregado e o sendo, se será doméstico ou urbano. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 234.

⁶⁷ Assim pensa Alice Monteiro de Barros, Rodrigues Pinto e Orlando Gomes. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 317. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 123.

Capítulo 12

TRABALHADOR RURAL

1. HISTÓRICO

No Brasil o trabalhador rural nem sempre teve a mesma proteção que era estendida ao trabalhador urbano. Não havia interesse político para a legislação proteger esta categoria. Talvez porque o trabalho rural, assim como o doméstico, tenha nascido do trabalho escravo. Ou porque o legislador também era o dono ou explorador dos grandes latifúndios. Em virtude disto, raros foram os direitos dirigidos aos trabalhadores rurais antes da CLT. Aos meeiros, parceiros, empreiteiros e arrendatários rurais (todos trabalhadores sem vínculo de emprego) eram destinadas algumas normas do Código Civil.

O art. 7°, b, da CLT conceituou trabalhador rural e o excluiu da CLT, salvo quando expressamente autorizada sua aplicação (arts. 76, 129, 442 a 467, 487 a 491). Mais tarde, a Lei n° 605/49 estendeu o RSR aos rurais, salvo quando também fossem meeiros, arrendatários ou parceiros.

A partir do Estatuto do Trabalhador Rural – Lei n° 4.214/63, os rurais do campo passaram a ter outros direitos, revogando os dispositivos da CLT naquilo que colidia com o referido Estatuto.

Com a controvérsia em torno do conceito de empregado rural, foram expedidas a Portaria n° 71/65, mais tarde a Lei Complementar n° 11/71 (Programa de Assistência ao Trabalhador Rural – Pró-Rural), e depois a Resolução n° 775/82 da CES (Comissão de Enquadramento Sindical), que também tentou conceituar o rural.

A Lei n° 5.889/73 revogou o Estatuto do Trabalhador Rural (ETR), bem como as demais leis em contrário.

A Carta de 1988 equiparou, em relação aos direitos trabalhistas, o empregado urbano ao rural – art. 7°, caput, da CRFB.

2. CAMPO DE APLICAÇÃO

De acordo com a Convenção n° 141 da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo 5/93, o conceito de trabalhador rural abarca não só o empregado rural, como também o de todas as pessoas que prestam serviços ou tenham ocupação similar ou conexa, nas regiões rurais, nas tarefas campesinas, artesanais, agrícolas, pastoris e pecuárias. Neste conceito incluem-se não só os assalariados, mas também os eventuais (boias-frias) ou aqueles que exploram sua atividade por sua própria conta e risco (autônomos), como os parceiros, arrendatários, meeiros.

Mesmo antes de o Brasil ratificar a Convenção 141, o então Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n° 4.214/63) também adotou a mesma posição. Entretanto, advertia para as situações simuladas ou mistas, quando poderia estar escondido um verdadeiro vínculo de emprego camuflado por um contrato civil. Como bem demonstrava o parágrafo único do art. 96 da Lei n° 4.504/1964:

Os contratos que prevejam o pagamento do trabalhador com parte em dinheiro e parte em percentual na lavoura cultivada, ou gado tratado, são considerados simples locação de serviços, regulada pela legislação trabalhista, sempre que a direção dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário, locatário do serviço, a quem cabe todo o risco, assegurando-se ao locador, pelo menos, a percepção do salário mínimo no cômputo das duas parcelas.

No mesmo sentido a Portaria n° 71/65 que considerava trabalhador rural a “pessoa física que exerce atividade rural, sob a forma de emprego ou como empreendedor rural (...).”

Hoje a Lei n° 5.889/73 é expressa em seu art. 17:

As normas da presente lei são aplicáveis, no que couber, aos trabalhadores rurais não compreendidos na definição do art. 2°, que prestem serviços a empregador rural.

A partir de então, no que tange à extensão da lei aos não empregados, a doutrina se dividiu. Parte defende que a Lei n° 5.889/73 se aplica aos trabalhadores subordinados¹ (empregados e não empregados), não atingindo os autônomos, que têm inteira liberdade do trabalho. Outros² defendem que a legislação em comento se aplica a qualquer trabalhador rural: empregados, safristas (que também são empregados), eventuais (boias-frias), meeiros, arrendatários e parceiros. Concordamos com esta opinião, desde que as regras legais sejam compatíveis, isto é, que o trabalhador seja hipossuficiente.

3. CONCEITO E ENQUADRAMENTO LEGAL

Mesmo depois da Lei n° 5.889/73, ainda hoje persiste a controvérsia acerca do conceito de empregado rural.

É de bom-tom realçar que a celeuma não gira em torno dos elementos comuns como: habitualidade, pessoalidade, subordinação, onerosidade, não correr os riscos da atividade empresarial. Estes elementos são idênticos aos do empregado urbano (da CLT).

Tudo começou com a redação contida no art. 7°, b, da CLT.

Art. 7° Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

(...)

b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais (grifos nossos).

Pelo texto legal acima, o enquadramento de um trabalhador como rural ou urbano era avaliado segundo as atividades exercidas pelo trabalhador. Se pastoreira, campesina, agrícola ou ligada à pecuária o empregado deveria ser rural.

Todavia, o mesmo texto legal, em sua parte final, acrescentou mais requisitos e, com isso, limitou o conceito de rural, pois exigiu que a finalidade ou métodos de execução do trabalho não se classificassem em empresa industrial ou comercial, analisando a atividade do empregador.

A falta de cuidado do legislador com a redação do texto legal acarretou muitas controvérsias.

Convém não esquecer que, como regra geral, a CLT enquadra legalmente seus empregados de acordo com as atividades de seus empregadores. Assim, se um empregado é cozinheiro a norma legal que lhe amparará será a de seu enquadramento legal segundo o seu empregador. Se o empregador for um hotel, um comércio, um restaurante, o trabalhador será urbano. Se o cozinheiro trabalhar para a pessoa física no âmbito da residência desta, sem atividade lucrativa, será doméstico. Se cozinhar para empregador rural, que oferece aos seus empregados rurais refeições, será empregado rural.

O enquadramento sindical também se baseia na atividade preponderante da empresa – art. 511 e seguintes da CLT. Portanto, este é um traço característico da CLT.

Com base neste traço característico, a jurisprudência majoritária da época se posicionou – Súmula n° 196 do STF:

Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador.

O Estatuto do Trabalhador Rural, ao definir empregado rural, parecia acolher a mesma tese quando conceituava empregado rural como:

Toda pessoa física que presta serviços a empregador rural, em propriedade rural ou prédio rústico, mediante salário.

Todavia, a Lei Complementar n° 11/71, que instituiu o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pró-Rural), conceituou o empregado rural como aquele que presta “serviços rurais” a empregador. Logo, a lei abandonou o enquadramento pela atividade do empregador e, quebrando todas as regras da CLT, o faz pela atividade do empregado. A partir de então, até hoje, a doutrina e jurisprudência ainda não afinam no mesmo diapasão.

Injustificável tanta controvérsia, pois de acordo com o art. 2° da Lei n° 5.889/73:

(...) empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Pelo conceito acima exposto notamos que o que distingue o empregado rural do urbano é o seu empregador e não o local em que trabalha ou a atividade que exerce.

Compartilhando deste entendimento, Délio Maranhão leciona:³

Fica desfeita, assim, a dúvida que o art. 7° “b” da Consolidação suscitava: se a atividade do empregado, ou a do empregador, é que caracterizava o trabalho rural. Sempre defendemos a posição que a Lei n° 5.889 veio consagrar: é a natureza da exploração econômica do empregador, em que o trabalho é utilizado como fator de produção, que servirá, para caracterizá-lo ou não, como rural.

Entrementes, a Resolução n° 775/82 da antiga Comissão de Enquadramento Sindical estabelece que os empregados de usinas de cana-de-açúcar que executem seu serviço no plantio, cultura ou colheita sejam considerados rurais, e aqueles que executem seus serviços dentro da usina o sejam como urbanos.

Como nenhum regulamento ou ato do Executivo pode afrontar ou contrariar a lei, entendemos que a Resolução é ilegal, mesmo assim a dúvida persistiu.

Defendemos que a Lei n° 5.889/73 pacificou a matéria.⁴ Empregado rural é aquele que trabalha para empregador rural. Da mesma forma entendem Carrion,⁵ Délio Maranhão⁶ e Sérgio Pinto Martins.⁷

De outro lado, defendendo que o conceito de empregado rural ainda está ligado aos métodos de execução do trabalho, isto é, quando o empregado executar seus serviços na agricultura, pecuária ou no campo, estão Alice Monteiro de Barros⁸ e Süssekind.⁹

Há uma terceira corrente, defendida por Godinho,¹⁰ no sentido de se adotar um outro critério. Para se definir o empregado rural seriam necessários dois requisitos: atividade do empregador + local de trabalho, isto é, além do empregador explorar atividade rural o empregado deve trabalhar em prédio rústico ou propriedade rural.

A última corrente, adotada por Magano¹¹ e Amauri,¹² defende que o local de trabalho é o que determina o enquadramento legal. Magano afirma que:

De acordo com os critérios adotados, o tratorista, tendo em vista os métodos de execução de seu trabalho, não era considerado trabalhador rural, muito menos os peões, boiadeiros ou campeiros, quando a atividade da Fazenda convergisse para o abate e a industrialização de carne. Os critérios em causa eram falhos porque não atendiam à realidade sociológica do hábitat do trabalhador, o qual, absolutamente, não se alterava nem pelos métodos de execução das tarefas respectivas, nem pela finalidade econômica perseguida pelo empregador. Esses critérios, em boa hora, foram abandonados. Hoje o que conta é o local da prestação de serviços.

O conceito de empregado rural atinge as atividades típicas e atípicas¹³ do campo, como também aquelas realizadas, excepcionalmente, fora do campo.¹⁴

É possível se enquadrar como empregado rural o motorista, o peão, a professora dos peões, o boiadeiro, o piloto do avião, pedreiro, carpinteiro, tratorista, ou, o empregado que exerce sua atividade em um escritório¹⁵ fora da fazenda (em sala comercial situada no centro da cidade, por exemplo). Qual seria a diferença do vendedor, secretária ou auxiliar trabalhar num escritório dentro da fazenda ou fora da fazenda, se o seu empregador é rural?

Assim também a OJ n° 315 da SDI-I do TST:

MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

No passado, o carpinteiro, o vigia, o apontador de cartão de ponto, a secretária, o vendedor, o motorista, marceneiro, lojista que executasse seus serviços dentro da fazenda, o piloto, os empregados em escritórios fora da fazenda e em outras atividades atípicas não estavam protegidos pela legislação rural, porque o art. 7°, b, da CLT mencionava que as atividades deveriam ser executadas diretamente na agricultura ou pecuária. Com isso, estariam excluídas as atividades indiretas ou atípicas, o que não mais acontece depois da Lei n° 5.889/73.

Apesar de o novo conceito ter inserido a necessidade de o trabalho ser desenvolvido em prédio rústico ou propriedade rural, tal requisito foi dirigido para conceituar o empregador rural e não o trabalhador rural, que não deve ser discriminado quanto à legislação a ser aplicada. Se, de fato, existem diferenças entre eles, que o enquadramento sindical faça a necessária adaptação através das normas coletivas.

A CLT também se posicionou desta forma. Todos que trabalham para banco são bancários. Não só aqueles que exercem atividades típicas (caixa, tesoureiro, atendente, compensista, gerente etc.), mas também aqueles que executam atividades atípicas (porteiros, serventes, boy, auxiliares, fiscais etc.). Da mesma forma, é possível o advogado, que tem sua carteira assinada pelo banco, trabalhar em outro local (escritório alugado para este fim pelo banco), que não a agência do banco. Nem por isso deixará de ser bancário no enquadramento legal (jornada e demais direitos, quando mais favoráveis) e advogado no enquadramento sindical (para corrigir as diferenças e peculiaridades da profissão). Da mesma forma a Súmula n° 102 do TST.

Foi exatamente este o propósito da Lei n° 5.889/73: corrigir as distorções das legislações anteriores, que acabavam por discriminar o trabalhador rural diante de seus colegas. Assim, estão incluídos no conceito de empregado rural aqueles trabalhadores que executam atividades típicas, atípicas, dentro ou fora do estabelecimento rural, desde que trabalhem para empregador rural.

De fato o labor executado por um trabalhador da lavoura de uma fazenda de milho não é distinto do trabalho de outro operário de lavoura em usina de cana‑de-açúcar. Todavia, como explicar ao empregado que seus direitos são inferiores¹⁶ ou diferentes daquele que trabalha ao seu lado, mas dentro da usina que fica na mesma propriedade rural? Como aplicar pisos salariais distintos e benesses diferentes, quando o empregador é o mesmo?

Bem salientou Délio Maranhão:¹⁷ “Onde há atividade econômica rural, há empregador rural, e quem para este trabalhe nessa atividade, como empregado, é trabalhador rural.”

Empregador rural é aquele que explora atividade rural como conceituada no art. 3° da Lei n° 5.889/73 e no art. 2° do Decreto n° 73.626/74. O tema será melhor estudado nos próximos itens.

No mesmo sentido a OJ 38 da SDI-I do TST, já que empresa de reflorestamento é caracterizada como rural:

OJ n° 38 da SDI-I do TST: Empregado que exerce atividade rural. Empresa de reflorestamento. Prescrição própria do rurícola (Lei n° 5.889/73, art. 10 e Decreto n° 73.626/74, art. 2°, § 4°).

Em sentido contrário, parte da jurisprudência:

O fato da reclamada ter como finalidade a produção de carvão para siderúrgica, atividade tipicamente industrial, não altera a condição de empregado que presta serviços rurais e não industriais. TST. RR 167.428/ 95.2, Rel. José Zuti Calasãs. Ac. 3ª T. Proc. 4.708/96.

Resumindo:

Para facilitar o estudo vamos dividir a controvérsia em duas; a primeira, quando o empregador for urbano, a segunda, quando for rural. Neste último caso, a discussão girará em torno das atividades atípicas do empregado e do trabalho executado fora do prédio rústico ou propriedade rural. Se, entretanto, o patrão é caracterizado como urbano a questão abordará a atividade ou o local em que seus empregados trabalham:

a) Quando o empregador é urbano (indústria, comércio, banco etc.), mas tem empregados que trabalham no campo,¹⁸ em atividade rural, há quatro correntes para definir se estes são ou não empregados rurais:

A primeira prioriza a atividade do empregado, se ligada à agricultura e à pecuária o trabalhador será rural;¹⁹ a segunda posição realça a atividade do empregador, se indústria, seus empregados serão industriários, se rural, seus empregados serão rurais; a terceira, reúne dois requisitos para enquadrá-lo como rural: a atividade do empregado, desde que trabalhe em propriedade rural ou prédio rústico e a última vertente que condiciona seu enquadramento legal ao local de trabalho.

b) Quando o empregador é rural, mas tem empregados exercendo atividades atípicas (motorista, carpinteiro, pedreiro) ou fora do campo (atividades burocráticas em escritório), a corrente majoritária defende que as atividades atípicas estão incluídas no conceito de empregado rural. Quanto ao segundo questionamento, há duas correntes: uma defendendo que mesmo fora do prédio rústico ou propriedade rural é trabalhador rural quem trabalha para empregador rural e, uma segunda corrente no sentido oposto, fora do campo o trabalhador é urbano, mesmo que trabalhe para patrão rural.

O esquema a seguir visa facilitar o entendimento:

A seguir algumas decisões a respeito da matéria, demonstrando que o TST ora enquadra o trabalhador pela sua atividade, mesmo contrariando a OJ n° 419 da SDI-1 do TST, ora pela atividade do patrão:

OJ n° 419 da SDI-1 do TST:

419. ENQUADRAMENTO. EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DEFINIÇÃO PELA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA.

Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3°, § 1°, da Lei n° 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.

RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE FLORESTAMENTO E REFLORESTAMENTO. NATUREZA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE SEUS EMPREGADOS. FORMA DE PRESCRIÇÃO. A atividade da reclamada é a extração da madeira para abastecer as indústrias de celulose. Dessa forma, o reclamante está enquadrado como rurícola, por força da Lei n° 5.889/73 e do Decreto n° 73.626/74, regulamentador do trabalho rural, não importando que a produção seja destinada à indústria. Destaque-se que a função exercida pelo obreiro (operador de máquina) não impede o seu enquadramento como rurícola, pois prestava serviços no campo para empresa que tem como matéria-prima um produto de origem vegetal, ou seja, madeira. Além do mais, a Lei n° 5.889/73 não dispõe sobre a natureza dos serviços prestados pelo rurícola, não fazendo qualquer distinção, seja ele lavrador ou carpinteiro, operador de máquina ou mecânico. Entendimento no sentido do acima esposado já foi adotado em inúmeros julgados do TST, os quais têm como parte a própria CENIBRA. TST, RR-698.964/2000, Rel. Juiz Convocado Cláudio Couce de Menezes, DJ 27/8/2004 (grifos nossos).

(...) NATUREZA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHADOR RURÍCOLA. MECÂNICO. Enquadrada a Reclamada como empregadora rural, em razão das atividades de natureza agrária que realiza, seus empregados são considerados rurícolas, a despeito das funções exercidas, em razão do disposto no art. 2° da Lei n° 5.889/1973, que exige apenas a prestação de serviços a empregador rural em propriedade rural ou prédio rústico. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MECÂNICO. EMPRESA AGROECONÔMICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 28/2000. 1. Esta Eg. Corte tem entendimento no sentido de que deve ser enquadrado como trabalhador rural o mecânico que presta serviços para empresa cuja atividade é predominantemente rural. 2. Não há falar na aplicação da prescrição quinquenal em casos como o presente, em que o contrato de trabalho foi extinto anteriormente à Emenda Constitucional n° 28/2000. Recurso de Revista não conhecido. TST, 8ª T., RR – 281/1999-067-15-00, Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ – 05/09/2008 (grifos nossos).

(...) ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO COMO RURÍCULA. PRESCRIÇÃO. Os arts. 2° e 3° da Lei n° 5.889/73, que disciplinam o trabalho rural, assim dispõem: “Art. 2° Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 3° Considera-se empregador rural, para os efeitos desta lei, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.” Muito embora se tenha conhecimento de que a questão não é pacífica nem na doutrina, nem na jurisprudência, o reclamante não pode ser classificado como rurícola, visto que, segundo a literalidade dos dispositivos destacados, é a atividade do empregador que qualifica o empregado, e não o contrário, isto é, não é a atividade por ele desenvolvida que o qualifica. Ressalte-se que, no caso, a fundamentação contida no acórdão recorrido, para manter o reconhecimento do autor como empregado urbano, não se prende unicamente à atividade preponderante da empresa, como também às atividades por ele desenvolvidas (produção de dormentes necessários à manutenção das vias férreas, utilizadas e administradas pelo empregador na exploração do ramo de transporte ferroviário fl. 484). Nesse contexto, não se há de falar em afronta aos arts. 3° da Lei n° 5.889/73; 7°, XXIX, da Constituição Federal; e 581, § 2°, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. TST, 7ª T, AIRR – 1119/1998-029-15-00, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DJ 15/08/2008 (grifos nossos).

PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. Caracteriza-se como urbano ou rurícola o empregado pelo critério da atividade econômica preponderante do empregador, salvo categoria diferenciada. Dessa forma, em face dos termos dos arts. 2° e 3° da Lei n° 5.889/73, considera-se empregado rural toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Por sua vez, tem-se como empregador rural a pessoa física ou jurídica que explore atividade agroeconômica, inexistindo exigência legal de desempenho pelo obreiro de típica atividade rural ou em prédio rústico. Trata-se de rurícola aquele empregado que desenvolva a função de servente de pedreiro em prol de empresa que se dedica à agropecuária. Sendo-lhe inaplicável a prescrição de que cuida o art. 7°, inciso XXIX, a, da Constituição Federal. Agravo não provido. TST, 1ª T., Proc. AIRR 717267.00, Rel. Min. Wagner Pimenta, DJ 13/09/2002 (grifos nossos).

TRABALHADOR RURAL. CARACTERIZAÇÃO. TÉCNICO AGRÍCOLA. Quando o empregador exerce atividades que não são típicas de “empresa rural”, mas de indústria extrativa, os empregados comuns são atraídos pelo enquadramento dele, sendo admitidos, excepcionalmente, como empregados rurais apenas os que lidam diretamente com a terra (agricultura, plantio de árvores) e com animais (pecuária). O “técnico agrícola” de empresa extrativa não é trabalhador rural. Recurso de Revista parcialmente provido. TST, 3ª T., RR 189.246/95.3, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas, DJ 16/12/96 (grifos nossos).

A respeito de empregados que exercem atividades burocráticas em escritório urbano, mas para empregador rural, defendemos que seu enquadramento legal será o do seu empregador, logo, sendo seu patrão rural, o trabalhador será rural, mesmo que execute suas atividades fora do campo. Da mesma forma Alice Monteiro de Barros²⁰ e parte da jurisprudência:

É empregado rural aquele contratado para laborar em escritório localizado na fazenda e que presta serviços de apoio à consecução da atividade-fim da empregadora. Aplicação do art. 2° da Lei n° 5.889/73. TRT-PR RO 1288/90. Rel. Délcio José Machado Lopes, Ac. 1157/91, DJPR 22/02/91.

Há decisões do TST em sentido oposto, isto é, de que o empregado é urbano:

PRESCRIÇÃO. ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO. URBANO OU RURAL. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que é a atividade do empregado que define ser ele trabalhador urbano ou rural. No caso concreto, restou evidenciado que as atividades exercidas pelo empregado eram de natureza burocrática, pertinentes ao ambiente de escritório e não propriamente de campo. Verifica-se que o empregado é pessoa esclarecida, em face dos poderes a ele outorgados pela Empresa, sendo incompatível a essa condição o reconhecimento de empregado rural, para os fins de proteção da lei. TST, 2ª T., RR – 645400/2000, Min. José Luciano de Castilho, DJ 14/12/2001 (grifos nossos).

A posição acima está em consonância com uma decisão da antiga Comissão de Enquadramento Sindical (extinta desde 1988), que se posicionou, através do Proc. 301.402/75, no sentido de enquadrá-lo como urbano, na categoria de comerciário.

Convém ressaltar que a palavra rural inserida na expressão “trabalhador rural, empregador rural” não tem significado geográfico,²¹ pois é possível existir empregador que explore a atividade campesina, pastoreira, ou ligado à pecuária, agricultura ou em atividade conexa, na área, no perímetro urbano da cidade, em um sítio, por exemplo.

O legislador quis, na verdade, se referir ao trabalho ligado à terra, aos meios de produção agrícolas, pastoris e pecuários.

4. PROPRIEDADE RURAL E PRÉDIO RÚSTICO

No que diz respeito às expressões “em propriedade rural ou prédio rústico”, parte da doutrina²² afirma que estas são sinônimas, enquanto outra vertente aponta em sentido contrário, isto é, de que as expressões são distintas. Para esta última, prédios rústicos são os imóveis, sem construções e de pequenas dimensões geográficas, destinados à exploração agroindustrial, enquanto, propriedade rural compreende meios de produção com maquinaria moderna, tecnologia, perdendo a aparência rústica. Concordamos com esta opinião.

Prédio rústico é o estabelecimento rudimentar, com pouca ou nenhuma maquinaria, de pequenas dimensões, enquanto propriedade rural tem edificações, maquinaria moderna ou ostensiva, onde a atividade não é considerada feita de modo rudimentar, rústico.

Rústico é o prédio onde se guarda sua produção embaixo de lençóis ou em barracos de madeira. Propriedade rural é o estabelecimento que, para o mesmo produto, há grandes reservatórios, com temperatura controlada, e guardados por edificação de alvenaria.

Sérgio Pinto²³ entende que prédio rústico é aquele que é destinado à exploração agrícola, mesmo que localizado em perímetro urbano ou rural.

Por outro lado, e de forma isolada, Godinho²⁴ defende que prédio rústico é o situado na área urbana, embora a exploração econômica da empresa seja enquadrada como de atividade rural, enquanto propriedade rural é a situada na área geográfica rural.

5. CONCEITO DE EMPREGADOR RURAL

De acordo com o art. 3° da Lei n° 5.889/73 empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter temporário ou permanente, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

Inclui-se na atividade econômica rural a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na CLT – art. 3°, § 1°, da Lei n° 5.889/73.

O § 4° do art. 2° do Decreto n° 73.626/74 elucida melhor a questão quando explica que:

Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como:

I – o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização;

II – o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior;

§ 5° Para os fins previstos no § 3°, não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.

A transformação da matéria-prima, em sua aparência ou qualidade, é o principal processo da industrialização de um produto. Apesar de o processo industrial²⁵ envolver outros métodos, apenas o da transformação da aparência foi o considerado para diferenciar, para fins trabalhistas, uma indústria urbana da rural. Logo, se houver qualquer processo de industrialização sem transformar a matéria-prima na sua aparência in natura, isto é, sem mudar a forma como vem da natureza, a indústria será rural. Se, todavia, alterá-la, será empresa urbana.

Desta forma, o beneficiamento, a embalagem, o ensacamento, o recondicionamento, o descaroçamento, o descascamento, a limpeza, a pasteurização, o resfriamento, a fermentação, a secagem, o seccionamento, o abate, o corte etc., são consideradas atividades rurais. Além disso, todo aproveitamento de produtos e subprodutos também, como os grãos da vagem (feijão, ervilha, por exemplo), o leite ou couro da vaca etc.

Por este motivo, o forneiro é considerado industriário, já que trabalha na indústria de carvão vegetal, que é um produto novo, não encontrado com esta aparência na natureza. O mesmo se diga em relação aos trabalhadores do alambique (transforma a cana em cachaça), na usina de cana-de-açúcar (transforma a cana em açúcar) e na de álcool (transforma a cana em álcool), já que tais produtos não são encontrados desta forma na natureza. Cabe salientar que, nestes casos, há quem defenda²⁶ que os que trabalham com o corte da árvore, o cultivo, plantio ou corte da cana, são rurais, e os que trabalham na usina, industriários.

Na verdade, o que determina o enquadramento do empregador rural, assim como o do trabalhador, é a atividade preponderante da empresa agroindustrial, independente da atividade do empregado (OJ n° 419 da SDI-1 do TST).

5.1. Consórcio de Empregadores Rurais

Atualmente se aceita que o trabalhador rural esteja subordinado a um consórcio ou condomínio de empregadores, situação que foi disciplinada pela Portaria n° 1.964/99 GM/MTE, onde estes empregadores, mediante um pacto de solidariedade na forma do art. 265 do Código Civil, contratam trabalhadores rurais para a execução de suas atividades.

Segundo Alice Monteiro de Barros,²⁷ o Ministério Público do Trabalho apoia esta situação, como uma boa opção de flexibilização trabalhista, sem que isto acarrete uma condição precária ao trabalhador.

De acordo com o art. 1°, parágrafo único, da Portaria n° 1.964/99 do GM/MTE, considera-se consórcio de empregador rural a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregado.

A finalidade da lei foi a de diminuir a informalidade do trabalho do campo, estimulando a reunião de empregadores rurais para dividirem o mesmo empregado. Um deles é escolhido para representar o grupo e assinar a CTPS. Todos devem efetuar um pacto de solidariedade para responsabilidade comum pelas dívidas trabalhistas e fiscais, na forma do art. 3° da portaria acima referida c/c o art. 25-A, § 3°, da Lei n° 8.212/91.

CONTRATAÇÃO RURAL – CONSÓRCIO DE EMPREGADORES. FORMALIDADES. PROTEÇÃO LEGAL ASSEGURADA AO EMPREGADO.

O novo modelo de contratação rural chamado “Consórcio, ou Condomínio, de Empregadores” está definido na Portaria GM/MTE n° 1.964, de 1-12-99 como “a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais”. Nesse modelo admite-se que, além dos empregados diretos do produtor rural, outros possam ser contratados para prestar serviços ao grupo consorciado. A adoção do modelo, no entanto, exige o cumprimento de certas formalidades, dentre as quais a matrícula no Cadastro Eletrônico do INSS (CEI) e o registro cartorial de um pacto de solidariedade firmado pelos produtores nos termos da lei civil, mediante o qual reconhecem sua responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais decorrentes da prestação de serviços. O Direito do Trabalho não permite se deixe o empregado ao desamparo; consequentemente, se o exame da situação concreta revela que a prestação de serviços se desenvolveu em violação das normas trabalhistas, não pode o produtor, que usufruiu daquele benefício, eximir-se de sua responsabilidade para com o empregado. A irregularidade do consórcio não obsta a responsabilização dos consorciados, atraindo a solidariedade, aliás prevista como requisito para a regularização do consórcio; o credor pode demandar de qualquer deles o total da dívida TRT/MG – RO: 16734/ 00 – Rel. Designado: Juiz Eduardo Augusto Lobato. DJ/MG 18/11/2000.

5.2. Grupo Econômico Rural

O art. 3°, § 2°, da Lei n° 5.889/73 admite tanto o grupo por subordinação quanto o por coordenação, para fins de solidariedade passiva dos créditos trabalhistas do empregado rural. Mais considerações no Capítulo Empregador, item 4, Grupo Econômico.

6. TRABALHADORES RURAIS

A Lei n° 5.889/73 se aplica a todos os trabalhadores rurais, inclusive àqueles que não têm relação de emprego, como os boias-frias, os meeiros, arrendatários e parceiros (art. 17 da Lei n° 5.889/73).

Os empregados rurais podem ser classificados em dois tipos: empregados rurais e safristas. Ambos são empregados, todavia, o safrista é contratado por prazo determinado e seu contrato tem a duração da safra – termo incerto (art. 14 da Lei n° 5.889/73).

A Lei n° 11.718/2008 acrescentou o art. 14-A, autorizando o produtor rural pessoa física a contratar por prazo determinado de curta duração empregados rurais com salários proporcionais ao tempo de trabalho, uma espécie de contrato por tempo parcial, o que sempre foi possível. Portanto, nesse aspecto a norma não trouxe novidades. Todavia, estipulou que esse contrato deve ser escrito e com termo máximo de 2 meses de vigência, dentro do período de um ano, sob pena de ser convertido em indeterminado o contrato, como se percebe da redação abaixo:

Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

§ 1° A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.

Nítida foi a intenção da lei de obrigar ao reconhecimento do vínculo de emprego de trabalhadores rurais que eram indevidamente tratados como “eventuais”, em face da curta duração de seu trabalho. O legislador deixou claro que trabalhos de até dois meses, apesar de duração temporária, também caracterizam o liame empregatício.

O boia-fria ou “volante” é o trabalhador eventual,²⁸ que aceita qualquer serviço, a qualquer momento, em qualquer lugar e para qualquer pessoa que lhe ofereça o melhor pagamento, não tendo o empregador rural como seu empregador. Alice Monteiro de Barros,²⁹ por sua vez, entende que o boia-fria é um empregado, já que há a necessidade permanente de mão de obra.

“BOIA-FRIA”. RELAÇÃO DE EMPREGO. Não se considera eventual o trabalho realizado pelo chamado “boia-fria”, durante a colheita do milho, porque decorrente de exigência normal do empreendimento agrícola, vinculando o prestador de serviços a uma única fonte de trabalho, não obstante a sua curta duração.TRT/MG – RO: 13211/93 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 26/11/1993.

Discordamos da magistrada mineira. Realmente existe essa necessidade permanente de mão de obra, o que marca a existência da habitualidade, mas como não há repetição do serviço, falta o requisito da pessoalidade, o que impede, portanto, a formação do vínculo de emprego.

RELAÇÃO DE EMPREGO. “BOIAS-FRIAS”. Não é empregado o “boia-fria” que não se vincula ao tomador de serviços. Para a caracterização da relação de emprego é mister que o empregado se insira, com vontade de permanecer, na atividade do empregador. Se o prestador de serviços, na autonomia de sua vontade, vendendo a sua mão de obra, em praça pública, diariamente, àquele que melhor lhe remunerar, sem se importar com os serviços realizados no dia anterior, não pode pretender, posteriormente, ver reconhecida a relação de emprego, em face dos serviços saltuários que realizou, ao fundamento de que por alguns dias consecutivos o seu tomador lhe fez a melhor oferta. A continuidade da prestação de serviços não se traduz, apenas, na garantia de permanência do empregado, mas também da atividade empresária, com a realização dos serviços que lhe são necessários. TRT/MG – RO 12011/90 – Rel. Designado: Juiz Antônio Fernando Guimarães. DJ/MG 29/11/1991.

Infelizmente na maioria das vezes é este tipo de trabalhador rural que é cooptado para o trabalho escravo, que em pleno século XXI ainda existe no Brasil.

O grileiro não é empregado nem empregador, pois trabalha por conta própria, transportando o boia-fria para o trabalho.

Há, também, a figura do agregado, que seria aquele trabalhador que nada ganha pelo seu trabalho, sob a alegação do empregador rural de que apenas ajudou uma pessoa que se encontrava abandonada. No entanto, este trabalho é uma forma análoga à condição de escravo, merecendo, dessa forma, uma atuação rígida do Ministério Público do Trabalho. Normalmente são verdadeiros empregados.

Existem, ainda, outros trabalhadores rurais, como o parceiro, o meeiro e o arrendatário que, como correm os riscos do negócio, não possuem vínculo de emprego com o empregador rural.

Entende-se como parceria rural o contrato pelo qual um indivíduo cede a outro determinado imóvel rural, com o objetivo de nele desenvolver atividade de exploração agropecuária, mediante participação nos lucros.

O arrendamento rural ocorre quando uma determinada pessoa obriga-se, por meio de contrato, a ceder para outra o uso e gozo de propriedade rural por tempo determinado, mediante pagamento de aluguel mensal e para exercer ali atividades de exploração agrícola ou pecuarista, agroindustrial, extrativa ou mista. Está previsto nos arts. 3°, 16 e 33 do Decreto-Lei n° 59.566/66.

A meação agrária é estabelecida através de um contrato de parceria, onde o proprietário tem direito a 50% do que o seu parceiro, não proprietário, produzir. Tal espécie de contrato chegou a ser abolido pelo extinto Estatuto da Terra (Lei n° 4.504/64), sendo reintroduzido no ordenamento jurídico com o disposto do art. 195, § 8°, da CRFB.

O trabalhador rural pode, também, trabalhar em parceria com o empregador rural. Neste caso, por ser um parceiro, o trabalhador poderá subcontratar, ajudar na compra dos produtos que serão plantados etc. No entanto, seu percentual será menor do que o do empregador rural. No caso da parceria, parte da jurisprudência admite a coexistência de um contrato deste tipo e de um contrato de trabalho.

PARCERIA RURAL. CONTRATO DE TRABALHO. COEXISTÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. É juridicamente admissível a coexistência, no mesmo espaço de tempo, do contrato de parceria e da relação de emprego, uma vez que adstritos a requisitos distintos, que podem existir simultaneamente. TRT/SC – RO: 8433/01 – Rel. Designado: Juiz Marcus Pina Mugnaini. DJ/SC 28/08/2002.

Apesar de o trabalhador rural ter lei específica e do Decreto n° 73.626/73 ter indicado quais os artigos da CLT que deveriam ser aplicados aos rurais, entendemos que as demais normas celetistas também devem ser aplicadas ao empregado rural, naquilo que não contravenha a Lei n° 5.889/73, seja por aplicação do princípio da norma mais favorável, seja porque um decreto não pode exceder os limites da lei e excluir direitos previstos na lei ou limitar outros. O art. 1° da Lei n° 5.889/73 determinou a aplicação da CLT em tudo aquilo que não colidisse com as regras especiais previstas na lei. Entendemos, assim, que o art. 4° do Decreto foi exemplificativo quando apontou os artigos da CLT aplicáveis aos rurais, não excluindo os demais, quando compatíveis.

É comum encontrar no campo os chamados turmeiros ou gatos, que são os agenciadores dos fazendeiros que, em nome destes, fazem a intermediação entre o empregador rural e o “boia-fria”. Não podem ser considerados empregadores,³⁰ nem intermediadores de mão de obra.

6.1. Contrato Misto

O art. 12 da Lei n° 5.889/73 c/c o art. 25 do Decreto n° 73.626/74 autorizou o contrato misto, que quer dizer que, entre o mesmo empregado e o mesmo patrão é possível haver dois contratos distintos: um de emprego e outro de natureza civil (arrendamento, meação ou parceria), desde que este último recaia sobre cultura secundária, não podendo o patrão descontar dos salários do empregado-parceiro os lucros ou prejuízos obtidos na plantação intercalar ou subsidiária. Caso haja necessidade de contratar empregados safristas para o trabalho na plantação secundária, a responsabilidade trabalhista recairá exclusivamente sobre o empregador (art. 25, § 2°, do Decreto n° 73.626/74).

O fato de um empregado manter com seu patrão contrato misto retira-lhe o direito à remuneração do repouso e feriados, na forma do art. 2° da Lei n° 605/49.

7. DISTINÇÕES ENTRE O EMPREGADO RURAL E O URBANO – LEI N° 5.889/73

O art. 1° da Lei n° 5.889/73 determina que “as relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Por sua vez, o Decreto n° 73.626/74, em seu art. 4°, arvorando-se de um poder que não detinha, enumera os artigos da CLT que entende serem aplicáveis ao rural.

Defendemos que o decreto contrariou e extravasou os limites da lei quando não elencou alguns dos artigos celetistas perfeitamente compatíveis com a lei do rural, como, por exemplo, o capítulo da medicina e segurança do trabalho (ensejando o direito ao adicional de insalubridade e periculosidade) ou no caso do intervalo de 15 minutos para jornadas de até seis horas.

7.1. Peculiaridades do Trabalhador Rural e Distinções

7.1.1. Aviso Prévio

No período do aviso prévio trabalhado pelo empregado rural notificado da despedida injusta a lei lhe garante o direito de descansar um dia por semana (art. 15 da Lei n° 5.889/73), não se lhe aplicando a regra contida no art. 488 da CLT, que concede ao urbano a redução de duas horas por dia ou de sete dias consecutivos quando o trabalhador é o notificado da dispensa imotivada e trabalha no período do pré-aviso.

As demais regras a respeito de aviso prévio previstas na CLT são aplicáveis ao rural, por serem perfeitamente compatíveis, tais como: aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, aviso prévio indenizado ou a possibilidade de desconto no salário do valor do aviso (quando o empregado for o notificante e não trabalhar no período); integração ao tempo de serviço para todos os efeitos legais; possibilidade de justa causa no seu curso; integração dos benefícios no período do aviso prévio; retratação bilateral da comunicação de dispensa etc.

7.1.2. Intervalo Interjornada

Para trabalho superior a seis horas, obrigatória a concessão de intervalo para alimentação de, no mínimo 1 hora, cujo horário respeitará os usos e costumes da região, conforme o art. 5° da Lei n° 5.889/73 c/c art. 5°, § 1°, do Decreto regulamentador.

Apesar de a lei do rural não prever qual o limite máximo para o intervalo intrajornada do rural que trabalha mais de seis horas, entendemos pela aplicação do art. 71 da CLT, isto é, o limite máximo é de duas horas, salvo para os trabalhos intermitentes, quando a lei tem regra própria.

A Lei n° 5.889/73 também não prevê o direito ao intervalo de 15 minutos para jornadas de até seis horas, como o faz o art. 71, § 1°, da CLT. Entendemos ser aplicável o art. 71, § 1°, da CLT ao rural, em face de sua plena compatibilidade, como determina o art. 1° da Lei n° 5.589/73.

Dúvida de relevo surge quando da aplicação do § 4° do art. 71 da CLT, uma vez que para alguns a natureza jurídica do adicional devido em virtude da supressão do intervalo intrajornada é de penalidade e esta não se aplicaria analogicamente.

Não concordamos com esta opinião. O adicional devido em virtude da supressão do intervalo para refeição é adicional de hora extra (remetemos o leitor ao Capítulo “Da Duração do Trabalho – Jornada”). Portanto, tem natureza salarial. Sendo assim, deve ser aplicado ao rural por não contrariar sua lei – art. 1° da Lei n° 5.889/73 c/c Súmula n° 437, I, do TST.

O assunto também será abordado no Capítulo “Intervalos Intrajornada e Interjornadas”, no item 4.1.

7.1.3. Intervalo

Para os serviços intermitentes é possível intervalo superior a cinco horas, que não será computado na jornada de trabalho, desde que tal previsão esteja ressalvada na CTPS do empregado rural (art. 6° da Lei n° 5.889/73 c/c art. 10, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74). O parágrafo único do Decreto n° 73.626/74 considera serviço intermitente aquele que, por sua natureza, seja normalmente executado em duas ou mais etapas diárias distintas, desde que haja interrupção do trabalho de, no mínimo cinco horas, entre uma e outra parte da execução da tarefa. É o que ocorre, por exemplo, com a ordenha das vacas, que é feita pela manhã e ao entardecer; com a irrigação manual do plantio, que é feito pela manhã e ao entardecer.

7.1.4. Horário e Adicional Noturno

Horário noturno dos rurais que trabalhem na agricultura é aquele executado entre as 21 e as 5 horas da manhã do dia seguinte; para aqueles que trabalhem na pecuária é considerado trabalho noturno o executado entre as 20 e as 4 horas da manhã. A hora noturna, nos dois casos, é acrescida de 25% e é computada como de 60 minutos, regras bem diferentes daquelas destinadas aos trabalhadores urbanos (art. 7° da Lei n° 5.889/73).

7.1.5. Safrista

Considera-se safrista o empregado rural contratado para trabalhar durante a safra. A duração de seu contrato (a termo) dependerá das variações estacionais da atividade agrária (art. 14, parágrafo único, da Lei). Entende-se como safra o período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita (art. 19, parágrafo único, do Decreto).

7.1.6. Utilidades

A cessão pelo empregador de moradia e de bens destinados à produção não integram a remuneração do rural, desde que caracterizados como tal em contrato escrito, com testemunha e notificação obrigatória do sindicato (art. 9°, § 5°, da Lei n° 5.889/73).

O percentual da alimentação corresponde a 25% do salário mínimo e o da habitação a 20% do salário mínimo – art. 9°, alíneas a e b, da Lei n° 5.889/73. O desconto no salário do rural nos percentuais acima depende de prévia anuência do trabalhador, sob pena de nulidade – art. 9°, § 1°, da Lei n° 5.889/ 73. A distinção está tanto nos percentuais, que no caso do rural incidem sobre o mínimo, enquanto para o urbano sobre o salário do empregado, quanto na possibilidade de desconto, pois para o urbano o desconto decorre de faculdade legal, enquanto para o rural exige-se autorização do trabalhador.

De forma isolada, defendemos que tais percentuais não foram recepcionados pela Carta/88, pois foram estabelecidos antes da Constituição, de acordo com os parâmetros dos urbanos, quando a alimentação do rural era equivalente à metade do urbano (urbano: 50% – rural: 25%). Isto se justificava porque, até hoje, a alimentação no campo é mais barata que no meio urbano, por conta dos atravessadores.

Explica-se:

Após a Constituição de 1988 quatro novas utilidades foram acrescidas ao salário mínimo, acarretando a necessária redistribuição dos percentuais até então fixados em lei ou em portarias (Portaria n° 19/52 do MTPS). Se, antes da Carta a alimentação do rural correspondia à metade do percentual do urbano que, na época, equivalia a 50% do salário, na forma da Portaria citada, hoje tal proporção também deve ser respeitada. Logo, se o percentual do urbano atualmente, para alimentação, é de 20%, o do rural deverá ser de 10%.

As demais utilidades também devem ser aplicadas ao rural, respeitando sua regra especial quanto ao desconto autorizado pelo empregado.

Em face da plena compatibilidade, aplicam-se aos rurais o art. 82, parágrafo único da CLT (pagamento mínimo de 30% em dinheiro), bem como os §§ 1° e 2° do art. 458 da CLT, não se lhes aplicando, todavia, os §§ 3° e 4° do art. 458 da CLT, por dispor de forma diferente direito previsto na lei específica do rural.

De forma diversa, Alice Monteiro de Barros³¹ afirma que o rurícola deve receber, pelo menos, 55% (cinquenta e cinco por cento) do salário mínimo em espécie, já que, de acordo com o art. 9° da Lei n° 5.889/73, a alimentação (25% – vinte e cinco por cento) e a habitação (20% – vinte por cento) compõem o salário mínimo do trabalhador rural.

Como dito, discordamos da posição da Magistrada.

O art. 82 da CLT, mesmo não incluído no art. 4° do Decreto n° 73.626/74 (que se arvorou de um poder que não tinha ao contrariar e ultrapassar os limites do art. 1° da Lei n° 5.889/74) como norma compatível ao rural, deve ser a ele aplicado, por plenamente compatível e para dar eficácia plena ao art. 7°, IV, da CRFB (ver capítulo de doméstico a respeito do tema: utilização das leis gerais trabalhistas para dar eficácia plena ao comando constitucional), que concedeu ao rural as utilidades: alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte, educação, saúde, lazer e previdência social.

Para se dar plena eficácia às novas utilidades, também estendidas ao rural pela Carta, deve ser aplicado o art. 82 e, na parte compatível, o art. 81 da CLT.

Assim, conforme o art. 82, parágrafo único, da CLT, o salário mínimo pago em pecúnia não pode ser inferior a 30% (trinta por cento).

7.1.7. Moradia

Rescindido o contrato o empregado estará obrigado a devolver o imóvel que lhe foi destinado por força do contrato em 30 dias (art. 9°, § 3°, da Lei n° 5.889/73).

Alice Monteiro de Barros³² entende que a ação de despejo é o remédio jurídico apropriado no caso de resistência do trabalhador rural de retirar-se do imóvel.

Apoiamos a outra vertente no sentido que a ação correta é a de imissão de posse sendo a Justiça do Trabalho a competente para julgar tal conflito, na forma da nova redação do art. 114 da CRFB, alterado pela EC n° 45/2004.

É possível contrato de equipe com o trabalhador rural (remetemos o leitor ao conceito de contrato de equipe no Capítulo “Espécies de Contrato de Trabalho”).

A controvérsia a respeito do tema diz respeito à extinção do contrato de um dos membros. Pergunta-se: a extinção do contrato de trabalho do trabalhador rural acarreta obrigatoriamente a extinção dos contratos da esposa e do filho deste rurícola, caso também sejam empregados?

Defendemos que os contratos de trabalho são autônomos e independentes e, por isso, a extinção de um não acarreta o término do outro pacto laboral.

Alice Monteiro de Barros³³ também concorda com esta vertente, mas entende que tanto a esposa quanto o filho podem pedir demissão por justo motivo em razão da dispensa do trabalhador rural. Não aceitamos esta última posição, pois o empregador não cometeu qualquer falta para ensejar a rescisão indireta do contrato por parte dos demais membros da família num contrato de equipe.

Cumpre registrar, ainda, a posição do C. TST, em seu Precedente Normativo n° 53, onde defende a extensão da dispensa sem justo motivo à esposa, às filhas solteiras e aos filhos até 20 anos de idade, que exerçam atividades na propriedade, mediante opção destes. Desta forma, os contratos de trabalho seriam interligados, isto é, dependentes um do outro.

7.1.8. FGTS e PIS

Antes da Carta de 1988 ao rural não era estendido o direito ao FGTS nem ao PIS. Seu tempo de serviço era regido pelo art. 478 da CLT, e contando com mais de 10 anos no mesmo serviço adquiria estabilidade no emprego, na forma dos arts. 492 e seguintes da CLT.

Só após a Constituição de 88 os rurais passaram ao regime do FGTS, não se lhes mais aplicando, para os admitidos após a Carta, os arts. 478 e 492 e seguintes da CLT.

7.1.9. Salário-família

O salário-família só foi concedido ao rural após a Lei n° 8.213/91 (Súmula n° 344 do TST), mesmo tendo a Constituição concedido a benesse ao rural no inciso XII do art. 7°. A explicação é simples: não é possível o trabalhador perceber um benefício previdenciário sem a prévia contribuição.

7.1.10. Insalubridade e Periculosidade

Adicionais de insalubridade e de periculosidade foram expressamente estendidos ao rural a partir da Constituição de 1988.

No que concerne ao período anterior à CF/88, há divergência quanto à aplicação desses direitos ao trabalhador rural, já que o Decreto n° 73.626/74 não incluiu os arts. 154 a 201 dentre os direitos celetistas aplicáveis ao rural, extrapolando mais uma vez sua competência.

Uma posição defende a literalidade do disposto no Decreto n° 73.626/74, ou seja, não aplica os dispositivos da CLT a respeito da matéria aos rurais, acarretando‑lhes a inexistência do direito aos adicionais de periculosidade e de insalubridade.

Mas existe outra vertente, com a qual compartilhamos, que entende pela existência dos direitos aos adicionais, pois a Lei n° 5.889/73 autoriza a aplicação da CLT nos pontos compatíveis. Com isso, como os direitos aos adicionais são compatíveis, estes são devidos inclusive no que tange ao período anterior à CF/88. Neste sentido era a Súmula n° 292 do TST, já cancelada pelo comando constitucional.

Outra não poderia ser a posição dos tribunais, pois o rural agrícola trabalha diariamente com agrotóxicos e outros agentes nocivos à saúde e, em virtude disto, deverá ter a mesma proteção legal dos urbanos quanto às regras de medicina e segurança do trabalho.

7.1.11. Discriminação à Idade

Entendemos pela inconstitucionalidade de duas regras dirigidas ao rural. A primeira é aquela contida no art. 11, parágrafo único, da Lei n° 5.889/ 73 (e art. 15, parágrafo único, do Decreto regulamentador), em face da discriminação que faz ao menor de 16 anos, destinando-lhe salário inferior ao pago ao adulto, sem qualquer critério além do da idade. Ressalte-se que a lei não se refere ao menor aprendiz, mas apenas ao menor de 16 anos.

A segunda grosseira inconstitucionalidade, também por ato de discriminação em razão da idade, desta vez avançada (art. 5° da CRFB), é o disposto no art. 23, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74, que faculta a dispensa por justa causa do empregado rural incapacitado para o trabalho em razão de idade avançada.

7.1.12. Enquadramento Sindical e Categoria Diferenciada

Não há previsão legal na Lei n° 5.889/74 acerca do enquadramento sindical do empregado rural. Todavia, o Decreto n° 73.626/74, em seu art. 4°, determina a aplicação do art. 511 da CLT, respeitando o comando contido no art. 1° da lei do rural.

Portanto, o rural será enquadrado de acordo com a atividade preponderante do empregador, salvo quando pertencer à categoria rural diferenciada, na forma prevista na CLT. Seus sindicatos podem estabelecer categorias diferenciadas, se desejarem, já que o Decreto-Lei³⁴ n° 1.166/71 não foi recepcionado pela Carta.³⁵ Isto se explica porque o art. 8°, § 1°, da CRFB proibiu a interferência estatal na criação dos sindicatos. Portanto, não pode mais o Estado dizer se o sindicato pode ou não se reunir desta ou daquela forma, salvo quanto à unicidade sindical.

Entretanto, há quem defenda a vigência do Decreto-Lei n° 1.166/71 e, por isso, negam a possibilidade de existir categoria diferenciada para o rural.

Aliás, este parece ser o entendimento do TST, espelhado na OJ n° 315 da SDI-I do TST.

OJ n° 315 da SDI-I do TST: MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

7.1.13. Prescrição Parcial

Não corria a prescrição para o rural no curso do contrato de emprego (art. 7°, XXIX, b, c/c art. 233 da CRFB). Todavia, a Emenda Constitucional 28, de 25/05/2000 (republicada no dia 29/05/2000), revogou o art. 233 da CRFB e alterou a redação do art. 7°, XXIX, b, da CRFB, aplicando ao rural a prescrição parcial de cinco anos.

Em que pesem as considerações acima, a prescrição parcial só começou de fato a partir da data da publicação da Emenda Constitucional e seus efeitos só se produziram de fato após 29 de maio de 2005, pois nenhuma lei poderá ter eficácia retroativa, nem a Lei Maior, sob pena de ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Aplicar a prescrição quinquenal retroativamente a 29/05/2000, para afirmar que estão prescritas as lesões anteriores a esta data é dar efeito retroativo a um comando legal e, com isso, atingir situações pretéritas, que até então eram regidas por outra legislação.

Da mesma forma Arion Romita:³⁶

(...) concluímos que o trabalhador rural poderá propor ação até 26/05/2005 para postular reparação de direitos violados durante a vigência do contrato de trabalho, porque a norma anterior não previa qualquer prazo prescricional e o prazo de cinco anos, fixado pela emenda constitucional, começou a fluir em 26/05/2000, data da respectiva vigência. Até a data mencionada (26/05/2005), não correrá prazo prescricional, pois este período continua sob o império da norma pretérita. A aceitação da prescrição consumada antes de 26/05/2005 teria como consequência atribuir efeito retroativo à nova lei, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico brasileiro.

Não é crível a corrente que defende que a data do ajuizamento da ação será o marco definidor à retroação ou não da EC n° 28/2000. A prescrição é regra de direito material e seus prazos são definidos em lei material, não sofrendo qualquer alteração quanto à data do ajuizamento da ação.

A demora no ajuizamento da ação, ultrapassando o marco fixado em lei material, é que torna inexigível a pretensão.

Todavia, este era o entendimento do TST com a antiga redação da OJ n° 271 da SDI-I do TST que, após severas críticas, alterou sua redação.

Logo, se o contrato de trabalho foi firmado (rompido ou não) antes da promulgação da EC n° 28/2000, tem-se que a parte do contrato que vigorou antes da Emenda Constitucional será regida pela lei anterior, e a parte posterior, pelos novos prazos.

Não se deve fazer distinção de prazos prescricionais pela data da extinção do contrato, como pretendem alguns doutrinadores, pois a extinção do contrato faz fluir a prescrição bienal, não alterada pela EC n° 28/2000, não modificando em nada a prescrição parcial.

Todavia, a questão não é pacífica na doutrina ou na jurisprudência.

Assim, no que tange aos contratos celebrados antes do advento da EC n° 28/2000, mas rompidos após a entrada em vigor desta, surgem controvérsias.

Nesse sentido, existem quatro correntes:

1) O novo prazo prescricional não poderá ser aplicado de forma retroativa atingindo os contratos firmados antes da alteração constitucional (independentemente da data de sua extinção, como acima explicado), pois, do contrário feriria de morte as bases legais vigentes quando as partes firmaram o contrato de trabalho e as leis da época da sua vigência antes da EC n° 28/2000.

A não retroatividade das leis visa à segurança jurídica das relações firmadas sob a égide da lei anterior, respeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

A EC n° 28/2000 só teve sua plena exequibilidade após cinco anos de sua vigência, pois não pode ser aplicada de forma retroativa, atingindo situações consumadas e regidas sob a égide de outra lei.

Não se discute sua eficácia, que é plena, porém, somente para as lesões ocorridas após o dia 29 de maio de 2005, quando a Emenda completa cinco anos.

Compartilhamos com esta posição, como explicado anteriormente, assim como Godinho³⁷ e Romita.³⁸

Cumpre registrar a opinião de Glauce de Oliveira Barros,³⁹ com a qual concordamos em todos os sentidos, que afirma que a lei vale para o futuro, ou seja,

(...) a prescrição só poderá ser acolhida e aplicada, decorridos cinco anos da data da publicação da norma atual, data em que se consumará a prescrição dos direitos anteriores à publicação da norma instituidora da prescrição para o trabalhador rural.

Da mesma forma vem se posicionando parte da jurisprudência:

PRESCRIÇÃO DO RURÍCOLA. EC N° 28/2000. A EC n° 28/2000, publicada em 26/05/2000, só produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, respeitando as situações já constituídas, em face dos princípios do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Isto é, a EC 28/2000 não abrange relações rurais anteriores à sua vigência, uma vez que esta não fez previsão quanto ao efeito retroativo da norma constitucional. Assim, a prescrição deve ser aplicada decorridos cinco anos da entrada em vigor da citada Emenda, data em que se consuma a prescrição dos direitos anteriores à publicação da norma que instituiu a prescrição para o trabalhador rural. Iniciado o pacto laboral em data anterior a 26/05/2000 e ajuizada a ação após 26/05/2005, é de se acolher a prescrição arguida e aplicá-la em relação às pretensões anteriores ao quinquênio. TRT/MG – Processo n° 00970.2005.047.03.00.5 – Rel. Designado: Juiz Maurício José Godinho Delgado. DJ/MG 02/12/2005.

Aliás, parece que este é o posicionamento atual da OJ n° 417 do TST, que contraria a OJ n° 271 da SDI-I do TST:

OJ n° 417. PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. EC N° 28, DE 26/05/2000. CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO. Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da EC n° 28, de 26/05/2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

Explica-se:

A OJ n° 271 da SDI-I do TST confunde os tipos de prescrição. Antes da EC n° 28/2000 inexistia prazo para a prescrição parcial para o trabalhador rural e depois da EC n° 28/2000, o prazo passou a ser de cinco anos. A prescrição de dois anos já existia antes desta Emenda Constitucional no próprio texto do art. 7°, XXIX da CRFB. Ora, a extinção do contrato desafia a prescrição bienal (dois anos), que não foi alterada com o advento da EC mencionada. Desta forma, incorreta a redação da OJ n° 271 da SDI-I do TST, pois determina a incidência do novo prazo prescricional, criado pela EC n° 28/2000, de acordo com a data da extinção do contrato, quando deveria ser da data da lesão (actio nata), ocorrida durante a vigência do contrato.

De outro lado, a OJ n° 417 da SDI-I do TST corretamente estabelece que o prazo de cinco anos começa a fluir da lesão, se esta ocorreu após a EC n° 28/2000.

2) O novo prazo prescricional é aplicado de imediato. Com isso, a partir de 29/05/2000 passaria a valer a prescrição estipulada pela EC n° 28/2000, aplicada de forma retroativa. Adota o critério da retroatividade e da não existência de direito adquirido.

Adota esta tese Alice Monteiro de Barros, assim como parte da jurisprudência.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. TRABALHADOR RURAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EC N° 28/2000. Os contratos iniciados depois da lei nova a esta se submetem. Da mesma forma, os contratos extintos com ação ajuizada anterior à novel lei são regulados pela norma anterior. Porém, particular é a situação do autor porque, no caso vertente, fora admitido quando da lei anterior e demitido quando da lei nova, sendo também ajuizada ação posterior à nova lei. Anteriormente à EC n° 28, a Constituição da República fixava o prazo prescricional para os empregados rurais em até dois anos após a cessação do contrato de trabalho, concomitante com a Lei n° 5.889/73 que não fixava qualquer limite de retroatividade, podendo o empregado rural reclamar direitos adquiridos há 20, 15, 10 anos, diferentemente do empregado urbano, cujo lapso temporal fora restringido em cinco anos. A partir de 29/5/2000, passou a vigorar a nova redação dada ao inciso XXIX do art. 7° da Constituição da República, a qual equiparou os trabalhadores urbanos e rurais quanto ao prazo prescricional, norma com eficácia plena, haja vista que contém todos os elementos imprescindíveis para a produção imediata de seus efeitos previstos. In casu, o contrato de trabalho iniciou-se na vigência da lei anterior e se extinguiu na vigência da lei nova, tendo sido ajuizada a ação posteriormente a EC n° 28 e, assim, o autor, trabalhador rural, qque tinha mera expectativa de direito à imprescritibilidade de seus créditos e em face de ser o contrato de trabalho de trato sucessivo, cuja execução perdura no tempo, ainda que por prazo determinado, passa a ter seu direito regido pela lei nova, fazendo jus à reparação de créditos trabalhistas concernentes tão somente aos últimos cinco anos. TRT/MT – Processo n°: 01458.2001.021.23.00.0 – Rel. Designado: Juiz Guilherme Bastos. DJ/MT 12/08/2002.

3) O TST, modificando sua absurda posição inicial (redação alterada em 22/22/2005), entende que o prazo prescricional será fixado de acordo com a data da extinção do contrato de trabalho, na forma da Orientação Jurisprudencial n° 271 da SDI-I.

OJ n° 271 da SDI-I do TST: RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EC N° 28/2000. INAPLICABILIDADE. O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a EC n° 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TRABALHADOR RURAL APLICABILIDADE DA EC N° 28/2000 – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NA VIGÊNCIA DESSA EMENDA. Esta Colenda Corte, acerca da aplicação da EC n° 28/2000, adota o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n° 271 da SBDI-1, no sentido de que o prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a EC n° 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego. Assim, segundo a jurisprudência, a prescrição estabelecida na redação original do inciso XXIX, do art. 7°, da Carta Magna aplica-se aos casos em que a extinção do contrato de trabalho tenha ocorrido antes da EC n° 28/2000. Como a extinção do contrato de trabalho do reclamante ocorreu somente após a vigência da citada Emenda, incide, na hipótese, a prescrição quinquenal nessa prevista. Recurso de revista conhecido e provido para restabelecer a sentença de primeiro grau que aplicara a prescrição quinquenal. TST. 2ª T., RR-1679/2001-028-15-00.7, Rel. Carlos Alberto Reis de Paula. DJ 25/08/2006.

Esta posição é coerente com a regra geral da irretroatividade das leis, em respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido e vem servindo de orientação para alguns julgados nos regionais, senão vejamos;

PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. EC N° 28. Aplica-se a prescrição prevista na EC n° 28 para os trabalhadores rurais que tenham o contrato de trabalho rescindido após a publicação da referida emenda. Ac (unânime) TRT 12ª Reg. 3ª T (RO-V 00438-2002-025-12-00-9), Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria, DJ/SC 02/09/2003, p. 158 in DICIONÁRIO DE DECISÕES TRABALHISTAS, BOMFIM, Benedito Calheiros e SANTOS Silvério, 35. ed. Impetus, Niterói/RJ, 2005, p. 441, Ementa 1149.

Mas, ao mesmo tempo é contraditória, pois infringe a mesma regra da irretroatividade, quando deixa a entender que a retroatividade pode ser aplicada para os contratos firmados antes da Emenda n° 28/2000 e extintos após.

Neste sentido encontramos alguns julgados dos Tribunais Regionais:

PRESCRIÇÃO PARCIAL. TRABALHADOR RURAL. CONTRATO EXTINTO APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA n° 28/2000. ACOLHIMENTO. Na esteira da Orientação Jurisprudencial n° 271, proveniente da SDI-I/TST, publicada em 27/09/2002, a prescrição aplicável ao rurícola é aquela vigente à época da propositura da ação, quando em questão a modificação trazida pela EC n° 28, de 25/05/2000, relativamente a prazo para vindicação de créditos trabalhistas pelo trabalhador rural. Isso porque quando a lei trata de norma de direito material, deve ser aplicada considerando ocasião do ajuizamento da reclamação e não àquela em que aconteceram os fatos. TRT/MG – Processo n°: 00440.2004.087.03.00.5 – Rel. Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. DJ/MG 30/10/2004.

4) Esta corrente entende que o art. 1° da EC n° 28/2000 é inconstitucional, porque suprimiu direito social do empregado rural consagrado no art. 7°, XXIX, b, da CRFB, o que viola o disposto no art. 60, § 4°, IV, da CRFB.

¹ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Vol. II., Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, 129.

² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 48.

³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 76.

⁴ Confira-se o Decreto n° 7.943/2013 que institui a Política Nacional para os Trabalhadores Rurais Empregados, em especial seu art. 2°, que dispõe: “Para fins deste Decreto, considera-se trabalhador rural empregado a pessoa física prestadora de serviços remunerados e de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste, contratada por prazo indeterminado, determinado e de curta duração.”

⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 48.

⁶ Délio Maranhão. In SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 183.

⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 137.

⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 379.

⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 67.

¹⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 375.

¹¹ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 132.

¹² Amauri afirma que “Empregado rural é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação. Assim, será considerado como tal o trabalhador que cultiva a terra, que cuida do gado, e o pessoal necessário à administração da empresa ou atividade rural.” NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho.16. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 739.

¹³ Sérgio Pinto também entende que as atividades atípicas são consideradas rurais, desde que o empregador seja rural. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 137.

¹⁴ Da mesma forma, ibidem, p. 462.

¹⁵ Havia uma resolução da Comissão de Enquadramento Sindical (já extinta), proferida no Proc. 301.402/75, enquadrando empregados de escritórios que trabalhem para empregador rural como urbanos, na categoria de comerciários.

¹⁶ Na verdade, esta diferença apenas se justificava no passado, quando os rurais tinham menos proteção legal que os urbanos. Hoje, a discussão é apenas teórica, pois rurais e urbanos têm o mesmo nível de proteção legal, o que não acontecia no passado. As distinções se referem mais quanto às peculiaridades do trabalho em si.

¹⁷ Délio Maranhão. In SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 184.

¹⁸ Convém ressaltar que não há controvérsia a respeito do enquadramento dos empregados que trabalham no estabelecimento urbano de patrão urbano, pois são empregados urbanos.

¹⁹ Para os defensores dessa tese, pode acontecer a hipótese da “promiscuidade contratual”, que quer dizer: pode um empregado de empresa urbana exercer, no mesmo contrato, atividade urbana e rural, trabalhando ora na usina, ora no campo, por exemplo. Neste caso, Alice Monteiro sugere uma fórmula para resolver a questão: “Se houver promiscuidade, podem ocorrer duas situações: a) trabalhos subordinados distintos, mas de igual importância, caso em que se aplica a norma mais favorável ao empregado; b) trabalhos subordinados distintos, de importância diversa, ou seja, um deles é mais importante no tocante à qualidade, valor ou quantidade. Nesse caso, deverá ser observado o princípio da preponderância” (grifos nossos). Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 388.

²⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 382.

²¹ Da mesma forma Godinho, aparentemente Sérgio Pinto (pois é contraditório) e Carrion. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 375; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 137. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 48.

²² MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 130.

²³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 137.

²⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 377.

²⁵ De acordo com o Decreto n° 4.544/2002: Art. 4° Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como: I – a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III – a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV – a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V – a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de, ob. cit., 2005, p. 465.

²⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 387.

²⁸ A palavra eventual está empregada no sentido temporal, isto é, episódico, raro, sem continuidade. O mais correto e coerente com a tese majoritária, seria denominar o “boia-fria” de trabalhador sem vínculo de emprego, porque falta pessoalidade entre ele e os diversos tomadores para quem presta serviços.

²⁹ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., p. 404.

³⁰ Da mesma forma, Ibidem, p. 380.

³¹ Ibidem, p. 394.

³² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 404.

³³ Ibidem, p. 403.

³⁴ O art. 3° do referido decreto assim dispunha: “Somente será reconhecido, para a mesma base territorial, um sindicato de trabalhadores e outro de empregadores rurais, sem especificação de atividades ou profissão, ressalvado às entidades já reconhecidas o direito à representação constante da respectiva carta sindical.”

³⁵ Da mesma forma Amauri Mascaro Nascimento e Alice Monteiro. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 264; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 381.

³⁶ ROMITA, Arion Sayão. O princípio da proteção em xeque. São Paulo: LTr, 2003, p. 353.

³⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 382.

³⁸ ROMITA, Arion Sayão, op. cit., p. 353.

³⁹ BARROS, Glauce de Oliveira. “Prescrição dos direitos do trabalhador rural. Inciso XXIX do art. 7° da Constituição Federal à luz da Emenda Constitucional n° 28”. Revista O Trabalho, Curitiba: Decisório Trabalhista, fascículo 41, jul. 2000, p. 982.

Capítulo 13

EMPREGADOR

1. DESPERSONIFICAÇÃO DO EMPREGADOR

1.1. Empregador – Empresa

Os sujeitos da relação de emprego são o empregado e o empregador, como definidos nos arts. 2° e 3° da CLT.

Empresa é a atividade econômica produtiva organizada.

Consoante art. 2° da CLT, empregador é a empresa:

Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (grifos nossos).

Ao contrário do afirmado em diversas obras jurídicas, não vemos qualquer absurdo no fato do legislador celetista ter considerado como empregador a empresa e não a pessoa jurídica ou física que contrata, assalaria e toma os serviços do trabalhador.

Explicou, na época, Arnaldo Süssekind,¹ um dos membros da Comissão Elaboradora² da Consolidação das Leis do Trabalho, que “o saudoso institucionalista Rego Monteiro propôs à Comissão Elaboradora do projeto da CLT que se reconhecesse expressamente a empresa como sujeito de direito da relação de emprego (...)”, com a nítida intenção de firmar um conceito capaz de refletir a despersonalização do empregador, de forma a proteger seus empregados, abandonando o conceito civil clássico a respeito do tema.

Acrescentou Süssekind:³

(...) não pretendeu a Consolidação, na solução realista que adotou, inovar o sistema legal alusivo aos sujeitos de direito das relações jurídicas, para classificar empresa como pessoa jurídica, independentemente da pessoa de seu proprietário (subjetivação da empresa). Este continua a existir, sem embargo de ser a empresa o elemento básico dos respectivos contratos de trabalho. O que ocorre é que os direitos e obrigações pertinentes às relações de trabalho nascem em função da empresa; são inerentes a ela e não à pessoa natural ou jurídica que, no momento, detém o seu domínio.

Assim, sendo a empresa um modo de operar de um sujeito de direito, ela assume uma “cor subjetiva”. Logo, o contrato de trabalho leva mais em consideração a empresa (a atividade econômica organizada, o empreendimento) que a pessoa que a explora (empresário).

Vinculando o empregado à atividade econômica (empresa) e não à pessoa física ou jurídica que a explora, o legislador protegeu o empregado das variações das pessoas que exploram o empreendimento e das manobras fraudulentas que visem impedir a aplicação da lei trabalhista. Desta forma, a mudança de sócio, a alteração da estrutura societária ou do tipo de sociedade, a transferência do fundo de comércio e qualquer outro ato neste sentido, não trarão prejuízos aos contratos de trabalho, conforme os arts. 9°, 10, 448 e 468 da CLT.

A CLT, desde 1943, adotou esta postura progressista, com o objetivo de proteger o trabalhador, vinculando-o à empresa, independente dos titulares dela. Desta forma, tem-se a teoria da despersonificação ou da despersonalização do empregador, o que irá justificar inclusive a sucessão.

No entanto, apesar de a posição supracitada ser majoritária, existem outras duas correntes para explicar a expressão “empresa”, utilizada pelo legislador e contida no art. 2°, caput, da CLT.

Para a primeira vertente, adotada pelos conceituados autores Valentin Carrion⁴ e Alice Monteiro de Barros,⁵ o legislador cometeu um equívoco ao introduzir a expressão “empresa” no dispositivo em tela, porque “empresa” significa atividade econômica produtiva organizada e, como tal, não tem personalidade jurídica, não podendo ser sujeito de direito nem de obrigação. Logo, a empresa é algo abstrato, que não poderia contratar e ser empregadora.

Argumentam que o legislador de 1943 foi pouco técnico e que, na verdade, sua intenção era a de se referir à pessoa jurídica ou física que contrata como empregadora e não à empresa. Por isso que posteriormente, segundo esta vertente, o legislador corrigiu o erro ao utilizar o correto conceito na Lei n° 5.889/73, art. 3°: “empregador é a pessoa física ou jurídica que (...)”, assim como no art. 15, § 1°, da Lei n° 8.036/90. Evaristo de Moraes Filho,⁶ outro defensor desta corrente, diz que no art. 3° do Projeto do Código de Trabalho foi corrigido o equívoco, pois o empregador já é conceituado como pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços de outrem em virtude de um contrato de trabalho.

Assim, para os defensores desta tese, tanto será empregador a sociedade de fato, ou a sociedade irregular, como também a sociedade regular, devidamente constituída.

A outra corrente aponta a teoria institucionalista para explicar a definição de empregador, pois dois dos membros (Rego Monteiro e Dorval Lacerda) da Comissão Elaboradora da CLT defendiam a corrente institucionalista para explicar a natureza jurídica da relação de emprego. A teoria institucionalista prega o interesse exclusivo da instituição em detrimento dos interesses individuais dos que nela ingressarem. Neste caso, a empresa seria uma instituição-pessoa com atividade normativa, emitindo regras, as quais, o empregado ao ingressar na instituição, estaria automaticamente vinculado. Sob o argumento de que o legislador consolidado adotou a corrente anticontratualista, da qual a institucionalista é espécie, a corrente explica que a utilização do vocábulo “empresa” foi proposital, pois teve a nítida intenção de demonstrar a teoria a que se filiava.

Ao dizer que o empregador é a empresa, o legislador institucionalista quis dizer que o empreendimento é comum, onde empregador e empregado se unem em um só fim. Não se pretendeu dar a conotação de que a relação de emprego decorre de um contrato, em que há sujeitos de direito, mas sim do mero engajamento no empreendimento, pois o fim é comum.

De fato, alguns dos componentes que integraram a Comissão responsável pela elaboração da CLT filiavam-se à teoria institucionalista, e, por isso, em algumas passagens a CLT “escorrega” em seus termos e conceitos, mas isto não quer dizer que a CLT tenha adotado tal corrente, pois foi expressa em sentido contrário – vide arts. 442 e seguintes da CLT, que inicia o Título IV com o tema: ‘Do Contrato Individual do Trabalho’, pacificando a controvérsia principalmente nos arts. 444 e 468 da CLT. A CLT adotou, portanto, a teoria contratualista.

Na verdade, a intenção real do legislador foi a de proteger o empregado em razão de possíveis alterações no controle e transferência da empresa. Arnaldo Süssekind⁷ salienta, ainda, que, ao vincular o empregado à empresa, estaria o trabalhador protegido desse fenômeno.

Pode-se dizer que a CLT pretendeu equiparar a empresa a um bem e o contrato de trabalho a uma obrigação de ônus reais ou propter rem, ou seja, o contrato de trabalho acompanha a empresa, e não o titular desta, em face do efeito sequela inerente ao direito real.

1.2. Empregador “por Equiparação”

De acordo com o art. 2° da CLT:

Art. 2° (...)

§ 1° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (grifos nossos).

Percebe-se no § 1° do art. 2° da CLT que o legislador utilizou a expressão “equiparam-se”.

Teria sido proposital o uso do vocábulo “equiparam-se” ou foi outra falha técnica da lei? Duas correntes tentam resolver a questão.

A primeira, defendida por nós e por Délio Maranhão,⁸ no sentido de que o parágrafo primeiro quis esclarecer que a pessoa física ou jurídica que não explore atividade lucrativa também é empregadora quando contratar empregados.

A lei afirma “equiparam-se ao empregador”, mas, na verdade, quis dizer “também é empregador” aquele que emprega trabalhadores, mesmo que aquela não se enquadre no conceito formal de “empresa”, já que o caput do art. 2° conceitua o empregador como a “empresa” (...). Logo, houve falha técnica na redação.

Isto porque os profissionais liberais, associações beneficentes e outras entidades sem fins lucrativos não são considerados empresas ou empresários e, sob este argumento, poderiam tentar burlar a aplicação da lei trabalhista.

Em outras palavras: o legislador incluiu como empregadoras as pessoas que, embora não se enquadrem no conceito técnico de empresa ou de empresário, têm os mesmos direitos e obrigações dos demais empregadores mencionados no caput do art. 2° da CLT.

Para Rodrigues Pinto,⁹ “o empregador por equiparação não existe no Direito do Trabalho, sendo uma ficção de nossa lei trabalhista sem nenhuma correspondência com a realidade doutrinária”. Valentin Carrion¹⁰ é categórico ao afirmar que todos os citados no art. 2°, § 1°, da CLT são empregadores, não existindo qualquer equiparação.

A “equiparação” que pretendeu o legislador foi à “empresa” para fins de aplicação da legislação trabalhista e não para fins empresariais (falência etc.), igualando as obrigações trabalhistas da “empresa”, quando empregadora, àquelas dos profissionais e pessoas jurídicas previstas no § 1° do art. 2° da CLT, quando também empregadoras. Isto porque o legislador considerou que a “empresa” é a empregadora e não a pessoa física ou jurídica.

Portanto, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados, devem ser considerados empregadores para todos os efeitos e não somente para os “efeitos exclusivos da relação de emprego”. Assim também a jurisprudência majoritária.

RECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. CONFIGURAÇÃO. Para caracterizar-se grupo econômico, não é essencial o exercício de atividade lucrativa por parte de seus integrantes. Exegese combinada dos §§ 2° e 1° do art. 2° da CLT. Recurso de revista a que se nega provimento. TST-RR-590609/99 – Rel. Designado: Ministro Gelson de Azevedo. DJU 16/04/2004.

A segunda corrente se posiciona de forma distinta.

Alice Monteiro de Barros¹¹ trata tais entidades como empregadores por equiparação, sob o argumento de que eles não têm personalidade jurídica. No mesmo sentido Amauri Mascaro,¹² que divide a figura do empregador em: empregador geral (empresa) e empregador por equiparação (profissionais liberais, entidades sem fins lucrativos etc.). Sérgio Pinto Martins¹³ compartilha do mesmo entendimento desta vertente.

Sem razão os colegas.

Os profissionais liberais são pessoas físicas e, como tal, possuem personalidade jurídica para contratar. Na verdade, por exercerem atividade intelectual, e dependerem exclusivamente de sua própria mão de obra e profissão, por força do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, não são considerados como empresários nem se enquadram no conceito de “empresa”, mesmo que tenham empregados, já que exercem pessoalmente sua profissão intelectual. Foi neste sentido que a CLT quis equiparar aquelas pessoas físicas ou jurídicas que, embora não se enquadrem no conceito técnico de “empresa” ou de “empresário”, devem ser considerados como empregadores quando admitirem empregados.

Portanto, não deve prosperar a opinião dos doutrinadores mencionados, pois eles confundem o conceito de personalidade jurídica com o conceito de empresa.

Remetemos o leitor ao item abaixo sobre empresa e estabelecimento.

Também têm personalidade jurídica as associações beneficentes e as sem fins lucrativos, como as cooperativas, as universidades, as associações. Embora não se enquadrem no conceito de “empresa”, têm personalidade jurídica para contratarem empregados e praticarem os demais atos da vida civil.

1.3. Empresa e Estabelecimento

Estabelecimento é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que instrumentalizam e realizam a empresa – art. 1.142 do CC.

Empresa é a unidade econômica produtiva organizada e como tal seu conteúdo é abstrato. Evaristo de Moraes Filho¹⁴ a conceitua como organização de trabalho alheio.

Na lição basilar de André Luiz Dumortout e Álvaro Thomaz Gonçalves¹⁵ a empresa possui duas significações: a primeira, no sentido de empreendimento, no objetivo de reunir esforços para a realização de uma meta comum, podendo ser esta lucrativa ou não. A segunda significação parte de um sentido mais objetivo, esboçado no direito civil e comercial, é o estabelecimento, sendo este, a organização de um determinado ramo de negócio.

Para o atual Código Civil (art. 966), a empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Trata-se de atividade, isto é, do conjunto de atos destinados a uma finalidade comum, organizando fatores da produção, para produzir ou fazer circular bens ou serviços. Não basta um ato isolado, é necessária uma sequência de atos dirigidos a uma mesma finalidade, dirigida ao mercado para satisfação de necessidades alheias, para configurar a empresa.

As atividades relativas a profissões intelectuais, artísticas, científicas e literárias, via de regra, são exercidas por profissionais liberais, salvo quando constituam elemento de empresa (art. 966, parágrafo único, do novo Código Civil). Isto se explica porque em tais atividades prevalece a natureza individual e intelectual sobre a organização, a qual é reduzida a um nível inferior. Portanto, é a relevância dessa organização que diferencia a atividade empresarial de outras atividades econômicas.

A empresa deve abranger a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado.

Neste sentido Carlos Henrique Zangrando da Silva¹⁶ leciona que “a organização empresarial compõe-se de uma universalidade de pessoas (universitas personarum), de uma universalidade de bens (universitas bonorum)”. Estas, tendo em vista a destinação unitária que lhe concede o empreendedor, podem ser juridicamente consideradas uma “universalidade integral de pessoas e bens, reunidos e organizados com vistas a alcançar um determinado fim.”

A empresa, entendida como a atividade econômica organizada, não se confunde nem com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade, que representam outras realidades distintas.

A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la, e consequentemente não pode ser entendida como sujeito de direito (salvo sob a ótica do legislador trabalhista que pretendeu ir além do conceito técnico de empresa), pois ela é a atividade econômica que se contrapõe ao titular dela, isto é, ao exercente daquela atividade. O titular da empresa é o empresário.

A atividade (empresa) é exercida por um sujeito (o empresário), que geralmente viabiliza o exercício da atividade por meio de um complexo de bens, que é denominado de estabelecimento ou fundo de comércio. Assim, estabelecimento é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica – art. 1.142 do Código Civil.

A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa, pois não se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresário, pois não se trata de ente personalizado. O estabelecimento não é pessoa, nem a atividade é empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário.

1.3.1. Alienação do Estabelecimento. Trespasse. Visão Civil

Com o advento do novo Código Civil, o estabelecimento passou a ser disciplinado pelo direito positivo brasileiro nos arts. 1.142 a 1.149 do CC, que trazem regras atinentes principalmente à alienação do estabelecimento.

Tratando-se de uma universalidade de fato, é certo que o estabelecimento pode ser alienado como um todo, como uma coisa coletiva; é o que recebe na doutrina a denominação de trespasse. Nessa negociação, transfere-se o conjunto de bens e seus nexos organizativos, e, por conseguinte, o aviamento e as obrigações trabalhistas decorrentes daquela unidade transferida.

Tal alienação poderá influenciar diretamente os interesses de terceiros, sobretudo dos credores trabalhistas, dentre outros. Por isso, o novo Código Civil exige para a validade perante terceiros, que o contrato de compra e venda do fundo de comércio seja averbado a margem do registro do empresário no órgão competente. A mesma exigência é formulada para os casos de arrendamento ou instituição de usufruto para o fundo de comércio (art. 1.144 do Código Civil).

Exige-se, ainda, a publicação no órgão oficial da notícia de tal negociação, o que funcionará como espécie de uma primeira notificação aos credores, para que tenham conhecimento da negociação, resguardem seus direitos e saibam quem é o titular do fundo de comércio, a partir de então.

Além dessa publicidade, o novo Código Civil (art. 1.145), reforçando a proteção dos interesses dos credores e reiterando a orientação constante do art. 52, VIII, do Decreto-Lei n° 7.661/45, inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores, ou sem o consentimento expresso ou tácito destes em 30 dias contados de sua notificação. Será, todavia, válida a alienação se o empresário mantiver bens suficientes para o pagamento dos credores. Trata-se de uma inovação salutar que permite de forma ágil o combate a fraudes no trespasse, na medida em que permite o reconhecimento da ineficácia da alienação, independentemente do processo de falência.

Feito o trespasse, entendia-se que, antes do advento do novo Código Civil, a princípio, o passivo não fazia parte do estabelecimento transferido. Só o estabelecimento era negociado, as dívidas não eram transferidas, salvo disposição em contrário das partes ou da lei (art. 133 do CTN e arts. 10 e 448 da CLT).

Os débitos não são bens que integram o estabelecimento, são ônus que gravam o patrimônio do empresário (salvo para a teoria que defende que as dívidas trabalhistas se assemelham às obrigações propter rem ou às de ônus reais). Com o advento do novo Código (art. 1.146), o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações regularmente contabilizadas. Todavia, há que se ressaltar que o alienante continua solidariamente obrigado por um ano a contar da publicação do trespasse no caso de obrigações vencidas, ou a contar do vencimento no caso das dívidas vincendas. Veja o capítulo sobre Sucessão de Empresários, onde o assunto será explorado sob o enfoque trabalhista e não civilista como acima exposto.

A CLT confunde em diversos momentos empresa com estabelecimento (caput dos arts. 160, 429 e 449 da CLT). Em outros momentos, os trata diferentemente, com seus próprios contornos jurídicos (arts. 74, § 2°; 168, § 4°; 355 da CLT).

2. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

2.1. Criação da Pessoa Jur’dica

O medo de comprometer o patrimônio particular e enfrentar os riscos de um negócio, a necessidade de reunir esforços de várias pessoas para investimento comum em um determinado empreendimento, a insegurança de confiar a alguém a administração de seu capital, dentre outros, eram os principais fatores que inibiam os investidores na criação de atividade econômica produtiva, na criação de empresas.

É interesse do Estado a criação e manutenção de empresas, por ser importante instrumento da economia de mercado, pois é através delas que se aumenta a arrecadação de tributos, incrementa-se o desenvolvimento econômico, produz emprego e desenvolvimento ao país. A empresa exerce forte função social no cenário jurídico.

Portanto, a criação de uma figura jurídica que autorizasse a reunião de pessoas, protegesse seus patrimônios pessoais e limitasse a responsabilidade destas, reduzindo os riscos do empreendimento, seria a forma de incentivar o investimento e fomentar a criação de empresas.

A solução estava na criação de um ente autônomo, com direitos e obrigações próprias, ente distinto de seus membros; uma sociedade personificada, isto é, com personalidade jurídica diversa da de seus sócios.

A criação da pessoa jurídica permitiu o exercício da atividade empresarial. Visou incentivar o desenvolvimento de atividades produtivas, fortalecendo as uniões de pessoas físicas que desejam investir, sem colocar em risco seu patrimônio particular.

2.2. Pessoa Jurídica – Natureza Jurídica

A natureza da pessoa jurídica não é unânime na doutrina e este tema é motivo de abundante literatura.

Há duas correntes principais acerca da natureza da pessoa jurídica.

A primeira, que nega a existência das pessoas jurídicas. Acredita que as pessoas físicas são reais, enquanto as coletivas são criações arbitrárias do Estado. Sua criação é obra exclusiva da lei, do direito. A teoria ficcionista é conhecida a partir da teoria da ficção de Savigny.

A segunda corrente reconhece a existência da pessoa jurídica, não como um ser corporal, mas ideal, moral. Admite que o direito concedeu a qualidade de sujeito ao grupamento de pessoas com interesses próprios e distintos dos interesses individuais de cada um (teoria realista).

Pertencem ao grupo da teoria ficcionista as teorias da ficção, da representação, do patrimônio com fim, da propriedade coletiva e individual. Fazem parte do segundo grupo (teoria realista) as teoria da vontade, da realidade objetiva e da realidade técnica.

A teoria mais aceita pela doutrina é a da realidade técnica.

A personalidade jurídica conferida ao grupo de indivíduos concede capacidade de direito material e formal, nacionalidade, domicílio e patrimônio específico da pessoa jurídica, distinto do de seus sócios.

A lei tem procurado eliminar as diferenças entre as pessoas jurídicas e as físicas para melhor realizar sua personalidade.

2.3. Desconsideração da Pessoa Jur’dica

Nas palavras de Ferrara¹⁷ a pessoa jurídica é “uma armadura jurídica para realizar de modo mais adequado os interesses dos homens”.

Todavia, a criação desta figura não pode servir para autorizar a prática de atos ilícitos, de fraudes, de armadilhas comerciais e de abusos de direito. O véu societário não pode esconder e afastar a responsabilidade daquele que utilizou a pessoa jurídica indevidamente, desviando sua finalidade, cometendo iniquidades. Afinal, o direito existe para servir aos interesses do homem, realizando sua função social.

Ao contrário, por ser um instrumento de incentivo à iniciativa privada, à promoção da economia de mercado, a atuação deste ente coletivo encontra limites na lei e na Constituição (arts. 1°, IV; 170, caput, IV e parágrafo único, 173, §§ 4° e 5°).

Toda vez que a pessoa jurídica for utilizada como meio de obtenção de vantagens indevidas, em detrimento de direitos de terceiros e não tiver patrimônio suficiente para responder pelos prejuízos causados, a pessoa jurídica não poderá mais servir como meio de proteção e segurança de separação patrimonial entre a pessoa jurídica e a de seus sócios. O privilégio até então assegurado pela lei deverá ser descartado.

A teoria da desconsideração não visa à destruição da regra da separação patrimonial entre sócio e sociedade e sim ao afastamento temporário da personalidade da sociedade para, excepcionalmente, autorizar que as obrigações assumidas pela sociedade recaiam sobre seus sócios. Desta forma, o direito coíbe o desvio da função da pessoa jurídica.

Assim, o objetivo da teoria da desconsideração da pessoa jurídica não é o de suprimir a personalidade da pessoa jurídica, de extinguir a sociedade, e sim o de tornar temporariamente ineficaz a autonomia patrimonial da sociedade para buscar nos sócios a solvabilidade patrimonial das dívidas inadimplidas da sociedade, quando comprovado o abuso de direito ou a fraude à lei.

A sociedade não pode servir como escudo, manto ou proteção ao agente que frauda a lei, abusa do direito ou pratica ato ilícito para enriquecer em detrimento do prejuízo de terceiro.

Neste sentido Miguel Reale,¹⁸ coordenador da comissão redatora do Código Civil, ao expor a intenção do art. 50 do CC:

Não abandonamos o princípio que estabeleceu a distinção entre a pessoa jurídica e os seus membros componentes, mas também não convertemos esse princípio em tabu, até o ponto de permitir sejam perpetrados abusos em proveito ilícito dos sócios e em detrimento da comunidade.

Para os outros ramos do direito o afastamento do véu societário é medida excepcional, rara, incomum. Para afastar o véu societário é necessária a demonstração de atos concretos de desvio de finalidade social, não bastando a simples insatisfação de um crédito. É necessário que a autonomia patrimonial da sociedade seja o instrumento propulsor da fraude ou do abuso do direito.

Fraude é a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros. Não basta a existência de uma fraude, é imprescindível que esta guarde relação com o uso da pessoa jurídica.

Nas palavras de Alexandre Assumpção:¹⁹

(...) se o que se pretende é um aprimoramento do instituto da pessoa jurídica, não é possível sujeitar os sócios que ingressam na sociedade sob a garantia de limitação de sua responsabilidade e desvinculação de seus patrimônios à simples insatisfação de qualquer credor, ainda que seja um consumidor; por outro lado, não pode a lei dar azo à fraude e abusos, permitindo a utilização impune da pessoa jurídica para prejudicar terceiros.

Não há qualquer antinomia na proteção dada à pessoa jurídica daquela conferida ao consumidor ou ao trabalhador. Ao mesmo tempo em que o Estado estimula a livre iniciativa, protege o desequilíbrio contratual protegendo os direitos daquele que, presumidamente, é mais vulnerável na relação contratual.

Enquanto a teoria da penetração é timidamente utilizada pelo direito comum, para o Direito do Trabalho esta teoria tem sido muito aplicada, bastando a existência de fraude para a sua aplicação. Tal medida tem sido alvo de críticas, mas os tribunais trabalhistas têm efetivado o direito dos trabalhadores ponderando interesses. Quando o interesse em jogo é um direito trabalhista, este estará em situação privilegiada à da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. A fraude para o Direito do Trabalho é presumida, subentende-se da simples condenação judicial e do art. 9° da CLT.

Conquanto a proteção ao trabalhador seja importante, a pessoa jurídica também é relevante ao direito. Portanto, a desconsideração deve ser praticada com cuidado.

2.3.1. Requisitos

O elemento essencial para que se opere a desconsideração da pessoa jurídica é a existência de personalidade jurídica. Uma vez personificado, o ente passa a ter existência jurídica.

Outro importante requisito é o uso da pessoa jurídica de forma abusiva ou para fraudar direitos de terceiros, como já estudado.

Assim podem ser resumidos os requisitos para desconsideração da personalidade jurídica:

a) que a sociedade tenha personalidade;

b) que os sócios não constem do título executivo e sim a pessoa jurídica;

c) insolvência da sociedade;

d) dívidas remanescentes;

e) fraude ou ilegalidades praticadas pela sociedade;

f) preferência de ordem, primeiro os bens da sociedade e depois os dos sócios.

2.4. Origem Histórica

A separação patrimonial dos bens da sociedade dos de seus sócios sempre foi prestigiada pelo direito e tida como fundamental para o desenvolvimento econômico. Todavia, o excessivo desvio da finalidade da pessoa jurídica começou a preocupar a sociedade a partir do século XIX.

A decisão judicial precursora da teoria da desconsideração da personalidade jurídica remonta ao ano de 1809, no caso Bank of United States v. Deveaux, quando o juiz Marshall manteve a jurisdição das cortes federais sobre as corporations, pois a Constituição americana (art. 3°, seção 2°) reserva a tais órgãos judiciais as lides entre cidadãos de diferentes Estados. Ao fixar a competência acabou por desconsiderar a personalidade jurídica, sob o fundamento de que não se tratava de sociedade, mas sim de sócios contenedores.

Todavia, o caso que mais teve repercussão mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Salomon & Co.) em 1897. Aaron Salomon, próspero comerciante, juntamente com seis membros de sua família, criou uma sociedade anônima (company), reservando para si o controle societário e a maioria das ações. A sociedade entrou em atividade, mas, pouco tempo depois, tornou-se insolvente, causando enormes prejuízos aos seus credores, principalmente os quirografários.

O liquidante sustentou que a atividade da pessoa jurídica era conduzida em razão do interesse do alter-ego de Aaron Salomon. Com esse quadro, o juiz de primeiro grau declarou a fraude com o alcance aos bens do sócio Aaron Salomon. A decisão foi mantida pela Corte de Apelação. Entretanto, a Casa dos Lordes (House of Lords), última instância, reformando as decisões anteriores, reconheceu a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e eximiu de qualquer responsabilidade seu controlador, sob o argumento de que não houve vício na sua constituição.

No entanto, a teoria da desconsideração teve sua difusão contida em virtude do efeito vinculante das decisões da Casa dos Lordes.

O desenvolvimento da teoria ganhou força no Direito norte-americano, chegando ao Direito brasileiro pela fala de Rubens Requião, em palestra proferida na Universidade Federal do Paraná, baseando o raciocínio na fraude e no abuso de direito e depois em um artigo publicado em 1969.

O direito positivo reconheceu a disregard doctrine na regra inserta no art. 28 da Lei n° 8.078/90; no art. 18 da Lei n° 8.884/94; no art. 4° da Lei n° 9.605/98 e, mais recentemente, no art. 50 do novo Código Civil que fala do abuso da personalidade e da confusão patrimonial.

2.5. Terminologia

A desconsideração da pessoa jurídica pode se apresentar com diversas nomenclaturas: disregard doctrine, disregard theory, piercing the corporate veil; lifting the corporation veil; disregard of legal entity, durchgriff derr juristichen person (alemão), teoria do superamento, teoria da penetração, despersonalização da pessoa jurídica etc. A denominação “desconsideração” é mais apropriada que o termo “despersonalização”, visto que há a manutenção da personalidade jurídica, que somente é desconsiderada, afastada, levantada temporariamente.

2.6. Direito do Consumidor e Direito do Trabalho

A Carta de 1988 aponta como um dos objetivos fundamentais da República Federativa a solidariedade social (art. 3°, I) e o da proteção ao trabalhador (art. 7°, caput). Estes devem ser, ainda, conjugados com o da liberdade de iniciativa (art. 1°, IV, in fine, art. 170, caput, da CRFB).

Se a Constituição teve o cuidado de apontar certos valores e objetivos que considera como princípios fundamentais, isto significa que as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz destes objetivos.

Assim, o empresário quando contrata um empregado ou quando estabelece uma relação de consumo deve tomar o cuidado de atuar na conformidade do comando constitucional.

O Código de Defesa do Consumidor privilegiou a equidade e a boa-fé objetiva, considerando nulas as cláusulas que a violarem (art. 51, IV). Tratamento similar dispensou a legislação trabalhista aos atos que infrinjam os direitos dos trabalhadores previstos na CLT (art. 9°).

De acordo com o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) a desconsideração da pessoa jurídica pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) abuso de direito;

b) excesso de poder;

c) infração à lei;

d) fato ou ato ilícito;

e) violação dos estatutos ou contrato social;

f) falência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração.

A CLT é omissa quanto à possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Entretanto, o parágrafo único do art. 8° da CLT determina que o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Ora, o direito do consumidor tem feições protecionistas semelhantes ao Direito do Trabalho, com caráter social e protetivo dispensado ao hipossuficiente da relação. Portanto, nada impede a aplicação subsidiária do art. 28 do CDC ao Direito do Trabalho. Aliás, a desconsideração da pessoa jurídica já vem sendo praticada pelos Tribunais Trabalhistas há muito.

No Direito do Trabalho a fraude é presumida (equiparada à teoria da lesão menor – hipótese que apenas é necessário o nexo causal e a existência do dano), na forma do art. 9° da CLT, pois se houve condenação do empregador (sociedade) foi porque este cometeu uma ilegalidade trabalhista. Não havendo patrimônio suficiente da sociedade, a desconsideração da pessoa jurídica é o próximo passo.

Em alguns casos, ao verificar fraude, o juiz determina de ofício ou a requerimento das partes a desconsideração da pessoa jurídica, para que os bens do sócio garantam a solvabilidade das dívidas existentes.

2.7. Jurisprudência Trabalhista

EXECUÇÃO. Bens dos Sócios. Dentro da sistemática processual, a constrição de bens dos sócios somente é justificável quando excutidos os bens da sociedade, tratando-se de inequívoca responsabilidade patrimonial secundária. Ac. TRT 2ª Reg. 7ª T. (AP 0000320022542000) Rel. Juíza Lília Gonçalves, DO/SP de 18/10/05. In Revista Sythesis n. 42, p. 232).

SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA. Praticada a ilicitude anteriormente à vigência da Lei n° 10.406/2002, uma vez que os valores ora em execução correspondem às parcelas trabalhistas devidas ao autor em decorrência de relação de emprego mantida com a empresa executada no período de 1997 a 1999, e configurada a dissolução irregular da sociedade ocorrida no ano de 2000, são aplicáveis à hipótese vertente as regras previstas no Decreto n° 3.708/1919, que se reporta, nos casos omissos, às disposições do Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850). Assim, não há falar em limitação da responsabilidade à cota de participação social, uma vez que a responsabilização dos sócios por atos praticados em violação à lei e ao contrato é solidária, pessoal e ilimitada, em face do prejuízo ocasionado ao trabalhador. TRT/SC-Proc. n°: 01176.1999.041.12.00.2 – Rel. Designado: Juíza Gisele P. Alexandrino. DJU 24/09/2004.

PROCESSO DE EXECUÇÃO. SOCIEDADE POR COTAS. SÓCIO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. 1. A responsabilidade da executada pelo adimplemento das dívidas trabalhistas não exclui, excepcionalmente, a responsabilidade patrimonial de sócio, solidária e ilimitadamente, em caso de violação à lei, como sucede no caso de dissolução irregular da empresa devedora sem regular arquivamento do distrato no registro do comércio, situação que equivale à retirada de sócios da sociedade sem a correspondente quitação de débitos trabalhistas. Incidência do art. 592, II, do CPC, conjugado com o art. 10 do Decreto n° 3.708, de 1919, bem assim do art. 28 da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). 2. Sócios de sociedade por cotas de responsabilidade limitada que se retiram da sociedade após plena ciência da propositura de demanda trabalhista e ingressam em outra empresa, de que constituem os únicos sócios, persistem suportando a responsabilidade patrimonial pelas dívidas contraídas da empresa de que se afastaram, mesmo que já integralizado o capital social. Decisão desse juiz não afronta o art. 5°, inc. XXII, da Constituição Federal. TST-AIRR-448/2002.900.15.00 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 30/01/2004.

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PENHORA SOBRE BEM DE SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Partindo da premissa de que os créditos trabalhistas, ante a natureza alimentar de que são revestidos, são privilegiados e devem ser assegurados, a moderna doutrina e a jurisprudência estão excepcionando o princípio da responsabilidade limitada do sócio, com fulcro na teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma que o empregado possa, verificada a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados. Inocorrida afronta à norma constitucional. TST-RR-Proc. n°: 02549-2000-012-05-00 – Rel.ª Designado: Juíza Helena Sobral Albuquerque e Mello. DJU 19/02/2002.

RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. PENHORA. BEM DE SÓCIO. VIOLAÇÃO DIRETA. 1. A admissibilidade de recurso de revista, em processo de execução, supõe impugnação a decisão por ofensa direta e literal a preceito constitucional, a teor do disposto no art. 896, § 2° da CLT e da Súmula n° 266 do TST. Assim, não viabiliza o conhecimento do recurso a violação reflexa ou indireta a mandamento constitucional, havendo-se por tal a que exigir exame prévio de vulneração à legislação infraconstitucional. 2. A penhora incidente sobre bem de sócio da empresa executada não importa violação direta ao art. 5°, incisos XXII e LIV da Constituição Federal, pois supõe necessariamente exame prévio da questão à luz da legislação ordinária que rege o ato processual. Ac. 1ª Turma RR 655212/00, Rel. Ministro Oreste Dalazan, DJU 30/06/2006.

DESPERSONALIZAÇÃO. EX-SÓCIO. POSSIBILIDADE. Comprovado que o sócio manteve-se na sociedade durante todo o contrato do empregado e que a transferência das cotas da sociedade ocorreu para pessoas que não são encontradas, não possuem bens e que, por coincidência, a empresa desaparece na mesma época, presume-se que a transferência ocorreu em fraude à lei e que os novos detentores são laranjas. AP 451/04. TRT 1ª Reg. 8ª T. Juíza Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 27/07/2005.

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. É possível a desconsideração da personalidade da sociedade anônima para responsabilidade pessoal do diretor presidente. AP 980/97, TRT 1ª Reg. 8ª T. Juíza Vólia Bomfim Cassar. Sessão dia 25/05/2005.

3. RESPONSABILIDADE ENTRE SÓCIO E SOCIEDADE

A teoria da penetração não deve ser confundida com outras formas de responsabilidade dos sócios previstas no direito empresarial. Quando a lei responsabiliza gerentes, administradores, controladores ou sócios ela já está autorizando o comprometimento do patrimônio particular do sócio, seja de forma subsidiária à sociedade, seja de forma isolada ou solidária.

A responsabilidade solidária ou subsidiária dos sócios está prevista em lei, como também prevê a CLT, no caso de grupo econômico, no caso do empreiteiro principal e subempreiteiro (subsidiariedade) etc.

Assim, pode o empregado credor ajuizar a ação em face do empregador (pessoa jurídica/sociedade) e de seus sócios, num litisconsórcio passivo facultativo. A legislação material autoriza a responsabilidade patrimonial do sócio junto com a sociedade em determinados casos.

Quando apenas a pessoa jurídica constar do título executivo e a sociedade não apresentar bens suficientes para a execução, a desconsideração da pessoa jurídica é recomendada. Neste sentido, obedece-se a ordem: primeiro a execução recai sobre a sociedade e, não havendo bens, autoriza-se a penetração no patrimônio dos sócios.

Entretanto, quando o autor ajuíza a ação contra a sociedade empregadora e seus sócios e todos são condenados, a execução poderá ser feita contra qualquer deles, sem preferência de ordem, pois o sócio já estará no título executivo, dispensando a despersonalização da pessoa jurídica.

Para que a desconsideração seja aplicada, é necessário que apenas a pessoa jurídica conste do título executivo. Quando constam do título executivo a pessoa jurídica e a física, a execução poderá recair sobre qualquer um deles, sem preferência de ordem. Isto não é desconsiderar a pessoa jurídica e sim executar um título que vislumbrou a solidariedade entre os devedores.

Em alguns tipos de sociedade a responsabilidade do sócio é ilimitada, em outras limitada ao capital social.

3.1. Responsabilidade Ilimitada

Têm responsabilidade ilimitada junto com a sociedade:

– o sócio comanditado na comandita simples – arts. 1.045/1.051 do Código Civil;

– o sócio ostensivo na sociedade em conta de participação – arts. 991/996 do Código Civil;

– todos os sócios na sociedade em nome coletivo – arts. 1.039/1.044 do Código Civil;

– todos os sócios na sociedade em comum (sociedade de fato ou irregular) – arts. 986/990 do Código Civil;

– todos os sócios na sociedade simples ou simples pura – arts. 997/1.038 do Código Civil;

Possuem responsabilidade ilimitada por desvio de finalidade, ato ilícito e abuso dos administradores:

– o diretor-acionista na comandita por ações – arts. 1.090/1.092 do Código Civil;

– o administrador na sociedade limitada, quando não houver cláusula expressa para aplicação das regras das sociedades anônimas – arts. 1.052/ 1.087 do Código Civil;

– a diretoria na S/A, quando o diretor-presidente praticar atos ilegais ou com extravagância do objeto social arts. 158, II, §§ 1° e 2°; 233; 239, parágrafo único, todos da Lei n° 6.404/76 c/c art. 50 do CC.

Quando a lei já estipular a responsabilidade ilimitada, não há dúvida de que poderão constar no polo passivo a pessoa jurídica e seus sócios e o juiz estará autorizado, se for o caso, a condenar os sócios juntamente com a sociedade.

No caso de diretor-presidente de uma sociedade anônima, o art. 178, II da Lei n° 6.404/76 autoriza a responsabilidade do administrador que cometer atos ilegais ou extravagantes.

Assim, quando o diretor ou acionista controlador exerce seu poder de forma abusiva e desvia a sociedade para fim estranho ao seu objeto social é possível responsabilizá-lo pessoalmente e comprometer seu patrimônio particular (art. 117, § 1°, e art. 158 da Lei n° 6.404/76). Dentro de um rigor técnico, este ato não foi de desconsideração da personalidade jurídica e sim de aplicação de regra geral de direito material, de caráter cogente.

A teoria da desconsideração prescinde de fundamentos legais para a sua aplicação. Decorre do uso do direito de forma adequada, sem abusos e fraude. Todavia, o legislador preferiu acolher a teoria em determinados dispositivos legais: art. 50 do CC, art. 28 do CDC, art. 18 da Lei n° 8.884/94 e art. 4° da Lei n° 9.605/98.

3.2. Responsabilidade Limitada

Têm responsabilidade limitada:

– o sócio comanditário na comandita simples – arts. 1.045/1.051 do Código Civil;

– participante (antigo oculto) na sociedade em conta de participação – arts. 991/996 do Código Civil;

– o quotista na sociedade limitada, com capital integralizado – arts. 1.052/ 1.087 do Código Civil;

– os acionistas na S/A, salvo a diretoria quando praticar atos ilegais ou fora do estatuto social – arts. 158, II, §§ 1° e 2°; 233; 239, parágrafo único, todos da Lei n° 6.404/76.

Só poderão ser responsabilizados os acionistas controladores, ou seja, aqueles que têm poder de mando na S/A, participando da escolha da diretoria e compondo as assembleias e conselhos constituídos, pois são estes os únicos capazes de interferir nos destinos da sociedade.

O sócio de responsabilidade limitada tem sua responsabilidade circunscrita à sua parte-capital.

Entretanto, esta limitação não é absoluta, pois há dispositivos legais que permitem a responsabilidade dos sócios junto com a sociedade.

3.3. Sociedade Limitada (arts. 1.052/1.087 do Código Civil)

Esta sociedade tinha o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada e era definida pelo revogado Decreto n° 3.708/19, hoje, após o novo Código Civil, denomina-se apenas sociedade limitada.

Enquanto a sociedade não estiver com seu capital totalmente integralizado, todos os sócios respondem até o limite do capital da sociedade. Mas caso esteja integralizado, cada sócio responde até o limite de sua quota.

O Código Civil de 2002 introduziu uma novidade ao afirmar que no caso de omissão no capítulo de sociedade limitada, não devem ser aplicadas as regras das sociedades anônimas, mas sim das sociedades simples (art. 1.053 do Código Civil).

Logo, as sociedades limitadas só podem se basear nas normas das sociedades anônimas caso haja previsão contratual nesse sentido (art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil).

Pelo novo Código Civil, art. 1.061, o administrador da sociedade pode ser sócio ou uma pessoa não sócia, desde que o contrato permita. Cabe ao administrador o uso regular da firma, exercendo suas funções com lealdade e zelo. Os limites de suas ações são determinados pelo objeto social. Violando estes limites, caracteriza‑se o abuso da firma social e o ato é considerado ultra vires.

Portanto, é possível a desconsideração da pessoa jurídica tanto nas sociedades limitadas como nas anônimas.

Em relação à responsabilidade do sócio junto com a sociedade, o administrador responde de acordo com as regras das sociedades simples, desde que não haja cláusula expressa para aplicação das regras das sociedades anônimas. Se utilizada a Lei da S/A, os arts. 158 e 159 devem ser aplicados ao administrador da sociedade limitada.

3.4. Teoria Ultra Vires

A teoria ultra vires, segundo Rubens Requião,²⁰ ocorre quando a sociedade não responde pelos atos de seus representantes legais praticados com extravagância do objeto social, se deles não tiver auferido vantagem.

Tal teoria provém do direito inglês em que se determina que o direito de administrar não pode ultrapassar os limites da lei.

Antes do novo Código Civil era observada pelo legislador brasileiro a Teoria da Aparência, na qual a sociedade responde pelos atos praticados por seus administradores, mesmo quando feitos com abusividade, fora do objeto social da pessoa jurídica, já que, até então, a teoria ultra vires não era por nós adotada.

No entanto, o legislador brasileiro, no art. 47 do Código Civil, afirma que a pessoa jurídica responde pelos atos de seus administradores, quando exercidos dentro dos limites estabelecidos no ato constitutivo. Este dispositivo parece adotar a teoria ultra vires, na qual a sociedade não responde pelos atos exercidos pelo administrador fora dos seus objetivos sociais e dos limites legais. Ressalta-se, ainda, que o presente artigo está contido na Parte Geral do Código Civil.

O art. 1.015 do CC parece abraçar a mesma teoria, apesar de se referir às sociedades simples, assim como o art. 159 da Lei da S/A. Entretanto, as normas das sociedades simples, no caso de omissões, podem ser aplicadas para a sociedade limitada.

Dessa forma, com a inclusão, em 2002, dos dois artigos no Código Civil, passou a ser aceita a utilização da teoria ultra vires pelo Direito brasileiro e, consequentemente, a teoria da aparência entra em desuso. Para a maioria, ainda, a adoção de tal teoria representaria um retrocesso para o ordenamento jurídico interno e, portanto, não deve ser aplicada. Outros, porém, fazem uma interpretação literal dos dois dispositivos e consideram que a teoria está presente no nosso direito.

Para Mônica Gusmão²¹ se a empresa possuir seus atos devidamente arquivados no órgão competente, ficará a sociedade excluída de qualquer responsabilidade pela prática de atos extravagantes de seu administrador. Mas, se tal requisito não for cumprido, deve ser aplicada a teoria da aparência e prevalecerá a boa-fé do contratante.

Convém ressaltar que a teoria ultra vires só pode ser aplicada quando a sociedade não se beneficiar do ato praticado pelo administrador. No Direito do Trabalho tal situação será difícil, pois a sociedade sempre se beneficiará do trabalho do empregado. Excepcionalmente poderá acontecer de o administrador fraudar a existência de um contrato de trabalho apenas para beneficiar sua esposa, filho ou amigo. Se de fato nunca houve trabalho e a sociedade em nada se beneficiou, será possível, neste caso, a responsabilização do sócio administrador e não da sociedade.

Assim, em regra a sociedade sempre se beneficia das irregularidades trabalhistas praticadas contra o empregado, pois ele de fato executa seus serviços em prol desta. Logo, a teoria ultra vires dificilmente será aplicada ao Direito do Trabalho.

Desta forma, os demais sócios não podem alegar que desconheciam as irregularidades trabalhistas praticadas pelo administrador para tentarem se eximir de responsabilidade pessoal, pois a sociedade se beneficiou do trabalho daqueles empregados. Ademais, haverá sempre a culpa in eligendo, isto é, quem escolheu mal o administrador responde pelos atos que este praticar.

A teoria em estudo também não se confunde com a desconsideração da pessoa jurídica, pois a personalidade da pessoa jurídica só existe quando o ato é praticado dentro de seu objeto social. Quando for aplicado fora do seu objeto, em fraude à lei, o responsável é o administrador, e não a sociedade, desde que esta não tenha se aproveitado do ato praticado.

3.5. Responsabilidade Solidária ou Subsidiária entre Sócio e Sociedade

Fábio Ulhoa Coelho²² defende que a responsabilidade dos sócios entre si, nas sociedades em que a responsabilidade é ilimitada, é solidária. Mas a responsabilidade do sócio ou diretor diante das dívidas sociais é subsidiária, porque há uma preferência de ordem imposta pela lei, no art. 596 do CPC.

Segundo Rubens Requião,²³ o sócio de responsabilidade ilimitada é solidário com os demais companheiros dessa categoria, respondendo integralmente pelas obrigações sociais. Mas essa responsabilidade é subsidiária, no sentido de que somente se efetiva quando faltarem bens suficientes para a sociedade cumprir integralmente suas obrigações.

Os arts. 1.023 e 1.024 do Código Civil, referentes às sociedades simples, também adotam a responsabilidade subsidiária dos sócios.

Apesar de o Código Civil não ter repetido a dicção contida no art. 10 do já revogado Decreto n° 3.708/19, que possibilitava a responsabilização pessoal do sócio administrador pelos atos ilegais e contrários aos fins sociais, a jurisprudência trabalhista vem mantendo esta responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que o sócio não pode se enriquecer em detrimento dos direitos dos trabalhadores. Em determinados casos, a jurisprudência adota inclusive a responsabilidade solidária e ilimitada do sócio-gerente em sociedades limitadas, como pode ser observado na decisão abaixo.

SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA. Praticada a ilicitude anteriormente à vigência da Lei n° 10.406/2002, uma vez que os valores ora em execução correspondem às parcelas trabalhistas devidas ao autor em decorrência de relação de emprego mantida com a empresa executada no período de 1997 a 1999, e configurada a dissolução irregular da sociedade ocorrida no ano 2000, são aplicáveis à hipótese vertente as regras previstas no Decreto n° 3.708/19, que se reporta, nos casos omissos, às disposições do Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850). Assim, não há que se falar em limitação da responsabilidade à cota de participação social, uma vez que a responsabilização dos sócios por atos praticados em violação à lei e ao contrato é solidária, pessoal e ilimitada, em face do prejuízo ocasionado ao trabalhador. TRT/SC-Proc. n°: 01176.1999.041.12.00.2 – Rel. Designado: Juíza Gisele P. Alexandrino. DJU 24/09/2004.

Há, ainda que timidamente, jurisprudência no sentido de estender esta responsabilidade aos demais sócios que não exercem a administração, baseando-se nos arts. 186 c/c 927, caput c/c 942 do Código Civil (culpa in contrahendo, in eligendo e in vigilando). Esta última posição ainda é minoritária, mas vem tomando força nos últimos anos. Para o Direito do Trabalho basta a comprovação do ilícito trabalhista para a aplicação imediata desses artigos, com a finalidade de condenar os sócios solidariamente com a sociedade.

PROCESSO DE EXECUÇÃO. SOCIEDADE POR COTAS. SÓCIO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. 1. A responsabilidade da executada pelo adimplemento das dívidas trabalhistas não exclui, excepcionalmente, a responsabilidade patrimonial de sócio, solidária e ilimitadamente, em caso de violação a lei, como sucede no caso de dissolução irregular da empresa devedora sem regular arquivamento do distrato no registro do comércio, situação que equivale a retirada de sócios da sociedade sem a correspondente quitação de débitos trabalhistas. Incidência do art. 592, II, do CPC, conjugado com o art. 10 do Decreto n° 3.708, de 1919, bem assim do art. 28 da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). 2. Sócios de sociedade por cotas de responsabilidade limitada que se retiram da sociedade após plena ciência da propositura de demanda trabalhista e ingressam em outra empresa, de que constituem os únicos sócios, persistem suportando a responsabilidade patrimonial pelas dívidas contraídas da empresa de que se afastaram, mesmo que já integralizado o capital social. Decisão desse juiz não afronta o art. 5°, inc. XXII, da Constituição Federal. TST-AIRR-448/2002.900.15.00 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 30/01/2004.

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PENHORA SOBRE BEM DE SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Partindo da premissa de que os créditos trabalhistas, ante a natureza alimentar de que são revestidos, são privilegiados e devem ser assegurados, a moderna doutrina e a jurisprudência estão excepcionando o princípio da responsabilidade limitada do sócio, com fulcro na teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma que o empregado possa, verificada a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados. Inocorrida afronta à norma constitucional. TST-RR-Proc. n°: 02549-2000-012-05-00 – Rel. Designado: Juíza Helena Sobral Albuquerque e Mello. DJU 19/02/2002.

4. GRUPO ECONÔMICO

De acordo com a Consolidação das Leis Trabalhistas:

Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1° Equiparam-se ao empregador, para (c)²⁴ os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (Alíneas por nós acrescidas – veja nota de rodapé).

§ 2° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, (a) estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo (b) grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os (d) efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (grifos nossos – alíneas por nós acrescidas – veja nota de rodapé).

4.1. Conceito

O Direito do Trabalho diante da concentração econômica se posicionou no sentido de oferecer aos empregados de um estabelecimento coligado a um grupo de empresas a garantia de seus direitos, evitando-se manobras fraudulentas e outros atos prejudiciais que se prestariam, com relativa facilidade, às interligações grupais. Esta é a origem da norma do § 2° do art. 2° da CLT.

O art. 243, § 2°, e o art. 266 da Lei n° 6.404/76 definem o grupo econômico:

Art. 243. (...)

§ 2° Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

O art. 266 da Lei n° 6.404/76, preconiza que “cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”.

Todavia, é possível a existência de grupo econômico fora das sociedades anônimas e do conceito formal regulado pela lei.

Os grupos podem se formar pelas integrações entre os empreendimentos resultantes de fusões (duas ou mais sociedades se unem para uma nova, a qual se tornará a sucessora na totalidade de direitos e obrigações), cisões (uma empresa que transfere uma parte ou todas as parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades existentes para essa finalidade, ocorrendo sua extinção no caso de cisão total ou apenas uma repartição de capital, que é a cisão parcial), incorporações (uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que se torna a titular dos direitos e das obrigações) ou qualquer outro mecanismo que vincule direta ou indiretamente empresas associadas.

4.2. Grupo por Subordinação e por Coordenação

São assim considerados os grupos:

a) “(...) estiverem sob a direção, controle ou administração de outra (...)”;

b) “(...) industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica (...)”.

O critério para reconhecimento dos grupos é dado pela noção de controle contido no art. 243 da Lei n° 6.404/76. Esta noção deixa subentendido o grupo por subordinação, isto é, pressupõe a existência de uma controladora e de controladas. Daí por que a lei utiliza a expressão “estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”.

Direção significa dirigir, traçar, ordenar.²⁵ No sentido mercantil significa gerir (de gerência), administrar, indicar o destino, orientar, estabelecer os rumos, as metas, fixar estratégias de atuação no mercado para obter determinados resultados.

Os grupos econômicos podem ser divididos em grupos de direito e grupos de fato. Os de direito podem ser subdivididos em grupos por subordinação ou por coordenação.

Os grupos por coordenação se apresentam quando houver reunião de interesses para execução de determinado empreendimento, tendo ou não o mesmo controle ou administração comum. Logo, os grupos por coordenação podem ter relação de controle entre si, numa linha horizontal²⁶ e não vertical. Isto é, não haverá no grupo horizontal uma empresa controladora e outra(s) controlada(s), uma líder (holding) e outras lideradas. Todas são interligadas entre si e, apesar de autônomas e independentes, estão integradas pela ingerência, administração comum, como se subordinadas umas às outras administrativamente. Por trás desta administração comum pode estar um ou alguns sócios ou uma pessoa física²⁷ no controle.

Grupo horizontal ou por coordenação:

Em outras palavras, o grupo por coordenação é aquele em que não há controle nem administração de uma empresa por outra, mas sim uma reunião de empresas regidas por uma unidade de objetivos. Para a lei de S/A haveria necessidade de um contrato de consórcio para a caracterização do grupo horizontal ou por coordenação.

Segundo o Dicionário de Plácido e Silva,²⁸ consórcio é:

(...) associação de interesses promovida por várias empresas, que juridicamente se conservam independentes. É uma das muitas modalidades de cooperação econômica, em virtude da qual as empresas associadas regulam entre si a maneira de executar suas operações, alienando, por ela, parte de sua autonomia econômica, pois ficam, neste particular, sob a dependência da direção do consórcio.

Todavia, a realidade tem nos mostrado que os grupos econômicos horizontais muitas vezes não têm qualquer contrato de consórcio entre si, apesar de regidos por um objetivo comum e pela reunião de interesses, e de aparentarem verdadeiro consórcio. Logo, é possível, na prática, a existência de grupos horizontais (e até verticais) em sociedades civis ou limitadas, sem qualquer contrato de consórcio entre as pessoas jurídicas.

Nas palavras de Süssekind:²⁹

O grupo empregador de que trata a CLT não corresponde apenas ao grupo de sociedades a que se refere o capítulo XXI da Lei das Sociedades Anônimas. A responsabilidade solidária das empresas componentes de um grupo econômico, para os efeitos da relação de emprego, independente de formalização (...) o propósito do legislador foi sobrepor ao formalismo jurídico a evidência de uma realidade social (...).

Daí por que a controvérsia acerca da aplicação ou não dos grupos por coordenação (ou horizontal) ao empregador urbano. Isto porque a lei parece se referir aos grupos por subordinação quando utiliza a expressão “controle, administração”.

Da mesma forma se posicionam Amauri Mascaro,³⁰ Carrion,³¹ Maurício Godinho³² e Süssekind,³³ já que defendem a aplicação do grupo por coordenação também ao urbano, assim como é aplicado para os rurícolas. Explicam que apesar da Lei n° 5.889/73 (art. 3°, § 2°) ter sido expressa ao admitir o grupo “financeiro”, isto não exclui a existência deste para os urbanos também. Para eles a expressão “grupo financeiro” significa grupo por coordenação.

Na verdade, o consórcio de empresas coligadas não tem personalidade jurídica. Por isso, parte da doutrina defende a “solidariedade ativa” nestes casos, já que apesar do vínculo formal se apresentar na carteira de trabalho com uma das pessoas jurídicas que compõem o grupo, o real empregador é de fato o grupo, que também não tem personalidade jurídica.

Magano³⁴ refere-se ao grupo como real empregador e à pessoa jurídica que assinou a carteira como empregador aparente:

Ao nosso ver, cada unidade autônoma que contrate o serviço de empregados torna‑se o sujeito aparente da relação empregatícia, mas o empregador real é o próprio grupo. Embora não possua ele personalidade jurídica, a sua realidade vem à tona, imputando-se-lhe direitos e obrigações, toda vez que a personalidade jurídica das unidades que a compõem deva ser desconsiderada (disregard of legal entity) para dar satisfação aos objetivos trabalhistas (...).

A Lei n° 6.404/76 considera grupo por coordenação os consórcios. Mas há outras formas de grupos horizontais ou por coordenação sem ser aquelas em forma de consórcio.

Os grupos de subordinação são denominados de grupos de sociedades onde há uma controladora e outra(s) controlada(s), uma empresa líder (holding) e outras lideradas. Normalmente apresenta-se em forma piramidal em cujo vértice desponta a empresa principal, administradora. Sua forma mais comum é através do controle acionário majoritário pela empresa principal. É o chamado grupo vertical. Para estes não há dúvida que a CLT os considerou grupo econômico para fins de solidariedade.

Alguns autores³⁵ só admitem o grupo por subordinação para os urbanos, sob o argumento de que a lei foi expressa neste sentido. Só admitem o grupo por coordenação para os rurais.

Não podemos admitir esta corrente.

Apesar de a lei ter sido, mais uma vez, imprecisa, há grupos econômicos horizontais (por coordenação) também no meio urbano, desde que comprovada a gerência comum, a identidade de objetivos e interesses, a identidade de sócios etc. Algumas vezes estes grupos, apesar de não apresentarem os mesmos sócios, os membros de uma mesma família constam formalmente como sócios. É o chamado grupo familiar.³⁶

Com razão Sérgio Pinto Martins,³⁷ quando esclarece que o controle pode ser demonstrado pela unidade de comando, pela identidade do(s) administrador(es). Grande parte da jurisprudência trabalhista aceita o entendimento desta vertente.

Alice Monteiro de Barros³⁸ iguala o grupo por coordenação ao grupo por subordinação para os efeitos da solidariedade prevista no art. 2°, § 2°, da CLT. Portanto, aceita o grupo horizontal.

É o caso do grupo Porcão,³⁹ do Grupo “Animale”, “Folic” etc. Cada um dos “estabelecimentos da empresa” aparece formalmente como pessoa jurídica distinta, com CGC, inscrição estadual e personalidade jurídica própria. Formalmente, são várias as pessoas jurídicas que exploram a mesma atividade econômica, sob a mesma marca e controle de alguns sócios que se repetem em todas as sociedades, para quem o controle é confiado. Estas pessoas jurídicas admitem empregados e os “transferem” de uma para outra pessoa jurídica como se estivessem alterando apenas o estabelecimento de trabalho. Estes exemplos comprovam que existe grupo econômico horizontal ou por coordenação fora das hipóteses rígidas previstas na lei de S/A.

Não se trata de franquia, já que no caso acima não há contrato de franquia. Na franquia não há ingerência administrativa dos sócios de uma sociedade na administração das outras “franquiadas”. Há, apenas, um vínculo formal de cumprimento das regras de uso e exploração da marca e produto.

Logo, na franquia não há formação de grupo econômico trabalhista, já que a pessoa que adquire a franquia paga apenas para utilizar a marca, os produtos e o know-how da “franquiadora”. De resto, controla seu próprio negócio, o administra e não sofre a ingerência administrativa ou controle da franquiadora. Seus empregados não possuem qualquer relação com os empregados das demais pessoas jurídicas que também exploram a mesma franquia ou com o franquiador.

O contrato de franquia é entabulado entre o franqueador (aquele que concede o direito de uso e distribuição de marcas, serviços ou tecnologias de sua propriedade e remuneração) e franqueado (aquele que adquire essa concessão, assumindo os riscos do uso desses direitos), estabelecendo-se entre as partes uma relação jurídica empresarial que tem por objetivo, de um lado, o fortalecimento da atividade econômica pela aplicação de menores investimentos e, de outro, o acesso a um mercado que não exige maiores esforços de conquista. Portanto, não pode ser caracterizado grupo econômico por coordenação, nem como grupo por subordinação, nem terceirização de mão de obra, não havendo responsabilidade do franqueador pelos direitos trabalhistas dos empregados do franqueado, nem dos franqueados entre si.

Nesse sentido a jurisprudência é quase unânime:

RELAÇÃO COMERCIAL DE FRANQUIA. INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. ILEGITIMIDADE PROCESSUAL DA EMPRESA FRANQUEADORA PARA RESPONDER SOLIDARIAMENTE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS DA SOCIEDADE FRANQUEADA. Se à época em que vigorou o contrato de trabalho noticiado nos autos era perfeitamente distinta, a existência dos empreendimentos comerciais demandados, entre os quais se estabelecia apenas uma relação comercial de franquia, não há falar em existência de grupo econômico nos moldes preconizados pelo § 2° do art. 2° da CLT e, menos ainda, em responsabilização solidária da franqueadora pelas verbas inadimplidas pela franqueada. TRT/SC-Proc. n°: 02674.1999.031.12.00.5 – Rel. Designado: Juíza Sandra Márcia Wambier. DJU 16/08/2002.

CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. A utilização da marca em decorrência de um contrato de franquia não gera qualquer tipo de responsabilidade, seja solidária ou subsidiária. Esse tipo de contrato está regulado pela Lei n° 8.955/94 e não leva à caracterização de grupo econômico nem gera relação de subordinação entre as empresas contratantes, que são distintas, autônomas e independentes entre si. TRT/GO-Proc. n°: 00323.2004.054.18.00.9 – Rel. Designado: Juiz Luiz Francisco Guedes de Amorim. DJU 26/10/2004.

FRANCHISING. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. O contrato mercantil de franchising, de que trata a Lei n° 8.955/94, em especial o art. 2°, caracterizado entre as empresas-demandadas, autônomas, com personalidades jurídicas próprias e diversidade de sócios, impede a caracterização do grupo econômico, e, por consequência, o reconhecimento da responsabilidade solidária prevista no art. 2°, § 2°, da CLT (TST, 2ª T., RR 565433/99).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, IV, DO TST. O contrato de franquia é entabulado entre o franqueador (aquele que concede o direito de uso e distribuição de marcas, serviços ou tecnologias de sua propriedade mediante remuneração) e franqueado (aquele que adquire essa concessão, assumindo os riscos do uso desses direitos), estabelecendo-se entre as partes uma relação jurídica empresarial que tem por objetivo, de um lado, o fortalecimento da atividade econômica pela aplicação de menores investimentos e, de outro, o acesso a um mercado que não exige maiores esforços de conquista. A inaplicabilidade da Súmula n° 331, IV, do TST ao caso concreto, devidamente declarada pelo Regional, decorre das peculiaridades inerentes ao contrato de franquia, que possui natureza jurídica de concessão de direitos por parte da franqueadora, mediante remuneração, não se caracterizando esta como empresa tomadora de serviços ou intermediadora de mão de obra (TST, 4ª T., RR-5.408/2003-014-09-00.2, DJU 12/08/2005).

Por fim, Sérgio Pinto Martins⁴⁰ observa que:

O contrato de franchising engloba um contrato de assistência técnica a ser prestado pelo franqueador, pode conter um contrato de transferência de tecnologia ou licença para uso do sistema ou método que geralmente é gratuito e um compromisso para fornecimento pelo franqueador ao franqueado dos bens e/ou serviços objeto do pacto, havendo ainda, um contrato oneroso de prestação de serviços de assistência mercadológica. O preço das mercadorias a serem vendidas pelo sistema examinado é comumente fixado pelo franqueador.

Por conseguinte, não se vislumbra uma relação jurídica triangular, na expressão de Messias Pereira Donato, que se manifesta pela mediação feita pela empresa locadora da mão de obra, que contrata o trabalhador e o coloca à disposição da empresa tomadora.

Com isso, deve ser aplicado ao empregador urbano, para fins de solidariedade entre as empresas (art. 2°, § 2°, da CLT), tanto o grupo econômico por subordinação como também por coordenação, mas neste caso, desde que presente a administração comum, ou a identidade de sócios ou de familiares na sociedade, com exploração de atividades econômicas idênticas ou similares, ou desde que haja confusão entre o grupo e a pessoa jurídica empregadora.

4.3. Requisitos para a Caracterização

Alguns fatos que facilitam a caracterização do grupo:

a) identidade de sócios majoritários com administração comum e promíscua, que se constata por meio dos atos constitutivos das respectivas sociedades ou de sócios de uma mesma família;

b) diretoria de uma sociedade composta por sócios de outra, que interfere na administração daquela;

c) criação de uma pessoa jurídica por outra, com ingerência administrativa;

d) uma sociedade ser a principal patrocinadora econômica de outra e tendo o poder de escolha dos dirigentes da administração da patrocinada;

e) uma sociedade ou pessoa jurídica ser acionista ou sócia majoritária de outra com controle acionário ou da deliberação;

f) ingerência administrativa da(s) mesma(s) pessoa(s) física(s) ou jurídica(s) sobre(s) a(s) outra(s);

g) uma pessoa (física ou jurídica) ter o poder de interferir nos atos de administração e gestão de outra, numa relação de subordinação e ingerência etc.

A existência do grupo de empresas se comprova por qualquer meio lícito de prova, inclusive por indícios e circunstâncias. Uma vez comprovado o grupo, por força de lei decorre a solidariedade entre as empresas consorciadas ou coligadas.

Há duas teorias a respeito de quem é o verdadeiro empregador: o grupo ou a pessoa jurídica que assinou a carteira de trabalho do empregado. A primeira vertente, inspirada na “teoria da solidariedade passiva”, posiciona-se no sentido que o empregador é a pessoa jurídica e não o grupo, havendo, apenas, responsabilidade comum entre as empresas. A segunda corrente, baseada na “teoria da solidariedade ativa”, defende que todas as empresas do grupo se constituem num único empregador, isto é, é o próprio grupo que é o empregador e não apenas a pessoa jurídica que assina a carteira do trabalhador. Catharino chega a dizer que o real empregador é o “grupo”, mas como este não tem personalidade jurídica quem deve assinar a CTPS é a pessoa jurídica escolhida, que constará como empregador aparente.

A matéria será melhor estudada abaixo.

4.4. Pessoas Físicas ou Jurídicas que Não Exploram Atividade Lucrativa

c) “(...) os efeitos exclusivos da relação de emprego (...).”

Em relação aos empregadores previstos no art. 2°, § 1°, da CLT, para a posição doutrinária majoritária,⁴¹ não há formação de grupo econômico. Argumenta que a lei equiparou aqueles entes ao empregador apenas para fins exclusivos de formação do vínculo de emprego e para nada mais. Portanto, a doutrina majoritária utiliza-se da interpretação literal.

Ora, para os que defendem que os empregadores relacionados no § 1° do art. 2° da CLT apenas o são para fins exclusivos da relação de emprego, deveriam também excluir, para estes, a hipótese de sucessão.

Alice Monteiro⁴² noticia que a existência do grupo não pode ser afastada no caso das instituições beneficentes quando, por exemplo, uma empresa comercial organiza uma sociedade civil beneficente, com o caráter assistencial de seus empregados, e fica com a maioria das quotas-partes desta, predominando, assim, a atividade econômica comercial. Octávio Magano, segundo a autora, mesmo defendendo a inexistência do grupo econômico, concorda com o exemplo apresentado.

Outra corrente,⁴³ que também adotamos, defende a possibilidade de existência de grupo econômico entre os entes relacionados no art. 2°, § 1°, da CLT. É o caso, por exemplo, das sociedades comerciais que criam empresas de previdência privada. Apesar destas não explorarem atividade lucrativa, são patrocinadas e têm sua diretoria escolhida pela sociedade comercial, o que comprova a ingerência, o controle da administração da empresa de previdência privada. O mesmo poderia ocorrer entre universidades. A Universidade Candido Mendes, por exemplo, que é considerada entidade filantrópica, é constituída por três pessoas jurídicas distintas, cada qual representando um campus da universidade. Todavia, as três utilizam a mesma marca “Candido Mendes”, a mesma administração e reitoria. Logo, não há como negar a existência do grupo.

A jurisprudência majoritária tem adotado esta última vertente:

RECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. CONFIGURAÇÃO. Para caracterizar-se grupo econômico, não é essencial o exercício de atividade lucrativa por parte de seus integrantes. Exegese combinada dos §§ 2° e 1° do art. 2° da CLT. Recurso de revista a que se nega provimento. TST-RR-590609/99 – Rel. Designado: Ministro Gelson de Azevedo. DJU 16/04/2004.

Já no caso de pessoas físicas poderá ocorrer grupo econômico quando, por exemplo, um ou mais profissionais liberais explorarem duas ou mais atividades mantendo entre elas uma unidade, como se fossem um só negócio.

Embora a lei de S/A (Lei n° 6.404/76) determine que o grupo será, necessariamente, de sociedades (art. 266), para o Direito do Trabalho o que existe na verdade, é grupo econômico⁴⁴ que pode ser até familiar ou de pessoas físicas.

O grupo familiar é muito comum no Direito do Trabalho como demonstra o exemplo a seguir.

Ex. 1: Um pai explora pessoalmente o transporte público através de um ônibus de sua propriedade, sem licença prévia (transporte pirata) cobrando do público a passagem pelo transporte. Irregularmente usa o nome fantasia de Sagitários Transporte Ltda. A filha com o genro firmam contrato de sociedade para criação da pessoa jurídica Capricórnios Turismo Ltda. para utilização do mesmo ônibus para viagens turísticas em finais de semana para o Paraguai. A esposa, com outro filho, constitui outra pessoa jurídica com o nome Aquários Transporte Escolar Ltda. para transportar graciosamente crianças carentes de casa para o colégio e vice-versa, sem intuito de lucro, mas utilizando o mesmo ônibus do pai apenas naquele horário escolar. Todas as pessoas jurídicas indicavam como endereço a casa da família onde moravam o pai, a mãe, filhos e genro. O motorista e trocador do ônibus eram os mesmos para as três atividades econômicas e prestavam serviços à família conduzindo o mesmo ônibus.

No exemplo acima é nítida a existência de grupo econômico familiar, tanto para aquela pessoa jurídica que não explorava atividade econômica lucrativa quanto para a pessoa física do pai ou a jurídica que explorava o turismo, ante a promiscuidade entre as empresas, que se estabeleciam no mesmo endereço, com a mesma família, utilizando o mesmo veículo e empregados. Logo, são solidariamente responsáveis entre si. Este exemplo demonstra o grupo horizontal com solidariedade ativa.

4.5. Solidariedade

d) “(...) efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis (...).”

A solidariedade entre as empresas do grupo econômico pode ser ativa ou passiva.

A solidariedade ativa é a existente entre credores e a passiva entre codevedores. Esta é a regra contida no Código Civil.

A solidariedade ativa está prevista no art. 267 do CC e se dá entre credores solidários, isto é, quando muitos trabalhadores tiverem uma mesma dívida em comum em face de um empregador. A solidariedade passiva está regulada no art. 275 do CC para devedores solidários, isto é, quando um grupo de empresas for solidário em relação às obrigações trabalhistas assumidas por uma das empresas deste.

Todavia, em termos de Direito do Trabalho, as expressões ativa e passiva têm outra conotação, pois sempre se referem à dívida comum de devedores solidários.

A controvérsia nasceu de dois pontos.

O primeiro quando ainda se discutia, no direito civil, a natureza da solidariedade passiva. Naquela época as correntes eram duas: a primeira, monista, defendia que a solidariedade nascia da dívida e responsabilidade comum dos devedores. Logo, não havia possibilidade de se separar a dívida da responsabilidade. A segunda corrente, dualista, defendia que na solidariedade passiva podia-se separar a dívida (shuld) da responsabilidade (haftung). Assim, um devedor contrai a dívida, mas todos os codevedores são responsáveis por ela, sem preferência de ordem. Aliás, o art. 904 do CC/16 e o correspondente 275 do CC/02 são claros neste sentido.

O segundo ponto gerador da controvérsia trabalhista nasceu da própria redação da Lei n° 435/37 que, no caput do artigo segundo, dispunha que:

(...) sempre que uma ou mais empresas, tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial ou comercial, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis (...).

Todavia, em seu parágrafo único acrescentava que:

(...) essa solidariedade não se dará entre as empresas subordinadas, nem diretamente, nem por intermédio da empresa principal, a não ser para o fim único de se considerarem todas elas como um mesmo empregador.

A redação dos textos acima foi inspirada na corrente monista a respeito de solidariedade, por nós do Direito do Trabalho chamada (equivocadamente) de corrente da solidariedade ativa.

Todavia, quando compilada, o legislador não incluiu o parágrafo único na redação do art. 2°, § 2°, da CLT.

A partir da nova redação da CLT, que revogou a Lei n° 435/37, nasce a controvérsia a respeito do tipo de solidariedade prevista para os grupos econômicos.

Uma parte da doutrina (Orlando Gomes,⁴⁵ Cesarino Junior, Antônio Lamarca⁴⁶ e, também, Amauri Mascaro)⁴⁷ defende que a solidariedade é passiva (decorrente da teoria dualista), que se caracteriza pela responsabilidade comum dos codevedores quanto aos débitos trabalhistas da empresa empregadora pertencente ao mesmo grupo econômico. Desta forma, o credor poderá cobrar de um ou de todos parte da dívida ou a totalidade desta, sem preferência de ordem, conforme o art. 275, caput, do Código Civil.

Por outro lado, outros (Arnaldo Süssekind,⁴⁸ Mozart Victor Russomano,⁴⁹ Martins Catharino,⁵⁰ Délio Maranhão,⁵¹ Octávio Bueno Magano,⁵² Maurício Godinho⁵³ e Alice Monteiro⁵⁴) entendem que a solidariedade prevista na lei trabalhista para os urbanos é a “ativa”,⁵⁵ e que isto garante condições uniformes para todos os trabalhadores do grupo econômico, independente de para qual empresa o empregado trabalhe.

Alguns argumentam que é ativa porque as empresas pertencentes ao grupo são credoras solidárias do trabalho do empregado. Isto é, as pessoas jurídicas do grupo são, ao mesmo tempo, devedoras dos salários e demais direitos dos trabalhadores e credoras do trabalho destes mesmos empregados. Neste sentido, é que a solidariedade é ativa, isto é, de credores.

Outros se filiam à solidariedade ativa porque todas as empresas do grupo são, ao mesmo tempo, devedoras e responsáveis (teoria monista).

Ousamos discordar de todos.

Não se pode adotar uma ou outra corrente isoladamente. Isto porque pode existir um grupo de empresas em que a solidariedade a ser aplicada será a monista ou “ativa” e em outras a dualista ou passiva. Aparentemente nesta mesma posição Valentin Carrion.⁵⁶

Se, por exemplo, o grupo econômico for por subordinação ou vertical, onde existe um controlador sobre as demais empresas controladas e não houver promiscuidade entre as pessoas jurídicas pertencentes ao grupo, a solidariedade será passiva apenas. Mas, se as empresas se confundirem numa só, como normalmente acontece nos grupos horizontais ou por coordenação, em que os empregados trabalham para todas as pessoas jurídicas do grupo, mesmo tendo a carteira assinada apenas por uma, ficará comprovada a promiscuidade entre elas e, com isso, deverá ser adotada a solidariedade ativa.

Daí por que a Súmula n° 129 do TST se posicionou no sentido de que o serviço prestado, dentro de sua jornada de trabalho, para mais de uma empresa do grupo, não configura a existência de dois contratos de trabalho, salvo ajuste em contrário. Isto porque, nos casos de solidariedade ativa o empregador é o grupo, mas quem assina a carteira é a pessoa jurídica que contratou.

Cabe ressaltar que o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa adquirida, na forma da OJ n° 411 da SDI-I do TST, desde que, à época, a devedora direta fosse solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude.

4.5.1. Diferença entre a Solidariedade Ativa e a Passiva

a) Solidariedade Passiva

Parte da premissa que as pessoas jurídicas são distintas e independentes. Apesar de pertencentes ao mesmo grupo econômico, cada empresa mantém atividade econômica distinta, personalidade jurídica própria, estatutos diversos, regimentos e regulamentos internos autônomos, não se confundindo numa só empresa; distinta, também, a administração financeira, administrativa e fiscal da empresa.

Assim, se, por exemplo, o empregado é admitido pelo Bradesco Seguros S/A ele é securitário e não bancário, tendo a jornada de 8 horas, direito às normas coletivas dos securitários e benefícios de seu real empregador, aquele que assinou sua carteira. Isto porque o controlador, o principal acionista do Bradesco Seguros, é o Bradesco S/A (banco).

Caso se admitisse que o grupo Bradesco é o empregador e, por isso, todas as empresas do grupo se confundem numa só, apesar de estarmos diante de um grupo vertical (por subordinação) idôneo, sem relações promíscuas entre si, concluiríamos que o empregado do Bradesco Seguros tem direito às normas que lhe forem mais favoráveis dentro do grupo. Desta forma, terá direito à jornada do bancário (6 horas), cláusulas coletivas das normas dos bancários quando mais favoráveis etc.

A solidariedade passiva separa o devedor dos responsáveis pela dívida (teoria dualista), isto é, posiciona-se no sentido de que as empresas pertencentes ao grupo do empregador são (apenas) corresponsáveis pelas obrigações trabalhistas daquele empregado, como se cada uma vista isoladamente fosse devedor único, já que nenhuma delas pode, em seu proveito, alegar divisão da dívida ou preferência de ordem em relação à outra. Não são coempregadores e sim corresponsáveis pelas obrigações decorrentes deste contrato de trabalho.

Tepedino⁵⁷ ao comentar a solidariedade passiva prevista no art. 275 do CC refere-se:

A regra analisada contém a própria essência da solidariedade passiva, facultando ao credor demandar o cumprimento da obrigação a qualquer dos devedores, sem que estes possam invocar benefício da divisão, pois cada um dos sujeitos passivos da obrigação é devedor único da totalidade da dívida em face do credor comum, ainda que esta seja divisível (...). O credor tem a faculdade de receber de qualquer dos coobrigados a coisa devida, total ou parcialmente, ou seja, fica a seu arbítrio escolher como e de quem deseja receber a prestação.

Para o trabalhador rural, o art. 2°, § 2°, da Lei n° 5.889/73, foi claro neste sentido, pois expresso em admitir apenas a solidariedade passiva, já que em sua parte final afirma que as empresas do grupo responderão (apenas) pelas obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho.

b) Solidariedade Ativa

Algumas vezes o grupo assume feição de único empregador, apresentando-se indistintamente como se fosse uma só empresa. Neste caso, há promiscuidade nas relações comerciais, jurídicas e trabalhistas entre as empresas, sendo que elas próprias não se distinguem para a prática dos atos comerciais e trabalhistas efetuados diante de terceiros e diante de seus empregados. Na prática, os empregados se identificam como empregados do grupo ou da pessoa do sócio controlador.

É comum, por exemplo, se ouvir de um garçom do “Brazão da Torre Ltda.” que ele é empregado do “Porcão”. Só que o “Porcão” é nome fantasia explorado pelo grupo e o empregador que assinou a carteira é o Brazão da Torre. Isto se explica porque o grupo é horizontal, em sistema de consórcio, com objetivos comuns e “transferência” dos empregados de uma para outra pessoa jurídica pertencente ao grupo.

A solidariedade chamada equivocadamente de “ativa” decorre da teoria monista.⁵⁸ Ativa é solidariedade em que não se distingue o devedor do responsável pela mesma dívida. Todos os componentes são devedores e responsáveis pela dívida. Em termos de Direito do Trabalho isto significa que todos são empregadores e corresponsáveis por qualquer contrato de trabalho firmado entre as empresas do grupo.

O legislador celetista pretendeu garantir este tipo de responsabilidade, como se verifica do art. 53 do ato das exposições de motivos da CLT. Entrementes, naquela época as associações grupais não tinham as feições atuais. Hoje muitos grupos (normalmente os verticais) de fato se apresentam como empresas distintas, com idoneidade financeira, atividades econômicas diferentes, independência estatutária, financeira e patrimonial, mas pertencentes ao mesmo grupo.

Na solidariedade ativa, o empregado da empresa A tem direito, por exemplo, ao estatuto interno da empresa B e às normas coletivas da empresa C, todas do mesmo grupo, desde que mais benéficas que aquelas existentes na empresa empregadora. Outro exemplo: o tempo de serviço prestado por um empregado para diversas empresas do grupo poderá ser computado, é o que a doutrina denomina accessio temporis.

Conclusão

Diferentemente dos demais doutrinadores, não defendemos apenas uma destas correntes. É possível a aplicação, na prática, da solidariedade ativa quando o grupo se apresentar como empregador único e da passiva quando se apresentar como empresas distintas.

Da mesma forma, Rodrigues Pinto⁵⁹ explica que:

Essa essência do princípio estabelece, portanto, uma solidariedade passiva entre as empresas grupadas. Excepcionalmente, pode estabelecer também solidariedade ativa, se a relação for ajustada com o grupo, hipótese em que várias empresas consorciadas aparecerão como empregador único.

4.6. Aspecto Processual

A antiga Súmula n° 205 do C. TST assim dispunha:

N° 205 GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE – Cancelada – Res. 121/2003, DJ 21/11/2003. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

A existência ou não do grupo econômico tem que ser analisada na fase de conhecimento, e apenas aquelas que expressamente constaram do polo passivo da relação processual e que foram condenadas poderão ser executadas. Esta medida visa garantir que o debate possa perpassar por todas as instâncias e permitir a defesa dos membros do grupo.

Portanto, mesmo após o cancelamento da Súmula n° 205 do TST, mantemos a mesma opinião, isto é, a de que não se pode executar quem não fez parte da fase cognitiva e que não conste do título executivo judicial. A medida não pode ser confundida com a figura, já estudada, da desconsideração da pessoa jurídica.

Em sentido contrário Alice Monteiro de Barros⁶⁰ que defende a execução dos demais membros do grupo, mesmo que não incluídos no título executivo. Baseia seu entendimento no fato de constituírem empregador único e no art. 50 do CC.

¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. A consolidação das leis do trabalho histórica. Organizada por Aloysio Santos, Rio de Janeiro: Senai, Sesi, 1993, p. 19-20.

² A Comissão Elaboradora da CLT era composta por cinco membros: os Procuradores da Justiça do Trabalho Luiz Augusto Rego Monteiro (institucionalista); Arnaldo Süssekind (contratualista), Dorval Lacerda (institucionalista) e Segadas Vianna (contratualista) e o consultor jurídico do Ministério Oscar Saraiva. Na época, Arnaldo Süssekind contava com apenas 24 anos de idade.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo, op. cit., p. 20.

⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 25-26.

⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 345.

⁶ MORAES FILHO, Evaristo; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 259.

⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 187.

⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 303.

⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 134.

¹⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 27.

¹¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 348.

¹² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 619.

¹³ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 177.

¹⁴ MORAES FILHO, Evaristo; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 262.

¹⁵ DUMORTOUT, André Luiz; GONÇALVES, Álvaro Thomaz. Dicionário de Sociedades Comerciais e Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 400-401.

¹⁶ SILVA, Carlos Henrique Zangrano da. Resumo de Direito do Trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2003, p. 173.

¹⁷ Apud TOMAZETTE, Marlon. “Desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil”. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 90, v. 794, dez. 2001, p. 76.

¹⁸ Apud KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica e os grupos de empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 143.

¹⁹ ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. “Problemas de Direito Civil e Constitucional”. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

²⁰ REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 176.

²¹ GUSMÃO, Mônica. Direito Empresarial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 256-257.

²² COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

²³ REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 1, p. 429-433.

²⁴ A indicação de alíneas no texto legal acima transcrito servirá como fio condutor das teses abaixo defendidas, logo, para cada expressão em negrito com indicação correspondente a uma alínea, será explorada uma ou mais posições da doutrina e jurisprudência.

²⁵ SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23. ed. atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 461.

²⁶ As expressões horizontal e vertical estão sendo utilizadas no sentido trabalhista, e não no sentido empresarial, quando podem ser conceituadas de forma diferente. De acordo com Délio Maranhão, integração vertical ocorre quando o produto percorre, no mesmo estabelecimento, diversas etapas em uma progressão, que o transforma de matéria-prima em mercadoria acabada; a integração horizontal ocorre quando o produto, já acabado, é utilizado pelo mesmo empresário para satisfazer necessidades diferentes. Estas integrações podem ser efetuadas por pessoas jurídicas diversas que se associam formando um grupo. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 307.

²⁷ Assim também Valentim Carrion e Alice Monteiro. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 30; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 359.

²⁸ SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23. ed. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 826.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 192.

³⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 1989, p. 141.

³¹ CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 30.

³² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 401.

³³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 193.

³⁴ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2.

³⁵ Ibidem, 4. ed., 1993, p. 80, 82 e 84.

³⁶ O grupo familiar normalmente ocorre quando membros de uma mesma família se reúnem para exploração de uma mesma empresa, de empreendimentos afins ou com mesmo interesse e objetivo.

³⁷ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 169.

³⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 359-360.

³⁹ Estas são marcas comuns no Rio de Janeiro. O Porcão é uma churrascaria com as mesmas características em todas as suas “lojas”; a Animale uma loja de roupas femininas, assim como a Folic. Nestes casos, cada “loja” aparece formalmente como pessoa jurídica distinta, mas são controladas pelos mesmos sócios, apesar de cada sociedade ter composição diferente.

⁴⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, p. 52.

⁴¹ Nesta corrente estão Otávio Bueno Magano, Amauri Mascaro Nascimento, Sérgio Pinto e Maurício Godinho.

⁴² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 361-362.

⁴³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 27-31. E Süssekind se refere às pessoas físicas. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 193.

⁴⁴ Da mesma forma MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 213.

⁴⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 67.

⁴⁶ Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1986, v. 2, p. 79.

⁴⁷ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 140-141.

⁴⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 194.

⁴⁹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 19.

⁵⁰ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 169.

⁵¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 310.

⁵² MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1986, v. 2, p. 78.

⁵³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 403-405.

⁵⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 358-363.

⁵⁵ Alguns autores como Süssekind e Godinho chamam a ativa de “ativa e passiva” como se a ativa já não compreendesse a passiva. Na verdade, a solidariedade ativa já inclui a responsabilidade de codevedores pelas obrigações trabalhistas. Logo, é redundância falar que a ativa é a soma da ativa com a passiva.

⁵⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 30.

⁵⁷ TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 554.

⁵⁸ Maurício Godinho, de forma inexplicável, denomina a solidariedade “ativa” de DUAL. Esta nomenclatura acarreta a confusão entre a palavra dual e a teoria dualista, que é oposta. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 393.

⁵⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 148-149.

⁶⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 360.

Capítulo 14

SUCESSÃO DE TITULARES DA EMPRESA OU DE EMPRESÁRIOS

1. CONCEITO

1)¹ A sucessão de empresários é a 2) transferência da titularidade da empresa, 3) de forma provisória ou definitiva, 4) a título público ou privado, 5) graciosa ou onerosamente, 6) e desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade econômica que explorava o sucedido, 7) pouco importando a continuidade da prestação dos serviços pelo empregado, uma vez que o novo titular responde tanto pelas obrigações trabalhistas dos contratos em curso como daqueles que se extinguiram antes da transferência da titularidade da empresa, pois o contrato de trabalho, em relação ao empregador, não é intuito personae – Inteligência da combinação dos arts. 10 e 448 da CLT. 8) O sucedido não responde pelas dívidas trabalhistas após a sucessão, uma vez que a doutrina o desonera de tal responsabilidade.

É um fenômeno trabalhista que só ocorre com as empresas urbanas ou rurais. Não ocorre com os empregadores domésticos, pois a estes não se aplicam as regras da CLT e este tipo de empregador não se caracteriza em uma empresa, pois não explora atividade econômica lucrativa.

Desde a Lei n° 62/35 (art. 3°), passando pela Constituição da República de 1937 (art. 137, g), há a previsão da sucessão de empregadores, que foi ratificada no Decreto-Lei n° 5.452/43 (CLT), em seus arts. 10 e 448.

1.1. Nomenclatura

Dúvida de relevo surge quanto à nomenclatura do instituto. Evaristo Moraes Filho² (seguido por Délio Maranhão,³ Arion Romita,⁴ Alice Monteiro de Barros,⁵ Maurício Godinho⁶ e José Augusto Rodrigues Pinto)⁷ refere-se à sucessão de empregadores, quando se substitui uma pessoa por outra na mesma relação jurídica. Délio Maranhão⁸ informa que, na verdade, o que se transfere é o estabelecimento. Já Arnaldo Süssekind⁹ (acompanhado por Orlando Gomes¹⁰ e Valentin Carrion)¹¹ prefere denominar o fenômeno de sucessão de empresas.

Não comungamos da mesma opinião quanto à nomenclatura.

Sucessão é o fenômeno de substituição com transmissão de direitos. Em sentido técnico, denota sequência de pessoas ou de coisas que se sucedem. Já a expressão suceder significa¹² vir ou acontecer depois, ou tomar o lugar de outrem ou de outra coisa.

Empresa significa atividade econômica produtiva organizada.

Se adotarmos as teses dos mestres acima apontados, que nominam o fenômeno de “sucessão de empresas”, concluiremos erradamente que a substituição é da atividade econômica produtiva, isto é, de um para outro empregador. Todavia, na forma do art. 2° da CLT, o empregador é a empresa e a sucessão só ocorre se a empresa continuar a mesma, ainda que haja mudança ou alteração em sua “propriedade” (art. 448 da CLT).

Como o vínculo de emprego se forma com a empresa, apesar de não ser sujeito de direito, porque não tem personalidade jurídica, conclui-se que a troca, ou a sucessão, é de empresários, pois a empresa continua a mesma, sem qualquer mudança. Se as empresas fossem diferentes, também seriam distintos os empregadores e os respectivos contratos.

Ora, se a lei preferiu despersonalizar o empregador, para afirmar expressamente que empregador é a empresa, assumindo uma ficção legal para proteger o trabalhador, de acordo com o art. 2° da CLT, significa dizer que a sucessão não pode ser nem de empresas, de empregadores, ou de estabelecimentos e sim de titulares, de exploradores da atividade econômica, de detentores da empresa ou de empresários.

Se o empregado está vinculado à empresa e não aos seus sócios ou à sociedade que a detém, quando um empreendimento é transferido de um para outro titular e a empresa continua a mesma, os contratos de emprego são mantidos intactos e o sucessor responde por todos eles.¹³

O estabelecimento é a unidade técnica da produção econômica, isto é, todo conjunto de bens corpóreos e incorpóreos para exercício da empresa, mero instrumento da estrutura empresarial – art. 1.142 do CC. Logo, se foi alienada a empresa ou parte dela (estabelecimentos) e o sucessor continuou a explorar a mesma atividade econômica do sucedido, houve sucessão da parte adquirida. Despiciendo o fato do antigo titular continuar existindo ou se foi extinto, pois a sucessão não exige a extinção da pessoa jurídica anterior para se configurar.

Referir-se à sucessão de estabelecimentos, apesar da impropriedade técnica, é o mesmo que afirmar a sucessão parcial da empresa, isto é, sucessão de apenas alguns estabelecimentos e não da empresa toda. Mas se a empresa ou parte dela é o empregador, então não poderá haver troca de um empregador (empresa) por outro.

Por todos estes motivos preferimos a expressão sucessão de titulares da empresa¹⁴ ou de empresários,¹⁵ pois a empresa continua a mesma, o empregador (empresa) também, o estabelecimento (parte da empresa) idem.

Sérgio Pinto Martins¹⁶ (acompanhado por Wagner Giglio)¹⁷ dá ao instituto o nome de sucessão de empresários. O raciocínio é lógico e parecido com o aplicado acima. Há apenas uma sucessão da pessoa que comanda a empresa, pois esta continua intacta, sem qualquer alteração em suas obrigações, inclusive as relativas aos contratos de trabalho.

Hugo Gueiros¹⁸ refere-se à sucessão nas obrigações relativas ao contrato de trabalho, sugerindo até a solidariedade entre sucessor e sucedido.

1.2. Transferência

O fato gerador da sucessão é a transferência da titularidade de toda ou de parte da empresa, de uma pessoa jurídica ou física para outra, seja a que título for. Além disso, é necessário que o novo titular da empresa explore a mesma atividade econômica do sucedido.

No entanto, existem atividades econômicas em que uma engloba outra ou muito parecidas, como, por exemplo, banco comercial e banco de investimentos (atividades parecidas), ou supermercado que também oferece refeições (o Zona Sul, supermercado do Rio de Janeiro, oferece uma pizzaria aos seus clientes dentro de seus estabelecimentos). Nesses casos, as decisões não têm sido unânimes a respeito da sucessão, pois alguns acórdãos optam pela sucessão, quando, por exemplo, um banco de investimento é comprado pelo banco comercial, enquanto outros não.

Há jurisprudência que entende que essa exploração tem que ser de atividade idêntica, não bastando que seja apenas similar ou conexa.¹⁹ Todavia, existe posição contrária, minoritária, no sentido de que se o sucessor adquirir a empresa para explorar atividade similar e conexa àquela antes desenvolvida pelo sucedido, haverá sucessão.

A empresa pode ser realizada através de vários estabelecimentos e, com isso, toda ela pode ser alienada ou apenas alguns estabelecimentos, logo, parte da empresa.

O fato de uma pessoa jurídica ou um empresário se estabelecer num local que outrora foi explorado por outra empresa distinta, mesmo que aquela contrate alguns dos empregados do antigo empreendimento extinto ou reduzido, e aproveite parte da maquinaria, por si só, não configura a sucessão. Para tanto, necessário que aquela antiga empresa tivesse sido alienada ou transferida a qualquer título para esta.

Logo, para ocorrer a sucessão é necessário haver prova da transferência da titularidade da empresa.

Neste sentido, transferir significa²⁰ fazer passar, deslocar, transmitir, ceder.

Este requisito é indispensável para a aplicação das regras preconizadas nos arts. 10 e 448 da CLT.

Ex.: A GLT Postos de Gasolina Ltda. possuía uma matriz e cinco filiais, isto é, seis estabelecimentos. Um deles, o que se situava na Rua Dois de Dezembro, n° 10, após dez anos de funcionamento, foi fechado em razão das dificuldades econômicas que a empresa atravessava. O imóvel locado, onde se situava o estabelecimento, foi devolvido e retirados os bens pessoais e móveis. Poucos meses depois, Amarelinho Postos de Gasolina Ltda., expandindo seus negócios, encontra naquele imóvel o local perfeito para criar outro estabelecimento, pois no subsolo já se encontram os tanques necessários e, acima do solo, as bombas velhas e desgastadas, além das facilidades com o código de postura municipal, em face da atividade e local. Contatado, então, o proprietário do imóvel o aluga no estado em que se encontra para o novo inquilino. Este, ao se instalar, promove reformas e contrata empregados, dentre eles alguns que já tinham trabalhado para o antigo Posto GLT, pois conheciam a clientela.

Nesta hipótese não houve sucessão. Apesar de a atividade econômica da empresa da primitiva pessoa jurídica ser IGUAL (e não a MESMA) a que está sendo explorada pela segunda pessoa jurídica (a atual) e, de ter havido aproveitamento de parte dos tanques subterrâneos e de algumas bombas, do endereço e de alguns empregados, não houve transferência de um titular para outro.

Isto é muito comum com lojas de shoppings ou restaurantes de rua que se revezam no mesmo endereço e com atividades idênticas, só que não as MESMAS. A cada semestre ou ano uma loja ou restaurante fecha e outro com atividade igual ou similar, aluga o imóvel e se estabelece no mesmo endereço. Estes fatores não geram sequer presunção de sucessão. A sucessão necessita da prova da transferência da atividade econômica produtiva organizada.

Nas palavras de Evaristo Moraes Filho:

Para que exista sucessão, em sentido técnico, mister se faz que a relação jurídica permaneça a mesma, com o mesmo conteúdo, com o mesmo objeto, e que o sujeito (ou sujeitos) seja substituído por outro, tomando o seu lugar nos direitos, nas obrigações ou em ambos.²¹

Evaristo de Moraes Filho²² e Arnaldo Süssekind²³ entendem que não pode ocorrer paralisação na atividade para ocorrência da sucessão de empresários. O novo titular da empresa deve continuar, no dia seguinte, a explorar a empresa, como o fazia o antigo titular, sem qualquer paralisação ou interrupção.

Discordamos, em parte, da opinião dos autores. Ao contrário da paralisação por lapso considerável, que sem dúvida implica na extinção da empresa, entendemos que a interrupção temporária das atividades empresariais (para reforma, novo layout, modernização das instalações, balanço etc.) não impede a sucessão, pois a atividade econômica continua sendo a mesma.

Cumpre esclarecer, ainda, que se o adquirente comprar apenas o nome, ou seja, a marca de uma empresa já extinta, não acarretará sucessão.²⁴

A prática tem demonstrado que a comprovação da sucessão é mais fácil em negócios grandes, envolvendo sociedades anônimas ou grandes empresas, quando toda a transação é escriturada. Nas pequenas operações, a tarefa costuma ser bem mais árdua. Não raro aparecem “laranjas”, em esquemas bem articulados entre antecessores e novos empreendedores, com ardil tão bem engendrado que praticamente inviabiliza a colheita de provas e a caracterização da sucessão com base no art. 10 da CLT.

1.3. Provisória ou Definitiva

A titularidade da empresa pode ser transferida de um para outro titular de forma definitiva ou de forma interina.

São exemplos de transferências ou alienações definitivas: compra e venda, doação, cessão definitiva, fusão, incorporação, cisão, arrematação em hasta pública ou leilão público. De provisórias: arrendamento, usufruto, locação, comodato, cessão provisória, concessionário de serviço público etc.

1.4. Título Público ou Privado

A alienação da empresa pode ter natureza privada, como nos casos da compra e venda, locação, arrendamento e doação entre particulares.

Também pode ocorrer quando o título jurídico de transferência for público ou quando o Estado assim determinar.

São consideradas sucessões a título público:

a) privatização ou leilão público ou desestatização;

b) estatização;

c) troca de concessionário de serviço público;

d) desmembramento de Município;

e) cartório extrajudicial;

f) arrematação em leilão ou hasta pública judicial;

g) quando a lei determinar.

Em todos estes casos poderá ocorrer a sucessão, desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade-fim que o sucedido, aproveitando total ou parcialmente a maquinaria, os bens corpóreos ou incorpóreos.

As sucessões derivadas de título público são as que mais geram polêmica na doutrina e na jurisprudência. Basta uma simples análise das Orientações Jurisprudenciais do TST ou de suas Súmulas para percebermos as contradições nos entendimentos. Enquanto na sucessão a título privado é indiscutível, salvo quanto às obrigações decorrentes dos contratos extintos antes da sucessão, que o sucessor assume o contrato de trabalho, respondendo pelo ativo e passivo da empresa – OJ n° 261²⁵ da SDI-I do TST, quando se trata de sucessões que decorrem de troca de concessionário de serviço público, o entendimento da mesma Corte Superior é o de isentar o novo arrendatário ou concessionário do serviço público das obrigações decorrentes dos contratos extintos antes da sucessão – OJ n° 225 da SDI-I do TST. Ou seja, há, neste caso, sucessão do contrato, mas não da dívida. Já quando se trata de desmembramento de Município, desonera-se o sucessor de todas as obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos extintos ou vigentes – OJ n° 92 da SDI-I do TST.

1.4.1. Privatização ou Desestatização

Neste caso, ocorre a venda de uma empresa estatal para uma empresa privada.

Segundo Arnaldo Süssekind,²⁶ durante o período compreendido entre 13 de abril de 1990 e 10 de julho de 1997, quando vigente a redação anterior da alínea c do art. 11 e o próprio art. 13 da Lei n° 8.031/90 (lei que instituiu o Programa Nacional de Desestatização), caso o edital sobre a alienação da empresa pertencente à Administração Pública tivesse excluído a responsabilidade do adquirente ou mantido os débitos trabalhistas com o antecessor, o sucessor não responderia pelas dívidas trabalhistas anteriores à privatização. Neste caso, não haveria sucessão das dívidas existentes até a data da “sucessão”, pois a regra especial revoga a geral, na forma do art. 2°, § 2°, da LINDB.

A Lei n° 9.491/97 excluiu a frase “indicando os responsáveis pelo mesmo após a privatização” da alínea c do referido artigo, bem como o art. 13 da Lei n° 8.031/90, que determinava que o edital apontasse a situação econômica da empresa a ser privatizada.

A Lei n° 8.031/90 assim dispunha antes da alteração efetuada pela Lei n° 9.491/97:

Art. 11. Para salvaguarda do conhecimento público das condições em que se processará a privatização, assim como da situação econômica, financeira e operacional de cada empresa incluída no Programa Nacional de Desestatização, será dada ampla divulgação das informações necessárias, mediante a publicação de edital, no Diário Oficial da União, e em jornais de notória circulação nacional, do qual constarão, pelo menos, os seguintes elementos.

(...)

c) passivo das empresas, a curto, médio e longo prazos, indicando os responsáveis pelo mesmo após a privatização.

(...)

Art. 13. Os processos de desestatização observarão, além das normas fixadas nos artigos anteriores, os seguintes preceitos:

I – Serão precedidos de editais, com ampla divulgação em dois órgãos, no mínimo, de grande circulação, depois de publicados na Imprensa Oficial, expondo as condições do processo e da situação econômica e financeira da empresa incluída no Programa Nacional de Desestatização.

Há autores que, sem se referir à lei, consideram que a aquisição da empresa em leilão de privatização importa na sucessão.²⁷

Para Alice Monteiro de Barros²⁸ configura sucessão, através da privatização, a aquisição do acervo patrimonial, do corpo funcional e de toda a infraestrutura de uma sociedade de economia mista. Sérgio Pinto Martins²⁹ também entende que a sucessão de uma pessoa de direito público por outra de direito privado acarreta em sucessão, desde que preenchidos os requisitos para a configuração do instituto.

A jurisprudência majoritária entende que há sucessão, inclusive, dos contratos dos trabalhadores que ingressaram na Administração Pública Direta ou Indireta sem concurso público.

EMBARGOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATO NULO. PRIVATIZAÇÃO. EFEITOS. A alteração da natureza jurídica da Reclamada, em decorrência da privatização ocorrida, afasta o óbice ao irrestrito poder de contratar. Tendo sido o Reclamante admitido sem a prévia realização de concurso público, é nulo o contrato de trabalho até o momento da privatização da sociedade de economia mista, quando foi, então, considerado pelo ordenamento jurídico o vínculo empregatício. Embargos parcialmente conhecidos e providos. TST-RR-584375/99 – Rel. Designado: Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJU 12/09/2003.

Aliás, no mesmo sentido a Súmula 430 do TST quanto à convalidação do contrato após a privatização e consequente sucessão:

Súm. n° 430: Administração Pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício – Res. n° 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.

1.4.2. Estatização

Quanto à estatização, que é o fenômeno inverso, ocorrido quando a exploração da atividade sai da empresa privada e volta para o controle do Estado, não há que se falar em sucessão.

Todos os contratos são extintos no momento do regresso da atividade para o Estado. Para que possam ser empregados novamente terão que ser aprovados em concurso público, na forma do art. 37, II, da CRFB.

No caso dos que trabalham para a Administração Pública sem a aprovação no concurso público, os contratos de trabalho serão nulos (Súmula n° 363 do TST) e o Estado pagará apenas os salários pactuados e os valores referentes ao FGTS. Maiores considerações no Capítulo “Requisitos ou Elementos do Contrato de Trabalho”.

Se a estatização ocorrer somente na fase de execução, o TST (Orientação Jurisprudencial n° 343 da SDI-I do TST) aceita que a execução seja direta, na forma do art. 883 da CLT, e não de acordo com o art. 100 da CRFB.

O C. TST, ao julgar o processo n° 10561/2002-900-07-00 (ROAR), já havia se manifestado no sentido de não existir sucessão no caso de estatização.

Não se pode, por outro lado, considerar vulnerados pela decisão rescindenda os arts. 10 e 448 da CLT, visto que a hipótese é de extinção do estabelecimento do empregador, e, não, de sucessão. Ressalte-se que sucessão jamais poderia existir, do contrário, estaríamos a admitir o ingresso dos Recorrentes no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. TST-ROAR-10561/2002-900-07-00 – Rel. Designado: Min. Gelson de Azevedo. DJU 30/07/2004.

No entanto, em decisão posterior (setembro de 2005), a mesma Corte entendeu de forma contrária, ferindo o art. 37, II, da CRFB (acesso por concurso público):

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SUCESSÃO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. FUNDO DE COMÉRCIO. 1. No caso dos autos, o Banco do Estado de Goiás S.A., sociedade de economia mista, assumiu o fundo de comércio da empresa sucedida. Acompanham o fundo de comércio os empregados, que dele fazem parte, já que contribuem para a consecução das finalidades empresariais. 2. Ofende o princípio da proporcionalidade exigir que os empregados da sucessora somente possam ingressar no quadro de empregados da sucessora por intermédio de concurso público, tendo em vista que apenas acompanharam os desideratos da sucessão, sem terem em nada contribuído para o resultado. 3. A incorporação do fundo de comércio de uma empresa por outra, mesmo que a sucessora seja sociedade de economia mista, não pode afetar os direitos do empregado. Inteligência dos arts. 10 e 448 da CLT. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. TST-RR-583918/99 – Rel. Designado: Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJU 02/09/2005.

1.4.3. Substituição de Concessionário de Serviço Público

Existem atividades econômicas que o Estado pode explorar diretamente ou de forma indireta, como nos casos da comunicação por rádio, televisão, telefonia, fornecimento de água, luz, esgoto; transportes aéreo, marítimo, ferroviário, rodoviário, subterrâneo; atividades aduaneiras realizadas em portos etc.

Através de licitação pública, concurso público ou ato similar, o Estado pode permitir que o particular, pessoa física ou jurídica, explore a atividade econômica de forma indireta, através de uma concessão pública. Alguns concessionários destes serviços públicos investem na criação dos bens materiais e imateriais para exploração da atividade econômica, outros optam pelo arrendamento, cessão, ou qualquer outro negócio jurídico, com aproveitamento total ou parcial dos bens existentes, de propriedade do Estado ou do particular (normalmente o patrimônio foi inicialmente construído pelo primeiro concessionário).

A simples substituição de um concessionário de serviço público por outro não acarreta a sucessão, salvo se o novo concessionário aproveitar do anterior, mesmo que parcialmente, seu acervo, contratos, ponto, clientela, aviamento etc. Ou seja, a mera troca da pessoa jurídica ou física na exploração da concessão de serviço público não caracteriza sucessão de titulares da empresa, se esta não aproveitar os bens corpóreos ou incorpóreos, em parte ou totalmente.³⁰

Não há sucessão trabalhista quando a reclamada SBT conquistou o direito de explorar o canal de televisão da empresa falida, mediante concorrência pública, sem assumir máquinas e estabelecimentos empresariais (...). TST. 3ª T, Proc. RR 59/86. Rel. Min. Guimarães Falcão, DJ 35/87. Repertório de Jurisprudência, João Lima Teixeira Filho, v. 6.

Todavia, ocorre a sucessão quando o novo concessionário prefere aproveitar o acervo já existente, adquirindo máquinas, equipamentos, estabelecimento, ponto, clientela, contratos e demais bens materiais e imateriais. Este procedimento é comum, pois o novo concessionário não tem tempo hábil para construir e constituir clientela nova, já que os serviços públicos são essenciais à sociedade e, por isso, não podem paralisar. Diante desta necessidade ininterrupta que a atividade econômica exige, o novo concessionário acaba por aproveitar o acervo do anterior ou do concessionário primitivo, sucedendo-o nos contratos e débitos decorrentes de contratos de trabalho vigentes ou extintos antes da sucessão.

Ressalte-se que a sucessão ocorre mesmo que não haja o fim da pessoa física ou jurídica sucedida, mas apenas que esta deixe de explorar aquela atividade, transferindo-a para outro titular.

Exemplo clássico é o da Rede Ferroviária Federal S.A., pioneira na exploração da atividade ferroviária e responsável pela construção de todo o patrimônio existente até hoje, como a malha férrea, os trens, as estações, os pontos etc. Ao término do contrato de concessão, outra concessionária passou a explorar a mesma atividade econômica, aproveitando todos os bens materiais, através de contrato de arrendamento. Desta forma, a CBTU sucedeu a RFFSA, depois a Flumitrens, mais tarde a Supervia e assim por diante.

Todavia, o TST se posicionou de forma diversa e inovadora através da OJ n° 225 da SDI-Ido TST, cuja redação original era a seguinte:

CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S.A. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Em razão da subsistência da Rede Ferroviária Federal S/A e da transitoriedade da transferência dos seus bens pelo arrendamento das malhas ferroviárias, a Rede é responsável subsidiariamente pelos direitos trabalhistas referentes aos contratos de trabalho rescindidos após a entrada em vigor do contrato de concessão; e quanto àqueles contratos rescindidos antes da entrada em vigor do contrato de concessão, a responsabilidade é exclusiva da Rede.

Mais tarde,³¹ o TST estendeu o entendimento para todas as concessões públicas e alterou a redação da OJ n° 225 da SDI-I do TST:

OJ n° 225 da SDI-I do TST: Contrato de concessão de serviço público. Responsabilidade trabalhista. Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade:

I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;

II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.

Assim, foram estabelecidas duas exceções pelo TST:

a) exclusão da responsabilidade do sucessor para os contratos extintos antes da sucessão, contrariando o entendimento majoritário na jurisprudência espelhado pela OJ n° 261 da SDI-I do TST;

b) inclusão da responsabilidade do sucedido até a sucessão, mesmo que de forma subsidiária, pelo período que trabalhou para o sucedido (e, apenas se trabalhou).

O quadro a seguir tenta facilitar:

Concordamos, nesta hipótese, com a responsabilidade subsidiária do sucedido, pois ela decorre do fato do sucedido ter sido o tomador dos serviços à época e ter praticado as ilegalidades ou, ainda, pelo fato de ser o proprietário de todo (ou de parte) o patrimônio sobre o qual a empresa é exercida e se desenvolve e, por isso, recebe pagamentos mensais a título de aluguel, arrendamento etc., enriquecendo-se, também, com a continuidade da empresa, mesmo que explorada por outro concessionário.

1.4.4. Desmembramento de Município

De acordo com a Orientação Jurisprudencial n° 92 da SDI-I do TST, no caso de desmembramento de Município, cada um deles deve ser responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período que foram “realmente empregadores.” Quis dizer, no período que apareceram formalmente como empregadores, pois a pessoa jurídica é apenas o empregador aparente (o que aparece na CTPS e nos documentos como tal), pois a real empregadora é a EMPRESA.

Neste caso, o empregado poderá optar pelo Município que tiver interesse em trabalhar e, se for para o novo Município, este responderá a partir desse momento, enquanto o antigo responde pelas obrigações trabalhistas até o momento do desmembramento.

Esta posição contraria todos os fundamentos da sucessão e viola os arts. 10 e 448 da CLT, pois a nova unidade deveria suceder às dívidas trabalhistas porventura existentes antes do desmembramento, assim como os contratos vigentes na época. Ora, se o novo Município aproveitou o concurso realizado pelo trabalhador para ingresso no emprego, dentro da antiga região (com toda razão, pois incluía em seu limite territorial), deve trazer o contrato como um todo e não apenas a parte que permanece no novo Município. Dividir o contrato em dois períodos, com “empregadores” diferentes, é o mesmo que dizer que são dois os contratos, logo, o segundo teria sido firmado sem a observância do art. 37, II, da CRFB, pois sua nova admissão ocorreu sem prévia aprovação em concurso público.

Há argumentos contrários à tese, no sentido de que não se pode criar um Município com dívidas e que o concurso foi realizado para aquele “espaço territorial geográfico” também, e, por isso, haverá sucessão do contrato de trabalho, todavia, com responsabilidade trabalhista limitada à data do desmembramento em diante.

Não pode o empregado trabalhar em dois Municípios distintos e cada um responder por seu período. O que se admitiria nesta situação seria a ruptura do primeiro contrato, com o pagamento de todas as verbas devidas no caso de resilição contratual e uma nova pactuação com o novo empregador, após aprovação em novo concurso público. Ou, no máximo, a cessão provisória dos empregados ao município primitivo (para o qual fez o concurso) para o novo (com ou sem encargos) até que o novo Município contrate (por concurso público) seus próprios empregados.

RECURSO DE REVISTA. DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE. DIREITOS TRABALHISTAS. Consoante estabelecido na Orientação Jurisprudencial n° 92 da SDI-I desta Corte, em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. Recurso conhecido e provido. TST-RR-423494/98 – Rel. Designado: Juiz Convocado André Luís Moraes de Oliveira. DJU 29/08/2003.

Existe ainda na jurisprudência alguns entendimentos no sentido de não reconhecer a existência de sucessão entre Municípios, pois os mesmos possuem natureza de direito público, o que inviabiliza a aplicação da regra de sucessão que seria de direito privado;

Neste sentido:

MUNICÍPIOS. Os municípios são pessoas jurídicas distintas e de direito público. A sucessão referente a entes da Administração Pública não tem a mesma natureza da sucessão trabalhista disposta nos arts. 10 e 448 da CLT. TST-RR 121053/94.2 – Rel. Min. Galba Velloso. DJU 28/06/96.

1.4.5. Cartórios Extrajudiciais

Existem duas espécies de cartórios: os judiciais ou serventias judiciais, que se sujeitam ao Poder Judiciário, cujos servidores são funcionários públicos estatutários; e o segundo tipo de cartório, objeto do nosso estudo, que é o notarial ou de registro, exercido em caráter privado por outorga do Estado.

Com o advento da EC n° 7/77, seus titulares passaram a ser escolhidos mediante aprovação em concurso público, abandonando o critério anterior, que era de concessão baseada em interesses políticos. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público – art. 236 da CRFB.

Os trabalhadores em cartórios extrajudiciais, como ajudantes, escreventes e auxiliares, são regidos pela CLT e, quando presentes os requisitos da relação de emprego, serão considerados empregados, porém, submetidos às normas da Organização Judiciária e subordinados também à Corregedoria. O art. 236 da CRFB determinou que a exploração do serviço notarial e de registro seria efetuado e explorado em “caráter privado”, excluindo o Estado como empregador. Logo, o empregador será a pessoa física que o explorar.

De acordo com o art. 20 da Lei n° 8.935/94, o empregador é o tabelião titular, pois aufere vantajosa renda decorrente do serviço explorado e assume pessoalmente os riscos, como ações cíveis e criminais. Por isto, é a pessoa física que deve assinar a carteira de trabalho de todos os empregados do cartório. Assim também o antigo Aviso n° 123/01,³² expedido pela Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A lei é expressa no sentido da aplicação da legislação trabalhista aos trabalhadores dos cartórios extrajudiciais.

Os cartórios extrajudiciais representam verdadeira unidade econômica, já que recebem as custas pelos serviços prestados, embora o respectivo titular exerça atividade delegada do Estado. Consequentemente, a legislação trabalhista lhe é totalmente aplicável e, por isso, pode ocorrer a sucessão quando houver substituição de um tabelião titular por outro, na forma dos arts. 10 e 448 da CLT.

Ao assumir o cartório, após aprovação em concurso público, o tabelião titular sucede o tabelião titular anterior, no que diz respeito às obrigações trabalhistas.

Já o tabelião substituto não tem qualquer responsabilidade, pois sua permanência no cartório se dá por ordem e determinação do Tribunal, e de forma precária. Ademais, o substituto não aufere as vantagens financeiras decorrentes da atividade empresarial, que são revertidas para o Estado, enquanto estiver vago o cartório. Isto se explica porque o serviço público é essencial e não pode ser paralisado, havendo, portanto, a necessidade da pessoa do tabelião substituto para dirigir, temporariamente, a empresa e a prestação de serviços.

A Lei n° 8.935/94 regulamentou o art. 236 da CF/1988, que estabeleceu que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, tendo consignado que lei específica iria regulamentar a atividade, bem como as responsabilidades decorrentes.

A intenção do legislador, ao atribuir a responsabilidade nos termos do art. 21 da Lei n° 8.935/94, foi estabelecer que, apesar de se tratar de serviço delegado pelo Poder Público, a referida responsabilidade estaria a cargo do titular do notário, cabendo ao Poder Público a fiscalização pela prestação do serviço.

Não se pode extrair do dispositivo em exame, que eventual substituição do titular por outro não importaria na assunção dos riscos do empreendimento, com a responsabilidade pelos débitos trabalhistas porventura existentes, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT.

O serviço é prestado em caráter privado, embora por delegação do poder público. O notário assume os riscos da atividade econômica, nos termos do art. 2° da CLT. A única diferença é que há respeito às normas da Corregedoria, que tem papel apenas de fiscalização. Isto não desnatura a natureza trabalhista das relações e não impede a caracterização da sucessão.

Há, entretanto, tese contrária, sob o argumento de que o art. 236 da CRFB/88 estabelece provimento por concurso público, inexistindo ato negocial entre o antecessor e o novo titular, nem transferência do patrimônio.

SERVIÇOS NOTARIAIS. SUCESSÃO. INOCORRÊNCIA. Responsabilidade pessoal do titular da serventia. Serviços notariais e de registros são públicos, por excelência, e executados diretamente, ou por delegação. Não há sucessão possível entre notários, no serviço registral, mesmo frente à regra dos arts. 10 e 448 da CLT. Para que haja sucessão de empregadores, no Direito do Trabalho, é preciso que a empresa, entendida a expressão, como atividade do empresário, passe das mãos de um para as de outro empresário por qualquer modo (venda, cisão, fusão etc.), e que os contratos de trabalho não sofram solução de continuidade. Se os serviços registrais são públicos, pertencem ao Estado, e não ao particular. Logo, não são cessíveis por ato entre vivos. O que não é cessível não é suscetível de suceder. TRT 1ª Reg. 7ª T (RO 10012-2001-491-01-00-0) Rel. Juiz José Geraldo da Fonseca, DO/RJ 24/09/2003.

SUCESSÃO TRABALHISTA. CARTÓRIO DE NOTAS OU DE REGISTRO. INEXISTÊNCIA. Esta Turma vem adotando o entendimento de que não há sucessão quando a mudança do titular do cartório ocorre nas condições descritas nestes autos. É que, com a exigência feita pela Constituição de 1988, de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro, o novo titular assume o cargo e não o patrimônio da antiga empregadora. Como nenhum crédito lhe é repassado, não pode ser responsabilizado pelos débitos anteriores. O serviço cartorial é concedido pelo poder público àquele que foi aprovado em concurso, inexistindo qualquer transação comercial entre o titular anterior e o novo, ou a transferência de patrimônio. A lei, ao estabelecer a responsabilidade do sucessor pelos contratos de trabalho celebrados pelo sucedido, tem em vista a defesa dos direitos já adquiridos pelo trabalhador, que ficariam prejudicados, se, embora ocorrendo a transferência patrimonial, permanecesse o sucedido responsável pelo pagamento das obrigações ajustadas antes da sucessão. TRT 3ª Reg. RO 00910.2003.002.03.00.0, 4ª T. Rel. Juiz Luiz Otávio Linhares Renault. DJ/MG 06/12/2003.

Não podemos concordar com a tese acima, pois com a alteração da titularidade do serviço notarial ocorre a transferência de todos os elementos da unidade econômica que integram o cartório, como a clientela, a atividade desenvolvida, as firmas (assinaturas), a área de atuação e, algumas vezes, até o ponto e o estabelecimento, além dos demais elementos corpóreos ou incorpóreos da atividade empresarial, cujo conjunto se denominou de fundo empresarial. Acresce mais que a lei não estabelece como requisito a existência de ato negocial. Para ocorrer a sucessão basta a transferência da empresa, independentemente de existir “transação comercial”, máxime quando se trata de mera substituição de concessionário ou de delegatário de serviço público.

A sucessão ocorrerá independentemente da continuidade do contrato de trabalho para o novo tabelião titular, em face da característica da obrigação trabalhista – propter rem, que adere a coisa e a persegue onde estiver.

Assim, o titular sucessor assume as obrigações e encargos contraídos pelo titular sucedido, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, devendo responder pelos contratos de trabalho já rescindidos, assim como pelos contratos de trabalho que continuaram em execução, após a sucessão.

CARTÓRIO. SUCESSÃO DO TITULAR. RESPONSABILIDADE. APLICAÇÃO DOS ARTS. 10 E 448 DA CLT. Em que pese o cartório extrajudicial não possuir personalidade jurídica própria, é certo que a alteração da titularidade do serviço notarial acarreta a transferência de todos os elementos da unidade econômica que integra o Cartório, como a atividade desenvolvida e demais elementos corpóreos ou incorpóreos da atividade empresarial, que se denomina de fundo do comércio. Assim, o titular sucessor assume as obrigações e encargos contraídos pelo titular sucedido, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, devendo responder pelos contratos de trabalho já rescindidos, assim como pelos contratos de trabalho que continuarem em execução, após a sucessão. Precedente: TST-RR-50.908/ 92.6, 5ª Turma, Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo, DJ-03/12/ 1993). Recurso de revista conhecido e desprovido. TST-RR-684506/00 – Rel. Designado: Juiz Convocado João Carlos Ribeiro de Souza. DJU 01/10/2004.

CARTÓRIO. SUCESSÃO DO TITULAR. RESPONSABILIDADE. APLICAÇÃO DOS ARTS. 10 E 448 DA CLT.1. A controvérsia em questão gira em torno da existência ou não de sucessão, para fins de responsabilizar o reclamado, ora recorrente, pelas dívidas trabalhistas contraídas pelo antigo titular da serventia em comento, reconhecendo-se, assim, a unicidade contratual. 2. Obstante a pretensão autoral, o reclamado alega que, em tendo assumido a titularidade do cartório, através de concurso público, conforme atestado pelo documento acostado aos autos (ato executivo n° 4.2102004 de sua nomeação), não poderia equiparar-se a um empregador comum, por se revestir o mesmo de caráter público, constituindo tal fato em óbice à pretensa sucessão trabalhista e, via de consequência o reconhecimento da unicidade contratual. 3. De acordo com o art. 236 da Constituição Federal vigente, o qual foi regulamentado pela Lei n° 8.935/94, é claro em seu bojo ao disciplinar que os serviços notariais e de registro seriam exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, tendo consignado que lei específica iria regulamentar a atividade, bem como as responsabilidades decorrentes. 4. Nesta mesma esteira é o art. 3° da Lei n° 8.935/94, que diz: “notário ou tabelião, e o oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, aos quais é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”. Desta forma, não há dúvida, os serviços notariais recebem mera delegação do Estado, para o exercício de atividade de natureza pública, razão pela qual não são órgãos públicos e se equiparam ao empregador comum, inserido no § 1°, do art. 2°, da CLT. 5. Portanto, uma vez que o cartório extrajudicial não possui personalidade jurídica própria, seu titular é o responsável pela contratação, remuneração e direção da prestação dos serviços, equiparando-se ao empregador comum, mesmo porque aufere renda proveniente da exploração das atividades cartoriais. 6. Daí concluir-se que a alteração da titularidade do serviço notarial, com a correspondente transferência da unidade econômico‑jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores, sendo o tabelião sucessor responsável pelos créditos trabalhistas relativos tanto aos contratos laborais vigentes quanto aos já extintos (arts. 10 e 448 da CLT), sendo aquela a hipótese dos autos, razão pela qual há de se reconhecer a unicidade contratual pretendida por flagrante a sucessão operada. 7. Admitido o reclamante para os trabalhos cartoriais em 14/04/2003, quando figurava outro notário que não o reclamado, só vindo este último a sê-lo a partir de 01/12/2004, ficando o contrato da reclamante mantido até a data de seu pedido de demissão em 31/12/2004. TRT, 1ª Reg, 5ª T, RO 01643-2005-204-01-00-0, Rel. Ricardo Damião Areosa, DORJ de 08/ 11/2006.

Legitimidade Passiva

Apesar do cartório extrajudicial não possuir personalidade jurídica, é parte legítima para configurar no polo passivo ou ativo da relação processual, uma vez que em caso de vacância continua exercendo suas atividades notariais, contratando empregados, assalariando-os e cumprindo com suas obrigações trabalhistas. Ademais, segundo o art. 2° da CLT, empregador é a empresa, isto é, a atividade econômica produtiva, despersonificando a pessoa física ou jurídica que a explora. Apesar do § 3° do art. 236 da CRFB proibir a vacância por mais de seis meses, percebemos que, na prática, os cartórios permanecem anos sem tabelião titular, em face do desinteresse de alguns candidatos aprovados, em face das brigas judiciais travadas por concursos anulados. Ora, se o cartório que não tem tabelião titular assume direitos e tem obrigações e, para defesa de seus direitos, ajuízam ações ou se defendem, não se poderia pretender rejeitar ação movida contra o cartório que não tem tabelião titular, sob o argumento que não possui legitimidade passiva.

Não é crível se imaginar que um processo possa permanecer paralisado ou sem réu legitimado para responder a ação enquanto não tiver um tabelião principal. Tal atitude feriria o acesso à Justiça.

Defendemos que, mesmo existindo tabelião titular, melhor seria manter no polo da relação processual a “pessoa jurídica” do cartório, ao invés da pessoa física do titular, para se evitar problemas com a sucessão em face das constantes trocas de titulares e da permanência temporária de um tabelião substituto.

Por outro lado, como ficaria o empregado contratado pelo tabelião substituto se ele não é, segundo a lei, o empregador? Quem assinaria sua CTPS?

A tese por nós defendida de que a “pessoa jurídica” do cartório deve assinar a CTPS, é medida de proteção aos empregados, evita incidentes em caso de sucessão no curso do contrato, no processo e na execução, pois esta, por fim recairá de fato sobre a unidade econômica produtiva e não sobre a pessoa física sucessora, que só responderá em casos de desconsideração da “pessoa jurídica.” Por este motivo, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro determinou que a CTPS dos empregados em cartórios extrajudiciais seja assinada em nome do serviço, com o número do CNPJ deste e assinado pelo tabelião delegatário, responsável ou interventor, como se verifica do art. 2° do Provimento 14/05 da CGJ:

Art. 2° A contratação dos empregados das serventias extrajudiciais poderá ser realizada em nome do Serviço, com o número do CNPJ deste, ou em nome do Delegatário, Responsável pelo Expediente ou Interventor, com respectivo número do CEI, observadas as obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da relação de trabalho, devendo o Responsável pelo Expediente ou Interventor observar o disposto no art. 384 e seu parágrafo único, da Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça.

Assim, o direito do trabalhador é garantido facilmente na fase de execução, com a penhora da renda dos cartórios, que, aliás, costuma ser bastante elevada.

CARTÓRIO. SERVENTUÁRIO. RELAÇÃO DE EMPREGO. VERBAS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A pessoa do titular de serventia pública, como é o caso de cartório que, por delegação do poder público, presta serviços à coletividade na condição de empresa privada, confunde-se com a própria instituição, enquanto investido no cargo. Assim, o vínculo de emprego, quando o contrato é regido pela legislação trabalhista, hipótese admitida anteriormente à promulgação da atual Carta Política, faz-se diretamente com o titular da serventia, mas é o acervo da empresa que responde pelos créditos trabalhistas. Portanto, o cartório, obrigatoriamente, deverá fazer parte da relação processual formada em juízo, porque configurada a figura da responsabilidade solidária. 2. Recursos de revistas conhecidos em parte e providos. TST-RR-204246/95.9 (Ac. 3ª T. – 8388/96) – 10ª Reg – Rel. Designado: Min. Francisco Fausto. DJU 07/03/1997, p. 5.773.

1.4.6. Leilão Público ou Hasta Pública

a) Falência e recuperação da empresa

Antes da nova lei de falência, o entendimento majoritário³³ defendia que a pessoa jurídica que arrematasse a empresa falida em leilão judicial era sucessora trabalhista para todos os fins legais, assumindo as responsabilidades dos contratos de trabalho. Isto se justificava quando a empresa, apesar de falida, continuava funcionando até sua venda em leilão. A tese era de que as obrigações trabalhistas se equiparavam às obrigações de ônus reais ou propter rem, e, como tal, seguiam a empresa.

SUCESSÃO. ANTECESSORA FALIDA. Se a prova demonstra, de forma inequívoca, que a demandada é sucessora de empresa falida, fica responsável pelos encargos trabalhistas da sucedida, apesar da falência decretada contra esta. TRT/SP-Proc: 11662/90 (Ac. 8ª T. – 02920063477) – Rel. Designado: Desembargadora Dora Vaz Trevino. DJU 30/04/92.

SUCESSÃO DE EMPREENDEDORES. Opera-se pela transferência de universalidades entre empresas, por título jurídico hábil, seja compra e venda, arrendamento ou aquisição de acervos empresariais em hasta pública. TRT/SP – Proc: 02129-2002-025-02-00-8 – Rel. Designado: Desembargador Plínio Bolívar de Almeida. DJU 07/12/2004.

Nesta mesma época, havia corrente minoritária³⁴ que entendia pela inexistência da sucessão. Alice Monteiro argumenta que a arrematação judicial não se assemelha ao contrato de compra e venda, por ser verdadeira expropriação privada por ato unilateral do Estado, sem participação do devedor.

Entretanto, a nova Lei de Falência (Lei n° 11.101/2005), nos arts. 60, parágrafo único, e 141, II, expressa claramente que o adquirente da empresa em recuperação ou falida não sucede o antigo empresário, salvo nos casos do § 1° do art. 141 da lei em comento. Vejamos:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1° do art. 141 desta Lei.

(...)

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1° O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4° (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

§ 2° Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

Alice Monteiro³⁵ acrescenta que não haverá sucessão em qualquer fase, uma vez que há, no presente momento, previsão legal pela inexistência da sucessão na fase de liquidação.

Com fulcro no art. 60 da Lei n° 11.101/2005, o juiz da 8ª Vara Empresarial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Dr. Luiz Roberto Ayoub decidiu que os compradores da VARIG não herdariam as dívidas trabalhistas desta, inexistindo assim a sucessão trabalhista também na recuperação judicial. Esta decisão reforça o entendimento da inexistência de sucessão quando a empresa estiver sob recuperação judicial ou falência.

Tal decisão foi contrariada pela sentença proferida pela 34ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro que declarou a sucessão da Varig pela Varig Log, sob o argumento de que o art. 60 se aplica apenas à alienação de parte da empresa e não de toda ela, como se refere o art. 60 da Lei n° 11.101/2005.

A empresa é uma das formas de exercício da propriedade que, por sua vez, tem sua função social reconhecida tanto pelo art. 170, III, da CRFB, como pelo art. 47 da Lei n° 11.101/2005. Desempenha um importante papel na sociedade, pois é a grande propulsora da produção e do desenvolvimento econômico. Grande parte da população depende diretamente da empresa, seja através dos empregos que cria, das receitas ﬁscais e paraﬁscais que o Estado através dela arrecada, seja através dos serviços ou produtos que produz e faz circular, do desenvolvimento que proporciona.

O princípio da função social da empresa pugna pela prioridade da sobrevivência da empresa em casos de dúvida acerca de sua continuidade ou encerramento, fazendo com que prevaleçam seus interesses a médio e longo prazo, sobre o interesse daqueles que preferem sua extinção, que tendem a pensar a curto prazo, de modo egoísta ou individualista. A manutenção da empresa atende ao interesse coletivo na medida em que é fonte geradora de empregos, de tributos, de produção ou mediação de bens e funciona como válvula propulsora de desenvolvimento. Daí por que em excepcionais casos, o interesse da empresa vai ser priorizado em relação aos interesses dos trabalhadores.

Isto explica a redação do art. 60 da Lei n° 11.101/2005 (dispositivo legal declarado constitucional pelo STF, através da decisão proferida na ADI 3.934/DF), que determina que não há sucessão da dívida trabalhista pelo adquirente da empresa em recuperação judicial ou falida. Ademais, só a lei pode excepcionar a regra geral.

Portanto, não há sucessão das dívidas trabalhistas de empresa em recuperação judicial ou falida.

1.4.7. Lei

Em virtude de decisão tomada em assembleia, a Petrobras é a real sucessora da Petromisa, considerando que recebeu todos os bens móveis e imóveis da extinta Petromisa – esta é a dicção exata das OJs Transitórias n°s 48 e 59 da SDI-I do TST.

Todavia, o art. 23 da Lei n° 8.029/90 determinou que:

(...) A União sucederá a sociedade que venha a ser extinta ou dissolvida, nos seus direitos e obrigações decorrentes de norma legal bem como nas demais obrigações pecuniárias (...).

O Decreto n° 99.226/90 determinou a extinção da Petromisa.

Portanto, extinta a Petromisa, a sucessora será a União Federal e não a Petrobras. Ademais, como poderia a Petrobras assumir os contratos vigentes na época da extinção da Petromisa, se tais empregados não fizeram concurso público para investidura nos cargos públicos da Petrobras? Esta conclusão violaria o art. 37, II da CRFB. Portanto, discordamos da OJ Transitória n° 48 da SDI-I do TST.

PETROMISA. SUCESSÃO. PETROBRAS. LEGITIMIDADE. Em virtude da decisão tomada em assembleia, a Petrobras é a real sucessora da Petromisa, considerando que recebeu todos os bens móveis e imóveis da extinta Petromisa (Item n° 202 da Orientação Jurisprudencial da SDI). Embargos da Petrobras não conhecidos. TST-E-RR-302980/96 – Rel. Designado: Min. Rider de Brito. DJU 14/12/2001.

1.5. Formas Especiais de Sucessão

1.5.1. Liquidação Extrajudicial

De acordo com a Lei n° 6.024/74, o art. 31 autoriza o liquidante, mediante prévia e expressa autorização do Banco Central, a “adotar qualquer forma especial ou qualificada de realização do ativo e liquidação do passivo, ceder o ativo a terceiros, organizar ou reorganizar sociedade para continuação geral ou parcial do negócio ou atividade liquidanda.” Valentim Carrion defende que não há sucessão neste caso porque o produto decorrente do ativo reverte à massa. Afirma que “não é sucessão trabalhista, mas forma de realização do ativo. Entretanto, será de responsabilidade dos adquirentes solidariamente se não restar ativo suficiente para pagamento do crédito trabalhista”.³⁶

Discordamos da tese. A regra geral espelhada na Lei n° 6.024/74 não revoga a especial. Ao aproveitar o ativo o adquirente também se torna responsável pelo passivo, já que se trata de um direito real. Da mesma forma a OJ n° 261do TST.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO. BANCO BAMERINDUS E BANCO HSBC BAMERINDUS. Tem o Banco HSBC legitimidade para figurar no polo passivo da lide na qualidade de sucessor do Banco Bamerindus. A decisão recorrida está em consonância com a OJ n° 261 da SDI-I do TST, que consagra que as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, já que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. Incidência da Súmula n° 333/TST. Recurso de Revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não houve, nas instâncias percorridas, condenação solidária dos Reclamados. Somente o Banco HSBC, na qualidade de sucessor, foi condenado a pagar os títulos trabalhistas deferidos em juízo. Assim, sem objeto o Recurso no particular. Recurso de Revista não conhecido. BANCO SUCEDIDO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEI N° 6.024/1974. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. A Lei n° 6.024/1974 refere-se a empresas em liquidação extrajudicial. A condenação imposta nas instâncias percorridas (e mantida nesta instância extraordinária, em face do não conhecimento do Recurso quanto aos temas Sucessão e Responsabilidade Solidária) refere-se exclusivamente ao Banco HSBC, pelo que não está em liquidação extrajudicial. Se não houve condenação do Banco Bamerindus, o qual está em liquidação extrajudicial, fica afastada a discussão sobre a aplicabilidade da Lei n° 6.024/1974 ao caso concreto. Recurso de Revista não conhecido. TST-E-RR-512839/98 – Rel. Designado: Min. João Oreste Dalazen. DJU 24/ 05/2002.

1.6. Oneroso ou Gratuito

Alienação onerosa é aquela em que há contraprestação pecuniária ou em bens e serviços, isto é, há vantagens recíprocas; gratuita é aquela que ocorre graciosamente, sem qualquer vantagem para as partes.

É onerosa a compra e venda, a locação, a arrematação, o leilão público etc. São gratuitos o comodato, a cessão, a doação, o usufruto, dentre outras modalidades de transferência do negócio sem encargo para o sucessor. Não há necessidade que haja ato negocial propriamente dito.

1.7. Sucessor Continua Explorando a mesma Atividade-fim que o Sucedido

O fato gerador da sucessão é a transferência do negócio. Entretanto, este ato é complexo e só se aperfeiçoa quando outro ocorre. Não basta a transferência, é necessário, ainda, que o empresário sucessor continue a explorar a MESMA atividade-fim que o sucedido. Se comprou o negócio para fechá-lo, não houve sucessão. Se o adquiriu para mudar a atividade-fim, não houve sucessão, mesmo que os empregados permaneçam os mesmos, nas mesmas funções e no mesmo local de trabalho.

É o caso de uma distribuidora de títulos e valores mobiliários Laca S/A que compra um estabelecimento bancário Bralasc S/A, para transformá-lo numa filial daquela. Apesar dos empregados serem mantidos em suas respectivas funções, já que as atividades são afins, a atividade econômica do novo titular é diversa. Logo, não houve sucessão.

Dessa forma, se ocorrer a transferência, e a empresa adquirente mantiver a mesma atividade-fim da sucedida, ocorrerá sucessão.

1.8. Desnecessária a Continuidade da Prestação de Serviços do Empregado

Neste ponto a doutrina e a jurisprudência não afinam no mesmo diapasão. A vertente majoritária na doutrina (Délio Maranhão,³⁷ Orlando Gomes,³⁸ José Augusto Rodrigues Pinto³⁹ e Maurício Godinho⁴⁰ e aparentemente Sérgio Pinto)⁴¹ defende a tese de que o sucessor só responde pelos contratos que estavam em curso ou que se iniciaram após a sucessão.

Entendemos de forma diversa. O sucessor responde pelos débitos trabalhistas dos contratos em curso, por aqueles iniciados após a sucessão, bem como por aqueles extintos antes da sucessão, pois a sucessão se dá quanto ao ativo e ao passivo da empresa. Da mesma forma Valentin Carrion⁴² (acompanhado por Ferrara).

Alice Monteiro⁴³ também considera que o sucessor é responsável, inclusive, pelas chamadas “dívidas velhas”, na forma do art. 1.146 do Código Civil. Ainda baseada neste dispositivo afirma que o devedor primitivo é solidário no 1° ano a partir da publicação (quanto aos créditos vencidos) e da data de vencimento (quanto aos demais créditos).

Todavia, a aplicação do art. 1.146 do CC torna-se difícil na prática, pois que empregador contabiliza formalmente suas dívidas? Que pessoa física ou jurídica confessa seus débitos? Não poderá o novo empresário se valer da torpeza do anterior, isto é, a sonegação da informação do passivo, para tentar se eximir de sua responsabilidade. Portanto, só aplicamos o art. 1.146 do CC quando houver dívida escriturada. Como normalmente este fato não ocorre na prática, aplicamos outro fundamento para responsabilizar o sucessor: arts. 10 e 448 da CLT.

Apesar de a doutrina majoritária defender a primeira corrente (não responsabilidade do sucessor pelos contratos extintos antes da sucessão), a jurisprudência, em tímida maioria, adota a segunda (quando se tratar de sucessão a título privado), isto é, a de que o sucessor responde por tudo, como espelha a Orientação Jurisprudencial n° 261 da SDI-I do TST.

SUCESSÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO ANTERIORMENTE À TRANSFERÊNCIA DA EMPRESA SUCEDIDA. RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. 1. À luz dos arts. 10 e 448 da CLT, a continuidade da prestação de serviços pelo empregado ao sucessor não constitui requisito imprescindível à caracterização da sucessão, haja vista que a responsabilidade legal é ditada em função da empresa, em face do princípio da despersonalização do empregador. Robustece tal convicção o art. 2° da CLT, que reputa empregadora a empresa. 2. Mesmo para os contratos já rescindidos pelo antigo empregador, inexistentes no momento do trespasse, fica privativamente responsável o sucessor. (...) O novo titular subentra ou sub-roga-se em todos os direitos e obrigações do seu antecessor (Evaristo de Moraes Filho). Portanto, o sucessor responde, por imposição de lei, inclusive pelos débitos vencidos antes da transferência da unidade produtiva ou comercial. 3. Embargos de que não se conhece.TST-E-RR-512839/98 – Rel. Designado: Min. João Oreste Dalazen. DJU 24/05/2002.

SUCESSÃO TRABALHISTA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. A sucessora é parte legítima para figurar no processo de execução, ainda que reconhecida tal situação após encerrado o processo de conhecimento. O atendimento do comando judicial, previsto nos arts. 10 e 448, da CLT, visa evitar eventuais tentativas de fraudes ou outras circunstâncias que possam comprometer a garantia de eficácia da coisa julgada. TRT, 1ª Reg. 3°, RO 00174-2005-052-01-00-9, Rel. Maria das Graças Paranhos, DJRJ 04/10/2006.

Entretanto, cumpre ressaltar que nos casos de substituição de concessionário de serviço público, o mesmo Tribunal adotou posição em contrário (Orientação Jurisprudencial n° 225 da SDI-I), no sentido de responsabilizar subsidiariamente o sucedido pelos débitos trabalhistas ocorridos até a data da concessão, e de isentar o sucessor pelos contratos extintos antes da transferência da concessão.

1.9. O Sucedido Fica Desonerado das Dívidas Trabalhistas após a Sucessão

A jurisprudência consagrou o princípio de que o titular sucessor responde pela totalidade da dívida trabalhista, desonerando o antigo desta responsabilidade.

Poderá, entretanto, haver solidariedade, excepcionalmente, por fraude, simulação, ou pacto de responsabilidade assumido pelo sucedido. Ressalte-se que, em sentido oposto, o ajuste celebrado entre as partes de exclusão de responsabilidade do sucessor não terá efeito trabalhista, onde o instituto ocorre ope legis (arts. 10 e 448 CLT), servindo, apenas, como fundamento de ação de regresso no cível.

SUCESSÃO. BANCO HSBC BAMERINDUS S.A. O Banco Bamerindus S.A. foi sucedido pelo Banco HSBC Bamerindus S.A., recaindo sobre este último a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas. Recurso de Revista de que não se conhece. TST-E-RR-529082/99 – Rel. Designado: Min. João Batista Brito Pereira. DJU 06/08/2004.

De forma isolada, encontra-se Valentin Carrion⁴⁴ que entende que a responsabilidade entre eles é solidária e que o empregado pode se voltar contra qualquer um. Afirma, ainda, que o sucessor, condenado ao pagamento de débitos trabalhistas referentes ao período do antecessor, tem o direito de regresso contra este na forma da lei civil.

O art. 1.146 do Código Civil mantém a responsabilidade do devedor primitivo, de forma solidária, por 1 ano a partir da publicação (quanto aos créditos vencidos) e da data de vencimento (quanto aos demais créditos), mas apenas quando os débitos estejam contabilizados. Remetemos o leitor ao Capítulo “Empregador”, a respeito do conceito de empresa, estabelecimento e trespasse.

A jurisprudência também tem mantido a responsabilidade do sucedido, quando se tratar de substituição de concessionário de serviço público e o sucedido for o proprietário dos bens que estão sendo arrendados ao novo empresário – OJ n° 225 da SDI-I do TST.

2. NATUREZA JURÍDICA

Há uma tendência da doutrina trabalhista em buscar no Direito Civil fundamento para suas teses. Neste sentido, diversos autores tentaram explicar a natureza jurídica da sucessão e seus efeitos sobre o contrato de trabalho, as dívidas anteriores e o sucessor. Alguns experimentaram teorias como a novação; a cessão de débito ou assunção de dívida; a sub-rogação; a estipulação em favor de terceiro, a delegação e até nas obrigações propter rem ou as decorrentes de ônus reais.

Dentre estas teorias, as que mais se destacaram foram: novação; cessão de débito e a referente às obrigações propter rem.

Não se trata de novação subjetiva⁴⁵-⁴⁶ (art. 360, II, do CC), uma vez que não existe ânimo expresso ou tácito de novar por parte dos empregados, elemento indispensável para ocorrência da novação. Ademais, a responsabilidade do novo empresário decorre de lei e não da vontade das partes.

Também não se trata de assunção de dívida (arts. 299 e seguintes do CC), porque depende do consentimento expresso do credor para a transmissão da obrigação. Não pode ser considerada, também, como hipótese de sub-rogação, pois esta é convencional e a responsabilidade do sucessor decorre de lei e independente do ajuste efetuado com o sucedido, sendo nula cláusula que isente de responsabilidade o sucessor.

Alice Monteiro⁴⁷ afirma que a sucessão é uma cessão de empresa e/ou estabelecimento, com transferência de créditos e débitos. A autora critica ainda a corrente que adota a delegação como natureza jurídica da sucessão, já que o sucessor não é constituído pelo sucedido como seu delegado para agir em seu nome.

Para Martins Catharino,⁴⁸ a sucessão é uma imposição de crédito e de débito ajustada por inteiro à relação de emprego, que é de trato sucessivo, com a tendência a permanecer.

O novo Código Civil trouxe figura similar à nossa sucessão. Talvez seja a mais próxima dos nossos fundamentos. Os arts. 1.144 a 1.146 CC determinam que na alienação, arrendamento ou usufruto do estabelecimento o adquirente responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, o que inviabiliza a aplicação do dispositivo supra, pois os empregadores não costumam escriturar suas dívidas trabalhistas. Ademais, exigiu que a transferência só produziria efeitos em relação a terceiros, quando averbada à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis e publicada em imprensa oficial, o que nem sempre ocorre na prática, favorecendo o agente torpe pela sua própria torpeza. Remetemos o leitor ao Capítulo “Empregador”, a respeito do conceito de empresa, estabelecimento e trespasse.

Teoria muito aproximada e que pode socorrer o operador do Direito do Trabalho é a aplicação da teoria propter rem. Essa posição é adotada por Ferrara.⁴⁹

A responsabilidade decorrente da sucessão trabalhista se assemelha com a responsabilidade decorrente das obrigações propter rem. Estas se caracterizam nas obrigações que decorrem da coisa. Só existem em razão da propriedade ou da titularidade que o sujeito tem sobre a coisa. Situam-se entre o direito real e o direito obrigacional. Como consequência do direito real, de onde provêm estas obrigações, a dívida trabalhista segue a coisa (efeito sequela), acompanhando-a em suas mutações subjetivas, isto é, segue o novo titular ou o detentor.

A empresa teria tratamento equiparado à coisa, e os contratos de trabalho vigentes e as dívidas deles decorrentes ou daqueles já extintos se equiparariam às obrigações propter rem.

Todavia, há uma diferença entre as obrigações propter rem e as decorrentes da sucessão: na obrigação propter rem possibilita-se a exoneração do devedor pelo abandono do direito real.

De forma diversa ocorre na sucessão trabalhista, em que o abandono da empresa não importa em exoneração do devedor.

Por este motivo Délio Maranhão⁵⁰ abandonou a tese.

Talvez, o ideal fosse comparar as dívidas trabalhistas com as de ônus reais, pois neste caso a dívida é da coisa e não da pessoa e o bem (empresa) responde por suas dívidas, independentemente do titular que a esteja explorando na época do vencimento ou da cobrança.

Na verdade não existe correspondente idêntico no direito civil que fundamente a teoria da sucessão de empresários, nos moldes contidos nos arts. 10 e 448 da CLT. Mas, se há alguns institutos próximos no direito civil que possam ajudar a justificar nossa posição, poderíamos dizer que as obrigações que decorrem da sucessão trabalhista se assemelham muito com as propter rem ou de ônus reais.

Com razão a doutrina civilista e Orlando Gomes,⁵¹ pois a obrigação propter rem segue a coisa e jamais terá seu cordão umbilical rompido, seja qual for o título translativo. A transmissão dessa obrigação é automática e o adquirente não pode recusá-la.

¹ A indicação de números no texto servirá como fio condutor das teses contidas no capítulo. Para cada expressão com indicação correspondente a um número serão exploradas as posições da doutrina e da jurisprudência.

² MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 268.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 301.

⁴ ROMITA, Arion Sayon. Direito do Trabalho: Temas em aberto. São Paulo, LTr, 1998, p. 188.

⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 363.

⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 396.

⁷ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 309.

⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 302.

⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 197.

¹⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 107.

¹¹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66.

¹² FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Míni Aurélio. Curitiba: Positivo. 6. ed. 2004, p. 754.

¹³ Para facilitar a compreensão, imaginemos a empresa ou estabelecimento como sendo um ônibus, com itinerário e clientela certa. Os passageiros são os empregados e o motorista, o empresário que dirige a empresa (o ônibus). Se, no curso do mesmo itinerário (atividade econômica), o motorista for substituído (sucedido) por outro motorista (empresário), isto não significa que o ônibus (empresa) e os passageiros (empregados) não sejam mais os mesmos. Ao contrário, não houve alteração da atividade (transporte e itinerário), dos passageiros (empregados) e do ônibus (estabelecimento/empresa). Houve sucessão.

¹⁴ GUEIROS. Hugo. Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1989, p. 168-172.

¹⁵ Da mesma forma Sérgio Pinto Martins, que denomina o Instituto de sucessão de empresários. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 178.

¹⁶ Idem.

¹⁷ GIGLIO, Wagner. Obra citada, fl.

¹⁸ GUEIROS, Hugo. Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1989, p. 169.

¹⁹ Aquisição parcial de atividade similar e conexa, mas distinta, ocorreu com o famoso caso do Comind e Coroa Brastel, que foram vendidos para vários bancos. Como banco tem atividade distinta de financeira ou de venda de títulos e valores mobiliários, a jurisprudência majoritária afastou a sucessão.

²⁰ FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Míni Aurélio. 6. ed. Curitiba: Positivo, 2004, p. 786.

²¹ MORAES FILHO, Evaristo de Moraes. Sucessão nas obrigações e a teoria da empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 1, p. 76.

²² FILHO, Evaristo de Moraes. Sucessão nas obrigações e a teoria da empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 1, p. 87.

²³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 199.

²⁴ Caso clássico aqui no Rio de Janeiro ocorreu com a Churrascaria Porcão que, ao adquirir o estabelecimento situado no Aterro do Flamengo, onde outrora um conhecido restaurante existiu, adquiriu a marca “RIOS” e passou a se chamar Porção Rios, sem que isto importasse em sucessão de empresários, pois o Restaurante Rios Ltda., há mais de dez anos havia encerrado suas atividades e devolvido ao proprietário o imóvel. Portanto, não houve sucessão, uma vez que a atividade econômica não é a mesma e sim IGUAL e não foi adquirida do Restaurante Rios, mas apenas a “marca” Rios.

²⁵ OJ n° 261 da SDI-I do TST: “As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.”

²⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo. Sucessão Trabalhista nas Empresas Estatais Privatizadas. Revista LTr, v. 65, n. 1, jan. de 2001, p. 7.

²⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 402.

²⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 375.

²⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 179.

³⁰ Da mesma forma Sergio Pinto, Valentim Carrion, Godinho, Délio Maranhão e Süssekind, in MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, p. 179; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed, atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66-67; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 402; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 305; e SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 200.

³¹ A alteração ocorreu em abril de 2005.

³²  Já revogado.

³³ Neste sentido Carrion, antes da nova lei de falências, Lamarca e a jurisprudência majoritária da época. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66-67. LAMARCA, Antônio. Contrato individual de trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 86.

³⁴ Neste sentido Godinho e Alice Monteiro. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 402-403. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 372.

³⁵ Ibidem, p. 369-370.

³⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 69.

³⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 303-304.

³⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 107.

³⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 145.

⁴⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 403.

⁴¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 178-179.

⁴² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 284-285.

⁴³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 366-369.

⁴⁴ CARRION, Valentin, op. cit., p. 284-285.

⁴⁵ Da mesma forma Alice Monteiro que entende não se tratar de novação. BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 364.

⁴⁶ Carrion defende ser uma novação subjetiva. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

⁴⁷ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., São Paulo: LTr. 2005, p. 365.

⁴⁸ CATHARINO, Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1982.

⁴⁹ Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas e TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 307.

⁵⁰ Ibidem. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 2, p. 313.

⁵¹ Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 13.

Capítulo 15

TERCEIRIZAÇO

1. TERMINOLOGIA

A terceirização também é chamada de desverticalização, exteriorização, subcontratação, filialização, reconcentração, focalização, parceria¹ (esta também chamada de parceirização); colocação de mão de obra, intermediação de mão de obra, contratação de serviço ou contratação de trabalhador por interposta pessoa etc.

João de Lima Teixeira Filho² acrescenta os nomes de marchandage e horizontalização.

Segundo Maurício Godinho Delgado,³ a expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário e interveniente. Por causa disso, alguns autores associam a terceirização à colocação ou intermediação ou cessão de mão de obra.

A terceirização é similar ao instituto da sous-traitance adotado no Direito francês, uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra pessoa jurídica ou física um contrato pelo qual esta última se encarrega da produção de um serviço, que a própria tomadora deveria executar para um cliente.

Arion Sayão Romita⁴ acrescenta o vocábulo terciarização (também citado por Sérgio Pinto Martins), explicando que esta expressão está relacionada ao setor terciário, ligada essencialmente aos serviços. Informa que o termo terceirização não é usado de forma correta, pois induz à existência de uma terceira pessoa, bem como estabelece uma relação entre os empregados da empresa prestadora de serviços e a tomadora dos serviços. Defende, ainda, que existe apenas uma relação bilateral entre as empresas prestadora e tomadora de serviços.

Com a devida vênia, entendemos de forma diversa, pois, conforme veremos detalhadamente no próximo tópico, existe uma relação trilateral entre o empregado, empregador aparente (empresa prestadora) e o empregador real (empresa tomadora).

Na terceirização o vínculo empregatício se forma com o empregador aparente (prestadora de serviços), desde que regular, isto é, nos casos previstos em lei ou naqueles em que os requisitos formadores da relação de emprego entre o tomador e o trabalhador não estiverem presentes. Caso contrário, de acordo com a regra trabalhista (princípio da ajenidad), o vínculo de emprego será sempre com seu real empregador, ou seja, com o tomador (salvo quando o tomador for ente da Administração Pública – art. 37, II da CRFB).

Valentin Carrion,⁵ ao tratar da subempreitada (uma das espécies de terceirização), faz distinção entre a autêntica subempreitada (terceirização legal) e a simples locação de mão de obra. Na primeira, existe do lado do subcontratado, um empreendedor, que desenvolve a atividade pactuada com ordens próprias, iniciativa e autonomia, enquanto na segunda há mera intermediação de mão de obra, em que o locador angaria os trabalhadores e os coloca à disposição de um empresário, com quem se relacionam constante e diretamente e de quem recebem as ordens.

Na verdade, a diferença não é aceita pela doutrina e jurisprudência, que trata as palavras como sinônimas. Portanto, despicienda.

2. CONCEITO

Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado)⁶ e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.

Segundo Maurício Godinho,⁷ terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. É o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador.

A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra.

A subcontratação de empregados contraria a finalidade do direito, seus princípios e sua função social e, por isso, constitui-se em exceção ao princípio da ajenidad, onde a relação de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, isto é, com o empregador natural (relação bilateral).

Ademais, a relação bilateral é regra de todos os contratos e a terceirização, exceção e, como tal, deve ser interpretada de forma restritiva.

3. FUNDAMENTOS

A globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Daí por que dos anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda.

Como a legislação brasileira não proíbe nem regula as formas de exteriorização de mão de obra, as práticas foram as mais diversas possíveis, demonstrando gritante abuso do direito (modalidade de ato ilícito – art. 187 do CC).

Melhor teria sido a redução de impostos e da tributação sobre os salários (Sesc, Senai, Sesi, Cofins, PIS etc.), para beneficiar o empregador e pequenos empresários, aliviando o peso econômico do trabalhador sobre a empresa.

Num país onde o desemprego é alarmante e as condições de subemprego crescem a cada trimestre, reduzir os poucos direitos trabalhistas ou sonegar do trabalhador o vínculo com quem é seu real empregador é negar-lhe um mínimo existencial, uma vida digna.

Com a retração do mercado, o Judiciário não encontrou outra saída a não ser a de corroborar com a nova tendência, ampliando as hipóteses de terceirização, o que pôde ser observado pelo cancelamento da Súmula n° 256 do TST e consequente edição da Súmula n° 331 do TST.

Todavia, a maioria dos trabalhadores terceirizados ou subcontratados são verdadeiros empregados das empresas tomadoras, disfarçados por contratos simulados com cooperativas, associações ou empresas oportunistas. Daí por que Süssekind⁸ assevera que:

Ainda que os contratos previstos no Código Civil hajam sido celebrados para tarefas estranhas às atividades normais da empresa contratante, caberá verificar-se, em cada caso, se os empregados da firma contratada trabalham, de fato, subordinados ao poder de comando da referida empresa. Em caso afirmativo, haverá nítida simulação em fraude à lei trabalhista (art. 9° da CLT), configurando-se o contrato realidade de trabalho entre a empresa contratante e os trabalhadores formalmente vinculados à firma contratada (art. 442, combinado com os arts. 2° e 3° da CLT).

Isto se explica porque a intermediação de mão de obra fere de morte os princípios: da proteção ao empregado; da norma mais favorável; da condição mais benéfica; do tratamento isonômico entre os trabalhadores que prestam serviço a uma mesma empresa; do único enquadramento sindical; do único empregador; do mesmo enquadramento legal etc. Isso porque os empregados terceirizados possuem direitos inferiores e diversos dos empregados do tomador de serviços.

Ademais, o princípio da proteção ao trabalhador hoje tem status constitucional espelhado no art. 7°, caput, da CRFB. Consequentemente, a ausência, por exemplo, de um dos requisitos contidos na Lei n° 6.019/74 ou na Lei n° 7.102/83 etc., acarreta nulidade da cláusula de intermediação e o vínculo se forma diretamente com o tomador dos serviços, passando o empregado a ser protegido pelos direitos contidos na CLT (salvo quando o tomador pertencer à Administração Pública – art. 37, II da CRFB).

Aliás, o Ministério do Trabalho vem agindo de forma a inibir o abuso da terceirização e a fraude no contrato de trabalho:

IN n° 3/97:

Art. 1° Baixar as seguintes instruções a serem observadas pela Fiscalização do Trabalho.

I – Da Empresa de Prestação de Serviços a Terceiros

Art. 2° Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última (grifos nossos).

§ 1° As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil.

§ 2° As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

§ 3° Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei n° 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT.

§ 4° Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.

§ 5° A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.

§ 6° Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante (grifos nossos).

Art. 3° Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se contratante a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.

§ 1° A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas (grifos nossos).

§ 2° A contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros.

§ 3° Em se tratando de empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício se estabelece entre a contratante e o trabalhador colocado a sua disposição, nos termos do art. 2° da CLT.

§ 4° O contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de serviços, materiais e equipamentos.

Art. 4° O contrato celebrado entre a empresa prestadora de serviços de terceiros e pessoa jurídica de direito público é tipicamente administrativo, com direitos civis, na conformidade do § 7°, art. 10 do Decreto-Lei n° 200/67 e da Lei n° 8.666/93.

Parágrafo único. Não gera vínculo de emprego com os órgãos de Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional a contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta, de acordo com o Enunciado n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST.

Art. 5° Cabe à Fiscalização do Trabalho, quando da inspeção na empresa de prestação de serviços a terceiros ou na contratante, observar as disposições contidas nesta Instrução Normativa, especialmente no que se refere a (grifos nossos):

a) registro de empregado – deve permanecer no local da prestação de serviços, para exame do contrato de trabalho e identificação do cargo para o qual o trabalhador foi contratado, salvo quando o empregado tiver cartão de identificação, tipo crachá, contendo nome completo, função, data de emissão e número do PIS/Pasep, hipótese em que a Fiscalização fará a verificação do registro na sede da empresa prestadora de serviços, caso essa sede se localize no município onde está sendo realizada a ação fiscal;

b) horário de trabalho – o controle de jornada de trabalho deve ser feito no local da prestação de serviços. Tratando-se de trabalhador externo (papeleta), esse controle deve permanecer na sede da empresa prestadora de serviços a terceiros (grifos nossos);

c) atividade do trabalhador – o agente de inspeção do trabalho deve observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante (grifos nossos);

d) o contrato social – o agente de inspeção do trabalho deve examinar os contratos sociais da contratante e da empresa prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim;

e) contrato de prestação de serviços – o agente de inspeção do trabalho deve verificar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio da função de trabalhador.

Parágrafo único. Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros ou desvio da função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante, o competente auto de infração, pela caracterização do vínculo empregatício (grifos nossos).

Aliás, o jornal O Globo divulgou, em dezembro de 2006, a nova tendência das empresas: a “primeirização”. Isto é, o retorno do empregado ao seio da empresa, passando a ser contratado por seu real empregador, o tomador. Isto se explica, segundo a reportagem, porque o empregado excluído da proteção dos demais trabalhadores se sente discriminado e descomprometido e, por isso, é menos produtivo, responsável e confiável. Ademais, as inúmeras condenações trabalhistas e a excelente iniciativa do Ministério Público têm inibido a prática.

4. DIVISÃO

A terceirização pode ser dividida em:

a) Terceirização permanente ou temporária

Temporária é aquela adotada por curto período, para atender demanda eventual (transitória), como, por exemplo, a autorizada pela Lei n° 6.019/74. Permanente, a terceirização que pode ser contratada de forma contínua, para necessidade permanente da empresa, como é o caso dos vigilantes (Lei n° 7.102/83), por exemplo.

b) Terceirização de atividade-fim ou de atividade-meio

É possível terceirizar serviços ligados à atividade-fim do tomador, como, por exemplo, para substituição de pessoal regular e permanente ou para acréscimo extraordinário de serviço, na forma prevista na Lei n° 6.019/74. Desta forma, se o engenheiro chefe da empresa de engenharia saiu de férias, outro engenheiro poderá ser terceirizado, através de uma empresa que forneça mão de obra temporária, para substituir o titular durante suas férias, por exemplo.

A terceirização de serviços vinculados à atividade-meio é a regra; e a relacionada às atividades-fins a exceção.

Sérgio Pinto Martins⁹ acrescenta outras hipóteses lícitas de terceirização em atividade-ﬁm, tais como: construção civil (art. 455 da CLT), indústria automobilística, serviços de telefonia (art. 25 da Lei n° 8.987/95) etc. Ao mencionar as hipóteses, o autor acrescenta que, em qualquer caso, a pessoalidade e a subordinação direta não poderão estar presentes. Maiores esclarecimentos no item 7.5 deste Capítulo.

De fato, o empreiteiro principal pode subcontratar trabalhadores através do subempreiteiro para execução de serviços relacionados à obra ou fase desta. Todavia, trabalho executado pelos empregados do subempreiteiro, apesar de similar, não se insere na necessidade permanente do tomador (empreiteiro principal), tendo em vista que são especializados, transitórios ou intermitentes em relação à obra, como, por exemplo, colocação de esquadrias de alumínio, de carpete, de azulejos.

Na indústria automobilística é comum a necessidade de contratação de empresas especializadas para a colocação, durante a produção e montagem dos veículos, de rádio, ar-condicionado, blindagem e demais acessórios. Estes são instalados e ajustados junto do processo de montagem dos veículos. Daí por que os trabalhadores terceirizados executam seus serviços junto com os empregados da indústria automobilística, dentro do mesmo pátio industrial, respeitando a mesma estrutura dinâmica de produção. Esta terceirização só pode ocorrer se não houver pessoalidade e subordinação entre o trabalhador e o tomador (indústria automobilística).

c) Terceirização regular ou irregular – abaixo explicada

d) Terceirização voluntária ou obrigatória

Obrigatória é a terceirização em que a lei impõe a contratação do trabalhador por interposta pessoa. Isso ocorrerá toda vez que o tomador não puder, por imposição legal, contratar diretamente o trabalhador.

Há duas hipóteses de terceirização obrigatória: a) administração pública: quanto às atividades-meio e especializadas; b) serviço de vigilância armada (Lei n° 7.102/83) – vide tópico específico sobre vigilância.

O Decreto-lei n° 200/67 estabeleceu a estruturação e o funcionamento dos órgãos da administração pública e, entre os princípios da administração pública, tratou da descentralização (art. 6°, III, do Dec.-Lei n° 200/67) e, em seu art. 10, estabeleceu:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1° A descentralização será posta em prática em três planos principais:

a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;

b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle.

§ 3° A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.

§ 4° Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.

§ 5° Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

§ 6° Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão contrôle e fiscalização indispensáveis sôbre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

§ 7° Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

§ 8° A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.

Por outro lado, a Constituição determinou que todos os cargos e emprego públicos sejam criados por lei (art. 61) e os empregados admitidos mediante concurso público (art. 37, § 2°, da CRFB). Ora, se os cargos destinados às funções relacionadas com a atividade-meio, tais como conservação, limpeza, preparo da alimentação etc., não podem ser criadas por lei, e, se são essenciais para o funcionamento da administração pública, outra alternativa não resta que a de cumprir o disposto no § 7° do art. 10 do Dec.-Lei n° 200/67, isto é, de terceirizar esses trabalhadores. Portanto, se a administração pública necessitar de ascensoristas, garçons, copeiras, faxineiros etc., deverá terceirizar.

Voluntárias são aquelas em que o empresário escolhe se quer ou não terceirizar os serviços.

4.1. Terceirização Regular e Irregular

Maurício Godinho¹⁰ e Alice Monteiro¹¹ classificam as terceirizações como lícitas e ilícitas.

Lícitas são as previstas na Súmula n° 331 do TST (ressaltando que as terceirizações das Leis nos 6.019/74 e 7.102/83 já constam no entendimento jurisprudencial). Godinho esclarece, ainda, que no caso do inciso III da citada Súmula, a terceirização somente será lícita se houver ausência de pessoalidade e subordinação.

Ilícitas são todas as terceirizações sem o amparo da Súmula n° 331 do TST.

Entendemos de forma diversa.

Na verdade, as terceirizações devem ser classificadas como regulares e irregulares, porque não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos apontados pelos autores acima, bastando analisar o caso das subcontratações de atividade-fim que não geram o vínculo com o tomador por ausentes os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT. Neste caso, a terceirização não infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum direito, mas é irregular, por ser de atividade-fim.

A terceirização regular é gênero, da qual a legal é mera espécie, enquanto a terceirização irregular é gênero, da qual a ilegal é espécie. Veja o quadro acima.

A terceirização legal é a autorizada por lei. Ex.: Lei n° 7.102/83, Lei n° 6.019/74, art. 455 da CLT. Ressalte-se que se não forem atendidos os requisitos impostos por essas leis, a terceirização será ilegal, ou quando, fora desses casos, for praticada em fraude à CLT (art. 9° c/c arts. 2° e 3° da CLT), ensejando o vínculo com o tomador.

VÍNCULO DE EMPREGO. VIGILANTE. EMPRESA INTERPOSTA. REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 3° DA CLT. Sendo legal a contratação de empregado vigilante por empresa interposta (Enunciado n° 331 do C. TST), não se configura o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços terceirizados quando ausentes todos os elementos contidos no conceito legal de empregado (art. 3° da CLT), tais como a subordinação e a não eventualidade, como no caso em que o vigilante presta por conta própria algumas das atividades laborais inerentes ao bancário. TRT/SC-RO-676/97 – Rel. Designado: Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo. DJ/SC 03/09/1997.

A regular é a terceirização de mão de obra ligada à atividade-meio, quando ausentes os requisitos do vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador, ou quando a Administração Pública contratar por licitação em caso de necessidade, desde que não seja em fraude ao concurso público.

Explica-se:

O correto seria a realização de concurso público para o preenchimento das vagas existentes, mas se comprovada a real impossibilidade de realização do certame, é melhor aceitar a subcontratação que impedir a contratação para determinadas áreas que atendam o interesse público. O próprio Ministério Público do Trabalho tolera esse tipo de contratação.

Mas tal procedimento deve ser analisado com bastante cautela para impedir que a Administração Pública sempre utilize o argumento de impossibilidade de realizar concurso público para se beneficiar com esse tipo de contratação.

TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE. A terceirização regular, voltada a suprir carência de pessoal na atividade-meio da empresa tomadora de serviços, desde que efetivada dentro dos ditames legais e contratuais, não justifica sanção judicial. TRT/SC-RO-01366.2001.007.12.00.4 – Rel. Designado: Juiz Garibaldi T, p. Ferreira. DJ/SC 28/08/2002.

Irregular é a terceirização que, embora a lei não a proíba (por isso não é ilícita), viola princípios básicos de Direito do Trabalho ou regras administrativas. Citamos como exemplo a terceirização de atividade-fim nos casos em que o vínculo não se forme com o tomador dos serviços, em virtude do rodízio de trabalhadores (falta de pessoalidade); ou quando, apesar da pessoalidade (trabalhadores fixos) a lei impede a formação do vínculo com o tomador – Administração Pública – art. 37, II da CRFB.

VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DE SERVIÇOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. Não se reconhece o vínculo de emprego com o primeiro reclamado, tomador dos serviços, sociedade de economia mista, integrante, portanto, da Administração Pública Indireta, deferido pelo Eg. Tribunal de origem, sem o indispensável concurso público (art. 37, inciso II, da Constituição Federal). A contratação irregular da autora, mediante empresa interposta, não altera tal posicionamento, aplicando‑se ao presente caso a orientação consagrada no item II da Súmula n° 331 do TST. TST-RR-700035/00 – Rel. Designado: Juiz Convocado Guilherme Bastos. DJU 16/09/2005.

VÍNCULO DIRETO. Tem o empregado direito ao vínculo com seu empregador real, pois é quem toma os serviços originariamente, máxime quando a terceirização é irregular. TRT, 1ª Reg. 8ª T, RO 00176.2003.054.01.00.9, Rel. Vólia Bomfim Cassar, Julgado em 27/07/2005.

Há quem¹² distinga a “terceirização” da “intermediação de mão de obra” ao argumento que a terceirização é lícita, normalmente utilizada para colocação de trabalhadores em atividades-meio, enquanto a intermediação estaria relacionada à fraude, isto é, utilizada com o objetivo de impedir a formação do vínculo de emprego com o tomador de serviços e a sonegação de direitos trabalhistas, normalmente relacionada à colocação de trabalhadores na atividade-fim do tomador.

Discordamos do posicionamento. Defendemos que as palavras são sinônimas e possuem o mesmo conceito.

5. TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO COMPARADO

Alguns países, como a Itália e a Suécia, proíbem a existência deste instituto, pois entendem ser nefasto ao trabalhador. O México também não admite a terceirização, salvo algumas exceções legais.

A França autoriza somente a contratação para trabalho temporário (art. 125-3 do Código do Trabalho francês), assim como Bélgica, Dinamarca, Noruega e Países Baixos também possuem regulamentação sobre a matéria.

Alemanha, Inglaterra, Luxemburgo, Irlanda e Suíça permitem a terceirização, porém não a regulamentaram, o que aumenta a importância da negociação coletiva.

Argentina, Colômbia e Venezuela a admitem, enquanto o Peru permite, mas a limita.

No Japão, a terceirização é comum e muito utilizada, possuindo lei específica sobre a matéria. A mesma postura é adotada pelos Tigres Asiáticos (Cingapura, Taiwan, Hong Kong).

6. BRASIL – HISTÓRICO LEGISLATIVO

A CLT, que sempre teve um pensamento avançado em relação às demais legislações, desde o seu texto originário, estabeleceu única hipótese de subcontratação de mão de obra. Esta ocorre no caso da subempreitada prevista no art. 455 da CLT.

Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Esta, durante um bom tempo, era a única hipótese de terceirização prevista no nosso ordenamento jurídico.

O art. 10, § 7°, do Decreto-Lei n° 200/67 incentivou a ampliação do fenômeno, pois tinha a intenção de descentralizar as atividades da Administração Pública, mas só foi regulamentado pelo art. 3°, parágrafo único, da Lei n° 5.645/70 (revogado pela Lei no 9.527/97).

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§ 7° Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

No mesmo sentido:

Art. 3° Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

(...)

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7°, do Decreto-Lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.

Logo depois, a terceirização foi estendida também ao setor privado, pelas Leis nos 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporário) e 7.102/83 (Vigilantes), porém com efeitos restritos.

A Lei n° 6.019/74 permite somente contratos de curta duração (três meses com possibilidade de prorrogação por outros três meses, desde que autorizados pelo órgão competente), para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário.

Art. 2° Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

(...)

Art. 10. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra.

A Lei n° 7.102/83, na época de sua promulgação, limitava-se aos trabalhadores ligados à segurança bancária.

Art. 3° A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados:

I – por empresa especializada contratada;

Até então a interpretação dos casos de terceirização era restritiva e limitada apenas a essas duas leis, motivo pelo qual foi expedida a Súmula n° 256 do TST. Nos demais casos de terceirização, deveria ser respeitado o princípio da Ajenidad, e o vínculo se formaria diretamente com o tomador dos serviços, inclusive com os entes da Administração Pública.

Súmula n° 256 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (cancelada)

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n° 6.019, de 03/01/1974, e 7.102, de 20/06/1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

O próximo passo foi a Constituição de 1988, que em seu art. 37, II, vedou o reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público. Como diz respeito à Lei Maior, houve imediata limitação da Súmula n° 256 do TST, pois a citada norma constitucional é de eficácia plena. Com isso, mesmo fora das hipóteses mencionadas na antiga Súmula n° 256 do TST, ora cancelada, o vínculo não poderia se formar com a Administração Pública, salvo se o trabalhador tivesse sido contratado antes da Carta – OJ no 321 da SDI-I do TST.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

O passo seguinte foi tomado pela Lei n° 8.036/90, ao igualar o empregador formal (empresa colocadora ou intermediadora) ao tomador de serviços, que na verdade é o empregador real.

Art. 15. (...)

§ 1° Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

Mais adiante a Lei n° 8.212/91 determinou:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia vinte do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5° do art. 33. (Redação dada pela Lei n° 11.933/2009.)

§ 1° O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço (grifo nosso).

§ 2° Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.

§ 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4° Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I – limpeza, conservação e zeladoria;

II – vigilância e segurança;

III – empreitada de mão de obra;

IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

§ 5° O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.

Sob a influência da retração do mercado interno, da globalização e da necessidade de redução de custos, a consequência foi flexibilizar as relações de trabalho, comportamento refletido na jurisprudência. Por esse motivo, foi cancelada a Súmula n° 256 do TST e outra editada (Súmula n° 331 do TST) em 1993, ampliando as hipóteses de terceirização. Foram incluídas as atividades de conservação, limpeza e outras ligadas à atividade-meio do tomador ou de mão de obra especializada, sempre com a ressalva da inexistência de pessoalidade e subordinação direta com o tomador.

Depois, a Resolução n° 96/2000 do TST modificou a redação do inciso IV da Súmula n° 331 para incluir de forma expressa a responsabilidade subsidiária da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional, bem como as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Com isso, o tomador de serviços deve responder de forma subsidiária.

Após o julgamento da ADC n° 16, foi emitida a Res. n° 174/2011, que acrescentou os incisos V e VI, além de alterar o inciso IV, cuja redação atual da Súmula n° 331 do TST é:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Cabe ressaltar que a Lei n° 8.863/94 ampliou o alcance da Lei n° 7.102/83, para permitir a terceirização para toda área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para pessoa física.

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de:

I – proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas (grifos nossos);

II – realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga.

§ 1° Os serviços de vigilância e de transporte de valores poderão ser executados por uma mesma empresa.

§ 2° As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas.

§ 3° Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal, as empresas definidas no parágrafo anterior.

§ 4° As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes.

No mesmo ano, a Lei n° 8.949/94 introduziu o parágrafo único no art. 442 da CLT, estimulando as terceirizações por meio de cooperativas. Estabelece o dispositivo em exame que os cooperados não têm vinculação empregatícia com a cooperativa (prestadora de serviços) nem com o tomador dos serviços.¹³

Art. 442. (...)

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Todavia, convém ressaltar que a Lei n° 5.764/71 já estabelecia a inexistência da vinculação de emprego entre os associados e a cooperativa. Vide item relativo ao tema.

Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

7. ESTUDOS DE ALGUNS CASOS

São casos de terceirizações mais comuns no Direito do Trabalho:

a) art. 455 da CLT;

b) Lei n° 6.019/74;

c) Lei n° 7.102/83;

d) art. 442, parágrafo único, da CLT;

e) art. 37, II, da CRFB – Vínculo com a Administração Pública somente através de concurso público;

f) atividades ligadas à atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação (Súmula n° 331, inciso III, do TST);

g) art. 25, Lei n° 8.987/95, desde que inexistentes a pessoalidade e subordinação e ligados a atividades acessórias, isto é, não inseridas na atividade-fim.

7.1. Art. 455 da CLT

A primeira terceirização prevista legalmente na área trabalhista foi a contida no art. 455 da CLT, que permite a subcontratação de operários pelo empreiteiro principal, dono do empreendimento. Nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do intermediador (subempreiteiro) responderá o empreiteiro principal. Esta responsabilidade, para alguns, é solidária e para outros, subsidiária.

Uma obra passa por diversas fases, sendo que algumas são transitórias e especializadas em relação à obra principal. A construção da estrutura, dos andares, dos apartamentos etc., fazem parte do curso normal da obra e é realizada pelo empreiteiro principal. Todavia, a colocação de tapete, o rebaixamento dos tetos (gesso), a colocação de mármore nas bancadas; os metais dos banheiros ou suas louças, constituem uma especialização de serviço e uma fase transitória. Para esses serviços transitórios e especiais pode o empreiteiro principal se valer de empresa especializada na atividade (uma em venda e colocação em tapete, outra em mármore, uma terceira em louças e vasos sanitários, etc.). Estas empresas, quando contratadas por um empreiteiro (principal), são chamadas de subempreiteiras.

O subempreiteiro pode ser uma pessoa física ou jurídica que contrata operários empregados e os coloca à disposição de um empresário, de quem recebem ordens, relacionando-se diretamente com os empregados deste, inserindo-se na atividade-fim do empreiteiro principal ou em atividades conexas. O subempreiteiro nada mais é que um intermediário entre o operário e seu empregador natural, que impede o vínculo de emprego com este, pois é o empregador legal. É a figura da marchandage, vedada em diversos países, mas permitida legalmente aqui no Brasil.

O art. 455 da CLT trata da responsabilidade do empreiteiro principal, quando do inadimplemento do subempreiteiro.

A responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal encontra ressonância em boa parte da doutrina,¹⁴-¹⁵ face à preferência de ordem expressa na lei.

Outro fundamento tem amparo na proteção dos trabalhadores contra fraudes trabalhistas, pois é sabido que o subempreiteiro (pessoa física ou jurídica) normalmente não tem idoneidade financeira ou lastro patrimonial para arcar com as obrigações trabalhistas. Ademais, de acordo com o art. 186 do CC, aquele que causa dano a outrem deve ser responsabilizado por isso (culpa in contrahendo, in vigilando e culpa in eligendo).

Também neste sentido a jurisprudência majoritária.

CONTRATO DE EMPREITADA. Evidenciados nos autos o contrato de empreitada e o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo subempreiteiro, nos estritos termos do art. 455 celetário, assiste ao empregado o direito de reclamar contra o empreiteiro principal, que responde subsidiariamente, se assim requerido na inicial. TRT, 12ª Reg. 1° T. RO 006093/98, Rel. Idemar Antônio Martini, DJ/SC 10/12/98.

Há, entretanto, jurisprudência minoritária em sentido contrário, isto é, defendendo a responsabilidade solidária, sob o argumento de que a preferência de ordem ocorre na fase contratual. Quando a demanda chega ao Judiciário, o subempreiteiro já está inadimplente, não havendo mais preferência de ordem.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. No contrato de subempreitada, o subempreiteiro é o primeiro responsável pelas obrigações trabalhistas. Contudo, objetivando evitar fraudes que obstem o recebimento de direitos trabalhistas (CLT, art. 9°), o art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho expressamente confere ao empregado a prerrogativa de acionar judicialmente, além do real empregador, também o empreiteiro principal, que responderá pelo inadimplemento do subempreiteiro, ressalvado ao primeiro (empreiteiro principal) o direito de regresso contra o último (subempreiteiro). Trata-se, portanto, de genuíno caso de solidariedade passiva por força de lei. Recurso conhecido e não provido.TST-RR-741743/ 01 – Rel. Designado: Min. Lélio Bentes Corrêa. DJU 10/12/2004.

7.1.1. Dono da Obra

O dono da obra não responde juntamente com o empreiteiro se não explorar atividade econômica ligada à construção civil. Isto se explica porque se tivesse contratado o operário para a construção ou reforma do imóvel que vai se estabelecer ou residir, sequer seria empregador, porque não explora qualquer atividade econômica.

O dono da obra é o proprietário do terreno ou da construção, e poderá explorar ou não a construção civil como atividade econômica.

Algumas pessoas físicas ou jurídicas constroem ou reformam seus estabelecimentos, suas casas para uso próprio. Se, todavia, o fizerem com a finalidade de revenda ou de lucro, serão considerados empregadores ou empreiteiros principais, para fins de responsabilidade subsidiária, junto com o subempreiteiro.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Empregados Domésticos” – item 11, onde o assunto foi melhor abordado.

Neste sentido a OJ n° 191 da SDI do TST:

OJ n° 191 da SDI-I do TST: DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

7.2. Lei n° 6.019/74

A Lei n° 6.019/74 autoriza a intermediação de mão de obra para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente do tomador de serviços, bem como no caso de acréscimo extraordinário de serviços (art. 2°).

O trabalhador temporário é empregado da empresa prestadora de serviços, sendo, este caso, mais uma exceção ao princípio da ajenidad, isto é, da bilateralidade dos contratos de trabalho.

Não há necessidade de o trabalhador ser especializado, como pretendeu o Decreto n° 73.841/74, mas tão somente que seja devidamente qualificado no contrato (brasileiro, casado, portador da CTPS...), na forma prevista na Lei no 6.019/74. O decreto extravasou os limites da lei.

O trabalhador temporário pode ter diversos contratos temporários sucessivos, desde que seja com tomadores distintos. Devem ser aplicados os artigos referentes ao contrato por prazo determinado da CLT ao temporário, quando compatíveis.

É permitida, inclusive, a terceirização de atividade-fim, sem descaracterizar a intermediação de mão de obra realizada pela interposta pessoa.

O contrato de trabalho temporário tem que ser escrito entre o empregador e o trabalhador, bem como entre a empresa temporária (prestadora de serviços) e a tomadora de serviços, na forma dos arts. 9° e 11 da Lei n° 6.019/74. O contrato entre as empresas é de natureza civil e deve apontar expressamente os motivos da demanda (acréscimo de serviço ou substituição de pessoal).

O estrangeiro, com visto provisório de permanência no país, não pode ser contratado sob o abrigo desta lei (art. 17).

A empresa de trabalho temporário só poderá funcionar com o registro do Departamento Nacional de Mão de Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social (art. 5° da Lei n° 6.019/74), que será fornecido após a apresentação dos documentos exigidos no art. 6°. Além disso, esta empresa pode ser explorada por pessoa física ou jurídica urbana e seus sócios devem ser brasileiros.

O prazo de duração do contrato de trabalho temporário é de três meses (contrato a termo), salvo autorização ministerial para prorrogar pelo mesmo prazo (art. 10 da Lei n° 6.019/74).

A Instrução Normativa 9/91 c/c as Portarias 2/96 e 1/97 impedem que a cada três meses a empresa tomadora contrate trabalhadores temporários de diversas empresas prestadoras de serviços. Se contrariar tal regra, a tomadora de serviços comprovará que necessita mesmo daqueles serviços ou restará descaracterizada a regra prevista no art. 2° da Lei do Trabalho Temporário.

A empresa de trabalho temporário, ao contrário das agências de emprego, não pode cobrar qualquer importância do trabalhador temporário. Esta empresa também não pode impedir que o tomador de serviços contrate definitivamente o trabalhador temporário ao fim do prazo de seu contrato (art. 11, parágrafo único).

Alice Monteiro de Barros,¹⁶ assim como boa parte da jurisprudência, não aceita o contrato de experiência em seguida ao contrato temporário, uma vez que o objeto principal do contrato de prova, que é avaliar o trabalhador, já terá sido cumprido. Concordamos com esta vertente. Vide Capítulo “Contrato por Prazo Determinado”.

O trabalhador temporário pode ser demitido por justa causa ou aplicá-la no empregador (art. 13 da Lei n° 6.019/74 e art. 23 do Decreto n° 73.841/74).

A empresa de trabalho temporário é a responsável pelo cumprimento das obrigações trabalhistas dos trabalhadores temporários, porém, no caso de falência desta, a tomadora de serviços responderá solidariamente pelo período que o trabalhador esteve sob suas ordens.

Apesar de não existir controvérsias sobre a questão, a Lei n° 6.019/74 estabeleceu expressamente a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os possíveis conflitos entre as empresas de trabalho temporário e seus trabalhadores (art. 19).

São aplicáveis todos os artigos da CLT e demais leis extravagantes ao temporário, ante sua condição de empregado, desde que compatíveis com a Lei n° 6.019/74, como, por exemplo: adicional noturno (20%), de insalubridade ou periculosidade, repouso semanal remunerado, férias proporcionais + 1/3, 13° salário, assinatura na CTPS, bem como todos os demais direitos previstos como regra geral na CLT.

Além disso, o art. 12 garante aos temporários remuneração equivalente a dos empregados pertencentes à mesma categoria na empresa tomadora. A lei não quis equiparar os salários e sim diminuir as diferenças entre os trabalhadores internos e terceirizados, impedindo maiores discriminações. Para tanto, deve ser levado em conta o valor do piso da categoria dos empregados do tomador e não o salário do empregado do tomador, salvo na existência de plano de cargos e salários ou de estipulação de salário de ingresso superior ao normativo.

Apesar disso, há posição que advoga que o piso deve obedecer ao da categoria do intermediador.

De qualquer sorte, devem ser tomados alguns cuidados para não adotar valor idêntico ao do salário do empregado substituído (no caso de substituição de pessoal), pois este já pode ter incorporado certos benefícios e ter antiguidade na empresa, o que justifica um salário superior àquele que será pago ao temporário substituto.

Os trabalhadores temporários possuem jornada de trabalho de oito horas diárias, que não será alterada caso os empregados da empresa tomadora trabalhem apenas seis horas, respeitado o salário hora de forma proporcional entre eles. Maurício Godinho¹⁷ discorda e defende a aplicação da lei do tomador, em face da isonomia adotada no art. 12, a, da Lei n° 6.019/74, ou seja, que os trabalhadores temporários devem laborar o mesmo tempo dos empregados da empresa tomadora de serviços, assim como ter o mesmo enquadramento sindical. Entende, ainda, que o adicional de horas extras, que não podem exceder de duas horas por dia, é de, no mínimo, 50%, em face do disposto no art. 7°, XVI, da CRFB. A aplicação das regras constitucionais é indiscutível, pois obrigatória.

Não há que se falar em aviso prévio, por se tratar de contrato a termo.

Revogada a indenização prevista no art. 12, f, da Lei n° 6.019/74, porque substituída pelo FGTS – art. 7°, III, da CRFB. Havendo extinção antecipada, sem justa causa, devem ser aplicados os arts. 479 e 480 da CLT, além da indenização adicional de 40% sobre o FGTS, quando cabível.

7.3. Lei n° 7.102/83

A segunda terceirização a ser regulamentada e autorizada por lei específica foi a prevista na Lei n° 7.102/83.

Pressionado pelos empresários que reclamavam segurança, diante da onda de assaltos aos bancos, financeiras e transportadoras de valores (dinheiro), o Estado, percebendo que a segurança pública (policiais civis, militares etc.) não era suficiente para evitar o caos, autorizou todo um sistema de segurança privada (particular) a esses estabelecimentos, aí incluída a segurança feita por pessoas, chamadas pela lei de vigilantes. Isto se explica porque o Estado não poderia deixar que o particular contratasse um “matador profissional” ou pessoa “armada” para inibir a violência, por se tratar de matéria de ordem pública: a segurança da população. Mesmo autorizando a criação de todo um aparato de segurança particular, o Estado tem que controlar, através do Ministério da Justiça e da Polícia Federal, o armamento, a munição, os uniformes etc., para fiscalizar e diferenciá-los da força policial do próprio Estado.

Por esse motivo, a subcontratação de um vigilante, via de regra, é obrigatória, salvo no caso do art. 2°, II, e do art. 10, § 4°, da Lei n° 7.102/83. Daí por que o vínculo de emprego não se forma com o tomador dos serviços.

Este era o entendimento predominante na vigência da, ora cancelada, Súmula no 256 do TST.

Entrementes, a Súmula n° 331, III, do TST inovou, trazendo a primeira novidade (a segunda será analisada em outro tópico).

Explica-se:

Até então não havia dúvidas de que o vínculo de emprego não se formava com o tomador, mesmo quando presentes os requisitos da relação de emprego, como se concluía da Súmula n° 257 do TST e da antiga Súmula n° 256 do TST. Entrementes, a partir da edição da Súmula n° 331 do TST, a questão se tornou controvertida.

Para alguns, se o trabalho for pessoal e subordinado em relação ao tomador, a terceirização não será regular e o liame se formará diretamente com este (salvo quando se tratar de ente da Administração Pública, em face da proibição contida no art. 37, II, da CRFB ou no caso da Lei n° 6.019/74). Os defensores desta tese afirmam que este entendimento decorre da interpretação literal da parte final do inciso III da Súmula n° 331 do TST. Questionam: por que teria o TST incluído o trabalho de vigilância no inciso III e não no inciso I, como outrora o fizera a, ora cancelada, Súmula n° 256 do TST?

Pensamos de forma diversa.

Um vigilante não pode ser contratado diretamente por qualquer pessoa, mas apenas por aquelas mencionadas em sua lei, pois o que quis o legislador foi evitar que uma pessoa física ou jurídica, não especializada em métodos de segurança, pudesse contratar um exército armado despreparado para sua segurança pessoal ou patrimonial, colocando em risco a sociedade.

A contratação de vigilância, via de regra, é hipótese de terceirização obrigatória, para segurança da sociedade e controle pelo Estado das pessoas armadas. Daí por que a necessidade da empresa de vigilância ser controlada pelo Ministério da Justiça (art. 20). Excepcionalmente, e desde que preenchidos todos os requisitos, a lei admite que o vigilante seja contratado diretamente pelo tomador dos serviços, isto é, que seja utilizado pessoal do próprio quadro (art. 10, § 4°, da Lei n° 7.102/83), sem a recomendada intermediação de mão de obra. Para tanto, o legislador, com muita razão, exigiu que o empregador (e tomador) contratasse empresa especializada em segurança privada, autorizada pelo Ministério da Justiça a funcionar como tal, para dar o necessário suporte ao vigilante empregado, tais como: curso profissionalizante de formação de vigilante, treinamentos, realização de psicotécnico, exame de saúde etc. Também será necessário o registro na Polícia Federal. Ressalte-se que o vigilante só pode ser contratado diretamente pelo tomador se desarmado, pois tanto a Lei n° 7.102/83 quanto o Estatuto do Desarmamento determinam que a arma é de propriedade da empresa de segurança para uso de seus “empregados”.

Mesmo que o vigilante seja subordinado e preste serviços pessoais ao tomador, isto é, mesmo quando presentes os requisitos contidos nos arts. 2° e 3° da CLT, o vínculo não se formará com o tomador, ante a vedação legal (salvo nos casos já estudados).

7.3.1. Diferenças: Vigilante, Segurança e Vigia

Cabe ressaltar uma importante diferença entre três categorias de trabalhadores distintas: o vigilante, o vigia e o segurança.

O vigilante é aquele regido pela Lei n° 7.102/83. Conforme o art. 16, ele deve ser brasileiro, ter a idade mínima de 21 anos, instrução correspondente à quarta série do primeiro grau, não ter antecedentes criminais, ter sido aprovado em curso de formação de vigilantes autorizado pelo Ministério da Justiça, ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico e estar quite com as obrigações eleitorais. O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal (art. 17, caput).

O vigilante é contratado através de uma empresa especializada em vigilância, para a execução das atividades previstas no art. 10 da Lei n° 7.102/83, dentre elas: proceder a vigilância patrimonial das instituições financeiras ou afins, bem como de pessoas físicas; realizar transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga; prestar segurança privada, através das empresas especializadas, segurança privada de pessoas, estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços residenciais etc.

Conforme art. 3° da Lei n° 7.102/83, a vigilância ostensiva e o transporte de valores só poderão ser executados por empresa especializada contratada ou pelo próprio estabelecimento financeiro, este, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal aprovado em curso de formação de vigilante. Assim, como já visto, não pode uma pessoa física ou jurídica comum admitir diretamente um vigilante.

Desta forma, só podem contratar diretamente vigilantes, sem terceirizar, as seguintes empresas: a) empresas especializadas; b) empresas possuidoras de serviços orgânicos de segurança; c) instituições financeiras.

As empresas especializadas são prestadoras de serviço de segurança privada autorizadas a exercer transporte de valores, escolta armada, atividades de vigilância patrimonial, segurança pessoal e cursos de formação de vigilância. Estas também são responsáveis pela terceirização dos serviços de vigilância.

Empresas possuidoras de serviços orgânicos de segurança são pessoas jurídicas de direito privado autorizadas formalmente a constituir um setor próprio de pessoas para o transporte de valores ou de vigilância patrimonial, na forma do art. 54 da Portaria n° 387/06, da DG/DPF.¹⁸

Por último, as instituições financeiras e bancos nos quais haja guarda ou movimentação de numerário.

Mesmo contratado pelo banco, o vigilante não será bancário (enquadramento sindical), conforme o exposto na Súmula n° 257 do TST.

Súmula n° 257 do TST: VIGILANTE. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

Ao vigilante, de acordo com o art. 19 da Lei n° 7.102/83, é assegurado o porte de arma, quando em serviço, uniforme especial às expensas do empregador, prisão especial por ato decorrente do serviço e seguro de vida.

Durante a execução do serviço é permitido o uso de revólver calibre 32 ou 38, além de cassetete de madeira ou de borracha (art. 22, caput, da Lei n° 7.102/83). Entretanto, conforme o parágrafo único deste mesmo dispositivo, os vigilantes, quando empenhados em transporte de valores, poderão, também, utilizar espingarda de uso permitido e de fabricação nacional, de calibres 12, 16 ou 20.

As armas são de propriedade e responsabilidade do empregador (art. 21 da Lei no 7.102/83).

O exercício da atividade de vigilante sem a devida formação profissional acarreta a nulidade do contrato, já que fere o art. 104 do Código Civil, pois o objeto na presente relação é ilícito. Nesse sentido o art. 606 do Código Civil.

Pelos mesmos motivos, nulo o contrato daquele que trabalha ostentando arma de fogo que não seja de propriedade da empresa especializada em segurança, seja por ferir de morte o Estatuto do Desarmamento, seja porque, em algumas situações, constitui crime.

VÍNCULO DE EMPREGO. EXERCÍCIO DA VIGILÂNCIA ARMADA SEM CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATO NULO. O exercício da profissão de vigilante necessita de aprovação em curso de formação profissional e registro prévio na polícia federal. O trabalho sem estes requisitos, conjugado com o uso de arma sem autorização legal para tanto, acarreta na nulidade do contrato. TRT, 1ª Reg. 8ª T, Rel. RO 00535.2002.023.01.00.9, Juíza Vólia Bomfim Cassar, julgado em 25/05/2005.

O segurança se distingue do vigilante por alguns motivos: a) não pode portar arma ou cassetete; b) pode ser contratado diretamente por qualquer pessoa física ou jurídica; c) não precisa ter formação profissional.

Também atua na segurança, mas não de forma tão ostensiva quanto o vigilante. Seu mister precípuo é a manutenção da ordem e proteção daquilo que lhe foi destinado. Normalmente controlam as entradas e saídas de bailes, shows, festas, ou prestam segurança a empresas e pessoas. Neste último caso, pode ser um trabalhador urbano, doméstico ou rural, dependendo das atividades de seu empregador.

Vigia é o empregado contratado para tomar conta de alguma coisa. Não atua na segurança. Não trabalha de forma ostensiva. Apenas observa atentamente a movimentação, sem tomar posição. Em suma, o vigia exerce tarefa apenas de observação e fiscalização do local, sem os requisitos exigidos pela Lei n° 7.102/83. Pode ser regido pela CLT, doméstico ou rural, dependendo de quem é seu empregador.

7.4. Art. 442, Parágrafo Único, da CLT – Sociedades Cooperativas

Segundo Valentin Carrion,¹⁹ a sociedade cooperativa “é uma associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa propiciar”.

A Lei Maior (art. 174, § 2°) estimula a criação de sociedades, assim como a Recomendação n° 127 da OIT, com o objetivo de melhorar a remuneração dos seus trabalhadores associados.

Para Maurício Godinho,²⁰ numa sociedade cooperativa regular é necessária a existência de dois princípios: remuneração diferenciada (a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal superior àquilo que obteria caso não fosse associado) e dupla qualidade (o associado deve ser ao mesmo tempo cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações).

As cooperativas podem ser: de crédito, de produção, de consumo, em forma de consórcio, habitacional, ou de trabalho.

As cooperativas de trabalho se dividem em cooperativas de serviço ou de produção (art. 4°, da Lei 12.690/12).

O art. 90 da Lei n° 5.764/71 já se manifestava acerca da inexistência de vínculo de emprego entre a cooperativa e seus cooperados:

Art. 90. Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

Logo, o parágrafo único do art. 442 da CLT (inserido pela Lei n° 8.949/94) apenas repetiu tal afirmação, inovando apenas na negativa do vínculo entre os associados da cooperativa e os tomadores de serviços.

Art. 442. (...)

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Depois que a regra passou para a vitrine celetista, dando maior veiculação ao antigo comando, proliferaram as cooperativas de fachada (chamadas de “fraudoperativas”), todas com o nítido objetivo de fraudar direitos trabalhistas.

Porém, a inexistência do liame é mera presunção legal de uma relação entre um verdadeiro cooperado e uma verdadeira cooperativa. A este respeito Godinho²¹ acrescenta que esta é uma simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego.

Na verdade, a intenção da Lei n° 8.949/94 foi a de proteger os assentados do Movimento dos Sem Terra, com o único objetivo de tranquilizar as relações laborais nas chamadas Cooperativas de Assentados, que era de produção, e no regime de mutirão, onde as pessoas prestavam colaboração, sendo uma cooperativa de trabalho.

Ocorre que a mens legis não foi respeitada, acarretando o surgimento de várias empresas sob o manto de sociedades cooperativas. A maior parte, fraudulenta.

Verificada a fraude e preenchidos os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT, deve ser declarada a existência do vínculo de emprego com o tomador de serviços, salvo se este for órgão da Administração Pública. Assim também a jurisprudência majoritária:

COOPERATIVA. INTERMEDIAÇÃO DE Mão de obra. VÍNCULO DE EMPREGO. A presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego entre o “cooperado” e o tomador dos serviços importa no reconhecimento do vínculo de emprego com o empregador real, máxime quando a cooperativa coloca mão de obra ligada à atividade-fim do tomador. TRT, 1ª Reg. 8ª T, RO 00127.2004.010.01.00.2, Rel. Vólia Bomfim Cassar, julgado em 30/11/2005.

COOPERATIVA DE “FACHADA”. INTERMEDIAÇÃO DE Mão de obra. VÍNCULO COM O TOMADOR. A presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego entre o “cooperado” e o tomador comprova a fraude da condição de cooperado, máxime quando os serviços são essenciais ao tomador. TRT, 1ª Reg. 8ª T, RO 0851.033.01.00.0, Rel. Vólia Bomfim Cassar, julgado em 29/06/2005.

TERCEIRIZAÇÃO. COOPERATIVA. FRAUDE. A terceirização de serviços é legítima e deve ser aceita como forma de racionalizar a atividade empresarial, tendo em vista uma série de fatores, destacando-se a busca de eficiência, produtividade, melhor qualidade de produtos manufaturados etc., porém, consignado pelo Tribunal Regional quadro fático que revela ser a contratação dos reclamantes, via cooperativa, de forma fraudulenta, isto é, com vista a driblar a aplicação da legislação de proteção ao trabalho (CLT, art. 9°), não há como fechar os olhos diante da fraude, impondo-se que se reconheça o vínculo de emprego diretamente com o prestador dos serviços, nos termos do Enunciado n° 331, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. TST-RR-617055/99 – Rel. Designado: Juiz Convocado José Antônio Pancotti. DJU 04/06/2004.

Os jornais têm noticiado várias iniciativas da Administração Pública de desvio de verba através da contratação de cooperativas de “fachada”, também utilizadas para fraudar o concurso público. Neste sentido já decidiu o TRT da 1ª Região, em Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público do Trabalho, desta mesma Região:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. ENTE PÚBLICO. COOPERATIVA. FORNECIMENTO DE Mão de obra. Configurada a tentativa de fraude a preceito constitucional e à norma consolidada, tendo em vista que a cooperativa, através de contrato de prestação de serviços, juntamente com o órgão público, burlam disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, levando ao emprego público pessoas sem aprovação prévia em concurso público e, ainda, impedem a aplicação das normas protetivas ao trabalho. Atua o Ministério Público do Trabalho, através da presente ação civil pública, na defesa dos interesses sociais indisponíveis, de acordo inclusive, com sua destinação constitucional, uma vez que protege direito difuso de todos os trabalhadores que, em potencial poderiam ter participado de concurso público ingresso nos quadros do município-réu, cujos empregos foram ocupados por trabalhadores intermediados por cooperativas e esses mesmos trabalhadores, têm seus interesses sociais defendidos, uma vez burlados direitos trabalhistas através da falsa situação de cooperativado. TRT 1ª Reg. 3ª T.(RO 01058-2002-322-01-00-7) Rel.a Juíza Maria das Graças Paranhos, julgado em 14/06/2004, in BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS Silvério dos, Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed. Niterói: Impetus, p. 157.

A Portaria 925/95 do Ministério do Trabalho determina que o agente da inspeção do trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, deve verificar se há a existência dos elementos formadores da relação de emprego. Se estiverem presentes, será lavrado um auto de infração para punir os responsáveis pela fraude à legislação trabalhista.

Por esse motivo, o art. 5°, da Lei 12.690/12 proibiu as cooperativas de trabalho de terceirizarem mão de obra subordinada. O verdadeiro cooperativado é um autônomo, pois não possui vínculo de emprego nem com a cooperativa (art. 4°, II, da Lei 12.690/12) nem com os tomadores de serviço (art. 5°). A criação ou utilização de cooperativas para fraudarem os direitos dos empregados acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa, na forma do art. 18 da Lei 12.690/12.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Empregados e Trabalhadores Especiais”, já que lá a matéria é explorada de forma mais profunda.

7.5. Administração Pública e o Art. 37, II, da CRFB

A Carta de 1988 exigiu prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, fomentando, a partir de então, amplas e irrestritas hipóteses de terceirização por parte do ente público que, necessitado de mão de obra urgente, principalmente nos serviços essenciais à comunidade (hospitais, por exemplo), não poderiam esperar pela criação de cargos por lei ou pelo concurso público. A contratação de trabalhadores através de empresa colocadora de mão de obra, mesmo irregular e contrária à lei, não acarreta a formação do vínculo com o tomador público, ante o óbice constitucional. Nesse sentido o inciso II da Súmula no 331 do TST e a Súmula n° 363 do TST.

Desobedecido o inciso II do art. 37 da CRFB, nula é a contratação do trabalhador, com base no § 2° do mesmo dispositivo constitucional.

A Administração Pública pode terceirizar serviços, isto é, contratar terceiros, através de concessão e permissão.

A Lei n° 8.987/95, que regulamenta o art. 175 da Carta, trata da possibilidade de adoção do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

A concessão é um contrato administrativo em que a Administração Pública permite que outrem execute um serviço, uma obra pública ou use um bem público, mediante sua própria conta e risco, no prazo e em condições estabelecidas, com tarifa ou outra forma de remuneração. É permitida através de licitação, na modalidade de concorrência (art. 2°, II, da Lei n° 8.987/95).

Permissão é a delegação a titulo precário da prestação de serviços públicos a pessoa física ou jurídica, mediante licitação, por sua conta e risco (art. 2°, IV).

O art. 25, § 1°, da mencionada lei permite à concessionária contratar terceiros para a execução e desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço, assim como para implementação de projetos associados.

Alguns defendem que a expressão “inerente” significa “ligada à atividade fim” e, em virtude disto, advogam que a lei é uma exceção à regra geral e permite a terceirização de mão de obra ligada à atividade-fim da tomadora.

Todavia, o TST, ao julgar uma ação civil pública (RR 134640-23.2008.5.03.0010), entendeu irregular a contratação de trabalhadores terceirizados para desempenhar atividades-fim na empresa tomadora concessionária de serviço público. Em votação apertada (8 a 6), a SDI-I do TST, alterando a decisão do TRT, rejeitou a interpretação de que a Lei n° 8.987/1995 atribuía à expressão “atividades inerentes” o sentido de “atividade-fim”, e considerou irregular a terceirização praticada na CELG.

Desta forma, o art. 25, § 1°, da mencionada lei permite à concessionária contratar terceiros para a execução e desenvolvimento de atividades acessórias e complementares ao serviço, assim como para implementação de projetos associados, mesmo assim, desde que ausentes a pessoalidade e subordinação entre a concessionária tomadora dos serviços e o trabalhador terceirizado pela empresa intermediária. Da mesma forma, Sérgio Pinto Martins.²²

Assim, a empresa de telefonia, concessionária deste serviço público, por exemplo, pode subcontratar firma de construção civil para realização de obras para cabeamento telefônico, desde que não fraude a legislação trabalhista.

Nestes casos a Administração Pública não responde, seja porque não está explorando o serviço diretamente seja pela aplicação do parágrafo único do art. 31 da Lei n° 8.987/95.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Requisitos ou Elementos do Contrato de Trabalho” em que o trabalho proibido será melhor abordado.

7.6. Súmula n° 331, III, do TST

O inciso III da Súmula n° 331 do TST dispõe:

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

A contratação do vigilante ocorre, necessariamente, através de empresa especializada,²³ na forma do art. 3°, I, da Lei n° 7.102/83, como já estudado. Portanto, a Súmula deveria ser alterada para retornar o vigilante para o inciso I.

Além do serviço de vigilância, o inciso autoriza a subcontratação das atividades de conservação e limpeza, bem como os serviços especializados ligados à atividade‑meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Em qualquer caso, preenchidos os requisitos dos arts. 2° e 3° da CLT, o vínculo de emprego restará configurado entre o trabalhador e o tomador de serviços, já que não há lei que afaste a aplicação da regra celetista. Ademais, este entendimento respeita o Princípio da Proteção e da ajenidad (salvo com o tomador público).

Apesar da corrente majoritária entender que só cabe terceirização de atividade‑meio, Sérgio Pinto Martins²⁴ defende, também, a possibilidade de terceirização de atividade-fim, com amparo no art. 170 da CFRB, desde que não exista fraude. Utiliza o exemplo da indústria automobilística.

A parte final do inciso III da Súmula n° 331 do TST, refere-se à “subordinação direta”. Esta, na verdade, é aquela que o próprio patrão emite a ordem, coordena e supervisiona o serviço do empregado, sem intermediários e indireta a praticada por intermediários do patrão (vide Capítulo “Requisitos da Relação de Emprego”).

Outro argumento tem sido utilizado para afastar o requisito da subordinação “direta” imposto pela parte final do inciso III da Súmula em comento, é a subordinação estrutural. De acordo com Maurício Godinho²⁵ estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Isto quer dizer que, toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços.

8. DA RESPONSABILIDADE

8.1. Responsabilidade do Intermediador de Mão de Obra

Há responsabilidade solidária entre o tomador e o intermediador de mão de obra quando a subcontratação for irregular, hipótese em que o vínculo se forma com o tomador – aplicação dos arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil (culpa in contrahendo, in eligendo e in vigilando).

Explica-se:

O intermediador responde porque contratou o trabalhador, atraindo para si a responsabilidade trabalhista, por isso é chamado de empregador formal ou aparente. Quando é desfeita esta farsa e repassado judicialmente o vínculo empregatício ao tomador, real empregador, não poderá ser desprezada a responsabilidade, mesmo porque não se pode premiar o infrator da norma em seu próprio proveito, o que é repudiado pelo direito. Logo, o tomador responde porque é o real empregador e o intermediador porque é o empregador aparente e também porque praticaram, em conjunto, atos ilegais com o objetivo de fraudar e prejudicar os direitos trabalhistas do trabalhador (art. 9° da CLT).

Portanto, a responsabilidade decorre tanto da lei civil (arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil) como da trabalhista (arts. 9°, 2° e 3° da CLT).

O inciso IV da Súmula n° 331do TST esqueceu de abordar esta hipótese, mas isto não elide nossa tese, porque decorre de lei.

Apesar das mudanças na jurisprudência, da moderna tendência flexibilizadora da rigidez das normas trabalhistas, da globalização da economia, da competitividade do mercado, dos grandes níveis de desemprego que atravessamos, não mudamos de opinião. Ainda entendemos que a intermediação de mão de obra é nefasta ao trabalhador, apesar de conjunturalmente ser um paliativo para os desempregados e para a crise do país.

8.2. Responsabilidade do Tomador de Mão de Obra

8.2.1. Terceirizações Regulares e Irregulares

A segunda novidade trazida pela Súmula n° 331 do TST refere-se à responsabilidade subsidiária do tomador, quando a terceirização for regular ou legal, pois aparentemente foge aos casos de responsabilidade civil (art. 186 do CC).

Isto porque as Leis nos 7.102/83 e 6.019/74 autorizam a subcontratação de trabalhadores e não determinam a responsabilidade subsidiária ou solidária entre a empresa contratante e a contratada (salvo no caso de falência). Como, então, responsabilizar alguém que aparentemente respeitou a lei, já que a solidariedade não se presume, decorre de lei ou da vontade das partes.

A pedra de toque para responsabilizar os contratantes é o art. 9° da CLT, que considera praticado em fraude à lei todo ato que vise impedir ou desvirtuar a aplicação dos direitos previstos na CLT.

Desta forma, empregador que sonega direitos trabalhistas de seu empregado comete ato ilícito, e o tomador dos serviços abusa do direito de terceirizar, pois deveria fiscalizar o cumprimento do contrato e escolher melhor as empresas intermediadoras de mão de obra.

De acordo com o art. 187 do CC, o abuso do direito equipara-se ao ato ilícito que é o fato gerador da responsabilidade civil (arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil).

Por este motivo, mesmo nos casos de terceirização regular o tomador responde subsidiariamente.

Da mesma forma entende a jurisprudência majoritária.

A terceirização irregular viola lei ou princípios gerais, caracterizando-se em ato ilícito ou abusivo. Portanto, o fato gerador da responsabilidade, nesses casos, terá também esse fundamento – arts. 186 e 187 do CC.

Outra justificativa para a condenação subsidiária do tomador baseia-se na doutrina trabalhista.

Explica-se:

Na verdade, o tomador dos serviços é o empregador natural ou real, pois é quem enriquece originariamente com o trabalho do empregado, enquanto o intermediador de mão de obra é identificado como o empregador aparente ou dissimulado, ganhando de forma derivada, já que não recebe originariamente a energia de trabalho. Esta ficção ocorre para proteção do trabalhador que, diante da concentração econômica e da necessidade de redução de custos, fica à mercê dos empregadores. Neste caso o empregador aparente é a pessoa jurídica que assina a CTPS e o real empregador o tomador dos serviços. Como os dois são empregadores, devem, por força do art. 2° da CLT, responder pelos créditos trabalhistas do empregado.

Nos casos de mais de um tomador de serviços, deverá haver limitação de responsabilidade pelo período e tempo que cada um tomou os serviços, não havendo responsabilidade solidária entre eles.

8.2.2. Tomador Público

Muito se discutiu acerca da responsabilidade do tomador público, ante o disposto na Lei n° 8.666/93, art. 71, § 1°, que expressamente exclui a responsabilidade trabalhista (além de outras) da administração pública nos casos de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por licitação pública.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Parte da doutrina nega a aplicação do comando legal acima, sob o argumento de que a norma é inconstitucional, com base no art. 37, § 6°, da CRFB.

Outros²⁶ adotam a tese de que a Administração Pública, quando subcontrata mão de obra, cujo empregador (empresa intermediadora de mão de obra) não cumpre suas obrigações trabalhistas, incorre em culpa in eligendo e in contrahendo. Aplicam os arts. 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil, para concluir pela responsabilidade subsidiária do ente público.

Da mesma forma a antiga redação do inciso IV da Súmula n° 331, do TST, que refletia a jurisprudência majoritária da época:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. O inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador implica reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, pelo seu cumprimento (aplicação do Enunciado n° 331, item IV do TST). A responsabilidade secundária do ente público tem como substrato a teoria da culpa in vigilando, que está associada à concepção de não observância pelo tomador do dever de zelar pela incolumidade dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas interpostas que lhe prestam serviços. Ao contemplar que os débitos trabalhistas do contratado não se estendem ao contratante, quer o § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93 se referir à impossibilidade de reconhecimento de vínculo e de suas repercussões diretamente com a Administração Pública, dada a vedação constitucional de investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em certame, o que não afasta o reconhecimento da responsabilização secundária ou subsidiária. Ac. TRT 12ª Reg. 3ª T (RXN-V 03660-2003-028-12-00-3), Rela. Juíza Lília Leonor Abreu, julgado em 17/08/2004 in BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed, Niterói: Impetus, p. 510-511.

TERCEIRIZAÇÃO REGULAR OU IRREGULAR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. A responsabilidade do tomador decorre do fato de ser o empregador real ou natural e não apenas da aplicação do art. 186 c/c 927 do CC. TRT, 1ª Reg. 8ª T, RO 00090.2004.071.01.00.2, Rel. Vólia Bomfim Cassar, julgado em 30/11/2005.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE ESTATAL. TERCEIRIZAÇÃO. Ainda que não se entenda presente, na hipótese, a responsabilidade objetiva do Estado, por inaplicável a disposição constitucional contida no § 6°, do art. 37 (que trata da situação em que os agentes públicos, nesta qualidade, causam danos a terceiros, e, no caso, quem causou danos ao empregado foi a cooperativa, não o município), não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva do ente estatal terceirizante, responsabilidade esta própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do estado pela Carta Magna. Ac. (unânime) TRT 1ª Reg. 2ª T. (RO 02202-2001-451-01-00-5) Rel.a Desa. Aurora de Oliveira Coentro, julgado em 14/04/2006. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed, Niterói: Impetus, p. 512.

Por último, há aqueles²⁷ que, como nós, entendem que o art. 37, § 6°, da CRFB não colide com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 e, por isso, a Administração Pública não deverá ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, já que a regra especial revoga a geral.

Na verdade, aquela norma constitucional foi dirigida para os casos de danos causados a terceiros por pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado que prestam serviço público. Por conseguinte, a administração pública só responde com responsabilidade objetiva quando, utilizando de seu ius imperii causar danos a terceiros.

Contratar empresa prestadora de serviço não se caracteriza como serviço público e nem se enquadra no poder de império da Administração Pública. É mero ato de gestão.

Nem se diga que a Administração Pública responde subsidiariamente por culpa in eligendo e in contrahendo, como pretendem alguns, uma vez que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, excluindo, por exemplo, as empresas com débitos ﬁscais ou trabalhistas.

Logo, quando uma empresa vence a licitação e, por ﬁm, é contratada pela Administração Pública, signiﬁca que preencheu todos os requisitos, condições e ultrapassou os obstáculos legais contidos nos editais.

Constitucional é, pois, o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

De qualquer sorte, a matéria foi superada pela decisão do STF (24/11/2010), prolatada nos autos da ADC n° 16, que entendeu ser constitucional o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, segundo o qual a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a responsabilidade por seu pagamento à Administração Pública.

Logo, inaplicável a responsabilidade subsidiária ou solidária pelo simples inadimplemento do empregador com base apenas nos arts. 186, 927 e 942 do Código Civil. A responsabilidade do tomador público é possível quando comprovada a culpa in vigilando da administração pública, que não pode ser presumida, ante o princípio da legalidade e o da impessoalidade que norteiam a administração pública.

Explico:

De acordo com os arts. 29, IV, 55, XIII, e 67, caput, § 1°, da Lei n° 8.666/93, o contratado (intermediador de mão de obra) tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, e a administração pública (contratante e tomadora dos serviços) tem o dever de fiscalização quanto ao fiel cumprimento dessa exigência legal.

Assim, o tomador público, quando contrata pessoa jurídica a consecução de suas necessidades, isto é, para intermediar mão de obra necessária às suas atividades (fim ou meio), deve atentar para a idoneidade do contratado e fiscalizá‑lo, sob pena de ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas inadimplidas do empregador.

Por esse motivo, foi alterada a parte final da Súmula n° 331 do TST, para acrescer:

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ex. 1: Vamos imaginar que o empregador (empresa intermediadora de mão de obra contratada pelo tomador público por licitação) vinha pagando os salários de seus empregados regularmente. Entretanto, a partir de determinado momento para de pagar os salários e demais encargos trabalhistas, ao argumento de graves dificuldades financeiras. Como o administrador público contratante deve exigir mensalmente os comprovantes de pagamento de salários, FGTS, INSS e demais encargos sociais, perceberá no próprio mês o inadimplemento destas obrigações trabalhistas. Nessa esteira de raciocínio, o administrador público deve alertar a contratada (empregador formal) de um possível rompimento, caso a infração e o inadimplemento persistam. Continuando no mês subsequente, o administrador deve, o mais rápido possível, romper o contrato por descumprimento grosseiro do ajuste e da lei, afastando todos os trabalhadores imediatamente. Nesse exemplo, o administrador público não poderá ser condenado subsidiariamente, pois reagiu e rompeu o contrato.

Apesar do afirmado acima, sabemos que, em muitos casos, a administração pública necessita do serviço subcontratado e não pode interromper o serviço público essencial à população e, com isso, está impossibilitado de afastar os trabalhadores e, consequentemente, de romper imediatamente o contrato. Necessitará de mais tempo para nova licitação e contratação. Quanto maior a demora no procedimento de troca de intermediador, maior a probabilidade de o Judiciário entender pela culpa in vigilando.

Ex. 2: Empregador nunca recolheu FGTS, INSS e nunca pagou as horas extras noticiadas nos controles de ponto. A responsabilidade do tomador público é presumida, pois era sua obrigação exigir mensalmente, sob pena de retenção do pagamento, a quitação desses direitos trabalhistas dos empregados da pessoa jurídica contratada.

A OJ n° 383 da SDI-I do TST espelha o entendimento do direito à isonomia dos empregados terceirizados às mesmas verbas legais e normativas asseguradas aos empregados do tomador.

8.2.3. Outros Casos Expressos

As Leis nos 6.615/78 (art. 11) e 6.533/78 (art. 17) contêm previsão legal de responsabilidade solidária do tomador dos serviços em caso de subcontratação de trabalhador. Os dois dispositivos, inclusive, possuem a mesma redação.

Art. 11. A utilização de profissional, contratado por agência de locação de mão de obra, obrigará o tomador de serviço, solidariamente, pelo cumprimento das obrigações legais e contratuais, se caracterizar a tentativa pelo tomador de serviço, de utilizar a agência para fugir às responsabilidades e obrigações decorrentes desta Lei ou do contrato de trabalho.

A Lei de Trabalho Temporário (Lei n° 6.019/74), em seu art. 16, também prevê a responsabilidade solidária do tomador dos serviços no caso de falência da empresa de trabalho temporário (prestadora):

Art. 16. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

Na empreitada (art. 455 da CLT), conforme já explicado em seu capítulo, alguns autores entendem que a responsabilidade é subsidiária, enquanto para outros é solidária.

9. POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA

A posição da Justiça do Trabalho, ao apreciar a terceirização, tem sido no sentido de proteger o trabalhador.

A correção da titularidade da relação empregatícia com o repasse ao tomador do vínculo e dos encargos trabalhistas daí decorrentes é o mecanismo adotado pelo Judiciário para sanar os abusos e ilegalidades. Administrativamente, os fiscais têm tentado coibir, muitas vezes em vão, os abusos e fraudes.

Infelizmente, a maioria das reclamações trabalhistas, por ignorância e despreparo dos advogados, ao invés de postular o vínculo com o tomador e o correto enquadramento legal e sindical, se limita a requerer a responsabilidade subsidiária do tomador pelos inadimplementos contratuais do intermediador (empregador formal). Mesmo com esta incorreção no pedido, pois o certo seria pedir a nulidade daquele contrato firmado com a empresa interposta e o vínculo com o empregador real (tomador), o Judiciário tem apreciado a questão de forma a condenar o tomador subsidiariamente, pois se o empregado tem direito a mais, pode pedir menos do que tem direito, apesar de haver tímido entendimento de parte da jurisprudência em negar todo o pedido (improcedência total) por ter o autor formulado o pedido errado.

10. DIREITOS DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO

A lei não exige isonomia de tratamento entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços, salvo em se tratando de trabalhador temporário, quanto à remuneração.

Essa regra vale tanto para a terceirização regular quanto para a irregular.

O trabalhador terceirizado receberá a remuneração ajustada com seu empregador (empresa interposta) e seu labor será no horário determinado pela interposta pessoa, assim como o enquadramento sindical.

A categoria sindical do empregado relaciona-se à atividade desenvolvida por seu empregador, logo o trabalhador terceirizado pertencerá à categoria sindical relativa à atividade da empresa prestadora de serviços, da qual é empregado, e não àquela da empresa tomadora, que normalmente é mais favorável.

Assim, por exemplo, se os empregados da empresa tomadora de serviços tiverem uma carga horária de seis horas por dia, nada impede que os trabalhadores terceirizados trabalhem na mesma função e na mesma localidade durante oito horas diárias.

Por isso, não há que se falar em equiparação salarial entre trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços, já que não possuem o mesmo empregador aparente, mesmo com o preenchimento dos demais requisitos do art. 461 da CLT.

TERCEIRIZAÇÃO-ISONOMIA SALARIAL – ENTE PÚBLICO. Não há que se falar em equiparação do salário do empregado contratado pela empresa prestadora de serviços com o daqueles que laboram na tomadora, dos quais se exigiu prévia aprovação em Concurso Público, conforme dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal, em virtude de trabalharem em órgão integrante da Administração Pública. É inaplicável, ainda, à hipótese vertente, o art. 12, “a”, da Lei n° 6.019/74. Este preceito legal cuida tão somente do contrato temporário, não se afigurando possível a extensão de suas disposições ao contrato de prestação de serviços, sob pena de afronta ao princípio isonômico invocado. TRT/MG-RO-11844/02 – Rel. Designado: Juiz Heriberto de Castro. DJ/MG 14/12/2002.

Entretanto, no caso de comprovada a irregularidade da terceirização e, consequentemente, reconhecido o vínculo de emprego com o tomador de serviços (desde que não seja da Administração Pública), são garantidos todos os direitos dos trabalhadores do tomador, se postulados.

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA – EFEITOS. Quando a terceirização for ilícita, o vínculo empregatício forma-se diretamente com a tomadora dos serviços, que até então ostentava a condição de empregador oculto ou dissimulado. Reconhecido o vínculo com a tomadora, segue-se que incide sobre o pacto todas as normas relativas à efetiva categoria profissional, a fim de que se possam corrigir as distorções havidas, sendo a mais frequente a da isonomia salarial, ou salário equitativo. TRT/MG-RO-16865/00 – Rel. Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. DJ/MG 20/11/2000.

Maurício Godinho,²⁸ de forma diversa, defende que os direitos garantidos ao trabalhador temporário, regido pela Lei n° 6.019/74, devem ser estendidos para todo tipo de trabalhador terceirizado, pois se aquele, cujo contrato é de curta duração, possui uma isonomia de tratamento, tal fato deve ser garantido também à terceirização permanente.

Com todo o respeito à opinião de Maurício Godinho, nem no trabalho temporário, apesar da existência legal de alguns direitos, exige-se legalmente a igualdade no tratamento entre os trabalhadores temporários e os empregados da empresa tomadora de serviços, conforme o exposto no Capítulo “Trabalhador Temporário”.

De qualquer forma, a jurisprudência, adota o mesmo entendimento de Maurício Godinho, na forma da OJ n° 383 da SDI-I do TST.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. Restando provada a identidade de funções no cargo correspondente, aos empregados da empresa prestadora de serviços é assegurada remuneração equivalente aos da tomadora de serviços. O entendimento tem suporte no art. 12, letra “a”, da Lei n° 6.019/74. TRT/SC-RO-2991/98 – Rel. Designado: Juiz Idemar Antônio Martini. DJ/SC 20/11/1998.

TERCEIRIZAÇÃO DE Mão de obra – ISONOMIA SALARIAL – TOMADOR DE SERVIÇOS – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI N° 6.019/74. Comprovada a identidade das atividades do funcionário da tomadora de serviços e do trabalhador da empresa cedente de mão de obra, perfeitamente possível analogia com a Lei n° 6.019/74, no sentido de aplicar-se aos empregados “terceirizados” o art. 12, “a”, daquele diploma legal. Isto porque há a lacuna específica no ordenamento jurídico (1° requisito – fato não legislado), há ponto de contato entre as situações análogas (tanto o empregado temporário, quanto o “terceirizado” prestam serviços a empresa diversa da que lhes emprega – 2° requisito) e este contato é elemento central a autorizar o procedimento analógico (3° requisito – ambas as hipóteses traduzem o constitucional princípio isonômico). TRT/MG-RO-01154.2003.038.03.00.6 – Rel. Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. DJ/MG 02/10/2004.

OJ n° 383 da SDI1 do TST. Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da tomadora. Isonomia. Art. 12, “a”, da Lei n° 6.019, de 03/01/1974 (DJe divulgado em 19, 20 e 22/04/2010).

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n° 6.019, de 03/01/1974.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Igualdade Salarial” – item 5, onde o assunto será melhor abordado.

¹ Essas terminologias são empregadas por MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 160-161.

² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio, VIANNA; Segadas e TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 280-282.

³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 429.

⁴ Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 281-282.

⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva. 2004, p. 294-295.

⁶ Expressão utilizada por DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 428.

⁷ DELGADO, Maurício Godinho, idem.

⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 275.

⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2003, p. 134.

¹⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 438-442.

¹¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 423-429.

¹² CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 30.

¹³ O art. 5° da Lei 12.690/12 proibiu as cooperativas de trabalho de terceirizarem mão de obra subordinada.

¹⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 274.

¹⁵ Neste sentido CARRION, Valentim, op. cit., 28. ed., 2003, p. 276.

¹⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 423.

¹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 454.

¹⁸ Art. 54. A empresa que pretender instituir serviço orgânico de segurança deverá requerer autorização prévia ao DPF, mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: I – exercer atividade econômica diversa da vigilância patrimonial e transporte de valores; II – utilizar os próprios empregados na execução das atividades inerentes ao serviço orgânico de segurança; III – comprovar que os administradores, diretores, gerentes e empregados que sejam responsáveis pelo serviço orgânico de segurança não tenham condenação criminal registrada; e IV – possuir instalações físicas adequadas, comprovadas mediante certificado de segurança, observando-se: a) dependências destinadas ao setor operacional, dotado de sistema de comunicação; b) sistema de alarme ou outro meio de segurança eletrônica, conectado com a unidade local da Polícia Militar, Civil ou empresa de segurança privada; c) local seguro e adequado para a guarda de armas e munições.

¹⁹ CARRION, Valentin. “Cooperativas de trabalho – autenticidade e falsidade”. São Paulo, Revista LTr. n. 2, 1999, p. 167.

²⁰ DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., p. 329-333.

²¹ Ibidem, p. 435.

²² MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 148-150.

²³ Salvo nos casos já mencionados no item 7.3.

²⁴ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 161.

²⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho. São Paulo: Revista LTr, 70-06/667.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 427-428.

²⁷  DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, p. 424-425.

²⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 443-445.

Capítulo 16

CONTRATO DE TRABALHO

TÍTULO I
FASES DE FORMAÇÃO DO CONTRATO

A união de duas ou mais vontades convergentes faz nascer o contrato. Entretanto, antes da conclusão do contrato há fases preparatórias, de conversações, entendimentos, debates e discussões. O ajuste entre as partes só se opera após o acordo final, os ajustes convergentes no período pré-contratual. São fases preliminares: as negociações preliminares, a oferta e a aceitação.

Em razão de a doutrina trabalhista pouco explorar o assunto, devem-se analisar as fases de formação do contrato de acordo com o direito civil e adequá-las ao contrato de trabalho.

As negociações preliminares são as ideias, as sondagens, os debates, as conversações dos interessados levadas ao conhecimento da outra parte, sem que haja qualquer vinculação jurídica entre os participantes, pois não cria direitos nem obrigações, mas tem como objetivo o preparo do consentimento das partes. Não obriga ao contrato. Assim, os debates entre o candidato ao emprego e a empresa não geram qualquer direito às partes interessadas.

A partir das negociações preliminares as partes podem passar à minuta, reduzindo por escrito algumas cláusulas ou condições do contrato sobre as quais já consentiram, para que sirva de modelo ao futuro contrato. Mesmo assim ainda não há vínculo jurídico entre as partes, pois só após o completo acordo sobre todos os pontos do contrato é que ele estará constituído.

Apenas na hipótese de um dos participantes criar no outro a expectativa de que o contrato será realizado, ao ponto de induzi-lo a praticar despesas, a não contratar ou aceitar outros negócios, a alterar seus planos futuros, a praticar ou deixar de praticar algo, e, sem causa justa, desistir do negócio, causando danos e prejuízos ao adversário, deverá ressarci-lo, ante a responsabilidade pré-contratual inerente a todos os negócios jurídicos, baseado no princípio de que todos os interessados no ajuste devem se comportar de boa-fé (arts. 186 e 927 do CC).

A empresa que promete ao candidato ao emprego que ele será selecionado para o cargo, fazendo com que o trabalhador desista de outro emprego, vaga ou seleção, se desistir de contratá-lo deverá ressarcir os prejuízos que ocasionou (dano emergente e lucro cessante).

Muitos associam o tema estudado – negociações preliminares – com outro assunto: perda de uma chance.

A perda de uma chance consiste no fato de o agente perder, por culpa de terceiro, uma oportunidade real de uma vantagem ou de evitar um prejuízo. A análise é feita pela probabilidade de ocorrência do resultado, caso o obstáculo não tivesse ocorrido.

Na verdade, o que se indeniza é a possibilidade do resultado esperado e não o valor patrimonial ou moral da chance, do resultado em si. Por isso, a doutrina civilista afirma que não se pode exigir a prova de que o dano era certo, mas sim de que existia grande possibilidade da ocorrência do evento esperado. Consequentemente, a indenização deverá ser proporcional ao maior ou menor grau de probabilidade (sempre positiva) da ocorrência do evento. É bom lembrar que a ocorrência do fato futuro é sempre hipotética. O futuro é sempre incerto e não há meios de provar o que realmente iria acontecer. O que se deve levar em conta é a probabilidade de ocorrência, que deve ser real, plausível, grande.

As negociações preliminares não geram, por si só, a perda de uma chance (do emprego em si), não acarretando indenização por esse motivo. Todavia, se o pretenso candidato ao emprego perdeu uma chance real de realizar outro ato, não relacionado com aquele emprego, como por exemplo, a última fase de um concurso a outro emprego ou cargo público, porque durante a reunião realizada para as negociações sofreu acidente dentro da empresa, por culpa desta ou ficou preso (trancado) numa sala dessa mesma empresa, poderá ocorrer a perda da chance. Nesse caso, o intérprete deve analisar as chances reais de que o pretenso trabalhador poderia ser aprovado no concurso ou na seleção do outro emprego ou cargo.

De qualquer forma, as hipóteses acima de perda de uma chance não se inserem diretamente na responsabilidade decorrente das negociações preliminares, mas sim de ato culposo praticado por um agente contra um candidato ao emprego. Entendemos que a competência para a solução dessas lides é da Justiça do Trabalho, ante o disposto na EC 45/04, mesmo não havendo a relação de emprego entre as partes.

O contrato preliminar ou pré-contrato deve preencher todos os requisitos essenciais, com exceção da forma, e ser levado a registro para obrigar a outra parte à celebração do contrato definitivo, indicando prazo à outra para que o efetive – arts. 462 e seguintes do CC. Esgotado o prazo, o juiz poderá suprir a vontade do inadimplente. Ex.: promessa de compra e venda.

Distingue-se da tratativa ou da negociação por ser um contrato que tem como objetivo desenhar os contornos do contrato definitivo, criando a obrigação futura de fazer o contrato final.

É de difícil aplicação no Direito do Trabalho, mas se ocorrer a “promessa de contrato de trabalho” o patrão particular será obrigado a contratar o obreiro, podendo, porém, demiti-lo no exato instante que o admitiu, já que a despedida é direito potestativo do empregador.

A proposta, policitação ou oferta é a declaração unilateral receptícia da vontade, dirigida por um interessado ao outro, com quem pretende celebrar o negócio jurídico, por força da qual o ofertante manifesta sua intenção de se considerar vinculado, se a outra parte aceitar. Na verdade, traduz-se na vontade definitiva do proponente de contratar nas bases ajustadas, pois as partes já ultrapassaram a fase dos estudos e debates. É o elemento inicial da constituição do contrato e, uma vez aceita, obriga ao contrato. Maria Helena Diniz¹ informa que a “policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar”.

A proposta de emprego oferecida por uma empresa² a obriga, na forma e nas condições oferecidas, se aceita pelo destinatário. É claro que aqui também impera a regra de que, uma vez admitido, nada impede o patrão de demitir o trabalhador quando desejar, salvo quando protegido por estabilidade.

TÍTULO II
CONTRATO DE TRABALHO

1. CONCEITO

O caput do art. 442 da CLT diz (apenas) que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Esse conceito é incompleto, o que justifica uma melhor análise pela doutrina sobre o conceito de contrato de trabalho.

Segundo Orlando Gomes³ o “contrato de trabalho, é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”.

Para Délio Maranhão⁴ o contrato de trabalho é todo aquele pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra. “É o negócio jurídico de direito privado pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal, subordinada e não eventual de serviço, colocando sua força de trabalho à disposição de outra pessoa, física ou jurídica, que assume os riscos de um empreendimento econômico (empregador) ou de quem é a este, legalmente, equiparado, e que se obriga a uma contraprestação (salário)”. Com esta posição concorda Octávio Magano.⁵

Os dois conceitos se completam. Enquanto Orlando Gomes inclui o contrato de equipe, Délio Maranhão oferece uma definição mais detalhada do contrato individual de trabalho.

Contrato de equipe ou plúrimo é aquele firmado com um grupo de empregados, que se reúnem espontaneamente para realização de um serviço comum e afim, sendo que o trabalho só se efetiva mediante os esforços de todos os membros da equipe. Na verdade, caracteriza-se por um “feixe de contratos individuais”, como define Délio Maranhão.⁶ Esse tipo de contrato é formado por contratos individuais de trabalho autônomos e independentes, cada qual anotado na CTPS de cada membro, pois o grupo não tem personalidade jurídica.

Délio Maranhão⁷ assim se refere ao contrato de equipe: “o grupo não possui personalidade jurídica e existe, menos em função do contrato do que da obtenção do resultado pretendido, que exige um esforço comum de vários empregados: cada um deles, assim, realiza a sua prestação, por força de um contrato autônomo.” Délio informa, ainda, que os contratos de equipe se caracterizam pela reunião espontânea dos seus membros e pela unidade de objetivos.

A equipe pode ter um “porta-voz”, que se apresenta como chefe ou representante desta. Normalmente o representante coordena o grupo, ajusta as cláusulas contratuais do trabalho comum e recebe os salários dos demais para repasse (sem lucro). O que distingue este contrato de trabalho dos demais é que o grupo já se apresenta reunido espontaneamente para o trabalho, que tem um fim comum. Exemplo: banda de música, equipe de vigilantes, animadores de festas etc.

Alice Monteiro⁸ também emprega a expressão contrato de grupo como sinônimo do contrato de equipe. Todavia, defende que as “individualidades, se não desaparecem, pelo menos aglutinam-se em defesa do espírito de corpo”. Argumenta que o poder diretivo do empregador é atenuado. De fato, quando o grupo se complementa, o empregador pode se sentir limitado, pois a retirada de um membro pode comprometer o resultado final do trabalho. Apenas neste ponto concordamos com a autora.

Godinho⁹ conceitua contrato de equipe como “aquele que tem mais de um ou diversos obreiros no polo ativo dessa mesma relação” (grifos nossos).

Maurício Godinho também adota o mesmo entendimento por nós defendido, isto é, que contrato plúrimo é sinônimo de contrato de equipe.

Todavia, Rodrigues Pinto,¹⁰ de forma isolada, inspirado em doutrina estrangeira, os distingue. Conceitua o contrato plúrimo como sendo aquele que reúne uma pluralidade de sujeitos (empregados), sem unidade de interesse jurídico e, por isso, o vínculo de emprego se forma com cada um autonomamente, independente da vigência dos demais membros do grupo. Já no contrato de equipe há uma relação jurídica única e os contratos de emprego não se dissociam, ficam interligados, de forma a contaminar um ao outro.

Discordamos desta opinião, pois o que caracteriza o contrato de equipe (que Rodrigues Pinto denomina de plúrimo) é a reunião espontânea do grupo, logo, sempre haverá interesse comum. A independência dos contratos decorre da lógica jurídica, pois não se pode imaginar que a justa causa praticada por um membro do grupo contamine o contrato de outro membro. Tampouco que a estabilidade, o pedido de demissão ou a despedida de um trabalhador do grupo possa acarretar a mesma consequência para os demais. Ademais, o grupo não tem personalidade jurídica para assumir obrigações e ter direitos, impedindo a assinatura da carteira.

Acresce mais que, a penalidade não pode ser imposta àquele que não a praticou porque no Brasil impera o princípio da incomunicabilidade da pena.

Rodrigues Pinto¹¹ conceitua contrato de equipe:

Trata-se de um negócio jurídico envolvendo, de um lado, um empregador e, de outro, uma pluralidade de empregados, estes, porém, enlaçados por uma unidade de interesses. Em consequência, não se formam tantas relações jurídicas quantos sejam os participantes do grupo, e sim uma relação única, tendo por sujeito o próprio grupo.

De outra parte convém assinalar os efeitos diferenciados que, por suas características, o contrato de equipe produz, quanto:

a) À retribuição do trabalho, que é fixada para todo o grupo, sem assumir a fisionomia de um salário coletivo, pois será repartido entre seus integrantes, individualmente, de acordo com sua classificação profissional. (...).

b) Ao exercício do poder disciplinar pelo empregador, que deixa de individualizar‑se, ante os membros da equipe, exercendo-se sobre toda ela. Assim, portanto, a justa causa oferecida por um desses integrantes deve ser considerada como de todo o grupo, para efeito resilitório.

c) À retirada de integrante do grupo, que não significará resilição contratual por toda a equipe, podendo o trabalhador que se retira ou o próprio empregador indicar sucessor para a recomposição plena do conjunto, ou este substituir sem preenchimento da lacuna. No caso do preenchimento, a renovação do contrato será subjetiva, mas somente de conteúdo.

d) Aos demais empregados adidos à equipe, por determinação do empregador. Esses empregados, que estão auxiliando a equipe no cumprimento de suas tarefas, não se integram a ela, mantendo intacto seu contrato individual de empregado para todos os efeitos.

(...)

Por suas características, o contrato de equipe evidencia as seguintes distinções em relação a outros contratos, a saber:

a) ao contrato individual-tipo: porque envolve uma pluralidade de trabalhadores, enquanto esse é celebrado por um único sujeito-empregado;

b) ao acordo coletivo de trabalho, com o qual costuma ser bastante confundido, sob a denominação de contrato coletivo de trabalho, porque o acordo coletivo tem como sujeito a representação sindical profissional e é de natureza normativa, não gerando, por si mesmo, relação individual de emprego;

c) ao contrato individual plúrimo que reúne uma pluralidade de sujeitos-empregados, sem unidade de interesse jurídico, que permanece individual e destacado para cada contratante.

(...)

Orlando Gomes¹² indica que o contrato coletivo de trabalho ou contrato de trabalho coletivo é sinônimo de contrato de equipe. Não concordamos com a denominação empregada pelo jurista, pois contrato coletivo de trabalho é a antiga nomenclatura das normas coletivas autônomas, efetuadas entre sindicatos ou entre estes e os empregadores, de forma abstrata, sem individualizar os empregados atingidos. Atualmente as nomenclaturas utilizadas para estas normas coletivas são: acordos e convenções coletivas. Portanto, a utilização desta expressão pode gerar confusão na interpretação.

O doméstico pode ser atingido pelo contrato de equipe quando, por exemplo, o casal é contratado para trabalhar na casa de veraneio. Ela como cozinheira e ele como caseiro e jardineiro.

Conclusão: Portanto, o contrato de trabalho resulta da soma dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, ou seja, é a convenção expressa ou tácita, pela qual uma pessoa física presta serviços a outra (pessoa física ou jurídica), de forma subordinada e não eventual, mediante salário e sem correr os riscos do negócio, de forma continuada. Esse contrato de trabalho pode ser individual ou plúrimo, este último também chamado de contrato de equipe.

2. DENOMINAÇÃO

A denominação utilizada antes da legislação trabalhista era locação de serviços, pois derivou da locatio operarum do Direito romano em torno dos séculos VII e VI a.C., inspirando o Código Civil de 1916.

Com o nascimento do Direito do Trabalho, foram usadas algumas expressões, como contrato de indústria e contrato operário. Mais tarde foi chamado de contrato de salário e, também, de contrato corporativo.

Depois, com o advento da antiga Lei n° 62, de 5 de junho de 1935, que por sua vez regulava a rescisão do pacto laboral, passou-se a utilizar a denominação contrato de trabalho, que é adotada até os dias atuais.

Para Orlando Gomes,¹³ no entanto, tal expressão abrange qualquer tipo de contrato no qual exista trabalho humano. Por isso, sugere o nome de contrato de emprego, pois assim, este tipo está restrito ao ajuste feito entre empregado e empregador. No mesmo sentido Martins Catharino¹⁴ e Sérgio Pinto Martins.¹⁵

Remetemos o leitor ao Capítulo I “Fundamentos e Formação Histórica”.

3. CARACTERÍSTICAS

Para Martins Catharino¹⁶ o contrato de trabalho (que, segundo ele, deve ser chamado de contrato de emprego) é bilateral (direitos e obrigações recíprocos), consensual (nasce da vontade e da concordância das partes), oneroso (há contraprestação pelo serviço prestado), comutativo (cada parte sabe previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são recíprocas e equivalentes), intuitu personae (pessoal, como consequência do caráter fiduciário da relação de emprego) em relação ao empregado¹⁷ e de trato sucessivo (o contrato não se exaure com a prática de um único ato, pois é de débito permanente).

Convém ressaltar que o caráter bilateral ou sinalagmático do contrato não se confunde com o comutativo. Sinalagmático significa reciprocidade de obrigações, equivalentes ou não, enquanto comutativo vem a ser aquele em que cada contratante recebe do outro prestação equivalente e pode apreciá-la desde o início, porque assim foi ajustado. Contrapõe-se ao contrato aleatório, que é aquele que depende do risco, do acaso, pois as partes não sabem previamente a obrigação da outra. Nas palavras de Maria Helena Diniz,¹⁸ “será comutativo o contrato a título oneroso e bilateral em que a extensão das prestações de ambas as partes, conhecida desde o momento da formação do vínculo contratual é certa, determinada e definitiva, apresentando uma relativa equivalência de valores (...)”.

O caráter comutativo do contrato de trabalho é criticado por alguns, já que essa equivalência é meramente jurídica e não real. O trabalho humano não tem preço definido, pois a energia despendida não pode ser medida e valorada com precisão. Logo, não há equivalência real. Por isso, Evaristo Moraes Filho¹⁹ prefere utilizar a nomenclatura equipolência, que corresponde a uma equivalência fictícia.

Orlando Gomes²⁰ aponta as mesmas características, acrescentando somente que o contrato de trabalho não depende de formalidade especial (não solene), salvo algumas exceções. Com razão o autor. Salvo raras hipóteses²¹ o contrato de trabalho não depende de forma especial para sua validade. Informa, ainda, que o contrato é real, “uma vez que a obrigação de dar do empregador depende da obrigação de fazer do empregado, consistente na execução de um serviço.”²² Criticamos tal posição, uma vez que durante a interrupção contratual a obrigação do empregador em pagar salários permanece, mesmo sem qualquer trabalho prestado pelo empregado, portanto, a expressão não deve ser empregada.

Délio Maranhão²³ apresenta as seguintes características para o contrato de trabalho: contrato principal (pode estar acompanhado de contratos acessórios, como, por exemplo, o contrato de depósito), com natureza privada com cláusulas de ordem pública (há um mínimo legal que deve ser respeitado pelas partes), intuitu personae ou personalíssimo, sinalagmático (obrigações contrárias e equivalentes), consensual (nasce da vontade das partes), de trato sucessivo (não acaba com a prática de um único ato) e oneroso (há contraprestação pelo serviço executado ou pelo tempo à disposição).

De fato o contrato de trabalho é um contrato principal que gera obrigações e contratos acessórios, tais como: a) obrigações acessórias – previdenciárias, PIS, contribuições sindicais, assistência sindical etc.; b) contratos acessórios que se extinguem automaticamente com o rompimento do vínculo de emprego: seguro de vida, locação de imóvel, fornecimento de utilidade como carro, laptop, celular, plano de saúde, previdência privada, comodato de ferramentas etc.

Evaristo de Moraes²⁴ defende, ainda, que o contrato de trabalho seria um contrato de adesão, já que o empregado estaria obrigado a aceitar as condições impostas pelo empregador. Mas, essa posição é criticada pela doutrina majoritária, uma vez que é possível haver livre autonomia de vontade no ajuste de cláusulas que garantam direitos acima da lei. Apesar de rara, a autonomia de fato existe, o que retira a característica de contrato de adesão.

4. MORFOLOGIA OU FORMAÇÃO

O contrato de trabalho pode se constituir de forma tácita ou expressa (oral ou escrito), de acordo com o art. 443, caput, da CLT.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

No caso de ingresso nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas, onde há a formação de contrato de trabalho stricto sensu, ou seja, com a existência de empregado e empregador, há a necessidade de ingresso através de concurso público, em obediência à regra constitucional contida no art. 37, II, da CRFB. Com isso, neste caso, não existe a possibilidade de o contrato de trabalho ser constituído de forma tácita. Ele será expresso e de acordo com a citada norma constitucional.

O contrato de trabalho pode ser por tempo indeterminado ou a termo, que será estudado no próximo capítulo.

¹ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 53.

² Há decisões do STJ no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e não mera expectativa de direito. Isto se explica pelo fato da Administração Pública ser regida pelo principio da legalidade (além de outros gerais – boa-fé – e específicos), logo, a aprovação em concurso público se equipara à aceitação da proposta e obriga o proponente, na forma da lei (arts. 463 e seguintes do CC). O ato de nomeação que, a princípio, seria discricionário, nesse caso se torna vinculado.

³ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995, p. 118.

⁴ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 46.

⁵ MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, p. 47.

⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 277.

⁷ Ibidem, p. 278.

⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 209.

⁹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 504.

¹⁰ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 221.

¹¹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 221.

¹² GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 171.

¹³ Ibidem, 2003, p. 111.

¹⁴ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 267.

¹⁵ Sérgio Pinto Martins afirma que o termo mais apropriado deve ser contrato de emprego, e não contrato de trabalho, pois na realidade não se trata da relação de qualquer trabalhador, mas sim da avença entre o empregador e o empregado de trabalho subordinado, o que enseja dúvidas a respeito do contrato de trabalho do trabalhador eventual, do autônomo, do avulso etc. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 112.

¹⁶ CATHARINO, José Martins., op. cit., p. 269.

¹⁷ Excepcionalmente o caráter pessoal do contrato de trabalho é também relacionado à pessoa do empregador, como admite a doutrina. Neste caso, havendo morte do sócio, constituído em firma individual, pode haver uma ruptura no alinhamento de ideias que até então mantinha a relação, ocasião em que a lei permite ao trabalhador optar pela sua permanência no emprego ou saída – art. 483, § 2° da CLT. O assunto será novamente abordado no capítulo referente à “Rescisão Indireta”.

¹⁸ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 84.

¹⁹ MORAES FILHO, Evaristo e MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr., 2003, p. 251.

²⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 111.

²¹ O contrato do aprendiz, atleta profissional, artista, trabalhador temporário, jogador de futebol, dentre outros, necessita de alguns requisitos para a validade do ajuste (conforme a legislação específica de cada um), logo, constitui exceção à regra geral.

²² GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson, op. cit., 4. ed., 1995, p. 122.

²³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 46.

²⁴ MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 252.

Capítulo 17

REQUISITOS OU ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho constitui espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral, pois é acordo de vontades que, na conformidade da ordem jurídica, estabelece uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Por isso os contratos contêm duas características: a) estrutural, isto é, a alteridade, que se demonstra através da bilateralidade de atribuições, do caráter sinalagmático do contrato (direitos e obrigações recíprocas); b) funcional, pois compõe interesses contrapostos, harmonizando os conflitos. Daí decorre sua função econômica e social, pois é através do contrato que uma vasta gama de interesses se harmoniza.

Todo contrato pode ter três tipos de elementos: a) essenciais; b) naturais; c) acidentais.

1. ELEMENTOS ESSENCIAIS

Sendo o contrato um negócio jurídico, requer, para a sua validade, a observância de requisitos ou de elementos essenciais.

Os requisitos ou elementos essenciais para validade do contrato de trabalho dividem-se em extrínsecos e intrínsecos,¹ sendo que aqueles existem independentemente da relação de emprego enquanto estes passam a existir quando da materialização da relação empregatícia.

A ausência de um dos elementos essenciais pode comprometer a existência ou a validade do contrato.

O art. 166 do CC assim dispõe:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

1.1. Elementos Essenciais Extrínsecos

De acordo com o art. 104 do CC, para validade do negócio jurídico mister estejam presentes os requisitos, de forma concomitante:

a) agente capaz;

b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

c) forma prescrita ou não defesa em lei.

1.1.1. Agente Capaz

A capacidade pode ser de direito ou de fato. De direito é aquela que toda pessoa tem para adquirir direitos e contrair obrigações. O menor, com três anos, pode ser proprietário de um imóvel, mas não pode praticar todos os atos da vida civil.

Adquirem a capacidade de fato ou de exercício os que podem praticar validamente todos os atos da vida civil.

Capacidade, segundo Rodrigues Pinto,² é a “aptidão do homem para ser sujeito ativo ou passivo de relações jurídicas, de adquirir e gozar direitos e contrair obrigações.” Esta é a capacidade de fruição ou de exercício.

Para Délio Maranhão,³ a capacidade não deve ser confundida com as condições administrativas previstas para o exercício da atividade profissional, já que, nas palavras do autor, a inobservância das prescrições regulamentares não invalida o ato jurídico, sujeitando, apenas, àquele que as infringe, às sanções estabelecidas de ordem penal ou administrativa.

Realmente, a capacidade de fato distingue-se da legitimação para a prática de determinado ato, pois aquela se refere à aptidão para a prática geral dos atos jurídicos, enquanto a legitimação é específica, referindo-se a um ato em particular. Todavia, a infração aos requisitos legais necessários para o exercício de determinada atividade ou profissão pode acarretar a nulidade do próprio contrato.

A legitimidade é o poder de exercitar um direito que só o legitimado o tem. Assim, têm capacidade plena para trabalhar os maiores de 18 anos, mas só estarão legitimados (legalmente habilitados) para exercer a profissão de vigilante ou de peão de rodeio os maiores de 21 anos.

A exigência específica para prática de determinados atos é que determina a legitimidade, que pode se referir à idade mínima, ao registro, à formação profissional, às condições especiais, a requisito legal específico etc.

Portanto, não basta que o empregado seja maior e capaz, para exercer determinadas funções, deve preencher alguns requisitos administrativos e jurídicos, como, por exemplo, formação profissional adequada e registro no órgão competente. Neste caso, fala-se em falta de capacidade específica ou de legitimação para o contrato e não de uma incapacidade genérica. O trabalhador de 18 anos não está legitimado para exercer a profissão de vigilante, sem a prévia formação e registro, exigidos pela Lei n° 7.102/83, seja porque não tem a idade mínima legal, seja porque não preencheu os requisitos da lei. Nesse exemplo falta capacidade específica (legitimidade), que acarreta também exercício ilegal da profissão e, por isso, violará outro elemento essencial do contrato – objeto ilícito. O menor não tem legitimidade para aceitar trabalho em local insalubre e perigoso ou prejudicial à sua moralidade, em face da proibição legal, por exemplo. O maior de 51 anos não pode trabalhar em minas de subsolo, o menor de 21 anos não pode ser peão de rodeio etc.

Em face das considerações anteriores, discordamos de Délio Maranhão. A inobservância das exigências legais para exercício de determinada atividade torna nulo o contrato, ou por falta de capacidade específica (legitimidade) ou porque seu objeto é ilícito – exercício ilegal da profissão, salvo quando a regra for de proteção ao incapaz (ex.: menor). Desta forma, o trabalhador que exerce a função de advogado, mas não se formou em direito, nem obteve a carteira da OAB, explora ilegalmente uma profissão e seu contrato de trabalho é nulo de pleno direito.

VÍNCULO DE EMPREGO. EXERCÍCIO DA VIGILÂNCIA ARMADA SEM CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATO NULO. O exercício da profissão de vigilante necessita de aprovação em curso de formação profissional e registro prévio na polícia federal. O trabalho sem estes requisitos, conjugado com o uso de arma sem autorização legal para tanto, acarreta na nulidade do contrato. TRT, 1ª Reg. 8ª T, RO 00535-2002-023-01-00-9, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 25/05/05 (grifos nossos).

O assunto será analisado novamente no item relacionado ao objeto ilícito (item 1.2. deste ponto).

Para que o agente seja capaz é necessário que tenha capacidade de fato ou de exercício, ou seja, que possa exercer, por si só, todos os atos da vida civil.

São absolutamente incapazes as pessoas relacionadas no art. 3° do Código Civil:

Art. 3° São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.

I – Os menores de 16 anos;

II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A doutrina⁴ civilista informa que os incapazes relacionados nos incisos II e III precisam ser interditados para que sejam considerados incapazes. Todavia, a jurisprudência⁵ vem entendendo que os atos praticados antes da interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica no momento em que se praticou o ato que se quer anular.

1.1.1.1. Idade

1.1.1.1.1. Histórico do Trabalho Infantil

Historicamente, as crianças sempre trabalharam junto às famílias e tribos sem se distinguir dos adultos. Os filhos dos escravos também serviam seus amos. Nas Corporações de Ofício trabalhavam como aprendizes por sete a dez anos. Com a Revolução Industrial o labor infantil cresceu de forma geométrica, forçando algumas crianças ao trabalho em condições deploráveis e em carga horária extenuante (algumas crianças com apenas cinco anos laboravam cerca de 14 a 16 horas por dia), por se tratar de mão de obra barata, dócil, com maior possibilidade de adaptação e de fácil dominação.

Só a partir do século XIX criou-se uma limitação ao trabalho infantil.

Na Grã-Bretanha, antes da Era Vitoriana (século XVIII), os limpadores de chaminés recrutavam pequenas crianças como auxiliares, incumbidos de subir até o topo afunilado para desobstruir a saída de fumaça das chaminés das casas dos ricos. Como muito bem pontuou Haim Grunspun,⁶ “o único medo que superava o da escuridão e da altura era o medo do capataz que esperava embaixo se não cumprisse bem a tarefa”. Em decorrência disto, a primeira medida legal (1788) ocorreu na Inglaterra, impedindo o trabalho dos pequenos “trepadores” com menos de oito anos. Além disso, a medida também previa o banho das crianças uma vez por semana, folga aos sábados para irem à igreja e proibia o trabalho forçado nas chaminés com o fogo aceso.

Alice Monteiro⁷ noticia que a legislação tutelar do menor iniciou-se em 1802 com o “Ato da Moral e da Saúde”, dirigido aos menores que trabalhavam na indústria da lã e do algodão e, mais tarde, a proteção ao menor foi tutelada por outros países industrializados da Europa.

No Brasil, só em 1891 foi publicado o Decreto n° 1.313 que proibia o trabalho dos menores em máquinas em movimento e na faxina das fábricas do Distrito Federal, mas somente em 1917 o Decreto Municipal n° 1.801/17 proibiu o trabalho de menores de 14 anos em fábricas no Rio de Janeiro (Distrito Federal). Em 1927 o Decreto n° 17.943-A/27, suspenso por dois anos por um habeas corpus, aprovou o Código de Menores, vedando o trabalho dos menores de 12 anos e trabalho noturno aos menores de 18. Aquela idade foi majorada para 14 anos para qualquer trabalho na indústria pelo Decreto n° 22.042/32.

A Carta de 1934 (art. 121, § 1°, d) proibiu o trabalho do menor de 14 anos, salvo autorização judicial. De forma similar, a Constituição de 1937 (art. 137, k). O Decreto-Lei n° 3.616/41 instituiu a Carteira de Trabalho do Menor, extinta em 1969, com a criação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, comum a adultos e menores.

Com a publicação da CLT em 1943 foi mantida a proibição do trabalho do menor de 14 anos, salvo na condição de aprendiz, cujo salário mínimo era inferior ao do adulto.

A Constituição de 1946 (art. 157, IX) também vedou o trabalho do menor de 14 anos.

A Lei Maior de 1967 (art. 158, X) e a Emenda Constitucional n° 1/69 (art. 165, X) fixaram a idade mínima em 12 anos para o trabalho do menor. Posteriormente, o art. 7°, XXXIII, da CRFB/88 elevou este patamar para 14 anos. Em 1990, a Lei n° 8.069/90 publicou o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), garantindo todos os direitos trabalhistas aos aprendizes maiores de 16 anos. Finalmente, a idade mínima para o trabalho é constitucionalmente alterada pela Emenda n° 20/98, para 16 anos, salvo na condição de aprendiz, limitado a 14, redação que vigora até hoje.

Apenas com o art. 428, § 2°, da CLT foi igualado o salário mínimo dos aprendizes ao mínimo nacional dos demais empregados adultos.

1.1.1.2. Emenda Constitucional n° 20/98

A Constituição da República de 1967 (art. 158, X) e a Emenda Constitucional n° 1/69 (art. 165, X) fixaram a idade mínima em 12 anos para o trabalho do menor. Logo, entre 12 e 18 anos o menor era considerado relativamente capaz. Posteriormente, o art. 7°, XXXIII da CRFB/88 elevou este patamar, para proibir o trabalho do menor de 14 anos (redação original), restabelecendo o disposto nas Cartas de 1934 (art. 121, § 1°, d), 1937 (art. 137, k) e 1946 (art. 157, IX).

Como consequência do comando Constitucional de 1988, operou-se a derrogação de todos os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho que autorizavam o trabalho do menor a partir de 12 anos.

A Emenda Constitucional n° 20/98, que tem eficácia imediata, independente de lei, por se tratar de norma proibitiva, elevou, ainda mais, a idade mínima do trabalhador menor para 16 anos, salvo na condição de aprendiz, limitado a 14 anos. A Emenda Constitucional n° 20/98 deu nova redação ao art. 7°, XXXIII da CRFB/88 e, implicitamente, modificou o art. 227, § 3°, I, da CRFB/88.

Mesmo antes da Emenda Constitucional n° 20/98, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n° 8.069/90) garantia ao aprendiz menor de 14 anos bolsa de aprendizagem, enquanto ao maior de 14 anos concedia todos os direitos trabalhistas e previdenciários. Na verdade, o art. 64 do ECA excluiu o vínculo de emprego para o trabalhador aprendiz menor de 14 anos, quando a Carta de 88 permitia que a criança entre 12 e 14 fosse contratada na condição de aprendiz. Por este motivo, o dispositivo era de discutida aplicabilidade em face da dúvida acerca de sua constitucionalidade, pois discriminava o menor entre 12 e 14 anos, sonegando-lhe seus direitos trabalhistas. Mesmo que assim não o fosse, ante o comando proibitivo da Emenda Constitucional n° 20/98, o art. 64 do ECA não foi recepcionado, na parte que permite a aprendizagem ao menor de 14 (mesmo sem vínculo de emprego) e foi recepcionado quando permite o vínculo de emprego, na condição de aprendiz, ao menor a partir dos 14 anos.

1.1.1.3. Idade para o Trabalho

A capacidade plena foi concedida ao trabalhador a partir da idade de 18 anos, inclusive (art. 402 da CLT). Após a Emenda n° 20/98, considera-se relativamente capaz o trabalhador entre 16 e 18 anos e, absolutamente incapaz o menor de 16 anos, que só poderá trabalhar na condição de aprendiz (art. 7°, XXXIII, da CRFB), a partir de 14 anos (art. 7°, XXXIII, parte final, da CRFB c/c art. 403, caput, da CLT).

Portanto, considera-se incapaz para o trabalho o menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, desde que devidamente assistido por seus representantes legais. Relativamente capaz é o menor entre 16 e 18 anos.

Todavia, esta regra geral deve ser interpretada em conjunto com as demais legislações que impõem idades distintas para exercício de determinado ofício ou profissão, como abaixo citado:

a) o peão de rodeio só é considerado plenamente capaz para este tipo de trabalho após os 21 anos (art. 4°, caput, da Lei n° 10.220/2001), pois entre 16 e 21 anos a lei exige a expressa autorização de seu representante legal;

b) para o vigilante (art. 16, II, da Lei n° 7.102/83), a idade mínima é de 21 anos, sem qualquer possibilidade de autorização do representante legal para trabalho em idade inferior;

c) o menor de 18 anos não pode exercer a função de propagandista e vendedor de produtos farmacêuticos – art. 3° da Lei n° 6.224/75;

d) para os que trabalham em minas de subsolo, o art. 301 da CLT exige a idade mínima de 21 e máxima de 50 anos;

e) Para ser mãe social a lei exige a idade mínima de 25 anos – art. 9°, a, da Lei n° 7.644/87;

f) Proibido o trabalho dos menores de 18 anos para diversas atividades constantes da TIP (Lista das Piores formas de Trabalho Infantil), aprovada pelo Decreto n° 6.481/2008 que regulamentou a Convenção n° 182 da OIT (veja item 1.1.2.1 deste Capítulo);

g) motoboy ou mototaxista tem que ter a idade mínima de 21 anos – art. 2° da Lei n° 12.009/2009.

Ressalta-se que o Direito do Trabalho sempre adotou a idade de 18 anos como marco inicial para a maioridade plena, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, que, à época, determinava a idade de 21 anos.

As exceções acima imprimem regra especial, e, por isso, não foram alteradas em razão da redação do Código Civil de 2002.

1.1.1.4. Do Contrato de Trabalho do Menor de 16 Anos

De acordo com o art. 3°, I, do Código Civil, a primeira incapacidade absoluta diz respeito à idade, pois o menor de 16 anos é considerado totalmente incapaz.

A Constituição da República, no art. 7°, XXXIII, e o art. 403 da CLT, proíbem o trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, limitado a 14 anos.

É certo que a norma é de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente para impedir que o menor trabalhe. A criança e o adolescente devem frequentar a escola, brincar, fortalecer os laços familiares e descansar para crescer, de forma a tornar-se um adulto saudável. Esta é a finalidade da lei.

Entretanto, que medida o Judiciário deve tomar se o menor de 16 anos de fato trabalhou em condições de emprego? Que direitos tem o trabalhador admitido aos 13 anos e demitido aos 15, que executou serviços na forma dos arts. 2° e 3° da CLT e mais tarde busca seus direitos judicialmente?

A dúvida decorre da aplicação ou não do art. 104 do CC, que determina o respeito concomitante aos requisitos essenciais para validade do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

No caso do trabalho do menor de 16 anos, dois dos requisitos acima são violados de morte, pois a Carta proíbe o trabalho (art. 166, VII, do CC) e o menor de 16 anos é considerado pelo art. 3° do CC incapaz, não podendo exercer qualquer ato da vida civil. Portanto, apenas um requisito está presente: objeto lícito. A consequência lógica preconizada pelo Código Civil para esta infração é a de nulidade absoluta do contrato – art. 166, I do CC. Mas esta regra tem aplicação e os mesmos efeitos no Direito do Trabalho, protetor do hipossuficiente?

A doutrina não é unânime na resposta desta pergunta.

A primeira corrente, no sentido de que o menor não tem nenhum direito. Russomano,⁸ em posição radical e isolada, sustenta que o menor sequer tem direito aos salários, por se tratar de nulidade absoluta, com efeitos ex tunc e que o art. 182 do CC se aplica apenas às nulidades relativas.

Defendendo posição diferente, a segunda corrente, capitaneada por Arnaldo Süssekind⁹ e Pontes de Miranda,¹⁰ considera absolutamente nulo o contrato de trabalho do menor de 16 anos. Mas, como não é possível restituir as coisas ao status quo ante, pois não há como se devolver o trabalho despendido, o menor terá direito aos salários ainda não pagos (art. 182 do CC). Alguns outros acrescentam o direito do menor ao FGTS também, por aplicação analógica do art. 19-A da Lei n° 8.036/90.

Alice Monteiro de Barros¹¹ adota posição similar para sustentar que, com base nos arts. 593 e 606 do Código Civil, a retribuição mensal deve ter como parâmetro a remuneração devida, como se o serviço fosse executado por um autônomo, e não com base no salário mínimo. Os valores pagos não terão natureza salarial, mas indenizatória, por tratar-se, segundo a autora, de compensação razoável, paga com o intuito de impedir o enriquecimento ilícito.

A terceira corrente é no sentido de considerar a nulidade absoluta do contrato apenas no campo teórico, mas seus efeitos equiparam-se aos da nulidade relativa.

Consequência: pagam-se todos os direitos do trabalhador até a declaração de nulidade ou a extinção do contrato. O bem a se proteger neste caso é a incapacidade.

Explica-se:

As características das nulidades absolutas não se confundem com as da nulidade relativa. A absoluta infringe norma de ordem pública; pode ser conhecida de ofício pelas partes ou pelo juiz; não preclui, convalida ou prescreve; seus efeitos são retroativos (ex tunc), atingindo o contrato desde seu início; a declaração de nulidade independe de pronunciamento jurisdicional. A nulidade relativa infringe norma de ordem privada; depende de requerimento das partes e de pronunciamento jurisdicional; prescreve, preclui e convalida e seus efeitos não retroagem, pois só se produzem a partir da decisão judicial (ex nunc).

Assim, a terceira corrente empresta às nulidades absolutas apenas os efeitos da nulidade relativa, para afirmar que apesar de infringir norma de ordem pública, de poder ser declarada de ofício, independentemente de pronunciamento do juiz, de não convalidar ou prescrever, seus efeitos se operam a partir da declaração de nulidade absoluta, não retroagindo ab initio.

Maiores esclarecimentos no item 1.4 deste Capítulo.

Valentin Carrion¹² defende que as relações são nulas quanto aos efeitos da manifestação de vontade. Entretanto, devem ser outorgados todos os direitos ao menor, como se capaz fosse, inclusive as verbas da resilição imotivada. Do contrário, estar-se-ia subtraindo do menor direitos que os demais trabalhadores têm, sob o pretexto de conceder-lhe proteção.

Realmente, negar ao menor os direitos que os maiores têm é desprotegê-lo, o que pode incentivar o empregador a tomar o trabalho da criança, pois mais barato e sem encargos trabalhistas. Ademais, a proibição foi dirigida ao empregador, que é capaz e enriqueceu com esta mão de obra.

Délio Maranhão¹³ advoga que a nulidade do contrato por incapacidade do agente constitui medida de proteção ao incapaz e não ao empregador, distinguindo a capacidade de proteção da capacidade natural.

De fato, a capacidade deve ser analisada sob dupla ótica: 1) a capacidade em relação à idade; 2) a capacidade de proteção da vontade do declarante.

Com razão Délio Maranhão. Na conformidade do art. 105 do Código Civil, nos atos bilaterais, se uma das partes é incapaz e a outra capaz, esta não pode alegar, utilmente, a incapacidade daquela, em seu próprio benefício, porque devia saber com quem tratava. Acresce que, um remédio tutelar instituído em favor do incapaz não pode ser aplicado em seu detrimento. A CLT destinou capítulo separado para o caso: DA PROTEÇÃO DO TRABALHO DO MENOR – Capítulo IV do Título III da CLT.

De Page,¹⁴ distinguindo entre a incapacidade natural e a de proteção, acentuava que, em relação a esta, a nulidade absoluta é apenas teórica, considerada pela jurisprudência como vício de vontade (nulidade relativa).

O trabalho do menor ou de um trabalhador incapaz é absolutamente nulo, sob o ponto de vista teórico e relativamente nulo em relação aos seus efeitos. Isso porque a declaração desta nulidade produz efeitos ex nunc.

Se o julgador ou a autoridade conseguir flagrar um contrato de trabalho sendo executado por um incapaz, isto é, ainda vigente, deve impedir sua continuidade, proibindo, a partir daí, o trabalho. Sob esta ótica, a doutrina argumenta que o contrato realizado até então produziu todos os efeitos, já que a norma é de proteção ao incapaz e, por isso, a nulidade deve ser equiparada, quanto aos efeitos, a uma nulidade relativa. Daí por que conclui a doutrina que o contrato será válido até a declaração de nulidade pela autoridade.

Assim se posiciona a doutrina¹⁵-¹⁶-¹⁷-¹⁸-¹⁹-²⁰ majoritária.

Todavia, a lide só chega ao Judiciário quando o menor já não está mais trabalhando, porque extinto seu contrato. Cabe relembrar que a Justiça não é mais “do Trabalho” e sim “dos Sem Trabalho”, isto é, dos desempregados. O empregado não busca o Judiciário enquanto vigente o contrato por medo de represália (dispensa). Portanto, não há como se defender a tese de que o contrato do incapaz é válido até a declaração de sua nulidade pelo Judiciário, porque quando a lide chega ao juiz, o empregado já foi despedido e, por isso, não tem o que se extinguir, uma vez que já extinto. Ademais, quais as verbas devidas em virtude da extinção decorrente da declaração de nulidade pelo Judiciário?

Por esses motivos, entendemos que o contrato do incapaz é absolutamente nulo sob o ponto de vista teórico. Isto porque infringe norma de ordem pública, não prescreve nem convalida, pode ser declarado de ofício e independe de pronunciamento do Judiciário. Todavia, o contrato é válido, quanto aos efeitos, até a despedida,²¹ pois já foi demitido pelo patrão, devendo ser considerada válida a dispensa, para fins de direitos trabalhistas Se, todavia, uma autoridade conseguir flagrá-lo ainda em curso, por esta será extinto e seus efeitos válidos até a declaração de nulidade (efeitos ex nunc). Nesta hipótese todas as verbas da rescisão serão devidas, como se imotivada fosse a despedida, pois não se pode beneficiar o infrator da norma.

Assim também têm entendido os tribunais trabalhistas:

CONTRATO DE TRABALHO – MENOR – NULIDADE – EFEITOS. A vedação ao trabalho do menor estabelecida constitucionalmente, por si só, não afasta os direitos trabalhistas alcançados pelo reclamante. Isto porque à hipótese aplica-se a “teoria trabalhista das nulidades”, ou seja, a regra é a da irretroação da nulidade, gerando efeitos apenas ex nunc. Assim, afigurando-se o vício concernente à capacidade do laborista, respeitam-se os efeitos jurídicos do contrato celebrado, mesmo porque não se pode restituir a força laborativa despendida pelo obreiro em benefício do empregador, sob pena de se estimular o enriquecimento ilícito empresário. Trata-se, na espécie, de “incapacidade de proteção”. Como leciona Délio Maranhão, “a nulidade do contrato pela incapacidade do agente constitui medida de proteção ao incapaz. Assim, se um menor, que não oculta sua incapacidade, é admitido como empregado, desfeito o contrato sem culpa sua, terá todos os direitos que a lei assegura a quem presta trabalho subordinado e em função do tempo de serviço. É que o empregador que, cientemente, contratou com um incapaz, não pode alegar em seu proveito a nulidade do contrato pela incapacidade do menor que para ele trabalhou (...)”(in Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getulio Vargas, 1993, p. 57). TRT/MG – RO: 16527/1999 – Rel. Designado: Juíza Denise Alves Horta. DJ/MG 29/04/2000.

CRIANÇA E ADOLESCENTE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – VIOLAÇÃO DO ART. 7°, XXXIII, DA CF/88 – NULIDADE – CONSEQUÊNCIAS. O reconhecimento da nulidade da relação de emprego, pelo desrespeito da norma constitucional que proíbe o trabalho dos que não alcançaram 16 anos de idade, não é empecilho para o reconhecimento do vínculo, para o registro em CTPS e para o cumprimento, pelo empregador, de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias pertinentes. Deve ser diferenciado, sempre, o trabalho ilícito do trabalho proibido, jamais perdendo de vista quem o constituinte visou proteger. Não pode o empregador alegar a violação da Constituição em seu próprio benefício, e em prejuízo do trabalhador incapaz. TRT, 15ª Reg. 2ª T, RO 038854/00, Rel. Mariane Khayat, DOE 03/04/2001.

NULIDADE DA R. SENTENÇA – CERCEIO DE DEFESA – Constitucionalmente assegurados, os direitos de ação e de defesa, com todos os meios e recursos a eles inerentes (art. 5°, XXXV e LV), constitui cerceio de prova o indeferimento da oitiva de testemunhas, ante a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 334 do CPC e, ainda, pelo fato de o trabalho proibido não ter o mesmo significado de trabalho ilícito. É certo também que a restrição constitucional ao trabalho do menor (art. 7°, XXXIII) tem por escopo a proteção à infância e à juventude, mas caso se comprove o labor, a este devem ser reconhecidos os efeitos inerentes à prestação de serviços. TRT, 3ª Reg., 4ª T., RO 17858/97, Rel. Luiz Ronan Neves Koury, DOE 08/08/98.

Sérgio Pinto Martins, em entendimento isolado, sustenta que a proibição de trabalho ao menor de 16 anos não se aplica ao doméstico, já que o inciso XXXIII do art. 7° da CRFB não foi incluído no parágrafo único do mesmo artigo. Discordamos da opinião. O exegeta deve fazer uma correta interpretação da Constituição. O parágrafo único do art. 7° da Carta foi taxativo na criação de direitos sociais. No entanto, as regras proibitivas (negativas), que não criam direitos (regras positivas), têm eficácia imediata (plena), independente de regulamentação, pois não precisam de uma regulamentação, de um fazer e sim de uma abstenção. A se pensar de outra forma, chegar-se-ia à terrível conclusão que o doméstico poderia ser discriminado em razão da cor, idade, religião etc., pois também não tinha sido incluído o inciso XXX no parágrafo único do art. 7° da Constituição, em sua redação primitiva. Remetemos o leitor ao Capítulo “Trabalhador Doméstico”.

No âmbito do Direito Civil, a jurisprudência vem entendendo que se o menor de 16 anos demonstrar discernimento claro a respeito do negócio jurídico celebrado, sua vontade terá relevância jurídica. É o que diz o Enunciado n° 138 do CJF – Conselho da Justiça Federal:

A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inciso I do art. 3°, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

Tal entendimento, a nosso ver, pode ter aplicação no Direito do Trabalho.

Conclusão: É indiscutível que a Carta, o Código Civil e a CLT destinaram regra especial de proteção ao menor, que é incapaz de declarar a sua vontade. Portanto, ao tratar do menor, a visão deve ser de centralizar o homem e sua dignidade. Desta forma o Direito do Trabalho, que tem como seu maior valor a justiça social e a proteção social dos trabalhadores, não pode deixar de privilegiar o menor hipossuficiente, assim como outras minorias.

1.1.1.5. Capacidade Relativa

Os relativamente incapazes estão apontados no art. 4° do Código Civil:

Art. 4° São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham discernimento reduzido;

III – Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – Os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Nos casos dos incisos II a IV do art. 4° do Código Civil, tem que existir a capacidade reduzida para ser relativamente incapaz. Caberá à doutrina e à jurisprudência fixar os contornos do conceito de “discernimento reduzido.”

Em face da lacuna na legislação trabalhista, recomendamos que os arts. 402 até 441 da CLT, quando compatíveis, devem ser aplicados aos demais trabalhadores relativamente incapazes, e não apenas ao menor e à mulher, como inicialmente previsto na CLT.

O trabalho do índio é abordado no Capítulo “Trabalhadores e Empregados Especiais”.

Os relativamente incapazes são pessoas que têm possibilidade de manifestar sua vontade, desde que estejam devidamente assistidos.

Todavia, como a norma trabalhista é de proteção ao incapaz e, em face da impossibilidade de retroação de seus efeitos, a interpretação dessa nulidade não deve ser tão rigorosa quanto o é no Direito Civil.

A incapacidade do pródigo é decretada judicialmente e só se limita aos atos que possam comprometer seu patrimônio ou de sua família. Por isso, de rara aplicabilidade no Direito do Trabalho, até porque os direitos do trabalhador são indisponíveis.

1.1.1.6. Idade

De acordo com o texto consolidado, entre os 16 e 18 anos o menor precisa de autorização dos pais ou representantes legais para contratar, distratar e dar quitação pelo recebimento das parcelas resilitórias, mas pode firmar recibo pelo pagamento dos salários, sem assistência dos pais (art. 439, CLT).

A jurisprudência trabalhista, no entanto, defende que o menor não necessita de assistência para a celebração de um determinado contrato de trabalho, quando já tiver a carteira profissional, já que a expedição desta está condicionada à apresentação de declaração expressa dos pais ou responsáveis, na forma do art. 17, § 1°, da CLT. Nesse sentido também Alice Monteiro de Barros.²²

MENOR. CAPACIDADE CONTRATUAL. Presume-se autorizado, por seus responsáveis legais, para ajustar contrato de trabalho, o menor portador de carteira profissional, só lhe sendo vedado, sem a assistência de quem sobre ele detém o pátrio poder, dar quitação pelas verbas rescisórias (CLT, art. 439). TRT/SC – Ac: 2575/92 – Rel. Designado: Juiz Pedro Alves de Almeida. DJ/SC 18/08/1992.

Pela validade do contrato de trabalho, mesmo sem a assistência dos pais, Gabriel Saad.²³

Todavia, a partir do Código Civil de 2002, art. 5°, parágrafo único, uma vez adquirida a capacidade com o primeiro contrato, mesmo que dispensado logo depois, o trabalhador não mais retornará à capacidade relativa, salvo de interditado, podendo firmar novos contratos sem a assistência de seus pais, pois já emancipado.

a) Emancipação

Quando a incapacidade cessa por expressa determinação da lei ocorre a emancipação legal. A emancipação voluntária dá-se por concessão dos pais, ou por sentença do juiz.

O art. 5°, parágrafo único, do Código Civil, estabelece que a incapacidade civil cessa pela existência de relação de emprego com economia própria, desde que o trabalhador seja menor entre 16 e 18 anos.

Entende-se por economia própria a percepção pelo empregado de, pelo menos, um salário mínimo,²⁴ já que é este o valor considerado suficiente para o trabalhador sobreviver, pela Constituição brasileira, na forma do art. 7°, IV, da CRFB.

De forma diversa, Gustavo Tepedino,²⁵ que assevera que economia própria deve ser entendida “no sentido da caracterização de renda suficiente para a sobrevivência da pessoa, de acordo com o nível social em que está inserida”.

Discordamos. Em um país em que se avoluma o desemprego e a pobreza e que a Carta Maior conceitua o salário mínimo como aquele que é capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador e de sua família, conclui-se que esse é o valor que deve ser determinante da “renda suficiente para a sobrevivência de uma pessoa.”

O vínculo de emprego pode estar formalizado ou não para cessar a incapacidade relativa. A não anotação da CTPS não impede a maioridade, pois gera, tão somente, irregularidades contratuais e administrativas praticadas pelo empregador. No entanto, há posições civilistas no sentido de que o fim da capacidade relativa somente ocorre se houver a formalização da relação de emprego.

Em virtude do disposto no art. 5°, parágrafo único, do CC, que concede capacidade plena ao empregado com vínculo de emprego, alguns dos artigos da CLT, dirigidos ao relativamente capaz, foram revogados tacitamente,²⁶ já que visavam proteger a incolumidade da vontade. Logo, a partir do primeiro mês de vigência do contrato, o menor torna-se capaz.

O intérprete deve analisar a finalidade de cada norma e distinguir entre aquelas que visam a incolumidade da vontade daquelas que protegem a condição física, psicológica ou que são para proteção da idade. Foram revogadas tacitamente as regras de proteção à incolumidade da vontade, e continuam vigentes às dirigidas para proteção da idade.

Para uma análise mais transparente deste raciocínio alguns pontos merecem ser abordados:

1°) A CLT dirigiu suas regras de proteção à capacidade relativa apenas à mulher e ao menor. Àquela porque era considerada relativamente capaz, na época em que foi elaborada a CLT (1943). Estas regras podem ser aproveitadas a outras capacidades relativas;

2°) O Código Civil de 2002 trouxe novas hipóteses de capacidades relativas, como ébrios habituais e pessoas especiais, que também precisam de assistência e proteção. Além disso, alterou a idade do absolutamente capaz para 18 anos e considerou emancipado o menor (entre 16 e 18 anos), quando em condição de emprego com economia própria que lhe garanta a subsistência;

3°) Em virtude destas novidades e alterações o exegeta deve ter prudência ao interpretar as regras trabalhistas destinadas ao relativamente capaz (menor púbere), para tentar estendê-las também às novas hipóteses do Código Civil e para analisar as que continuam vigentes para o menor.

Para tanto, o intérprete deve levar em conta se a intenção do legislador foi a de proteger a incolumidade da vontade, por entender que o menor púbere tem discernimento reduzido ou se pretendeu tutelar sua estrutura física, mental e biológica. Apenas as regras dirigidas à higidez da vontade do menor podem ser estendidas aos demais relativamente capazes.

As normas dirigidas à proteção da integridade física, moral e psíquica do menor continuam vigentes, pois levam em consideração as suas diferenças em relação aos adultos, assim como aquelas que distinguem homens e mulheres; a Administração Pública; o idoso etc. Todas são regras de proteção e, por isso, não afrontam a Carta.

Resumindo: Quando o comando legal pretender preservar o interesse do menor em razão de sua idade, entre 16 e 18 anos, já que não tem ainda total formação física, mental e moral, a norma estará vigente, inclusive para os demais relativamente capazes, desde que compatíveis.

Ao mesmo tempo em que um artigo pode estar revogado tacitamente para um menor de 17 anos que obteve sua emancipação, pode ser usado de forma analógica para proteger um maior relativamente capaz (deficiente mental, por exemplo).

Assim, podemos afirmar que:

Adquirida a capacidade em virtude da relação de emprego a partir do primeiro mês de vigência do pacto, o menor não mais precisará da assistência de seus representantes legais na quitação decorrente da extinção do contrato, no pedido de demissão ou em qualquer outro ato de vontade, podendo, inclusive, aplicar justa causa no empregador sem a assistência dos seus pais – art. 439, fim, da CLT. De forma contrária João Lima Teixeira.²⁷

O art. 408 da CLT, que autoriza aos representantes legais do menor a iniciativa na extinção do contrato de trabalho em razão de péssimas condições de saúde ou de prejuízos de ordem física ou moral, está revogado em nosso entender, em face da capacidade plena adquirida pelo menor em virtude da relação de emprego, já que pode agir sozinho.

Todavia, continua vigente o art. 407 da CLT, que concede ao juiz de menores o poder de determinar o afastamento do empregado, sempre que constatar que aquele tipo de trabalho põe em risco a moralidade ou a incolumidade física ou intelectual do menor, ou em recomendar ao empregador a mudança da função nas mesmas hipóteses de trabalho incompatível com sua idade. Também está vigente o parágrafo único do art. 407 da CLT, que considera justa causa do empregador, nos casos de recusa à mudança de função. Da mesma forma e pelos mesmos motivos, continua vigente o art. 406 da CLT. Estas são regras de proteção à idade, à incolumidade física e mental do menor que, mesmo emancipado, continua sofrendo, com muita facilidade, influência do meio, pois ainda em formação física e de caráter.

Pelas mesmas razões, continua vigente, a proibição de trabalho noturno, insalubre e perigoso,²⁸ bem como àqueles prejudiciais à sua moralidade, formação, saúde e condições psíquicas (art. 7°, XXXIII, da CRFB c/c arts. 403, 405, 409 e 410 da CLT). Apesar de proibido, se houver trabalho nestas condições, ele deverá ser remunerado, pois não pode o infrator da norma (empregador) se beneficiar de sua própria torpeza.

Em face da omissão da CLT alguns artigos do Estatuto da Criança e Adolescente também devem ser aplicados ao menor, como o art. 67 da Lei n° 8.069/90 (ECA) que proíbe o trabalho penoso do menor entre 14 e 18 anos. Quando o menor for colocado em família substituta (guarda, tutela ou adoção – art. 28 do ECA), a sua representação na Justiça do Trabalho será feita pelo detentor destes poderes, por serem os responsáveis do menor.

De acordo com o art. 440 da CLT, contra o menor de 18 anos não corre a prescrição. Por se tratar de regra de proteção à idade e não à capacidade, já que a CLT destinou aos relativamente incapazes a imprescritibilidade, quando o Código Civil o fazia apenas para o absolutamente incapaz (regra que continua vigente no Código de 2002, no art. 198, I), demonstrando que pretendia proteger a idade e não a capacidade, entendemos que a regra continua vigente. Ressalte-se que a lei se refere “ao menor de 18 anos” e não ao incapaz, como o faz o Código Civil.

A se pensar de outra forma, estar-se-ia imputando a capacidade plena aos menores para todos os atos trabalhistas, inclusive para o trabalho noturno, insalubre etc. Ora, tendo a CLT regra própria, inaplicável é o Código Civil nesta parte (prescrição ao relativamente capaz ou ao incapaz), por incompatível com a proteção destinada aos trabalhadores menores de 18 anos.

A emancipação, casamento, emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior e pelo estabelecimento civil ou comercial não alteram a prescrição a ser aplicada ao menor.

Recepcionada foi a regra contida no art. 413, I, II da CLT, que proíbe a prorrogação do trabalho, salvo através de norma coletiva para compensação de jornada (limitadas a 44 horas semanais) ou em caso de força maior. Isto se explica porque o menor deve ter tempo para os estudos. A prorrogação de sua jornada implica em mais tempo disponível para o trabalho e menos tempo à escola, aos estudos, ao descanso e recreação, que lhe são necessários. Por esse motivo o art. 414 da CLT determinou a soma das jornadas de empregadores distintos (contaminação dos contratos), artigo que continua vigente. Assim, se o menor trabalha seis horas num determinado emprego, o segundo empregador só poderá tomar-lhe mais duas horas, sob pena de pagar todas as excedentes como extra.

O art. 413, parágrafo único, da CLT, determina a aplicação dos arts. 375, 376 e 378 da CLT (já revogados, logo, inaplicáveis ao menor) e art. 384, da CLT. Cumpre esclarecer que o art. 384 da CLT (descanso de 15 minutos antes do labor extraordinário) está tacitamente revogado, o que o torna inaplicável ao menor, já que se trata de regra de proteção à capacidade, motivo pelo qual também foi estendido à mulher, que naquela época era igualmente considerada relativamente capaz.

Os demais artigos (arts. 424 até 427) continuam vigentes, pois são normas de proteção à idade.

Entendemos pela inconstitucionalidade de duas regras dirigidas ao empregado rural, relativas à idade, por serem discriminatórias e não protetivas. A primeira está contida no art. 11, parágrafo único, da Lei n° 5.889/73 (e art. 15, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74), em face da discriminação que faz ao menor de 16 anos, destinando-lhe salário inferior ao pago ao adulto, sem qualquer critério além do da idade. Ressalte-se que a lei não se refere ao menor aprendiz, mas apenas ao menor de 16 anos. A segunda grosseira inconstitucionalidade, também por ato de discriminação em razão da idade (vedada pelo art. 5°, caput, da CRFB), é o disposto no art. 23, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74, que faculta a dispensa por justa causa do empregado rural, incapacitado para o trabalho em razão de idade avançada.

Proibição de trabalho prejudicial ao menor de 18 anos – Piores Formas de Trabalho Infantil – Convenção n° 182 da OIT

A partir da publicação do Decreto n° 6.481/08, que regulamentou os arts. 3°, d, e 4° da Convenção n° 132 da OIT (ratificada pelo Brasil), foi proibido o trabalho do menor em diversas atividades incluídas na lista TIP; algumas ainda não mencionadas pela lei ou pelo inciso XXXIII do art. 7° da CRFB, outras sim. Abaixo apontaremos alguns trabalhos proibidos (a lista abaixo não está completa, é apenas exemplificativa):

a) na colheita de cítricos, pimenta malagueta e semelhantes;

b) em locais de armazenamento ou de beneficiamento em que haja livre desprendimento de poeiras de cereais e de vegetais;

c) em estábulos, cavalariças, currais, estrebarias ou pocilgas, sem condições adequadas de higienização;

d) no interior ou junto a silos de estocagem de forragem ou grãos com atmosferas tóxicas, explosivas ou com deficiência de oxigênio;

e) na extração e corte de madeira;

f) na cata de iscas aquáticas ou de mariscos;

g) que exijam mergulho, com ou sem equipamento;

h) em escavações, subterrâneos, pedreiras, garimpos, minas em subsolo e a céu aberto;

i) em locais onde haja livre desprendimento de poeiras minerais;

j) em salinas;

k) na operação industrial de reciclagem de papel, plástico e metal;

l) na industrialização de cana-de-açúcar;

m) na produção de carvão vegetal;

n) na fabricação de farinha de mandioca;

o) construção civil e pesada, incluindo construção, restauração, reforma e demolição;

p) em borracharias ou locais onde sejam feitos recapeamento ou recauchutagem de pneus;

q) na coleta, seleção e beneficiamento de lixo;

r) em cemitérios e artesanatos;

s) em serviços externos, que impliquem em manuseio e porte de valores que coloquem em risco a sua segurança (office-boys, mensageiros, contínuos);

t) em ruas e outros logradouros públicos (comércio ambulante, guardador de carros, guardas mirins, guias turísticos, transporte de pessoas ou animais, entre outros);

u) domésticos;

v) de manutenção, limpeza, lavagem ou lubrificação de veículos, tratores, motores, componentes, máquinas ou equipamentos, em que se utilizem solventes orgânicos ou inorgânicos, óleo diesel, desengraxantes ácidos ou básicos ou outros produtos derivados de óleos minerais;

w) ao ar livre, sem proteção adequada contra exposição à radiação solar, chuva, frio;

x) em espaços confinados.

1.1.1.7. Mulher

As novas condições tecnológicas permitiram condições de trabalho menos penosas e desenvolvidas com menor esforço físico, favorecendo os trabalhadores mais frágeis fisicamente, estimulando a inserção no mercado de trabalho da mulher e do menor. Os primeiros escritos foram no sentido de proteger tanto a mulher quanto o menor dos ambientes imorais ou nocivos à integridade física destes, pois eram considerados à época como relativamente incapazes.

A mulher há muito tempo é considerada capaz. A Lei n° 4.121/62 (estatuto da mulher) já tinha revogado tacitamente o art. 446 da CLT, que hoje encontra-se expressamente revogado pela Lei n° 7.855/89.

Portanto, não há mais necessidade de consentimento do pai ou do marido para a mulher trabalhar. Não pode mais o marido requerer a extinção do contrato da esposa.

Em face da igualdade preconizada nos arts. 5°, I, e 7°, XX, da CRFB, não foi recepcionado o art. 384 da CLT, bem como qualquer outra norma discriminatória concernente à jornada, hora extra, compensação, trabalho noturno, descanso diferenciado ou intervalo especial. Por este motivo, foi cancelada a Súmula n° 108 do TST. Em face disto, aplicam-se à mulher as mesmas restrições e normas dirigidas aos homens, salvo quando relacionadas com sua parte biológica (maternidade, amamentação, aborto etc.), pois neste caso não se estará discriminando e sim protegendo-a. Da mesma forma a IN 1/88 do MT.

Porém, há posições do TST em sentido contrário:

TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS DECORRENTES DO INTERVALO PARA DESCANSO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PRINCÍPIO ISONÔMICO. I – Conquanto homens e mulheres, à luz do inciso I do art. 5° da Constituição da República/88, sejam iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguem dos homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade biossocial. II – Inspirado nela é que o legislador, no art. 384 da CLT, concedeu às mulheres, no caso de prorrogação da jornada normal, um intervalo de quinze minutos antes do início do período de sobretrabalho, cujo sentido protetivo, claramente discernível na ratio legis da norma consolidada, afasta, a um só tempo, a pretensa agressão ao princípio da isonomia e a avantajada ideia de capitis deminutio em relação às mulheres. III – Aliás, a se levar as últimas consequências o que prescreve o inciso I do art. 5° da Constituição, a conclusão então deveria ser no sentido de estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres, considerando a penosidade inerente ao sobretrabalho, comum a ambos os sexos, e não a que preconizam aqui e acolá de o princípio da isonomia, expresso também no tratamento desigual dos desiguais na medida das respectivas desigualdades, prestar-se como fundamento para a extinção do direito consagrado no art. 384 da CLT. Recurso provido. TST, 4ª T, Rel. Min. Barros Levenhagem, RR – 12600/2003-008-09-00, DJU 27/04/2002.

Também há regra especial para o trabalho da mulher aos domingos, pois o art. 386 da CLT lhe garante um domingo a cada quinzena. Aqui também cabe a discussão se o dispositivo foi recepcionado pela Carta ou não.

1.1.1.8. Menor Aprendiz

O empregador, ao contratar trabalhador aprendiz, se obriga não só ao pagamento dos salários, mas a ensiná-lo uma profissão. Gera vínculo de emprego, mas este é apenas o meio pelo qual o menor realiza seu objetivo, que é o de obter a formação técnico-profissional metódica, compatível com o desenvolvimento físico, moral e psicológico do menor. Não gera vínculo de emprego a contratação do aprendiz pela empresa onde se realizar a aprendizagem ou por entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a assistência ao adolescente – art. 431 da CLT.

Só pode ser contratado como aprendiz o trabalhador entre 14 e 24 anos (alteração feita pelo art. 18 da Lei n° 11.180/2005). Cumpre ressaltar que, antes dessa mudança, o aprendiz deveria ter entre 14 e 18 anos, conforme as regras da CLT.

A idade máxima e prazo máximo de vigência do ajuste previstos no art. 428 da CLT não se aplicam aos aprendizes portadores de deficiência – § 5° do art. 428 da CLT.

O contrato de aprendizagem precisa ser escrito e por prazo determinado (art. 428, caput, da CLT).

A duração máxima do contrato, conforme o art. 428, § 3°, da CLT, é de dois anos (alteração feita pela Lei n° 10.097/2000, pois antes a duração máxima era de três anos, de acordo com o Decreto n° 31.546/52 c/c Portaria n° 43/53), exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência, nunca ultrapassando a idade máxima de 24 anos.

Antes da Lei n° 10.097/2000 era assegurado ao aprendiz, na primeira metade do contrato de aprendizado, o valor de, pelo menos, 1/2 salário mínimo. Na segunda metade, 2/3 do salário mínimo (antiga redação do art. 80 CLT). Hoje, é garantido ao aprendiz um salário mínimo, como dispõe a atual redação do § 2° do art. 428 da CLT. Sua jornada passou a ser de seis horas, sendo vedada a prorrogação e a compensação, salvo nos casos em que o aprendiz já tiver completado o ensino fundamental, quando o limite diário de trabalho será de 8 horas (art. 432 da CLT).

O contrato a termo só poderá ser extinto antes do termo final quando: a) o aprendiz completar 24 anos; b) quando seu desempenho for insuficiente; c) quando cometer falta grave; d) por ausência injustificada à escola, que implique perda do ano letivo; e) a pedido do aprendiz (art. 433 da CLT, já alterado pela Lei n° 11.180/2005). Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT ao aprendiz (art. 433, § 2°, da CLT) e seu FGTS é de 2% e não de 8% como para os demais empregados (art. 15, § 7°, da Lei n° 8.036/90).

Entendemos que a lei garantiu estabilidade relativa ao aprendiz durante a vigência do contrato, pois só permitiu a extinção antecipada do contrato a termo nos casos acima enumerados. Vide capítulo relativo à “Estabilidade”.

De acordo com a CLT:

Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

(...)

§ 1°-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. § 1° As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão lugar à admissão de um aprendiz.

As microempresas têm regra diferenciada, pois a elas não se aplica a exigência legal, conforme art. 51, III, da Lei Complementar n° 127/2006, que entrou em vigor em julho de 2007.

As demais empresas estão obrigadas a contratar aprendizes (art. 429 da CLT), mesmo para aquelas em que o trabalho para o menor de 18 anos é restrito, conforme posição também adotada pelo TST:

(...) 2. FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA. AUTUAÇÃO. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. A vedação ao exercício da profissão de Vendedor de Produtos Farmacêuticos a menor de 18 anos (art. 3° da Lei n° 6.224/75) não impede a contratação de menor aprendiz para trabalhar em farmácia, porque suas atividades deverão ser executadas de forma compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico (arts. 428, caput, da CLT e 10, § 2°, do Decreto n° 5.598, de 1°/12/2005). Em tal panorama, impõe-se manter decisão regional que, diante da renitência da impetrante e persistência no descumprimento da legislação, negou a segurança contra nova autuação de auditor-fiscal do Trabalho. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. TST, 3ª T, Proc. AIRR – 1086/2005-018-03-40, Rel. Min. Ricardo Machado, DJU 27/04/2007.

1.1.2. Objeto L’cito

Para Clóvis Bevilácqua,²⁹ o objeto de direito é o bem ou vantagem sobre que o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica.

O objeto do contrato não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes.³⁰-³¹ Se o objeto do contrato constituir atividade ilícita, criminosa ou contrária aos bons costumes, será nulo de pleno direito, por falta de um dos requisitos essenciais para a validade do ato (art. 104 do Código Civil).

São exemplos de contrato com objeto ilícito: o apontador do jogo do bicho (OJ n° 199 da SDI-I do TST); o médico que faz o aborto ilegal em clínicas especializadas; o assassino contratado para matar os inimigos do empregador; o trabalho armado, fora dos limites da Lei n° 7.102/83; a prostituta que vende o corpo em casa de lenocínio; o contrabandista de uma empresa de turismo ou de animais em extinção; os que trabalham nas rinhas de galo com vendas de rifas (art. 50 do Decreto-Lei n° 3.688/41); o trabalhador que exerce ilegalmente alguma profissão sem a necessária formação profissional ou administrativa (OJ n° 296 da SDI-I do TST); o motorista de ônibus pirata; o vendedor de produto receptado etc. Em todos esses casos, o contrato de trabalho será nulo, pois o empregado participou ativamente da ilicitude.

VÍNCULO DE EMPREGO. EXERCÍCIO DA VIGILÂNCIA ARMADA SEM CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATO NULO. O exercício da profissão de vigilante necessita de aprovação em curso de formação profissional e registro prévio na polícia federal. O trabalho sem estes requisitos, conjugado com o uso de arma sem autorização legal para tanto, acarreta na nulidade do contrato. TRT 1ª Reg. 8ª T, RO 00535-2002-023-01-00-9, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 25/05/2005.

VÍNCULO DE EMPREGO. ATIVIDADE ILÍCITA. “JOGO DO BICHO”. A contravenção penal do “jogo do bicho” não gera vínculo contratual de qualquer natureza, pois a validade do ato jurídico requer objeto lícito, na exegese do art. 104, II, do Código Civil vigente e da Orientação Jurisprudencial n° 199 da SDI-I do TST. TRT/SC – PROC: 00765.2002.033.12.00.5 – Rel. Designado: Juíza Maria do Céu de Avelar. DJ/SC 05/12/2003.

CONTRATO DE TRABALHO. JOGO DO BICHO. NULIDADE. O contrato de trabalho, como ato jurídico que é, exige a presença dos três requisitos descritos nos arts. 82 do CC/1916 e 104 do CC/2002: agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito. O reclamante declarou-se vendedor de bilhetes do “jogo do bicho”, o que, por força do que dispõe o art. 58 do DL 6.259/44, importa em contravenção penal. Assim, o objeto do contrato de trabalho entre o reclamado (banqueiro do jogo do bicho) e o reclamante (cambista) constitui-se em atividade ilegal e, portanto, ilícito o objeto, nulo é o contrato. Ac. (unânime) TRT 23ª Reg. (RO 00206.2004.03.23.00-5) Rel. Juiz. José Simioni, julgado em 31/08/2005 e publicado no DJ/MT de 06/10/2005.

Da mesma forma, nulo é o contrato de trabalho do professor que ministra aula sem ter formação técnica ou profissional para tanto, por ser exercício ilegal da profissão. Assim, um professor que ministra aulas de Direito do Trabalho e que não tem curso superior de Direito, exerce ilegalmente o magistério. O antigo registro (art. 317 da CLT) era requisito de publicidade e cadastro, e não de validade do contrato do professor.

Ressalte-se que o art. 317 da CLT exigia registro no MEC para o exercício da atividade remunerada de professor em estabelecimento de ensino particular.³² Da mesma forma, o antigo art. 40 da Lei de Diretrizes e Bases (Lei n° 5.692/71). Todavia, o art. 92 da Lei n° 9.394/96 revogou toda a Lei n° 5.692/71 e, consequentemente, seu art. 40 e a exigência da CLT, abolindo o registro no MEC. Por esse motivo, o Ministério da Educação e Cultura (MEC) emitiu a Portaria n° 524/98 para revogar a antiga Portaria n° 399/89, que disciplinava os procedimentos para o registro profissional.

Mesmo na época em que era exigido o registro, a doutrina e a jurisprudência majoritárias eram no sentido de que a sua falta não tornava nulo o contrato. Alguns opinavam que o requisito era dirigido ao patrão, que deveria proceder ao registro. Outros³³ adotam o princípio da primazia da realidade e do não enriquecimento sem causa para garantir todos os direitos ao efetivo professor não registrado no MEC (esquecendo que o registro já foi revogado). Por último, há opiniões no sentido de “transformar” o professor em instrutor, para retirá-lo da categoria profissional diferenciada e negar-lhe os direitos pretendidos, caso exercesse de fato a profissão, mas sem registro. De qualquer sorte, não encontramos opiniões no sentido de declarar nulo o contrato por falta de registro no MEC (requisito hoje não mais exigido).

Portanto, para o exercício legal da profissão de professor é necessário apenas a habilitação profissional, isto é, ter formação técnica ou profissional para a docência.

Desta forma, para ser professor de Direito, basta ser formado em Direito; de Medicina, ser formado em Medicina e assim por diante, apesar de a Lei se referir à necessidade de formação em curso de pós-graduação para “preparação para o exercício do magistério superior.”³⁴

A jurisprudência a respeito da exigência contida no art. 317 da CLT é controvertida, ora se posiciona no sentido de reconhecer o “instrutor” como professor, mesmo que lhe falte o registro no MEC (requisito hoje não mais exigido), ora afasta o enquadramento de professor por faltar o requisito, como se verifica abaixo. De qualquer sorte, não consideram nulo o contrato de trabalho pela falta do registro no MEC.

PROFESSOR. ENQUADRAMENTO. O detalhado quadro fático traçado na narrativa regional, por si só, afasta a aplicabilidade do art. 317 da CLT ao presente caso. Isso porque não pode a empresa, com base em disposição legal, aproveitar-se de efetivo labor de professor para, quando demandada judicialmente, alegar o não enquadramento do obreiro na categoria, situação que se configurou tão somente por inércia da própria empresa em exigir o atendimento às condições legais. O art. 317 da CLT prevê que o exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação. A presente situação fática, na qual a reclamada deixou de cobrar, na assinatura contratual, o respectivo registro, mas, ainda assim, sempre enquadrou o reclamante, em todos seus documentos, como professor, afasta a aplicabilidade do referido dispositivo, na medida em que foi a própria reclamada a responsável pela ausência do requisito legal. Não pode, portanto, na instância judicial, ser o reclamante prejudicado pela inércia da reclamada. Incidência das Súmulas n°s 296 e 422 do TST. TST, 3ª T., RR – 178/2003-014-10-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis Paula, DJU 25/04/2008.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INSTRUTOR TÉCNICO DO SENAI. NATUREZA DO CARGO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. 1. Delineadas as funções exercidas pelo reclamante, e registros atinentes ao exercício, como diários de classe com a indicação do cargo de professor, o Tribunal Regional concluiu que as exigências postas no art. 317 da CLT têm como destinatário o empregador; não se divisa a violação literal desse preceito, cabendo ademais considerar o que consta da Súmula n° 221, TST. 2. A controvérsia em torno de enquadramento sindical, trazida sob divergência jurisprudencial e invocação da Orientação Jurisprudencial 55, SBD1 não alcança conhecimento, visto que as citações desatendem às exigências do art. 896, a, da CLT e Súmula 337, TST ou resultam inespecíficas (Súmula 296, TST). Agravo de instrumento desprovido. TST, 1ª T., AIRR – 177/2004-104-03-40, Rel. Min. Conv. Maria do Perpétuo Socorro de Castro, DJU 27/05/2005.

RECURSO DE REVISTA. 1. INSTRUTOR. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE PROFESSOR. ENQUADRAMENTO. SENAC. O exercício da função de instrutor de ensino profissionalizante, com atividade teórica e prática em curso de microinformática, por si só, não caracteriza nem enquadra o instrutor na categoria profissional diferenciada de professor. Não ficando descartado, porém, que tal atividade possa ser exercida por professores, desde que o profissional possua habilitação técnica própria e específica, além do registro no Ministério da Educação. TST, 3ª T., RR – 566280/1999, Rel. Min. Conv. Dora Maria da Costa, DJU 24/09/2004.

Instrutor de idiomas. Professora. Art. 317 da CLT. O desrespeito à norma legal, in casu, art. 317 da CLT, é responsabilidade do empregador, que, inobstante ciente que a autora não preenchia os requisitos legais para o exercício da função de professora, a utilizou durante todo o pacto laboral em atividades ontologicamente ligadas ao magistério. Recurso provido em parte. TRT, 1ª Reg., 2ª T., RO 4285/97, Rel. Aloysio Santos, DJ/RJ 18/01/2000.

Enquadra-se na categoria de professor, quem, em escola de datilografia, sendo portador de diploma específico, embora sem formação superior, exerce as funções inerentes ao magistério técnico da atividade. TRT, 12ª Reg. RO 359/88, Rel. (designado) Juiz Câmara Rufino, DJ/SC 22/08/88.

Para outras considerações a respeito de professor remetemos o leitor ao Capítulo “Duração do Trabalho”, item 10.5.

No caso específico do jogo do bicho existe jurisprudência tímida pregando a validade do contrato de trabalho, em face da “tolerância” do Estado com esta atividade, apesar de ilícita. Argumentam, ainda, que a declaração de nulidade acarretaria em enriquecimento sem causa. A posição é absurda, pois o Judiciário é o guardião da ordem moral e do direito e não pode aceitar tal negócio jurídico ilícito. Ademais, não se pode prestigiar o trabalhador que pratica o crime. Não é crível imaginar a procedência de um pedido de pagamento do salário de um matador que cobra pelo serviço (assassinato) já executado.

JOGO DO BICHO. CONTEMPORIZAÇÃO DA ILICITUDE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. EFEITOS. O estoicismo que impõe a nulidade contratual em razão da ilicitude do jogo do bicho, aqui na Paraíba, deve ser contemporizado, em face do beneplácito estatal, o que enseja a aplicação da teoria justrabalhista de nulidades. Ademais, o vínculo empregatício há de ser reconhecido para evitar o enriquecimento sem causa do contraventor. Ac. (unânime) TRT 13ª Reg. (RO 00236.2004.011.13.00-0), Relª. Juíza Herminegilda Leite Machado, julgado em 09/03/2005 e publicado no DJ/PB de 03/04/2005.

Nulo o ajuste em virtude de objeto ilícito, nada é devido ao empregado, sequer os salários, pois não se pode “compensar” trabalho ilícito se o empregado dele participou diretamente. Imaginem um assassino que pleiteia o pagamento do salário, porque de fato matou as pessoas indicadas pelo empregador durante aquele ano. Seria uma aberração o Judiciário deferir os salários, sob o argumento de se evitar o enriquecimento sem causa.

Aliás, o art. 594 do Código Civil não permite ajuste de retribuição, de contrato com objeto ilícito.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

Todavia, a matéria não é pacífica na doutrina, que tenta dar contornos mais precisos ao conceito de trabalho ilícito.

Rodrigues Pinto³⁵-³⁶-³⁷ sugere a adoção da teoria da dosagem da pena, que leva em consideração a participação e conhecimento do empregado na atividade ilícita (objeto ilícito) explorada pelo patrão, conforme quadro a seguir:

³⁸-³⁹-⁴⁰-⁴¹-⁴²-⁴³

Porém, a doutrina⁴⁴-⁴⁵-⁴⁶ e a jurisprudência majoritárias desprezam a teoria da dosagem da pena, pois preferem classificar as nulidades decorrentes da ilicitude do objeto de forma diversa. Propõem que a análise se faça sob a ótica do trabalho desenvolvido pelo empregado, abstraindo-se ou desprezando-se a atividade do empregador, que pode ser lícita ou ilícita. Se o trabalho executado pelo trabalhador for lícito, o contrato será válido e todos os direitos trabalhistas garantidos. Se, entretanto, o trabalho em si for considerado imoral, ilícito ou contrário aos bons costumes, o contrato será nulo e nada será devido, nem mesmo os salários.

Concordamos com esta corrente, ante a dificuldade de se analisar na corrente anterior a boa-fé do empregado, se de fato ele sabia ou não da atividade ilícita do patrão.

Há alguns anos foi noticiado na TV o caso de um médico que drogava seus pacientes adolescentes para abusar deles sexualmente. Sua secretária, que o ajudava a separar o material para drogar os pacientes, afirmou que não tinha conhecimento de que naqueles frascos havia entorpecentes e que nem desconfiava da atividade ilegal de seu patrão. Neste caso, como apurar a verdade? Sérgio Pinto⁴⁷ afirma que, “se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador, ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há contrato de trabalho”. Ora, mesmo que a secretária soubesse dos abusos, irá mentir para se proteger. Desta forma, melhor seria analisar se ela contribuiu ou não com o ato ilegal. No caso, era ela quem preparava as injeções com as drogas, e bastava ler o frasco para ter ciência da ilegalidade. Seu contrato é nulo de pleno direito.

Em sentido contrário, vertente radical defendida por Lamarca⁴⁸ de que todos os empregados contribuem de forma direta ou indireta para a atividade ilícita explorada pelo patrão, logo, o contrato de todos é considerado nulo de pleno direito, não tendo o trabalhador qualquer direito, independentemente da natureza do serviço prestado, fator desprezado pelo autor.

Não se pode confundir o trabalho ilícito com o proibido, pois o primeiro não produz nenhum efeito, porque viola os valores de moralidade, legalidade, contrário ao direito e à ordem pública. No trabalho ilícito o trabalhador não tem sequer direito aos salários ainda não pagos. No segundo caso, o trabalho proibido eiva o contrato de nulidade absoluta, mas produz alguns efeitos. Não se podendo restituir ao estado anterior, deverá o juiz fixar uma indenização equivalente aos salários ainda não pagos e nada mais.

Délio Maranhão⁴⁹ acrescenta que, “tratando-se de trabalho simplesmente proibido, embora nula a obrigação, pode o trabalhador reclamar os salários correspondentes aos serviços realizados, o que não aconteceria se o trabalho fosse ilícito: nemo de improbitate sua consequitur actionem”.

A Lei do Contrato de Trabalho da Argentina demonstra com clareza a diferença entre objeto ilícito e trabalho proibido (arts. 39 e 40). De forma semelhante dispõe o Código do Trabalho português (arts. 115, I, e 117, II) que, com clareza, assevera que o contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido, em relação ao tempo durante o qual esteve em execução. Se, todavia, o contrato tiver por objeto ou fim uma atividade ilícita, contrária à lei ou for ofensiva aos bons costumes, a parte que conhecia a ilicitude perde, a favor do Instituto de Gestão Financeira da Seguridade Social, todas as vantagens auferidas decorrentes do contrato de trabalho (art. 117, II).

Exemplo da corrente majoritária é o da faxineira da casa de tolerância; o servente da clínica de aborto ilegal; a faxineira da loja que vende produtos receptados etc. Como estes trabalhadores não participaram diretamente da atividade de seus empregadores, seus contratos são válidos, porque as atividades dos empregados são legais se analisadas isoladamente.

VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CASA DE PROSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO. DISTINÇÃO ENTRE TRABALHO ILÍCITO E TRABALHO PRESTADO EM ATIVIDADE ILÍCITA. Impõe-se distinguir o trabalho ilícito por sua própria natureza, do trabalho desenvolvido em atividade ilícita, que, isoladamente considerado, pode ser plenamente legítimo e tutelado pelo Direito do Trabalho como é o caso dos autos em que a reclamante exercia as funções de cozinheira e encarregada da limpeza em estabelecimento destinado à exploração da prostituição. TRT/SC – RO: 7071/1998 – Rel. Designado: Juiz João Barbosa. DJ/SC 02/02/1999.

Não há vínculo de emprego entre a casa que explora a prostituição e a mulher que a esta se dedica, em face da ilicitude do seu objeto (art. 82 do CC). TRT, SC, 1ª T., RO 4563/99, Rel. Roberto Guglielmetto, DOE 28/01/2000, Revista Syntesis, 31/2000, p. 297.

RELAÇÃO DE EMPREGO. ATIVIDADE ILEGAL. Não é juridicamente possível o reconhecimento do vínculo de emprego quando o objeto do alegado lavor do autor e da atividade de pessoa que toma seu serviço é ilícito, no caso, ligadas ao lenocínio que constitui ilícito penal. Isto porque estar-se-ia desrespeitando um dos princípios ínsitos de todo o contrato que é o objeto lícito, conforme exige o art. 82 do Código Civil. TRT, 4ª Reg. 2ª T., RO 02164.271/98-0, Rel. Rejane Souza Pedra, DOE 20/11/2000.

DANÇARINA DE CASA DE PROSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Restando aprovado que a autora laborava no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de forma alguma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado, além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet. Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que “restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente – (contratação de dançarinas menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste Ministério Público do Trabalho, através da Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais e Indisponíveis – CODIN” – Procuradora Júnia Soares Nader. TRT, 3° Reg., 5ª T, RO 1125/00, Rel. Rosemary de Oliveira Pires, DJ/MG 18/11/2000.

Há quem entenda que os salários devem ser pagos, mesmo no caso de trabalho ilícito, em face da irretroatividade desta nulidade e para evitar o enriquecimento sem causa.

Alice Monteiro⁵⁰ acrescenta que é nulo o contrato de trabalho quando o trabalhador tem a atribuição de atrair a freguesia, ocultar o negócio ou é cúmplice da atividade, exemplificando com o caso da dançaria de casa de prostituição, que tem como tarefa a atração da clientela.

Sérgio Pinto Martins⁵¹ advoga que na ação proposta pretendendo direitos trabalhistas em atividade ilícita, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito por impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC) e falta de interesse processual do autor que postula em juízo (art. 3° do CPC), por força da ilicitude do objeto do contrato de trabalho.

Há diversas decisões do TST neste sentido:

CARÊNCIA DE AÇÃO – VÍNCULO DE EMPREGO – JOGO DO BICHO. Sendo o objeto do trabalho ilícito nos termos da lei, não há que se falar em relação de emprego. Revista conhecida e provida. TST, 2ª T., RR 307685/96 Rel. José Bráulio Bassini, DJU 16/04/99.

Discordamos da opinião, pois o pedido de vínculo de emprego é sempre possível. Ademais, a declaração de nulidade do contrato é questão de mérito, porque diz respeito ao direito material e não deve ser confundido com as condições da ação.

1.1.2.1. Possibilidade Física do Objeto

Se o negócio jurídico tiver objeto física ou materialmente impossível (art. 104 do CC), no momento de sua constituição (e não de forma superveniente), de modo que o contratado jamais possa vencer o obstáculo para sua realização, porque contraria as leis naturais, o contrato será nulo de pleno direito.

Desta forma, nulo o contrato que ajusta uma construção de um muro no céu; ou para construir um prédio de 10 andares em 15 dias.

Apenas as impossibilidades absolutas têm efeito liberatório.

1.1.2.2. Determinação do Objeto

O contrato deve conter todos os elementos necessários para que se possa determinar o seu objeto. Se indeterminável o objeto, o contrato será inválido. Por isso o contrato deve especificar o gênero, a espécie, a quantidade ou as características individuais.

Assim, se o empregado é contratado para construir, deve o patrão especificar o que será construído, com que material, em que horário, e quais as ferramentas necessárias.

1.1.3. Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei – “Proibição Legal”

O terceiro requisito, previsto no art. 104 do CC, refere-se à forma do negócio jurídico. A interpretação fria do dispositivo em comento, nos faz concluir que nulo será o negócio jurídico não efetuado sob a forma determinada pela lei. Em outras palavras: se a lei exigir que determinado contrato seja escrito e registrado, nulo será este pacto se não realizado desta forma.

Os contratos de trabalho não necessitam de registro e raramente⁵² a lei determina que sejam escritos, isso porque o art. 443 da CLT admite a forma verbal ou escrita. Normalmente a forma escrita é exigida para proteger o próprio trabalhador.

Mesmo quando exigida a forma escrita, se o pacto for verbal e de fato houver a prestação de serviços, na forma dos arts. 2° e 3° da CLT, via de regra, o vínculo deve ser reconhecido e validado, porque o requisito (normalmente) é para proteger o trabalhador, e não prejudicar terceiros. Por isso, podemos afirmar que a ausência da forma escrita não acarreta, como regra geral, a nulidade do contrato de trabalho, quando muito, nula será a cláusula que submetia referido contrato à lei especial (Ex.1: contrato temporário oral – nula a cláusula verbal que submetia tal contrato à Lei n° 6.019/74. Portanto, o vínculo se forma com o tomador, aproveitando-se o contrato e as normas da CLT; Ex.2: contrato de estágio deve ser escrito para impedir o vínculo de emprego com o tomador. Caso a forma escrita não seja respeitada, nula a cláusula verbal que o submetia à lei do estágio, aplicando-se a CLT. Logo, presentes os requisitos contidos nos arts. 2° e 3° da CLT, ele será empregado).

Apesar do requisito se referir à forma do ajuste, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas, de forma praticamente unânime, confundem a formalidade que a lei exige para a formação de um contrato (escrito ou necessário registro), com a proibição de formação de um contrato de trabalho, isto é, afirmam que este requisito trata do trabalho proibido.

O equívoco não é justificável, pois a falta de requisitos para o exercício de determinado ofício ou profissão acarreta a ilegitimidade para o trabalho, elemento da capacidade.

Logo, apenas para acompanhar a doutrina, estudaremos neste tópico o trabalho proibido.

São exemplos de situações em que a lei veda a formação do vínculo de emprego ou impõe requisito para exercício de determinado trabalho:

– art. 37, II, da CRFB – Prévia aprovação em concurso público para ser empregado público;

– art. 7°, XXXIII, da CRFB – Proibição de trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, limitado a 14 anos;

– Lei n° 6.815/80 – Proibição de Trabalho do estrangeiro sem visto de trabalho – arts. 13 e 16 da Lei n° 6.815/80 – Vide item 16 do Capítulo “Trabalhadores e Empregados Especiais”;

– art. 100 da Lei n° 9.504/97 c/c OJ n° 51 da SDI-I do TST – Proibição de contratação no período pré-eleitoral para a Administração Pública;

– art. 37, XVI e XVII, da CRFB – Proibição de acumulação de empregos públicos;

– a Lei n° 7.102/83 e a Lei n° 12.009/2009 regulam, respectivamente, a atividade profissional do vigilante e de motoboy ou mototaxista. As referidas leis exigem requisitos especiais para o exercício dessas atividades.

O trabalho proibido é diferente do trabalho ilícito. Naquele não há qualquer ilicitude na atividade prestada, o trabalho não contraria a ordem pública, a moral ou os bons costumes. A lei apenas proíbe sua formação e desenvolvimento, como nas hipóteses apontadas acima, ou exige o preenchimento de determinados requisitos.

De acordo com o art. 182 do Código Civil, a ausência de qualquer um dos requisitos previstos no art. 104 do CC torna nulo o negócio jurídico (civil), devendo os efeitos desta declaração retroagir, restituindo as partes ao estado que antes se encontravam, em razão da nulidade absoluta do ato. Todavia, quando a mesma matéria diz respeito ao contrato de trabalho, a questão não é tão simples e suscita controvérsias, já que ao trabalhador é dispensada especial proteção e porque é impossível restituir a energia de trabalho por ele já desprendida.

Há diversas correntes quanto ao tema, abaixo resumidas:

A primeira corrente advoga que o contrato de trabalho é nulo, em face da proibição legal ou da falta de preenchimento de requisitos essenciais para validade do ajuste trabalhista, tendo o trabalhador direito apenas aos salários ainda não pagos, em face da impossibilidade de se restituir à situação ao status quo ante (art. 182 do CC). Nada mais deve ser pago, sob pena de se estar premiando e incentivando o trabalho proibido. Esta é a nossa posição.

Délio Maranhão,⁵³ seguindo a mesma opinião, acrescenta que:

(...) atingindo a nulidade o próprio contrato, segundo os princípios de direito comum, produziria a dissolução ex tunc da relação. A nulidade do contrato, em princípio, retroage ao instante mesmo de sua formação (...). Como consequência as partes devem restituir tudo que receberam, devem voltar ao status quo ante, como se nunca tivessem contratado. Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente. Evidentemente, não pode o empregador “devolver” ao empregado a prestação de trabalho que este executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí por que os salários, que já foram pagos, não devem ser restituídos (...). E se o empregador ainda não os pagou? O direito não admite que alguém se possa enriquecer sem causa, em detrimento de outrem (...).

Dentro desta linha de raciocínio, há aqueles que deferem, ainda, o pagamento ou levantamento do FGTS, por aplicação analógica do art. 19-A, da Lei n° 8.036/90 c/c a Súmula n° 363 do TST. Esta tem sido a posição majoritária na doutrina e na jurisprudência.

Este entendimento é absurdo, pois não se pode estender direitos trabalhistas a um contrato que não é de trabalho, já que nulo de pleno direito. A inclusão do art. 19-A na Lei n° 8.036/90 incentiva a contratação irregular e causa prejuízo aos cofres públicos.

ESTADO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO ORDINÁRIO – CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. A Contratação de trabalhador por ente público, após a promulgação da Constituição da República de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, é nula, gerando efeitos apenas a percepção de contraprestação pelos serviços prestados, em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa. A declaração de nulidade opera efeitos ex tunc, como vem entendendo o Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial n° 85 do TST), agora sedimentado no Enunciado n° 363 do TST, revisto em 4 de abril de 2002. TRT/RJ – PROC: 00988.2003.282.01.00.0 – Rel. Designado: Juiz José Leopoldo Félix de Souza. DJ/RJ 01/02/2005.

A segunda posição,⁵⁴ também defendendo a nulidade do contrato, garante ao trabalhador todos os direitos trabalhistas, como se empregado fosse (FGTS, férias, 13°, horas extras, noturnas, aviso prévio etc.). Todavia, estes valores devem ser pagos sob a rubrica de “indenização”, para reparar o trabalho, que não pode ser restituído ao operário – arts. 593 c/c 606 do CC.

A última vertente,⁵⁵ posição tímida, sob o argumento do não enriquecimento sem causa do empregador, que já se apropriou do trabalho e do princípio da proteção ao hipossuficiente, se inclina pela validade do contrato, para garantir ao empregado todos os seus direitos.

Há situações (cooperado, corretor de seguros,⁵⁶ médico residente, voluntário, estagiário, representante comercial e cabo eleitoral – vide Capítulo de “Empregados e Trabalhadores Especiais”) em que o trabalho não é proibido, mas há dispositivo legal que afasta a existência do vínculo de emprego, já que, na maioria dos casos citados, não são empregados mesmo, por faltar-lhes os requisitos contidos nos arts. 2° e 3° da CLT. A lei, na verdade, só realçou o óbvio. Logo, as hipóteses não podem ser confundidas.

VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL. Não comprovada a existência dos elementos configuradores da relação de emprego, mormente a subordinação, não há falar em reconhecimento do liame empregatício com representante comercial. TRT/SC – PROC: 02408.2002.040.12.01.0 – Rel. Designado: Juíza Maria de Lourdes Leiria. DJ/SC 07/10/2005.

Nestes casos, porém, se comprovada fraude na prestação destas atividades, o magistrado trabalhista pode reconhecer a existência do vínculo de emprego, com base no art. 9° da CLT.

COOPERATIVA DE TRABALHO. COOSERVI. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. O encaminhamento de empregados pela tomadora à Cooperativa, visando à formalização da contratação, é demonstração cabal da existência de fraude. Comprovada a ilícita locação de mão de obra pela cooperativa-ré, COOSERVI, já que os serviços prestados por supostos cooperados encobrem o intuito de fraudar a legislação laboral, conforme reconhecido em vários processos judiciais (inclusive neste) e, ainda, pelo Ministério Público do Trabalho, resta o reconhecimento do vínculo empregatício da autora com aquela, mormente porque estão presentes os requisitos previstos no art. 3° da CLT. TRT/SC – PROC: 01955.2005.026.12.00.4 – Rel. Designado: Juiz José Ernesto Manzi. DJ/SC 25/10/2005 (grifos nossos).

RELAÇÃO DE EMPREGO – NORMA LEGAL PROIBITIVA – TEORIA TRABALHISTA DE NULIDADES. Em face da impossibilidade do retorno ao status quo ante, com a devolução da força de trabalho despendida pelo trabalhador, a teoria trabalhista das nulidades, através da doutrina majoritária, construiu a célebre distinção entre trabalho ilícito e trabalho proibido. Apesar de o ordenamento jurídico vedar a possibilidade de relação de emprego do corretor de seguros, trata-se de uma atividade lícita, admitida pela legislação pátria. Não há por que não reconhecê-la, sob pena de se beneficiar o infrator, duplamente. TRT, 3ª Reg. 1ª T., RO 00253/03, Rel. Manuel Cândido Rodrigues, DJ/MG 04/07/2003.

1.1.3.1. Estudo de Alguns Casos

1.1.3.1.1. Art. 37, II, da CRFB

De acordo com o art. 37, II, da CRFB a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. O desrespeito a este requisito acarreta a nulidade absoluta do ato praticado, devendo a autoridade que o praticou responder pela contratação ilícita – § 2° do art. 37 da CRFB.

A mens legislatoris do constituinte foi a de evitar o nepotismo outrora existente, evitando privilégios nas contratações e democratizando o acesso aos empregos e cargos públicos. Na verdade, a exigência de concurso público possibilita que qualquer pessoa apta e capaz possa ter acesso aos empregos públicos, até então só garantidos aos apadrinhados, parentes e amigos das autoridades públicas. Antes da promulgação da Carta, a mera indicação bastava para o preenchimento dos cargos ou funções públicas. Hoje, a competência comprovada por aprovação prévia em concurso público é o necessário. Isto renova os quadros funcionais da Administração Pública, possibilita o acesso de pessoas preparadas, independente da cor, raça, religião e do relacionamento que mantenha com a autoridade pública.

Portanto, a intenção maior é a de proteger a própria sociedade, tornando mais transparentes os acessos ao emprego público. Tal medida é salutar e contribui para a democracia do país.

Ausente um dos requisitos essenciais para a validade do negócio jurídico, pois o trabalhador contratado sem concurso público viola a Lei Maior, outra solução não resta que a declaração de nulidade absoluta do contrato.

Entretanto, como a energia de trabalho não pode ser restituída, pois o tomador público dela já se apoderou, o obreiro terá direito apenas aos salários ainda não pagos pelo serviço executado. Nenhum outro direito poderá ser concedido, sob pena de se estimular a prática da contratação irregular, muitas vezes em fraude ao concurso público ou para beneficiar parentes.

De forma diversa, o art. 19-A da Lei n° 8.036/90, que garante a estes trabalhadores o FGTS, mesmo que admitidos antes da Lei, como entendeu o TST (OJ n° 362 da SDI-I do TST) – Súmula n° 363 do TST.

1.1.3.2. Policial Civil, Militar

Policial civil ou militar ou qualquer outro funcionário público pode ser empregado, salvo quando a lei expressamente proibir o acúmulo da função pública com a privada.

Existiu, em alguns Estados,⁵⁷ lei que proibia o trabalho do policial civil e bombeiros.

Como a proibição foi efetuada através de lei estadual, logo foi percebida a inconstitucionalidade, pois só a União pode legislar acerca do Direito do Trabalho (art. 22, I, da CRFB).

Afastado o obstáculo legal, nada mais impediria a formação do vínculo de emprego para as hipóteses em que o agente policial prestou serviços para particular, nas condições previstas nos arts. 2° e 3° da CLT. Se, contudo, o estatuto da corporação exigir dedicação exclusiva ou vedar a prestação de serviços a particulares, especialmente de segurança privada, a violação será meramente administrativa, podendo o policial ou bombeiro ser punido diretamente pela sua corporação, não impedindo a formação do vínculo de emprego – Súmula n° 386 do TST.

No mesmo sentido a jurisprudência:

POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O policial militar que presta serviços subordinados a particulares, pessoalmente, de forma contínua e mediante salários, é empregado e assim deve ser reconhecido. Decisão nesse sentido não afronta o Estatuto da Polícia Militar nem o Decreto‑Lei n° 667/69. O trabalho proibido, contrariamente ao ilícito, gera efeitos. TRT/SP – Proc: 01521.2003.051.02.01.0 – Rel. Designado: Juíza Sônia Aparecida Gindro. DJ/SP 01/06/2004.

Questão tormentosa diz respeito à validade ou não do contrato do policial que presta serviços como vigilante a tomador privado, trabalhando ostensivamente armado, com arma da corporação ou própria, sem a devida formação em curso de vigilância e registro na Polícia Federal.

Há quem defenda que a formação exigida pela Lei n° 7.102/83 não se aplica ao policial por ter formação mais profunda e técnica ministrada pela respectiva academia de polícia e que a lei lhe garante o porte e uso de arma em tempo integral. Para estes, portanto, não haveria nulidade, podendo o Judiciário reconhecer o liame empregatício.

Entendemos de forma diversa.

O vigilante é aquele regido pela Lei n° 7.102/83 e, conforme o art. 16, ele deve ser brasileiro, ter a idade mínima de 21 anos, instrução correspondente à quarta série do primeiro grau (ensino fundamental), não ter antecedentes criminais, ter sido aprovado em curso de formação de vigilantes autorizado pelo Ministério da Justiça, ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico e estar quite com as obrigações eleitorais. O exercício da proﬁssão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal (art. 17, caput).

O policial civil, militar ou bombeiro que exerce a profissão sem formação em curso profissional próprio, autorizado pelo órgão competente e que, consequentemente não tem registro na polícia federal, exerce ilegalmente a profissão, máxime se trabalhar armado, com arma que não seja da empresa de vigilância.

Explica-se:

Durante a execução do serviço é permitido ao vigilante o uso de revólver calibre 32 ou 38, além de cassetete de madeira ou de borracha (art. 22, caput, da Lei n° 7.102/83), sempre de propriedade e responsabilidade do empregador (art. 21 da Lei n° 7.102/83).

Mesmo em se tratando de policial, a quem é autorizado o porte e uso de arma em tempo integral, não poderia o trabalhador usar a arma da corporação para “vender” seu trabalho armado, isto é, utilizando-a de forma ostensiva.

O exercício da atividade de vigilante sem a devida formação proﬁssional acarreta a nulidade do contrato, já que fere o art. 104 do Código Civil, pois o objeto da presente relação é ilícito. Nesse sentido o art. 606 do Código Civil.

Pelos mesmos motivos, nulo o contrato daquele que trabalha ostentando arma de fogo que não seja de propriedade da empresa especializada em segurança, seja por ferir de morte o Estatuto do Desarmamento, seja porque, em algumas situações, constitui crime.

Ademais, cabe ao Judiciário inibir o exercício ilegal da profissão e o uso indevido de arma de fogo na segurança privada. O policial pode usar a arma em serviço ou fora dele, mas não pode oferecer seu serviço armado (arma própria ou da corporação) como vigilante, pois, como tal, deve se submeter à Lei n° 7.102/83.

Não se argumente que neste caso deveria prevalecer o princípio da proteção ao trabalhador ou da primazia da realidade, pois não pode um princípio violar a lei e a ordem pública, máxime quando constitui crime (exercício ilegal da profissão). Neste caso, prevalece, pois, o princípio da proteção à sociedade e à coletividade.

Ademais, havendo conflito entre princípios, o critério para verificação do de maior peso é sempre o que causar menor prejuízo à coletividade, à sociedade, à ordem pública – critério da ponderação.

Inaplicável ao caso a Súmula n° 386 do TST, pois trata do trabalho desarmado do policial, como segurança privada, à pessoa jurídica de direito privado.

O mesmo ocorre com o aposentado por invalidez que trabalha nas condições da CLT ou do empregado informal que presta serviços durante a percepção do seguro-desemprego. Em ambos os casos o vínculo se forma, apesar da irregularidade praticada pelo trabalhador contra órgãos estatais, pois presentes os requisitos previstos nos arts. 2° e 3° da CLT, mas o trabalhador não estará isento das sanções criminais, civis e administrativas do ato praticado, que serão aplicadas pelo interessado e não pelo patrão.

1.1.3.3. Condições Especiais

Também não se pode confundir contrato proibido, com condições especiais proibidas. A cláusula contratual pode ser nula por dois motivos: a) quando infringir a lei (nulidade absoluta por infração à norma de ordem pública); b) quando violar o ajuste (nulidade absoluta por ferir o art. 468 da CLT).

Desta forma, a mulher não pode trabalhar durante a licença-maternidade; nenhum trabalhador pode trabalhar durante as férias, a folga, o intervalo etc.; o menor não pode trabalhar em locais insalubres, perigosas, ou nocivas à saúde. Nestes exemplos o contrato em si é válido, mas a cláusula que obriga à execução nessas condições é nula. Todavia, se de fato houve trabalho, ele será remunerado como se válido fosse.

Percebe-se que as situações são distintas. No trabalho proibido o contrato é contaminado ab initio, por ausência de um dos elementos essenciais (art. 104 do CC), acarretando a nulidade do contrato. No contrato válido executado em condições proibidas, falta legitimidade para a execução naquelas condições, logo, apenas a cláusula ilícita é nula, mas podem produzir efeitos quando a norma é de proteção ao trabalhador. Assim, terá o menor púbere direito ao adicional de insalubridade, se nesta condição de fato trabalhou, e a mulher, aos salários do período trabalhado durante a licença-maternidade; o trabalhador, à remuneração dos dias trabalhados durante as férias e à nulidade daquelas concedidas ficticiamente etc.

1.1.4. Ausência dos Requisitos Essenciais

A ausência de um dos requisitos previstos no art. 104 do Código Civil torna nulo o contrato de trabalho, não ensejando qualquer direito trabalhista. Não se tratando de objeto ilícito, os salários são devidos, se ainda não foram pagos (vide OJ n° 199 SDI-I do TST e Súmula n° 363 do TST). O art. 19-A da Lei n° 8.036/90 autorizou o levantamento do FGTS para os casos de contrato nulo do empregado contratado para a Administração Pública sem concurso público, mesmo que admitido antes da lei, desde que a rescisão seja contemporânea ou posterior (OJ n° 362 da SDI-I do TST).

A doutrina, propondo diferentes gradações quanto aos efeitos das nulidades do contrato de trabalho, discute a aplicabilidade rígida desta regra ao menor ou a qualquer outro incapaz, em face do caráter protetivo que lhe é dispensado, como acima estudado. Os efeitos da nulidade também são atenuados quando se trata de trabalho proibido, que fere norma de ordem pública, mas que não importa em atividade criminosa. Quanto à ilicitude do objeto a tendência deve ser restritiva, pois o Judiciário é o guardião da lei e deve privilegiar a sociedade como um todo, protegendo-a dos ilícitos.

Não se deve confundir nulidade de todo o contrato, por ausência de seus requisitos essenciais, com nulidade de cláusula contratual, como ocorre quando a lei proíbe o trabalho do menor em condições insalubres e perigosas; da gestante nos 120 dias da licença; do trabalhador durante as férias etc.

A nulidade do contrato atinge todo o ajuste, enquanto a nulidade da cláusula, apenas a parte nula.

1.1.4.1. Caracter’sticas da Nulidade Absoluta

• pode ser conhecida de ofício pelo juiz, porque independe de requerimento da parte ou pode ser reconhecida pela própria parte, pois independe de pronunciamento jurisdicional;

• fere matéria de ordem pública;

• não convalida, não prescreve, não decai, nem preclui;

• não produz efeitos;

• efeitos retroativos à data da constituição do negócio jurídico – ex tunc.

1.1.4.2. Caracter’sticas da Nulidade Relativa – Art. 177 do CC

• não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, pois necessita de provocação ou requerimento da parte interessada;

• necessita de pronunciamento jurisdicional para produzir efeitos;

• prescreve, convalida, preclui e decai;

• a decisão de anulação do negócio jurídico produz efeitos a partir do momento em que foi prolatada, isto é, não produz efeitos retroativos, pois sua eficácia é ex nunc.

1.1.4.3. Restituição ao Estado Anterior – Art. 182 do CC

A sentença que anula o negócio jurídico (nulidade relativa) tem eficácia ex nunc, isto é, a nulidade é alegada para produzir efeitos para o futuro. Isto quer dizer que os atos praticados até a declaração de nulidade produzem todos os efeitos. Apesar de legítimos os atos praticados até a sua anulação, as partes devem, sempre que possível, retornar ao estado que anteriormente se encontravam, isto é, ao estado que se encontravam antes da constituição do contrato. Se isto não for possível, a situação deverá ser resolvida em perdas e danos, como dita o art. 182 do CC.

A doutrina trabalhista tem aplicado os efeitos da nulidade relativa aos casos de nulidade absoluta do contrato de trabalho, salvo quando o for por objeto ilícito.

1.2. Elementos Essenciais Intrínsecos (ou Requisitos Intrínsecos)

1.2.1. Defeitos do Negócio Jurídico

1.2.1.1. Erro, Dolo e Coação

a) Erro – arts. 138 a 144 do Código Civil

Se o ato for praticado sem a noção exata sobre alguma coisa, objeto ou pessoa, isto é, informação não verdadeira que influencia na vontade do declarante ou contratante. Parte de premissa errada, baseada em presunção equivocada (vício), quando não há dolosamente omissão ou declaração falsa, que influencia a vontade do declarante.

Para Orlando Gomes,⁵⁸ o erro ocorre quando há a ausência completa de conhecimento.

Ex. 1: O empregador, pela aparência, contrata determinado trabalhador por achar que este é médico. Já a pessoa acha que foi contratada para outra função. Ressalta-se que o empregado não chega a exercer a atividade de médico.

Ex. 2: Empregado recebe proposta para trabalhar em uma empresa e receber um percentual sobre o faturamento do setor. Na certeza que a empresa tem grande faturamento mensal e que, por isso, vai receber salário maior que o que recebe em seu trabalho atual, pede sua demissão e aceita o novo emprego. Logo no primeiro mês descobre que a empresa está quebrada, apesar do nome que tem na praça. Cumpre ressaltar que ninguém lhe informou o faturamento, foi uma presunção do trabalhador.

Neste caso, não há dolo das partes e, por isso, a nulidade será apenas relativa, cuja eficácia é inútil no Direito do Trabalho, conforme item 2.2.

b) Dolo – Arts. 145 a 150 do Código Civil

É o emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro.

Ex. 1: Empregador contrata um trabalhador como médico, acreditando na credencial falsa que lhe foi exibida pelo empregado. Há dolo do empregado.

Ex. 2: Empregador, ao contratar o trabalhador, apresenta cifras falsas de seus negócios, para induzi-lo a crer que receberá remuneração maior, pois baseada na participação dos lucros. Há dolo do empregador.

Neste caso também há a nulidade relativa do contrato.

c) Coação – Arts. 151 a 155 do Código Civil

É qualquer pressão física ou moral exercida sobre a pessoa, bens ou honra, de um contratante, para obrigá-lo ou induzi-lo a efetivar o negócio jurídico.

Orlando Gomes⁵⁹ traz um exemplo claro de sua ocorrência numa relação de emprego. É o caso de um empregado coagir seu empregador a admitir determinado trabalhador, sob o temor de dano a seus bens dentro da empresa.

Acrescentamos, ainda, outro exemplo. O empregador demite um empregado e, por esse motivo, os outros trabalhadores entram em greve, para forçar a recontratação do empregado demitido. Isso é uma forma de coação.

Não constitui coação a obrigatoriedade legal de contratação de percentual mínimo de deficientes físicos ou aprendizes, já que estas são medidas de inclusão social e de proteção de minorias.

As consequências serão abaixo estudadas.

1.2.1.2. Consequência da Nulidade Relativa – Erro, Dolo e Coação

As nulidades relativas são cabíveis no Direito do Trabalho. Entretanto, a utilização desta ferramenta civil é rara na prática, porque demora a produzir efeitos, já que necessita do pronunciamento do Judiciário para tanto.

Explica-se:

Vigora no Direito do Trabalho a regra da resilição unilateral, sem ou com justa causa, instrumento mais eficaz e rápido que a rescisão judicial por nulidade relativa. Isto porque o contrato vigorará até o pronunciamento da Justiça a respeito da validade do contrato. Imaginem se o patrão descobre que o empregado, que pensava ser médico, mas não é, vai deixar que ele continue trabalhando até que o Juiz declare a nulidade deste contrato?

No caso de erro, o patrão deverá despedir o empregado sem justa causa, pois cometeu um engano quanto à sua profissão.

No caso de dolo e de coação, a parte inocente poderá aplicar a justa causa na outra.

Essas medidas são mais rápidas, eficazes e menos onerosas que a espera de uma decisão da Justiça.

1.2.1.3. Estado de Perigo e Lesão

De acordo com o Código Civil:

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1° Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2° Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

A oferta de quem se encontra em estado de perigo não vincula, porque viciada a manifestação de vontade.

Alguns requisitos⁶⁰ são necessários para que o estado de perigo esteja presente: Objetivos: a) ameaça de grave dano a si ou a pessoa de sua família; b) atualidade do dano; c) onerosidade excessiva da obrigação. Subjetivos: a) crença do declarante de que realmente se encontra em estado de perigo; b) conhecimento do perigo pela outra parte.

Ex.: Pessoa prestes a se afogar, para ser socorrida promete trabalhar por 20 horas seguidas de graça durante toda a vida para ser salva. Este contrato é nulo, porque contraria as normas imperativas da CLT e, anulável, porque excessivamente oneroso, e ajustado em situação de grave perigo.

1.2.1.4. Simulação – Art. 167 do Código Civil

Declaração ilusória da vontade com o objetivo de produzir efeito diverso do que apresenta, e a intenção de violar direito de terceiro ou disposição legal.

A simulação no contrato de trabalho acarreta a sua nulidade absoluta e não gera o efeito desejado. O que é nulo é o contrato simulado e não o contrato de trabalho real, pois indisponível pelas partes, mesmo que o trabalhador tenha vantagens com o negócio simulado (sonegação de imposto etc.).

Há vertente que defende a existência de uma nulidade absoluta parcial, ou seja, seria o aproveitamento de parte do contrato de trabalho.

Exemplos de simulação:

Ex. 1: As partes ajustam um contrato de trabalho, que, na prática, jamais existiu: I – para fraudar a falência (dando feição de crédito privilegiado); II – para excluir a companheira do inventário (dando a aparência de doméstica); III – para que a esposa, filho ou parente possa ter computado o tempo de serviço; IV – para amiga ou parente receber salário-maternidade junto à Previdência (como doméstica, por exemplo). Em todos esses casos é nulo o contrato de trabalho.

Ex. 2: As partes ajustam um contrato civil ou empresarial, mas, na verdade, é de emprego: I – para simular que o empregado é sócio, cooperado, associado, mandatário, representante comercial, autônomo etc. Nulo o contrato civil ou social e válido o real contrato de trabalho.

Ex. 3: Aposentado por invalidez é contratado como empregado, mas pede para a CTPS de sua esposa ser anotada ao invés da sua. Os salários eram pagos em conta bancária conjunta. Apesar da simulação, o contrato da empresa com a esposa é nulo, porque ela nunca trabalhou, devendo o empregador anotar a carteira do aposentado. Devem ser, ainda, oficiados os órgãos fiscalizadores, Ministério Público e a Previdência, esta para cancelar a aposentadoria por invalidez (em face do retorno voluntário ao trabalho) e para cobrar a restituição do benefício pago indevidamente.

Mesmo que o empregado tenha participado ou mesmo obtido vantagens com a simulação, não se pode reduzir ou sonegar-lhe direitos trabalhistas, pois inderrogáveis – art. 9° da CLT. Portanto, inaplicável o art. 150 do CC.

1.2.1.5. Fraude

Fraude é o uso do direito contrário à sua finalidade ou à sua função social. A fraude pode ser classificada como: fraude contra credores (arts. 158 a 165 do Código Civil); fraude na execução e fraude contra a lei.

A fraude contra a lei é a que interessa ao estudo.

De acordo com o art. 9° da CLT:

Art. 9° Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Portanto, todo ato que vise impedir a aplicação da CLT é considerado como praticado em fraude à lei e, por isso, nulo de pleno de direito, pois os direitos trabalhistas são indisponíveis.

Ex.: Uma simulação de contrato de representação, que na verdade é um contrato de emprego, além de ser um negócio (contrato de representação) simulado, foi praticado em fraude à CLT (art. 9°).

1.2.2. Causa – Art. 140 do CC

É o motivo típico dos contratos nominados, como o é o contrato de trabalho.

A causa ou razão de ser do contrato de trabalho é o exercício de uma atividade em troca de uma contraprestação, ou seja, o motivo é o próprio trabalho. Sob esta ótica, a causa é sempre lícita, pois trabalhar em troca de remuneração é atividade lícita, desde que atenda às qualificações profissionais exigidas por lei – art. 5°, XIII, da CRFB.

Dessa forma, pode-se, então, afirmar que o contrato de inação é nulo, como contrato de emprego, pois nele a pessoa é contratada para não trabalhar. Assim, falta motivo ao contrato. Um contrato de trabalho sem causa é absolutamente nulo. Todavia, pode ser válido como contrato de natureza civil.

Ex.: Contrato de emprego simulado com a companheira do morto, para fingir que ela era sua doméstica e, com isso, excluí-la da partilha.

Algumas vezes a causa ou motivo do contrato se confunde com a ilicitude de seu objeto. Isto ocorre quando há causa, mas esta é ilícita.

Entretanto, é possível existir contrato de trabalho com períodos de inação, como ocorre com alguns atores quando trocam de emissora.

2. ELEMENTOS NATURAIS

Os elementos naturais são aqueles que decorrem da natureza do contrato, de sua razão de ser, sem que haja necessidade de menção expressa na contratação. São exemplos de elementos naturais do contrato de trabalho: a jornada máxima de oito horas e o pagamento de, pelo menos, um salário mínimo (direitos mínimos legais).

3. ELEMENTOS ACIDENTAIS

Elementos acidentais são cláusulas acessórias acrescentadas facultativamente pela vontade das partes ao negócios jurídico que alteram ou modificam sua consequência natural, tais como a condição, o termo e o encargo (ou modo). Saliente-se que estes elementos não são indispensáveis à formação do negócio jurídico.

Os elementos acidentais são o termo e a condição, que já foram objeto de estudo no capítulo referente aos contratos a termo. De qualquer sorte, faremos uma revisão sobre o tema.

Termo é evento futuro e certo e pode ser expresso em duas fórmulas:

– dies certus an et certus quando;

– dies certus an et incertus quando.

Para Clóvis Bevilácqua,⁶¹ termo é o dia ou momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico, podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou o ano.

A duração do contrato a termo pode ser fixada ou por unidade de tempo (termo certo) ou pela natureza do serviço a ser executado pelo empregado (termo incerto).

Na primeira hipótese é certo o acontecimento (evento) e a data em que o contrato irá se extinguir (exemplo: contrato de experiência com prazo de 90 dias). Na segunda, o evento é certo, mas incerto o momento em que ocorrerá, desde que sua realização se implemente dentro do prazo máximo previsto em lei (exemplos: contrato de safra, de obra certa etc.).

As duas hipóteses acima são espécies do contrato a termo.

Há discussão acerca da inclusão da condição resolutiva ser inserida nas espécies de contrato de trabalho por prazo determinado, ante a redação do § 1° do art. 443 da CLT (parte final). Vide Capítulo a seguir.

A condição pode ser suspensiva ou resolutiva.

O Código Civil conceitua, em seu art. 121, condição, como sendo a “cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

De qualquer forma, cumpre esclarecer que o termo incerto não é sinônimo de condição. Nesta o evento é incerto, enquanto naquele o evento é certo.

¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Revisado por José Augusto Rodrigues Pinto. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 145-146.

² PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr. 2003, p. 171.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 2, p. 249.

⁴ TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil: Interpretado conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 12.

⁵ STJ, 4ª T, REsp. 9077, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Julg. 25/02/1992, DJ 30/03/92; STJ 4ª T, REsp 255271, Rel. Min. César Asfor Rocha, jul. 28/11/2000, RSTJ, p. 143/405.

⁶ GRUNSPUN, Haim. O trabalho das crianças e dos adolescentes. São Paulo: LTr, 2000, p. 48.

⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 519.

⁸ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 589.

⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 234-236.

¹⁰ A posição de Pontes de Miranda referia-se ao limite previsto na Carta de 1946. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsói, 1971.

¹¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 525.

¹² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 66-67.

¹³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 57-61.

¹⁴ Cf. idem.

¹⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 194.

¹⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 227/229.

¹⁷ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 200.

¹⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo, 13. ed. 2001, p. 98.

¹⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003, p. 146-148.

²⁰ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária. 1972, v. 1, p. 324-327.

²¹ Nesse caso todos os direitos são devidos, até a anotação da CTPS. Mesmo que o Judiciário reconheça todos os direitos, a Previdência não aceita tal decisão.

²² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 526.

²³ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 346.

²⁴ Da mesma forma ibidem, p. 345.

²⁵ TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 19.

²⁶ Alice Monteiro pensa de forma diferente. Afirma que as disposições especiais da CLT a respeito do menor continuam vigentes, já que a norma geral (Código Civil) não revoga a especial (CLT). Acrescenta, ainda, que as regras da Consolidação não derivam apenas da incapacidade, mas também de outras peculiaridades como a moralidade, cultura, segurança etc. BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 221.

²⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 2, p. 173.

²⁸ Da mesma forma SAAD Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo, op. cit., p. 345.

²⁹ BEVILÁCQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1927, v. 1.

³⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 221-225.

³¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Revisado por José Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 148.

³² Entende-se por “estabelecimento de ensino particular” aquele em que a educação ministrada está regulada e controlada pelo MEC, isto é, os ensinos: básico (infantil, fundamental, médio), superior, especial etc., estando excluídos os cursos livres, como os de natação, dança, línguas, artes, academias de ginástica, cursos preparatórios de direito, etc. Assim também Alice Monteiro de Barros (ob. cit., p. 409). Da mesma forma a jurisprudência tem se posicionado: Professor e instrutor de informática. Curso livre. Enquadramento. Nos termos do art. 317 da CLT: “O exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação.” No entanto, para os cursinhos livres não há exigência de cumprimento das formalidades previstas no mencionado dispositivo legal, não havendo nenhum impedimento para que o ministrante de aulas de informática seja enquadrado na categoria diferenciada dos professores, mormente quando comprovado, através da prova documental produzida, que o objetivo social da reclamada é a prestação de serviços de cursos e treinamento de educação continuada e permanente. TRT, 3ª Reg,. 5ª T., RO 00696.2005.013.03.00.7, Rel. Juiz José Roberto Freire Pimenta, DJMG 27/10/05.

³³ BARROS, Alice Monteiro. Contrato e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. São Paulo: LTr, 2008, p. 410.

³⁴ A Lei n° 9.394/96 divide a educação escolar em duas modalidades: ensino básico (infantil, fundamental e médio) e superior (art. 21). Apenas para a educação básica é exigida formação profissional específica, como se percebe dos arts. 62, 65 e 66 da Lei n° 9.394/96: Art. 62. A formação de docentes para atuar na educação básica far-se-á em nível superior, em curso de licenciatura, de graduação plena, em universidades e institutos superiores de educação, admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nas quatro primeiras séries do ensino fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade Normal. (...) Art. 65. A formação docente, exceto para a educação superior, incluirá prática de ensino de, no mínimo, trezentas horas. Art. 66. A preparação para o exercício do magistério superior far-se-á em nível de pós-graduação, prioritariamente em programas de mestrado e doutorado.

³⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 191.

³⁶ De forma similar. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 98-100.

³⁷ Adota tese parecida Délio. MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 57-61.

³⁸ A tese é no sentido de deferir ao empregado todos os direitos trabalhistas até a declaração de nulidade do contrato de trabalho (efeitos ex nunc). Da mesma forma Délio Maranhão, Martins Catharino e Sérgio Pinto Martins. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 250, CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 327. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 100.

³⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 191.

⁴⁰ Argumenta a doutrina que, se o empregado tinha conhecimento da atividade ilícita, tinha ele o dever legal de denunciar o empregador, mesmo que não tenha participado e, por isso, o contrato é nulo de pleno direito. Discordamos desta posição, porque dificilmente se terá certeza de que o empregado de fato não sabia da atividade.

⁴¹ Sérgio Pinto e Délio Maranhão neste sentido. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 100; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 250.

⁴² Esta é a opinião majoritária na doutrina e jurisprudência. Há posições jurisprudenciais tímidas no sentido de declarar a nulidade total do contrato e pagar apenas os salários (art. 182 do CC); ou de declarar a nulidade e mandar pagar salários e FGTS (analogia à Súmula n° 363 do TST) ou, ainda, de declarar a nulidade, mas mandar pagar todas as parcelas trabalhistas a título de indenização (art. 606 do CC). Raríssimas são as decisões no sentido da validade do contrato, com todos os seus efeitos. Lembramos que o direito não é uma ciência exata e, por isso, é fácil encontrar divergência nas interpretações.

⁴³ Acrescentamos esta última hipótese, não prevista por Rodrigues Pinto. Se, abstraindo-se a atividade da empresa, a atividade do empregado é lícita e havia aparência de licitude, tem o trabalhador todos os direitos, mesmo que tenha contribuído diretamente. Exemplo dessa situação ocorreu com as vendedoras de uma luxuosa Loja de São Paulo – capital, que trabalhavam vendendo mercadoria contrabandeada, segundo a imprensa. Como a aparência do negócio era de atividade lícita, as vendedoras têm toda proteção legal.

⁴⁴ Neste sentido BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 493.

⁴⁵ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 192.

⁴⁶ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 326.

⁴⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 100.

⁴⁸ LAMARCA, Antônio. Contrato individual de trabalho. São Paulo: RT, 1969, p. 119.

⁴⁹ MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getulio Vargas, 1983, p. 33.

⁵⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p 227.

⁵¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 135.

⁵² Exemplos de contratos de trabalho que devem ser escritos: temporário (Lei n° 6.019/74); aprendizagem (art. 428 da CLT); atleta profissional (art. 28 da Lei n° 9.615/98) etc.

⁵³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 1991, v. 1, p. 243.

⁵⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 226.

⁵⁵ Maurício Godinho acrescenta que o contrato de trabalho terá todos os efeitos até a decretação da nulidade, em virtude da irretroação desta. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 495.

⁵⁶ Há entendimentos que o corretor de seguros que preencha os requisitos apontados nos arts. 2° e 3° da CLT é empregado da seguradora – Súmula n° 2 do TRT da 1ª Região.

⁵⁷ A Lei Estadual do Rio de Janeiro 1.432/89 (já revogada) tinha a seguinte dicção no art. 7°: Aos agentes de autoridades e auxiliares de autoridades do Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, além das proibições estatutárias, é vedado exercer atividades incompatíveis com a função policial, especialmente as de segurança privada, seja diretamente ou através de empresa ou organização de qualquer natureza.

⁵⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 151-152.

⁵⁹ Idem.

⁶⁰ NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 220.

⁶¹ BEVILACQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1927, v. 1.

Capítulo 18

ESPÉCIES DE CONTRATO DE TRABALHO

TÍTULO I
QUANTO AO TEMPO
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO

1. TEORIA GERAL E REGRA

O contrato de emprego pode ter sua duração limitada no tempo ou ser pactuado por duração indeterminada.

Em decorrência do princípio da continuidade da relação de emprego e de sua natureza sucessiva, pois o contrato de trabalho não se exaure em um único ato, isto é, é uma relação de débito permanente, assim, a regra geral é o prazo indeterminado, salvo ajuste expresso em contrário.

O contrato a termo é considerado prejudicial ao trabalhador, seja por impedir sua inserção na empresa de forma permanente, refletido no seu não comprometimento total com aquele emprego, seja por discriminá-lo frente aos demais empregados “efetivos”, pois normalmente o empregador dispensa tratamento distinto aos efetivos e aos “temporários”. O empregado contratado por prazo certo não “veste a camisa da empresa”, porque sabe que sua permanência naquele emprego é interina. O contrato por prazo determinado traz ao trabalhador insegurança, já que tem ciência da data ou momento da extinção de seu contrato. Com isso, o trabalhador busca todo o tempo nova colocação no mercado. Quanto mais curto o contrato por prazo determinado, mais nefasto ao empregado. Por conta disto, esta espécie de contrato constitui uma exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego.

Desta forma, não havendo prova ou cláusula a respeito, presume-se que o ajuste foi feito sem limite de tempo para sua duração, isto é, de vigência indeterminada, chamado pela CLT de contrato por prazo indeterminado. Esta presunção decorre do princípio da continuidade da relação de emprego, que pressupõe que não xfaz parte dos interesses do homem médio o desejo pela vida nômade e instável, preferindo prosseguir numa mesma relação de emprego, sem prazo certo, que lhe proporcione alguma previsibilidade de gastos e vida social.

2. FORMA

O contrato a termo deve ser expresso, podendo ser escrito ou verbal,¹-²-³ isto é, deve ser comunicado ao empregado o tempo de duração, pois a finalidade é que as partes contratantes tenham conhecimento do prazo de vigência do contrato para não serem surpreendidas com o seu término, sem qualquer aviso prévio (princípio da transparência e da boa-fé). Havendo prova da ciência do empregado, desde a admissão, de que seu contrato teria duração igual a 30 dias, por exemplo, implementado o termo e rompido o contrato, não serão devidos os haveres pertinentes à dispensa imotivada.

Valentin Carrion⁴ e Amauri Mascaro⁵ defendem que o ajuste deve ser expresso sob a forma escrita, não admitindo a forma oral, sob o argumento de que qualquer cláusula especial do contrato de trabalho deve ser anotada na CTPS, de acordo com o art. 29 da CLT.

Maurício Godinho,⁶ considera essencial a celebração escrita de alguns contratos a termo, tais como atleta profissional (Lei n° 9.615/1998, art. 28), artista profissional (Lei n° 6.533/78, art. 9°), trabalho temporário (Lei n° 6.019/74, art. 11), contrato provisório (Lei n° 9.601/98) etc. admitindo, também, a forma oral para outros, como o contrato de safra, por exemplo. Concordamos com essa opinião, o contrato por prazo determinado não exige forma especial, salvo raras exceções que só ocorrem quando a lei determinar.

Sendo assim, o que importa é o conhecimento inequívoco pelo empregado de que aquele contrato foi firmado por prazo certo e se tem possibilidade (ou não) de prorrogação, pois a finalidade da lei foi a de preparar as partes para a terminação do contrato. A comunicação por escrito é a ideal, mas não essencial. Ideal, pois o empregador terá o documento necessário para comprovar que comunicou o empregado. Mas, se não o fizer por escrito e o empregado confessar (ou conseguir outro meio de prova) que tinha ciência da duração limitada do contrato, a cláusula oral de prazo determinado será válida. O direito pugna pelo princípio da lealdade e da transparência nas tratativas. Além disso, segundo o Código Civil (art. 112), nas declarações de vontade prevalece a intenção real das partes ao sentido literal da linguagem, isto é, à formalidade. Isto significa que o Código valorou a intenção das partes no momento do ajuste.

O que não se admite é o contrato a termo tácito,⁷ por prejudicial ao trabalhador que, desconhecendo o termo tácito, não se prepara para o desemprego.

Resumo das correntes:

3. HIPÓTESES

A CLT considerou três as hipóteses de contrato por tempo determinado:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1° Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência depende de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (grifos nossos).

São hipóteses de contrato por prazo determinado:

a) termo prefixado – termo certo. As partes têm a certeza de que o evento ocorrerá, pois o acontecimento que está vinculado à vigência do contrato é certo e, sabem exatamente quando isto se dará (dia, mês e ano);

b) execução de serviços especializados – termo incerto. As partes têm certeza que o evento irá ocorrer, mas não sabem quando isto se dará;

c) realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada – A hipótese legal é motivo de grande controvérsia, pois, ao se referir a “certo acontecimento”, o legislador quis acolher o termo incerto ou a condição resolutiva?

De fato, percebe-se do texto legal acima transcrito na alínea c que, se o legislador tivesse invertido as expressões certo acontecimento para acontecimento certo a questão seria mais fácil de solucionar. Na primeira, a expressão ‘de certo’ pode ser entendida como algum (algum acontecimento, podendo ele ser certo ou incerto e, neste último caso, a lei abraçaria a condição resolutiva como espécie de contrato por prazo determinado); no segundo caso, a palavra certo é para designar que o acontecimento (evento = termo⁸) é certo de ocorrer. A inversão da expressão teria evitado tantas controvérsias acerca da admissão ou não da condição como motivo de contratação por prazo determinado.

Independentemente da resposta, o evento (termo ou condição) tem que ter previsão de que vai ou pode acontecer brevemente. Isso quer dizer que mesmo o termo, certo ou incerto, só pode ser objeto de contrato por prazo determinado se a realização do evento ocorrer dentro do prazo legal. No caso do termo incerto deve haver forte presunção (pois não há certeza quanto ao dia, ao momento, mas apenas quanto ao evento), talvez adquirida pela experiência da vida, de que o acontecimento vai ocorrer dentro dos dois anos.

4. CONTRATO A TERMO OU SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA

O legislador celetista preferiu utilizar a expressão contrato por prazo determinado no art. 443, § 2°, da CLT, copiando o Código Civil. Objetivando interpretar o que seria contrato por prazo determinado os estudiosos da matéria se dividiram em duas correntes: a primeira, majoritária na doutrina defende que contrato por prazo determinado é sinônimo de contrato a termo e a segunda vertente no sentido de que contrato por prazo determinado é gênero que admite duas modalidades: contrato a termo e contrato sob condição resolutiva.

Termo é evento futuro e certo e pode ser expresso em duas fórmulas:

– dies certus an et certus quando;

– dies certus an et incertus quando.

A duração do contrato a termo pode ser fixada ou por unidade de tempo (termo certo) ou pela natureza do serviço a ser executado pelo empregado (termo incerto). O acontecimento é sempre certo, mas a data em que ele vai ocorrer é que pode ser certa ou incerta.

Na primeira hipótese é certo o acontecimento (evento) e a data em que o contrato irá se extinguir também – dies certus an et certus quando (exemplo: contrato de experiência com prazo de 90 dias). Na segunda hipótese (dies certus an et incertus quando), o evento é certo, mas não é certo o momento em que ocorrerá, devendo sua realização se dar dentro do prazo máximo previsto em lei (exemplos: contrato de safra, de obra certa etc.).

Condição é evento futuro e incerto.

Submeter um contrato a um evento futuro e incerto seria uma modalidade de contrato por prazo determinado?

A pergunta é pertinente porque o lei preferiu utilizar a expressão “contrato por prazo determinado”, sem explicar o que significa.

À primeira vista, o leitor açodado tem a impressão que o legislador não pretendeu abraçar o contrato submetido à condição resolutiva, como modalidade de contrato por prazo determinado, pois da leitura dos arts. 479 e 480 da CLT percebe-se que o legislador utilizou as expressões contrato por prazo determinado e contrato a termo como sinônimas. Para não ser repetitivo ora empregou a palavra contrato a termo, ora contrato a prazo, ora contrato por tempo determinado, ora contrato por prazo certo. Ademais, o contrato submetido a condição resolutiva não gera nenhuma certeza de que o evento irá de fato acontecer, ao contrário, surpreende as parte quando do seu implemento.

Vejamos alguns exemplos de expressões utilizadas pela CLT:

Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior (grifos nossos).

(...)

Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

(...)

§ 2° Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação (grifos nossos).

(...)

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato (grifos nossos).

(...)

Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (grifos nossos).

(...)

Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (grifos nossos).

(...)

Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de (grifos nossos):

(...)

Art. 502. Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

(...)

III – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479, desta Lei, reduzida igualmente à metade (grifos nossos).

A Lei n° 4.090/62 se refere ao contrato a prazo – art. 1°, § 3°, I.

Entrementes, a questão não é pacífica e comporta duas principais correntes, uma das quais já foi brevemente abordada.

Concluímos que há autores que entendem que o contrato por prazo determinado é gênero que comporta duas espécies: termo e condição resolutiva. Outros advogam que contrato por prazo determinado só admite o contrato a termo.

Os primeiros⁹ apontam o contrato de safra, o de obra certa, o de experiência e o do substituto do aposentado por invalidez, como modalidades de contrato por prazo determinado submetido à condição resolutiva, porque a safra pode acabar por motivos diferentes da colheita e muito antes dela, como: geada, seca, praga etc. A obra pode paralisar e nunca chegar ao seu fim (abandono, embargo, falência etc.). O trabalhador pode não ser aprovado na experiência e o aposentado por invalidez pode morrer ou jamais recuperar a capacidade para o trabalho e, por isso, nunca a ele retornar. Portanto, esses acontecimentos podem ou não ocorrer e, por isso, de acordo com essa visão, são hipóteses de condição, comprovando que contrato por prazo determinado acolhe o contrato sob condição resolutiva, já que tais casos têm previsão legal.

Pensamos, assim como outros autores, de forma diferente. Para melhor explicar nossa posição, passaremos a analisar cada um dos casos acima mencionados de forma individualizada.

Os contratos determinados de safra e de obra certa são submetidos a termo incerto,¹⁰ porque sem dúvida elas um dia chegarão ao fim, mesmo que por abandono, imprevistos da natureza, etc., não alcançando o objetivo esperado (colheita e fim da obra, respectivamente), mas não se sabe quando o fim ocorrerá.

O contrato de experiência é um contrato de trabalho por prazo determinado (gênero), subordinado a um termo final (espécie).

Explica-se:

A experiência em si é evento futuro e incerto e, sob este prisma, é uma condição. Não se sabe se o empregado (ou o empregador) vai ser “aprovado” na experiência, logo, a aprovação na experiência é evento futuro e incerto – condição resolutiva. Todavia, o legislador, ciente de que a experiência é uma condição, a incluiu como mera justificativa, motivação de um contrato a termo certo, com data máxima de duração (90 dias). Neste período certo, as partes se testam uma à outra. A lei propositadamente vinculou a vigência do contrato de trabalho ao prazo máximo de noventa dias (termo) e não ao motivo da contratação (experiência). Logo, o contrato de experiência é um contrato a termo em que uma parte, durante o período certo contratado, deve experimentar a outra. Mesmo não agradando, se tomar a iniciativa do rompimento do pacto antes do termo final, terá que pagar a indenização prevista no art. 479 da CLT à parte notificada. A se pensar de outra forma um empregado contratado para trabalhar por 45 dias prorrogáveis por mais 45 dias, poderia ser afastado no segundo dia de trabalho, e seu contrato extinto naturalmente, sob o argumento de que não foi aprovado na experiência, sem ter o direito de receber do empregador a indenização contida no art. 479 da CLT.¹¹

A discussão era possível antes da inclusão da alínea c no art. 443 da CLT. A partir de 1967, através do Decreto-Lei n° 229/67, o contrato de experiência passou a ser, por determinação legal, modalidade de contrato por prazo determinado, na espécie a termo. Logo, o termo é o prazo que as partes ajustam para a experiência e não a experiência em si. O prazo é o termo e a experiência a justificativa, a motivação do contrato.

No caso do contrato de trabalho do substituto do aposentado por invalidez o legislador, excepcionalmente, equiparou, nesta única hipótese, os efeitos do contrato por prazo determinado (a termo) aos de um contrato submetido à condição resolutiva. Isto só pode ocorrer quando o empregado tiver ciência inequívoca, desde a admissão, de que foi contratado para substituir interinamente o aposentado por invalidez¹² – art. 475, § 2°, da CLT que tem o direito a retornar ao mesmo cargo e função, quando de sua recuperação. Contrato do substituto terá duração igual a do afastamento do aposentado por invalidez, que pode ser inferior ou superior ao prazo máximo legal, que como regra geral é de dois anos,¹³ já que o aposentado pode ou não recuperar a capacidade para o trabalho. A intenção da lei foi a de impedir a aquisição da estabilidade decenal pelo substituto do aposentado por invalidez, já que a ocupação sabidamente era interina, pois o cargo não estava vago e, porque a lei expressamente negou o direito ao recebimento da indenização prevista no art. 478 da CLT (vigente à época), que só era devida em casos de despedidas imotivadas praticadas nos contratos por prazo indeterminado. Por esse motivo, a doutrina posicionou-se no sentido de que a norma, na verdade, criou mais uma espécie de contrato por prazo determinado, dirigido especialmente ao empregado contratado para substituir o aposentado por invalidez.

Conclusão:

O contrato de trabalho por prazo determinado é aquele submetido a um termo final e excepcionalmente, quando a lei expressamente quis, equiparou os efeitos do contrato sujeito à condição resolutiva, aos de um contrato a termo.

O contrato subordinado à condição resolutiva não deve ser confundido com o contrato por termo incerto, já que o evento deste é certo de ocorrer, só não se sabe quando; ao contrário daquele onde o próprio evento é incerto, como na condição. Toma-se, apenas a título didático, um exemplo de termo incerto: a morte. É um evento futuro e certo de ocorrer, mas não sabemos quando (ainda bem). Neste caso o evento é certo, mas quando é incerto. Como hipótese de condição podemos citar a aprovação em concurso público, onde o acontecimento em si é incerto.

Octávio Magano,¹⁴ Martins Catharino¹⁵ e Valentin Carrion¹⁶ admitem, como espécie do gênero contrato por prazo determinado, o contrato submetido a uma condição resolutiva expressa. Por outro lado, Maurício Godinho,¹⁷ Délio Maranhão,¹⁸ Orlando Gomes,¹⁹ Amauri Mascaro²⁰ e Arnaldo Süssekind²¹ entendem que o contrato de trabalho submetido à condição não é espécie do gênero “contrato por prazo determinado”.

Para aqueles que defendem que a condição resolutiva não pode motivar um contrato por prazo determinado, pergunta-se: quais seriam as consequências jurídicas de um contrato de trabalho, de um empregado, que está com sua vigência submetida a uma condição resolutiva?

Ex. 1: Um empregado cuja duração do contrato de trabalho esteja vinculada à aprovação em um determinado concurso público. Aprovado no concurso público seu contrato estará extinto. Quais seriam as parcelas devidas em decorrência desta extinção?

Ex. 2: Quando o contrato tiver sua duração limitada a uma competição. Assim, enquanto o empregado não vencer o campeonato, seu contrato se manterá vigente? Deve-se respeitar o prazo máximo de dois anos? Vencida a competição, seu contrato estará extinto de forma natural ou não? Poderá ser dispensado sem justa causa antes? Neste caso receberá a indenização prevista no art. 479 da CLT? Como se calcular metade dos salários do período que faltou se não se sabe se o evento iria ocorrer ou não?

A solução das questões depende da corrente adotada.

Para aqueles que defendem que o contrato por prazo determinado é apenas aquele submetido a um termo, tais ajustes são considerados como contratos por prazo indeterminado ab initio, cabendo despedida imotivada a qualquer tempo, mediante aviso prévio.

Em suma, para esta vertente a interpretação da expressão “certo acontecimento” não comporta o contrato submetido à condição, e, se assim foi o ajustado (condição), será considerada como cláusula morta e o contrato por prazo indeterminado.

Outros advogam que se trata de contrato por prazo indeterminado com cláusula de garantia de emprego (estabilidade), pois não admitem contrato por prazo determinado submetido a condição. Enquanto a condição não se implementar o empregador não poderá demitir o empregado, pois garantiu vigência mínima do contrato. Se dispensado no curso da garantia de emprego, o ex-trabalhador terá direito à reintegração ou à indenização substitutiva.

A terceira corrente, à qual nos filiamos, considera que o contrato de trabalho submetido à condição resolutiva é espécie do gênero contrato por prazo determinado. Vencido o prazo de dois anos, o contrato passa a vigorar sem prazo. Demitido antes de implementada a condição, o trabalhador tem direito à metade dos salários que faltavam para o prazo máximo (dois anos) – arts. 479 e 445 da CLT.

5. DURAÇÃO

A contagem do prazo não se faz na forma do caput do art. 132 do CC e sim como previsto na Lei n° 810/49 e § 3° do art. 132 do CC. Melhor dizendo, não se exclui o dia do começo, como menciona o Código Civil, já que foi ajustado trabalho para este dia, logo, computado na vigência do contrato.

Se o contrato teve sua duração vinculada ao número de dias, por exemplo, a 90 dias, a contagem se faz por dias corridos, incluindo o primeiro dia de vigência, fluindo incessantemente até o nonagésimo dia do contrato, quando se rompe naturalmente, independentemente de se o último dia recai em feriado, domingo, suspensão, interrupção ou qualquer outro fato.

Assim, se o ajuste foi por dia, deve-se respeitar o número de dias fixado no contrato, nunca superior ao limite legal. Se por mês ou ano, também a contagem deve ser feita levando-se em conta o mês ou o ano – Lei n° 810/49 c/c art. 132, § 3° do CC.

Um contrato com vigência de 3 meses e início em 5 de agosto, terá seu fim no dia 05 de novembro. Repete-se o dia e altera-se apenas o mês. Se o dia ajustado não tiver correspondente no mês do vencimento, o contrato findará no primeiro dia subsequente. Logo, para um contrato de 3 meses, iniciado no dia 31 de março, o vencimento será dia 1° de julho, uma vez que o mês de junho tem apenas 30 dias. A mesma regra se faz com os contratos a termo convencionado por ano. Se, com vigência de um ano e iniciado em 05/09/2006, seu termo final ocorrerá em 05/09/2007. Repete-se o dia, o mês e altera-se apenas o ano.

Como regra geral (há exceções), a duração máxima do contrato a termo é de dois anos (art. 445, caput, da CLT). Dentro deste prazo é possível apenas uma prorrogação (art. 451 da CLT), salvo lei em contrário.

Valentin Carrion²² isoladamente defende o prazo máximo de quatro anos para os contratos a termo. Sustenta a sua tese numa interpretação ampliativa do art. 451 da CLT e na Súmula n° 195 do STF.

Entretanto, a Súmula n° 195 do STF foi editada antes da alteração do art. 445, caput, da CLT, que, em sua redação original, fixava o prazo máximo de quatro anos para o contrato por tempo determinado.

Quando elaborada, a CLT se inspirou no art. 1.229 do CC/16 que fixava o prazo máximo de quatro anos para o contrato por prazo determinado do prestador de serviço.

Como a própria CLT, em outro dispositivo (art. 451 da CLT) permite uma prorrogação do contrato por prazo certo, a discussão travada era se a única prorrogação do contrato estaria dentro dos quatro anos ou se poderia ser prorrogado por mais quatro anos, chegando a oito anos de contrato.

Pacificando a questão, o STF emitiu a Súmula n° 195, demonstrando que a jurisprudência majoritária da época adotava a interpretação restritiva do art. 451 da CLT, de que a prorrogação deveria ocorrer dentro do prazo máximo de quatro anos.

Todavia, o caput do art. 445 teve sua redação alterada (pelo Decreto-Lei n° 229/67), passando a fixar a duração máxima de dois anos do contrato a termo. Assim, a Súmula n° 195 do STF deve ser interpretada de acordo com a intenção na época de sua edição. Ela teve o objetivo de determinar que, dentro do prazo estipulado no art. 445, caput, da CLT, somente ocorrerá uma prorrogação sem ultrapassar o prazo máximo do citado dispositivo legal.

Como a redação do art. 445, caput, da CLT foi alterada também deve ser alterada a interpretação da Súmula n° 195 do STF (interpretação histórico-evolutiva).

Prazos de duração dos contratos por prazo determinado:

– contrato por prazo determinado – regra geral (dois anos) – art. 443, § 2°, a e b, da CLT c/c art. 455 da CLT;

– contrato de trabalho temporário (três meses) – art. 10 da Lei n° 6.019/74;

– contrato de experiência (noventa dias) – art. 443, § 2°, c, c/c art. 445, parágrafo único, da CLT;

– técnico estrangeiro (dois anos) – Decreto-Lei n° 691/69 c/c art. 25, V, do Dec. n° 86.715/81 (Estatuto do Estrangeiro);

– contrato de safra (dois anos) – art. 14 da Lei n° 5.889/73;

– artista (dois anos) – art. 9° da Lei n° 6.533/78;

– contrato por obra certa (dois anos) – Lei n° 2.959/56;

– aprendizagem (dois anos, salvo o portador de deficiência) – art. 428, § 3°, da CLT;

– treinador profissional de futebol (dois anos) – art. 6°, I, da Lei n° 8.650/93;

– estímulo a novos empregos (dois anos) – Lei n° 9.601/98 c/c art. 3° do Dec. n° 2.490/98;

– peão de rodeio (dois anos) – art. 2°, II da Lei n° 10.220/01;

– trabalho no exterior (em certos casos, três anos) – art. 16 da Lei n° 7.064/82;

– atleta profissional (cinco anos) – art. 29, caput, da Lei n° 9.615/98;

– trabalho marítimo – por viagem ou por “viagem redonda” (ida e volta) – Não há lei específica sobre a sua duração. A tese baseia-se no costume originado do contrato do tripulante, como disposto no art. 543 do Código Comercial – “(...) Não constando pela matrícula, nem por outro escrito do contrato, o tempo determinado do ajuste, entende-se sempre que foi por viagem redonda ou de ida e volta ao lugar em que teve lugar a matrícula.” Alguns defendem que sua duração será igual ao da viagem, em face da norma transcrita, mesmo que superior a dois anos, mas, para a corrente majoritária, não pode ultrapassar o prazo de dois anos – art. 82, I, do Decreto n° 87.648/1982 – Regulamento de Tráfego Marítimo;

– empregado contratado para substituir outro que se encontra aposentado por invalidez, cujo contrato se encontra suspenso e a lei lhe garante o retorno à função anterior – art. 475, § 2°, da CLT. Duas correntes sobre a duração deste: sem prazo de duração, pois o aposentado pode recuperar sua capacidade de trabalho a qualquer tempo. Retomada a capacidade, mesmo após os cinco anos, o empregado terá direito ao retorno ao trabalho (Súmula n° 160 do TST). Defendemos esta corrente. Outra posição no sentido de que a duração máxima é de cinco anos (Súmula n° 217 do STF e Arnaldo Süssekind).²³ Atingido o prazo máximo, o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho do empregado substituto sem o pagamento de indenização, desde que este trabalhador tivesse ciência das condições de sua contratação (art. 475, § 2°, da CLT);

– contrato por prazo determinado do prestador de serviços (sem vínculo de emprego – quatro anos) art. 598 do CC;

– contrato por prazo certo do representante comercial – art. 27, c e §§ 1° e 2° da Lei n° 4.886/65.

5.1. Contrato com Prazo Superior ao Estabelecido em Lei

A doutrina diverge quanto aos efeitos do contrato a termo que contém cláusula com duração de vigência superior à legal (dois anos).

Leciona Délio Maranhão²⁴ que, havendo estipulação de prazo de duração superior ao permitido na lei, haverá a nulidade parcial do contrato (apenas parte da cláusula é nula) que não prejudicará a parte válida do contrato – art. 184 do CC, com substituição automática da cláusula nula pela norma pertinente referida na lei. A nulidade parcial de um ato não prejudicará o contrato na parte válida, devendo ser considerada nula somente a parte que exceder o limite legal, se a intenção das partes (art. 112 do CC) era de fato um contrato com duração certa. Assim, onde está escrito por exemplo “A duração deste contrato será de cinco anos”, leia-se: a duração deste contrato será de dois anos. Desta forma, o ajuste por tempo determinado é válido, salvo se o trabalho continuou após o segundo ano, quando passará a vigorar sem prazo certo (indeterminado).

De forma diversa, José Augusto Rodrigues Pinto,²⁵ que entende que esta cláusula de duração do contrato é nula, fazendo com que o contrato de trabalho passe a vigorar por tempo indeterminado desde seu início.

Há, ainda, uma terceira vertente, que defende que existe um contrato de trabalho por tempo indeterminado, porém com cláusula de garantia de emprego pelo período estipulado pelas partes, por tratar-se de garantia mínima de vigência do contrato (estabilidade). Seria, segundo Alice Monteiro de Barros,²⁶ um contrato de trabalho com duração mínima. Nesta hipótese, o empregado demitido antes do término do período de garantia tem direito a receber integralmente os salários até o fim da benesse, diferentemente do que ocorre com a despedida antecipada praticada nos contratos a termo, que garante ao trabalhador apenas a metade dos salários do período que faltava (art. 479 da CLT). Ademais, no primeiro caso, pode o empregado pedir demissão no curso da garantia de emprego, sem ter a obrigatoriedade de indenizar o patrão na forma do art. 480 da CLT.

6. PRORROGAÇÃO E CONTINUAÇÃO

A prorrogação, recondução ou renovação expressa²⁷ do contrato por prazo determinado se distingue da continuação do trabalho após o termo final do ajuste. Enquanto aquela corresponde ao prosseguimento do mesmo contrato a termo, com novo prazo de duração (que não precisa ser igual ao primeiro),²⁸ nas mesmas condições anteriormente ajustadas, desde que respeitado o prazo máximo (art. 445 da CLT) e renovado por apenas uma vez (art. 451 da CLT), esta leva em conta a continuidade do trabalho após o prazo final do contrato a termo, “convolando-o” em contrato por tempo indeterminado por caducidade da cláusula de duração do contrato. A prorrogação tácita equivale à continuação.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CONVERSÃO AUTOMÁTICA PARA CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO. Mantida a relação de trabalho após o termo do contrato de experiência, este é automaticamente convertido em contrato de prazo indeterminado. TRT/SC – RO: 9773/2001 – Rel. Designado: Juiz Marcus Pina Mugnaini. DJ/SC 23/05/2002.

Na prorrogação, a continuidade da prestação do labor deve ser acordada de forma expressa,²⁹-³⁰ ou seja, oral ou escrita.

Grande controvérsia doutrinária se apresenta em fixar até que momento as partes podem ajustar a prorrogação do contrato a termo. A corrente majoritária se posiciona no sentido de que o contrato pode ser prorrogado a qualquer momento até o último dia do vencimento do primeiro prazo³¹-³² contratual.

Apesar de adotarmos esta tese, entendemos que o ideal seria o ajuste da possível prorrogação no momento da admissão do empregado, levando-se em conta o princípio da transparência.

Isto porque o empregado, sabendo, desde a admissão que a prorrogação poderá ocorrer, não se apressa em procurar novo emprego. O que não se admite é que o empregador exija do empregado, desde a admissão, a assinatura do termo de prorrogação em “branco”, sem informar-lhe por quanto tempo será a prorrogação e se de fato ocorrerá. A prorrogação é bilateral. Imagine-se que o empregado, sem saber se será ou não prorrogado seu contrato (cláusula de prorrogação assinada em branco na admissão), consiga nova colocação no mercado e, vencido o primeiro prazo, sente-se obrigado a permanecer até seu termo final, para não arcar com a indenização prevista no art. 480 da CLT. Esta medida caracteriza-se em abuso de direito praticado pelo empregador e deve ter as mesmas consequências do ato ilícito.

A prática tem mostrado que as contratações por experiência têm tomado esta forma: “admitido em caráter experimental por 45 dias, prorrogáveis por mais 45 dias”, por exemplo. Fazendo assim, a prorrogação já estará ajustada desde a admissão e o prazo de prorrogação comunicado ao empregado. Vencido o primeiro prazo, o segundo se sucede sem notificação das partes, de forma automática.

A prorrogação não precisa ser feita por prazo idêntico ao inicialmente estipulado, nem exaurir o prazo máximo da lei. Dessa forma, é possível ajuste por prazo de seis meses, mais tarde prorrogado por oito meses (as partes não utilizaram os dois anos); ou de um contrato de experiência de 10 dias, prorrogado por mais 80 dias, por exemplo.

Não é possível a prorrogação após o vencimento do primeiro prazo do contrato a termo, mesmo que no dia seguinte. Este ato torna a prorrogação nula, em face da continuidade do contrato que, a partir do vencimento converte-se automaticamente em prazo indeterminado.

Rodrigues Pinto³³ afirma que não cabe prorrogação de contrato de trabalho de termo incerto e por condição (para quem entende que esta última forma é possível). Para o jurista, a prorrogação somente poderá ser ajustada para o contrato de trabalho de termo certo.

Com razão o professor, pois como se prorrogar aquilo que chegou ao termo final? Neste caso, renovação equivaleria a um novo contrato, sucessivo ao anterior, o que encontra óbice no art. 451 da CLT. Ex.: Empregado contratado para obra certa (edifício da Rua Palmeiras) ou safra de laranja. Finda a obra ou a safra, ocorrerá a extinção do contrato a termo incerto. Se contratado pelo mesmo empregador para outra obra (outro endereço) ou para a safra de maçã, não será o caso de prorrogação, mas novo contrato a prazo, sucessivo ao primeiro, que deve respeitar o prazo previsto no art. 452 da CLT.

Existem duas exceções à regra geral prevista no art. 451 da CLT, que admitem apenas uma prorrogação: Decreto-Lei n° 691/69 e Lei n° 9.601/98, que autorizam mais de uma prorrogação dentro do prazo máximo do contrato a termo.

7. SUSPENSÇÃO, INTERRUPÇÃO E ESTABILIDADE

A data final do contrato a termo não se protrai em virtude de estabilidades, não se suspende em decorrência de doenças ou acidentes sofridos³⁴ pelo empregado, nem se interrompe em virtude de feriados, domingos ou férias. Ao contrário do que atualmente entende o TST, conforme se verifica na Súmula n° 244, no que toca à estabilidade da empregada gestante. A posição majoritária na doutrina³⁵-³⁶ não aceita a dilação do contrato a termo pelas causas ora mencionadas.

Ressalta-se, porém, a opinião isolada de Magano,³⁷ que entende que a ocorrência de algum fato que motive a suspensão do contrato a termo, faz com que este tenha sua contagem suspensa, ocorrendo uma cessação provisória do contrato (efeito sanfona).

Implementado o termo final, o contrato rompe-se naturalmente, dispensando a declaração das partes ou qualquer notificação neste sentido. Isto porque, na verdade, não há dispensa ou pedido de demissão. Há morte natural do contrato. A estabilidade, a suspensão ou a interrupção do contrato restringem o exercício do poder potestativo do empregador e, por isso, impedem a despedida imotivada. Porém, quando o contrato chega ao seu termo final, não há despedida, pois as partes já tinham ciência, desde seu início, do momento ou data da terminação. Há morte natural.

Todavia, não se deve confundir duas situações distintas: a) quando a interrupção, suspensão ou estabilidade começa e termina dentro do prazo de vigência do contrato a termo, hipótese em que não poderá haver despedida arbitrária antes do termo, pois ainda vigente o ajuste; b) quando no momento do término, o contrato por prazo certo estiver suspenso, interrompido ou o empregado ainda for estável, caso em que o contrato se exaure automaticamente em seu termo final.

A estabilidade não protrai o termo final do contrato, pois não houve despedida e sim caducidade. Defendemos que o empregado adquire estabilidade durante o ajuste por prazo certo, isto é, tem o empregado o direito de não ser despedido sem justa causa antes do termo final de seu contrato por prazo determinado se for detentor de algum tipo de estabilidade. O empregador não poderá rescindir, sem justo motivo, antecipadamente, o contrato por prazo determinado, na forma do art. 479 da CLT. Se o fizer, pagará a totalidade dos salários pelo período da estabilidade, limitados ao termo final do contrato. Neste sentido, o § 4° do art. 1° da Lei n° 9.601/98, que ressalva a aquisição de algumas estabilidades até o termo final do contrato. Da mesma forma Sérgio Pinto Martins.³⁸ Este era o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência.

Entretanto, em setembro de 2012, o TST alterou radicalmente seu posicionamento para defender a manutenção da estabilidade da gestante (Súmula n° 244, III, do TST) e do acidentado (Súmula n° 378, III, do TST) em qualquer tipo de contrato por prazo determinado. Continuamos com a tese de que a estabilidade é adquirida durante o contrato, mas não após o termo final, como explicado abaixo.

De acordo com a nova redação das Súmulas nos 244 e 378 do TST:

Súmula n° 244, III

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado (grifos nossos).

Súmula 378, III:

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei n° 8.213/91 (grifos nossos).

Garantir o emprego durante todo o período da estabilidade, mesmo que perdure mais que a vigência do contrato determinado é o mesmo que acabar com algumas espécies de contratos determinados típicos.

A empregada que está terminando o curso de aprendizagem, aos 24 anos (idade máxima), e/ou cujo prazo de 2 anos está se esgotando, como previsto no art. 428 da CLT e que, no último mês, engravida, terá o contrato de aprendizagem prorrogado? Mesmo que tenha se formado, se ausente da escola ou saia do curso de formação metódica?

A temporária, regida pela Lei n° 6.019/1974, cujo contrato determinado não pode ultrapassar 3 meses (salvo prorrogação autorizada), que engravida ou se acidenta, e, por isso, em virtude da estabilidade, ultrapassa o prazo legal, terá seu vínculo formado com o tomador, mesmo não havendo mais necessidade de seus serviços? Se, por exemplo, foi contratada para substituir as férias de 30 dias da secretária Maria de Lourdes, empregada do tomador (motivo do contrato temporário: substituição de pessoal regular e permanente da empresa cliente) e a temporária engravida, o que fazer? Ela continuará substituindo a secretária do tomador mesmo depois do seu retorno ou ficará à sua disposição, ou à disposição da empresa temporária? De terceirização lícita passará a ilícita?

Outros muitos exemplos poderiam ser citados aqui, mas basta ler as decisões que antecederam e inspiraram as alterações aqui discutidas.

Na verdade, todos os precedentes se basearam na impossibilidade de discriminação da gestante ou do acidentado quando o contrato tivesse sido ajustado por experiência. Isto se explica porque o fim do contrato tem cunho subjetivo (passar ou não na experiência), o que poderia ensejar discriminação. Ora, melhor teria sido inverter o ônus da prova na hipótese de ocorrência de estabilidade durante o contrato de experiência, de tal forma que ao empregador caberia o encargo de comprovar que não foi discriminatório o fato de a empregada não ter sido aprovada na experiência. Além disso, os respectivos incisos deveriam ter sido expressos no sentido de que a regra só se aplica ao contrato de experiência e não aos demais tipos de contratos por prazo determinados.

Outra sugestão é estender a regra para todos os tipos de estabilidades, mas apenas nos contratos de experiência. Ora, por que só dois tipos de estabilidades ultrapassam o contrato a termo? Por que não as demais?

Estas e outras questões tornam frágeis os novos entendimentos do TST. Pela posição atual do TST, o contrato determinado se transformará em indeterminado se o período da estabilidade ultrapassar seu prazo.

Ainda adotamos a tese de que a estabilidade, qualquer que seja o tipo, é adquirida até o fim do contrato por prazo determinado, mas não depois de seu prazo, pois não há despedida e sim caducidade do contrato. O contrato nasce com dia ou momento certo para romper, cláusula ajustada legal ou contratualmente desde a admissão. Não surpreende as partes e não viola direitos.

8. DIES AD QUEM DO CONTRATO A TERMO

O contrato por prazo determinado é aquele ajustado para vigorar até que o evento futuro e certo, indicado no contrato, ocorra. Portanto, o pacto já nasce com a previsão de sua caducidade. Não ocorre despedida imotivada, não há pedido de demissão (salvo quando as partes desejarem fazê-lo antes do termo final). Há morte natural, caducidade, implemento do termo.

Assim, se um empregado foi contratado em 01/02/2005 para trabalhar por experiência por 90 dias, o contrato fluirá incessantemente e ininterruptamente até o nonagésimo dia, quando caducará, se não aprovado na experiência. Não importa qual o dia da semana (feriado, domingo, folga etc.) que recairá o nonagésimo dia, ou qual a condição do empregado nesta época, isto é, se doente (contrato suspenso ou interrompido), estável etc.

A caducidade ocorre ipso iuris, isto é, independe de notificação ou comunicação de sua caducidade.

Todavia, Sérgio Pinto³⁹ defende que se o último dia do contrato a termo recair na véspera da folga (RSR) ou do dia feriado, o contrato não será prorrogado para o dia seguinte, e o empregado terá direito a receber pelo dia de folga ou pelo feriado, se adquiriu o direito (pontualidade e frequência na semana antecedente à folga ou feriado – art. 6° da Lei n° 605/49). Compara o exemplo acima com aquele em que o empregado trabalha por 12 meses num contrato por prazo determinado e, mesmo extinto o pacto em decorrência do implemento do termo, as férias serão devidas de forma indenizada. Todavia, a lei previu a conversão das férias adquiridas e não usufruídas em indenização (arts. 146 e 147 da CLT) e, por força disto, as férias indenizadas na rescisão contratual não têm natureza salarial, não integrando o tempo de serviço e, portanto, não ensejando o recolhimento do FGTS – OJ n° 195 da SDJ-1 do TST. A natureza salarial das férias indenizadas foi concedida apenas para fins de preferência e habilitação na massa falida – art. 148 da CLT.

Por outro lado, Magano⁴⁰ acredita que os dies ad quem do contrato a termo não podem recair na véspera do dia de folga do empregado. Se isto ocorrer, e o empregado tiver direito à remuneração do repouso (assiduidade e frequência), o dia deverá ser pago, por força da Lei n° 605/49 e o contrato será elastecido convolando-se em indeterminado.

Discordamos da opinião dos autores. O contrato por prazo determinado que começar numa quarta-feira não retirará do empregado a remuneração do repouso (domingo) daquela primeira semana de trabalho, mesmo não tendo trabalhado toda a semana. Da mesma forma, se a data prevista para o término for num sábado (véspera do dia da folga semanal – domingo) o empregado não receberá pela remuneração do domingo.

A opinião de Sérgio Pinto contraria a regra de que o repouso tem natureza salarial e se caracteriza como interrupção do contrato do trabalho. Assim, se o empregador for obrigado a pagar pelo dia de repouso quando o contrato a termo se extinguir na véspera do dia feriado, domingo ou folga, este pagamento integrará o tempo de serviço em virtude de sua natureza salarial. A consequência lógica será a continuação do contrato após o termo, logo, na convolação do contrato por prazo determinado em prazo indeterminado.

Não é crível se exigir das partes que antevejam quando o termo final (seja termo certo ou incerto) vai ocorrer. Como poderia o empregador impedir que uma obra, uma safra, o retorno do aposentado por invalidez não ocorra nas vésperas de um feriado ou dia de folga? Ademais, se o contrato a prazo se extingue mesmo quando seu dies ad quem (dia do vencimento) recai no curso de estabilidade ou durante a suspensão contratual, hipóteses mais radicais que impedem a despedida imotivada, que dirá em casos de interrupção contratual. Podemos, ainda, fazer uma analogia ao aviso prévio, cujo prazo de vencimento é de 30 dias, independentemente de o trigésimo dia recair em dia útil ou feriado.

Portanto, a terminação do contrato em dia antecedente à folga (RSR) ou ao feriado não obriga o empregador a pagar o dia de repouso ou feriado, nem a prorrogar o contrato. Assim também têm se posicionado a doutrina e a jurisprudência predominante.

9. SUCESSÃO DE CONTRATOS A TERMO

A regra geral é que dois contratos a termo não podem se suceder, salvo se entre eles transcorrer prazo superior a seis meses sem qualquer trabalho do empregado para aquele empregador, contado da data da terminação do primeiro e do início do segundo contrato (art. 452 da CLT). A consequência ao desrespeito a esta regra é sentida apenas nas obrigações decorrentes da extinção do contrato, pois a extinção do segundo contrato não seria considerada ruptura por morte natural⁴¹ e sim em face de dispensa imotivada, pois se considera que o segundo contrato já nasceu com prazo indeterminado. Isto não quer dizer que haverá unicidade contratual, pois não houve trabalho de fato entre os dois contratos, e sim um lapso temporal de afastamento do empregado, salvo se de fato não houve solução de continuidade na prestação de serviços, quando haverá a unicidade contratual.

A posição adotada pelo legislador se explica porque o contrato a termo é nefasto ao trabalhador, já que fere o princípio da continuidade inerente a todos os contratos. Deve, pois, ser interpretado de forma restritiva.

Portanto, caso não seja respeitado o prazo de seis meses, somente será nula a cláusula que indica o prazo certo de vigência do segundo contrato, devendo ser considerado como contrato de trabalho por tempo indeterminado desde sua formação.

Apesar da regra geral acima, o art. 452 do Estatuto Laboral permite duas exceções que possibilitam a sucessão de contratos a termo em prazo inferior a seis meses, sem as consequências acima: quando a expiração de um dependeu de certos⁴² acontecimentos ou da execução de serviços especializados. Nesses casos, o contrato sucessivo pode ser ajustado ou no dia imediato ao término do anterior, ou em interregno maior. Em ambos os casos não haverá unicidade contratual.

Digamos que uma empregada foi contratada experimentalmente para exercer a função de secretária executiva. Vencido este contrato a termo e não aprovada na experiência, seu empregador, por ter notado seus conhecimentos técnicos na advocacia, a contrata experimentalmente (outro contrato distinto) para exercer a função de advogada. Neste caso, o termo avençado é válido, pois os serviços contratados nos dois contratos foram para funções e técnicas distintas, não se considerando indeterminado o segundo.

Da mesma forma, quando um empregado é contratado a termo para construir um muro. Construído o muro, o primeiro contrato chegou ao seu fim. Logo após, outro é efetuado por prazo certo para que ele trabalhe na colheita. Neste exemplo, os acontecimentos são absolutamente distintos (construção de um muro e trabalho na colheita da safra) e justificam a contratação pelo prazo certo, em face da transitoriedade dos serviços.

Délio Maranhão⁴³ não vê óbice num contrato determinado, que não esgotou todo seu prazo, ser sucedido por outro contrato a termo, desde que a soma dos dois não ultrapasse o prazo máximo legal (dois anos). Não concordamos com a tese adotada, pois viola a regra contida no art. 452 da CLT. Também considera legal⁴⁴ a sucessão de um contrato determinado depois de um indeterminado e afirma: “um contrato indeterminado pode ser substituído por outro a termo. Tal novação é, em princípio, válida, desde que não prejudicial ao empregado e se justifique pela natureza do serviço ou da atividade do empregador”. Mais uma vez, discordamos da posição. A regra é a impossibilidade de um contrato a termo seguir um contrato indeterminado. Excepcionalmente é que será possível, quando comprovada que a contratação ocorreu por motivo distinto e para outra função e técnica diversa.

Cabe registrar a opinião de Rodrigues Pinto⁴⁵ que admite a inobservância do prazo mínimo de seis meses (art. 452 da CLT) no caso de sucessão de contratos por obra certa ou de safra. Sustenta que uma safra é sempre diferente da outra, assim como a obra e que por isso poderiam existir infinitos contratos por prazo certo, com interregno de dias ou imediatos ao termo final do anterior.

Perguntamos, então, se o empregado rural safrista algum dia terá um contrato por prazo indeterminado e, com isso, direito ao aviso prévio e as demais verbas decorrentes da despedida imotivada como à indenização de 40% sobre o FGTS? As férias serão sempre indenizadas e nunca usufruídas? O trabalhador terá vários contratos e ao término de cada um, começará a fluir a prescrição? Estas medidas ferem o princípio da estabilidade jurídica e unicidade contratual.

Por isso, discordamos da opinião do jurista, pois os acontecimentos devem ser absolutamente distintos para caracterizar exceção ao art. 452 da CLT, o que não ocorre nos exemplos por ele citados. Se assim se pensar, um dia é sempre um evento diferente de outro, o que permitiria constantemente a sucessão de contratos a termo sem solução de continuidade dos serviços durante todos os contratos. Apesar de regidos por leis especiais (Lei n° 2.959/56 – obra certa e Lei n° 5.889/73 – safra) a aplicação da CLT é compatível, pois não há dispositivo em contrário nos referidos diplomas especiais.

Acrescenta Rodrigues Pinto⁴⁶-⁴⁷ que o contrato a termo pode suceder a um contrato de experiência, pois as motivações para a tolerabilidade dos contratos a termo são distintas, admitindo a cumulação ou sucessão. Para o autor a experiência é um acontecimento distinto do contrato a termo. Por isso, entende que pode existir um contrato de experiência de 90 dias sucedido por um outro contrato a termo com duração de dois anos. Messias Donato⁴⁸ pondera esta opinião, acrescentando que deve ser respeitado o prazo máximo de dois anos, mas permite a sucessão dos referidos contratos, isto é, admite que dentro de único contrato a termo de dois anos se possa fazer um contrato de experiência. Haveria, então, a possibilidade de três prorrogações? Uma dentro do contrato de experiência, uma quando de sua extinção para passar para o contrato por prazo determinado e outra dentro deste?

Discordamos veementemente das teses acima, assim como a jurisprudência majoritária, pois não poderá ocorrer sucessão de contrato de experiência com um contrato a termo se a destinação, função e serviço dos dois contratos forem os mesmos, isto é, para o mesmo tipo de serviço. Se o empregador quer contratar o empregado por dois anos, que fixe no ajuste um primeiro prazo de 90 dias e, se for o caso, o prorrogue por mais 21 meses.

Exceções: O art. 1° do Decreto-Lei n° 691/69 é expresso acerca da exclusão do art. 452 da CLT a esta espécie de contrato. Portanto, a este não se aplica a exigência de seis meses.

Apesar de a lei não ser expressa, defendemos que o interstício de seis meses exigido pelo art. 452 da CLT também não se aplica aos atletas profissionais (Lei n° 9.615/98), aí incluídos os treinadores profissionais de futebol (Lei n° 8.650/93), pois também regidos pela Lei n° 9.615/98, na parte compatível, uma vez que não é crível que tais trabalhadores tenham que aguardar seis meses inativos para, só depois, ajustarem novo contrato a termo. Dessa forma, incompatível a aplicação do art. 452 da CLT. Alice Monteiro,⁴⁹ de forma parecida, advoga que os arts. 451 e 452 da CLT não se aplicam ao jogador de futebol.

10. REQUISITOS PARA SUA VALIDADE

O § 2° do art. 443 da CLT assim dispõe:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

(...)

§ 2° O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando (grifos nossos):

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

O legislador, mais uma vez, utilizou-se de expressão inadequada.

Quis, na verdade, dizer que “a cláusula contratual de duração determinada só será válida em se tratando...”, e não que “o contrato por prazo determinado só será válido (...)”.

A nulidade atingirá apenas a cláusula de vigência predeterminada e não o próprio contrato – art. 184 do CC, pois o termo ou a condição são elementos acidentais do contrato e não essenciais para a sua validade. A se pensar de outra forma, o empregador poderia se valer de sua torpeza e descumprir todo o contrato quando infringisse o § 2° do art. 443 da CLT.

Motivos:

A legislação brasileira firmou como regra a limitação à liberdade de contratar por prazo determinado, permitindo-a apenas nos casos autorizados em lei.

Portanto, é insuficiente a vontade das partes para validade da cláusula de duração determinada (e não do contrato em si, como expressamente menciona a regra legal), pois o § 2° do art. 443 da CLT só a admite quando:

a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Aqui o que é intermitente ou transitória é a necessidade daquela mão de obra, daquele serviço para a empresa;

Poderá ser contratado a termo quando a atividade do empregado for de necessidade intermitente para o empregador. Normalmente isto ocorre quando há excesso de demanda; para substituição de pessoal ou para atender fase transitória da atividade.

São exemplos: o empregado que é contratado para substituir outro que saiu de férias ou que está em licença; vendedor contratado apenas nas épocas festivas, para atender ao aumento da demanda – natal, páscoa, dia das mães, pais etc. Também pode ocorrer quando, numa determinada fase da obra, houver necessidade de colocação do carpete, do ladrilho, de armários etc. Assim, o colocador será contratado por tempo determinado – a termo. Estas fases são de necessidade transitória para a obra.

Não se deve confundir necessidade transitória ou intermitente de mão de obra com necessidade acidental. Aquela induz ao contrato de trabalho, pois presente a habitualidade (necessidade permanente). Nesta, o contrato não será de emprego, pois eventual o serviço.

b) atividade empresarial transitória. Neste caso, o que é transitória ou intermitente é a atividade da empresa, que fica paralisada de tempos em tempos, e não a necessidade da mão de obra;

Ex.: Hotel de veraneio que só funciona no verão, pois nas demais estações do ano a atividade permanece paralisada, não funcionando, nem internamente, nem para o público. Reativada a atividade na próxima temporada, poderá a empresa readmitir os mesmos empregados, respeitando-se o interregno temporal de seis meses entre o fim de um contrato e o início do outro (art. 452 da CLT).

Há lojas que só funcionam na época de natal, de páscoa etc. Para estas atividades empresariais intermitentes é possível a contratação a termo.

c) contrato de experiência – Remetemos o leitor ao item a seguir.

11. TIPOS

11.1. Art. 443, § 2°, da CLT

As hipóteses previstas nas alíneas a e b do art. 443, § 2°, da CLT foram acima estudadas, para onde remetemos o leitor.

11.1.1. Contrato de Experiência

a) Conceito e finalidade

Contrato de experiência, ou contrato de prova, é aquele submetido a um termo. Logo, é espécie do gênero contrato de trabalho por prazo determinado.

É um contrato de trabalho, com aplicação de todas as regras da CLT que forem compatíveis. Assim também José Martins Catharino.⁵⁰

Neste período, as partes poderão se testar, provar e experimentar uma à outra. Pode ter também como objetivo a verificação da aptidão do empregado para a função. Mas sua principal finalidade é a de permitir que os contratantes se conheçam, para possibilitar a análise das condições subjetivas (mau-humor, personalidade, rigor, atrasos, afinidade, perfil, dedicação, etc.) e objetivas (tipo de atribuição, responsabilidade, tarefas, preparo técnico etc.) de cada contratante.

Alice Monteiro de Barros⁵¹ acrescenta que o contrato de experiência propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca, na qual o empregador analisa as aptidões técnicas⁵² e o comportamento do empregado, enquanto este verifica as condições de trabalho que lhe serão impostas.

Como já afirmado, a doutrina majoritária (Arnaldo Süssekind,⁵³ Délio Maranhão,⁵⁴ Sérgio Pinto Martins⁵⁵ e Maurício Godinho)⁵⁶ classifica o contrato de experiência como espécie de contrato a termo, com dia certo para seu fim, pois, apesar da experiência em si ser uma condição resolutiva, este contrato está limitado ao prazo máximo de 90 dias, e este prazo é um termo (dies certus an et certus quando). O legislador abraçou o contrato de experiência como termo certo e não como condição resolutiva. Se assim não fosse, implementada a condição antes de vencido o prazo legal, o contrato se romperia sem ônus para as partes. Imaginem um contrato de experiência de 90 dias em que o empregador no segundo dia de vigência do pacto informa ao empregado que ele não foi “aprovado” na experiência. Se for uma espécie de contrato a termo o empregador deverá pagar a penalidade prevista no art. 479 da CLT ao empregado (além das demais parcelas resilitórias devidas ao caso). Se for uma condição resolutiva, inaplicável o art. 479 da CLT à hipótese, pois o contrato se extingue quando implementada a condição.

A jurisprudência e a doutrina majoritária advogam que o contrato de experiência é um contrato por prazo determinado (a termo certo) para fins de prova. A experiência é, na verdade, o motivo do contrato a termo de, no máximo, noventa dias.

No entanto, existem outras três posições para classificação do contrato de experiência.

Para a primeira (adotada por Washington de Barros) este tipo de contrato é um contrato preliminar ou pré-contrato, já que é prévio ao contrato de trabalho. Dessa forma, existiriam dois contratos autônomos (um preliminar e o outro que seria o contrato de trabalho propriamente dito).

Alice Monteiro de Barros,⁵⁷ com razão, contesta o posicionamento desta vertente, pois o objetivo do contrato preliminar é a celebração do contrato definitivo e o contrato de experiência é o próprio contrato de trabalho. Trata-se apenas de um contrato especial.

Já para a segunda tese (adotada por Riva Sanseverino)⁵⁸ a experiência é condição suspensiva do contrato de trabalho. Assim, o contrato de trabalho só teria seu início após o término do mencionado período. Não podemos admitir a teoria, porque a condição suspensiva suspende o próprio contrato e o contrato de experiência já é o contrato de trabalho em si.

A teoria acima nasceu de doutrina estrangeira, na época em que não havia regulamentação específica quanto ao contrato de experiência e, a partir daí, surgiu a errônea prática ou costume de que, durante a experiência, não existia contrato de trabalho e, sim, civil, motivo pelo qual não se fazia necessária a assinatura da CTPS.

O debate tinha pertinência quando ainda não inserida a alínea c no § 2° do art. 443 da CLT, já que a matéria não era disciplinada pela CLT, o que apenas ocorreu em 1967. Hoje, a CLT é expressa no sentido de que o contrato de experiência é espécie do gênero contrato por prazo determinado, não comportando as interpretações acima.

Octávio Magano⁵⁹ e Paul Durand⁶⁰ (terceira corrente) entendem que a experiência é uma condição resolutiva, pois a contratação definitiva do trabalhador está condicionada à aprovação deste na experiência.

Magano considera que é um contrato por prazo determinado sob a modalidade de condição resolutiva. Para ele, a experiência é a condição resolutiva, que uma vez implementada, extingue o contrato sem ônus para as partes. Logo, se no segundo dia de trabalho o patrão não gostou do empregado poderá considerar extinto o contrato, por caducidade, independente do prazo pré-ajustado, sendo indevida a indenização prevista no art. 479 da CLT.

Assim se refere:⁶¹

Fixa-se para ele prazo máximo de noventa dias, facultando-se às partes a faculdade de, no interregno, acusarem a ocorrência de condição resolutiva, correspondente à realização da prova e aprazimento de qualquer delas. Daí concluir-se que o contrato de experiência constitui modalidade de contrato a prazo, sujeito à condição resolutiva.

(...)

Que o contrato de experiência constitui modalidade de contrato de prazo determinado, submetido à condição resolutiva simplesmente potestativa.

Martins Catharino⁶² concorda com a opinião de Magano, todavia difere quanto ao tipo de condição resolutiva que o contrato de experiência está submetido, pois acha que a condição é potestativa mista.

Conclusão: O estudo das correntes acima tem hoje apenas importância histórica, pois desnecessárias para explicar o contrato de experiência, já que a lei pacificou a matéria.

b) Duração

A duração máxima do contrato de experiência, conforme o art. 445, parágrafo único, da CLT, é de 90 dias (e não de três meses) e também só pode ter uma prorrogação dentro deste prazo (art. 451 da CLT). Nesse sentido a Súmula n° 188 do TST. Por ser espécie do gênero contrato a termo, o contrato de experiência se submete a todas as regras gerais dos contratos a termo, inclusive à penalidade prevista nos arts. 479 e 480 da CLT.

Não existindo cláusula expressa que fixe o número de dias da experiência ou comprovação do ajuste do prazo certo, entender-se-á que as partes tacitamente concordaram com o prazo máximo legal (90 dias). Extinto antes do termo final, devem ser aplicados os arts. 479 ou 480 da CLT.

c) Forma

O contrato de experiência deve ser expresso, de preferência formal e anotado na CTPS do empregado, mas a forma escrita não é essencial para a validade da cláusula. Vencido o prazo experimental, o contrato passa a vigorar indeterminadamente, não havendo necessidade de qualquer aditamento, anotação ou novo ajuste, pois o contrato permanece, sem contudo, a cláusula de experiência.

d) Sucessão de Contratos de Experiência

O empregado não pode ser recontratado por experiência para exercer a mesma função no mesmo empregador ou tomador, ainda que se respeite a regra contida no art. 452 da CLT. Não há impedimento deste empregador em contratar o trabalhador novamente, mas terá que celebrar direto o contrato de trabalho, sem passar pela fase da experiência.

Entrementes, pode-se admitir a sucessão de contratos de experiência para funções absolutamente distintas, que exijam técnicas diversas, mesmo que em prazo inferior a seis meses entre eles.

Excepcionalmente, admite-se a sucessão de contratos de experiência no retorno de um empregado que saiu há muito tempo da empresa. Depois de muitos anos de seu afastamento, porque estava trabalhando em outras empresas, por exemplo, foi convidado a retornar, mas as condições de trabalho são distintas (horário, exigências, regras internas, produção, assiduidade, requisitos não exigidos antes etc.), apesar de ser a mesma função anteriormente exercida. Neste caso, havendo prova robusta de que era necessária a experiência para se saber se o empregado iria se adaptar ou não às novas regras, será válida a cláusula.

Um empregado temporário ou terceirizado que é colocado no tomador, não poderá ser contratado, após o término de seu ajuste com o intermediador, por experiência pelo tomador (agora seu empregador formal) para realizar, a mesma função anteriormente exercida como “contratado”. Isto se explica porque o trabalhador já foi testado para a função.

e) Contrato de Experiência e Período de Experiência

O contrato de experiência não deve ser confundido com o período de experiência mencionado no art. 478, § 1°, da CLT, que dispõe, in verbis: “o primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida”.

O art. 478, § 1°, da CLT, trata do primeiro ano de duração do contrato de trabalho por tempo indeterminado dos antigos empregados não optantes pelo sistema do FGTS, pois poderiam adquirir futuramente a estabilidade decenal, enquanto o contrato de experiência é um contrato a termo, estipulado pelas partes, para que possam avaliar as condições de trabalho.

No art. 478, § 1°, da CLT, a experiência era (pois não mais existe por não recepcionada pela Carta de 88) estipulada pela lei e não pela vontade das partes como ocorre com o contrato de experiência. Tal dispositivo legal, hoje em dia, tendo em vista a obrigatoriedade do regime do FGTS trazida pela Constituição Federal de 1988, não tem mais aplicação prática. Todavia, o efeito era idêntico ao do contrato de experiência: nenhuma indenização pela despedida imotivada seria devida antes de 12 meses de vigência. Da mesma forma ocorre quando do implemento do contrato a termo, quando nenhuma indenização por tempo de serviço é devida.

f) Domésticos e Contrato de Experiência

É possível contratar o empregado doméstico por experiência, com base no art. 443, § 2°, c, da CLT.

Explica-se:

As normas constitucionais têm eficácia e por estarem no ápice da hierarquia formal das demais normas, irradiam seus comandos e ampliam seu alcance às normas infraconstitucionais. Alguns destes comandos constitucionais têm todas as características para produzir seus efeitos, tendo, por isso, eficácia plena e imediata.

Desta forma, o art. 5°, § 1°, da CRFB determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

O art. 7°, parágrafo único, da CRFB, que enumera o direito dos domésticos, garante, dentre outros, o aviso prévio ao doméstico, direito antes não concedido a esta categoria.

Todavia, o conceito de aviso prévio; as hipóteses de cabimento; a faculdade de convertê-lo ou não em indenização e de quanto; sua integração ou não ao tempo de serviço do empregado; a época do pagamento, quando trabalhado ou indenizado; são regras que estão disciplinadas nos arts. 487 e seguintes da CLT, das quais, em princípio, o doméstico não teria direito por força do disposto no art. 7°, a, da CLT. Todavia, para cumprir a ordem emanada do art. 5°, § 1° da Carta e lhe dar plena eficácia, mister a utilização temporária das regras contidas na CLT, quando compatíveis e referentes ao instituto geral criado, e estendido como direito ao doméstico, no parágrafo único do art. 7° da Carta. Assim, a CLT será utilizada apenas nos artigos que possam representar uma exequibilidade do direito criado constitucionalmente para o doméstico, desde que compatível.

Esta técnica de interpretação deve ser cuidadosa e encontrar limites na interpretação conforme a Constituição, sob pena de, numa interpretação muito extensiva se aplicar toda a CLT ao doméstico, o que não é admissível.

Assim, quando a Carta garantiu ao doméstico o direito ao aviso prévio, quis dizer que este só é devido nas despedidas imotivadas ocorridas em contratos indeterminados. Este conceito que acabamos de tecer está na CLT, assim como os conceitos de “despedida imotivada” e de “contrato indeterminado”. Para se saber o que é um contrato por prazo indeterminado é necessário também saber o que é um contrato por prazo determinado.

Conclusão: ao dar ao doméstico o direito ao aviso prévio com o comando de que este direito deveria ter eficácia plena e imediata, o constituinte autorizou também a aplicação do capítulo referente ao aviso prévio ao capítulo da despedida por justa causa e às regras referentes ao contrato por prazo determinado.

Se este argumento não bastasse, outro raciocínio poderia ser utilizado.

A Lei n° 10.208/01 acrescentou à lei do doméstico (Lei n° 5.859/72) o art. 6°-A que estende à categoria o direito ao seguro-desemprego e levantamento do FGTS nos casos de despedida sem justa causa. O referido artigo, em seu § 2°, considera despedida com justa causa aquelas faltas previstas no art. 482 da CLT. Ora, o legislador esqueceu-se de mencionar que também é possível levantar o FGTS e receber o seguro desemprego no caso de despedida indireta, mas a interpretação de que esta está incluída é evidente. Acresce mais que ao mencionar “despedida” referiu-se aos contratos indeterminados, pois nos contratos a termo há caducidade. Para se saber o que é um contrato indeterminado é necessário saber também o que é um contrato determinado. Para tanto, aplicaremos as regras da CLT acerca do assunto.

Ademais, a Lei n° 8.900/94 impõe como requisito à aquisição do direito ao seguro-desemprego a “despedida”. Ora, no contrato a termo não há despedida, mas tão somente, a extinção natural, a caducidade do contrato. Implementado o termo, não é devido o seguro desemprego.

É bom ressaltar que as alíneas a e b do § 2° do art. 443 da CLT são incompatíveis aos domésticos, já que seus empregadores não exploram atividade econômica, não podendo ser considerados empresas. Assim, apenas a alínea c (contrato de experiência) poderá ser aplicada.

Carrion⁶³ parece compartilhar de posição similar:

Os direitos que a Constituição concedeu genericamente aos domésticos devem ser aplicados com a regulamentação das leis que já os contemplam.

É verdade que as leis ordinárias que necessitam de regulamentação somente entram em vigor na data em que esta ocorrer. Mas com as normas constitucionais não se pode dar o mesmo, a não ser que haja condicionamento expresso diferido ou exista absoluta impossibilidade material de atuação efetiva. É que o vazio regulamentador da lei não é tão tolerável como o da Constituição, pela maior imperatividade desta última sobre a primeira. No entendimento da eficácia das Constituições houve uma grande evolução, chegando a afirmar-se que já não há mais normas programáticas (José J. Canotilho), pelo que o intérprete e aplicador da lei tem de afastar as dificuldades para concretizar os dispositivos da Lei Maior.

(...) tudo isso tem que levar o intérprete a uma interpretação criativa.

Assim, enquanto não houver lei que complete certos dispositivos simplesmente enunciados pela Constituição, tem-se de aplicar o instituto deferido para outros sujeitos ou situações, tal como ele já está em vigor.

Alice Monteiro⁶⁴ também admite o contrato de experiência para o doméstico. Fundamenta seu entendimento no fato de que “a lei não distingue que funções poderão ser objeto do contrato de experiência”. Discordamos apenas de seu fundamento, pois a lei a que se refere é a CLT e esta exclui o doméstico expressamente de sua aplicação – art. 7°, a, da CLT, salvo se tal dispositivo for interpretado conforme a Constituição.

Para aqueles que se recusarem a interpretar da forma acima, poder-se-ia argumentar, só por amor ao debate, que o contrato de experiência tem como fundamento a vontade das partes – pacta sunt servanda, vinculando-as, na forma da legislação civil que permite o contrato por prazo determinado.

A matéria não está pacificada na doutrina e na jurisprudência e ainda há decisões no sentido de não acolher o contrato de experiência para o doméstico.

Concluindo: o doméstico pode ser contratado por experiência, conforme as regras contidas na CLT, em face da interpretação conexa do art. 7°, parágrafo único, da CRFB, e do art. 7°, a, da CLT segundo a técnica de interpretação conforme a Constituição.

11.2. Lei de Estímulo aos Novos Empregos – Lei n° 9.601/98

Uma nova espécie de contrato de trabalho por prazo determinado foi instituída pela Lei n° 9.601/98, tendo sido regulamentada pelo Decreto n° 2.490/98 e Portaria n° 207, de 31 de março de 1998, do Ministério do Trabalho.

Essa lei foi criada com o intuito de tentar minimizar o desemprego no país, através da abertura de novos postos de trabalho (estímulo a novos empregos), porém, não atingiu as suas finalidades, tornando-se inócua.

A mens legis foi a de criar novas oportunidades de trabalho, contribuindo para a redução do desemprego. Logo, se este foi seu objetivo, resta claro, que não é correta a contratação de empregados sob o regime dessa lei para substituir, numa empresa, pessoal que tenha sido contratado a título permanente.

Ressalta-se que a este contrato aplicam-se todas as regras e princípios gerais dos contratos a termo, salvo naqueles casos que a própria lei exclui expressamente, como a indenização pela rescisão antecipada do contrato prevista nos arts. 479 e 480 da CLT, quando o valor será o previsto na norma coletiva. Inaplicável, também, a regra prevista no art. 451 da CLT, podendo haver mais de uma prorrogação sem que isto importe em indeterminação do prazo.

Todavia, para a contratação de empregados nos termos da Lei n° 9.601/98, é necessário o preenchimento de alguns requisitos. O primeiro deles relaciona-se ao espírito da própria lei, e, por isso, diz respeito à proibição de contratar novos empregados para substituir pessoal antigo, efetivo ou permanente da empresa. Se tal fato ocorrer, não haverá acréscimo de mão de obra, e sim mera substituição, ferindo de morte a intenção do legislador.

Essa questão foi explicitada pelo art. 1° do Decreto n° 2.490/98, que dispõe, in verbis:

Art. 1° As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2°, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.

Parágrafo Único. É vedada a contratação de empregados por prazo determinado, na forma do caput, para substituição de pessoal regular e permanente contratado por prazo indeterminado.

Segundo requisito: para que uma empresa possa contratar empregados através dessa lei, há a necessidade de que isso seja estabelecido por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Havendo autorização para contratação a termo sob o regime da Lei n° 9.601/98, na convenção ou acordo coletivo de trabalho, o empregador tem que fazer o depósito de uma via do contrato de trabalho a termo no Ministério do Trabalho, indicando o rol de todos os empregados que são regidos por essa lei – art. 4° da Portaria n° 207 do Ministério do Trabalho.

Os empregados e os sindicatos, de acordo com o art. 9° do Decreto n° 2.490/98, podem denunciar ao Ministério do Trabalho as situações de descumprimento à Lei n° 9.601/98.

A inobservância dos requisitos da Lei n° 9.601/98 torna nula a cláusula que submetia aquele contrato à regência desta lei, passando a ser regulado pelas regras gerais da CLT (art. 10 do Decreto n° 2.490/98).

A Lei n° 9.601/98 possui algumas peculiaridades: são garantidas as estabilidades da gestante, do dirigente sindical, dos cipeiros e do acidentado (art. 1°, § 4°) durante o curso do contrato de trabalho; somente podem ser estipulados por normas coletivas e para contratações que representem acréscimo do número de empregados; o número de trabalhadores contratados sob o regime da lei deve respeitar o limite imposto e, em alguns casos, não pode ultrapassar 50% da média mensal daqueles empregados contratados por tempo indeterminado nos últimos seis meses anteriores à publicação da lei.

A Lei n° 9.601/98 permite sucessivas prorrogações, desde que respeitado o prazo máximo de dois anos previsto no caput do art. 445 da CLT, o que importa numa exceção à regra geral dos contratos a termo. Isso não o transformará em um contrato por prazo indeterminado. Tal fato está previsto no art. 3° do Decreto n° 2.490/98. O contrato a termo da lei, segundo o parágrafo único do art. 3° do Decreto n° 2.490/98, pode ser sucedido por um contrato por tempo indeterminado.

Outras peculiaridades trabalhistas: 2% de FGTS ao mês (art. 2°, inciso II, da Lei n° 9.601/98); contribuições do Sesi no percentual de 50% (art. 2°, inciso I, da Lei n° 9.601/98). Tais reduções só podem ser aplicadas até 60 meses após a vigência da lei (originariamente 18 meses, que foram prorrogados pela MP 1.952-20/2000).

Defendemos a constitucionalidade da Lei n° 9.601/98, pois só a lei pode criar situações díspares que ensejem direitos diferentes em casos especiais, como o fez, por exemplo, no caso do trabalho temporário (Lei n° 6.019/74) que afastou o vínculo de emprego com o tomador e demais direitos decorrentes da contratação direta, para permitir a terceirização de mão de obra, forma maléfica de contratação para o trabalhador.

Outro exemplo é a Lei n° 10.097/2000 que também garantiu ao aprendiz apenas 2% a título de FGTS e jornada de seis horas.

No caso da lei em exame, não houve discriminação, já que a não concessão do pré-aviso é ínsito de todos os contratos a termo, enquanto percentual do FGTS reduzido se explica ante a intenção social da Lei n° 9.601/98 de diminuir os níveis de desemprego. A Carta não estabelece o percentual, mas tão somente menciona o direito ao fundo. Da mesma forma Valentin Carrion,⁶⁵ para quem o princípio da isonomia desaparece diante de situações desiguais, portanto, justifica-se um tratamento jurídico diferenciado. Em sentido contrário Arnaldo Süssekind.⁶⁶

11.3. Obra Certa – Lei n° 2.959/56

O contrato por obra certa regido pela Lei n° 2.959/56 é espécie de contrato por prazo determinado sob a modalidade termo incerto.

Destina-se ao construtor que exerça a atividade de forma permanente para obras materiais de construção civil, não podendo ser aplicado a obras de natureza imaterial, como uma cirurgia, um serviço, um negócio etc.

É obrigação do próprio construtor a assinatura da CTPS, não podendo transferir a responsabilidade desta obrigação para o empreiteiro ou subempreiteiro, na forma do art. 455 da CLT.

Há quem argumente que a lei está revogada tacitamente desde 1967 (Decreto-Lei n° 229/67), em virtude da alteração do art. 443 da CLT, que teve incluído todo o § 2° ao artigo, permitindo a contratação por prazo determinado, quando a atividade do empregado fosse de natureza transitória para o empregador (alínea a).

Discordamos. Já era possível contratar pela CLT, com base no motivo “serviços especializados” ou “realização de certo acontecimento (...)” – art. 443, § 1° da CLT (na época parágrafo único). Ademais, a lei geral não revoga a especial, salvo quando expressamente dispuser neste sentido, o que não ocorreu (art. 2°, § 2°, da LINDB).

Quando foi publicada, as construções demoravam muitos anos e, naquela época a CLT autorizava o contrato a termo pelo prazo máximo de quatro anos, permitida uma prorrogação. Ainda se discutia se a prorrogação se dava dentro do prazo de quatro anos ou se poderia ser após, chegando a oito anos.

Todavia, hoje o prazo deve obedecer àquele previsto no art. 445 da CLT, isto é, o prazo máximo de dois anos, pois é silente a respeito.

Toda obra é composta de diversas etapas transitórias e de serviços especializados intermitentes tais como: calculista estrutural, armador, pedreiro, carpinteiro, eletricista, bombeiro hidráulico, ladrilheiro, paisagista, colocadores de carpete, sinteco, aquecedores, pintor etc. Alguns são necessários na fase de planejamento e construção da obra, enquanto outros para a fase final e para o acabamento. Por isto foi permitida a contratação por tempo determinado, já que de necessidade intermitente ou transitória em relação à obra como um todo.

Apesar de vigente, não há mais interesse dos empregadores em contratar um operário ou um trabalhador especializado segundo a Lei n° 2.959/56, pois mais oneroso para o empregador que o contrato a termo comum – serviços transitórios – art. 443, § 2°, a, da CLT.

Explica-se:

Na extinção normal de qualquer contrato a termo nenhuma indenização é devida. Isto significa, na prática, que não tem o empregado direito a receber os 40% sobre o FGTS. Todavia, se contratado na forma da Lei n° 2.959/56 e possuir mais de 12 meses de serviço e seu contrato se extinguir pelo término da obra ou da fase do serviço (mesmo que a obra persista), é devida a indenização de 40% sobre o FGTS, com redução de 30%, isto é, de 28% (40% – 30% = 28%) sobre o FGTS, como previsto no art. 2° da Lei n° 2.959/56.

Poder-se-ia argumentar que tal indenização não teria sido recepcionada pela Carta,⁶⁷ pois trata da antiga indenização prevista no art. 478 da CLT para os não optantes, hoje não mais existente para empregados admitidos a partir da Carta.

Entretanto, admita a equivalência entre os regimes do FGTS e o de proteção ao tempo de serviço previsto na CLT (art. 478 da CLT). Assim, no art. 2° da lei em estudo, onde está escrito “na forma do art. 478 da CLT”, leia-se: “na forma do art. 18, § 1°, da Lei n° 8.036/90”. Rechaçamos a corrente⁶⁸ de que a lei do Fundo teria revogado o art. 2° da Lei n° 2.959/56, pois a lei geral não revoga a especial.

Remetemos o leitor ao item 13 abaixo sobre Extinção do Contrato por Prazo Determinado, quando apresentaremos outras correntes.

Sucessão de Contratos

Conforme a obra vai avançando as fases e etapas vão se extinguindo e com isso os respectivos contratos de trabalho. Entendemos que não é possível⁶⁹ a sucessão de contratos a termo, salvo quando respeitado o prazo legal de seis meses exigido pelo art. 452 da CLT, sob o argumento de que uma obra é diferente de outra e, por isso, seriam “acontecimentos” distintos.

A se pensar desta forma, um construtor que tivesse cinco obras em andamento poderia contratar o pintor para uma obra pelo período de um ano. Extinto o contrato, um novo contrato sucessivo poderia ser realizado para o mesmo serviço em obra diversa e assim por diante. Este empregado, ao final, teria 10 anos de trabalho para o mesmo empregador, com dez contratos a termo distintos? Isto contraria os princípios da unicidade, da continuidade e da proteção ao trabalhador.

11.4. Safra – Art. 14 da Lei n° 5.889/73

O contrato de safra é espécie de contrato por prazo determinado sob a modalidade termo incerto, pois não se sabe quando a safra terá seu fim. Está previsto no art. 14 da Lei n° 5.889/73 para os trabalhadores rurais. Como a lei não menciona seu prazo de vigência, aplica-se a regra geral da CLT (2 anos).

Considera-se safrista o empregado rural contratado para trabalhar durante a safra. A duração de seu contrato (a termo) dependerá das variações estacionais da atividade agrária – art. 14, parágrafo único, da Lei. Entende-se como safra o período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita, art. 19, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74.

A vigência do contrato vinculada às épocas de plantio ou de colheita não desnatura o labor não eventual do rural, uma vez que seu trabalho é essencial em relação à atividade de seu empregador.

A legislação em estudo garantia ao safrista, além das parcelas decorrentes da extinção de um contrato a termo comum, uma indenização equivalente a 1/12 do salário mensal, por mês ou fração igual ou superior a 15 dias. Todavia, este dispositivo não foi recepcionado pela Carta/88, que generalizou compulsoriamente o sistema do FGTS. Logo, no lugar da indenização o safrista terá direito ao levantamento do FGTS.

11.5. Artista – Lei n° 6.533/78

O art. 10 da Lei n° 6.533/78 autoriza que o artista ou o técnico em espetáculo seja contratado por prazo certo, desde que por escrito, sob a forma determinada na lei, isto é, o contrato deverá conter o nome das partes, qualificação, prazo de vigência, natureza da função, título do programa, espetáculo ou produção, nome do personagem, local de trabalho, jornada, remuneração e forma de pagamento, dia de folga, ajuste sobre viagem e deslocamento, além do número da carteira de trabalho.

Portanto, a adoção pelas partes de um contrato por prazo determinado constitui mera faculdade e não imposição legal. Este contrato pode ser por termo certo (com data conhecida pelas partes para terminar) ou por termo incerto (temporada, espetáculo etc.). O prazo máximo é de dois anos.

O exercício da profissão de artista e técnico em espetáculos de diversões requer prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho (art. 7°), e para que este seja efetuado é necessário o diploma do curso superior e atestado de capacitação profissional emitido pelo Sindicato. A lei exige que o contrato de trabalho destes profissionais seja padronizado, nos termos das instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, e tenha visto ou chancela do Sindicato representativo da categoria, que tem o prazo de dois dias úteis para tal. Após esse prazo, visado ou não, o contrato poderá ser registrado no Ministério do Trabalho – art. 9°, §§ 2° e 3°, da Lei n° 6.533/78.

11.6. Técnico Estrangeiro – Decreto-Lei n° 691/69

O Decreto-Lei n° 691/69 determina que técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, mas contratados para execução, de serviços especializados, de forma provisória no Brasil, seja sempre feito por contrato por prazo determinado.

A provisoriedade mencionada pela norma deve ser analisada sob o critério temporal, isto é, de permanência do trabalhador estrangeiro no Brasil⁷⁰ e não em relação à atividade do empregador brasileiro.

Magano⁷¹ informa que a necessidade de contratação destes trabalhadores em regime especial se justifica pela carência de alguns serviços especiais no Brasil, principalmente na área de petróleo.

O Decreto-Lei permite diversas prorrogações por termo certo, sem a limitação contida no art. 452 da CLT. Exclui também a aplicação dos arts. 451 e 453 da CLT – art. 1° do Decreto-Lei n° 691/69.

Apesar de determinar a exclusão da lei do FGTS vigente à época (Lei n° 5.107/66), hoje a aplicação da Lei n° 8.036/90 é indiscutível ao técnico estrangeiro, em face da universalização e compulsoriedade do regime a todos os tipos de empregados. Já foi a época em que se defendia que a natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT era de indenização por tempo de serviço e, por isso, incompat ível com o regime do FGTS. Hoje, majoritariamente adota-se a corrente de que a natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT é de cláusula penal legal tarifada, ou pena por descumprimento do contrato. Logo, o regime do Fundo é perfeitamente compatível⁷² com o pagamento da indenização prevista no art. 479 da CLT. Esta interpretação se extrai também do disposto no art. 14 do Decreto n° 99.648/90. O tema será novamente estudado no item 13 deste Capítulo.

A entrada e o trabalho do estrangeiro no Brasil devem respeitar a Lei n° 6.815/80, Decreto n° 96.998/88 e Portaria 3/96 do MT, bem como o art. 359 da CLT, sendo exigido o visto temporário de trabalho (art. 13, V, da Lei n° 6.815/80).

A permanência do estrangeiro no Brasil para trabalho técnico é provisória e, enquanto aqui estiver válido, será o ajuste de pagamento em moeda estrangeira ou em moeda nacional. Se estipulado o pagamento em moeda nacional a taxa de conversão será a do dia do vencimento da obrigação (normalmente dia 30 de cada mês).

O Decreto-Lei n° 691/69 ainda lhe garante alguns direitos trabalhistas brasileiros, tais como os previstos nos arts. 479 e 480 da CLT, bem como salário mínimo, repouso semanal remunerado, jornada, normas de medicina e segurança do trabalho, seguro contra acidente de trabalho e previdência, desde que o técnico estrangeiro perceba remuneração exclusivamente em moeda nacional e proíbe sua participação nos lucros da empresa.

Como a norma especial não menciona o prazo máximo deste contrato por prazo determinado, aplica-se a regra geral da CLT, isto é, duração máxima de dois anos, aí já incluídas as sucessivas prorrogações permitidas pela lei – art. 445 da CLT c/c art. 14 da Lei n° 6.915/80 c/c art. 25, V, do Decreto n° 86.715/81.

Sobre os demais direitos do estrangeiro veja Capítulo “Trabalhadores e Empregados Especiais.”

11.7. Atleta Profissional – Lei n° 9.615/98

O desporto pode ser reconhecido em qualquer destas modalidades (art. 3° da Lei n° 9.615/98): desporto educacional, praticado nos sistemas de ensino; desporto de participação, de modo voluntário; desporto de rendimento, praticado segundo normas gerais da Lei n° 9.615/98, com a finalidade de obter resultados.

O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado: a) de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal; b) de modo não profissional, identificado pela liberdade de prática e inexistência de contrato de trabalho, sendo possível o recebimento de incentivos materiais.

Neste sentido o § 4° do art. 29:

§ 4° O atleta não profissional em formação, maior de quatorze e menor de vinte anos de idade, poderá receber auxílio financeiro da entidade de prática desportiva formadora, sob a forma de bolsa de aprendizagem livremente pactuada mediante contrato formal, sem que seja gerado vínculo empregatício entre as partes. (Incluído pela Lei n° 10.672, de 2003).

Logo, apenas o atleta de desporto profissional tem contrato de trabalho formal e por prazo determinado. O vínculo de desporto do atleta com a entidade desportiva contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo de emprego, dissolvendo-se com este na forma da lei. Ao atleta profissional é aplicada a lei especial em comento e, quando compatíveis, as regras da CLT – art. 28, §§ 1° e 2° e da Lei n° 9.615/98.

A nova redação da Lei n° 9.615/1998, art. 28-A, exclui a possibilidade do vínculo de emprego do atleta maior de 16 anos que firmar contrato civil com a entidade desportiva:

Art. 28-A. Caracteriza-se como autônomo o atleta maior de 16 (dezesseis) anos que não mantém relação empregatícia com entidade de prática desportiva, auferindo rendimentos por conta e por meio de contrato de natureza civil. (Incluído pela Lei n° 12.395, de 2011).

§ 1° O vínculo desportivo do atleta autônomo com a entidade de prática desportiva resulta de inscrição para participar de competição e não implica reconhecimento de relação empregatícia. (Incluído pela Lei n° 12.395, de 2011).

§ 2° A filiação ou a vinculação de atleta autônomo a entidade de administração ou a sua integração a delegações brasileiras partícipes de competições internacionais não caracteriza vínculo empregatício. (Incluído pela Lei n° 12.395, de 2011).

§ 3° O disposto neste artigo não se aplica às modalidades desportivas coletivas. (Incluído pela Lei n° 12.395, de 2011).

Defendemos que o interstício de seis meses exigido pelo art. 452 da CLT, assim como a limitação de prorrogação estabelecida no art. 451 da CLT, não se aplicam aos atletas profissionais (Lei n° 9.615/98), aí incluídos os treinadores profissionais de futebol (Lei n° 8.650/93), pois também regidos pela Lei n° 9.615/98, na parte compatível, uma vez que não é crível que tais trabalhadores tenham que aguardar seis meses inativos para, só depois, ajustarem novo contrato a termo. Dessa forma, incompatíveis a aplicação dos arts. 451 e 452 da CLT. Alice Monteiro,⁷³ de forma parecida, advoga que os arts. 451 e 452 da CLT não se aplicam ao jogador de futebol. Aliás, foi alterada a redação do parágrafo único ao art. 30 da Lei n° 9.615/98 para, expressamente, excluir a aplicação dos arts. 445 e 451 ao atleta profissional.

A atividade de atleta profissional, sob qualquer modalidade desportiva, inclusive o jogador de futebol, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado entre entidade de prática desportiva (empregador) e o atleta e deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual – art. 28 da Lei n° 9.615/98.

O contrato firmado com um atleta profissional tem que ser por prazo determinado, com duração nunca inferior a três meses nem superior a cinco anos – art. 30 da Lei n° 9.615/98. Este prazo visa uma permanência maior do atleta para que possa demonstrar suas habilidades e desenvolvê-las.

Não se aplica ao atleta profissional os arts. 479 e 480 da CLT, como determina o § 10 da Lei n° 9.615/1998.

11.8. Contrato Temporário – Lei n° 6.019/74

O contrato temporário regido pela Lei n° 6.019/74, é espécie de contrato por prazo determinado sob a modalidade termo incerto como regra, pois a substituição de pessoal regular e permanente do tomador ou o acréscimo de serviço pode não ter data certa para acabar. Pode, entretanto, ocorrer sob a modalidade termo certo, quando um empregado é contratado por 30 dias para substituir outro (do tomador) que saiu de férias. Neste caso, o termo é certo.

O empregado é contratado por uma empresa prestadora de mão de obra para prestar seus serviços a um tomador, sem que isto importe em vínculo de emprego com a empresa tomadora ou cliente. O trabalhador temporário terá os direitos previstos no art. 12 da Lei n° 6.019/74. Nos casos de falência da empresa prestadora ou intermediadora, a tomadora responderá solidariamente – art. 16 da Lei n° 6.019/74.

Não mais vigora a indenização prevista no art. 12, f, da Lei n° 6.019/74, pois substituída pelo FGTS que se tornou, a partir da Carta/88, regime jurídico único e compulsório. Aliás, esta é a interpretação extraída do art. 20, IX, da Lei n° 8.036/90.

Os principais requisitos para validade deste contrato são:

a) contrato escrito entre empregado e empregador (empresa intermediadora de mão de obra);

b) contrato escrito entre a empresa prestadora e a tomadora, contendo o motivo da contratação;

c) duração máxima de três meses,⁷⁴ salvo autorização do Ministério do Trabalho, desde que não exceda seis meses.

Pode haver sucessão de contratos a termo sem o respeito ao prazo contido no art. 452 da CLT, desde que para tomadores distintos, ou para atribuições técnicas absolutamente diferentes, quando para o mesmo tomador.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Terceirização”, quando o assunto será melhor explorado.

11.9. Empregados Contratados ou Transferidos para Trabalho no Exterior – Lei n° 7.064/82

A Lei n° 7.064/82 regulava a situação de trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, podendo desenvolver inclusive consultoria, projeto e obras, montagens, gerenciamento e congêneres – art. 1°. Com a nova redação do art. 1° da Lei n° 7.064/82, esta passou a ser aplicada a todos os empregados contratados no Brasil ou transferidos para trabalho no exterior, independente da atividade explorada pela empresa empregadora.

O regime da lei não se aplica aos empregados contratados no Brasil e transferidos provisoriamente para o exterior, por período não superior a 90 dias, desde que o trabalhador tenha tido ciência expressa dessa transitoriedade, devendo receber, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, de natureza não salarial (parágrafo único do art. 1° da Lei n° 7.064/82).

O conceito de transferência para esta lei está impresso em seu art. 2° e os direitos do trabalhador transferido estão previstos nos arts. 3° a 8° da Lei n° 7.064/82, cabendo ressaltar que o trabalhador tem direito, após dois anos de permanência no exterior, a gozar férias anualmente, junto com seus dependentes, no Brasil, correndo por conta do empregador o custo com a viagem e retorno do trabalhador, salvo em caso de despedida por justa causa ou pedido de demissão, hipóteses em que o empregado deverá reembolsar o patrão das despesas com o retorno.

Em se tratando de empresa estrangeira e de empregado contratado no Brasil para prestar serviços no exterior, o contrato terá duração máxima de três anos (prazo determinado), salvo quando assegurado ao trabalhador e seus dependentes o direito de gozar férias anuais no Brasil, com as despesas pagas pela empresa estrangeira (art. 16 da Lei n° 7.064/82).

12. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO COM ClÁUSULA ASSECURATÓRIA DE RESCISÃO ANTECIPADA RECÍPROCA

O art. 481 da CLT autoriza a inclusão de cláusula que assegure aos contratantes o direito de rescisão unilateral antecipada nos contratos a termo. Se tal cláusula for utilizada não será devida a indenização contida no art. 479 da CLT e sim os direitos decorrentes das rescisões dos contratos indeterminados, inclusive, aviso prévio, seguro-desemprego (se preenchidos os requisitos) e 40% sobre o FGTS.⁷⁵

Se esta faculdade não for utilizada pelas partes, o contrato caduca em seu termo final. Assim, devidas as verbas da terminação normal do contrato a termo.

A inclusão da cláusula em um contrato por prazo determinado confere às partes a faculdade de se arrependerem antecipadamente. É injusto, pois permite ao empregador ao mesmo tempo usufruir das vantagens do contrato a termo e do indeterminado.

A cláusula assecuratória é possível inclusive nos contratos de experiência – Súmula n° 163 do TST.

13. EXTINÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO E SEUS EFEITOS

A extinção do contrato por prazo determinado pode ocorrer quando do implemento do termo final ou de forma antecipada. Se ocorrer em seu termo final, morte natural, não enseja o pagamento do pré-aviso (exceto quando contiver cláusula assecuratória de rescisão antecipada) e da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, nem acoberta os diversos tipos de estabilidades (exceto ressalvas das Súmulas nos 244, III, e 378, III, do TST), salvo no caso da Lei n° 9.601/98, ou o pagamento do seguro desemprego.

A extinção antecipada do contrato a termo, sem justa causa, de iniciativa do empregador dá direito ao empregado receber metade da remuneração a que teria direito se rompido na data ajustada (art. 479 da CLT), salvo nos casos das Leis n° 10.097/00 (art. 433, § 2°, da CLT), 9.601/98 e Decreto-Lei n° 691/69.

Ressaltamos a existência de controvérsias (corrente minoritária) em relação à aplicação ou não dos arts. 479 e 480 da CLT a contratos de termo incerto ou subordinados à condição resolutiva, bem como nas hipóteses em que o empregado tem estabilidade no curso do contrato a prazo, situações já explanadas neste Capítulo.

Dessa forma, se o contrato a termo foi ajustado por dois anos e o empregador demite, sem justa causa, o empregado no término do primeiro ano, deverá pagar uma indenização (art. 479 da CLT) correspondente à metade da remuneração do período que faltava (ou à remuneração de seis meses), além das parcelas resilitórias calculadas sobre o período trabalhado (saldo de salário, 13° proporcional, férias proporcionais +1/3 e levantamento do FGTS).

Apesar de a lei utilizar a expressão “remuneração”, a indenização é calculada sobre o salário-base, excluído de qualquer outra vantagem.

Além disso, o trabalhador ainda tem direito aos 40% sobre o FGTS (art. 14 do Decreto n° 99.684/90 c/c IN-FGTS n° 3/96, III, item 4, b). Amauri Mascaro⁷⁶ adota a mesma opinião. Se preenchidos os requisitos, neste caso também receberá as guias do seguro-desemprego.

Todavia, esta posição por nós adotada não é unânime na doutrina e na jurisprudência. Valentin Carrion⁷⁷ entende que os 40% sobre o FGTS não são devidos quando da rescisão antecipada do contrato a termo, alegando que o decreto não poderia ter concedido direito não previsto na lei.

Mesmo nas rescisões antecipadas o empregado não tem direito ao aviso prévio, pois no lugar deste receberá a indenização prevista no art. 479 da CLT. O direito ao aviso prévio será concedido ao trabalhador quando o contrato por prazo certo contiver cláusula assecuratória de rescisão antecipada recíproca, desde que esta seja utilizada (art. 481 da CLT c/c Súmula n° 163 do TST), assim como a indenização adicional de 40%.

Apesar de a lei utilizar a expressão remuneração, a natureza desta indenização não é salarial. Por isso não integra o tempo de serviço, não incidindo sobre as férias, FGTS e trezenos pagos na rescisão.

Há divergências quanto à natureza jurídica desta indenização.

Para nós, trata-se, na verdade, de uma indenização prefixada pela lei, substitutiva do cumprimento integral do contrato, isto é, de sua execução. Como o empregador impediu o empregado de executar integralmente o contrato, deverá substituir tal obrigação de fazer pela indenização legal.

Uma segunda visão advoga que a natureza jurídica de tal parcela é de indenização por tempo de serviço (Amauri Mascaro Nascimento,⁷⁸ aparentemente Orlando Gomes⁷⁹ e Valentim Carrion).⁸⁰ Justificam a tese argumentando que o antigo Decreto n° 59.820/66, em seu art. 30, § 3° (este decreto regulamentava a Lei n° 5.107/66, já revogada pela lei atual do FGTS – Lei n° 8.036/90), admitia a compensação do FGTS com a indenização do art. 479 da CLT, exatamente porque ambas têm a mesma natureza jurídica. Mencionam que numa interpretação sistemática, o art. 479 CLT vem abaixo dos arts. 477 e 478 da CLT e todos dizem respeito à indenização por tempo de serviço. Mesmo após a revogação do referido decreto, tais autores, ainda hoje, admitem a compensação mencionada. Apoiam-se também na Súmula n° 125 do TST. Todavia, a Súmula referia-se ao Decreto n° 59.820/66, já revogado pela Lei n° 8.036/90.

Discordamos da tese.

Primeiro, porque o art. 14 do Decreto n° 99.684/90 expressamente menciona que nas extinções antecipadas dos contratos a termo (sem justa causa) é devida a indenização de 40% incidente sobre o FGTS, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT.

Segundo, porque a interpretação sistemática mencionada na tese dos aludidos mestres também nos levaria a crer que a indenização prevista no art. 480 CLT, paga pelo trabalhador ao patrão, também seria por tempo de serviço, o que é absurdo, como veremos abaixo.

A natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT não pode ser considerada nem comparada com a indenização por tempo de serviço porque aquela tem a finalidade de reparar danos futuros, isto é, pelo tempo não trabalhado e não a de compensar o período já executado do contrato. Explica-se. Nos contratos indeterminados os empregados têm direito ao FGTS pelo período em que trabalharam e sobre este a indenização adicional de 40%. Os não optantes (quando existiam) tinham direito à indenização prevista no art. 478 da CLT e esta era computada por ano ou fração superior a seis meses de trabalho. Logo, toda indenização por tempo de serviço leva em conta o tempo trabalhado e não aquele que ainda não foi executado.

Estamos com Délio Maranhão⁸¹ no sentido de afirmar que a indenização prevista no art. 479 da CLT não é compensável com a indenização adicional do FGTS (isto é, os 40%), porque não se trata de indenização por tempo de serviço, mas sim de indenização substitutiva da inexecução do contrato. Ou seja, trata-se de indenização ou cláusula penal tarifada (fixada por lei), por descumprimento do prazo de vigência do contrato. Esta é a corrente majoritária. Por outro lado, Rodrigues Pinto⁸² afirma que teria natureza ressarcitória do dano causado pela não execução do contrato até o termo final. Discordamos. Nas indenizações decorrentes de perdas e danos, deve‑se mensurar o valor do dano emergente e dos lucros cessantes, pois visa reparar o exato valor do prejuízo sofrido e, no caso presente, a lei é taxativa quanto ao valor, independentemente do empregado ter sofrido ou não prejuízos.

O empregado que rompe o contrato antes do termo final, sem justa causa do patrão, deve pagar-lhe o valor correspondente aos danos que lhe causar, limitado à metade dos salários do período que faltava (art. 480 da CLT). Não há divergência na doutrina quanto à natureza jurídica deste dispositivo como indenização por perdas e danos tarifada, pois limitada ao teto previsto na lei.

O legislador tratou de forma diferenciada o rompimento de iniciativa do patrão e o de iniciativa do empregado. No primeiro o dano é presumido e tarifado, enquanto no segundo o dano tem que ser comprovado. Apesar disso, a jurisprudência vem entendendo que este dano também é presumido.

Cumpre registrar que a extinção do contrato a termo independe da notificação ou comunicação prévia do empregador (posição majoritária), já que o empregado, desde sua admissão, já sabe a data do término de suas atividades.

No entanto, a notificação seria importante apenas para evitar a continuidade dos serviços por parte do empregado, o que acarretaria a indeterminação do prazo do contrato de trabalho.

Quando o contrato a prazo determinado se extinguir antes do prazo final em decorrência de força maior ou culpa recíproca, a indenização prevista no art. 479 da CLT será reduzida pela metade – arts. 502, II e 484 da CLT. Maiores considerações sobre o tema no Capítulo “Extinção do Contrato de Trabalho”, no item Força Maior.

13.1.  Extinção Natural do Contrato a Termo – Contrato de Safra, Temporário e Obra Certa

Por fim, cabe fazer algumas considerações quanto à extinção dos contratos de safra, temporário, por obra certa e técnico estrangeiro.

Nos contratos de safra e temporário, conforme o art. 14 da Lei n° 5.889/73 e art. 12, f, da Lei n° 6.019/74 há a previsão de uma indenização por tempo de serviço, correspondente a 1/12 do salário mensal do obreiro por mês ou fração acima de 14 dias.

Defendemos que a indenização prevista nas Leis n°s 5.889/73 e 6.019/74 foi substituída pelos depósitos na conta do FGTS do trabalhador, em face do novo comando constitucional que tornou genérico e compulsório o sistema do FGTS. Com isso, no caso de ruptura natural no termo final, ao invés de pagar 1/12 por mês trabalhado, o empregado terá direito ao levantamento do FGTS – art. 20, IX, da Lei n° 8.036/90. Se demitido sem justa causa pelo empregador antes do término do contrato, o trabalhador terá direito ao FGTS + 40%, além da indenização prevista no art. 479 da CLT e das demais parcelas da rescisão. Da mesma forma o art. 14 do Decreto n° 99.684/90.

No contrato por obra certa, terminada a obra ou aquela fase do serviço (mesmo que a obra persista) e tendo o trabalhador mais de um ano de serviço, de acordo com o art. 2° da Lei n° 2.959/56, o empregado terá direito à indenização do art. 478 da CLT reduzida de 30% do valor apurado.

Todavia, o art. 478 da CLT, não foi recepcionado pela Carta/88, devendo ser substituído pelo FGTS + 40%, sendo que a indenização de 40% será reduzida em 30%, isto é, o acréscimo pecuniário sobre o FGTS será de 28% e não de 40%. Nesse sentido, também Valentin Carrion.⁸³

Sérgio Pinto Martins,⁸⁴ de forma diversa, defende que o trabalhador, que teve seu contrato de obra certa encerrado com o fim da obra ou do serviço, levantará o FGTS, mas não lhe será devida qualquer indenização a título de 40%.

Há, ainda, aqueles que entendem que a redução deve se operar tanto sobre o FGTS quanto sobre os 40%. Assim, o direito do trabalhador seria o equivalente a 5,6% (de FGTS) + 28% (a título de indenização adicional do FGTS).

No caso de extinção antecipada e sem justa causa do contrato por obra certa, deve ser paga a indenização prevista no art. 479 da CLT, sem qualquer redução, já que não há previsão legal para tal.

O Decreto-Lei n° 691/69 determina a exclusão do FGTS ao técnico estrangeiro. Todavia, a lei a que se referia o decreto vigia à época e hoje não mais vigora (Lei n° 5.107/66, revogada pela Lei n° 8.036/90). Portanto, discutida é a aplicabilidade ou não, após a Carta/88, do FGTS para o técnico estrangeiro regido pelo Decreto-Lei n° 691/69.

Para nós é certo que o técnico estrangeiro, em face da universalização e compulsoriedade do regime a todos os tipos de empregados, tem direito ao FGTS. Já foi a época em que se defendia que a natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT era de indenização por tempo de serviço e, por isso, incompatível com o regime do FGTS. Hoje, majoritariamente adota-se a corrente de que a natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT é de cláusula penal legal tarifada, ou pena por descumprimento do contrato. Logo, o regime do Fundo é perfeitamente compatível⁸⁵ com o pagamento da indenização prevista no art. 479 da CLT. Esta interpretação se extrai também do disposto no art. 14 do Decreto n° 99.648/90.

Francisco Jorge Neto⁸⁶ aparentemente adota a corrente de que o técnico estrangeiro não terá direito ao FGTS.

TÍTULO II
QUANTO AOS SUJEITOS ATIVOS
(NÚMERO DE EMPREGADOS)

14. CONTRATO DE EQUIPE

14.1. Conceito e Caracter’sticas

É o ajuste efetuado entre empregador e um grupo de empregados reunidos espontaneamente para executarem determinada tarefa, serviço ou ofício conexo. Os trabalhadores se apresentam ao tomador dos serviços como uma equipe que presta serviços afins. A reunião destes trabalhadores é espontânea, isto é, não foram selecionados pelo empregador um a um, já se apresentaram reunidos ao tomador dos serviços (a equipe já vem pronta, formada). Caracteriza-se em um feixe de contratos individuais e independentes entre si. A extinção de um contrato ou a justa causa praticada por um empregado, ou, ainda, o pedido de demissão de um membro da equipe, não atinge o contrato dos demais. Por serem independentes e autônomos, o empregador deve assinar a carteira de cada empregado isoladamente. Todos os membros do grupo serão empregados do tomador, aplicando-lhes todas as regras da CLT.

Pode existir um porta-voz que, em nome do grupo, pratica atos e repassa os salários.⁸⁷ O representante pode significar a vontade do grupo diante do patrão ou chefiá-lo, mesmo assim também se caracteriza como empregado e não se confunde com o intermediador de mão de obra, com o empreiteiro ou subempreiteiro, pois não obtém lucro com a intermediação nem corre o risco do negócio.

Exemplo: banda de música em que o vocalista representa e fala em nome do grupo; equipe de segurança cujo chefe da segurança fala em nome do grupo; família contrata casal com filho maior para trabalhar em casa de veraneio, em que o homem será o caseiro, a mulher a cozinheira, o filho o jardineiro.

O empregador pode contratar empregados, selecioná-los individualmente e depois formar uma “equipe”, uma turma de trabalhadores. Esta forma de contratar não se caracteriza em contrato de equipe, pois o contrato de equipe pressupõe que os trabalhadores tenham se reunido espontaneamente e se apresentado como um todo ao patrão. Os efeitos são os mesmos do contrato individual.

Caso o empregador não queira algum membro do grupo, em virtude de seu comportamento desidioso, por exemplo, poderá demiti-lo por justa causa e pedir ao “chefe” da equipe ou ao representante (se existir) para selecionar outro para substituir aquele membro dispensado. Caso a equipe discorde da dispensa, alegando que aquele empregado era membro fundamental para a banda (por exemplo), três medidas podem ser tomadas: ou a equipe tenta, junto ao empregador, persuadi-lo a ficar com o membro desidioso; ou a equipe se conforma; ou todos tomam a iniciativa do rompimento do contrato, pedindo demissão cada membro individualmente.

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INTEGRANTE DE CONJUNTO MUSICAL. Merece ser indeferido o pedido de reconhecimento de vínculo laboral entre o autor e outros dois integrantes do conjunto musical, na hipótese em que inexiste a exploração do negócio por um dos reclamados e o percebimento de remuneração por todos está condicionado à contratação de terceiros. Mister o reconhecimento de um verdadeiro contrato de equipe onde, nas palavras do eminente Isis de Almeida “se consubstancia uma sociedade de fato, sendo os componentes sócios em igualdade de situação e de participação dos resultados com o líder ou chefe”.TRT/SC – RO: 11211/1998 – Rel. Designado: Juiz Nilton Rogério Neves. DJ/SC 10/05/1999.

Alguns autores⁸⁸ consideram que contrato de equipe é sinônimo ou espécie do gênero do contrato coletivo de trabalho. Discordamos,⁸⁹ data venia, desta opinião. Hoje,⁹⁰ contrato coletivo é instituto de direito coletivo e, segundo a corrente majoritária, à qual nos filiamos, é espécie do gênero convênio coletivo, isto é, é instrumento coletivo, imperativo, com normas gerais, abstratas, impessoais, superiores às convenções coletivas e acordos coletivos.

Da mesma forma Godinho⁹¹ que classifica os contratos como individuais ou plúrimos. Individual aquele formulado entre um empregado e empregador. Plúrimo quando o número de sujeitos obreiros ativos (empregados) na mesma relação é maior que um. Explica que a noção de contrato plúrimo constrói-se em função do “sujeito operário” da relação, sem se enfocar a figura do ou dos empregadores.

Discordamos apenas da expressão na mesma relação jurídica, pois, se fosse a mesma, a extinção de um contrato importaria automaticamente na extinção dos demais.

Concordamos com Délio Maranhão⁹² que expressamente menciona que no contrato de equipe os vínculos jurídicos entre os membros da equipe são autônomos e independentes e que a unidade entre eles é a destinação, o fim, o objetivo final, aí o ponto comum. Não é comum a relação de trabalho, o contrato.

Russomano,⁹³ de forma diversa, explica que os contratos de trabalho podem ser individuais ou plúrimos. Estes podem tomar mais de uma forma (espécies do gênero contrato plúrimo). A mais comum é o contrato de equipe, que ocorre quando contratos individuais são celebrados, simultaneamente, com vários trabalhadores, representados pelo chefe do team. O vínculo do contrato de equipe se trava, direta e individualmente, entre o empregador e cada um dos empregados componentes da equipe.

Por último, de forma minoritária, há referências bibliográficas⁹⁴ que distinguem o contrato de equipe do contrato plúrimo, afirmando que não se trata da mesma coisa. No contrato plúrimo existe uma pluralidade de sujeitos-empregados que se reúnem sem unidade de interesse jurídico, que permanece individualizado e destacado para cada contratante, enquanto no contrato de equipe há uma solidariedade de interesses entre os membros da equipe, aparentando uma sociedade, há unidade de interesse jurídico, formando uma relação jurídica única. Discordamos desta posição e tecemos maiores considerações a este respeito no Título II – Contrato de Trabalho.

¹ Da mesma forma Magano, que admite a forma escrita ou verbal. MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 193-194.

² Também admite a forma verbal ou escrita PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 228, assim como Sérgio Pinto, que acrescenta que a forma escrita seria a ideal, mas é possível o contrato por prazo determinado oral. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 103.

³ Alice Monteiro de Barros, que também defende a posição supra, entende que somente será obrigatória a forma escrita quando o legislador determinar, como ocorre no caso do trabalho temporário, art. 11 da Lei n° 6.019/74. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 456-458.

⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 93.

⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 659-660.

⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 536-537.

⁷ Délio Maranhão de forma isolada entende que o contrato a termo também admite a forma tácita. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 264-265.

⁸ Convém ressaltar que a palavra termo pode significar evento (= acontecimento) ou prazo.

⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, Revisado por José Augusto Rodrigues Pinto, 2004, p. 153.

¹⁰ Da mesma forma MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1983, p. 158.

¹¹ Esta é a posição de Magano, que caracteriza o contrato de experiência como aquele que é submetido a uma condição resolutiva. Implementada a condição não é devida qualquer indenização à parte contrária. Afirma que o contrato de experiência é “modalidade do contrato de prazo determinado, de duração reduzida e faculdade de resilição antecipada, sem ônus para as partes (...)”. MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 174.

¹² Délio entende que o contrato do substituto do aposentado por invalidez é um contrato submetido à condição resolutiva e não a um termo incerto MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1983, p. 158.

¹³ O contrato de trabalho do empregado aposentado por invalidez fica suspenso enquanto sua capacidade de trabalho não retornar ou outro evento ocorrer (morte, aposentadoria definitiva etc.), na forma da Súmula n° 160 do TST. Defendemos que não há prazo máximo para esta suspensão, podendo ser superior a cinco anos, conforme entendimento do TST. Todavia, Süssekind, de forma diversa, defende que o prazo máximo da suspensão do contrato por invalidez é de cinco anos – Súmula n° 217 do STF. Vide Capítulo “Suspensão do Contrato”.

¹⁴ MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 164.

¹⁵ Catharino menciona que a CLT só admitiu um tipo de contrato por condição resolutiva, caso do empregado contratado interinamente para substituir o aposentado por invalidez. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v.1, p. 349.

¹⁶ Carrion afirma que o empregado contratado para substituir interinamente o aposentado por invalidez – art. 475 da CLT, é contratado à condição resolutiva e que este é um contrato determinado. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 271 e 276.

¹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 527-528.

¹⁸ Ensina Délio que o fato que porá fim ao contrato é sempre certo, mas o momento da ocorrência de tal fato é que nem sempre é passível de prefixação. Admite, todavia, por exceção, que o contrato por prazo determinado previsto no art. 475, § 1°, da CLT é exceção à regra, pois é contrato submetido à condição resolutiva, com prazo máximo superior à regra geral, mas com os mesmos efeitos do contrato por prazo determinado. MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 174-175.

¹⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 159.

²⁰ NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 219.

²¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 242-243.

²² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 281.

²³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 286.

²⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, vol. 1, 2005, v. 1, p. 264. MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1983, p. 158.

²⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 228.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 477.

²⁷ Estas nomenclaturas são usadas por Orlando Gomes como sinônimos. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 164-165.

²⁸ Alice Monteiro utiliza a nomenclatura “renovação” como sinônimo de “sucessão de contrato por prazo” e não como prorrogação, como por nós defendido. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 464.

²⁹ Carrion entende que a prorrogação, assim como o ajuste para o contrato a termo, deve ser escrita, não admitindo a forma oral. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 93.

³⁰ Délio Maranhão, de forma isolada, aceita, inclusive, a prorrogação tácita. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, vol. 1, 2005, v. 1, p. 265.

³¹ Idem.

³² PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 231-235.

³³ Idem.

³⁴ Godinho sustenta que, em caso de acidente de trabalho ou doença profissional, o empregado, mesmo que admitido por um contrato a termo, se beneficiará da garantia de emprego de um ano prevista no art. 118 da Lei n° 8.213/91. Porém, esta é uma posição minoritária. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 570-571.

³⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 103.

³⁶ MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1983, p. 158.

³⁷ MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 164 e 174.

³⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 107.

³⁹ Ibidem, p. 103.

⁴⁰ MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 164.

⁴¹ Na caducidade do contrato são devidos apenas: saldo de salário, levantamento do FGTS, férias e trezenos. Na despedida imotivada após o termo ou nos contratos por prazo indeterminado, o empregado tem direito ao aviso prévio e sua integração no tempo de serviço (1/12), saldo de salário, férias e trezenos, FGTS + 40% e entrega das guias de seguro-desemprego.

⁴² Novamente o legislador foi impreciso quando utilizou a palavra “certo”, pois “acontecimento certo” é diferente de “certo acontecimento”. A inversão ocorreu por falha ou propositadamente?

⁴³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 269.

⁴⁴ MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1983, p. 159.

⁴⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 237.

⁴⁶ Ibidem, p. 234.

⁴⁷ Aparentemente Sérgio Pinto concorda com a opinião de Rodrigues Pinto. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 107-109.

⁴⁸ DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 1979, p. 155.

⁴⁹ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 471.

⁵⁰ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 384.

⁵¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 455.

⁵² Magano leciona que o contrato de experiência visa proporcionar ao empregador a possibilidade de verificar as aptidões técnicas do empregado e, a este, de avaliar a conveniência das condições de trabalho. MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 171.

⁵³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 250.

⁵⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 264.

⁵⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 108.

⁵⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 543.

⁵⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 455.

⁵⁸ SANSEVERINO, Luisa Riva. Diritto del Lavoro. Padova: Cedam, 1967, p. 188.

⁵⁹ MAGANO, Octavio Bueno. Contrato de Prazo Determinado. São Paulo: Saraiva. 1984, p. 51.

⁶⁰ Apud CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 281.

⁶¹ MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 173.

⁶² CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 384.

⁶³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 43/44.

⁶⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 464.

⁶⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 277-278.

⁶⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 243-246.

⁶⁷ Aparentemente esta é a opinião de MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 113.

⁶⁸ Alice Monteiro entende estar revogada a referida indenização em virtude da lei do FGTS. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 472.

⁶⁹ Magano e Sérgio Pinto em sentido contrário. Admitem a sucessão de contratos a termo, sem a necessidade de se aguardar o período de seis meses. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 112; MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 186.

⁷⁰ Da mesma forma entende Magano e de forma diversa Francisco Ferreira e Jouberto Pessoa. Estes últimos defendem que a provisoriedade a que se refere a norma é quanto à atividade desempenhada pelo estrangeiro, isto é atividade alheia às habituais da empresa, e não quanto ao tempo de sua permanência no Brasil. MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 180. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 988.

⁷¹ MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 180.

⁷² A Súmula n° 125 do TST não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Tratava da aplicação do art. 479 da CLT aos optantes pelo FGTS em contratos determinados, possibilitando a compensação do FGTS devido com a indenização do art. 479 da CLT. Ressalte-se a opinião em contrário de Sérgio Pinto, que defende a recepção da Súmula e sua aplicação prática. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 71.

⁷³ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 471.

⁷⁴ Convém relembrar que três meses não correspondem a 90 dias. Quando a lei se refere ao mês, o intérprete deve fazer a interpretação literal.

⁷⁵ Além dessas parcelas também são devidos: saldo de salário, férias, 13° salário e levantamento do FGTS.

⁷⁶ Apud CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 364.

⁷⁷ Idem.

⁷⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 689.

⁷⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 351.

⁸⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 364.

⁸¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 607-609.

⁸² PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 515-517.

⁸³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 364.

⁸⁴ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 113.

⁸⁵ A Súmula n° 125 do TST não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Tratava da aplicação do art. 479 da CLT aos optantes pelo FGTS em contratos determinados, possibilitando a compensação do FGTS devido com a indenização do art. 479 da CLT. Ressalte-se a opinião em contrário de Sérgio Pinto, que defende a recepção da Súmula e sua aplicação prática. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 71.

⁸⁶ JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 988.

⁸⁷ O empregador correrá todos os riscos do representante do grupo não repassar os salários aos demais membros. Neste caso, responderá o empregador diretamente pelos valores não quitados. Ressalte-se que a CLT determina que o salário deve ser pago diretamente ao empregado.

Se, por outro lado, o chefe do grupo ficar com parte dos salários, obtiver lucro ou vantagens patrimoniais com o trabalho da equipe, deixará de ser empregado (interlocutor do grupo) e passará a ser o empregador aparente, em face da intermediação de mão de obra praticada, respondendo também pelos débitos trabalhistas dos membros da equipe. Saliente-se que o chefe da equipe não é um representante trabalhista (dos direitos trabalhistas) da equipe, mas mero interlocutor.

⁸⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 171-173.

⁸⁹ Godinho também critica a posição de denominar o contrato plúrimo de contrato coletivo de trabalho. Idem, p. 505.

⁹⁰ No passado a CLT utilizou a expressão “contrato coletivo” em diversos artigos para designar acordo coletivo e de convenção coletiva. Ainda há artigos com a antiga redação, por falha técnica na revisão ocorrida em 1967 pelo Decreto-Lei n° 229/67.

⁹¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 506.

⁹² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 1999, p. 277.

⁹³ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 410; RUSSOMANO, Mozart Victor, Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, p. 119.

⁹⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 249.

Capítulo 19

DURAÇÃO DO TRABALHO

1. FUNDAMENTO

As regras de medicina e segurança do trabalho envolvem os períodos de trabalho, os de descanso e as condições de trabalho. São normas imperativas que estabelecem direitos de ordem pública, impedindo as partes de renunciar, transacionar ou dispor de qualquer benesse que a lei tenha concedido ao empregado. A limitação do tempo de duração do trabalho tem como fundamento três aspectos importantes: biológicos, sociais e econômicos.

a) biológicos:

O excesso de trabalho traz fadiga, estresse, cansaço ao trabalhador, atingindo sua saúde física e mental. Portanto, os fatores biológicos são extremamente importantes para limitar a quantidade de trabalho diário.

b) sociais:

O trabalhador que executa seus serviços em extensas jornadas tem pouco tempo para a família e amigos, o que segrega os laços íntimos com os mais próximos e exclui socialmente o trabalhador.

c) econômicos:

Um trabalhador cansado, estressado e sem diversões produz pouco e, portanto, não tem vantagens econômicas para o patrão.

2. JORNADA E HORÁRIO DE TRABALHO

a) Jornada de Trabalho

Jornada – do francês jour – journée; do italiano giorno – giornata.

Jornada significa duração do trabalho diário. Nas palavras de Sérgio Pinto Martins,¹ jornada “diz respeito ao número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta à empresa”.

Este é o conceito mais técnico do instituto, uma vez que na linguagem forense é comum a utilização da expressão jornada no sentido mais amplo, isto é, abrangendo lapso temporal de maior duração. Assim, haveria jornada diária, semanal, mensal, anual etc. A lei também empregou conotação mais ampla quando se referiu “(...) à soma das jornadas semanais (...)” (destaques nossos), no art. 59, § 2°, da CLT.

A jurisprudência e os operadores trabalhistas frequentemente utilizam a expressão “jornada de 8 horas diárias”, sem perceber a redundância cometida, pois jornada quer dizer horas trabalhadas em um dia e diária também significa dia. Logo, a tradução da expressão utilizada no exemplo seria “quantidade de horas trabalhadas em um dia de oito horas diárias”. Neste caso a palavra jornada tem sentido de duração do trabalho e não quantidade de horas de trabalho em um dia.

Concluímos, portanto, que o legislador ao ser pouco técnico conferiu duplo sentido ao vocábulo jornada: limite de trabalho por dia, semana, mês ou ano ou número de horas trabalhadas em um dia.

b) Horário de Trabalho

A hora de entrada e de saída do trabalhador no emprego determina seu horário de trabalho. Dependendo destes parâmetros a jornada é fixada. Arnaldo Süssekind² afirma que horário de trabalho “é a fixação dos momentos em que deve ter início e fim a jornada normal de trabalho e, se for o caso, do intervalo para descanso ou refeição (...)”. Por exemplo: empregado inicia seu trabalho às 8 horas da manhã, interrompe suas atividades para o almoço às 12h, retornando às 13 horas. No final do dia, por volta das 17 horas o empregado encerra seu trabalho. Neste caso, seu horário de trabalho é das 8 às 17h, com uma hora de intervalo, e sua jornada é de oito horas.

Assim, o horário de trabalho pode ser diurno, noturno ou misto, dependendo dos horários de entrada e saída, ajustados entre o trabalhador e o patrão.

c) Duração do Trabalho

A duração do trabalho é o gênero do qual são espécies a jornada, o horário de trabalho e os repousos (intrajornada, entre jornadas ou interjornadas, semanal e anual). “Abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária, ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo ano (duração anual)”.³

3. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO

4. TEMPO OU TRABALHO AlÉM DO LIMITE LEGAL OU CONTRATUAL

4.1. Tempo à Disposição

4.1.1. Art. 4° da CLT

O legislador trabalhista considerou o tempo que o empregado fica à disposição do empregador, como sendo tempo de serviço prestado. Esta ficção legal teve a finalidade de proteger o obreiro dos abusos do poder econômico, porventura cometidos pelo patrão, tais como: intervalos não previstos em lei, tempo de espera de serviço quando em trabalho, horas de itinerário, tempo à disposição decorrente da limitação do direito de ir e vir etc.

Assim, todo o tempo em que o empregado permanecer à disposição da empresa, trabalhando ou não, deverá ser computado na jornada. O tempo à disposição independe das atribuições que estão sendo ou não exercidas, ou até do local onde o empregado se encontre, isto é, dentro ou fora do estabelecimento.

Todavia, a lei preferiu contemporizar esta regra, quando adotou sistema menos rígido para os ferroviários e aeronautas (sobreaviso ou prontidão). Isto porque, nestes casos, a lei fixou valores inferiores para remunerar o trabalho (tempo à disposição). O mesmo ocorreu com os motoristas profissionais de passageiros e cargas regidos pela Lei n° 12.619/12 (tempo de espera).

Em suma, todo e qualquer tempo à disposição deveria estar protegido pelo art. 4° da CLT. Entretanto, o legislador preferiu tratar de forma diferenciada alguns casos em que a disponibilidade fosse menos intensa, ou quando relacionada a serviço público essencial, remunerando-a de forma diversa.

Portanto, só o caso concreto irá demonstrar quando todo o tempo deve ser remunerado (como hora extra, se ultrapassada a jornada legal ou contratual), ou quando serão atenuados os efeitos do art. 4° da CLT, pagando 1/3 ou 2/3 da hora normal.

Ex. 1: Quando entrevistado, foi dito a João que sua admissão no emprego ocorreria no dia 1° do mês subsequente, pois aprovado no teste admissional. Certo de que iniciaria a prestação de serviços no dia prometido, João aguardou a data com ansiedade e não mais procurou emprego.

No dia 1° do mês ajustado, João comparece ao local para trabalhar. Ao chegar o patrão lhe comunica que, na verdade, o trabalho só irá começar na outra semana, em face de um imprevisto, pedindo que João aguarde em casa o chamado. Na semana seguinte, não tendo havido nenhum chamado, João retorna à empresa, quando lhe é dito que o emprego está garantido, mas que o início da prestação de serviços está sendo, mais uma vez, adiado para outra semana. Assim, continuou até completar um mês, quando o patrão disse a João que não tem trabalho para lhe oferecer, recusando-se a contratá-lo.

No exemplo acima, houve contrato de trabalho apesar de não ter havido qualquer prestação de serviços de fato, porque a João foi garantida a vaga no emprego a partir do primeiro dia do mês subsequente. O tempo que João foi mantido à disposição da empresa (um mês) é considerado como serviço prestado, logo, deve ser remunerado.

Ex. 2: O empregado que trabalha das 7 h às 19 h, com intervalo das 12 h às 16h para determinado empregador, sem acordo de prorrogação de intervalo, tem direito a receber duas horas extras diárias, como tempo à disposição, pois ultrapassado o limite máximo de duas horas de intervalo e ultrapassada a jornada máxima ajustada (se computadas as duas horas à disposição relativas ao intervalo) ou de 8h – art. 71 da CLT c/c Súmula n° 118 do C. TST.

Ex. 3: Preparado para deixar o trabalho, pois encerrada sua jornada, o patrão solicita que o trabalhador aguarde ali mesmo na porta, porque ainda iria lhe passar as tarefas do dia seguinte. Após 50 minutos, o empregador retorna e encontra o empregado, ainda na porta aguardando-o, quando, então, resolve liberá-lo.

O tempo que o empregado aguardou (50 minutos) deve ser considerado como de serviço prestado, logo, remunerado como tal. Por ter ultrapassado a jornada normal, esta remuneração será acrescida de 50%.

Ex. 4: Aguinaldo trabalhou 8 horas no sábado, encerrando sua jornada às 22 horas. Após seu descanso semanal (domingo), retornou na segunda-feira às 7 horas da manhã para trabalhar, saindo às 16 horas.

Neste caso, Aguinaldo terá direito a receber 2 horas como extras, uma vez que o empregador desrespeitou o intervalo mínimo de 11 horas entre um dia e outro de trabalho, mesmo quando permeado por um dia de descanso (semanal – 24 horas) – Súmula n° 110 do TST c/c OJ n° 355 da SDI-I do TST. Aguinaldo, no caso acima, teria direito a 35 horas de intervalo (24 + 11) e só foram concedidas 9 horas.

Esta regra se aplica a qualquer trabalhador, mesmo que não submetido a turnos de revezamento, devendo o exegeta fazer interpretação extensiva da Súmula n° 110 do TST.

Ex. 5: Empregado chega ao portão principal da empresa às 6 horas e 30 minutos. Percorre, por acesso restrito a pessoas, andando, 30 minutos até o posto de trabalho.

Alguns consideram que este tempo despendido pelo empregado entre o portão da empresa e o posto de trabalho deve ser computado na jornada, por aplicação analógica do art. 294 da CLT c/c art. 4° da CLT. Concordamos com este entendimento. Da mesma forma entendeu a Súmula n° 429 do TST:

TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4° DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4° da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Ex. 6: João, vendedor do comércio com jornada de 10h às 16h, é obrigado a chegar sempre às 9h e 30 min, para trocar de roupa, arrumar a loja, abrir o caixa etc. Como durante estes 30 min. iniciais ele também fica à disposição do empregador, terá direito ao pagamento do período como labor extraordinário. Aplicação analógica do art. 58, § 1°, da CLT, que estabelece a tolerância de até 10 min. por dia.

Ex. 7: Pedro é obrigado, por seu empregador, a fazer um curso de aperfeiçoamento. Ele assiste ao curso sem prejuízo do cumprimento da sua jornada normal. Como sua presença é exigida e o patrão é beneficiado com a qualificação de sua mão de obra, o tempo das aulas deve ser remunerado como extra – aplicação analógica do Precedente Normativo n° 19 do TST, ora cancelado. O mesmo entendimento deve ser estendido aos “tempos vagos” do professor que fica à disposição da universidade ou colégio, salvo quando partiu dele o requerimento – Precedente Normativo 31 do TST. Veja item 10.5. deste Capítulo.

Entretanto, há quem entenda de forma diversa, sob o argumento de que o empregado se beneficiou com o enriquecimento de seu currículo. Polêmico também é o tempo destinado à ginástica nos intervalos do expediente, por ordem da empresa. Para uns, não é tempo à disposição porque é benéfico à saúde do obreiro. De outro lado, os que defendem o pagamento como hora extra, sob a alegação de que o bem-estar gerado pelos exercícios físicos reflete na melhoria da produção.

De nossa parte parece que a pedra de toque é a cobrança ou não de presença pelo patrão e se a tarefa foi ou não desenvolvida durante ou fora do expediente. Se obrigatória a presença do empregado, fora do expediente, o tempo deve ser computado.

4.1.2. Horas In Itinere

“O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.” – art. 58, § 2°, da CLT.

A alteração legislativa (§ 2° do art. 58 da CLT) foi inspirada pela maciça jurisprudência que interpretava extensivamente o art. 4° da CLT e que estava retratada nas Súmulas n°s 90 e 320 do TST.

Para Arnaldo Süssekind⁴ a expressão “à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens”, contida no art. 4° da CLT, foi demasiadamente ampliada, pois, neste caso, segundo sua ótica, o trabalhador não está aguardando ordens ou as executando, não devendo, pois, ser protegido pelo art. 4° da CLT. Logo, Süssekind diverge do entendimento legal e sumulado.

Discordamos, uma vez que a Consolidação garantiu aos mineiros e aos ferroviários remuneração pelo tempo em que permanecem à disposição do patrão, mesmo que não estejam aguardando ordens. Esta regra pode ser estendida aos demais trabalhadores. Além disso, o obreiro já sente o ambiente da empresa durante o trajeto, podendo sofrer, por exemplo, punição por justa causa se praticar alguma infração prevista no art. 482 da CLT. Não se deve esquecer também que o patrão fornece a condução em proveito próprio, ou seja, para garantir mão de obra pontual e assídua, em que pesem as dificuldades de localização de seu empreendimento.

Abaixo enumeramos os requisitos necessários para que o tempo despendido pelo empregado no itinerário casa-trabalho e vice-versa seja computado na jornada.

Para as microempresas e empresas de pequeno porte a lei permitiu que as convenções e acordos coletivos estipulem o tempo médio despendido pelo empregado na condução fornecida pelo empregador que se situa em local de difícil acesso. A norma coletiva também poderá retirar a natureza salarial da benesse – art. 58, § 2°, da CLT.

Independente do tamanho da empresa, Alice Monteiro de Barros⁵ aceita que a norma coletiva isente o empregador do pagamento das horas in itinere. O assunto relaciona-se com a flexibilização autorizada por norma coletiva e, por isso, só aceitamos qualquer renúncia de direito se para a sobrevivência da empresa que está em risco de extinção. Maiores considerações no Capítulo Flexibilização.

4.1.2.1. Itinerário Casa-Trabalho-Casa

A proteção legal atinge apenas o itinerário casa-trabalho-casa, podendo excluir parte do trajeto alcançado por transporte público e regular. Assim, caso haja condução regular até determinado ponto, este será excluído e só será computado na jornada o trajeto atingido pela condução fornecida pelo empregador – Súmula n° 90, IV, do TST.

4.1.2.2. Empresa Situada em Local de Difícil Acesso ou Não Guarnecida por Transporte Público e “Regular”

De acordo com a doutrina, local de difícil acesso é aquele que tem posição geográfica atípica, como no caso de uma empresa situada no topo de uma colina ou de uma fazenda no extremo interior de uma região. Afirmam que a empresa situada no espaço rural é de difícil acesso e em espaço urbano é de fácil acesso.

Discordamos.

Mesmo sendo de fácil acesso, caso o local não seja servido de transporte público e regular e o empregador forneça a condução (graciosa ou não para o empregado), o tempo gasto no percurso será computado na jornada.

A lei falou demais.

Não havia necessidade de incluir a expressão difícil acesso, uma vez que bastaria o legislador mencionar “local não guarnecido por transporte público e regular”. Isto porque mesmo o local de fácil acesso se torna difícil para aqueles que não têm veículo próprio (carro) e a localidade não é servida por transporte público, não tendo como chegar ao local de trabalho. Não existe local de difícil acesso se houver farta condução pública, mesmo que geograficamente a empresa esteja situada em local atípico.

A regularidade do transporte não foi prevista na lei, mas continua na Súmula n° 90, I, do TST. Enquanto a súmula mencionada contém a expressão público e regular, o art. 58, § 2°, da CLT não menciona a palavra “regular”.

Transporte irregular, para efeito de horas in itinere, é diferente de transporte meramente insuficiente – Súmula n° 90, II e III, do TST. No primeiro caso, os horários da condução são intermitentes e com grandes intervalos, não havendo regularidade de saídas, como, por exemplo, se só passa no ponto às 8h e às 20h. No segundo caso, há condução suficiente quanto à regularidade de horários, mas em períodos de “pico”, de excesso de demanda, as conduções fornecidas não são suficientes para atender todos os que por elas esperam, tendo que aguardar mais tempo no ponto.

A mera insuficiência de transporte não acarreta “horas de itinerário”, pois nos horários de pico é comum que a condução seja insuficiente para atender à demanda – Súmula n° 90, III, do TST.

Além disso, o trabalhador cujo horário de serviço seja incompatível com o horário do transporte público e o empregador fornecer condução, terá direito ao cômputo deste tempo na jornada – Súmula n° 90, II, do TST. Entretanto, se, não obstante esta carência de oferta de transporte público, houver compatibilidade com os horários de entrada e saída do trabalhador, ficará descaracterizado o tempo à disposição, isto é, as horas in itinere. Este é o caso de mera insuficiência, sem incompatibilidade de horários – Súmula n° 90, III.

4.1.2.3. Condução Fornecida pelo Empregador

A condução pode ser coletiva (ônibus, van, barco, aeronave etc.) ou individual, mas deve ser fornecida pelo empregador para parte ou o total do percurso. O fornecimento da condução pelo empregador constitui requisito cumulativo para o cômputo na jornada do tempo nela despendido.

Desta forma, o tempo despendido no barco do empregador que leva os empregados à ilha onde está localizada a empresa, que se encontra em local de difícil acesso e não guarnecida por transporte público, é computado na jornada.

Ressalte-se que o fato de o patrão cobrar pelo transporte não descaracteriza o fornecimento patronal e, portanto, não afasta as horas in itinere – Súmula n° 320 do TST.

Estranhamente a jurisprudência considerou como horas in itinere o tempo que o empregado gasta do portão da empresa até o local de trabalho, por considerar de difícil acesso e não guarnecido por transporte público, mesmo o trabalhador caminhando, isto é, sem o requisito “condução fornecida pelo empregador” – OJ Transitória n° 36 da SDI-I do TST. Concordamos com a tese de que deve compreender na jornada o lapso de tempo gasto pelo empregado entre o portão e seu local de trabalho, por aplicação do art. 294 da CLT c/c art. 4° da CLT, mas discordamos que a nomenclatura seja “horas in itinere”, já que o trajeto pode ser percorrido a pé (vide a Súmula n° 429 do TST).

Caso conhecido é o da Fiocruz, no Rio de Janeiro, onde o trabalhador chega a perder 20 minutos entre o portão e o local de trabalho, devendo tal período ser computado na jornada, conforme notificado por testemunhas.

Convém ressaltar que os empregados relacionados no art. 62 da CLT estão excluídos do direito ao sobreaviso, prontidão, horas in itinere, pagamento pela supressão ou concessão de intervalo não previsto em lei (ou maior que o legal), e até da aplicação do art. 4° da CLT, quando importar em pagamento extra. Assim também tem entendido a jurisprudência majoritária (E-RR 6778.2001.037.12.00.2).

4.1.3. Sobreaviso e Prontidão

Originariamente o sobreaviso foi previsto apenas para o ferroviário. De acordo com o caput do art. 244 da CLT “as estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso ou de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.”

A lei considerou como sobreaviso o tempo que o ferroviário permanecer em sua casa aguardando o chamado para o serviço, devendo este tempo durar, no máximo, 24 horas e ser remunerado na razão de 1/3 da hora normal (§ 2° do art. 244 da CLT).

Preferiu o legislador amenizar os efeitos do art. 4° da CLT, pois não concedeu a paga da hora cheia, mas apenas de 1/3 da hora normal. Isto se explica porque, apesar de limitado o direito de ir e vir, o trabalhador permanecia no conforto de seu lar, aguardando o chamado do patrão e por se tratar de atividade pública essencial à população, passível de imprevistos.

Aos petroleiros foi garantido o sobreaviso – art. 5°, § 1°, da Lei n° 5.811/72, cuja remuneração corresponde à hora extra, logo, contraprestacionado na razão da hora + 50%.

O sobreaviso também foi estendido aos aeronautas pelo período máximo de 12 horas e remunerado a 1/3 da hora normal, desde que não ultrapasse a dois sobreavisos por semana ou oito por mês – art. 25 da Lei n° 7.183/84.

A jurisprudência fixou o sobreaviso do eletricitário em 1/3 da totalidade das parcelas de natureza salarial, por aplicação analógica do art. 244, § 2°, da CLT – Súmula n° 229 do TST.

Quando o trabalhador fica obrigado a portar qualquer tipo de intercomunicador, como BIP, celular, pager ou laptop para ser chamado, vez ou outra, para trabalhar ou para resolver problemas da empresa à distância, terá direito à remuneração deste tempo à disposição.⁶ Não se pode comparar o empregado que, ao final da jornada, pode se desligar do trabalho e relaxar, com aquele que, apesar de ter saído do ambiente de trabalho ao final da jornada, ainda leva consigo um prolongamento do ofício, tendo que responder com habitualidade aos chamados do empregador. Da mesma forma Alice Monteiro de Barros.⁷

O trabalhador tem direito à “desconexão”, isto é, a se afastar totalmente do ambiente de trabalho, preservando seus momentos de relaxamento, de lazer, seu ambiente domiciliar contra as novas técnicas invasivas que penetram na vida íntima do empregado.

É certo que a limitação do direito de ir e vir imposta por estes aparelhos é bem mais amena e suave que a preconizada pelo art. 244, § 2°, da CLT, pois o raio de atuação está cada vez maior. Apesar do trabalhador não permanecer em casa aguardando ordens, como os antigos ferroviários, deve ter remunerado este desconforto de ficar preocupado todo o tempo com a área de atuação do aparelho, com o sinal, com o local onde está, com os chamados não atendidos, com os problemas que terá que resolver à distância etc. Afinal, esta garantia também decorre do art. 4° da CLT, cujo efeito excepcionalmente foi amenizado pelo legislador para o ferroviário, por se tratar de serviço essencial à população (transporte), assim como o fez para o aeronauta. O tempo que o empregado está aguardando a chamada é de sobreaviso e como tal deve ser remunerado (1/3 da hora normal). Já os chamados em si, isto é, o lapso temporal em que o trabalhador fica ao telefone, no computador ou intercomunicador resolvendo problemas da empresa é tempo de trabalho. Se este tempo à disposição ultrapassar o limite legal ou contratual, será considerado como extra.

Em sentido contrário, Sérgio Pinto Martins,⁸ por entender que o modelo contido no art. 244 da CLT se aplica apenas às limitações de ir e vir mais acentuadas, isto é, quando o trabalhador tiver que permanecer em casa aguardando ordens. Da mesma forma, Arnaldo Süssekind⁹ que defende que as horas de sobreaviso não se aplicam ao trabalhador que usa BIP, enquanto aguarda o chamado, por ter liberdade de se locomover, salvo se tiver que permanecer em algum local aguardando o chamado.

Finalmente a jurisprudência acolheu nossa tese – Súmula n° 428, II, do TST –, pois considerou que o uso de BIP, pager, celular ou instrumentos telemáticos enseja o sobreaviso, desde que o empregado permaneça aguardando ordens ou seja controlado à distância.

Súmula n° 428, II, do TST: II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Considera-se de prontidão o tempo gasto pelo ferroviário “empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens (...)” – art. 244, § 3°, da CLT. Neste caso a remuneração será de 2/3 da hora normal. Mais uma vez o legislador atenuou os efeitos do art. 4° da CLT, pois deveria ter considerado como tempo normal e, se ultrapassada a jornada normal, o tempo deverá ser considerado como extra. Afinal, ficar em qualquer local da empresa aguardando ordens do empregador é tempo de trabalho pelo art. 4° da CLT.

Para os aeronautas a prontidão se chama reserva – art. 26 da Lei n° 7.183/84, e é remunerada como a hora normal. Considera-se em reserva o tempo que o aeronauta permanece, por determinação do empregador, em local de trabalho à sua disposição.

O tempo que o empregado perde com reuniões de trabalho é considerado como tempo de trabalho ou à disposição. Se as reuniões forem realizadas fora do horário de trabalho, todo seu tempo deverá ser remunerado como hora extra – Precedente Normativo 19 do TST (hoje cancelado).

Após a Lei n° 12.619/12, são consideradas tempo de espera (art. 235-C, § 8°, da CLT) as horas que excederem a jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias. Entretanto, o legislador entendeu que tal período não poderia ser considerado como hora extra, apesar de ser, e, para tanto, determinou que “as horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)”. A novidade é que, além de ser remunerada com percentual menor que as horas extras (estas o são a 50%, enquanto aquelas a 30%), o tempo de espera, segundo o art. 235-C, § 9°, da CLT, não tem natureza salarial.

É considerado tempo de reserva do motorista profissional de carga ou de passageiro o tempo que exceder a jornada em que o empregado estiver descansando no veículo em movimento, em dupla de motoristas em revezamento. Nesse caso, o valor será de 30% da hora normal. Entendemos que, como o legislador foi silente a respeito, aplica-se a regra geral acerca da natureza salarial da parcela. Lembramos que o art. 235-E, § 7°, da CLT garante ao motorista o descanso de 6 horas fora do veículo, em alojamento externo, ou no leito da cabine com o veículo parado. Decorre daí a lógica conclusão de que o legislador deixou claro que o tempo que o trabalhador permanecer na boleia (cabine interna com pequena cama), descansando ou dormindo, quando o veículo estiver parado, não é considerado tempo à disposição (art. 235-E, § 10, da CLT), contrariando inúmeros julgados em sentido contrário, mas eram anteriores à referida lei.

4.1.4. Intervalo não Previsto em Lei

Os intervalos previstos em lei, assim como qualquer outro período de descanso (semanal ou anual) constituem medida de proteção ao trabalhador e foram cuidadosamente previstos pela lei com base em rigorosos critérios técnicos. São normas de medicina e segurança do trabalho, que tentam diminuir os impactos dos excessos sobre o organismo. Nesta esteira de raciocínio, é fácil concluir que tais regras são imperativas e não podem ser modificadas nem para mais, nem para menos pela vontade das partes, salvo quando o próprio legislador autorizar.

Assim, toda vez que o empregador conceder intervalos intrajornada, entre jornadas, semanal ou anual, não previsto em lei, estará mantendo seu empregado à disposição. Se este período ultrapassar a jornada normal, deverá ser remunerado como hora extra.

Ex.: Trabalho executado das 8 às 17 horas e 30 minutos, com um intervalo de 1 hora para descanso e alimentação e dois intervalos de 15 minutos, um no turno da manhã e outro no turno da tarde. Neste caso, como os dois intervalos de 15 minutos não estão autorizados por lei, são considerados como tempo à disposição, mesmo que o trabalhador usufrua, de fato, do descanso – Súmula n° 118 do TST.

4.1.5. Intervalo não Concedido ou Suprimido

A concessão do intervalo para repouso e alimentação previsto no art. 71 da CLT é norma de medicina e segurança do trabalho e, por isso, direito de ordem pública. Como regra, o empregador não pode suprimir unilateral ou bilateralmente o período de descanso previsto em lei.

Nem a norma coletiva poderá suprimir ou fracionar o intervalo, salvo raros casos autorizados por lei, pois a medida é indispensável para reposição de energia, alimentação e descanso. A lei dos motoristas (Lei n° 12.619/12) autorizou, desde que por norma coletiva, o fracionamento do intervalo.

Ex.: Acordo coletivo ajustado entre sindicato dos motoristas e empresa rodoviária que autoriza a concessão de intervalo de 5 minutos, não computados na jornada, após cada viagem, e suprime o intervalo intrajornada de 1 hora.

Antes da edição da Lei n° 12.619/12 e do inciso II da OJ n° 342 da SDI-I do TST, esses minutos eram considerados por muitos, inclusive nós, como tempo à disposição, pois tais intervalos não estavam amparados por lei – Súmula n° 118 do C. TST. De acordo com essa vertente, o fato de a norma coletiva autorizá-los não altera o disposto em lei, pois a flexibilização efetuada por instrumento coletivo não poderia suprimir direito com característica pública (norma de medicina e segurança de trabalho – art. 71 da CLT).

O inciso II da OJ n° 342 da SDI-I do TST (já cancelada), refletindo a interpretação majoritária da época, pacificava a questão, pois defendia a validade da cláusula normativa que concedia pequenos intervalos fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada (como no exemplo citado), desde que houvesse autorização normativa (norma coletiva) e se destinasse aos empregados em empresas de transporte público rodoviário urbano que tivessem suprimidos os seus intervalos intrajornadas, garantida a redução da jornada para, no mínimo, 7 horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada. Apesar de cancelada, o entendimento deve continuar a ser aplicado para as situações pretéritas à vigência da nova lei.

Aliás, o entendimento foi incorporado pela Lei n° 12.619/2012.

Para o motorista em viagens de longa distância (acima de 24h), o inciso I, do art. 235-D da CLT, garantiu um intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, “podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção”. Portanto, nesse caso há autorização legal para fracionamento do intervalo intrajornada.

Para os demais motoristas, a autorização hoje está no próprio art. 71, § 5°, da CLT:

§ 5° Os intervalos expressos no caput e no § 1° poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

A jurisprudência continua negando validade às clausulas normativas que suprimem ou fracionam intervalos de descanso e alimentação para os outros trabalhadores, que não sejam motoristas, como se observa abaixo:

INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. PREVISÃO DA HORA CORRIDA EM ACORDOS COLETIVOS. A Constituição Federal de 1988 conferiu maiores poderes aos sindicatos, de modo que essas entidades podem, no interesse de seus associados e mediante negociação coletiva, restringir certos direitos assegurados aos trabalhadores a fim de obter outras vantagens não previstas em lei. Não obstante, tal flexibilização não autoriza a negociação coletiva que atente contra as normas referentes à segurança e saúde no trabalho. De fato, o estabelecimento do intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso dentro da jornada de trabalho é fruto da observação e análise de comportamento humano, e das reações de seu organismo quando exposto a várias horas de trabalho. Doutrina e jurisprudência evoluíram no sentido da necessidade desse intervalo mínimo para que o trabalhador possa não apenas ingerir alimento, mas também digeri-los de forma adequada, a fim de evitar o estresse dos órgãos que compõem o sistema digestivo, e possibilitar o maior aproveitamento dos nutrientes pelo organismo, diminuindo também a fadiga decorrente de horas de trabalho. Se de um lado a Constituição Federal prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7°, XXVI da Constituição Federal), de outro estabelece ser a saúde um direito social a ser resguardado (art. 6° da Carta Política). Recurso de Revista não reconhecido. TST, 5ª T., RR 619.959.99.7, Rel. Rider Nogueira de Brito, DJU 14/03/03.

A hora extra com o respectivo adicional de 50% é devida quando o empregado labora além da jornada legal ou contratual. Também é devida quando não é concedido o intervalo intrajornada (art. 71, § 4°, da CLT) ou intervalo entre jornadas (Súmula n° 110 do TST). Todavia, se a hora já está paga, só resta remunerar o adicional. O tempo à disposição também pode ser considerado como trabalho extra e, se assim o for, terá o acréscimo de 50% (art. 4° da CLT).

Desta forma, o empregado contratado para trabalhar 8 horas, de 8 h às 17h, com uma hora de intervalo, que trabalha durante o intervalo tem direito à remuneração deste período, devendo o empregador pagar a hora mais o adicional de 50%.

Se, entretanto, no exemplo citado, o empregado trabalhar durante o intervalo, mas sair às 16 horas significa que ele compensou a hora a mais trabalhada pela saída antecipada. Até 1994 este fato acarretava tão somente em infração administrativa, na forma da cancelada Súmula n° 88 do TST. Todavia, a Lei n° 8.923/94 acrescentou o § 4° ao art. 71 da CLT para impedir esta prática, obrigando ao pagamento do adicional de horas extras (50%), porque acarreta malefícios à saúde do empregado, mesmo não importando em acréscimo no final da jornada, isto é, em labor além da 8° hora diária. A partir de então, a doutrina se esforça para tentar descobrir a natureza jurídica do adicional de 50% incidente sobre o intervalo suprimido e compensado no final da jornada.

Há uma forte tendência em considerá-lo como penalidade, o que não se confunde com o adicional de hora extra em estudo, e por isso, não teria a parcela natureza salarial e sim indenizatória (Valentin Carrion)¹⁰ – art. 71, § 4°, CLT. Para os defensores desta tese, no exemplo citado, tanto a hora quanto o adicional são devidos, já que ainda não pagos.

Pensamos de forma diversa.

Intervalo não concedido significa tempo à disposição ou trabalho realizado em período de descanso, logo, tem que ser remunerado como tal. No caso em estudo, como a hora já foi paga como salário e, como a natureza jurídica do pagamento do intervalo suprimido também é de salário, devido é apenas o adicional sobre o período suprimido, sob pena de pagamento duplo pela mesma hora. Se o empregado recebe seu salário pelo trabalho de 8 horas por dia e, se de fato trabalhou apenas as oito horas, não pode receber por nove, sob pena de enriquecimento sem causa e bis in idem. Situação diversa é aquela do empregado que trabalha nove horas consecutivas sem intervalos e, apenas recebe pelas oito horas diárias pelo pagamento do salário contratual. Neste caso terá direito ao pagamento da hora + 50%, correspondente ao tempo do intervalo suprimido. Sendo assim, não haverá bis in idem para o empregador quando o empregado trabalhar na hora do descanso e isto importar em acréscimo de horas trabalhadas no final do dia, isto é, não terá o trabalhador direito a uma hora paga como descanso suprimido e outra como hora extra pelo trabalho além da jornada, ambas com acréscimo de 50%. A se pensar de outra forma o empregador pagaria duas vezes o mesmo intervalo trabalhado (mesmo fato gerador), o que é refutado pelo direito. Assim, se o empregado trabalhou na hora de intervalo e compensou, saindo mais cedo do serviço, não trabalhando além da jornada normal, receberá apenas 50% sobre a hora suprimida, pois já recebeu pela hora trabalhada, uma vez que seu salário foi ajustado para a jornada laborada. Neste sentido, José Augusto Rodrigues Pinto¹¹ que, como nós, defende a tese de que o adicional é de hora extra (ficta) e, portanto, tem natureza salarial.¹²

A natureza salarial do adicional previsto no art. 71, § 4°, da CLT, também tem sido a posição do TST, conforme a Súmula n° 437, III, do TST e decisão abaixo transcrita:

Ostenta natureza salarial e, portanto, não indenizatória, a parcela prevista no art. 71, § 4°, da CLT, com a redação conferida pela Lei n° 8.923/94, em virtude da não concessão pelo empregador de intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação. Além de a própria lei mandar remunerar tal período, está superada a doutrina clássica que conceituava salário estritamente como contraprestação de serviço. No caso, trata-se de remunerar como hora extra o tempo em que o empregado é privado de descanso essencial à recuperação das energias. Ademais, sempre que um trabalho é exigido do empregado em condições excepcionais, ou mais gravosas, a lei cuida de penalizar o empregador impondo um sobressalário que o desencoraje de tal prática deletéria à saúde do empregado (por exemplo, dobra salarial referente ao repouso semanal não usufruído). TST SDI-I E-RR 623.838.005, Rel. João Oreste Dalazen, DJU 14/05/04.

Ex.: Empregado contratado para receber R$ 1.000,00 para trabalhar 8 horas diárias, das 8 h às 17h, com 1 hora de intervalo.

Intervalo concedido

Intervalo trabalhado e compensado

Intervalo trabalhado e não compensado

Maurício Godinho¹³ argumenta que nestes casos o pagamento deve compreender a hora extra em si, mesmo que ficta, além do respectivo adicional, pois a lei desejou sobrevalorizar esse tempo desrespeitado, por ser norma de medicina e segurança do trabalho. Sérgio Pinto Martins¹⁴ também advoga que o pagamento deverá corresponder ao período não concedido de descanso + 50%, mesmo que não tenha havido sobrejornada, isto é, horas extras reais. De forma similar, mas pela hora cheia, Alice Monteiro de Barros¹⁵ e a jurisprudência – Súmula n° 437, I, do TST.

De acordo com o entendimento de Godinho, para a mesma hipótese, o valor pago seria diferente, como abaixo demonstrado:

Exemplo: Empregado contratado para receber R$ 1.000,00 para trabalhar 8 horas diárias, das 8 h às 17h, com 1 hora de intervalo.

Intervalo concedido

Intervalo trabalhado e compensado

Intervalo trabalhado e não compensado

4.1.6. Intervalo Concedido Parcialmente

O intervalo concedido parcialmente dá ao empregado o direito de receber apenas o período não gozado, salvo se irrisório, pois não seria justo pagar ao trabalhador mais do que ele tem direito. Ademais, não se pode comparar a nocividade que sofre o empregado que não usufrui nenhum intervalo com aquele que goza de um descanso de 50 ou 40 minutos, apesar de a lei lhe garantir 1 hora. Assim também entendem Godinho¹⁶ e Sérgio Pinto Martins.¹⁷

De forma diversa posicionava-se a OJ n° 355 da SDI-I do TST, que interpretava a OJ n° 307 da SDI-I (cancelada) de forma restritiva. Entretanto, a atual Súmula n° 437, I, do TST determina o “pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido”, deixando claro que o período a que se refere é o do repouso garantido por lei e não o do descanso não usufruído. Todavia, a OJ n° 355 da SDI-I do TST dá outra interpretação à expressão mencionada, referindo-se expressamente ao pagamento do período não gozado.

Alice Monteiro, da mesma forma que a jurisprudência consagrada pelo inciso I da Súmula n° 437 do TST, defendendo o pagamento da hora cheia em qualquer caso, sob o argumento de que a norma é de medicina e segurança do trabalho e de que o descanso parcial não atinge a sua finalidade.

Este é o entendimento da jurisprudência majoritária:

INTERVALO INTRAJORNADA. FRACIONAMENTO DA CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. O intervalo intrajornada, por se tratar de norma de saúde (cogente e inafastável pela manifestação volitiva das partes), não pode ser fracionado e usufruído em períodos distintos durante a jornada de trabalho. A concessão fracionada equivale à ausência de concessão, pela frustração da finalidade da norma que é assegurar período mínimo de descanso ao empregado. Não é válida a diminuição do intervalo intrajornada, ainda que através de instrumento normativo, em virtude do princípio da adequação setorial negociada. Isto porque, falece poderes ao sindicato para transacionar normas de saúde e higiene. TRT, 9ª Reg, 3ª T., RO 1977.2002.661.09.00.4, Rel. Célio Horst Waldraff, DJ/PR 22/05/2005.

Súmula n° 437 do TST: Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1):

I – Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (grifos nossos).

(...)

4.1.7. Trabalho AlŽm da Jornada

De acordo com os arts. 58 e 59 da CLT:

Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1° Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

(...)

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo¹⁸ de trabalho. (grifos nossos).

§ 1° Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CRFB, art. 7°, inciso XVI)

§ 2° Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

A duração do trabalho está limitada a 8 horas por dia, no limite de 44 horas semanais – art. 7°, XIII, da CRFB. Todo trabalho acima destes patamares é considerado como extraordinário.

O limite máximo de labor de duas horas extras por dia, previsto no art. 59 da CLT, dirige-se ao empregador, que está proibido de exigir do empregado trabalho além deste parâmetro. Isto se explica porque o excesso de trabalho traz fadiga, estresse e segrega laços íntimos e sociais. Se, todavia, o empregado de fato trabalhou mais horas extras, tem direito à remuneração de todas, sem qualquer limitação – Súmula n° 376 do TST.

Os minutos que antecedem e sucedem a jornada devem ser desprezados se não ultrapassarem 5 minutos por entrada (início do expediente e início do segundo turno, após o intervalo de refeição) e por saída (saída para refeição e fim do expediente), desde que soma diária não seja superior de 10 minutos – art. 58, § 1°, da CLT c/c Súmula n° 366 do TST.

O empregado que chega 3 minutos antes e sai 4 minutos depois da sua jornada não tem direito a receber os 7 minutos extras. Se, entretanto, chega 7 minutos antes e sai no horário normal terá o direito ao pagamento dos 7 minutos extras, sempre acrescidos de 50%. Da mesma forma se chega 11 minutos antes da jornada e sai no horário normal terá direito ao pagamento destes minutos extras, pois extrapola o limite de 5 minutos.

Nula cláusula de convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras, já que contraria norma prevista em lei – OJ n° 372 da SDI-I.

A lei menciona que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas extras mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou quando prevista em norma coletiva – art. 59 da CLT. Há duas formas de interpretar este comando:

1ª) Na verdade, a exigência é simples requisito da prova do ato, pois o empregado terá direito a receber pelas horas extras trabalhadas, mesmo que inexista qualquer acordo escrito ou norma coletiva neste sentido.

2ª) Se, entrementes, houver contrato escrito ou norma coletiva que contrate as horas extras de forma permanente e habitual – pré-contratação de horas extras –, a pactuação será nula de pleno direito, pois torna o ordinário em extraordinário, o excepcional em comum, alterando e violentando de morte a regra contida no art. 7°, XIII, da CRFB. As horas extras devem ser excepcionais e não regra.

Ex.: Empregado contratado para ganhar R$ 1.000,00 para trabalhar 8 horas por dia, limitado a 44 h semanais e mais R$ 340,00 para fazer de forma permanente e habitual, 2 horas extras por dia, de segunda a quinta feira. Neste caso, o pacto (prévio) de horas extras permanentes é nulo e os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal. Se, de fato, trabalhou duas horas extras por dia, de segunda a quinta, ainda terá o direito de recebê-las, cujo cálculo deverá ter como salário R$ 1.340,00 mensais. Neste sentido a Súmula n° 199, I, do TST. A pré-contratação só seria válida se destinada para evento episódico, como ocorreu com os bancários na época da conversão de moeda ou com os vendedores, na época de natal.

4.1.7.1. Horas Extras Obrigatórias

O labor suplementar deve ser incomum ou transitório, sob pena de se transformar a jornada máxima legal de oito horas em outra superior. Por este motivo, nenhum empregado está obrigado a cumprir, de forma permanente, horas extras, salvo quando: a) pré-contratadas por ajuste individual ou coletivo; b) nas hipóteses do art. 61 da CLT; c) na hipótese do art. 240, parágrafo único, da CLT. Veja itens 12.2 e 14 deste Capítulo.

5. COMPENSAÇÃO DE JORNADA

O regime de compensação ocorre quando houver aumento da jornada em um dia pela correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas mensais, 440 horas bimestrais, 330 horas trimestrais e, assim por diante, até o anual de 2.640 horas (220 horas mensais x 12 meses).

A compensação de jornada é gênero cujas espécies são: compensação tradicional e banco de horas.

A compensação de jornada tradicional é aquela em que o módulo semanal ou mensal é respeitado e o horário de trabalho por dia é fixado previamente.

Um exemplo de compensação tradicional ocorre no caso de os empregados da construção civil que, por força de norma coletiva, têm horário da seguinte forma: de segunda a quinta feira, das 8 às 18 horas, com uma hora de intervalo (9 horas de trabalho por dia); às sextas-feiras, das 8 às 17 horas, com o mesmo intervalo (8 horas de trabalho). Os horários de trabalho são previamente ajustados, a jornada é de 8 horas às sextas e de 9 horas de segunda a quinta, que totalizam 44 horas semanais. Neste exemplo houve aumento de uma hora por dia, durante quatro dias, para compensar o não trabalho aos sábados, cuja jornada máxima seria de 4 horas. Estas quatro horas foram distribuídas de forma fixa durante a semana e previamente ajustadas entre empregado e empregador.

Outro exemplo acontece com os vigilantes que, através de convênio coletivo, têm jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, de forma que no mês fica respeitado o limite de 220 horas mensais.

O banco de horas foi criado inicialmente pela MP 1.709/98 para compensações de até 120 dias e, mais tarde, com nova redação, para compensações de até um ano, portanto, compensações anuais – MP 2.164-41/2001.¹⁹ Vide art. 59, § 2°, da CLT.

Este nome foi escolhido por refletir semelhança a um banco onde há créditos e débitos na conta, isto é, o empregado que fizer horas extras, ao invés de recebê-las (em pecúnia), as acumula sucessivamente, para, dentro de um ano, no máximo, compensá-las.

O banco de horas pode ser fixo ou variável. No primeiro caso, o ajuste deve apontar previamente os horários de trabalho (fixos) e os períodos de sobrejornada (excesso) e de compensação (diminuição). No segundo caso, também chamado de banco de horas aleatório, o labor extra varia de acordo com a demanda e a folga compensatória também.

Uma empresa de ar refrigerado que tem grande movimento durante o verão, mas pequeno movimento durante o inverno, pode, por exemplo, ajustar com seus empregados que durante seis meses eles trabalharão por 10 horas/dia para, nos seis meses posteriores, trabalharem apenas seis horas e, durante todo aquele período (12 meses), receberão o mesmo salário, sem acréscimo ou redução (banco de horas fixo).

Também é possível, por exemplo, o empregador ajustar com seus empregados que toda vez que acumularem 6 horas extras, automaticamente, no dia imediato terão direito a uma folga compensatória. Isto costuma ser ajustado para os bancários, cuja jornada legal é de seis horas e o movimento varia conforme o dia do mês. Normalmente, nos primeiros dias (1, 2 e 3), no meio do mês (15), nos últimos dias (29 e 30), após feriados e às segundas-feiras, há maior movimento nas agências bancárias. Em face disto, ao invés de o banco pagar as horas extras laboradas nestes dias (limitadas a duas por dia), as compensa com outro dia de folga (banco de horas variável). O dia de folga não é previamente sabido pelas partes, nem os dias ou a quantidade de horas extras, que serão laboradas, que podem variar de minutos a horas por dia.

Assim, no exemplo citado, Rogério, bancário, trabalhou além do limite normal (seis horas), 1 hora e 30 min. no dia 2 de novembro, 20 min. no dia 9, 10 min. no dia 16, 2 horas/dia nos dias 29 e 30. Somando esses dias, Rogério terá direito a uma folga no dia 1° de dezembro (banco de horas variável). Os bancos costumam conceder a folga nos 12 meses subsequentes à aquisição do “direito à folga compensatória”, sem que o empregado tenha ciência prévia do dia de descanso. Se soubesse, poderia marcar a consulta médica que tanto aguarda, ou programar de buscar os filhos no colégio, ou ainda, descansar.

O banco de horas variável também pode ser ajustado da seguinte forma: o trabalhador permanece após o horário se tiver movimento na empresa (demanda, necessidade) e compensa quando for conveniente para os negócios.

Esta medida é abusiva e absurda, já que não permite que o empregado possa se preparar e programar sua vida pessoal no dia de folga. Além disso, há imprevisibilidade do horário do término do expediente, pois o empregado não sabe quando e quantas horas extras vai ter de trabalhar a cada dia, o que também gera insegurança ao trabalhador. O banco de horas variável lembra a pré-contratação de horas extras, pois torna o labor extra obrigatório, permanente e imprevisível. Todo trabalho extra é considerado nocivo à saúde mental, física e social do trabalhador, ainda mais quando conjugado à sua imprevisibilidade. Daí a necessidade de se limitar o direito do empregador de ajustar o banco de horas.

Explica-se:

A compensação de jornada pode ser utilizada de forma benéfica para as partes ou de forma nociva ao trabalhador, como acima exemplificado. A compensação anual variável, mesmo ajustada coletivamente, que exige o labor extra sem prévia comunicação, utilizada para aumentar os lucros, favorecendo exclusivamente os interesses do empregador, normalmente é abusiva. Isso porque as horas extras são laboradas aleatoriamente, sem qualquer pré-aviso, e as folgas, quando concedidas, não são programadas, para que o empregado tome conhecimento prévio e possa se preparar para o descanso. Tal medida segrega os laços sociais e familiares e causa extremo desgaste físico, porque o trabalhador nunca tem certeza da disponibilidade de seu tempo após o expediente normal, inviabilizando sua organização pessoal.

Em virtude disso, o banco de horas anual variável, quando prejudicial ao trabalhador, deve ser considerado como abuso do direito – art. 187 do CC, que se equipara ao ato ilícito. O empregador tem o direito de efetuar com o seu empregado acordo de compensação, ajustado sob a forma de banco de horas. Todavia, quando o faz de forma a causar extremo prejuízo ao trabalhador, o ato é abusivo. Utilizando-se da interpretação conforme a Constituição, deve-se interpretar o art. 59, § 2°, da CLT à luz do art. 7°, caput, da CRFB, que determina a extensão de outros benefícios ao trabalhador, além daqueles ali previstos. A partir daí, fácil é concluir que a utilização deste tipo de banco de horas traduz-se em condição menos favorável ao trabalhador, desprezando os valores sociais do trabalho humano (art. 1°, IV), e joga por terra o princípio da função social do direito. Logo, a melhor forma de analisar o comando previsto no art. 59, § 2°, da CLT, é sob a ótica do princípio da unidade da constituição e da interpretação conforme, para concluir que o banco de horas, como uma das formas de flexibilização dos direitos dos trabalhadores, só pode ser admitido quando em benefício do empregado ou quando não lhe causar prejuízo. Se assim não o for, o acordo de compensação poderá ser considerado nulo.

Assim, nos exemplos citados, o banco de horas só será válido se o trabalhador puder escolher, pelo menos, o dia de sua folga compensatória, quer dizer, quando proporcionar benefícios a ambas as partes, diminuindo a nocividade do instituto.

Dúvida de relevo surge a respeito de algumas questões trazidas pela nova redação contida no art. 59, § 2°, da CLT: o limite de dez horas por dia e o período máximo de um ano. Outro ponto de discórdia diz respeito à contagem do banco de horas, pois a lei não esclarece se a compensação deve observar o ano civil ou um ano a partir do labor de cada hora extra.

5.1. Limite de Dez Horas por Dia

A doutrina tem defendido que o limite de dez horas por dia só se aplica para os trabalhadores cuja jornada é de oito horas, em face do disposto no caput do art. 59 da CLT, quando menciona “(...) horas suplementares, em número não excedente de duas (...)”, posição com a qual concordamos. Há, todavia, quem defenda²⁰ que o teto de 10 horas é indiscriminado, valendo para jornadas inferiores ao padrão de oito horas.

A lei não estabelece quantas horas extras pode um empregado fazer quando tiver jornada inferior à normal. Desta forma, quantas horas extras pode fazer um empregado que trabalha seis horas? E o que trabalha quatro horas/dia? Pensamos não ser razoável que um trabalhador que tem sua jornada reduzida, em razão da especificidade de sua função, tenha como teto as mesmas 10 horas de quem trabalha 8 horas normalmente. Assim, parece-nos que a melhor solução é o acréscimo de 2 horas em relação à jornada do caso concreto.

Apesar da limitação expressa na lei a esse respeito, a jurisprudência vem tolerando a compensação de jornada de 12x36, desde que efetuado por norma coletiva, sob o argumento de que os convênios coletivos podem flexibilizar a regra contida no art. 59, § 2°, da CLT (Súmula n° 444 do TST). Maiores considerações acerca do tema estão no item abaixo.

Há duas exceções legais ao limite de dez horas por dia: bombeiros civis (Lei n° 11.901/09) e motoristas profissionais (Lei n° 12.619/12), pois nas duas hipóteses a lei autorizou expressamente o regime de trabalho por sistema de compensação 12x36.

O abuso do direito de compensação de jornada enseja a declaração da nulidade do respectivo acordo. Considera-se abusivo o banco de horas anual variável e aleatório que prejudica a saúde física, social ou mental do trabalhador.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Interpretação do Direito e do Direito do Trabalho”, item “Princípio da Interpretação Conforme a Constituição”, exemplo 1.

5.2. Limite de Duas Horas por Dia

Apesar do limite de duas horas extras por dia, a jurisprudência tem tolerado, embora viole a lei, a compensação fixa do regime de trabalho de 12 x 36 (doze horas trabalhadas por 36 de descanso), 12 x 12 ou 12 x 24 ou até 24 x 36 (sistema semelhante à semana espanhola – OJ n° 323 da SDI-I da TST). A provável explicação para este posicionamento majoritário e pacificado talvez seja porque este modelo de trabalho foi inspirado na lei especial – Lei n° 5.811/72. Além disso, este regime acaba trazendo benefícios ao trabalhador, na medida em que aumenta seu tempo de disponibilidade pessoal, proporcionando-lhe mais dias de folga.

A jurisprudência majoritária tem considerado válido o sistema de compensação de jornada (12x36, 12x24 etc.) apenas quando efetuado por meio de norma coletiva, sob o forte argumento de que os instrumentos coletivos podem alterar as regras legais a respeito de jornada de trabalho porque expressamente autorizados a tanto pelo art. 7°, XIII, da CRFB. Concordamos com a tese.

Explico:

Só a norma coletiva, com base no art. 7°, XIII, da CRFB, pode estabelecer regra da compensação de jornada de forma diversa da prevista no § 2° do art. 59 da CLT (flexibilização). Nesse sentido, a Súmula 444 do TST. Lembramos que para o bombeiro civil (Lei n° 11.901/09) e para o motorista profissional de passageiros e carga (Lei n° 12.619/12) há autorização legal para a adoção do regime de 12x36, logo, válido o acréscimo de quatro horas extras por dia de trabalho, mesmo ultrapassando o limite de 2 horas estabelecido na CLT.

Não aceitamos o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 12 horas de descanso (12x12), no sistema de três dias de trabalho por dois de descanso (3x2), como previsto em várias normas coletivas, pois uma simples conta aritmética comprova que não há compensação neste regime de trabalho, mas tão somente acréscimo de horas trabalhadas, sem qualquer compensação.

5.3. Forma

A compensação, para ser válida, deve ser ajustada por escrito, como exige o art. 59, caput e § 2°, da CLT c/c art. 7°, XIII, da CRFB. A Carta refere-se a, “(...) facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (grifo nosso).

Defendemos que tal flexibilização só pode ocorrer mediante intervenção sindical, isto é, só pode ser autorizada sob o manto da tutela coletiva sindical, logo, por acordo coletivo ou convenção coletiva. Isto porque, todas as vezes que o texto constitucional permitiu a flexibilização, exigiu a intervenção sindical, como se deduz das expressões: “(...) negociação coletiva...” – art. 7°, XIV, da CRFB; “... convenção ou acordo coletivo (...)” – art. 7°, VI, da CRFB. O fato de ter o legislador constituinte invertido a ordem das palavras “convenção” e “acordo coletivo” para “acordo” e “convenção coletiva”, não altera o sentido e o requisito. Neste mesmo diapasão Arnaldo Süssekind,²¹ Russomano,²² Sérgio Pinto²³ e aparentemente Amauri Mascaro Nascimento.²⁴ Em sentido contrário Carrion,²⁵ aparentemente Alice Monteiro de Barros,²⁶ Arion Romita²⁷ e Godinho²⁸ e a Súmula n° 85, I e II, do TST. Não concordamos com o argumento de que a inversão foi proposital para abraçar tanto o acordo individual como o coletivo. A utilização de sinônimos e expressões invertidas num texto lhe confere maior qualidade. Esta teria sido a verdadeira intenção do legislador.

Cumpre esclarecer que não é permitido acordo tácito para a adoção do regime de compensação de jornada – Súmula n° 85, III, do TST, ante a exigência legal de que seja expresso.

Acordo tácito é entendido como aquele que não foi ajustado expressamente. Assim, quando um empregado trabalha 12 horas num dia para compensar nas 36 horas subsequentes, sem ajuste por escrito, a compensação será tácita. Valentin Carrion²⁹ aceita o ajuste tácito “evidenciado pelo uso contínuo” para compensações semanais fixas, por entender mais benéfico ao trabalhador.

De qualquer sorte, a lei exige a formalidade (acordo coletivo ou convenção coletiva) para a compensação de jornada do menor (art. 413, I, da CLT) e do aeroviário (acordo individual com assistência sindical, acordo coletivo ou convenção coletiva – art. 19, parágrafo único, do Decreto n° 1.232/62), comerciário (art. 3°, § 1°, da Lei n° 12.790/2013) e motorista profissional de passageiro ou carga (Lei n° 12.619/2012).

Não concordávamos com o antigo entendimento da jurisprudência consagrado pela cancelada Súmula n° 349 do TST, que, em boa hora, foi cancelada, porque contrariava o disposto em norma de medicina e segurança do trabalho (art. 60 da CLT), que impede qualquer prorrogação em atividades insalubres, aí entendidas as horas extras e as compensações, mesmo que autorizadas através de norma coletiva, sem a prévia inspeção da autoridade competente.

O bombeiro civil tem sua jornada fixada em 12 horas de trabalho por 36h de descanso (art. 5° da Lei n° 11.901/09), limitada a 36h semanais. Sua compensação, portanto, tem amparo legal, não havendo necessidade de ajuste individual ou coletivo.

5.4. Prazo Máximo

O prazo máximo para a compensação é o ano. A doutrina ainda não especificou como se estabelece o parâmetro anual, se deve ocorrer dentro de um exercício (ano civil – de janeiro a dezembro), ou a cada labor extra. A prática evidencia que as empresas têm adotado os dois sistemas. Alguns preferem ajustar que cada hora extra pode ser compensada em até um ano. Outros estabelecem que, dentro do exercício do ano civil, todas as horas extras efetuadas através do banco de horas sejam compensadas até dezembro deste ano. O que não se admite é que a contagem do ano comece a partir da aquisição do direito à folga compensatória, como vêm praticando alguns bancos.

De qualquer sorte, caso não sejam compensadas todas as horas extras laboradas, quando da rescisão estas serão pagas pela remuneração desta época – art. 59, § 3°, da CLT.

5.4.1. Condições Especiais

Independentemente da discussão anterior, para os menores – art. 413, I, da CLT, a lei exige que a compensação de jornada seja efetuada através de norma coletiva e limitada a 44 horas semanais.

Para as atividades insalubres, a compensação depende da prévia licença das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, de acordo com o art. 60 da CLT.

Apesar de a Constituição ter permitido a compensação sem ressalvar as hipóteses acima, entendemos que, por serem normas especiais, foram recepcionadas pela Carta. Saliente-se ainda que a lei visou proteger a segurança e saúde do trabalhador. Da mesma forma Maurício Godinho,³⁰ Süssekind,³¹ Amauri Mascaro³² e Gabriel Saad.³³ Em sentido contrário Sérgio Pinto Martins.³⁴

5.4.2. Empregado Público

Para aqueles que defendem que não é necessária a negociação coletiva para a compensação de jornada, a Administração Pública pode convencionar diretamente com seus empregados a compensação, através de ajuste escrito e individual, na forma originariamente prevista no art. 59 da CLT, que, segundo esta corrente, teria sido recepcionado pela Carta.

Outros, como nós, argumentam a necessidade do instrumento coletivo para a compensação de jornada, não tendo sido recepcionada a faculdade de ajuste individual, prevista no art. 59 da CLT, até para os empregados públicos.

Todavia, para os empregados públicos da administração direta, autárquica ou fundacional, todo ato que importe em vantagem patrimonial (impacto financeiro) depende de prévia autorização legal e de dotação orçamentária, como adiante explicado. Por isso, esses entes não podem negociar coletivamente nem ajustar normas coletivas de natureza econômica. Assim sendo, estariam elas impedidas de ajustar compensação de jornada através de norma coletiva que, de acordo com a segunda corrente, é o único meio capaz de autorizar a compensação.

Para os defensores desta segunda tese, três posições podem ser tomadas: 1ª – impedir a compensação de jornada para os empregados de entes de direito público, não se lhes aplicando o art. 7°, XIII, da Carta c/c art. 59 da CLT; 2ª – autorizar, excepcionalmente, que esta compensação se realize através de contrato escrito efetuado entre empregado e empregador (acordo individual); 3ª – facultar, excepcionalmente, o direito de compensar horários através de acordo coletivo, pois tal direito não importa em majoração salarial e não estará violando as regras de controle de gastos públicos impostas na Carta que têm como fundamento a defesa do patrimônio público.

Explica-se:

Os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional têm tratamento diferenciado, pois não podem negociar coletivamente, não se lhes aplicando os dispositivos contidos nos arts. 611 e seguintes da CLT.

A doutrina e a jurisprudência majoritária defendem que, apesar de a Carta ter estendido o direito à sindicalização e o direito de greve aos servidores públicos – art. 37, VI e VII, da CRFB, é inaplicável aos empregados públicos ou aos servidores públicos (estatutários) o art. 7°, XXVI, da CRFB, porque a administração pública está sujeita a regras legais que limitam o orçamento público e as despesas com empregados e funcionários, não tendo autonomia para dispor do patrimônio público e, consequentemente, negociar livremente – arts. 30, I; 37, X; 39, § 2°, § 1°, a; 61, § 1°, II; 165; 169, parágrafo único, I, todos da CRFB c/c OJ n° 5 da SDC do TST.

Por este motivo, o § 3° do art. 39 da Lei Fundamental não estendeu alguns dos direitos contidos no art. 7° aos servidores públicos, dentre eles o comando contido no inciso XXVI, que reconhece os acordos e as convenções coletivas do trabalho.

Neste sentido foi a posição do STF quando decidiu a ADIn 492-DF e afirmou que a Justiça do Trabalho carece de competência normativa para todo e qualquer dissídio coletivo instaurado por servidor público celetista ou estatutário, federal, estadual ou municipal, ante a impossibilidade de se criar vantagens econômicas que obriguem estas pessoas jurídicas de direito público. O TST tem admitido apenas os dissídios coletivos de natureza jurídica, pois estes não importam em majoração salarial ou vantagem econômica ao trabalhador, como nos ensina Ives Gandra Martins Filho.³⁵

Excepcionados da regra acima estão os empregados públicos de sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, nos termos dos arts. 169, § 1°, II, e 173, § 1°, II, da CRFB/88 c/c arts. 1° e 3°, II, do Decreto n° 908/93, que fixa diretrizes para as negociações coletivas destas entidades. O referido decreto determina, ainda, que em casos de acordos coletivos ou convenções que impliquem majoração salarial ou concessão de qualquer benefício, é necessária a prévia autorização do CCEE (Comitê de Coordenação de Empresas Estatais – hoje DEST – Departamento de Empresas Estatais).

6. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

Historicamente o sistema de trabalho em turnos³⁶ ininterruptos de revezamento teve sua origem na Lei n° 5.811/72,³⁷ para os empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo, com jornadas de 8 e 12 horas. Em face da grande nocividade que a variação de horários ocasionava, subvertendo o relógio biológico e segregando hormônios, sono, convívio social e familiar, assim como da aplicação leviana deste sistema a outras atividades não atingidas pela lei em comento, o legislador constituinte reduziu a carga horária diária para seis horas – art. 7°, XIV, da CRFB.

Em face disto, revogado está o art. 2°, § 1°, e art. 3° da Lei n° 5.811/72 no que se refere à jornada de 8 e 12 horas para os turnos. Neste sentido Sérgio Pinto Martins³⁸ e Arnaldo Süssekind.³⁹ Todavia, parece que a jurisprudência não compreendeu desta forma – Súmula n° 391, I, do TST, sob o argumento de que a regra geral não revoga a especial. Isto é, o entendimento do TST é no sentido de que a jornada de 6 horas, estabelecida no art. 7°, XIV, da CRFB, destina-se apenas àquelas turmas de revezamento não regidas pela Lei n° 5.811/72, já que esta foi recepcionada pela Carta. Conclusão, na prática a mens legis prevaleceu sobre a mens legislatoris.

A jornada de seis horas destinada aos empregados em turnos ininterruptos de revezamento enseja o divisor 180, na forma do art. 64 da CLT e da OJ n° 396 da SDI-I do TST.

Turno pode denotar turma de trabalho ou jornada (art. 2°, § 1°, da Lei n° 5.811/72) e, sob outra ótica, pode significar a divisão de trabalho dentro da jornada, isto é, o lapso temporal compreendido antes e depois do intervalo intrajornada (arts. 245 e 412 da CLT e antiga Súmula n° 88 do TST).

Entende-se por revezamento a troca contínua de horários de trabalho de forma que um empregado trabalhe todos os horários de um dia em períodos diferentes: manhã, tarde, noite e madrugada. Na primeira semana trabalha no horário da manhã, na segunda semana no horário da tarde, na terceira semana no horário da noite e assim por diante. Quanto mais intensa a alteração no horário de labor, maior o desequilíbrio provocado no metabolismo do corpo humano, que, com o passar do tempo tende a desenvolver uma série de patologias.

O revezamento pode ser semanal, quinzenal ou mensal. Todavia, a prática tem nos mostrado que alguns empregadores vêm adotando o sistema bimestral na tentativa de burlar a lei e não aplicar a jornada reduzida, ato que deve ser repelido pela jurisprudência.

Também tem direito à jornada reduzida o empregado que trabalha sob o sistema de revezamento, mas com um pequeno hiato no dia, de forma a cumprir quase todas as horas de um dia. Pode ocorrer com aquele que trabalha das 0 às 12h (12 horas) numa semana e noutra das 10 às 22h, nunca tendo trabalhado das 22 às 24h, pois a empresa fecha neste horário. O mesmo direito é garantido ao que tem três revezamentos habituais e labora das 0 às 9h, numa semana, noutra das 8 às 17h, e na posterior, das 13 às 23h e, recomeça na semana seguinte o mesmo esquema de trabalho, apesar do empregado nunca ter trabalhado das 23 às 24h. Isto se explica porque o gravame para a saúde, para a sua vida social e familiar é o mesmo. Neste sentido a OJ n° 360 do TST.

A doutrina não é unânime acerca do que é ininterrupto. Alguns afirmam que contínuo é o turno, que comporta dupla ótica, tanto no que diz respeito à jornada sem intervalo⁴⁰-⁴¹ (trabalho ininterrupto – turno da manhã e da tarde sem intervalo, logo turnos contínuos), como no que diz respeito às turmas de trabalho que se sucedem durante todo o dia (24 horas) na empresa, de forma que há trabalho ininterrupto em revezamento na empresa.⁴²-⁴³ Quando uma turma termina o trabalho, outra a rende para continuar.

Pela primeira vertente, a jornada não pode sofrer interrupções, logo, revogado estaria o art. 3°, III, da Lei n° 5.811/72 e não se aplicaria ao caso o art. 71 da CLT. Para tanto, vários requisitos seriam exigidos para a adoção da jornada reduzida: atividade ininterrupta da empresa,⁴⁴ trabalho sem intervalo e revezamento das turmas de trabalho, de forma que cada empregado trabalhe, em semanas, quinzenas ou meses, em todos os horários de um dia. Assim, caso a empresa paralisasse um dia suas atividades na semana, não se enquadraria no tipo legal. Caso a empresa funcionasse 24 horas, durante todo o tempo, mas a jornada sofresse interrupção, não se enquadraria na hipótese legal. Caso o empregado trabalhasse das 0 às 8h numa semana e na outra das 8 às 16h e na posterior das 0 às 8h, sem nunca trabalhar no horário noturno, também não estaria enquadrado no caso.

A segunda vertente defende que a proteção foi dispensada ao trabalhador submetido à nocividade do revezamento, pouco importando qual o tipo de atividade da empresa e suas paralisações periódicas, pois o constituinte estaria protegendo o relógio biológico do empregado e este está atingido em qualquer tipo de trabalho realizado sob a forma de revezamento. Neste sentido a Súmula n° 360 do TST c/c OJ n° 360 da SDI-I do TST.

Revezamento pode ser semanal, quinzenal ou mensal. Todavia, a prática tem nos mostrado que alguns empregadores vêm adotando o sistema bimestral na tentativa de burlar a lei e não adotar a jornada reduzida, ato que deve ser repelido pela jurisprudência.

Os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito à hora noturna reduzida, em face da aplicação analógica da Súmula n° 112 do TST.⁴⁵

Em sentido contrário a OJ n° 395 da SDI-I do TST:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1°, da CLT e 7°, XIV, da Constituição Federal.

Turnos fixos em atividade ininterrupta, onde turmas de trabalhadores rendem outras sucessivamente, não ensejam a aplicação da benesse porque não consiste em trabalho penoso.

A Constituição permitiu a flexibilização da regra através de negociação coletiva, isto é, convenção ou acordo coletivo. Neste caso, a jornada deve se limitar a oito horas diárias, em face da regra geral imposta pelo art. 7°, VI, da CRFB.⁴⁶ A OJ n° 275 da SDI-I do TST dispõe que a prorrogação da jornada sem a formalidade legal (negociação coletiva) implica pagamento das horas extras excedentes da sexta, com o respectivo adicional. Logo, com a formalidade (negociação coletiva) não haverá necessidade de pagamento. Aliás, a Súmula n° 423 do TST é neste sentido, e não autoriza o pagamento da sétima e oitava horas como extras.

Discordamos da posição sumulada, pois a Carta Maior apenas permitiu a prorrogação temporária da jornada através de norma coletiva, e não a redução salarial, pois ao majorar a jornada sem aumentar o salário, o empregador estará reduzindo o salário-hora do empregado. Um trabalhador que ganha R$ 1.000,00 por seis horas diárias e tem sua jornada ampliada para oito horas, sem acréscimo salarial, tem seu salário-hora reduzido.

Outro entendimento, melhor que o anterior, seria o de remunerar as horas excedentes da 6° como horas normais, isto é, sem o respectivo adicional. Esta é a nossa sugestão para a interpretação da Súmula.

7. ALTERAÇÃO DA JORNADA

Não se deve confundir alteração de horário de trabalho com alteração de jornada. A mudança no horário de entrada e saída do emprego, mantendo a mesma jornada (quantidade de horas trabalhadas por dia), é possível, mesmo que contrarie os interesses do empregado, pois faz parte do poder potestativo do patrão variar cláusulas contratuais. Esta regra tem exceções quando, por exemplo, houver alteração do turno diurno para o noturno, ou do diurno para o misto, ou ainda, quando houver cláusula expressa quanto à inalterabilidade do horário de trabalho. Este entendimento decorre de o fato do trabalho noturno ser prejudicial à saúde do trabalhador, importando em alteração maléfica ao laborista.

A mudança de jornada é aceita quando favorável ao trabalhador e isto ocorre quando houver redução de trabalho diário, sem a correspondente diminuição do salário.

Dúvida de relevo consiste em saber o que é bom para o trabalhador, principalmente quando a alteração for no sistema de trabalho.

Ex.: Empregado admitido para trabalhar oito horas por dia e 44 semanais, totalizando 220 mensais. Após dois anos de contrato o empregador altera, respeitando os requisitos legais, sua jornada para 12 horas de trabalho por 36h de descanso, totalizando 192 horas mensais. Neste novo sistema o empregado permanece por 1 ano, quando, novamente, retorna ao sistema anterior, isto é, de oito horas de trabalho por dia, 44 semanais e 220 horas mensais.

Houve alteração prejudicial ao trabalhador? Qual?

A questão é de difícil resposta, pois se, por um lado, é pior trabalhar 12 horas por dia, por outro, é melhor descansar 36h e limitar a carga mensal em 192 horas.

Todavia, o legislador limitou a jornada em oito horas por entender que este é o parâmetro máximo razoável para preservar a saúde física, social e mental do trabalhador. O padrão apontado pela Carta (8 horas diárias, limitadas a 44 semanais) deve ser considerado como condição mais favorável ao trabalhador, salvo ajuste contratual para jornada inferior a esta. Convém lembrar que a fixação legal da jornada máxima é medida de medicina e segurança do trabalho.

Apesar disso, a jurisprudência tem se posicionado de forma diversificada a respeito da questão.

Há decisões no sentido de que a alteração para o sistema de 12 x 36 foi prejudicial, logo, nula, sendo devidas as horas extras laboradas a partir da 8° diária, enquanto o empregado foi mantido no sistema de compensação de 12 x 36.

Outros acórdãos se posicionam no sentido contrário, sustentando que o limite de 192 horas mensais com a possibilidade de descanso de 36 horas é benéfico, portanto, no exemplo citado a primeira alteração foi benéfica e a segunda prejudicial, logo, nula, tendo o empregado direito às horas extras laboradas a partir da 192° hora mensal.

Uma terceira posição, com a qual nos filiamos, opina no sentido de ser possível a alteração porque, se por um lado prejudica, por outro favorece o trabalhador. Logo, não há horas extras devidas. Poderia, ainda, se admitir, no máximo, o pagamento de uma indenização por alteração do sistema de trabalho, na forma prevista no art. 9° da Lei n° 5.811/72, que pode ser aplicado analogicamente.

Resumindo: a adoção do sistema de compensação de jornada após a admissão, qualquer que seja o tipo de compensação, importa em alteração do contrato de trabalho e, apesar de lícita (desde que a compensação seja feita na forma prevista em lei), pode importar em prejuízo para o trabalhador. Se isto ocorrer, recomendamos a aplicação da indenização prevista no art. 9° na Lei n° 5.811/72.

Não se deve confundir sistema de trabalho de 12 x 12, 12 x 24 ou 12 x 36 com turnos ininterruptos de revezamento.

A alteração do sistema de turnos ininterruptos de revezamento para horários fixos, ainda que de oito horas, é lícita por ser benéfica ao trabalhador – art. 468 da CLT, mesmo importando em majoração de jornada. Neste sentido já se posicionou a doutrina majoritária,⁴⁷-⁴⁸ pois o trabalho em revezamento faz mal ao relógio biológico do trabalhador, à sua saúde, ao seu convívio social e familiar, pois ora trabalha de dia, ora de tarde, ora à noite, ora de madrugada.

Neste mesmo sentido o art. 10 da Lei n° 5.811/72 e a Súmula n° 391 do TST.

O bancário também pode ter sua jornada majorada em duas horas (de seis horas para 8 horas diárias) quando for promovido à função de confiança, sem que isto importe em alteração in pejus – art. 224, § 2°, da CLT.

A Súmula n° 222 do ex-TFR admite a majoração da jornada diária pela correspondente supressão do trabalho em outro dia da semana, desde que mantido o limite semanal avençado.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Alteração do Contrato do Trabalho”.

8. CONTRATO POR TEMPO PARCIAL

Sempre foi possível ajuste salarial inferior ao mínimo mensal (como também se refere o art. 6°, § 3° da Lei n° 605/49), mas igual ou superior ao mínimo por hora. As leis de política salarial e as que reajustam o valor do salário mínimo sempre estabeleceram valor hora, valor dia e valor mensal.

Assim, é possível (e sempre foi) contratar trabalhador por duas horas por dia, três vezes por semana, num total de seis horas semanais, desde que se respeite o valor hora do mínimo. Neste caso, o salário mínimo pago no final do mês será inferior ao mensal estabelecido por lei, mas igual ou superior ao horário estabelecido pela mesma lei. Da mesma forma a OJ n° 358 da SDI-I do TST.

Nem se poderia pensar de outra forma, pois seria extremamente injusto um empregado que trabalha 220 horas mensais ganhar o mesmo salário que o que trabalha 110 horas mensais.

Este tipo de ajuste não tinha nomenclatura especial e poderia ser chamado de jornada reduzida, ajuste benéfico ao trabalhador, condição mais favorável etc.

A principal inovação⁴⁹ trazida pela MP 2.164-41/2001,⁵⁰ que inseriu o art. 58-A, § 1°, da CLT, foi a possibilidade de redução do salário e da jornada, de forma proporcional, durante o contrato de trabalho. Para tanto, o legislador impôs alguns requisitos.

O primeiro deles foi a necessidade de autorização normativa, pois do contrário seria inconstitucional o § 2° do art. 58-A da CLT, já que a Constituição exige previsão expressa em acordo ou convenção coletiva para redução do salário. Aliás, tal exigência não foi originariamente prevista na primeira Medida Provisória que tentou autorizar a redução salarial por simples ajuste das partes.

O legislador adotou o critério de nominar de regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceder de 25 horas semanais. Apesar de não ter se referido ao limite máximo diário, entendemos que este deve respeitar a regra geral, isto é, de oito horas por dia.

Isto não quer dizer que não se possa ajustar limite superior a 25 horas e inferior a 44 horas semanais. Desde que seja respeitado o salário mínimo hora, ou o piso normativo (ou legal) hora, o ajuste será lícito. A diferença é que neste último caso, o empregador não poderá se valer da duração diferenciada do período de gozo de férias. Mas poderá, também, fazer a redução do salário e da jornada (de forma proporcional ou não) se a norma coletiva assim autorizar (flexibilização autorizada pelo art. 7°, VI, da CRFB).

O segundo requisito foi exigir que o empregado autorize, através de opção manifestada perante a empresa, o desejo de redução de carga horária semanal – art. 58-A, § 2°, fine da CLT. A lei é silente acerca desta declaração de vontade. Defendemos que ela deve ser feita por escrito, para evitar abusos.

Para qualquer empregado em regime de tempo parcial (admitidos nesta condição) o art. 58-A, § 1°, da CLT estabeleceu uma equivalência salarial. Aqui o legislador não criou outro tipo de equiparação salarial, mas tão somente se preocupou em determinar que o salário do empregado contratado por tempo parcial fosse proporcionalmente igual ao contratado por tempo integral, quando para exercício da mesma função. Para aqueles cujo regime de trabalho foi convolado após a admissão, a proporcionalidade será estabelecida de acordo com sua jornada anterior.

O grande interesse do legislador foi o de pôr fim a uma antiga controvérsia acerca da redutibilidade salarial, possibilitada através de ajuste coletivo pelo art. 7°, VI, da CRFB, pois vários posicionamentos existem em torno do tema. Há quem afirme,⁵¹ que a redução deve respeitar o art. 2° da Lei n° 4.923/65, que teria sido recepcionado pela Carta. Isto limita a redução em, no máximo, 25% do valor do salário, respeitado o salário mínimo, e proporcionalmente a jornada ou o número de dias trabalhados, por período não superior a três meses (prorrogáveis), desde que a empresa esteja comprovadamente atravessando dificuldades econômicas. Outros⁵² defendem que o art. 2° da Lei n° 4.923/65 não foi recepcionado, estando as partes livres para o ajuste da forma estabelecida na norma coletiva. Maiores considerações sobre o tema no Capítulo “Ajuste e Fixação Salarial”, item 2 “Irredutibilidade Salarial e Flexibilização”.

A inclusão expressa do regime de tempo parcial em até 25 horas semanais teve a nítida finalidade de pôr fim à tese de limitação da redução salarial e aos motivos que a ensejam. Pelo novo dispositivo pode-se reduzir, durante o contrato, o salário do empregado em 90%, por exemplo, sem qualquer motivo econômico da empresa, desde que seja também reduzida a jornada, que a norma coletiva autorize e que o empregado declare sua concordância, o que não é difícil de o empregador obter mediante ameaça de dispensa.

Enquanto era rara a hipótese de previsão expressa de redução do salário nos instrumentos coletivos, tem sido comum, após a MP 1.709/98, a previsão de regime por tempo parcial nas normas coletivas, pois de fácil aceitação pelos associados que, na sua maioria, pensam que estão autorizando apenas a redução da jornada para a adoção de um regime parcial, mas estão implicitamente autorizando, também, sem terem a consciência disto, a redução proporcional de seus salários. Esta foi a verdadeira intenção da lei, mascarar e facilitar a redução salarial.

9. JORNADA NOTURNA

De acordo com o art. 73 da CLT, o trabalho realizado entre as 22h e as 5 horas do dia seguinte é considerado noturno, tendo o legislador fixado a hora noturna em 52’ e 30’’ e o adicional em 20%. Esta é a regra geral, mas, conforme quadro abaixo, há diversas exceções. A hora noturna reduzida é benefício suplementar ao adicional, não importando em bis in idem – Súmula n° 214 do STF.

Tipo | Categoria | Horario | Hora | Adicional | Amparo Legal
Urbano | Regra Geral | 22 – 5h | 52'30" | 20% | Art. 73* CLT
Advogado | 20 – 5h | 60'** | 25% | Art. 20, Lei n° 8.906/94
Petroleiro | 22 – 5h | 60' | 20% | Sumula n° 112 TST
Vigia Banco**** | 22 – 5h | 60' | 20% | Sumula 59 TST***
Portuário | 19 – 7h | 60' | 20% | OJ n° 60 SDI-I do TST
Aeronauta | do pôr ao nascer do sol | 52'30" | 20% | Art. 41, Lei n° 7.183/84
Engenheiro | 22 – 5h | 60'**" | 25% | Art. 7°, Lei n° 4.950-A/66
Rural | Agricultura | 21 – 5h | 60'** | 25% | Art. 7°, Lei n° 5.889/73
Pecuária | 20 -4h | 60'** | 25% | Art. 7°, Lei n° 5.889/73

*
Revogada a expressão “salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal”, contida no caput do art. 73 da CLT, ante a igualdade de remuneração entre trabalho noturno e o diurno, preconizada desde o art. 157, III, da CRFB/46, repetida nas Constituições posteriores e, hoje, no art. 7°, IX, da CRFB/88 – Súmula n° 213 do STF e antiga Súmula n° 130 do TST (cancelada).

A Carta garantiu remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, não tendo, por si só, modificado o direito à hora noturna reduzida, que continua vigente – OJ n° 127 da SDI-I do TST.

**
Apesar do silêncio legal, o advogado,⁵³ o engenheiro e o trabalhador rural têm hora noturna de 60’, pois percebem adicional maior (25%) e porque, para os rurais e os advogados, o horário noturno abrange efetivamente oito ou mais horas de relógio. Observe-se que, quanto ao advogado, o legislador concedeu até o intervalo intrajornada como de 60’, quando para os demais casos o legislador não se pronunciou a respeito do intervalo noturno intrajornada.

***
A Súmula n° 59 do TST foi cancelada em 19/11/03 pela Resolução 121 do Pleno. Todavia, entendemos que a hora de 60’ deve ser aplicada aos vigilantes regidos pela Lei n° 7.102/83, quando em regime de trabalho de 12 x 12, 12 x 24 ou 12 x 36, tendo em vista a aplicação analógica da Lei n° 5.811/72 c/c Súmula n° 112 do TST, inspiradores deste regime de trabalho.

****
Antes da Lei n° 7.102/83 vigilante de banco era chamado de vigia bancário e pertencia (ainda pertence) à categoria diferenciada (Súmula n° 257 do TST). Já os vigias noturnos são trabalhadores urbanos ou rurais que pertencem à categoria paralela a de seu empregador – Súmulas n°s 65 e 140 do TST.

Das 22 às 5 horas o empregado trabalha, de fato, sete horas, mas ganhará como se fossem oito horas, em face da redução da hora noturna.

Trabalho noturno |      Hora reduzida
1ª hora | das 22 às 22h, 52min e 30s
2ª hora | das 22h e 52min e 30s às 23h e 45min
3ª hora | das 23h e 45min à 0h, 37min e 30s
4ª hora | da 0h, 37min e 30s à 1h 30min
5ª hora | de 1h e 30min às 2h, 22min e 30s
6ª hora | das 2h, 22min e 30s às 3h e 15min
7ª hora | das 3h e 15min às 4h, 7min e 30s
8ª hora | das 4h, 7min e 30s às 5h

Todavia, há erro na contagem acima, já que excluiu o necessário e indispensável intervalo para repouso e alimentação, que é de, no mínimo, uma hora (sem redução). Incluído o necessário intervalo, a oitava hora de trabalho, apesar de recair após às cinco horas da manhã, também deve ser reduzida, em face do disposto no § 5° do art. 73 da CLT.

Assim, o empregado contratado para trabalhar oito horas por dia vai estender esta jornada para as 6h da manhã, por causa do necessário período de descanso intrajornada.

1ª hora | das 22 às 22h, 52min e 30s
2ª hora | das 22h, 52min e 30s às 23h e 45 min
3ª hora | das 23h e 45min à 0h, 37min e 30s
4ª hora | da 0h, 37min e 30s à 1h e 30min

Intervalo de 1hora – de 1h30min às 2h30min

5ª hora | de 2h 30min às 3h, 22min e 30s
6ª hora | das 3h, 22min e 30s às 4h e 15min
7ª hora | das 4h e 15min às 5h, 7min e 30s
8ª hora | das 5h, 7min e 30s às 6h

9.1. Hora Extra Noturna

De acordo com o § 5° do art. 73 da CLT, às prorrogações do trabalho noturno aplicam-se as benesses contidas no Capítulo II da CLT.

Sempre nos posicionamos no sentido de que o mencionado dispositivo legal apenas ratificava que as horas extras laboradas no horário noturno teriam o mesmo tratamento das horas noturnas normais, isto é, seriam reduzidas e acrescidas do adicional de 20%. Tal direito não seria obviamente presumido, em face da proibição contida no art. 193, § 2°, da CLT, que veda a acumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Portanto, o legislador teria sido expresso na autorização de cumulação de dois adicionais – noturno e extra.

Todavia, a jurisprudência majoritária deu ao dispositivo legal outra interpretação, de que como trabalho extra prestado após às cinco horas da manhã, depois de cumprida integralmente a jornada noturna, deverá ser considerado, ficticiamente, noturno, apesar de ser de fato diurno – Súmula n° 60, II, do TST.

Sérgio Pinto Martins⁵⁴ explica tal entendimento pela expressão “do trabalho noturno” contida no parágrafo em comento, pois se prevalecesse o outro entendimento seria “no trabalho noturno”.

Não é esta a prorrogação a que se referiu o § 5° do art. 73 da CLT, e sim à possibilidade de cumulação do adicional de hora extra ao de hora noturna.

10. JORNADAS ESPECIAIS

10.1. Advogado

Consoante art. 20 da Lei n° 8.906/94 o trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, “não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva, ou em caso de dedicação exclusiva”.

A limitação acima não se aplica aos advogados públicos regidos pela CLT, inclusive os empregados de sociedade de economia mista e empresa pública, pois extinta sem julgamento de mérito a ADI-MC n° 1.552/DF.

De acordo com o art. 4° da Lei n° 9.527/97:

Art. 4° As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista (grifo nosso).

Portanto, três são as formas em que o advogado empregado poderá ser excluído da regra especial de quatro horas, para ser incluído na regra geral de oito horas, salvo quando o empregador ou a lei conceder direito à jornada inferior.

10.1.1. Acordo

Como a jurisprudência majoritária (Súmula n° 85, I, do TST) entendeu que na expressão “acordo ou convenção coletiva” contida no art. 7°, XIII, da CRFB estava compreendido tanto o acordo individual quanto o coletivo, pelas mesmas razões, a contratação expressa do advogado para trabalhar oito horas diárias e 40 horas semanais o exclui, por si só, da regra especial, não havendo necessidade de: cláusula específica de dedicação exclusiva ou de norma coletiva.

Em caso de ajuste entre as partes, mesmo que verbal, válido será o regime de trabalho de 8 horas diárias e 40 horas semanais. O que não se admite é o ajuste tácito.⁵⁵

Os demais requisitos (norma coletiva e dedicação exclusiva) só deverão estar presentes quando não houver provas da vontade das partes, pois o simples ajuste individual é suficiente para a dilatação da jornada especial.⁵⁶

De forma similar a OJ n° 403 da SDI-I do TST.

10.1.2. Norma Coletiva

A Lei n° 8.906/94, em seu art. 78, autorizou o Conselho Federal da OAB a editar novo regulamento, o que ocorreu em 25/10/94 (DJU, Seção I). Este, em seus arts. 11 a 14, esclarece os detalhes da jornada do advogado.

10.1.3. Exclusividade ou Dedicação Exclusiva

Esta lei, em seu art. 78, deferiu ao Conselho Federal da OAB a incumbência de editar novo regulamento, o que ocorreu conforme publicação no DJU, Seção I, de 25/10/94, onde em seu art. 12 vem esclarecer os detalhes da lei acima mencionada.

O Regulamento considera dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que for expressamente prevista no contrato de trabalho (art. 12).

O referido regulamento já presumiu que o advogado contratado para trabalhar oito horas, de segunda a sexta-feira, desde que esta seja a jornada prevista no contrato de trabalho, tem exclusividade de emprego.

O art. 12 do Regulamento da OAB é compatível com a Lei n° 8.906/1994 e constitucional, já que cumpre com a delegação legislativa, preenche a lacuna legal, e não a contraria.⁵⁷

De fato, o Regulamento Geral, tratado pelos arts. 54, V, e 78, da Lei n° 8.906/94, não possui simetria com a atribuição conferida ao Presidente da República, de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis sancionadas (CF, art. 84, IV).

Trata-se, em verdade, de norma de caráter estatutário, cuja atribuição, por lei, foi conferida ao órgão colegiado que representa a entidade de classe.

10.1.4. Conceito

Dúvida de relevo surge quanto ao conceito de dedicação exclusiva, pois esta pode se dar em relação a qualquer trabalho remunerado (fora da advocacia); ao emprego (dois ou mais empregos) ou à atividade (advocacia exercida como empregado ou não).

Quando um advogado é empregado, como examinar se ele tem ou não dedicação exclusiva?

Quando tiver dois empregos, mesmo que em atividades distintas (ex.: advogado empregado e em outro emprego vendedor)?

Quando, além de advogado empregado, tiver causas jurídicas particulares em que atua?

Presume-se que alguns empregados têm exclusividade de emprego, na mesma atividade (advocacia, por exemplo), quando o horário de trabalho for incompatível com mais de um emprego e/ou quando houver possibilidade de concorrência com a atividade do empregador – arts. 138 c/c 482, c, da CLT, salvo quando houver cláusula expressa em contrário.

Logo, pode o empregado advogar, sem vínculo de emprego, por conta própria em causas particulares, devendo fazê-lo fora do horário de trabalho, pois do contrário poderá ser repreendido.

Também neste sentido o § 2°, do art. 12 do Regulamento.

O fato de o advogado empregado ter outro emprego como advogado, prova inequivocamente, que não tem dedicação exclusiva, o que faz presumir, salvo ajuste em contrário ou norma coletiva, que sua jornada é de quatro horas.

Assim também entendeu o Conselho Federal da OAB⁵⁸ quando se pronunciou da seguinte forma:

Dedicação Exclusiva. O Regulamento Geral supera o paradigma do direito administrativo de que a condição de dedicação exclusiva impede o exercício profissional em outras atividades. Apesar do regime de dedicação exclusiva no emprego, o advogado pode ter outras fontes de renda. O regime de dedicação exclusiva fica caracterizado, no emprego, para jornada de trabalho de até 40 horas semanais... (Jornal do Congresso Federal OAB, n° 39/94, Anexo 7.) (grifos nossos).

A jurisprudência também tem se posicionado desta forma:

REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ÔNUS DA PROVA – A teor do art. 818 do comando celetista, era da reclamante o ônus de provar a inexistência de labor em regime de dedicação exclusiva, e deste ela não conseguiu se desincumbir. Prevalece, in casu, a norma consubstanciada no caput do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, que considera dedicação exclusiva a jornada laboral de 40 horas semanais prestada ao empregador. Improvido o recurso da reclamante. TRT/PE, 1ª T., RO 0016820020160600.8, Rel. Ivan de Souza Valença Alves, DOE 08/05/2003 (grifos nossos).

ADVOGADO. JORNADA DE TRABALHO. APLICAÇÃO DA LEI N° 8.906/94 AOS CONTRATOS VIGENTES. A teor do art. 20, da Lei n° 8.906/94 e do art. 12, caput e § 1°, do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, não se aplica a jornada de quatro horas diárias e 20 semanais aos advogados contratados antes do advento da Lei n° 8.906/94 para desenvolver a jornada de dedicação exclusiva – oito horas diárias e 40 horas semanais, exceto em caso de alteração por Convenção ou Acordo Coletivo. Recurso a que se nega provimento. TRT/MT, 1ª T. RO 0317/2001, Rel. Maria Berenice, sessão 21/08/2001 (grifos nossos).

ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI N° 8.906/94. ART. 5°, INCISO XXXVI, DA CF. O advogado que firmou contrato de trabalho antes da edição da Lei n° 8.906/94, não detém direito, de plano, à jornada reduzida de quatro horas, mormente quando, como no caso em tela, foi contratado, pela jornada ali estipulada de oito horas diárias, que é o regime de dedicação exclusiva. Intacto, pois, o art. 5°, inciso XXXVI, da CF. Recurso de revista não conhecido. TST, 4ª T. RR 359321/97, Rel. Milton de Moura França, DJU 28/04/2000 (grifos nossos).

ADVOGADO. JORNADA DE TRABALHO. APLICAÇÃO DA LEI N° 8.906/94 AOS CONTRATOS VIGENTES. – O novo Estatuto dos Advogados tem aplicação imediata quanto à jornada de trabalho. Entretanto, com a edição do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB (DOU 16/11/94), definiu-se o que venha a ser “dedicação exclusiva” e “jornada normal” do advogado empregado. A pactuação de jornada de oito horas diárias (40 horas semanais) traz implícito o instituto da dedicação exclusiva. “A mens lege é virtualmente centrada na preservação dos contratos já celebrados por advogados empregados, inclusive porque ajustada remuneração mensal proporcional à prestação dos serviços” (JOÃO AMÍLCAR PAVAN). “O Estatuto não alterou os contratos de trabalho, inclusive os individuais, quando a jornada de trabalho seja explícita, porque não é lei retroativa segundo o modelo constitucional da garantia do ato jurídico perfeito. Qualquer modificação contratual dependerá de acordo individual ou convenção coletiva. Até mesmo o disposto no § 2° do art. 20, dirige-se aos contratos firmados a partir da data do início de vigência do Estatuto” (Conselheiro Federal PAULO LUIZ NETO LOBO, autor e relator do anteprojeto da Lei em estudo, citado pelo Juiz ALEXANDRE DE AZEVEDO SILVA). Assim, indene de dúvida que não subsiste qualquer modificação nos contratos dos reclamantes, salvo se derivados de convenção ou acordo coletivo, o que não foi ventilado. Desta forma, tipificadas as exceções à regra de incidência plena das disposições do caput do art. 20 da Lei n° 8906/96, impossível o acolhimento dos pleitos da exordial (trechos de voto em situação análoga do Juiz RICARDO A. MACHADO) TRT, 10ª Reg. 1ª T. Rel. André Pereira Damasceno, RO-5714/95; Julgamento 28/11/1996 (grifos nossos).

10.1.5. Hora Extra e Noturna do Advogado

De acordo com o art. 20, § 2° da Lei n° 8.906/94, o adicional de horas extras do advogado não poderá ser inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. As horas trabalhadas no período compreendido entre as vinte de um dia até as cinco do dia seguinte são remuneradas como noturnas e acrescidas de 25%. Em face destas vantagens (horário noturno dilatado e adicional privilegiado, ambos melhores que as benesses do art. 73 da CLT) e, em virtude do silêncio da lei especial, defendemos que a hora noturna do advogado é de 60 minutos, não se lhe aplicando o § 1° do art. 73 da CLT.

10.2. Engenheiros e Médicos

A aparente clareza na redação do art. 8° da Lei n° 3.999/61, que estabelece: “jornada normal do trabalho, salvo acordo escrito (...), será: a) para os médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias” não foi suficiente para convencer a jurisprudência a fixar a jornada do médico em quatro horas diárias. O entendimento dominante foi no sentido de que a lei teve a finalidade de estabelecer o piso salarial do médico que trabalha até quatro horas e não em fixar a jornada em quatro horas – Súmula n° 370 do TST. Não concordamos com a tese adotada pela Súmula n° 370 do TST, de que a jornada do médico é de 8 horas, seja porque contraria a dicção literal da lei, seja porque injusta.

O art. 6° da Lei n° 4.950-A/66 (engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários) determina que “para a execução das atividades e tarefas classificadas na alínea a do art. 3°, a fixação do salário mínimo será feita tomando-se por base o custo da hora fixado no art. 5° desta lei, acrescidas de 25% as horas excedentes das 6 (seis) diárias de serviço.” Parece que a lei foi clara em determinar o acréscimo do adicional de 25% (percentual vigente antes da Constituição de 1988) após a 6° hora de trabalho diário. Após a Carta de 1988 o acréscimo é de 50% – art. 7°, XVI, da CRFB. Mesmo diante de tamanha transparência, a Súmula n° 370 do TST entendeu que a Lei n° 4.950-A/66 fixou salário mínimo para o engenheiro (e outros) e não a jornada reduzida.

Conclusão: Para a jurisprudência majoritária ambos têm jornada de 8 horas.

10.3. Digitadores

Não há dispositivo legal que faculte aos digitadores jornada especial. A regra contida no art. 72 da CLT obriga o empregador a conceder intervalo de 10 minutos a cada 90 de trabalho, não se referindo à jornada.

A NR n° 17, aprovada pela Portaria n° 3.751/90 do MTE, estipulou o limite máximo de cinco horas de trabalho contínuo para os digitadores, podendo, no restante do período, executar outras tarefas. Fixou também o intervalo de 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho. Esta é uma regra de medicina e segurança do trabalho que, por força de delegação normativa (art. 190 da CLT), é fonte de direito para proteger a saúde do trabalhador, podendo apontar as atividades insalubres, perigosas e as que acarretam doença profissional. Por não ser lei formal, já que é ato emitido por autoridade administrativa (art. 84, IV, da CRFB), não tem a NR n° 17 legitimidade para fixar a jornada ou intervalo ou para contrariar lei nesse sentido. Todas as jornadas devem estar previstas em lei.

De forma contrária, Maurício Godinho⁵⁹ advoga que a NR 17 do MT tem respaldo constitucional – art. 7°, XXII, da CRFB e, por isso, fixa a jornada dos digitadores em cinco horas e intervalo de 10 a cada 50 minutos.

Pelos mesmos argumentos acima, o Anexo I da NR 17 do MTE⁶⁰ não criou jornada reduzida para os operadores de teleatendimento, telemarketing e call center, nem intervalo intrajornada especial. Para estes trabalhadores, deve ser aplicada a regra geral dos demais empregados (8 horas).

10.4. Telefonistas

As telefonistas têm jornada especial desde que trabalhem para empresa de telefonia – art. 227 da CLT, ou, desde que operem mesa telefônica, mesmo que o empregador não explore o ramo da telefonia – Súmula n° 178 do TST.

A limitação da jornada constitui proteção legal, que tem como finalidade a diminuição da penosidade do trabalho, que atinge a saúde do trabalhador. Em outras palavras, a tutela especial de 6 horas diárias e 36 horas semanais visa abrandar a nocividade gerada, apesar dos grandes avanços tecnológicos, tanto pelo excessivo número de chamadas associado ao stress das ligações que aguardam ser intermediadas (chamada e espera), quanto pela monotonia da postura física e do trabalho repetitivo, que se limita a fazer e repassar ligações sem a ocorrência de conversas paralelas que suavizariam o trabalho.

Daí por que prevalece no TST o entendimento de que não se aplica jornada reduzida quando a atividade de telefonista for conjugada com a de recepcionista. No entanto, outros julgados argumentam que deve preponderar a função penosa de telefonista, ou ainda, a aplicação proporcional da jornada especial de acordo com o tempo gasto neste serviço. Neste sentido Alice Monteiro de Barros.⁶¹

Os operadores de telemarketing, televendas, atendimento telefônico de banco e os de telex não têm direito à jornada reduzida – OJs n°s 213 da SDI-I do TST,⁶² porque não trabalham exclusivamente e de forma ininterrupta com atendimento de telefone. A nocividade do trabalho da telefonista decorre exatamente do cansativo trabalho de atender e repassar a ligação, sem diálogos ou conversas e qualquer outra atividade. Atualmente, as operadoras de telefones com muitos ramais ou com chamadas sucessivas, sem pausas, mesmo que não trabalhem com mesas telefônicas têm direito à jornada reduzida. Há que se fazer uma interpretação histórico-evolutiva para também enquadrar neste modelo os empregados sujeitos à mesma nocividade. Só o caso prático poderá demonstrar se a operadora tem ou não jornada especial.

10.5. Professores

Em face do grande desgaste físico e intelectual do docente a lei limitou a carga de trabalho do professor em quatro horas/aula consecutivas ou seis intercaladas por dia, em um mesmo estabelecimento de ensino. Esta medida também favorece um ensino mais eficiente.

Apesar de ter se referido a “estabelecimento”, quis o legislador limitar a jornada por empregador, por empresa. Desta forma, não pode o empregador anotar diversos contratos de trabalho com o mesmo professor, um para cada estabelecimento, para fugir da jornada máxima legal.

De acordo com a CLT:

Art. 318. Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas.

(...)

Art. 320. A remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, na conformidade dos horários.

(...)

Art. 322. (...)

§ 1° Não se exigirá dos professores, no período de exames, a prestação de mais de 8 (oito) horas de trabalho diário, salvo mediante o pagamento complementar de cada hora excedente pelo preço correspondente ao de uma aula.

A regra do art. 318 da CLT se estende tanto para os professores de ensino fundamental, médio, superior (graduação e pós-graduação) e especial. Não se aplica, contudo, aos professores de curso fora da esfera do MEC, isto é, de ensino livre, como curso de dança, preparatórios, de artes, de música, de línguas etc. Para maiores considerações remetemos o leitor ao Capítulo “Requisitos ou Elementos do Contrato de Trabalho”, item 1.2.

Da mesma forma a jurisprudência majoritária:

Instrutor de natação. Enquadramento. Categoria profissional diferenciada. Instrutor de natação de clube recreativo não se enquadra na categoria profissional dos professores. Recurso de revista a que se dá provimento. TST, 5ª T. RR 308163/96, Rel. Gelson Azevedo DJU 16/04/99.

Convém ressaltar que a Portaria 522/52 do MEC⁶³ fixava em 50 minutos a duração de cada aula ministrada no período diurno e em 45 minutos as ministradas no horário noturno (após às 20 horas) para estabelecimentos de ensino médio e superior. Porém há forte entendimento, com o qual concordamos, de que esta portaria está superada tanto pela Carta de 1988 como pela LDB. Portanto, a duração da hora-aula constitui opção da instituição, prevista em seu projeto pedagógico ou em norma coletiva em face do art. 26, III, da Lei n° 9.394/96 (LDB), que dispõe: “duração da hora-aula por disciplina definida de acordo com o projeto político‑pedagógico da escola”. Logo, a hora-aula pode ser de 40, 50, 60 minutos, ou outra duração, a critério da universidade, de acordo com o princípio da flexibilidade consagrado pela legislação atual.

É importante frisar que hora e hora-aula não são termos sinônimos. Hora é um segmento de tempo equivalente ao período de 60 (sessenta) minutos. Hora‑aula corresponde a hora de atividade ou de trabalho escolar efetivo, sendo esse, portanto, um conceito estritamente acadêmico, ao contrário daquele, que é uma unidade de tempo. Quando a LDB fixa que para o ensino médio e fundamental, por exemplo, “o efetivo trabalho letivo se constituirá em 800 horas por ano de 60 minutos”, refere‑se a um direito do aluno e não à jornada do professor. Se, todavia, a instituição de ensino quiser converter as 800 horas em aulas de 45 minutos, terá que calcular quantas aulas terá que ministrar para chegar às mesmas 800 h de relógio.

Desta forma, se o professor ministrar mais de quatro horas-aula consecutivas, sem intervalo, terá direito ao adicional de 50% incidente sobre as aulas que ministrou após a 4ª hora. Se, entretanto, ministrar seis horas-aula num dia, com intervalo intrajornada, não terá direito a qualquer adicional por serviço extraordinário, pois respeitado o limite contido no art. 318 da CLT.

O TST vem acolhendo essa tese como se percebe de suas decisões⁶⁴ e da OJ n° 206 da SDI-I do TST. Abaixo decisões do TST:

PROFESSOR – JORNADA EXTRAORDINÁRIA DE TRABALHO – ADICIONAL. É devido o adicional de vinte e cinco por cento sobre as horas excedentes, na forma do artigo cinquenta e nove da CLT, pois a forma de remuneração prevista nos artigos trezentos e dezoito e trezentos e vinte e um do mesmo diploma legal diz respeito às aulas excedentes ao número contratual, e não às excedentes ao limite legal. Recurso da reclamada desprovido (Proc: 7610/90 – acórdão num: 499/92 Relator: Ministro Hylo Gurgel). 2. Revista conhecida e provida parcialmente. TST, 5ª T., RR 205280/1995, Rel. Nelson Antonio Daiha, DJU 06/03/98.

PROFESSOR. REMUNERAÇÃO DAS AULAS EXCEDENTES. Aplicação do artigo sétimo, inciso dezesseis, da Constituição Federal. Ultrapassado o limite legal de seis aulas diárias ou trinta semanais, o professor faz jus ao adicional previsto no artigo sétimo, inciso treze, da Constituição Federal, para o cálculo do trabalho extraordinário prestado além destes limites. Recurso de Revista a que se dá provimento. TST, 1ª T., RR 204363/95, Rel. Oreste Dalazen, DJU 30/04/98.

Nada impede que o professor ministre aula em estabelecimentos de ensino diversos, pois o limite se aplica para cada empregador.

O trabalho extraclasse⁶⁵ compreende todo o tempo despendido pelo professor nas demais obrigações docentes como preenchimento do diário de classe, correção de provas, de trabalhos, preparo das aulas e dos exames. Estas atividades não podem ser consideradas como hora extra, pois já incluídas na remuneração do professor, cuja jornada já é reduzida para compensar estes afazeres e o desgaste mental, diferentemente do que ocorre com as reuniões exigidas pela Instituição de Ensino ou cursos de preparação que podem ser considerados como hora extra, assim como as “janelas”⁶⁶ ou tempo à disposição compreendidos durante a jornada (art. 4° da CLT). Da mesma forma entende Alice Monteiro de Barros⁶⁷ e a jurisprudência dominante do TST:

PROFESSOR. TRABALHO EXTRACLASSE. A remuneração do professor não inclui apenas o período de aulas ministradas, mas também o preparo dessas aulas, correção de exercícios e provas, por serem tais atividades inerentes à função docente. Assim, não há como se considerar, como extras, o período em que o profissional da área de ensino despende para o exercício de tais atividades. Ademais, no caso concreto, há acordo coletivo estipulando o adicional de hora-atividade, visando remunerar tarefas extraclasses. Revista conhecida em parte e provida. TST, 2ª T, RR 384016, Rel. José Luciano de Castilho Pereira.

Portanto, o tempo que o docente permanece à disposição da instituição de ensino nas “janelas” deve ser considerado como de serviço efetivo (art. 4° da CLT c/c Precedente 31 da SDC), e como tal deve ser remunerado. Entrementes, quando o intervalo é requerido pelo próprio professor, porque lhe beneficia, poderá ser desprezado o tempo vago ou janela da jornada. É comum docentes ministrarem aulas na primeira parte da manhã e no final da noite e neste meio tempo se dedicarem à outra atividade profissional.

Não se deve confundir o intervalo intrajornada com as chamadas “janelas” entre os tempos de aula. O intervalo intrajornada é aquele que deve existir entre os tempos de aula e não pode ser superior ao previsto no art. 71 da CLT, salvo ajuste individual ou coletivo que discipline de outra forma.

Ao professor se aplica o art. 71 da CLT, já que não foi expressamente excluído, nem tem regra especial, tendo, pois, direito ao intervalo intrajornada que, se suprimido, dá direito ao respectivo pagamento, na forma do § 4° do art. 71 da CLT.

Dessa forma, o professor que trabalhar seis horas aulas por dia, limite máximo previsto no art. 318 da CLT, tem direito ao intervalo de 15 minutos, que não pode ser reduzido, nem por norma coletiva, nem suprimido. Aliás, a lei foi expressa nesse sentido quando informou que a sua jornada máxima é de seis horas aulas intercaladas. Intercalada quer dizer descontínua, com pausa para repouso.

Ademais, o art. 71 da CLT apenas autorizou a redução do intervalo mínimo de uma hora, mesmo assim quando preenchidos os requisitos essenciais apontados pelo referido dispositivo, exatamente por se tratar de norma de medicina e segurança do trabalho. Não faz qualquer menção à possibilidade de redução do intervalo mínimo de 15 minutos.

Estranhamente, a OJ n° 393 da SDI-I do TST entendeu que para os professores que trabalham a jornada máxima legal, de seis horas-aula (art. 318 da CLT), é garantido o salário mínimo mensal integral, não cabendo para estes a proporcionalidade do salário de acordo com a jornada do empregado, colidindo com o entendimento da OJ n° 358 da SDI-I do TST. A posição contraria o princípio da isonomia, pois quem trabalha menos horas percebe salário menor que aquele que trabalha mais horas, daí por que o salário mínimo é fixado por hora, por dia e por mês. Remetemos o leitor ao item “salário mínimo”, no Capítulo 24.

11. TRABALHADORES EXCLUÍDOS

Estão excluídos do Capítulo II “Da Duração do Trabalho” os empregados de confiança e alguns tipos de trabalhadores externos, na forma do art. 62 da CLT.

Estes trabalhadores também não têm direito a receber pagamento extra pelo tempo que permanecerem à disposição, em sobreaviso, prontidão e por supressão ou labor nos intervalos intra e interjornadas. Assim também entendeu o TST no RR 6778/2001-037-12-00-2, julgado na SDI-I.

11.1. Constitucionalidade do Art. 62 da CLT

O art. 62 da CLT foi recepcionado pela Constituição de 88, pois a regra geral imposta pelo art. 7°, XIII e XVI, da CRFB não revoga os casos especiais. Se assim o fosse, não existiria mais o contrato a termo em face do aviso prévio garantido a todos os trabalhadores (art. 7°, XXI, da CRFB), nem o direito à equiparação salarial preconizada no art. 461 da CLT, em face da igualdade preconizada no caput do art. 5° da CRFB etc.

Neste sentido Magano,⁶⁸ Süssekind,⁶⁹ aparentemente Russomano, Valentin Carrion,⁷⁰ Sérgio Pinto⁷¹ e Amauri Mascaro⁷² (alguns destes abordam o tema em estudo sem lançar qualquer comentário acerca da constitucionalidade ou não do artigo, mas enfrentam as características dos excluídos, gerando a presunção de que o acham constitucional).

Com grande lucidez Maurício Godinho⁷³ enfrenta o assunto e esclarece que o art. 62 da CLT não traz uma regra discriminatória, que seria de todo inconstitucional. Trata-se somente de uma presunção jurídica (afastável por prova em contrário) de que a jornada não é fiscalizada, e como tal não é capaz de gerar direito a hora extra. É critério prático, não de eleição ou de discriminação. Nas palavras do jurista “(...) havendo prova firme (sob ônus do empregado) de que ocorria efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, fixando fronteiras claras à jornada diária laborada, afasta-se a presunção legal instituída, incidindo o conjunto das regras clássicas concernentes à jornada de trabalho.”

O acréscimo salarial de 40% previsto no parágrafo único do art. 62 da CLT não é uma “compensação” pela supressão de hora extra, já que o pagamento das horas extras é garantido constitucionalmente – art. 7°, XVI, e sim apenas consequência natural da maior responsabilidade, tendo também o objetivo de evitar designações meramente fictícias. Neste sentido também se posiciona Alice Monteiro de Barros.⁷⁴

Assim também a jurisprudência majoritária, tanto que a Súmula n° 287 do TST teve nova redação, após a revisão efetuada pela Resolução n° 121/ 03 do TST, quando se refere ao empregado que exerce cargo de gestão na forma do art. 62, II, da CLT, o que demonstra, mais uma vez, a sua recepção.

Logo, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência a Constituição não alterou as regras da CLT.

Todavia, o baiano José Augusto Rodrigues Pinto⁷⁵ entende que a Carta não recepcionou o art. 62 da CLT, tendo os empregados de confiança direito às horas extras laboradas. No mesmo sentido, o Enunciado n° 17 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

11.2. Excluídos

A seguir, analisaremos cada um.

11.2.1. Empregado de Confiança que Tenha Padrão mais Elevado de Vencimentos

Para a exclusão de uma regra tutelar geral, necessário o preenchimento de dois requisitos concomitantes: exercício de função de confiança e percepção de gratificação de 40% ou majoração salarial correspondente a 40% (art. 62, parágrafo único, da CLT).

11.2.2. Função de Confiança

Todo contrato é lastreado no princípio da boa-fé que decorre da fidúcia inerente aos contratantes. O contrato de trabalho também é regido por este princípio e a todos os empregados é dispensada uma certa confiança, pois não se contrata quem se suspeita ser ímprobo. Todavia, não é este tipo de confiança que trataremos, pois geral a todos os contratos, mas sim daquela de maior relevo que distingue os empregados entre si.

De acordo com o art. 1.172 do Código Civil, “considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados, podendo ser conferidos a dois ou mais gerentes – art. 1.173 do CC.

Portanto, gerente é aquele que ocupa posição de superior hierárquico por atuar no exercício da empresa como auxiliar desta. Recebe seus poderes de gestão por delegação, tácita ou expressamente, diretamente conferidos pela diretoria, pelo empresário ou pelo superior hierárquico.

A confiança preconizada no art. 62, II, da CLT é aquela que é depositada no empregado que exerce, por delegação, algum poder típico do empregador, se confundindo com ele em alguns atos, similar àquela conceituada no art. 1.172 do Código Civil.

O principal poder do empregador é o de gerir a empresa com autonomia,⁷⁶ bem como o de disciplinar seus empregados. Desta forma, aquele empregado que tiver como função a de gestão da empresa, do setor ou filial, com total autonomia, é um alto empregado incluído do art. 62 da CLT e, portanto, excluído do Capítulo em estudo.

O poder disciplinar exercido pelo empregado de confiança não é requisito essencial para seu enquadramento no art. 62 da CLT, pois é possível encontrar chefe, diretor ou gerente que trabalhe sozinho (único empregado) com amplo poder de gestão, como acontece nas pequenas empresas. Estes não terão subordinados, logo, não exercerão o poder disciplinar. São exemplos do exercício do poder disciplinar: dar ordens, aplicar punições, admitir e demitir, distribuir tarefas, alterar horários e local de trabalho etc.

Os poderes variam de acordo com a intensidade da confiança, assim como as garantias legais. Certo é que, quanto mais intenso o poder do empregado, maior a confiança, e mais afastado da tutela legal (ver Capítulo “Trabalhadores e Empregados Especiais”).

Ainda não se tem uma unanimidade na doutrina e na jurisprudência acerca de qual empregado de confiança está enquadrado no inciso II do art. 62 da CLT.

Como o grau de confiança pode variar de intensidade, classificamos os empregados de confiança em três categorias, pois para cada uma delas foi dispensado um tratamento legal distinto:

Separaremos os empregados de confiança em três grupos:⁷⁷

11.2.3. Primeiro Grupo – “Gerente”

No primeiro grupo estão os empregados com um ou mais dos poderes a seguir: atribuições de gestão, mando, fiscalização, podendo admitir, demitir, emitir cheques, efetuar compras, contratar, distratar, representar o empregador perante credores, devedores, clientes, repartições públicas, através de mandato outorgado pelo empregador ou não, podendo ter ou não subordinados. Têm poderes restritos, com limitações ou alçadas, não importando a quantidade de afazeres relacionados com o cargo de confiança, mas sim a intensidade desta, que é limitada. Não é possível enumerar taxativamente os poderes ou atribuições destes empregados, pois só o caso concreto irá tipificá-los. Atos deste tipo de empregado podem ocasionar enormes prejuízos, mas jamais colocam em risco a atividade do empregador e a sua existência.

Características:

a) podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art. 469, § 1°, da CLT);

b) podem ser revertidos ao cargo efetivo (“rebaixamento”), sem que isto importe em alteração contratual in pejus – art. 468, parágrafo único, da CLT. No entanto, a Súmula n° 372, I, do TST observa que o empregado terá direito à incorporação da gratificação de função, mesmo que retorne ao cargo efetivo, se permaneceu na função de confiança por dez ou mais anos;

c) não adquirem estabilidade na função e, em alguns casos, nem no emprego (art. 499 da CLT);

d) se bancário e perceber gratificação de função superior ao terço do seu salário, estará excluído da jornada de seis horas, para ser incluído na regra geral de oito horas diárias, na forma do art. 224, § 2°, da CLT e da primeira parte da Súmula n° 287 do TST.

11.2.4. Segundo Grupo – “Gerentão”

Pertencem ao segundo grupo os empregados de confiança que podem exercer as mesmas atribuições acima descritas, mas com poderes mais amplos ou irrestritos para alguns atos. Normalmente podem exercê-los sem fiscalização, sem limites, de forma autônoma, substituindo o próprio empregador. Mesmo quando necessitam de autorização, esta é concedida sem critério fiscalizador, já que decorre da confiança. Estes trabalhadores são caracterizados como altos empregados, por se confundirem com o próprio empregador, face à amplitude de seus poderes. Um único ato destes empregados poderá colocar em risco não só a atividade do empregador, mas a sua própria existência. Este é o diferenciador entre o primeiro e o segundo grupo de empregados de confiança, isto é, entre o “gerente” e o “gerentão”. Só os altos empregados caracterizados no “grupo 2” colocam em perigo a atividade empresarial, pouco importando objetivamente quais as suas atribuições específicas, pois com um ato, poderá colocar em risco o empreendimento.

Nas palavras de Mario de La Cueva⁷⁸ “a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, a segurança e ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade” são características deste tipo de empregado de confiança, isto é, do “gerentão”, já que é um longa manus do empresário.

Características:

a) podem ser transferidos unilateralmente para localidade diversa da que resultar o contrato (art. 469, § 1°, da CLT), assim como os enquadrados no primeiro grupo;

b) podem ser revertidos ao cargo efetivo (“rebaixamento”), sem que isto importe em alteração contratual in pejus – art. 468, parágrafo único, da CLT, observada a Súmula n° 372, I, do TST, assim como os enquadrados no primeiro grupo;

c) não adquirem estabilidade na função e, em alguns casos, nem no emprego (art. 499 da CLT), da mesma forma que os empregados de confiança do primeiro grupo;

d) se receberem, pelo menos, 40% a mais do valor do salário percebido na função ou cargo efetivo, mesmo que pagos em rubrica separada a título de gratificação, estarão excluídos de qualquer jornada, bem como de todo o Capítulo II “Da Duração do Trabalho”, que compreende, também, os intervalos entre e intrajornadas, a necessidade de controle de ponto, a hora noturna reduzida, o adicional noturno, bem como qualquer pagamento extra pelo tempo à disposição, sobreaviso ou prontidão, direitos que o alto empregado não possui.

Nessa situação, encontra-se, por exemplo, o gerente-geral de uma agência de banco, conforme a segunda parte da Súmula n° 287 do TST. No entanto, esta é apenas uma presunção iuris tantum (relativa), e não iuris et de iure (absoluta), já que somente o real exercício da função de confiança garantirá a aplicação do art. 62, II, da CLT.

Controvérsia

A doutrina e a jurisprudência não são unânimes acerca da caracterização do empregado de confiança irrestrita, enquadrado no art. 62, II, da CLT.

Délio Maranhão⁷⁹ compartilha da nossa opinião:

Nem todo cargo de direção será necessariamente de confiança. Mas, igualmente, não basta tratar-se de função técnica para que se considere, desde logo, afastada a hipótese de cargo dessa natureza. Não é certo, por igual, que o fato de o empregado ter poderes de representação o classifique, só por isso, como exercente de uma função de confiança (...).

Em princípio serão de confiança aqueles cargos cujo exercício coloque em jogo – como diz La Cueva – “a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade”. (...) Assim, o empregado que administra o estabelecimento, ou aquele que chefia determinado setor vital para os interesses do estabelecimento.

Para outros,⁸⁰ a caracterização do cargo de confiança preconizada no inciso II do art. 62 da CLT, depende apenas do exercício do poder de gestão, sem, contudo, mencionarem qual a amplitude desta expressão,⁸¹ isto é, se coloca em risco ou não a existência da empresa.

Há, ainda, aqueles que⁸² traçam diferenças entre o enquadramento anterior à Lei n° 8.966/94 (que alterou a redação do art. 62 da CLT) e o posterior, defendendo que a CLT já abraçou a tese de La Cueva, mas que, após a alteração do art. 62 da CLT, não mais se vislumbra aquele requisito (colocar em risco a atividade da empresa), bastando, tão somente, o exercício de cargo de gestão, além do padrão mais elevado de vencimentos.

Arnaldo Süssekind parece adotar esta tese, pois defende que:⁸³

(...) os gerentes e diretores-empregados, de que cogita o art. 62 da CLT, tal como definido no parágrafo único, são os investidos em cargos de gestão pertinentes à administração superior da empresa, enquanto os chefes de departamentos e filiais são os que, no exercício desses cargos de alta confiança, têm delegação do comando superior da empresa para dirigir e disciplinar os respectivos setores.

Entendemos que a nova redação da lei não alterou a essência da caracterização do empregado de confiança,⁸⁴-⁸⁵-⁸⁶-⁸⁷-⁸⁸ que está excluído da regra geral da jornada, mas apenas impôs mais um requisito, ganho superior a 40%, para a diferenciação concreta e objetiva, evitando-se a baixa remuneração destes empregados. Esta teria sido a real intenção do legislador. Portanto, defendemos a mesma corrente que Mario de La Cueva.

A Súmula n° 287 do TST manteve a cizânia acerca do assunto, pois apesar de ter expressamente mencionado que o gerente-geral da agência de um banco está enquadrado no inciso II do art. 62 da CLT, não deixou claro se este gerente precisa ter poderes de gestão tão intensos a ponto de colocar em risco a existência da empresa ou se qualquer gerente-geral, mesmo com poderes limitados, está excluído do Capítulo “Da Duração do Trabalho”.

O fato de o legislador ter incluído os chefes de departamento, filial ou agência não contraria nossa tese, pois é possível um empregado que não se encontre no ápice da pirâmide hierárquica da empresa colocá-la em risco,⁸⁹ como já nos deparamos com casos concretos julgados.

Ex. 1: Uma empregada que trabalhava para determinada empresa como “supervisora” (a nomenclatura da função é despicienda), com atribuição de contactar clientes e ajustar cláusulas com livre autonomia para vendas de produtos da empregadora. Não tinha subordinados, não podia admitir e demitir empregados, não possuía procuração formal outorgando-lhe poderes (tácita sim), não emitia cheques, não escolhia os rumos do empreendimento. Entretanto, tinha autonomia bastante para ajustar a cláusula contratual mais conveniente aos interesses da empresa podendo, em caso de má-fé ou incompetência, colocar em risco a existência da empresa quando o contrato fosse extremamente nocivo à empregadora. Esta empregada está excluída da limitação da jornada, pois enquadrada no inciso II do art. 62 da CLT, apesar de não ter subordinados e não se encontrar no ápice da pirâmide hierárquica da empresa.

Ex. 2: Gerente-geral da agência bancária cuja única atribuição era de administrar seus empregados, controlando horários, tarefas desenvolvidas, cumprimento de metas, perfeição dos trabalhos, sem qualquer poder de gestão ou comando acerca dos rumos ou negócios da empresa, pois seus atos estavam subordinados à diretoria do banco (S/A). Não é o empregado de confiança referido no inciso II do art. 62 da CLT.

Ex. 3: Apesar da pouca cultura, pois sequer cursou o ensino médio, o empregado escolhido como gerente dirige o negócio como se dono fosse, com todos os poderes para “tocar” o negócio, podendo negociar, escolher novos investimentos, efetuar contratos com autonomia. A escolha de seu nome como gerente se deu pelo fato de ter sido amigo de infância do dono do negócio. Este é o caso do alto empregado mencionado no inciso II do art. 62 da CLT, apesar de não ter conhecimento técnico e intelectual.

Se, todavia, sua remuneração não for condizente com a responsabilidade que carrega, estará excluído do inciso II do art. 62 da CLT. Note-se, que o parâmetro de 40% sugerido pela lei, pode ou não ser objetivo.

Explica-se:

Se existir cargo efetivo ou plano de cargos e salários, a comparação se fará na forma determinada pela lei, pois de fácil análise.

Se, entretanto, não existir cargo efetivo, PCCS ou parâmetro para a comparação, basta que seus vencimentos sejam significativamente superiores aos dos demais empregados, mesmo que seu subordinado imediato (ex.: subgerente) perceba apenas 20% a menos.

A jurisprudência majoritária também adota este entendimento:

CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. A regra preconizada no art. 62, II, da CLT, também pela sua nova redação, tem caráter excepcional e se justifica para excluir da proteção legal de limitação de jornada aqueles trabalhadores investidos de poderes e até representação, que tenham imediata incidência nos objetivos gerais do empregador, podendo atuar como seu representante em vários setores da sociedade empresarial ou em ramo relevante de sua atividade, justificando as funções que lhe são atribuídas com poderes de mando, de gestão e com liberdade de decisão, de modo a influenciar nos destinos desta unidade econômica de produção, impondo-se apenas a apuração da função efetivamente exercida como decorrência do princípio da primazia da realidade. TRT 3ª Reg. 7ª T, RO 00582200403803002, Rel. Juiz Milton Thibau Almeida, DJ/MG 17/03/2005.

HORAS EXTRAS. CARGO DE GESTÃO. ART. 62, II, DA CLT. A redação do art. 62, II, da CLT e seu parágrafo único, permite inferir que os empregados incumbidos da função gerencial não receberão horas extras. Entretanto, para que fique configurada a aludida função, é necessário que o trabalhador exerça atividade que confira amplos poderes, percebendo salário superior aos dos demais empregados, acrescido de gratificação igual ou maior que 40% se houver. Assim, se o trabalhador percebe padrão salarial diferenciado, atendendo aos quantitativos legalmente impostos, possui função que o designa, ao menos formalmente, como ocupante de cargo de gestão e comanda sozinho um estabelecimento comercial, há evidências de amplos poderes de representação necessários à configuração da função de gerente, obstando o pagamento das horas extraordinárias. TRT 10ª Reg. 1ª T., RO 00858200480110003, Rel. Juiz Pedro Luis Vicentin Foltran, DJU 08/07/2005.

BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. O exercício de função de confiança limitada, sem poderes de gestão e administração, que não resulte risco para a existência da empresa, exclui o bancário do enquadramento no art. 62, II, da CLT. Sua jornada será aquela prevista no art. 224, parágrafo 1° da CLT. TRT, 1ª Reg. 8ª T., RO 01160-2003-010-01-00-9, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 27/07/2005.

GERENTE. HORAS EXTRAS. Para que fique o gerente excepcionado dos preceitos relativos à duração do trabalho, necessária a inequívoca demonstração de que exerça típicos encargos de gestão, pressupondo esta que o empregado se coloque em posição de verdadeiro substituto do empregador ou cujo exercício coloque em jogo – como diria Mario de la Cueva – a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade. TST 1° T. RR 17.988/90.3, Rel. Cnéa Moreira.

11.2.5. Percepção de Gratificação de 40% ou Majoração Salarial Correspondente a 40%

A lei ainda exigiu que para a exclusão da regra geral os empregados de confiança irrestrita tenham também padrão mais elevado de vencimentos, exigência, aliás, existente desde 1943 com a redação original do art. 62 da CLT. O critério para mensuração de padrão mais elevado foi identificado como aquele que permite que o empregado de confiança perceba gratificação de 40% ou majoração salarial correspondente a 40% – parágrafo único do inciso II do art. 62 da CLT. Portanto, o pagamento da gratificação de função de confiança é facultativo, pois a majoração pode estar embutida no salário.

Sérgio Pinto Martins⁹⁰ defende que se não houver o pagamento da gratificação de 40% (que é facultativa), a comparação deve ser feita em relação ao cargo imediatamente inferior, logo, o empregado de confiança deverá ganhar 40% mais que seu subordinado imediatamente inferior.

A lei cometeu vários erros, pois não pensou na hipótese de o trabalhador não ter ocupado cargo efetivo anteriormente ou de este não existir na empresa. A maioria das pequenas e médias empresas sequer possuem quadro de carreira. Nem sempre o exercente de cargo de confiança tem empregados imediatamente inferiores a ele. Pode ocorrer que no setor, filial, posto ou departamento que trabalhe não existam empregados a ele subordinados diretamente, ou que exista outro empregado de confiança imediatamente subordinado, mas que também tem poderes de gestão. Não é crível que se imagine que a lei tenha obrigado que entre empregados (de confiança ou não), no escalonamento hierárquico da empresa, haja, necessariamente, uma diferença de 40% entre o salário do cargo inferior para o imediatamente superior. Logo, a comparação não poderá ser realizada desta forma.

A lei se refere a 40% a mais do salário efetivo, compreendendo ou não a gratificação de função de confiança. Melhor teria sido dizer que a gratificação deveria ser de 40% do salário base,⁹¹-⁹² impondo critérios objetivos inafastáveis pela conveniência das partes.

Diante da redação imprecisa do parágrafo único do art. 62 da CLT, vários fatores concretos podem ocorrer que impossibilitam a verificação, como ocorre, por exemplo, quando o empregado é admitido diretamente para ocupar a função de confiança, que não tem subordinados diretos e cuja empresa não tem plano de cargos e salários. Como nunca ocupou cargo efetivo (só o de confiança) e como não tem subordinados diretos, como fazer a comparação? Defendemos que, neste caso, tal exigência não se aplicará, pois não se pode pagar 40% a mais daquilo que nunca foi pago. Da mesma forma Gabriel Saad.⁹³

Caso existam empregados hierarquicamente inferiores, mesmo que não subordinados ao alto empregado, basta que este tenha padrões mais elevados de ganhos salariais comparativamente aos demais,⁹⁴ sem o critério objetivo de 40% a mais. Concluímos, pois, que o requisito (40% a mais) não é da essência do ato, sendo mero requisito acidental.

Se receberem, pelo menos, 40% a mais do valor do salário base, ou cargo efetivo, ou do salário do cargo que anteriormente ocupavam, ou de empregado ocupante de função imediatamente inferior, ou, não sendo possíveis estes critérios, se tiverem padrões mais elevados de vencimentos, estarão excluídos de qualquer jornada, bem como de todo o Capítulo II “Da Duração do Trabalho”, que compreende, também, os intervalos entre e intrajornadas, a necessidade de controle de ponto, a hora noturna reduzida, o adicional noturno e a hora extra bem como o pagamento como extra do tempo à disposição, de sobreaviso ou da prontidão.

Note-se que o Capítulo da “Duração do Trabalho” compreende não só a limitação da jornada, como também períodos de descanso, trabalho noturno e respectivo adicional. Portanto, são normas de proteção à saúde física e mental do trabalhador.

Para excluir qualquer empregado da reparação destas nocividades (trabalho extra e noturno), mister que a lei seja interpretada restritivamente, em face do princípio da proteção ao trabalhador que sustenta todo o Direito do Trabalho.

11.2.6. Terceiro Grupo – Diretores

Aqui estão apenas os empregados eleitos (através de uma assembleia-geral) ao cargo de diretor de uma sociedade anônima, desde que tenha desaparecido a subordinação outrora existente. A jurisprudência majoritária considera suspenso os contratos de emprego enquanto exercerem tal mister (Súmula n° 269 do TST). O tempo de afastamento não será computado como tempo de serviço. Tal posição se apoia no fato de a diretoria da S/A ser um órgão onde os diretores administram livremente a empresa. Há outras correntes, dentre elas a que defende a extinção do contrato porque o empregado passa a ser seu próprio patrão, posição que adotamos (instituto da confusão – art. 381 do Código Civil de 2002). Remetemos o leitor ao Capítulo “Trabalhos e Empregados Especiais” e ao Capítulo “Suspensão do Contrato”.

Enquanto suspenso o contrato, este trabalhador não tem qualquer direito trabalhista, nem mesmo ao FGTS. Da mesma forma o Decreto n° 99.684/90, art. 29 c/c item 1.6 da IN 3/96 do FGTS que estendeu o Fundo apenas para aqueles empregados de confiança que, mesmo com o contrato suspenso, o tempo de serviço é computado para todos os fins (item 1.2 da IN 3/96 do FGTS), o que não ocorre com os verdadeiros empregados eleitos diretores de S/A.

Apesar de sumulada, a matéria ainda não está pacificada na doutrina.

Magano⁹⁵ aponta a existência de quatro correntes:

1° – Extinção do contrato de trabalho, sem direito ao retorno quando findo o mandato,⁹⁶ em virtude da incompatibilidade entre a relação de emprego e a de mandato. Não pode o diretor mandatário dirigir-se, representar-se e subordinar-se a si mesmo, como leciona Maurício Godinho.⁹⁷ Funda-se, também, no instituto da confusão – art. 381 do Código Civil, pois o empregado passa a ser credor de si mesmo, já que também é diretor;

2° – Suspensão contratual, com o direito de não extinção do contrato e consequente retorno ao cargo anterior.⁹⁸-⁹⁹ Esta teoria também defende a incompatibilidade entre a relação de direção mandatária e a de emprego, mas atenua os efeitos da teoria anterior, protegendo o trabalhador em caso de retorno à condição anterior de empregado;

3° – Interrupção contratual com contagem do tempo de serviço, enquanto diretor.¹⁰⁰ Todavia, os autores que defendem esta tese não informam se o diretor receberia o salário, porque também empregado. Quem determinaria o valor de seu salário? Seus reajustes, o pagamento, quem faria? Ele mesmo? Em caso de não pagamento, quem seria o responsável? Ele mesmo, em face do disposto no art. 158, II, da Lei n° 6.404/76?;

4° – Não altera a situação jurídica do empregado, não modificando sua qualidade de diretor e de empregado.¹⁰¹-¹⁰²

Convém relembrar que para a exclusão da tutela trabalhista ao diretor, necessário que seja eleito por assembleia ao cargo de gestão administrativa e financeira de uma sociedade anônima. Não basta a nomenclatura “diretor” para enquadrá-lo na Súmula n° 269 do TST, como tem acontecido nas grandes empresas: diretor de marketing, diretor de produtos, diretor do departamento de pessoal, diretor de campus, diretor de unidade, diretor setorial, diretor regional etc. A melhor denominação para os casos acima seria: “gerente”, “chefe”, “responsável” etc., pois não são diretores estatutários eleitos à administração da S.A. Os verdadeiros diretores não estão subordinados à sociedade, mas tão somente ao voto da maioria do Conselho Administrativo.

A contratação direta de um diretor (estatutário) de sociedade anônima, que nunca tenha sido empregado desta empresa, o caracteriza como empresário, já que tem independência e sofre os riscos de responder com seus bens pessoais em caso de atos contrários à lei, aos fins sociais ou abuso de personalidade jurídica (Lei n° 6.404/76, art. 158, II, art. 239, parágrafo único, e Lei n° 6.024/74, arts. 39 e 40, e Código Civil, art. 50). Por isso, jamais será empregado, salvo se robustamente comprovada a fraude, isto é, que, apesar da nomenclatura de diretor e da eleição regularmente efetuada por assembleia, estava subordinado¹⁰³-¹⁰⁴ e não sofria os riscos do empreendimento.

Diversa é a situação do empregado eleito para o Conselho de Administração de uma Sociedade Anônima. A Lei n° 6.404/76 inovou ao criar o Conselho de Administração como órgão obrigatório nas sociedades anônimas, de capital autorizado, de deliberação colegiada. O Conselho não tem poder de representação da sociedade, já que é exclusivo da diretoria.

O Conselho é composto de, no mínimo, três membros eleitos pela assembleia‑geral (art. 140 da Lei n° 6.404/76).

Não existe impedimento legal para que um empregado da empresa seja eleito para o conselho de administração. Ocorrendo tal fato, o contrato de trabalho do empregado eleito não será suspenso, continuará em curso normalmente, porque o conselho de administração é órgão de deliberação, sem poderes para representar a companhia, poder exclusivo da Diretoria.

11.3. Trabalhadores Externos

Alguns empregados externos estão excluídos do Capítulo da “Duração do Trabalho” da CLT, em razão da incompatibilidade existente entre o controle de sua frequência e jornada e o trabalho desenvolvido longe dos olhos do patrão.

Trabalhador externo é aquele que executa seus serviços fora do estabelecimento do empregador, longe de sua fiscalização e controle.

Como no caso dos empregados de confiança, o trabalho externo pode ser dividido em três grupos:

1° – Trabalhadores externos cujo controle de horário e de execução das tarefas é impossível ou de difícil mensuração;

2° – Trabalhadores externos, mas que são obrigados a passar na empresa durante o expediente, podendo existir ou não fiscalização;

3° – Trabalhadores externos cuja atividade desenvolvida é compatível com a fixação de horário.

11.3.1. Primeiro Grupo

Estão compreendidos neste grupo aqueles empregados cujo trabalho não está submetido a qualquer controle ou fiscalização, não havendo meta a ser cumprida ou visitações predeterminadas. Podem realizar as tarefas como melhor convier, nos horários e dias de seu interesse ou necessidade.

Estão excluídos do Capítulo “Da Duração do Trabalho” porque impossível a mensuração da quantidade de trabalho desenvolvido por dia, em virtude do tipo e modo de realização da atividade exercida.

Por este motivo a lei é expressa quando se refere a “empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (...)” – art. 62, I, da CLT (grifos nossos). Ou seja, é a incompatibilidade de fixação e controle¹⁰⁵ da jornada que o afasta da tutela legal, e não o fato de desenvolver suas atividades fora do estabelecimento do empregador.

Não são controlados por nenhum modo, nem por cartão de ponto, nem por mensuração da tarefas, de produção, visitações, negócios, atribuições realizadas etc.

Mesmo externos, se existir alguma forma de controle de produção,¹⁰⁶ de percurso, de tarefas, de horário, de visitações etc., o empregado terá direito ao Capítulo em estudo e, se comprovadas as horas extras e/ou noturnas, haverá remuneração destas, pois a lei limitou a tutela protetiva em face de uma presunção jurídica¹⁰⁷ (presume-se que o trabalhador externo não é controlado e fiscalizado), que pode ser afastada por prova em contrário.

São exemplos destes trabalhadores: empregados em domicílio, os teletrabalhadores; os vendedores pracistas sem controle de vendas e visitações; os caminhoneiros ou carreteiros sem controle de radar, tacógrafo e horário (OJ n° 332 da SDI-I do TST) etc.

Estes são os verdadeiros trabalhadores externos incluídos no art. 62, I, da CLT.

Vejamos alguns deles abaixo:

11.3.1.1. Trabalhador em Domicílio

A norma celetista (art. 6° da CLT) determina que não pode haver distinção entre o empregado que trabalha dentro do estabelecimento do empregador daquele que trabalha no seu próprio domicílio e do realizado a distância, salvo dispositivo legal em contrário.

Outro dispositivo legal preocupou-se com o conceito de trabalho em domicílio – art. 83 da CLT, considerando-o como aquele que é “executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere”.

O conceito de domicílio deve ser aquele estabelecido no art. 70 do CC.

A CLT quis, na verdade, deixar claro que é possível existir relação de emprego, mesmo quando o empregado não comparece diariamente à empresa ou nunca comparece. Não teve o legislador interesse em discriminar, mas em dar tratamento diferenciado ante a presunção legal de trabalho sem controle e fiscalização.

A doutrina tem sido tolerante com a ajuda eventual ou insignificante de familiares¹⁰⁸ ou amigos no cumprimento das tarefas, defendendo que nestes casos permanece o vínculo entre o empregado em domicílio e o patrão, desde que a prestação de trabalho não assuma a feição de empreendimento autônomo ou familiar.¹⁰⁹ A própria CLT se refere ao trabalho em oficina de família, autorizando, implicitamente, a ajuda de familiares na mão de obra. A pedra de toque para a descaracterização da relação de emprego pode ser notada quando o empregado passa a contratar (ou intermediar, obtendo lucro) ajudantes, a investir no negócio, adquirindo maquinaria, matéria-prima, utensílios industriais etc. Só a análise do caso concreto pode demonstrar a existência ou não do vínculo de emprego.

São exemplos de empregados em domicílio as costureiras que recebem o material em casa para realização das costuras; artesãos que confeccionam peças para posterior venda na empresa; trabalho artesanal para decoração diária de ambiente de trabalho (restaurantes etc.). Normalmente recebem por peça produzida.

O trabalhador em domicílio não pode ser confundido com o trabalhador autônomo, já que este sofre os riscos do empreendimento, enquanto aquele não. O fato de o empregado fornecer, exclusivamente, a matéria-prima pode ou não descaracterizar a relação de emprego, pois há vários empregados que são contratados com suas ferramentas de trabalho: carro, computador, caminhão, estetoscópio etc. Portanto, este não deve ser requisito distintivo, como o é no Direito italiano.¹¹⁰-¹¹¹

Normalmente o empregado que trabalha na sua própria casa não tem qualquer controle de jornada e, por isso, impera a presunção de exclusão do Capítulo “Da Duração do Trabalho”. Se, entretanto, o patrão exigir-lhe número mínimo de produção diária ou, por outros meios, conseguir controlar sua jornada, o empregado terá direito ao capítulo em estudo.

Assim, se, de fato, fizer horas extras e/ou noturnas, receberá por elas.

11.3.1.2. Teletrabalho

O conceito de teletrabalho é matéria que ainda suscita dúvidas na doutrina.

De acordo com o dicionário,¹¹² “tele” significa longe, à distância.

Teletrabalho significa trabalho à distância, trabalho realizado fora do estabelecimento do empregador. O trabalho em domicílio é espécie do gênero teletrabalho. Não há necessidade de o empregado utilizar instrumentos de informática ou de telecomunicação.

Segundo Rodrigues Pinto,¹¹³ teletrabalho corresponde a “uma atividade de produção ou de serviço que permite o contato a distância entre o apropriador e o prestador da energia pessoal”.

O teletrabalho pode ser desenvolvido no domicílio do empregado ou em um centro de computação, um escritório virtual ou alugado por hora para este fim aos interessados, pois há uma descentralização da empresa, pulverizando a “comunidade obreira”.¹¹⁴

Para outros,¹¹⁵-¹¹⁶ teletrabalho é espécie do gênero trabalho à distância desenvolvido através da telemática, isto é, com uso exclusivo da informática, não estando incluído o trabalho com utilização de telefones ou outros meios de comunicação. Pinho Pedreira¹¹⁷ acrescenta que o teletrabalho normalmente é exercido fora do local de trabalho, mas excepcionalmente pode ser prestado parcialmente na empresa, posição que não adotamos.

Uma terceira corrente¹¹⁸ advoga que teletrabalho também pode ser denominado de trabalho periférico, trabalho à distância, trabalho remoto e quer dizer “prestação de serviço destinado a outrem sob a subordinação deste, exercido por um trabalhador, preferencialmente em sua casa e com o suporte de modernos instrumentos e tecnologias relacionados às telecomunicações e informática”, admitindo a execução parcial do trabalho internamente na empresa. João Hilário aponta três elementos básicos para caracterização do teletrabalho: a) utilização de novas tecnologias referentes à informática e à telecomunicação; b) ausência ou redução do contato pessoal do trabalhador com o patrão, superiores hierárquicos ou colegas; c) o local de prestação de serviços geralmente é a casa do trabalhador.

Há, ainda, os que preferem¹¹⁹ conceituar teletrabalho como aquele desenvolvido fora do estabelecimento do empregador desde que executado através da moderna tecnologia.

Amauri Mascaro Nascimento¹²⁰ afirma que teletrabalhador é aquele que trabalha perante a tela do computador ou outros equipamentos modernos (fotocopiadoras, internet, modem, telefones celulares, fax, site etc.), não exigindo a presença física do trabalhador na empresa. Afirma que o teletrabalhador pode ser empregado, autônomo, eventual ou trabalhar em seu domicílio.

Apesar do conceito indefinido, esse tipo de trabalho raramente era utilizado pelos empregadores, em face da dificuldade de controle e de comando das tarefas. Todavia, diante do avanço da tecnologia que permite, em tempo real, o contato entre o empregado e o patrão, este meio de trabalho tem sido mais utilizado nos dias atuais, através de correios eletrônicos, chat, ou por meios eletrônicos de fácil acesso.

Há forte presunção de que teletrabalhador não é fiscalizado e, por isso, está incluído na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Se, todavia, o empregado de fato for monitorado por webcâmera, intranet, intercomunicador, telefone, número mínimo de tarefas diárias etc., terá direito ao Capítulo “Da Duração do Trabalho”, pois seu trabalho é controlado. Aliás, o parágrafo único do art. 6° da CLT é claro no sentido de que “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Da mesma forma prevê a Súmula n. 428 do TST, frisando-se que ter o direito ao sobreaviso indica que o empregado está incluído no Capítulo “Duração do Trabalho”.

Súmula n° 428 do TST: Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2° da CLT: I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

11.3.1.3. Motoristas

11.3.1.3.1. Caminhão ou Carreta

Antes da Lei n° 12.619/12 havia nítida presunção de que os motoristas de carreta ou caminhão estavam incluídos no inciso I do art. 62 da CLT, desde que não sujeitos a controle de jornada, seja por tacógrafo, radar, supervisores de plantão em determinadas paradas ou pontos etc.

Até então, a jurisprudência vinha entendendo, pela Orientação Jurisprudencial n° 332 da SDI – I do TST, que o tacógrafo não servia como meio de controle de jornada e, não havendo outros elementos de fiscalização, entendia-se que o motorista era espécie de trabalhador externo e, por isso, não sujeito a controle de jornada. Logo, excluído do Capítulo. Na verdade, o tacógrafo é meio de medir a velocidade e, para mensurar a jornada, seria ainda necessário saber, com precisão, o tempo da viagem, o itinerário, a quilometragem rodada e o tempo das paradas.

Entrementes, a Lei n° 12.619/12 regulamentou a profissão de motorista de passageiros e de carga e determinou, em seu art. 2°, V, que compete ao empregador o controle da jornada dos motoristas de passageiros e de carga:

Lei n° 12.619/12, art. 2°:

V – jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3° do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Desta forma, os motoristas, embora externos, estão excluídos da hipótese prevista no art. 62, I, da CLT.

A respeito do direito ao tempo de espera e de reserva, intervalo e descansos, remetemos o leitor ao Capítulo 19 – “Duração do Trabalho”.

11.3.1.3.2. Ônibus

O motorista de linha circular urbana intramunicipal ou intermunicipal é controlado quando da saída e retorno ao ponto final de cada viagem. Em muitos casos ainda há um inspetor ou fiscal de plantão em pontos aleatórios do percurso, aguardando a parada do ônibus para controle.

A Portaria n° 1.120/95 do Ministério do Trabalho autoriza a adoção de guias ministeriais (controle alternativo) para verificação da jornada dos motoristas e cobradores.

É compatível a adoção das guias ministeriais com o art. 2°, V, da Lei n° 12.619/12, pois se equiparam às papeletas ou fichas de serviço externo a que se refere o art. 74 da CLT.

11.3.2. Segundo Grupo

Alguns trabalhadores externos, apesar de dispensados de controle de ponto, são obrigados a comparecerem, uma vez ao dia, pelo menos, na empresa ou encontrar com o supervisor em algum “ponto de encontro”. Estas medidas, analisadas isoladamente, não se caracterizam, por si só, em controle de jornada. Todavia, se conjugadas com outros elementos de fiscalização podem demonstrar o controle, como, por exemplo, exigir que o empregado cumpra determinado roteiro de visitas, ou que atinja determinada meta de produção diária etc.

A diferença entre os empregados deste grupo e os do anterior é que os do primeiro grupo não têm nenhum controle aparente de jornada, enquanto os do segundo grupo têm algum controle.

Cabe ressaltar que em ambos os casos o ônus da prova é do empregado de comprovar a compatibilidade do trabalho executado com a possibilidade de se controlar sua jornada. Neste caso terá direito ao Capítulo. Logo, se trabalhou em jornada suplementar terá direito ao respectivo pagamento.

11.3.3. Terceiro Grupo

Há empregados que, embora executem seu trabalho majoritariamente de forma externa, são controlados ou no horário de entrada e saída, ou durante as viagens ou no número de visitas efetuadas.

É o que acontece com o motoboy que entrega pizzas para a pizzaria ou restaurante ou o delivery da farmácia, retornando após cada viagem para aguardar o novo comando de entrega; com o motorista do caminhão da loja de departamentos, que pega o carro na garagem, carrega-o e depois das entregas no domicílio do cliente, ao final da jornada, devolve o carro vazio. Também são exemplos destes trabalhadores: os motoristas de ônibus de passageiros intermunicipal ou entre municípios; os contínuos e boys etc.

Para estes, o Capítulo “Da Duração do Trabalho” é aplicável, porque controlados. Devem portar “papeleta de serviço externo” enquanto estiverem executando o trabalho externamente, na forma do art. 74, § 3°, da CLT.

11.3.4. Anotação na CTPS da Condição de Trabalhador Externo

O art. 62, I, da CLT exigiu a anotação da condição de externo na CTPS e no Registro de Empregados. A anotação na CTPS é requisito da prova do ato,¹²¹-¹²² e não de sua essência. Se o patrão comprovar que o empregado é de fato externo prevalecerá a verdade à forma. A infração ao dispositivo legal sujeita o empregador somente à penalidade administrativa.

12. Adicional de Hora Extra (CABIMENTO) E HORAS EXTRAS OBRIGATÓRIAS

12.1. Intervalo Intrajornada Suprimido

Havia uma forte tendência de se considerar o adicional de 50% devido pela não concessão do intervalo intrajornada para repouso e alimentação como penalidade, que não se confunde com o adicional de hora extra em estudo, e, por isso, não teria a parcela natureza salarial e sim indenizatória (Valentin Carrion)¹²³ – art. 71, § 4°, da CLT. Para alguns dos defensores desta tese, é devido apenas o adicional e não a hora acrescida do adicional, já que pena não se interpreta de forma ampliativa – princípio comezinho de hermenêutica.

Não concordamos com a tese esposada por Valentin Carrion, pois intervalo não concedido significa trabalho realizado em período de descanso, logo, tem que ser remunerado como se fosse trabalho extra. Sendo assim, não haverá bis in idem para o empregador quando o empregado trabalhar na hora do descanso e isto importar em acréscimo de horas trabalhadas no final do dia. A se pensar de outra forma, o empregador pagaria duas vezes o mesmo intervalo trabalhado, o que é refutado pelo direito. Uma como pena pelo intervalo suprimido, outra como pagamento da hora (extra) pelo trabalho em horário de descanso. Assim, se o empregado trabalhou na hora de intervalo e “compensou” saindo mais cedo do serviço, não trabalhando além da jornada normal, receberá apenas 50% sobre a hora suprimida. Neste sentido José Augusto Rodrigues Pinto¹²⁴ que, como nós, defende a tese de que o adicional é de hora extra (ficta) e, portanto, tem natureza salarial. A Súmula n° 437, III, do TST também defende a natureza salarial do pagamento do intervalo suprimido.

Maurício Godinho¹²⁵ argumenta que nestes casos o pagamento deve compreender a hora extra em si, mesmo que ficta, além do respectivo adicional, pois a lei desejou sobrevalorizar esse tempo desrespeitado, por ser norma de medicina e segurança do trabalho. Sérgio Pinto Martins¹²⁶ também advoga que o pagamento deverá corresponder ao período não concedido de descanso + 50%, mesmo que não tenha havido sobrejornada, isto é, horas extras reais. De forma similar, mas pela hora cheia, Maurício Godinho, Alice Monteiro de Barros¹²⁷ e a Súmula n° 437, I, do TST.

A matéria já foi abordada no item 4.1.5 deste Capítulo.

12.2. Art. 61 da CLT

12.2.1. Hora Extra Obrigatória

O art. 61 da CLT trata do trabalho extraordinário obrigatório, isto é, sem bilateralidade (acordo de vontade entre as partes), em razão de necessidade imperiosa e, em geral, proveniente de fenômeno incomum e imprevisível. Necessidade imperiosa significa: a) força maior (definida no art. 501 da CLT), que pode ter três diferentes consequências sobre o contrato de trabalho: a primeira, que não é objeto de nosso estudo, acarreta a extinção do ajuste em virtude do fechamento da empresa. Os outros dois efeitos da força maior no contrato de trabalho dizem respeito à recuperação do tempo perdido em virtude de força maior, tanto no caso em que a empresa sofre prejuízos, mas não paralisa suas atividades (art. 61, § 2°, da CLT), como na hipótese em que o empregador tem sua atividade temporariamente paralisada em decorrência de graves prejuízos, interrompendo a prestação dos serviços até sua recuperação (art. 61, § 3°, da CLT); b) serviços inadiáveis ou cuja inexecução acarrete manifesto prejuízo para a empresa. Em relação a este aspecto deve-se fazer uma interpretação restritiva para evitar abusos. Vivemos na era da globalização, onde a flexibilização é importante instrumento na tentativa de salvar empresas que agonizam, através da união de esforços entre empregado e patrão. É o caso, por exemplo, de uma empresa que precisa atender pedido urgente, o qual significa a chance de recuperar sua abalada saúde financeira. Ou ainda, para conclusão de um serviço inadiável, que pela sua própria natureza envolve a utilização de produtos perecíveis.

O adicional de hora extra é devido quando o empregado labora além da jornada legal ou contratual. Também é devido quando não é concedido o intervalo intrajornada ou intervalo entre jornadas (Súmula n° 110 do TST). O tempo à disposição também pode ser considerado como trabalho extra e, se assim o for, terá o acréscimo de 50% (art. 4° da CLT).

O art. 61, § 2°, da CLT propositadamente não obrigou ao pagamento do adicional de horas extras, enquanto o § 3° excluiu (interpretação que se extrai porque o texto não foi expresso quanto ao pagamento) tanto o pagamento da hora extra, como do respectivo adicional.

Estas horas extras, além de obrigatórias, constituem exceções e, por isso devem ser interpretadas restritivamente e só se justificam quando a atividade da empresa é paralisada total ou parcialmente em virtude de causas acidentais ou força maior que impeça a continuidade das atividades empresariais. A lei permite que, após o restabelecimento das condições de trabalho (obras, reforma, reconstruções, conserto etc.), o trabalho seja prorrogado por mais duas horas por dia, no limite de 10, durante no máximo 45 dias, mediante autorização do Ministério do Trabalho, para que se recupere o tempo perdido. Durante o período em que o empregado estiver aguardando a reabertura do estabelecimento, fica em casa à disposição do empregador, recebendo os salários como se trabalhando estivesse. Assim, quando a empresa retomar suas atividades poderá convocar seus empregados ao trabalho, sem qualquer ajuste prévio para contratação das horas extras (exceção à regra geral) e, se for o caso, exigir deles trabalho na jornada normal e extra.

Apesar de o texto legal ser expresso neste sentido, há controvérsias sobre a recepção ou não destas exceções, pois o art. 7°, XVI, da CRFB determina o pagamento do adicional de 50% para as horas extras. A partir daí, surgem duas questões: estas duas horas (extras) são remuneradas ou o trabalhador deve prestar o serviço como forma de compensação pelo período de paralisação da empresa em que permaneceu recebendo sem trabalhar? Se devidas, são acrescidas do adicional de 50% respeitando o comando constitucional (art. 7°, XVI, da CRFB) ou esta seria uma exceção, como prevê o próprio artigo, isto é, sem o pagamento do respectivo adicional? A resposta não é unânime na doutrina e na jurisprudência.

Discussão similar gira em torno do § 2° do mesmo artigo que trata de trabalho extra em virtude de força maior, que não tenha importado em interrupção da atividade econômica e, consequentemente, dos serviços, pois a lei também dispensa o pagamento do adicional nesta hipótese. Teriam sido recepcionados os §§ 2° e 3° do art. 61 da CLT pela Carta ou também para estes casos é devido o adicional de 50%? A questão é controvertida.

Amauri Mascaro Nascimento,¹²⁸ Mozart Victor Russomano,¹²⁹ Sérgio Pinto Martins,¹³⁰ Maurício Godinho¹³¹ entendem que o art. 61 da CLT não está recepcionado, em virtude da redação do art. 7°, XVI, da CRFB. Da mesma forma entende Alice Monteiro de Barros, conforme julgado abaixo:

INTERVALO PARA REFEIÇÃO. LEI N° 8.923/94. Após a edição da Lei n° 8.923/94, a ausência do intervalo para refeição deixou de constituir mera infração administrativa. Isto porque, o § 4° do art. 71 da CLT, com a redação dada pela Lei n° 8.923/94, determina que o período de repouso e alimentação há de ser remunerado com o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, quando o empregador deixar de concedê-lo. A pretensão de que esta hora fique limitada apenas ao adicional incidente sobre o valor da hora normal não pode ser acatada. A limitação ao adicional justifica-se apenas nos casos em que o empregado já recebeu pagamento normal pelo período em que se reputa extraordinário, tal como ocorre com o comissionista. No caso de ausência do intervalo para descanso não se pode considerar que o salário normal englobe este período, pois trata-se de lapso que é excluído da jornada e que, por consequência, não é remunerado. Aliás, cabe registrar que a redação do § 4° do art. 71 é praticamente idêntica à do § 1° do art. 59, o que vem demonstrar que a intenção do legislador era mesmo impor o pagamento do período correspondente ao repouso em valor equivalente ao da hora normal, acrescida do adicional de hora extra. Dessa forma, se o reclamante nada recebeu pelo repouso, é devido o seu pagamento integral (valor normal acrescido do adicional). Releva notar, ainda, que nosso ordenamento não contém dispositivo algum que estabeleça o pagamento de quaisquer períodos em valor equivalente a apenas a metade da hora normal. A legislação trabalhista, quando muito, determina o pagamento do trabalho realizado em sobretempo no mesmo valor da hora normal, tal como ocorre com o labor realizado em decorrência de força maior (art. 61, § 2°, da CLT), disposição que, aliás, encontra-se revogada pelo art. 7°, XVI, Constituição Federal (grifos nossos). TRT/MG – RO: 15784/95 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 19/04/1996.

Outra corrente, defendida por Gabriel Saad,¹³² por sua vez, entende que as horas extras que o empregado trabalhou devem ser remuneradas, entretanto, sem o respectivo adicional. Nesta esteira de raciocínio, o autor defende que a hora é devida, mas não o adicional.

Valentin Carrion¹³³ entende que o comando constitucional de remuneração mínima de 50% sobre a hora extra incide apenas sobre os serviços inadiáveis (hipótese prevista na parte final do § 2° do art. 61 da CLT) e não para os casos de força maior com ou sem interrupção do trabalho, como aliás dispõe expressamente o artigo legal. Defende, pois, que o art. 61 da CLT foi recepcionado, sob o argumento de que a regra geral não revogou a norma especial. Isto quer dizer que no caso de força maior, previsto no § 2°, é paga a hora sem adicional, e no caso do § 3°, não é paga nem a hora nem o adicional, como previsto na CLT. Compartilhamos dessa posição.

Isto é, foi recepcionado e, por isso, § 3° do art. 61 da CLT, o empregador não precisará pagar nem a hora nem o adicional, pois o empregado estará apenas trabalhando pelo período em que permaneceu em casa recebendo, prevalecendo a interpretação literal do respectivo dispositivo legal, compensando.

Arnaldo Süssekind,¹³⁴ em posição um pouco diferente, no sentido de que o adicional é devido nas hipóteses previstas no § 2° do art. 61 da CLT, isto é, tanto nos casos de força maior como nos casos de serviços inadiáveis ou aqueles cuja inexecução possa acarretar em manifesto prejuízo da empresa.

12.3. Ferroviário

Para os ferroviários, o art. 240, parágrafo único, da CLT estabelece horas extras obrigatórias, já que o empregador pode aplicar justa causa ao trabalhador que se recusa, sem justo motivo, a trabalhar em período extraordinário nas situações de urgência e acidente capazes de afetar a segurança ou a regularidade do serviço. Mesmo que a lei não tenha sido expressa, é lógico que o pagamento desta hora extra, com o respectivo adicional, é devido.

13. Invalidade do Acordo de Compensação

O acordo de compensação deve preencher as formalidades legais e ser de fato cumprido, sob pena de ser inválido. A forma deve ser escrita e ajustada por norma coletiva (salvo para os que entendem que o acordo individual é válido – Súmula n° 85, I e II, do TST).

O ajuste de compensação pode ser nulo por dois motivos: não estar regularizado (ajuste escrito, individual ou coletivo) ou porque não foi cumprido de fato (trabalho habitual nos dias ou horários destinados à compensação).

Não se pode confundir acordo de compensação com as eventualidades do dia a dia (compensações excepcionais) toleradas pelo empregador, como:

Ex.1: Excepcionalmente chegar uma hora atrasado em um dia e o patrão, ao invés de descontar o atraso, autoriza que o empregado chegue mais cedo no dia seguinte para compensar;

Ex. 2: Se um empregado chegou às 8 h e 10 min, quando deveria chegar às 8 h e saiu dez minutos depois do expediente (17:10), essa compensação é informal, pois sequer passou das 8 horas diárias. Ressalte-se que dificilmente uma pessoa consegue chegar, britanicamente, todos os dias no mesmo horário no trabalho. Mesmo que frequente os pequenos atrasos diários, com as devidas compensações, sem que importe em excesso de jornada (mais que 8 horas), entendemos que não estará descaracterizado o acordo de compensação.

O acordo de compensação tácito ocorre quando não há declaração de vontade (escrita ou oral). Ex.: O patrão constantemente permite que o trabalhador falte meio expediente às segundas-feiras e chegue uma hora mais cedo durante os outros quatro dias da semana para reposição, durante todo o contrato.

Tanto o acordo de compensação tácito (evidenciado pelo uso contínuo) como o acordo de compensação verbal (ex: CTPS não é assinada, mas verbalmente pré‑contratado com horário de compensação da semana espanhola – em uma semana trabalha 40 horas e na seguinte 48 horas) são nulos – Súmula n° 85 do TST.

Convém ressaltar que havendo ajuste expresso (escrito) para a compensação, caso seja ultrapassada a jornada, de forma eventual, as horas excedentes devem ser remuneradas como extras e o acordo declarado válido. Situação diversa é quando esta prática se torna corriqueira, descaracterizando o acordo de compensação, como analisado no exemplo abaixo.

Desta forma, por exemplo, empregado cujo acordo prevê trabalho de nove horas, de segunda a quinta-feira, e de oito horas às sextas, para compensar o sábado não trabalhado, caso execute trabalho eventual extra na quinta-feira, receberá por este apenas a hora trabalhada após a 9°, acrescida de 50%.

Todavia, se há trabalho extraordinário habitual, seja aos sábados, dia ajustado para descanso, em face da compensação, o acordo é nulo, pois agride a saúde do trabalhador, contrariando as normas de segurança e medicina do trabalho, além de infringir o ajuste.

Ex.: O empregado Mário foi contratado para ganhar R$ 1.000,00 para trabalhar 44 horas semanais, sendo nove horas, de segunda a quinta e oito horas na sexta-feira, tudo para compensar o sábado não trabalhado, conforme acordo de compensação. Todavia, habitualmente Mário trabalhava oito horas aos sábados, descumprindo o acordo de compensação.

Segunda-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Terça-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Quarta-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Quinta-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Sexta-feira – 8 horas;

Sábado – 8 horas;

Domingo – Folga.

Total = 52 horas semanais

Logo, como remunerar as horas extras trabalhadas por Mário?

Três correntes tentam resolver a questão, porém de forma diversa:

1a corrente – Por ser nulo o acordo de compensação as horas trabalhadas após a 8ª diária, de segunda a quinta, serão consideradas como extras e, desta forma, pagas com o acréscimo de 50%, totalizando quatro horas extras de segunda a quinta + 50%. Adotamos esta corrente.

Esta forma de remunerar o trabalho extra tem como fundamento a Súmula n° 199, I, do TST, que pode ser aplicada analogicamente. Por ser nula a pré-contratação de serviço suplementar, os valores ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo ainda devidas as horas extras.

Como no ajuste havia previsão para o não trabalho aos sábados, a benesse concedida pelo empregador (princípio da condição mais favorável) se incorpora ao contrato de trabalho. Logo, todas as horas trabalhadas aos sábados também deverão ser remuneradas como extras, isto é, o empregador deverá pagar as oito horas de sábado, acrescidas de 50%.

Para esta solução, o empregador deverá pagar, ao todo, 12 horas extras, acrescidas de 50% (12 horas + 6 horas¹³⁵ = 18 horas).

2a vertente – Nulo o ajuste de compensação, mas não o de fixação da jornada semanal de 44 horas, logo, devidas apenas as horas excedentes da 8ª, de segunda a quinta e as excedentes da 4ª aos sábados, totalizando oito horas extras, acrescidas de 50% (8 horas + 4 horas = 12 horas).

3a posição – Apesar de nulo o ajuste de compensação, consideram-se remuneradas as nove horas de trabalho, de segunda a quinta-feira, em face do salário ajustado para as 44 horas semanais (sob pena de bis in idem). Todavia, como o labor de fato ultrapassou o limite legal de oito horas, será devido apenas o adicional incidente sobre cada hora que ultrapassou o limite diário, bem como todas as horas de sábado, acrescidas de 50%, em razão do ajuste de não trabalho neste dia (princípio da condição mais favorável ao trabalhador). O total neste caso é de 8 horas + 50% + 2 horas simples (50% sobre 4 horas) = (14 horas).

A Súmula n° 85, IV, do TST adotou o entendimento da terceira corrente, pois no primeiro caso serão remuneradas 18 horas, no segundo, 12 horas e no último, 14 horas. Na verdade, a terceira corrente é intermediária.

14. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS

A jurisprudência consagrou a nulidade da pré-contratação de horas extras quando da admissão do empregado, conforme a Súmula n° 199, I, do TST. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, cabendo o pagamento das horas extras com o acréscimo de, no mínimo, 50% das horas excedentes. Estas, se ocorridas após a admissão, desde que para evento provisório, não serão consideradas como pré-contratadas (ex-OJ n° 48 da SDI-I do TST, agora incorporada ao texto da Súmula n° 199, I, do TST).

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS – NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL – Verificando-se a pré-contratação de horas extras, é aplicável, por analogia, o Enunciado n° 199 do TST, o que enseja a nulidade dessa cláusula contratual. Na conformidade daquela Súmula, “os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com adicional de, no mínimo, 50%”. A mencionada nulidade se torna ainda mais justificável quando se configura também a complessividade do pagamento, nos termos do Enunciado n° 91 da mesma Corte. TRT/MG – RO: 5060/98 – Rel. Designado: Juíza Maria Laura Franco Lima de Faria. DJ/MG 26/01/1999.

Dessa forma, verifica-se que o C. TST entende pela nulidade quando a pactuação ocorre na admissão do trabalhador, mas admite o pacto se ocorrido após o ingresso do empregado.

Apesar de falar do bancário, a regra se aplica, por analogia, a qualquer outro empregado.

Concordamos com a Corte Trabalhista no que concerne as horas extras pactuadas na admissão do empregado, mas, quando ajustadas após o ingresso do trabalhador, deve ser verificada a frequência do labor extra. Se permanentes ou habituais, deve ser adotada a mesma atitude para as horas extras pré-contratadas, ou seja, a pactuação deve ser considerada nula. Isto se explica porque o ajuste de trabalho extraordinário não pode obrigar o empregado permanentemente, sob pena de tornar ordinário aquilo que deve ser extraordinário.

15. VALORES DOS ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS

– Urbanos e rurais – 50%;

– Advogado – 100% (art. 20, § 2°, da Lei n° 8.906/94);

– Ferroviário – as quatro primeiras: 50%; a partir da 4° hora extra: 60% ou 75% (art. 241 da CLT);

– Portuário – 100% pelo trabalho em feriado e intervalo intrajornada (art. 7°, § 5°, da Lei n° 4.860/65);

– Norma coletiva ou ajuste contratual que estipule valor superior;

– Trabalho aos domingos e feriados não compensados – 100% (Lei n° 605/49 c/c Súmula n° 146 do TST);

– Petroleiro – 100% pelo trabalho no período do intervalo intrajornada (art. 3°, II, da Lei n° 5.811/72).

16. SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS

O trabalho noturno, insalubre, perigoso ou extraordinário é considerado nocivo à saúde mental, física e social do trabalhador. Em face disso, o empregador poderá a qualquer tempo suprimir estas condições de trabalho, mesmo que habitual e importe na redução da gama salarial, pois o adicional só é pago enquanto o empregado permanecer na situação prevista em lei – neste sentido a Súmula n° 265 do TST.

Por isso, o TST agiu bem ao cancelar a Súmula n° 76, pois o entendimento ali consubstanciado tornava ordinário aquilo que deveria ser extraordinário (labor extra), já que determinava a permanente incorporação da hora extra ao salário, incentivando o empregador a exigi-la, já que estava obrigado a pagá-la até o término do contrato do empregado.

Explica-se:

Na época em que a súmula foi expedida imperava o regime da estabilidade no emprego para os empregados não optantes pelo FGTS que contassem com mais de dez anos de serviço, que, por serem estáveis, buscavam o Judiciário com maior frequência durante a vigência de seu contrato, pois não corriam o risco da despedida arbitrária. Desta forma, quando o empregador suprimia o labor extra habitual, o empregado, cujo contrato de trabalho ainda estava vigente, ajuizava ação trabalhista, sem medo de ser despedido, para reclamar o restabelecimento da situação anterior, isto é, a manutenção do labor extra, sob o argumento de que a supressão do trabalho além da jornada normal importou em alteração contratual prejudicial, já que passava a ganhar menos. Em face disto, postulava o pagamento destas horas extras suprimidas até o fim do contrato, pois nula a alteração. O Judiciário, equivocadamente, deferia o pedido, com base na então Súmula n° 76 do TST, que se fundava erroneamente no art. 468 da CLT. Condenado, o empregador pagava as horas extras retroativas e restabelecia o pagamento para as posteriores. Já que estava obrigado a pagá-las permanentemente até o término do contrato do estável, passava a exigi-las. Portanto, a medida fazia com que o empregador voltasse a exigir o labor extra que é maléfico à saúde do empregado. Com o tempo o Judiciário percebeu o erro no entendimento, contrariando o princípio de que o labor extra deve ser excepcional, como o próprio nome faz referência – horas extraordinárias. Ademais, o Judiciário transformava a jornada máxima legal de 8 horas em jornada de 10h, transformando o extraordinário (o incomum) em ordinário (em comum).

Pelos motivos acima, o TST cancelou a Súmula n° 76 ao editar a Súmula n° 291, que foi inspirada no parágrafo único do art. 9° da Lei n° 5.811/71, que trata de alteração de jornada que cause prejuízo.

A nova súmula também comete grave equívoco, apesar de menos gravoso que o anterior, pois parte da premissa que a supressão de horas extras no curso do contrato de trabalho acarreta prejuízo ao empregado. Ao contrário, o patrão que as suprime pratica alteração in mellius, pois passa a respeitar a lei.

17. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E INTEGRAÇÃO

O cálculo das horas extras deve ser feito a partir do salário do empregado mensalista, que deve ser dividido pelo número de horas trabalhadas no mês.

O total de horas mensais é obtido pelo número total de horas semanais x cinco semanas.

Assim, para os empregados que trabalham 8 horas por dia e 44 semanais, deve-se dividir o salário por 220 (horas), para se descobrir o valor do salário-hora. A partir daí o cálculo das horas extras é fácil, pois basta multiplicar o valor do salário-hora pelo número de horas extras laboradas no mês, acrescidas de 50% – arts. 64, 65 e 478, §§ 2° e 3°, da CLT c/c Súmula n° 431¹³⁶ do TST.

De acordo com a CLT:

Art. 64. O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração.

Parágrafo único. Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês.

Art. 65. No caso do empregado diarista, o salário-hora normal será obtido dividindo-se o salário diário correspondente à duração do trabalho, estabelecido no art. 58, pelo número de horas de efetivo trabalho.

Divide-se o valor do salário por 30, se mensalista, e por 15, se quinzenalista, para se descobrir o valor do salário-dia.

O divisor 220 é obtido pelo resultado de 44 horas semanais x cinco semanas mensais (44 x 5 = 220). Isto porque há presunção de que todos os meses têm 30 dias ou cinco semanas, salvo o do professor, pois a lei é expressa no sentido de que o mês do professor tem quatro semanas e meia (art. 320, parágrafo único da CLT).

Ex.: Para os que têm jornada de cinco horas por dia, seis dias na semana, logo de 30 horas semanais, basta multiplicar este número por cinco semanas para obter o resultado de 150 horas mensais trabalhadas. Então este (150) será o divisor. Nesse sentido, o art. 305 é expresso para os jornalistas.

Apesar de o bancário trabalhar seis horas por dia, durante cinco dias, logo, 30 semanais, o divisor não é 150, como aparenta, mas sim 180, porque a jurisprudência estranhamente entendeu que o sábado é dia útil não trabalhado. Entretanto, de acordo com a Súmula n° 124 do TST, se, por força do ajuste ou norma coletiva o sábado for considerado como dia de repouso remunerado, o divisor será 150.

Entendemos que o TST se equivocou na nova redação da Súmula n° 124, pois o bancário que tem remunerado o dia de sábado (por contrato ou norma coletiva) deveria ter o divisor 180, já que trabalha 5 dias e recebe por 6, isto é, recebe mais um dia para não trabalhar, logo, este dia é computado no tempo de serviço, como se tivesse trabalhado. A partir daí é fácil concluir que 6 horas trabalhadas por dia vezes 6 dias na semana é igual a 36 horas semanais x 5 semanas, é igual a 180. Se, ao contrário, trabalha apenas 5 dias na semana e recebe apenas por estes, logo o divisor deveria ser 150.

Todas as parcelas salariais habituais integram a base de cálculo das horas extras pela média física, na forma das Súmulas n°s 264 e 347 do TST c/c OJ n° 47 da SDI-I do TST.

Quando o salário for pago por unidade de obra, por produção, por peça ou a base de percentagem ou comissão, sobre a venda ou negócio realizado, o empregado só receberá o adicional sobre a hora extra, uma vez que a hora em si já está remunerada – Súmula n° 340 do TST c/c OJ n° 235 da SDI-I do TST. Se perceber salário misto, as horas extras serão calculadas sobre a parte fixa, já que sobre a parte variável incidirá apenas o adicional – OJ n° 397 da SDI-I do TST.

O pagamento habitual das horas extras acarreta na integração destas ao salário para fins de projeção no RSR – Súmula n° 172 do TST c/c art. 7° da Lei n° 605/49; no 13° salário – Súmula n° 45; nas férias + 1/3 – art. 142, § 5° da CLT e no FGTS – Súmula n° 63 c/c Lei n° 8.036/90.

Exceção: OJ n° 60, II, da SDI-I do TST.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Remuneração” – Projeção.

18. CARTÕES DE PONTO

O art. 74, § 2°, da CLT imputa ao empregador que possuir mais de dez empregados por estabelecimento a obrigação de manter registro formal e idôneo para controle da jornada do empregado efetuado através de cartão de ponto mecânico, manual ou eletrônico de frequência e horário. A finalidade da exigência legal é a de permitir que o empregador controle a jornada do empregado, para fins de pagamento das horas extras e para que o empregado possa conferir a quantidade de labor diário. Além disso, o artigo consagra o princípio da inversão do ônus da prova – Súmula n° 338 do TST. As microempresas estavam dispensadas da exigência, mesmo que possuíssem mais de dez empregados por estabelecimento – art. 11 da Lei n° 9.841/99. Todavia, a Lei Complementar n° 123/2006 revogou a Lei n° 9.841/99 e, com isso, a prerrogativa. Atualmente, também as microempresas estão obrigadas à observância do art. 74 da CLT.

A lei só exige o controle dos horários de entrada e de saída do expediente do trabalho, pois os horários de saída e retorno do intervalo intrajornada não precisam ser anotados pelo empregado, bastando a mera indicação do período de descanso no controle de horário – art. 74, § 2°, da CLT c/c Portaria n° 3.626/91 do MTPS. Esta medida evita que o empregado deixe de aproveitar parte do intervalo na fila para marcar o ponto.

A lei se refere ao estabelecimento e não empresa, logo, a contagem deve respeitar os parâmetros legais. O posto de atendimento situado fora dos limites do estabelecimento equipara-se a uma unidade autônoma, apesar de, na prática, corresponder a uma unidade de determinada agência. Apesar de o entendimento majoritário ser no sentido de que o “posto” (ex: posto bancário) é um prolongamento do estabelecimento, advogamos que, de acordo com a mens legislatoris, o relevante é o número de empregados que há no posto (normalmente localizado em endereço diverso da agência ou estabelecimento), pois é ali que a fiscalização de horário deve ser feita.

A jurisprudência adotou a tese que o controle que contém horários britânicos é inidôneo, porque presumidamente não reflete a realidade – Súmula n° 338, III, do TST. Horário britânico é o que noticia que o empregado iniciou e terminou a jornada sempre no mesmo horário durante anos seguidos, isto é, de maneira uniforme, sem qualquer variação de segundos ou minutos.

Não concordamos que a tese seja aplicada a todo e qualquer tipo de controle de ponto. O controle manual (folha ou livro de ponto manuscrito), por exemplo, é preenchido pelo próprio empregado e, por isso, pode estar uniforme por culpa exclusiva do trabalhador. Não poderia ele se valer da própria torpeza. Ademais, depois de preenchido, não poderá haver rasuras, sob pena do fiscal de o trabalho aplicar multas administrativas por este fato. Além disso, a experiência tem nos mostrado que muitas vezes os empregados confessam, em audiência, a idoneidade do controle britânico. Portanto, para os controles manuais, o horário britânico não o torna nulo e, consequente a prova. Em relação aos demais controles (mecânico ou eletrônico), concordamos com a tese adotada pela súmula.

A fiscalização tem intenso controle sobre as marcações de ponto manuais e mecânicos, considerando infração administrativa qualquer deslize na anotação, seja por rasura, seja por marcação invertida, em local errado etc. Em face disso, entendemos que é possível a contratação de um “apontador” de cartão de ponto mecânico, desde que faça a marcação na frente do empregado, exibindo o controle para verificação do empregado, que deverá assinar após, para ratificar o horário.

Para os empregados que executam trabalho externo, a lei exige a expedição de papeleta de serviço externo – art. 74, § 4°, da CLT, que não é um controle de horário.

A modernidade dos meios tecnológicos permitiu a criação de um novo tipo de controle de horário: digital ou através de cartão magnético. Apesar das vantagens do sistema, a experiência demonstrou que alguns empregadores, com relativa facilidade, burlavam o programa e, com isso, os horários registrados eletronicamente pelos empregados, sonegando as horas extras. A solução foi exigir inclusão de bobina de papel para fins de impressão do horário registrado no momento que acionado pelo empregado. É o que dispõe o artigo 4°, III, da Portaria n° 1.510/2009 do MTE:

III – dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos;

A Portaria n° 1.510/2009 do MTE, que passou a produzir efeitos a partir de 2 de abril, 1° de junho e 3 de setembro, de 2012, conforme a espécie de empresa, por força da Portaria SIT n° 2.686/2011, disciplina o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP e determinou que qualquer sistema de controle de ponto que utilize meios eletrônicos para identificar o empregado, tratar, armazenar ou enviar qualquer tipo de informação de marcação de ponto deverá atender alguns requisitos, entre eles citamos:

Art. 4.° O REP deverá apresentar os seguintes requisitos:

I – relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com capacidade de funcionamento ininterrupto por um período mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausência de energia elétrica de alimentação;

II – mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos;

III – dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos;

IV – meio de armazenamento permanente, denominado Memória de Registro de Ponto – MRP, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente;

V – meio de armazenamento, denominado Memória de Trabalho – MT, onde ficarão armazenados os dados necessários à operação do REP;

VI – porta padrão USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho;

VII – para a função de marcação de ponto, o REP não deverá depender de qualquer conexão com outro equipamento externo; e

VIII – a marcação de ponto ficará interrompida quando for feita qualquer operação que exija a comunicação do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados.

19. SINOPSE

EXCLUÍDOS DO CAPÍTULO “DA DURAÇÃO DO TRABALHO” DA CLT

• art. 62 da CLT – Súmula n° 287 TST – anotação da CTPS – prova do ato;

• empregados em domicílio – arts. 6° e 83 da CLT – teletrabalho;

• ferroviário de estações de interior de natureza intermitente ou de pouca intensidade – art. 243 da CLT, sendo-lhes assegurado o repouso mínimo de 10 horas entre as jornadas.

4 HORAS

• advogado – 20 horas semanais – Lei n° 8.906/94 c/c o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB – Ver OJ n° 403 da SDI-I.

Exceção – contrato com cláusula de exclusividade, acordo individual ou coletivo e convenção coletiva em contrário.

QUATRO AULAS CONSECUTIVAS OU SEIS INTERCALADAS

• professores – art. 318 da CLT – para exames oito horas – OJ n° 244 da SDI-I TST c/c Precedente n° 31 da SDC do TST.

5 HORAS

• músicos – Lei n° 3.857/60 – salvo boates e locais de diversões – seis horas e músicos em festejos populares – sete horas;

• radialistas em setor de autoria e locução – art. 18, I, da Lei n° 6.615/78;

• jornalistas – art. 303 da CLT, salvo acordo escrito – até sete horas (art. 304 da CLT) – Ver OJ n° 407 do SDI-I do TST.

6 HORAS

• bancários – até o limite de 30 horas semanais – art. 224 da CLT – Súmulas n°s 59, 257 e 239 do TST e Súmula n° 102 do TST;

• artistas em radiodifusão, fotografia, gravação – até o limite de 30h/s – art. 21, I, da Lei n° 6.533/78;

• telefonistas, telegrafia, radiotelegrafia – até o limite de 36h/s – art. 227 da CLT c/c Súmula n° 178 do TST – ver OJ n° 213 da SDI-I do TST;

• telemarketing, operador de teleatendimento ou callcenter – até o limite de 36h/s – NR 17, anexo II (controvertido);

• minas subsolo – até o limite de 36h/s – art. 293 da CLT;

• artistas de circo – até o limite de 36h/s – art. 21, IV, da Lei n° 6.533/78;

• operadores cinematográficos – art. 234 da CLT;

• turnos ininterruptos de revezamento – art. 7°, XIV, da CRFB – Súmulas n°s 360 e 391, I do TST, OJs n°s 388 e 390 da SDI-1 do TST;

• cabineiros de elevadores – art. 1° da Lei n° 3.270/57;

• revisor – Decreto-Lei n° 7.858/45;

• radialista em setor de produção, interpretação, dublagem etc. – art. 18, II, da Lei n° 6.615/78;

• artistas de cinema em estúdio– art. 21, II, da Lei n° 6.533/78;

• artistas dublagem – até o limite de 40h/s – art. 21, V, da Lei n° 6.533/78;

• aprendiz – art. 432 da CLT com a redação da Lei n° 10.097/00, podendo ser de oito horas para aqueles que completaram o ensino fundamental;

• aeroviário – serviço de pista – art. 20 do Decreto n° 1.232/62.

7 HORAS

• radialista em setor de cenografia – art. 18, III, da Lei n° 6.615/78.

8 HORAS

• engenheiros – Súmula n° 370 do TST– Lei n° 4.950-A/66;

• médicos – Súmula n° 370 do TST – Lei n° 3.999/61;

• ferroviários – as primeiras quatro horas extras pagas a 50%, as demais a 60 ou 75% – art. 241 da CLT;

• digitadores (controvertido – NR 17);

• químicos – art. 325 e seg. da CLT;

• equipagem e embarcados – tripulação – art. 248 da CLT;

• artistas de teatro – ensaio – Lei n° 6.533/78.

• todos os demais trabalhadores não abrangidos nas demais hipóteses.

LIMITE SEMANAL

ATÉ 25 HORAS – Contrato por tempo parcial – art. 58-A da CLT;

ATÉ 30 HORAS – Fisioterapeuta e terapeuta ocupacional – Lei n° 8.856/94.

MAIS DE OITO DIÁRIAS E/OU 44 SEMANAIS

• compensação de jornada através de norma coletiva – art. 7°, XIII, da CRFB c/c a Súmula n° 85 do TST; Súmula n° 444 do TST; Semana Espanhola– OJ n° 323 da SDI-I do TST;

• banco de horas – Lei n° 9.601/1998 e MP n° 1.779/1999 c/c a Súmula n° 85, V do TST;

• 8h e 12h – Lei n° 5.811/1972 (turnos de revezamento dos petroleiros) – há corrente doutrinária que entende que esta regra está tacitamente revogada ante o disposto no art. 7°, XIV, da CRFB. Em sentido contrário a Súmula n° 391, I, do TST;

• de 11h, 14h ou 20h para tripulação mínima, composta e revezamento, respectivamente, dos aeronautas – Lei n° 7.183/84 – art. 21;

• jornada de 12h de trabalho por 36h de descanso (12x36), limitada a 36 semanais – bombeiro civil – art. 5° da Lei n° 11.901/2009.

REDUÇÃO DE DUAS HORAS

• aviso prévio – redução de 2 horas por dia ou dispensa do trabalho nos últimos sete dias de vigência do pacto – art. 488, parágrafo único, CLT.

¹ PINTO, Sérgio. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 437.

² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. II, p. 808.

³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. tir. São Paulo: LTr, 2002, p. 813.

⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 806.

⁵ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 639.

⁶ Em dezembro de 2011 foi acrescido o parágrafo único ao art. 6° da CLT para esclarecer que “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho.”

⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 633.

⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 469.

⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr., v. 2, 2000, p. 806.

¹⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 123.

¹¹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 350.

¹² Da mesma forma SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 142.

¹³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 907.

¹⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 481.

¹⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 643.

¹⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 906.

¹⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 48.

¹⁸ Alguns artigos da CLT permanecem com a expressão “contrato coletivo” que hoje significa acordo coletivo e convenção coletiva.

¹⁹ A primeira medida provisória (MP n° 1.709/98) foi reeditada inúmeras vezes até a última que levou o n° 2.164/91, que teve sua vigência indeterminada por força da EC n° 32/01 – art. 2°, que modificou o art. 62 da CRFB.

²⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 868.

²¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2000, p. 804.

²² RUSSOMANO, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. Curitiba: Juruá,1999, p. 302.

²³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

²⁴ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 64 e 288.

²⁵ CARRION, Valentim. Comentários à CLT. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 107.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 636.

²⁷ ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998, p. 257.

²⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 843-845. O autor excetua o caso de banco de horas, quando entende ser indispensável o ajuste coletivo, porque tal medida é desfavorável à saúde e segurança obreira.

²⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 107.

³⁰ DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., p. 848.

³¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 448.

³² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 64 e 283.

³³ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo, op. cit., p. 448.

³⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 450.

³⁵ MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 70. Confira-se, ainda: OJ-SDC-5 Dissídio coletivo. pessoa jurídica de direito público. Possibilidade jurídica. Cláusula de natureza social (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção n° 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo n° 206/2010.

³⁶ A CLT, desde 1943, faz menção ao trabalho em escala de “revezamento semanal ou quinzenal” (art. 73), o que possibilitava a existência de 3 turmas de trabalho com 8h de labor diário cada, que se revezavam a cada semana ou quinzena. Não havia menção ao “turno ininterrupto”.

³⁷ A Lei é específica e se aplica apenas aos empregados a que ela se refere. Todavia, inspirado nesse sistema, a prática do revezamento em turnos ininterruptos foi adotado por muitas empresas estranhas ao ramo do petróleo, muitas vezes de forma indiscriminada e outras através de norma coletiva.

³⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 462.

³⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2000, p. 811.

⁴⁰ Ibidem, p. 811 e 812.

⁴¹ MAGANO, apud Ibidem, p. 810.

⁴² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 462.

⁴³ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 270.

⁴⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo, op. cit., p. 811 e 810.

⁴⁵ Em sentido contrário Sérgio Pinto Martins, op. cit., p. 466.

⁴⁶ Neste mesmo sentido, Maurício Godinho. Obra citada, p. 831

⁴⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2000, p. 811 e 813.

⁴⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 465.

⁴⁹ Outras inovações foram trazidas, como, por exemplo, contagem de período de gozo de férias diferenciado – art. 130-A da CLT.

⁵⁰ A primeira a trazer a modificação foi a MP 1709, de 06/08/98, depois a MP 1709/98; 1952-23/00 e última – MP 2164-41/2001 que, por força da EC n° 32/01, teve sua vigência indeterminada.

⁵¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, p. 150; GODINHO, Mauricio. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 733; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 256.

⁵² SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 1993, p. 325. Aparentemente NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 620.

⁵³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 472.

⁵⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Ática, 2001, p. 476.

⁵⁵ Amauri Mascaro Nascimento e Otávio Bueno Magano também defendem que o ajuste basta para a fixação de jornada de oito horas diárias e 40 semanais, todavia, admitem o ajuste tácito, apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 440.

⁵⁶ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 200.

⁵⁷ Aparentemente da mesma forma, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 439, que transcreve a seguinte Ementa da OE 014/95: “Advogado empregado. Jornada de Trabalho. São compatíveis os arts. 12 e 13 do Regulamento Geral com o art. 20 da Lei n° 8.906/94. Inteligência e sistemática dos preceitos legais” (Proc. O.E. 12/95 e 25/95, acórdão de 12/6/1995, Cons. Rel. Paulo Luiz Neto Lobo)”.

⁵⁸ Apud idem.

⁵⁹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 866.

⁶⁰ O Anexo I da NR 17 do MTE fixa jornada de 6 horas, intervalo de 20 minutos intrajornada e dois intervalos de 10 min. computados na jornada.

⁶¹ BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais do trabalho, São Paulo: LTr, 2008, 3. ed., p. 507.

⁶² A OJ 273 da SDI-I do TST foi cancelada após a edição do Anexo II da NR 17 do MTE dando a entender que o TST vai adotar a tese de que os operadores de telemarketing e teleatendentes têm a jornada de 6 horas.

⁶³ MEC significa Ministério da Educação.

⁶⁴ Também há decisão do TST garantindo a um professor de matemática da Acel – Administração de Cursos Educacionais S/C Ltda. (Colégio Sigma), de Brasília (DF), o recebimento de horas extras referentes às aulas excedentes a quatro diárias no mesmo estabelecimento. A decisão, baseada no art. 318 da CLT, foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal e Tocantins) e pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que negou provimento a agravo de instrumento do colégio. TST, 2ª T., AIRR 1276/ 2003-013-10-40.2, juiz convocado Luiz Carlos Godoy. Verificar também a decisão contida no processo: E-RR 1221.992/95.6 (SDI), no mesmo sentido.

⁶⁵ Há corrente minoritária que entende que o trabalho extraclasse constitui tempo à disposição, isto é, como hora extra ou sobreaviso, e não como parte de sua jornada.

⁶⁶ “Janela” corresponde ao “tempo vago” (ou tempo à disposição) que o professor permanece à espera de outra aula, isto é, o período que fica aguardando entre uma e outra aula, em virtude da escala de horários fixada pela instituição de ensino. Isso não se confunde com o intervalo intrajornada para descanso e alimentação. Ressalte-se, que a janela só pode ser computada como tempo de efetivo serviço se não for para atender o interesse do próprio professor, e sim por determinação da instituição de ensino.

⁶⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 672.

⁶⁸ Apud SÜSSEKIND, obra citada, p. 799.

⁶⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2, p. 799.

⁷⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 112.

⁷¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 443.

⁷² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 297.

⁷³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 854.

⁷⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 640.

⁷⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 331.

⁷⁶ Carrion se refere à autonomia nas decisões mais importantes a serem tomadas na empresa, CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 113.

⁷⁷ Arnaldo Süssekind também separa os cargos de confiança em grupos. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 217.

⁷⁸ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 1999, p. 319.

⁷⁹ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 1999, p. 319.

⁸⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 446.

⁸¹ Idem, p. 445.

⁸² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 341.

⁸³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2, p. 799.

⁸⁴ Em sentido contrário Russomano que defende que a nova redação ampliou as hipóteses de função de confiança excluídas do Capítulo. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 285.

⁸⁵ No mesmo sentido VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. O que há de novo em Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 86.

⁸⁶ Da mesma forma entende Alice Monteiro. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 662.

⁸⁷ Assim também entende MAGANO, Otávio Bueno. Do poder diretivo na empresa. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 214.

⁸⁸ Este também é o entendimento de ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 77.

⁸⁹ VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. O que há de novo em Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997, p. 87.

⁹⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 446.

⁹¹ Carrion defende que a lei se referiu a 40% do salário-base. CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 114.

⁹² Amador Paes adota o entendimento que o percentual deve incidir sobre o salário-base. ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 78.

⁹³ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 130.

⁹⁴ Aparentemente neste sentido RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 286.

⁹⁵ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 1992, p. 138.

⁹⁶ RUSSUMANO, apud ibidem, p. 139.

⁹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 347.

⁹⁸ MARANHÃO, Délio, apud MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 1992, p. 139.

⁹⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 112.

¹⁰⁰ MORAES FILHO, Evaristo Moraes; apud MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 1992, p. 139.

¹⁰¹ CARVALHO, Antero apud MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 1992, p. 138.

¹⁰² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 351.

¹⁰³ No mesmo sentido, Maurício Godinho, defendendo que o diretor estatutário contratado para exercer tal cargo pode ser empregado, desde que presente a subordinação. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 349.

¹⁰⁴ Aparentemente no mesmo sentido CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 114.

¹⁰⁵ Da mesma forma Carrion que afirma “há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa.” Ibidem, p. 110.

¹⁰⁶ Idem.

¹⁰⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 853.

¹⁰⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 131.

¹⁰⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 1999, p. 320.

¹¹⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 418.

¹¹¹ No mesmo sentido, MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 131.

¹¹² HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2.686.

¹¹³ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 115.

¹¹⁴ Idem.

¹¹⁵ PEDREIRA, Pinho. “O teletrabalho”. Revista LTr. v. 64, n. 5. São Paulo: LTr, maio 2000, p. 583.

¹¹⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 36.

¹¹⁷ PEDREIRA, Pinho, op. cit., p. 584.

¹¹⁸ VALENTIM, João Hilário. “Teletrabalho e relações de trabalho”. In Revista Gênesis de Direito do Trabalho. Curitiba, Gênesis, 1999, p. 526.

¹¹⁹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

¹²⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 127.

¹²¹ No mesmo sentido Russomano e Saad. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 107; SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 27. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 102.

¹²² Aparentemente em sentido contrário, defendendo que o requisito é “condição cumulativa”, MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 444.

¹²³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 123.

¹²⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 350.

¹²⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 907.

¹²⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 481.

¹²⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 643.

¹²⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 843-844.

¹²⁹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 304.

¹³⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 460.

¹³¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 875.

¹³² Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 113.

¹³³ Idem.

¹³⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2005, p. 826.

¹³⁵ 50% de 12 horas é igual a seis horas.

¹³⁶ SÚMULA N° 431: “SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora.”

Capítulo 20

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

1. BREVE HISTÓRICO

O direito ao descanso semanal no sétimo dia teve sua origem entre os Hebreus,¹ que costumavam descansar aos sábados, porque a Escritura Sagrada pregava que Deus descansou no sétimo dia, após criar o mundo. Mais tarde, o direito ao descanso semanal passou a fazer parte do Decálogo de Moisés, e, como domingo era o dia destinado à descida do Espírito Santo sobre os apóstolos, o descanso passou a recair aos domingos. Também era praxe entre os trabalhadores do campo as mundinas, que consistiam na interrupção do trabalho, a cada nove dias, a fim de que os agricultores pudessem ir a Roma fazer compras.

A primeira lei que proibiu o trabalho aos domingos foi feita por Constantino, imperador romano (321 a.C.).

O descanso em dias de festa teve sua origem em Roma antiga para os dias de bodas, festas comemorativas do início e fim das colheitas, aniversários, jogos, comemorações de índole religiosa e sacrifícios etc.

O Tratado de Versailles, as Convenções n°s 14, 31 e 106 da OIT, e sua Recomendação 103, tratam do repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 determina que “todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e férias remuneradas e periódicas” – art. XXIV.

No Brasil a primeira lei a dispor sobre a obrigatoriedade da concessão do descanso semanal foi publicada em 1932 (Decreto n° 21.186, de 22/03/32), apesar do costume já ter imposto antes disto o descanso aos domingos e festas religiosas, sem qualquer remuneração. O Decreto n° 23.152, de 15/09/33, estabelecia o repouso remunerado apenas para os trabalhadores de casas de diversão.

A Constituição de 1934 foi a primeira a garantir o descanso semanal (mesmo que não remunerado), o que foi mantido pela Carta de 1937. Esta ampliou o repouso para os feriados civis e religiosos.

Inicialmente a CLT (art. 67) previa a concessão do repouso semanal, mas este não era remunerado. Com o advento da Lei n° 605, de 1949, o repouso semanal passou então a ser remunerado.

Entretanto, a Carta de 1946, em seu art. 157, VI, estabeleceu a remuneração aos repousos assegurados pela Constituição anterior. A Constituição Federal de 1967 (art. 165, VII) e a Emenda Constitucional n° 1/69 mantiveram esse direito.

A Carta de outubro de 1988, por sua vez, ratificou o disposto na Lei n° 605/49 para determinar a preferência do dia de domingo para o repouso semanal remunerado (art. 7°, XV).

2. DENOMINAÇÃO

A doutrina tem denominado o repouso semanal remunerado de diversas maneiras: repouso semanal remunerado, RSR, descanso semanal remunerado, DSR, repouso hebdomadário (termo utilizado pala Constituição Federal de 1934), folga semanal, repouso dominical, descanso dominical, descanso semanal e repouso semanal. Na verdade todas estas denominações são sinônimas de repouso semanal remunerado, que é o termo mais utilizado e adotado pela atual Carta Magna (art. 7°, XV).

3. FINALIDADE

Todo período de descanso, seja ele entre um dia e outro de trabalho, dentro da jornada, semanal ou anual, tem a finalidade de proporcionar ao empregado uma folga para repor as energias gastas pela execução dos serviços (fator fisiológico), a de permitir a convivência do trabalhador com sua família e com a sociedade (fator social) e a de aumentar o rendimento, pois empregado descansado produz mais (fator econômico).

O repouso remunerado de 24 horas consecutivas, no sétimo dia, é um direito irrenunciável do trabalhador, por constituir norma de ordem pública, destinada a proteger a saúde física, mental e social do trabalhador.

4. NATUREZA JURÍDICA

O repouso hebdomadário remunerado é um direito do trabalhador e se caracteriza como interrupção do contrato de trabalho, pois mesmo sem trabalhar no dia de descanso, se preenchidos os requisitos, o empregado recebe o salário correspondente a este dia, que é computado ao tempo de serviço.

Por se tratar de norma que visa assegurar a saúde do trabalhador, o direito é irrenunciável.

Em relação ao empregador, constitui-se em uma obrigação: a de conceder uma folga semanal de 24 horas consecutivas.

5. CAMPO DE APLICAÇÃO

A Lei n° 605/49 concedeu a todos os empregados urbanos, rurais ou trabalhadores avulsos o direito ao descanso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e nos dias feriados civis e religiosos, na forma do art. 7°, XV e XXXIV, da CRFB.

Os arts. 67 a 70 da CLT foram parcialmente²-³ revogados pela Lei n° 605/49 na parte que conflitam com a lei (apenas no que tange à autoridade competente para autorizar o trabalho ao domingos, comando contido no parágrafo único do art. 68 da CLT). Todavia, a questão é delicada na doutrina. Sérgio Pinto Martins⁴ defende que os referidos dispositivos da CLT estão revogados desde a entrada em vigor da Lei n° 605/49. Em sentido contrário, Süssekind⁵ e Russomano,⁶ que entendem que não há qualquer incompatibilidade entre os artigos citados e a Lei n° 605/49.

Os domésticos têm direito ao repouso semanal remunerado, entretanto, a estes não⁷ se aplicava a obrigatoriedade de descanso remunerado nos feriados, conforme o art. 7°, parágrafo único, da CRFB. Somente após a Lei n° 11.324/2006 os domésticos passaram a ter direito ao feriado.

Explica-se:

A Carta de 1988 estendeu aos domésticos o direito ao repouso semanal, mas não fez referência aos dias feriados. Por sua vez o art. 5°, a, da Lei n° 605/49 é expresso em excluí-los.

Portanto, o doméstico que trabalhasse no feriado receberia pelo dia de trabalho o valor normal, pois não se lhe aplicava a dobra ou a necessidade de compensação. Se, por sua vez, faltasse ao trabalho em dia feriado, poderia ser descontada a falta respectiva, caso fosse mensalista. Vide Capítulo “Empregados Domésticos”.

Assim também entendia a jurisprudência majoritária:

EMPREGADO DOMÉSTICO – FERIADOS TRABALHADOS – DOBRA. O empregado doméstico não foi contemplado com a dobra pelo trabalho realizado em dias de feriado, limitando-se a CF/88 a estender-lhe, apenas, o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7°, XV). TRT/MG – RO: 9319/94 – Rel. Designado: Juiz Roberto Marcos Calvo. DJ/MG 24/09/1994.

Encontramos, todavia, posicionamentos tímidos em sentido contrário, tanto na doutrina como na jurisprudência, como o da Juíza Alice Monteiro:

EMPREGADO DOMÉSTICO – FERIADOS. Os empregados domésticos devem receber, em dobro, pelo trabalho realizado aos domingos, em feriados e dias santificados, embora a Carta de 1988 não se refira de modo expresso a estes últimos. O objetivo do legislador constituinte foi estender‑lhes também o descanso em feriados. TRT/MG – RO: 3159/95 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 12/05/1995.

Apesar do direito ao descanso se estender aos rurais, para aqueles trabalhadores rurais que operarem também em regime de parceria, meação ou forma semelhante de participação na produção, não é garantido o direito à remuneração do repouso (art. 2° da Lei n° 605/49). Isto é, se além de empregado, o trabalhador também mantiver com seu patrão um contrato de parceria, meação ou arrendamento, ou outro similar (contratos mistos), só terá direito ao descanso, mas não à remuneração.

O trabalhador avulso também tem direito ao repouso semanal remunerado que corresponde ao acréscimo de 1/6 sobre os salários pagos pelos tomadores de serviço. A remuneração do repouso é paga juntamente com o salário.

6. CARACTERÍSTICAS DO DESCANSO

Para a aquisição do direito à remuneração do descanso de 24 horas consecutivas a Lei n° 605/49 impõe dois requisitos simultâneos: frequência e pontualidade na semana que antecede o repouso.

Assim, perderá o direito à remuneração do repouso, mas não ao descanso, o trabalhador que, na semana que antecedeu ao repouso, faltar ou se atrasar (art. 6° da Lei n° 605/49).

Além das 24 horas consecutivas do repouso semanal, o trabalhador tem ainda direito ao descanso de 11 horas entre um dia e outro de trabalho (art. 66 da CLT), que não pode ser deduzido do dia de descanso. Logo, entre um dia de trabalho e outro, permeado por um dia de descanso, o empregado terá o direito de descansar 35 horas (24 + 11). Nesse sentido a Súmula n° 110 do TST.

Mas, se o empregador conceder a folga de 24 horas e não respeitar o intervalo entrejornada?

O TST, conforme exposto na Súmula n° 110 e na OJ n° 355 da SDI-I do TST, entende que se houver prejuízo no intervalo entre jornadas, deve o empregador remunerar as horas subtraídas do descanso, com o respectivo adicional, como se hora extraordinária fosse.

O desrespeito ao intervalo de 11 horas, permeado pelo repouso semanal de 24h, é muito comum quando o empregado troca de turno de trabalho, do diurno para o noturno ou vice-versa (como, por exemplo, nos turnos ininterruptos de revezamento ou nos descansos coincidentes com os domingos, para aqueles que adotam escalas de revezamento exigidas para as atividades que funcionem aos domingos), sem que isto importe em horas extras. Eventualmente pode (e de fato acontece nos casos acima) ocorrer de ser desrespeitado o intervalo mínimo de 11 horas entre um dia e outro de trabalho. O que não se admite é que isto seja uma prática permanente. Caso o empregador desrespeite habitualmente o intervalo mínimo entre dois dias de trabalho, deve-se aplicar, só neste caso, a Súmula n° 110 do TST.

Os empregados referidos no art. 62 da CLT não têm direito ao Capítulo da “Duração do Trabalho” da CLT, mas, assim mesmo, possuem direito aos feriados e ao repouso semanal remunerado, seja por força da Lei n° 605/49, seja porque a redação originária da legislação trabalhista garantia esse direito a estes trabalhadores.

Nesse sentido a jurisprudência majoritária:

REPOUSO SEMANAL. VENDEDOR. Os vendedores que exercem serviços externos, mesmo em não estando subordinados a horário, fazem jus ao repouso remunerado. A lei própria cuida do trabalho durante toda a semana e não da falta de sujeição a horário (art. 62 da CLT e art. 6° da Lei n° 605). TRT/RJ – RO: 7283/79 – Rel. Designado: Juiz Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. DJ/RJ 26/05/1980.

Com isso, os arts. 57 a 75 da CLT (Capítulo II, referente à “Duração do Trabalho”) realmente não são aplicados aos trabalhadores apontados pelo art. 62 da CLT, exceto no que diz respeito ao repouso semanal e aos feriados, conforme redação originária da CLT.

Ressalta-se, ainda, que o repouso semanal não descaracteriza o turno ininterrupto de revezamento, conforme a Súmula n° 360 do TST.

Deve o descanso coincidir com o domingo, no mesmo dia que a família, seus amigos e parentes descansam. É razão de dissolução dos laços familiares o trabalho no dia do descanso. Por isto, só por motivo de conveniência pública e necessidade imperiosa, mediante autorização ministerial, poderá a atividade empresarial funcionar aos domingos exigindo de seus empregados o trabalho nestes dias. A autorização de funcionamento aos domingos foi delegada ao Poder Executivo (decreto), que pode concedê-la de forma permanente ou provisória, de acordo com art. 10 da Lei n° 605/49 c/c arts. 6°, 7° e 8° do Decreto n° 27.048/49. Neste caso, deve o empregador conceder outro dia na semana para o descanso.

O repouso semanal do bancário ocorre aos domingos, sendo o sábado apenas um dia útil não trabalhado (semana inglesa). Nesse sentido a Súmula n° 113 do TST.

O art. 319 da CLT proíbe o trabalho dos professores aos domingos.

De acordo com o art. 12, parágrafo único, do Decreto n° 1.232/62, o aeroviário tem direito ao repouso semanal compreendido entre as 0h e as 24h, quando o trabalho for executado por turnos. Havendo necessidade de trabalho aos domingos o empregador deverá fazer coincidir a folga de cada empregado com um domingo por mês (art. 13).

7. REQUISITOS

Os requisitos são: frequência (assiduidade) e pontualidade no serviço (art. 6°, caput, da Lei n° 605/49) na semana que antecede cada repouso. Ambos os requisitos devem ser verificados ao mesmo tempo.

O empregado, para garantir a remuneração do repouso semanal (e não o repouso em si) deve ser pontual no trabalho na semana que antecede o descanso, ou seja, pode atrasar somente cinco minutos a cada entrada no trabalho (início da jornada e retorno do almoço) ou sair até cinco minutos antes do horário, de cada saída (almoço e fim do expediente), com limite de 10 minutos diários (art. 58, § 1°, da CLT).

Ex. 1: Se o empregado atrasar 10 minutos ao chegar ao trabalho, terá sido impontual e não estará protegido pela tolerância do art. 58, § 1°, da CLT. Se mensalista, o empregador poderá descontar o tempo referente ao atraso, bem como a remuneração do dia de repouso.

Ex. 2: Se o empregado atrasar cinco minutos ao chegar ao trabalho e depois atrasar cinco minutos ao retornar do almoço, não será impontual, já que terá respeitado o limite diário de 10 minutos, além dos 5 minutos a cada entrada no trabalho.

Quanto à frequência o art. 6°, § 1°, da Lei n° 605/49 estabelece os motivos justos para faltas ao serviço e a ordem preferencial dos atestados médicos (§ 2°⁸).

Entendemos⁹ que o disposto no § 2° do art. 6° da Lei n° 605/49 não foi revogado,¹⁰-¹¹ mas apenas modificado para acrescer o comando previsto no § 4° do art. 60 da Lei n° 8.213/91.

Explica-se:

Apenas algumas empresas mantêm serviço médico próprio ou por convênio. Logo, apenas para aqueles que mantiverem estes serviços, a ordem preferencial dos atestados médicos será a prevista no art. 60, § 4°, da Lei n° 8.213/91. Neste sentido deve ser interpretada a Súmula n° 282 do TST.

A lei foi clara neste sentido:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

(...)

§ 4° A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3°, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias (grifos nossos).

Acresce mais que, como o art. 6° da Lei n° 605/49 não é taxativo, também se aplicam as demais hipóteses de faltas justas contidas na CLT (arts. 131, III, e 473 da CLT etc.).

O que não se aceita é que o empregado venha com atestado médico particular¹² para justificar sua falta. Maiores esclarecimentos sobre atestado médico serão abordados no item 3.8 do Capítulo “Suspensão do Contrato de Trabalho”.

Conclui-se, pois, que o trabalhador perderá a remuneração do repouso semanal quando tiver faltado, mesmo que seja apenas um dia, na semana anterior ao descanso. Ressalte-se que, quando injusta a falta, o empregador deve descontá-la do salário do trabalhador para restar caracterizada a punição, pois caso isso não seja feito a falta será perdoada e o empregado não poderá perder a remuneração do repouso semanal.

Se na semana da falta ao trabalho existir um feriado, o empregado perderá, também, a remuneração do feriado.

Ex. 1: Empregado faltou injustificadamente duas segundas-feiras (logicamente de semanas distintas no mesmo mês). O patrão poderá descontar as duas faltas injustas e, se o empregado for mensalista ou quinzenalista, os dois dias de descanso. Se diarista ou horista, o pagamento vai corresponder apenas aos dias ou às horas trabalhadas, acrescidos do repouso referentes às semanas em que o empregado não faltou.

Ex. 2: Empregado faltou injustificadamente dois dias da mesma semana (segunda e terça feira). Se mensalista, o patrão poderá descontar os dois dias de falta injusta e um dia de repouso, pois a cada semana só tem um dia de repouso.

De forma isolada Messias Pereira Donato,¹³ que sustenta que os empregados mensalistas, como já possuem a remuneração do repouso semanal incluída no salário, se faltarem ao serviço de forma injustificada, sofrem desconto apenas desse dia, e não do valor do descanso semanal. Nesse sentido, também, a jurisprudência minoritária.

REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. A teor do § 2° do art. 7° da Lei n° 605/49, consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista, cujo cálculo de salário mensal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta dias. Devidamente comprovado que a Reclamante recebia seus salários por mês, neutraliza-se o pagamento do repouso semanal remunerado já incluído. TRT/MG – Processo: 00229.2003.049.03.00.5 – Revisor Designado: Juiz Hegel de Brito Boson. DJ/MG 22/01/2004.

Entretanto, este não é o comando da lei nem a posição da jurisprudência majoritária. Ademais, se assim se pensasse, o mensalista estaria dispensado do requisito da frequência e habitualidade para a remuneração de seu repouso, o que seria um contrassenso.

Abaixo transcrevemos a jurisprudência majoritária:

REPOUSO REMUNERADO. MENSALISTA. Em alcançando o salário do mensalista, a remuneração dos trinta dias do mês – art. 7°, § 2°, da Lei n° 605/49 –, tem-se como pertinente o disposto no art. 6°, segundo o qual a falta injustificada no correr da semana torna indevido o pagamento do repouso, autorizando, portanto, o desconto não só do dia de ausência, como também daquele destinado ao repouso. Entendimento diverso leva ao estabelecimento de verdadeiro privilégio, com a manutenção, em relação aos mensalistas, do direito ao repouso, independentemente de assiduidade durante a semana. TST-E-RR 4.019/79. Ac. TP 26/83. Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. Revista LTr, São Paulo, 473/334.

8. DESCANSO APÓS O 7° DIA

O direito ao descanso ocorre no sétimo dia, isto é, após o sexto dia de trabalho. Por isso o descanso é semanal, hebdomadário.

Todavia, nem todos cumprem a lei. Logo, quais seriam as consequências jurídicas para o empregador que concede, na prática, repouso a seus empregados após o 7° dia de trabalho?

A questão merece análise minuciosa e o cuidado de se distinguir cada caso.

Se a atividade do empregador está autorizada a funcionar aos domingos e feriados e, em virtude disto, há uma escala de revezamento de modo a permitir que cada empregado possa fazer coincidir uma folga com um domingo a cada sete semanas (como regra geral), é possível que naquela sétima semana o empregado só tenha sua folga após o 7° dia de trabalho. Logo, o desrespeito é eventual e ocorreu para dar cumprimento ao comando legal.

Assim, por exemplo, se um empregado folga todas as terças-feiras, na sétima semana, em vez de descansar na terça, irá repousar no domingo, ou seja, após o 7° dia de descanso.¹⁴ Em compensação, após o descanso do domingo, nova folga será usufruída na terça (dois dias após), regularizando a periodicidade semanal de folgas. Neste caso, não houve infração nenhuma (nem administrativa).

Todavia, é possível que o empregador, sem necessidade alguma, conceda folgas permanentemente no 8° dia ou numa semana no 8° na outra, no 10° dia e assim por diante, sempre desrespeitando a periodicidade semanal.

Nestes casos, houve infração contratual e administrativa. Entretanto, como o empregado de fato usufruiu a folga e descansou, defendemos que se deve remunerar em dobro apenas o número de folgas não concedidas no mês. Não se pode punir da mesma forma aquele empregador que jamais deu folga a seu empregado, com aquele que concedeu, mas em periodicidade superior à legal.

Ex. 1: Empregado folgava sempre no 8° dia. Numa semana na segunda, na outra na terça-feira, na outra semana na quarta, na outra na quinta-feira e assim por diante. Esta periodicidade é de conhecimento do empregado. Quais as reparações que o empregado tem direito?

Deve ser analisado quantos descansos ocorreram no mês e quantos o empregado teria direito se fossem semanais. Aqueles não concedidos serão remunerados em dobro.

Vamos dizer que, no caso do exemplo acima, o mês tivesse cinco domingos, mas o empregado, com este sistema de descanso no 8° dia, obteve apenas quatro folgas. Logo, uma será devida em dobro.

Em sentido contrário, Sérgio Pinto Martins¹⁵ que defende que todos os dias de repouso devem ser pagos em dobro caso não concedidos até o 7° dia. Há jurisprudência neste sentido:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Permite a Lei n° 605/49 que a folga semanal seja gozada em outro dia que não o domingo, mas não admite que o seja após o sétimo dia de serviço, vedando a dilatação de período de sete dias, o que torna ilegal sua concessão no oitavo dia. TRT/MG – RO: 2092/87 – Rel. Designado: Juiz Walmir Teixeira dos Santos. DJ/MG 16/10/1987.

Assim também a OJ 410 do SDI-I do TST.

Ora, se a própria lei permite que a folga trabalhada seja compensada, como negar que houve descanso compensatório no exemplo anterior? A lei determina que apenas quando não o for é que sua remuneração será devida em dobro.

Da mesma forma tem entendido a jurisprudência:

REPOUSO SEMANAL. FOLGA NO OITAVO DIA. O repouso remunerado deve ser fruído dentro de cada semana que é o ciclo de sete dias. A folga no oitavo dia implica que inexista cumprimento da lei na primeira semana, sendo devido em dobro o correspondente repouso. Ao começar a segunda semana (o segundo ciclo de 7 dias corridos) a folga se dá no primeiro dia desta semana estando atendida a lei. Na terceira semana (outros 7 dias corridos) a folga existe no seu segundo dia; na quarta semana a folga se dá no seu terceiro dia; na quinta semana a folga ocorre no seu quarto dia; na sexta semana, dá-se a folga no seu quinto dia; na sétima semana a folga é gozada no seu sexto dia e na oitava semana o repouso recai no 7° dia desta semana. Na nona semana é que vai voltar a inexistir a folga legal, voltando a ser devido em dobro o respectivo repouso. No sistema de folga no oitavo dia, devidos em dobro são alguns repousos, não incluídos os daquelas semanas em que há o descanso, e este há de ser fruído dentro dos sete dias que perfazem a semana. Ref.: Lei n° 605/1949. TRT/MG – RO: 17093/91 – Rel. Designado: Juiz Antônio Fernando Guimarães. DJ/MG 26/09/1992.

9. Atividades Autorizadas a Funcionarem aos Domingos/Escala de Revezamento

Deve o descanso coincidir com o domingo, no mesmo dia que a família, seus amigos e parentes descansam. É causa de dissolução dos laços familiares o trabalho no dia do descanso. Por isto, só por motivo de conveniência pública, necessidade imperiosa, exigência técnica, força maior ou para atender à realização de serviços inadiáveis, mediante autorização ministerial ou justificativa à autoridade regional (arts. 6°, 7° e 8°, a, do Decreto n° 27.048/49), poderá a atividade empresarial funcionar aos domingos exigindo de seus empregados o trabalho nestes dias. Neste caso, deve o empregador, conceder outro dia na semana para o descanso.

Para funcionamento aos feriados, as hipóteses são as mesmas, como expresso no art. 9° da Lei n° 605/49 c/c art. 6° a 8° do Decreto n° 27.048/49. Além disso, é possível a convenção coletiva autorizar o funcionamento dos estabelecimentos do comércio em geral nos dias feriados (art. 6°-A, da Lei n° 10.101/2000).

Nestes casos, o domingo será trabalhado e o empregador concederá ao empregado outro dia de descanso, devendo haver uma escala de trabalho feita sob a forma de revezamento, para assegurar a continuidade do funcionamento da empresa e a folga do empregado (art. 6° do Decreto n° 27.048/49 e art. 67, parágrafo único, da CLT), de maneira que cada empregado possa, como regra geral, fazer coincidir um descanso com um domingo a cada sete semanas¹⁶-¹⁷ (art. 2°, b, da Portaria n° 417/66 do MTE – alterado pela Portaria 509/67), salvo quando se tratar de comércio em geral quando o descanso, em sistema de revezamento, deverá coincidir com um domingo a cada três semanas por mês (art. 6°, parágrafo único, da Lei n° 10.101/2000 c/c MP 388/2007¹⁸).

A previsão de pagamento em dobro dos domingos trabalhados em caso de necessidade imperiosa (art. 8°, b, do Decreto n° 27.048/49), que depende de prévia autorização e ocorre de forma transitória, pode ser substituída pela folga compensatória. Apenas na hipótese de força maior temos o único caso em que o empregado pode trabalhar aos domingos sem autorização prévia do Ministério do Trabalho, não dispensada, contudo, a justificativa posterior feita pelo empregador, no caso previsto no art. 8°, a do Decreto n° 27.048/49. Mesmo estando autorizado a trabalhar excepcionalmente aos domingos, o operário terá, neste caso, direito à folga compensatória ou pagamento em dobro (aparentemente no mesmo sentido Russomano).¹⁹ Em posição oposta, Alice Monteiro,²⁰ defendendo que o empregado não terá direito à folga compensatória nem ao pagamento em dobro (apenas de forma simples).

Na semana em que o empregado tiver o direito de fazer coincidir sua folga com o domingo, não terá direito a duas folgas, isto é, uma no dia que habitualmente folga e outra no domingo escalado para o descanso. Nesta semana o descanso não será no sétimo dia exato. Assim também Russomano²¹ e Carrion,²² acrescentando que o descanso deve “aproximar-se o mais possível dessa cadência semanal”, “não poderão se acumular, nem ficar muito próximos, nem diminuir em número com referência aos domingos existentes.

Ressalta-se, ainda, que a jurisprudência estende essa regra aos supermercados (mercado atacadista).

MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERMERCADOS. FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS E FERIADOS.

A Carta Magna de 1988 estabelece, em seu art. 170, que a ordem econômica funda-se no primado da valorização do trabalho e no respeito à livre iniciativa. Neste mesmo sentido, o art. 5°, inciso XIII, que confere a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. A liberdade de iniciativa é, em outras palavras, o direito de escolha da atividade econômica, a forma e o modo de seu exercício. Obviamente, não constitui faculdade ilimitada, restando condicionada às restrições legais, entre elas, o respeito a direitos mínimos de segurança e saúde dos trabalhadores, de dignidade humana e dos demais interesses coletivos. Assim, a Administração Pública atua através de seu poder fiscalizador, de polícia, impondo regras ao livre exercício da atividade econômica ou profissional, impedindo que o interesse particular prevaleça sobre o público. Dentro deste quadro, conclui-se que as restrições do Poder Público atuam como uma exceção. E, no caso em tela, não há razão para as mesmas, uma vez que o funcionamento da Impetrante, nos domingos e feriados, encontra-se amparado por dispositivos legais. A Lei n° 10.101/2000, pelo seu art. 1°, autoriza o funcionamento do comércio varejista, em geral, aos domingos, a partir de 09/11/97, observado o art. 30, I, da CF/88. Por outro lado, o Decreto n° 27.048/49, que regulamenta a Lei n° 605/49, traz um elenco taxativo sobre as atividades permitidas nos dias de repouso, não se incluem, obviamente, os feriados. O contrato social da Impetrante revela que seu objeto é a distribuição e o comércio do tipo atacadista ou varejista, inclusive em consignação ou comissão, por conta própria ou de terceiros, nacionais ou estrangeiros, de gêneros alimentícios e não alimentícios, medicamentos em geral e correlatos, produtos de limpeza, móveis, tapetes, artigos farmacêuticos, produtos químicos, dietéticos etc. Se a lei dispõe que o comércio varejista, em geral, goza do privilégio do funcionamento nos domingos, não há razão para discriminar o atacadista, pena de ofensa ao art. 5°, caput, da CF/88. De outra face, não se pode dizer que o decreto regulamentador da Lei n° 605/49 excluiu os supermercados. Isto porque o rol constante do art. 7° não pode ser interpretado segundo apenas os rigores da lei. O direito não é estático, evolui com a sociedade e com o momento histórico. O art. 5° da LICC recomenda ao intérprete que se observe os fins sociais a que a norma jurídica se dirige e às exigências do bem comum. Portanto, há de ser observado que, nos tempos atuais, os supermercados (ou hipermercados) são os mercados a que se refere o art. 7° do Decreto n° 27.048/49, registrando que, se se permitiu que os estabelecimentos que comercializam menor gama de produtos funcionem nos domingos e feriados, maior razão existe para que aqueles que englobam todos os produtos também operem nos referidos dias. Do mesmo modo, é de se pontuar que a modernização da sociedade trouxe menor tempo ao homem e à mulher para realizarem as tarefas mínimas do lar, nas quais se compreendem as compras de produtos básicos para a subsistência da família. Portanto, pode-se mesmo dizer que o funcionamento dos supermercados nos dias de repouso não só atende à livre iniciativa, como também ao interesse público moderno, respeitados, obviamente, os direitos dos trabalhadores, aliás, como previsto na multicitada Lei n° 10.101/00. Assim, correta a decisão de origem, que concedeu a segurança. Ao intérprete impõe-se a leitura da lei de modo que a sua linguagem não se torne perempta, desatualizada, antiga, ultrapassada. Com o avanço tecnológico, com a globalização, com a transnacionalização dos mercados, a necessidade de o empregado usufruir o repouso semanal no domingo, assim como gozar o feriado civil ou religioso no próprio dia, fica cada vez mais esbatido na vontade do próprio empregado. Muitos até preferem que o gozo se dê em outro dia da semana, conforme permite a Constituição. Nos dias atuais, o lazer pode ser usufruído em qualquer dia da semana com a mesma intensidade que nos domingos e feriados. O emprego está em franco e aberto declínio, devendo a lei ser interpretada em consonância com a realidade, oxigenizando o mercado, respeitadas as normas de segurança e saúde do trabalhador. O favorecimento ao fornecimento de bens e serviços vinte e quatro horas por dia, sete dias na semana, trinta ou trinta e um dias no mês, trezentos e sessenta e cinco dias no ano, é uma tendência da sociedade pós-moderna. O homem quer vencer o tempo e encurtar a distância e o trabalhador, que somos todos nós, de uma forma ou de outra, tudo temos feito para nos adaptarmos a esta realidade. Novos tempos, direito novo, isto é, leitura contemporânea, sem ferir a dignidade do trabalhador, mas outorgando modernidade à lei, que, em matéria como esta, deveria sempre ceder espaço para a negociação coletiva. TRT/MG – Processo: 00959.2005.108.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault. DJ/MG 01/10/2005.

Carrion²³ e, aparentemente, Alice Monteiro de Barros,²⁴ no entanto, defendem que o descanso aos domingos, para qualquer categoria, deve ocorrer uma vez por mês. Não justificam sua posição.

Discordamos dos autores, visto que a Portaria n° 417/66, após sofrer alteração pela Portaria 509/67, estabelece claramente o descanso de um domingo a cada sete semanas.

Há apenas quatro exceções:

a) os elencos teatrais e congêneres (circos, atividades artísticas, esportivas etc.), que não necessitam de escala de revezamento – (art. 67, parágrafo único da CLT c/c art. 6°, § 2° do Decreto n° 27.048/49);

b) o comércio, que possui lei própria regulando o tema, que determina a periodicidade de um domingo a cada três semanas (Lei n° 10.101/00, art. 6°, parágrafo único);

c) as mulheres têm regramento específico no art. 386 da CLT, o qual determina que nas atividades autorizadas ao funcionamento aos domingos a escala deverá ser quinzenal para coincidência da folga com o domingo;

d) havendo trabalho aos domingos por necessidade de serviço, será organizada uma escala mensal de revezamento que favoreça um repouso dominical por mês para os aeroviários – art. 13 do Decreto n° 1.232/62.

A escala de revezamento deve ser de livre escolha do empregador, mas previamente organizada para que os empregados dela tomem conhecimento para se planejarem – art. 6°, § 2°, do Decreto n° 27.048/49.

Foi concedida permissão de funcionamento aos domingos e feriados às atividades mencionadas pelo Anexo do Decreto n° 27.048/49 e enumeradas por Valentin Carrion²⁵ e Alice Monteiro:²⁶ serviços públicos e de transportes; a certas indústrias (alimentícias, água, energia, gás, esgotos, laticínios, frio industrial, distribuição de gelo, confecção de coroa de flores naturais, pastelarias, confeitaria, panificação etc.); a determinados comércios (alimentos como peixe, carnes frescas, frutas, verduras, aves e ovos, farmácias, barbearias, combustíveis, hotéis e similares, hospitais, casas de diversões, feiras livres, mercado [entendimento de que os supermercados também], transportes relativos a estes, porteiros, cabineiros de elevadores de edifícios residenciais etc.); a comunicações e empresas de comunicação e publicidade, de radiodifusão e de televisão, distribuidores de jornais e revista, educação e cultura, orquestras, ensino, instituições de culto religioso, biblioteca, museus, cinemas, funerárias e agropecuárias; ao comércio de artigos regionais, nas estâncias hidrominerais; ao comércio em geral; limpeza, portos, aeroportos, estradas, estações rodoviárias e ferroviárias. Cumpre esclarecer apenas que o rol é exemplificativo.

REPOUSO SEMANAL – TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS – HOSPITAL. Trabalhar em hospital, em domingos e feriados, não é anormal ou irregular. A jornada alternada, de doze horas de trabalho por trinta e seis de folga, do atendimento ao regramento legal no tocante à concessão de repousos semanais e de feriados, ainda que sob compensação na mesma semana. Descabe a pretensão de serem pagos os domingos e os feriados laborados. TRT/MG – RO: 4772/90 – Rel. Designado: Juiz Luiz Carlos da Cunha Avellar. DJ/MG 15/08/1991.

O art. 386 da CLT preconiza que na existência de trabalho aos domingos, a mulher terá direito à escala quinzenal para ter o descanso dominical. Há uma corrente que defende a recepção deste dispositivo pela Carta de 1988, pois a mulher, por exercer ainda a função de dona de casa, teria direito ao exposto neste artigo. Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins.²⁷

Discordamos desta posição, já que após a Constituição Federal de 1988 as mulheres passaram a ter os mesmos direitos do homem e, com isso, não podem usufruir desse benefício mais favorável a elas. Com isso, entendemos que o art. 386 da CLT, criado na época em que a mulher ainda era considerada relativamente capaz, não foi recepcionado pela Carta de outubro de 1988.

O desrespeito à escala de revezamento, de forma que o empregado jamais possa fazer coincidir seu descanso semanal com um domingo a cada sete semanas não enseja o pagamento em dobro do domingo não usufruído, pois compensado. Isto é, houve o descanso de fato, apesar de em dia não coincidente com o da lei. A infração do empregador será meramente de ordem administrativa.²⁸

A jurisprudência, inclusive, aceita, através de norma coletiva, o estabelecimento do descanso em outro dia da semana que não o domingo, o que mostra que não é possível punir o empregador com o pagamento em dobro quando comprovado o repouso do trabalhador dentro da mesma semana.

DOMINGOS TRABALHADOS. Estando autorizada, por cláusula normativa, a concessão de uma folga semanal em outro dia da semana que não o domingo e constatado o gozo do dia de descanso pelo empregado, indevido é o pagamento em dobro do domingo trabalhado. TRT/MG – RO: 10847/96 – Revisor Designado: Juiz Tarcísio Alberto Giboski. DJ/MG 26/04/1997.

9.1. Compensação de Jornada – Trabalho 12 x 12, 12 x 24 e 12 x 36 – Descanso Semanal

A jurisprudência tem tolerado a compensação de jornada sob a forma 12 x 12 (12 horas de trabalho por 12 de descanso, no sistema de três dias de trabalho por dois dias de descanso ou 3 x 2); 12 x 24 (12 horas de trabalho por 24 de descanso, trabalhando três dias desta forma e descansando um dia); 12 x 36 e 12 x 72.

Este sistema de trabalho, desde que permitido pela norma coletiva (Súmula n° 444 do TST), vem sendo adotado e tolerado pela jurisprudência, até mesmo para atividades que não estão autorizadas a funcionar aos domingos. É muito comum para os vigilantes, para pessoal que trabalha em hospital e até mesmo para seguranças (não vigilantes, isto é, não regidos pela Lei n° 7.102/1983) de condomínios.

Os trabalhadores atingidos por este sistema de compensação trabalham em dias diferentes da semana e, de tempos em tempos, seu dia de trabalho recai num dia de domingo.

Via de regra, a norma coletiva que estabelece tais jornadas compensadas limita a carga horária mensal em 192 horas. Sob este argumento a jurisprudência tem entendido que os repousos semanais remunerados estão embutidos nas horas de descanso, não tendo o trabalhador mais dias de descanso além daqueles já concedidos. A alegação é de que o salário mensal fixado para o trabalho de 220 horas mensais remunera as oito horas de trabalho limitadas a 44 horas semanais, bem como os repousos mensais. Logo, o salário fixado para trabalho de 192 horas mensais contém mais repousos que a regra geral.

Concordamos com tal opinião. Todavia, se a atividade não está autorizada a funcionar aos domingos, o empregador incorre em infração administrativa, que deve ser punida pela autoridade competente.

Ressaltamos que no trabalho de 12 x 36 e de 12 x 72 respeita-se o intervalo previsto no disposto no art. 66 da CLT, isto é, as 24 horas de descanso acrescidas das 11 horas entre as jornadas.

Todavia, naquelas de 12 x 12 e 12 x 24 o descanso previsto no art. 66 da CLT só será respeitado se feito no sistema de 3 x 2 ou de 3 x 1, respectivamente, como vêm fazendo as normas coletivas.

Os feriados não estão incluídos nestes sistemas de compensação, portanto, se o dia de trabalho da escala recair em dia feriado o empregador deverá pagar em dobro o feriado, salvo se conceder folga compensatória além daquelas previstas na escala.

Da mesma forma a Súmula n° 444 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda hora.

10. TRABALHO EM DIA DE REPOUSO E FERIADO

Se não for concedido o repouso semanal ou o descanso do feriado ao empregado, o empregador poderá dar outro dia de folga para compensar. Se assim não o fizer, a remuneração do repouso (não o repouso em si) deverá ser paga em dobro (art. 9° da Lei n° 605/49 c/c art. 6°, § 3°, do Decreto n° 27.048/49 c/c Súmula n° 146 do TST c/c Súmula n° 461 do STF).

Apesar da lei não ser expressa em determinar o pagamento em dobro dos dias de repouso não compensados, a jurisprudência concedeu interpretação extensiva ao art. 9° da Lei n° 605/49.

Mozart Victor Russomano²⁹ e Sérgio Pinto Martins³⁰ lembram a existência de uma discussão sobre a remuneração no caso de não compensação do trabalho aos domingos. Defendem posição contrária à da Súmula n° 146 do TST, isto é, de que a remuneração é em dobro levando-se em consideração a remuneração normal do repouso paga no salário. Quer dizer, a remuneração é em dobro e não em triplo.

A visão do pagamento em dobro era confundida com o adicional sobre as horas trabalhadas.

Explica-se:

O mensalista, por exemplo, recebe seu salário por 30 dias, apesar de ter trabalhado 25 dias e usufruído de cinco domingos. Logo, estes domingos não trabalhados já estão remunerados no salário.

Se trabalhados, as horas de labor nos domingos deverão ser remuneradas em dobro, isto é, com adicional de 100%.

Isto equivale dizer que o trabalhador tem direito ao salário mensal (sem descontar os dias de descanso, onde já estão embutidas as horas de repouso), bem como as horas de efetivo trabalho nestes dias em dobro, isto é, com acréscimo de 100%. Concluindo: no total ele recebeu pelas horas trabalhadas no dia de folga três vezes (uma vez embutida no salário e duas vezes pagas em rubrica separada, pelo trabalho em dia de folga não compensada).

Nada mais justo, pois se o empregado que faz horas extras, após seu expediente normal de trabalho, as recebe com adicional de 50%, que dirá aquele que, em dia destinado ao descanso, trabalhar (o que acarreta em afastamento da família e despesas a mais com condução para ir e voltar do trabalho). Não seria justo que a hora extra trabalhada após o expediente, e menos nociva à saúde física e social, fosse remunerada de forma mais benéfica que o trabalho nos dias de folga não compensada.

Assim também se posicionou a jurisprudência majoritária, hoje consubstanciada na Súmula n° 146 do TST.

DOMINGO. REMUNERAÇÃO. REPOUSO SEMANAL. O trabalho prestado em domingos, e não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração referente ao repouso semanal. TRT/RJ – PROC: 01229.2001.052.01.00.4 – Rel. Designado: Juiz José Calos Novis César. DJ/RJ 30/05/2003.

Caso o feriado seja no mesmo dia do repouso semanal, não serão acumuladas as remunerações, já que o empregado teve apenas um descanso, conforme o exposto pelo art. 11, § 3°, do Decreto n° 27.048/49.

11. FERIADOS

A CLT rapidamente se manifestou sobre o direito ao repouso (ainda não remunerado) aos feriados – art. 70, deixando para a lei especial sua regulamentação.

O art. 70 da CLT estabeleceu que:

Art. 70. Salvo o disposto nos arts. 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria (redação dada pelo Decreto-Lei n° 229, de 28/2/1967).

Coube à Lei n° 605/49 determinar sua remuneração e apontar alguns feriados, deixando para as legislações posteriores a fixação dos demais.

A Lei n° 605/49, art. 1°, garantiu o direito ao repouso remunerado nos dias feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

Por sua vez, os arts. 1° e 2° da Lei n° 9.093/95, que revogou o art. 11 da Lei n° 605/49, estabeleceram os feriados civis e religiosos como sendo:

Art. 1° São feriados civis:

I – os declarados em lei federal;

II – a data magna do Estado fixada em lei estadual;

III – os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal (inciso incluído pela Lei n° 9.335, de 10/12/1996).

Art. 2° São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

São feriados nacionais: 1° janeiro, 21 de abril, 1° maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro – Lei n° 10.607/2000.

A mencionada lei não se referiu ao feriado de 12 de outubro, estabelecido pela Lei n° 6.802/80.

Concluindo: são feriados civis no Brasil: 1° de janeiro (Lei n° 662/49); 21 de abril (Lei n° 1.266/50); 1° da maio (Lei n° 662/49); 7 de setembro (Lei n° 662/49); 15 de novembro (Lei n° 662/49); dia de eleição geral no país (Lei n° art. 360 da Lei n° 4.737/65³¹ c/c art. 77 da CRFB); a data magna do Estado, como fixado em lei estadual específica; e datas de início e término do ano do centenário do Município, de acordo com a legislação local. São feriados religiosos: 12 de outubro (Nossa Senhora da Aparecida – Lei n° 6.802/80); sexta-feira da Paixão (incluído no rol de no máximo quatro feriados religiosos declarados por lei municipal – Lei n° 9.093/95); 25 de dezembro (Natal – Lei n° 662/49); 2 de novembro (Finados – Lei n° 10.607/2002).

Convém ressaltar que o art. 2° da Lei n° 9.093/95 deixa o limite máximo de quatro feriados municipais de origem local, dentre eles a sexta-feira da paixão.

Não se deve confundir dias festivos com dias feriados. Apenas nestes o empregado tem direito ao repouso remunerado. São dias festivos, por exemplo, dia da abolição da escravatura, da bandeira, do descobrimento do Brasil, os dias do carnaval etc. Ressalte-se que nenhum dos dias do carnaval é considerado feriado. São descansos costumeiros, decorrentes de uma tradição nacional, mas sem qualquer amparo legal, não estando, pois, o empregador obrigado a concedê-los.

Nesse sentido, a jurisprudência majoritária.

HORAS EXTRAS. TERÇA-FEIRA DE CARNAVAL. Terça-feira de carnaval não é feriado ou dia destinado a descanso. Pode ser exigido trabalho nesse dia. São feriados civis e religiosos os declarados nos arts. 1° e 2° da Lei n° 9.093/95, que não prevê terça-feira de carnaval como feriado. TRT/SP – Processo: 02734.2003.015.02.00.2 – Rel. Designado: Juiz Sérgio Pinto Martins. DJ/SP 18/10/2005.

Süssekind³² entende que em caso de feriados civis decretados pelos legislativos estaduais ou municipais ou, ainda os religiosos que excedam de quatro, como faculta a lei, não previstos na Lei n° 9.093/95, o empregador deve remunerar o empregado, já que este não teve a intenção de se ausentar do trabalho. Mesmo assim, o jurista informa que parte da jurisprudência não aplica essa teoria e nega o direito dos empregados aos salários destes dias.

De fato, os dias de feriados religiosos estão limitados a 4 anuais, na forma do artigo 2° da Lei 9.093/95. Desta forma, além do natal, declarado feriado por outra lei (Lei n° 662/49) temos os seguintes feriados religiosos: Corpus Christi (lei municipal ou estadual), finados (lei federal), padroeiro da cidade (lei municipal) e sexta-feira da paixão (lei federal). Alguns Estados ou Municípios criaram outros feriados, como o de São Jorge (Rio de Janeiro), Iemanjá (Municipal de Salvador e Maceió) etc. O patrão não estará obrigado a conceder os feriados religiosos que excederem de quatro por ano (excluído o Natal e incluída a sexta-feira da paixão). A dificuldade está em saber qual deles não será concedido. Sugerimos o critério cronológico, por ser razoável, isto é, o último a ser concedido por lei não estará abrangido pela obrigatoriedade de concessão.

RESUMO

FERIADOS NACIONAIS

1° de janeiro – Confraternização Universal – Lei n° 662/49;

21 de abril – Tiradentes – Lei n° 1.266/50;

1° de maio – Dia do Trabalho – Lei n° 662/49;

07 de setembro – Independência do Brasil – Lei n° 662/49;

12 de outubro – N. Sª Aparecida – Lei n° 6.802/80;

2 de novembro – Dia dos Finados – Lei n° 10.607/2002;

15 de novembro – Proclamação da República – Lei n° 662/49;

25 de dezembro – Natal – Lei n° 662/49;

O dia em que se realizarem eleições gerais em todo o País: art. 360 da Lei n° 4.737/65.

FERIADOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS GERAIS – PARA TODOS OS ESTADOS/MUNICÍPIOS

Centenário da fundação do Município;

Data Magna do Estado.

Alguns Estados³³ publicaram lei para tentar incluir a terça-feira de carnaval como feriado estadual, já que não há lei federal que o faça. Todavia, esta medida quando extrapolar o limite de quantidade de feriados imposto pela Lei n° 9.093/2005 será ilegal.

FERIADOS MUNICIPAIS E ESTADUAIS LOCAIS / RIO DE JANEIRO

20 de janeiro – São Sebastião – Padroeiro da Cidade;

Sexta Feira da Paixão – Festas Móveis (18 de abril de 2003);

23 de abril – Dia de São Jorge (Lei Estadual n° 5.198/08);

“Corpus Christi” – Festas Móveis (19 de junho de 2003) – irregular;

20 de novembro – Zumbi dos Palmares (Lei Estadual n° 4007/2002).

Regra especial: para os aeroviários o dia de repouso semanal não pode coincidir com feriado – art. 14 do Decreto n° 1.232/62.

Ressalte-se que, para o comércio em geral, só será permitido o trabalho em dias feriados se autorizado em convenção coletiva e observada a legislação municipal – art. 6°-A da Lei n° 10.101/2000.

12. Remuneração do Repouso Semanal

Conforme art. 7° da Lei n° 605/49 a remuneração do repouso corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à remuneração de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

c) para o empregado por peça ou por tarefa, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestado ao empregador;

d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana.

Alguns casos merecem um estudo aprofundado.

Comissionistas

Apesar da alínea c não ter sido clara a respeito, a metodologia do cálculo ali previsto aplica-se analogicamente aos comissionistas, ainda que pracistas, conforme consagrado pela Súmula n° 27 do TST. Ressalte-se que a Súmula n° 201 do STF, que nega o direito ao RSR e feriados ao comissionista vendedor pracista, foi editada cronologicamente antes da Súmula do TST, quando ainda era controvertida a matéria. Hoje, os vendedores pracistas e qualquer outro trabalhador externo, têm direito à remuneração do repouso e dos feriados. Esta foi a intenção da lei, pois garante aos trabalhadores em domicílio, que são, por sua natureza, externos, o direito. Ademais, a redação originária do art. 62, a, da CLT era nesse sentido.

COMISSIONISTA REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O reclamante, vendedor comissionista, faz jus ao repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, de preferência aos domingos, conforme art. 7°, inciso XV, da Constituição da República, art. 67 da CLT e art. 1° da Lei n° 605/49, sendo irrelevante que o seu horário de trabalho seja fiscalizado ou não pela empregadora e, que ele receba remuneração por comissão, pois a Lei n° 605/49, não excepcionou, no particular. O verbete n° 27, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ademais, afasta, igualmente, qualquer dúvida quanto ao seu direito à verba. TRT/MG – RO: 21485/00 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Campo. DJ/MG 24/02/2001.

A remuneração do repouso dos comissionistas deverá corresponder a um dia de trabalho, para cada dia de folga ou feriado, e seu cálculo deverá ser feito da seguinte forma: divide-se o salário mensal pelo número de dias efetivamente trabalhados naquele mês (mês a mês, pois o número de dias trabalhados varia, assim como o valor das vendas efetuadas). O resultado deve ser multiplicado pelo número de domingos e feriados (se existirem). Este será o valor do repouso que deverá ser pago em rubrica separada.

Ex.: No mês de 31 dias, com dois feriados e cinco domingos, o vendedor Manoel da Silva trabalhou 24 dias. Vamos dizer que o salário (por comissão) percebido neste mês tenha sido de R$ 600,00. A remuneração de seu repouso será calculada da seguinte forma: R$ 600,00 (utilizamos o valor mensal porque normalmente é difícil a mensuração das vendas por semana que antecede a cada repouso) divididos por 24 dias (dias trabalhados) = R$ 25,00 por dia (valor médio das comissões diárias). A partir daí, utiliza-se o resultado de R$ 25,00 (valor do dia), multiplicado por 7 descansos (2 feriados + 5 domingos) = R$ 175,00. Logo, o empregado deverá ganhar o valor de R$ 600,00 a título de comissões e, em outra rubrica, R$ 175,00 a título de RSR e feriados.

É incorreto utilizar o divisor 1/6 para o cálculo do repouso do comissionista, seja porque a lei estipulou forma diversa, seja porque lhe causa prejuízo. No exemplo acima, dividir R$ 600,00 por seis, equivale a R$ 100,00 pelos repousos do mês, o que é bem inferior ao valor que o comissionista acima de fato tem direito (R$ 175,00).

Mensalista e quinzenalista

Se o empregado mensalista³⁴ ou quinzenalista não sofrer desconto pelas ausências nos dias de folga ou feriados, o repouso já está remunerado, não havendo necessidade de se pagar o repouso em rubrica separada – art. 7°, § 2°, da Lei n° 605/49. Este mesmo raciocínio se aplica aos sobressalários mensais (Súmula n° 225 do TST).

É fácil entender o disposto na lei. O empregado mensalista que percebe fixo de R$ 600,00, por exemplo, não sofre qualquer variação no valor do salário nos meses que têm menos ou mais dias (29 dias ou 31 dias), nem nos meses em que há feriados, apesar do empregado trabalhar menos dias nestes.

Horista

De acordo com a lei, a remuneração dos dias de folga do horista equivale à de sua jornada normal de trabalho por semana, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Isso quer dizer que, se um empregado horista (que tem sua remuneração fixada por hora) trabalha em média 42 horas semanais, de segunda a sábado, e cada hora trabalhada é paga a R$ 10,00 (como estabelecido no contrato), tem direito a receber o valor de R$ 70,00 para cada domingo ou feriado que ocorra nesta semana (42h semanais divididas por 6 dias = 7 horas por dia), pago em rubrica separada. Este cálculo deve ser feito a cada semana, de acordo com os acontecimentos reais.

Entretanto, para o professor, que normalmente é remunerado por hora e, por isso, deveria ser pago na forma do art. 7°, b, da Lei n° 605/49, como acima exemplificado, isto é, pelas horas correspondentes às de sua jornada normal de trabalho, isto não ocorre, como pacificou a jurisprudência.

Explica-se:

A experiência tem demonstrado que muitos professores universitários ministram suas aulas em apenas um ou dois dias por semana. Nesta hipótese, o cálculo da média semanal pode variar. Se feito sobre todos os dias, inclusive os úteis não trabalhados o valor do repouso ficará prejudicado (menor). Se, por outro lado, computados apenas os dias efetivamente contratados, o resultado será maior.

Em suma, como se apurar o repouso do professor que ministra aulas apenas às segundas-feiras das 7h às 21h, com descanso para refeição e entre as aulas? Pela divisão da carga horária semanal pelo número de dias úteis da semana ou pelo número de dias efetivamente contratados? Há doutrina para os dois lados.

A jurisprudência solucionou a questão (Súmula n° 351 do TST) aplicando analogicamente o art. 7°, d, da Lei n° 605/49 aos professores, isto é, dividindo-se o valor do salário por 6 (seis), não adotando nem uma nem outra posição. Este cálculo é razoável e não causa prejuízos ao trabalhador. Ressalte-se que o mês do professor tem 4.5 semanas – art. 320, § 1°, da CLT. Aparente prejuízo pode ocorrer quando o mês contiver feriados, pois o quociente 6 remunera apenas as folgas semanais e não os feriados.

PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Nos termos do § 2° do art. 7° da Lei n° 605/49, o repouso semanal remunerado está incluído no valor do salário dos empregados mensalistas. No entanto, esta regra não se aplica aos professores que, mesmo ganhando por mês, o cálculo de sua remuneração será fixado por hora-aula, nos termos do § 1° do art. 320 da CLT, restando excluídos os domingos e feriados, sendo-lhe devida a quantia correspondente ao descanso remunerado, que será equivalente a 1/6 da soma mensal do valor das horas-aula. Demonstrado o pagamento dos repousos semanais remunerados, como disposto no art. 320, § 1°, da CLT, nada há a deferir. TRT/SC – Processo: 00122.2004.030.12.00.4 – Rel. Designado: Juiz Geraldo José Balbinot. DJ/SC 02/12/2005.

Regra geral

As horas extras, a utilidade com natureza salarial que é concedida por dia e o adicional noturno, quando pagos com habitualidade nos dias que antecedem o repouso e na semana que ocorrer o feriado, devem ser projetados no RSR (Súmula n° 172 do TST) e no feriado da semana.

O adicional de insalubridade, porque calculado sobre o mínimo mensal, que remunera o mês (OJ n° 103 da SDI-I do TST); o adicional de periculosidade (quando o salário do empregado for mensal ou quinzenal que já remunera o mês); as gorjetas, porque pagas por terceiros e não pelo empregador (Súmula n° 354 do TST) e as gratificações mensais (quando remunerarem o mês) não integram o RSR e feriados.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CÁLCULO. SALÁRIO. REPOUSO SEMANAL. O adicional de periculosidade, tendo como base de cálculo o salário contratual integral, já considera o repouso semanal remunerado. As demais integrações deferidas estão corretas. Dou provimento parcial. TRT/ RJ – RO: 00086/96 – Rel. Designado: Juiz Gilberto Rubens Damiani. DJ/RJ 22/07/1998.

O fato de o empregado não trabalhar aos sábados ou de ter duas, três ou mais folgas na semana não altera o cálculo do repouso semanal remunerado, porque a lei só garantiu a remuneração sem trabalho de um dia por semana (24 horas), preferencialmente, aos domingos.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Salário”, item 14.2.4 – RSR.

Para os que trabalham apenas alguns dias na semana, o cálculo do repouso equivalerá à divisão dos dias de trabalho por 6, que são os dias úteis da semana. Logo, o empregado que recebe salário por dia e trabalha apenas 2 dias na semana (por força de contrato) terá direito ao repouso contado da seguinte forma: soma dos dois dias, divididos por seis. O resultado é o valor do repouso daquela semana. Há, entretanto, outra corrente no sentido de pagar sempre o equivalente a um dia de trabalho, independente do número de dias contratados para o labor.

¹ Amauri Mascaro cita as escrituras: “Seis dias trabalharás e farás toda a tua obra. Mas o sétimo dia é o sábado do Senhor teu Deus; não farás nenhuma obra nele, nem tu, nem teu filho, nem teu servo, nem tua serva (...) para que o teu servo e tua serva descansem como tu.” Apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 495.

² Da mesma forma Alice Monteiro que defende a revogação parcial. Aponta que apenas o art. 68 conflita com a lei, logo, é o único que está revogado. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 680-681.

³ Assim também DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 914.

⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 489-490.

⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2005, p. 854.

⁶ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 311.

⁷ Alice Monteiro de Barros defende que os domésticos já tinham, antes da lei, direito aos feriados. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 681/683.

⁸ CID é uma Classificação Internacional de Doenças, em que a grande maioria dos diagnósticos médicos pode ser encontrada e associada a um código. Este código tem a função de uniformizar os diagnósticos e permitir análises estatísticas necessárias para a saúde pública.

⁹ Da mesma forma Alice Monteiro de Barros. Ibidem, p. 685.

¹⁰ Süssekind defende que a ordem preferencial de atestados médicos contida no art. 6°, § 2°, da Lei n° 605/49 foi revogada pelo art. 60, § 4°, da Lei n° 8.213/91 – Súmula n° 282 do TST. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 2003, p. 515.

¹¹ Sérgio Pinto também se posiciona no sentido da revogação total do § 2° do art. 6° da Lei n° 605/49, prevalecendo a ordem preferencial dos atestados médicos previstos no art. 60, § 4°, da Lei n° 8.213/91. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 154-155.

¹² Assim também entende RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 310.

¹³ Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 685.

¹⁴ Süssekind sugere que mesmo nos casos de atividades autorizadas a funcionarem aos domingos, a escala de revezamento de folgas deve fazer coincidir um domingo a cada sete semanas e nesta sétima semana a folga não pode ser após o sexto dia de trabalho. Discordamos desta posição porque na prática é inviável obedecer esta periodicidade. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 2003, p. 848.

¹⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 497.

¹⁶ Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 2003, p. 848.

¹⁷ Assim também Godinho. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 918.

¹⁸ A MP 388/07, de 06/09/07, alterou a redação do art. 1° da Lei n° 10.101/00 que, até então, determinava a periodicidade, para coincidência da folga, de um domingo a cada quatro semanas. Com a nova redação, é possível o trabalhador ter mais de um domingo por mês como dia de folga.

¹⁹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 123.

²⁰ 2. ed., 2006, p. 699.

²¹ Voto TST, 1ª T, Ac. 324/72, DJU 16/10/72.

²² 28. ed., 2003, p. 119.

²³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 122.

²⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 689.

²⁵ CARRION, Valentin, op. cit., p. 121.

²⁶ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., p. 688.

²⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 496.

²⁸ Aparentemente no mesmo sentido PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 359.

²⁹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 325.

³⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 497.

³¹ O referido artigo decretou feriado nacional o “dia em que se realizarem eleições de datas fixadas pela Constituição Federal”. A Carta fixou datas para as eleições de prefeitos, governadores e presidente.

³² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2005, p. 858-859.

³³ A Lei Estadual do Rio de Janeiro 5.243/08 que determinou a terça-feira de carnaval como feriado está sub judice, em face da ADI 4131/08.

³⁴ A palavra mensalista pode ter dois significados: tanto pode ser o empregado que tem o valor do seu salário fixado por mês, quanto pode significar a época do pagamento do salário. Ex. 1: Mário foi contratado por R$ 1.000,00 mensais (mensalista quanto ao valor ajustado, pois o valor remunera todo o mês trabalhado, independentemente de se o mês tem 29, 30 ou 31 dias), sendo que a cada quinzena recebe R$ 500,00 (quinzenalista quanto à época de pagamento). Ex. 2: O professor Alexandre foi contratado para receber R$ 30,00 por hora-aula, cujo valor total devido é pago a cada mês. Alexandre é horista quanto ao ajuste do salário, pois o valor só remunera as horas trabalhadas, e mensalista quanto à época do pagamento. Quando a Lei n° 605/49 trata do mensalista e quinzenalista está, na verdade, referindo-se ao que tem o valor do salário ajustado para remunerar o mês ou a quinzena.

Capítulo 21

INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS

1. CONCEITO E FINALIDADE

Os intervalos ou períodos de descanso são lapsos temporais, remunerados ou não, dentro ou fora da jornada, que têm a finalidade de permitir a reposição das energias gastas durante o trabalho, proporcionar maior convívio familiar, social e, em alguns casos, para outros fins específicos determinados pela lei, tais como alimentação, amamentação etc.

Fazem parte da duração do trabalho, pois, quando se limita a quantidade de horas a ser trabalhada por dia, automaticamente estipula-se a quantidade de descanso. Tanto a jornada, quanto o intervalo envolvem matérias relativas às saúdes física, mental e social do trabalhador, pois são regras da medicina e da segurança do trabalho.

O descanso pode ser dentro da jornada de trabalho, entre dois dias de trabalho, semanal, em feriados e até anual. Todavia, este Capítulo irá estudar apenas os dois primeiros, pois há capítulos específicos sobre RSR, feriados e férias.

Os intervalos intrajornada ocorrem dentro do expediente de trabalho e podem ser computados ou não como tempo de trabalho efetivo, apesar do descanso de fato.

Os intervalos entre jornadas ou interjornadas são os descansos existentes entre um dia e outro de trabalho.

2. NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do intervalo é de direito, algumas vezes caracterizado em interrupção contratual, quando computado na jornada ou no contrato, outras vezes como suspensão. Enquanto para o empregado é um direito, para o patrão é um dever, porque este tem a obrigação de concedê-lo.

3. HipÓteses

3.1. Intervalos Entrejornadas ou Interjornadas

– 11 horas de descanso – regra geral – art. 66 da CLT;

– 10 horas de descanso – jornalista – art. 308 da CLT;

– 12 horas de descanso – operadores cinematográficos – art. 235, § 2°, da CLT;

– 14 horas de descanso – cabineiros (ferroviários) – art. 245 da CLT;

– 17 horas de descanso – telefonistas – art. 229 da CLT;

– 12/16/24 horas de descanso – aeronautas – arts. 34 e 37 da Lei n° 7.183/84.

3.2. Intervalos Intrajornadas

– 10 minutos de descanso a cada 90 minutos de trabalho – mecanografia – art. 72 da CLT – computa no tempo de serviço (NR 17 da Portaria n° 3.214/78);

– 10 minutos de descanso a cada 90 minutos de trabalho – médico – art. 8°, § 1°, da Lei n° 3.999/61 – computa no tempo de serviço;

– 15 minutos de descanso entre a jornada normal e a extra – mulher e menor – art. 413, parágrafo único, e art. 384 da CLT – não computa como trabalho efetivo;

– 15 minutos de descanso a cada 3 horas consecutivas de trabalho – minas de subsolo – art. 298 da CLT – computa;

– 15 minutos para repouso e alimentação – regra geral para trabalho superior a 4 horas, limitado a 6 horas por dia – art. 71, § 1°, da CLT – não computa;

– 20 minutos de descanso a cada 3 horas de trabalho – telefonista – art. 229 da CLT – computa;

– 20 minutos de descanso a cada 1h40min – frigorífico – art. 253 da CLT c/c Súmula n° 438 do TST – computa;

– 30 minutos de descanso duas vezes ao dia – amamentação – art. 396 da CLT – computa;

– 30 minutos a cada 4 horas de tempo ininterrupto de direção – viagens de longa distância – motoristas profissionais – art. 235-D da CLT – não computa;

– uma hora de descanso entre o turno diurno e o noturno extra – operadores cinematográficos – art. 235 – não computa;

– uma a duas horas para repouso e alimentação para jornadas superiores a seis horas – regra geral – art. 71 da CLT – não computa;

– Descanso de cinco ou mais horas para o rural em atividade intermitente – art. 10, parágrafo único, do Decreto n° 73.626/74 – não computa.

4. Intervalo Para Repouso e Alimentação

4.1. Duração

De acordo com o art. 71 da CLT:

Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.

§ 1° Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.

§ 2° Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Para os urbanos que trabalharem mais de seis horas por dia, o intervalo será de, no mínimo, 1 hora e, no máximo, 2 por dia, mesmo que faça horas extras e estenda a jornada para dez horas diárias, ou mais.

Ex.: Empregado que trabalha no sistema de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso tem o direito ao intervalo de, no mínimo, 1 hora, assim como o que trabalha 8 horas por dia ou aquele que trabalha 10 horas por dia, sendo que duas em regime de horas extras.

Para os que trabalham mais de 4 horas, limitados a seis por dia, o intervalo é de 15 minutos. Mesmo que trabalhe em jornada suplementar, seu intervalo continua o mesmo.

Da mesma forma vem se posicionando a jurisprudência minoritária:

Ao empregado sujeito à jornada especial de 6 horas é assegurado o intervalo de 15 minutos, não computados na duração do trabalho (§ 1° do art. 71 da CLT), ainda que preste serviços além da 6° hora. O trabalho em sobretempo não altera o intervalo legal, tratando-se tal acréscimo de jornada extraordinária e assim deve ser remunerada. INTERVALO INTRAJORNADA (TRT, 3ª Reg., 4ª T., RO-11599/2000, Rel. Juíza Maria José Castro Baptista de Oliveira, DJ/MG 03.02.01).

Os trabalhadores que se submetem à jornada de 6 horas fazem jus ao intervalo de 15 minutos. Observado esse, o fato de prestarem horas extras não lhes dá direito a intervalo maior, porque não existe na legislação tal determinação. JORNADA REDUZIDA – INOBSERVÂNCIA DE INTERVALO – HORAS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE (TRT, 3ª Reg., 1ª T., RO-16546/99, Rel. Juiz Fernando Procópio de Lima Netto, DJ/MG 28.04.00).

Todavia, a Súmula n° 437, IV, do TST adotou a tese contrária.

Os rurais têm regra específica.

Para qualquer trabalho contínuo com jornada superior a 6 horas, a Lei n° 5.889/73, art. 5°, autoriza intervalo para repouso e alimentação de acordo com usos e costumes da região, não se computando este período para duração do trabalho. O Decreto n° 73.626/74, no art. 5°, § 1°, concede intervalo mínimo de 1 hora para os que trabalham mais de 6 horas, mas não estabelece o tempo máximo do intervalo e também é silente quanto ao direito ao intervalo para os que trabalham até 6 horas. Em razão desta lacuna e por força do comando contido no caput do art. 1° da Lei n° 5.889/73, deve ser aplicada a CLT, que além de compatível e suprir a lacuna, traduz norma de medicina e segurança do trabalho. Não é crível que o trabalhador, só porque executa seu labor no campo, não tenha direito a um limite máximo de intervalo ou não tenha nenhum quando trabalhar 6 horas. Isto quer dizer que o intervalo máximo dos rurais que trabalham mais de 6 horas é de duas horas, salvo acordo de prorrogação escrito e o trabalho intermitente (regra especial do rural). É possível a redução do intervalo mínimo, nas mesmas hipóteses e sob os mesmos requisitos do urbano. Para os rurais que trabalham mais que 4 até 6 horas por dia, o intervalo será de 15 minutos. Em caso de supressão do intervalo, devido o pagamento previsto no § 4° do art. 71 da CLT. Assim também entende a Súmula n° 437, I, do TST. Em sentido contrário, a corrente que advoga a incompatibilidade do art. 71 da CLT com os rurais, sob o argumento que o art. 4° do Decreto n° 73.626/74 não autorizou sua aplicação. Aparentemente, Alice Monteiro¹ adota esta corrente. Discordamos desta posição, pois a aplicabilidade da CLT decorre do comando da lei, não podendo o decreto contrariá-la.

Para maiores considerações, remetemos o leitor ao Capítulo 12, item 7.1.3.

Os domésticos não foram atingidos pelos intervalos intrajornada e interjornada, pois, excluídos da CLT (art. 7°, “a”). Portanto, não têm intervalo para descanso estabelecido em lei entre dois dias de trabalho ou intrajornada.

Para os urbanos, defendemos que, mesmo no horário noturno, o intervalo mínimo é de 60 minutos, embora a hora de trabalho noturna seja de 52 minutos e 30 segundos. Da mesma forma, Sérgio Pinto.²

Os empregados de confiança e os externos não têm direito aos intervalos interjornadas e intrajornada, pois estão excluídos da regra geral (art. 62 da CLT).

Os intervalos para descanso e alimentação mencionados no art. 71 da CLT não são computados na jornada e, por isso, não são remunerados. Dessa forma, um empregado contratado para trabalhar 8 horas por dia necessariamente terá uma hora, no mínimo, de intervalo. Isso quer dizer que se ele entrar às 8h da manhã, só poderá terminar o expediente às 17h, pois teve de usufruir de um intervalo de 1 hora (no mínimo) sem trabalhar.

No período de intervalo, o trabalhador tem o direito de se ausentar do local de trabalho ou não, caso haja refeitório no próprio estabelecimento. Não é permitido trabalhar nesse período. Entretanto, os infortúnios ocorridos durante o intervalo são considerados como acidente de trabalho (art. 20 da Lei n° 8.213/91).

O intervalo deve ser contínuo para permitir o descanso e o convívio social. Não é possível desmembrar o intervalo previsto em lei em pequenos intervalos intermitentes na jornada, mesmo que a soma de todos totalize o limite máximo. Isto é, não é possível conceder 1 hora de intervalo para almoço, mais 30 minutos no período da manhã para lanche e outros 30 minutos à tarde para outro lanche. A concessão de intervalos não previstos em lei importa em tempo à disposição (art. 4° da CLT) e, se ultrapassada a jornada legal ou contratual, deve ser remunerada como extra – Súmula n° 118 do TST.

Nulo o ajuste para supressão do intervalo intrajornada ou entre jornadas, já que fere norma de ordem pública cuja finalidade é a manutenção das saúdes física, mental e social do trabalhador, mesmo que por norma coletiva – este era o antigo entendimento da OJ n° 342, I, da SDI-I do TST (cujo inciso foi transformado no inciso II da Súmula 437 do TST), salvo quando autorizado por lei (§ 5° do art. 71 da CLT).

Convém ressaltar a exceção apontada no inciso II da cancelada OJ n° 342 da SDI-I do TST, adiante estudada, que só será aplicada para as situações anteriores à vigência da Lei n° 12.619/2012. Aliás, o inciso II foi cancelado exatamente porque a mencionada lei entrou em vigor regulando a matéria.

Há discussão se o empregador, depois de fixada a jornada e intervalos contratualmente, pode alterar o período do intervalo. Ex. Empregado contratado para trabalhar das 8 às 12h e das 13 às 17h, de segunda a sexta-feira. Depois de um ano, pode o empregador alterar o intervalo, que antes era de uma hora (das 12 às 13h), para um intervalo de 2 horas, estabelecendo que a nova jornada será das 8 às 12h e das 14 às 18h? Defendemos que é possível o patrão alterar a duração do intervalo para mais ou para menos, dentro do limite e dos requisitos da lei, por fazer parte do seu ius variandi, desde que não tenha havido ajuste expresso em contrário. O que não se admite é a criação de intervalos não previstos em lei.

A Lei n° 12.619/2012, que regulamentou a profissão de motorista profissional de carga e de passageiros, acresceu o § 5° ao art. 71 da CLT, e permitiu apenas para os empregados no setor de transporte coletivo de passageiros o fracionamento do intervalo, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo. A novidade é que não será considerada nula a cláusula normativa se o empregado trabalhar em jornada extraordinária e não for reduzida a jornada, como exigia o antigo inciso II da OJ 342 da SDI-II do TST (cancelado o inciso).

4.2. Controle

O patrão não precisa exigir a anotação dos horários de entrada e saída dos intervalos intrajornadas, porque a lei determinou apenas a pré-assinalação do horário do intervalo – art. 74, § 2°, da CLT, enquanto se referiu à anotação do horário de entrada e saída do expediente de trabalho. A utilização da palavra “pré-assinalação” em vez da expressão “anotação” foi proposital, talvez porque o período é demasiadamente curto e o legislador não quis que o trabalhador perdesse qualquer minuto na fila para marcação do cartão de ponto.

Assim dispõe o art. 74 da CLT:

Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1° O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2° Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso (grifo nosso).

(...)

De acordo com o comando legal e a Portaria n° 3.626/91 do MTE, o horário do intervalo deve constar dos controles de frequência, da ficha de registro do empregado e do contrato de trabalho. O empregado que alegar em juízo que não usufruiu do intervalo para descanso e alimentação pré-assinalado no cartão de ponto tem o ônus de provar tal fato, na forma do art. 333, inc. I, do CPC.

4.3. Redução

A redução do intervalo mínimo de 1 hora, previsto no caput do art. 71 da CLT, depende de ato do Ministro do Trabalho, depois de ouvida a Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, desde que o estabelecimento atenda integralmente às exigências técnicas concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob o regime de horas extras. Apesar da clareza do comando legal quanto aos requisitos para a admissibilidade da redução do intervalo mínimo de 1 hora, a Portaria n° 1.095/2010 do MTE exigiu a prévia autorização prevista em norma coletiva e dispensou a exigência prevista em lei de inspeção prévia, como se percebe a seguir:

Art. 1° A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 1° Fica delegada, privativamente, aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego a competência para decidir sobre o pedido de redução de intervalo para repouso ou refeição.

§ 2° Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de redução deverão especificar o período do intervalo intrajornada.

§ 3° Não será admitida a supressão, diluição ou indenização do intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos.

Art. 2° O pedido de redução do intervalo intrajornada formulado pelas empresas com fulcro em instrumento coletivo far-se-ão acompanhar de cópia deste e serão dirigidos ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, com a individualização dos estabelecimentos que atendam os requisitos indicados no caput do art. 1° desta Portaria, vedado o deferimento de pedido genérico.

§ 1° Deverá também instruir o pedido, conforme modelo previsto no anexo desta Portaria, documentação que ateste o cumprimento, por cada estabelecimento, dos requisitos previstos no caput do art. 1° desta Portaria.

§ 2° O Superintendente Regional do Trabalho e Emprego poderá deferir o pedido formulado, independentemente de inspeção prévia, após verificar a regularidade das condições de trabalho nos estabelecimentos pela análise da documentação apresentada, e pela extração de dados do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED.

Art. 3° O ato de que trata o art. 1° desta Portaria terá a vigência máxima de dois anos e não afasta a competência dos agentes da Inspeção do Trabalho de verificar, a qualquer tempo, in loco, o cumprimento dos requisitos legais.

Parágrafo único. O descumprimento dos requisitos torna sem efeito a redução de intervalo, procedendo-se às autuações por descumprimento do previsto no caput do art. 71 da CLT, bem como das outras infrações que forem constatadas.

Portanto, a partir da Portaria n° 1.095/2000 do MTE dispensada está a inspeção prévia da autoridade competente, mas não a obrigatoriedade de manutenção de refeitório que obedeça às regras administrativas. Por esse motivo, o Ministério do Trabalho não tem mais apreciado o mérito dos requerimentos de redução de intervalo formulados pelas empresas sem a prévia autorização em acordo ou convenção coletiva.

Inovou a mencionada Portaria, pois estabeleceu como intervalo mínimo o de 30 minutos, o que foi salutar, já que coíbe os empregadores que, ao argumento de que ofereciam refeitório, concediam apenas 15 minutos de intervalo.

Na verdade, a redução do intervalo só se justifica se o empregador mantiver refeitório capaz de atender à demanda dos empregados, em condições mínimas de higiene, e oferecer refeições que atendam às exigências nutritivas básicas. Por isso a lei exigiu a prévia fiscalização da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, requisito que entendemos ainda estar vigente, mesmo depois das Portarias n°s 42/2007 (já cancelada) e 1.095/2000, ambas do MTE. Entretanto, na prática, a Portaria dispensa esse requisito.

A doutrina³-⁴ e a jurisprudência⁵ não vêm admitindo sequer ajuste coletivo para a redução do intervalo:

Consoante o § 3° do art. 71 da CLT, o intervalo mínimo de uma hora, previsto para alimentação e repouso, somente admite redução mediante ato do Ministério do Trabalho, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho. Sendo assim, falece competência às partes para reduzirem o referido intervalo, ainda que através de instrumentos coletivos. Não se insurge aqui contra a autonomia das partes para, através de Acordos ou Convenções Coletivas, estabelecerem a compensação de horários, ou mesmo a redução da jornada (inc. XIII do art. 7° da CF), nem se desconhece o prestígio atribuído aos instrumentos coletivos pela Constituição Federal (art. 7°, inc. XXVI). Trata-se de reconhecer os limites da autonomia da vontade coletiva frente às normas cogentes e de ordem pública. Eis que estaríamos diante de um lamentável contrassenso se admitíssimos que o prestígio conferido pela Lei Magna às Convenções e Acordos Coletivos tivesse o alcance de permitir-lhes a revogação de um dos princípios fundamentais da Constituição Federal pautado nos valores sociais do Trabalho, quando respeitado por normas imperativas e de ordem pública, direcionadas à proteção de interesses maiores consubstanciados na segurança, saúde e higiene do trabalhador, que ipso facto não comportam alterações supressoras ou neutralizadoras por transação ou negociação entre as categorias profissional e econômica. Dentre estas normas encontram-se as que estabelecem taxativamente limites máximo ou mínimo de duração do trabalho e respectivos intervalos. intervalo intrajornada (TRT, 3ª Reg., 1ª T., RO-17107/00, Rel. Juíza Maria Auxiliadora Machado Lima DJ/MG 16/02/2001).

Expresso o art. 71, § 3°, da CLT, em exigir submeta-se a redução do intervalo para refeição e descanso à aprovação pelo Ministério do Trabalho, ineficaz a negociação coletiva; essa norma consolidada não restou revogada pelo disposto no inciso XIII, do art. 7°, da Carta de 1988, eis que não envolve a duração da jornada de trabalho intervalo intrajornada – redução. Art. 71, § 3°, da CLT – art. 7°, inc. XIII, da CF (TRT, 3ª Reg., 1ª T., RO-9529/99, Rel. Juíza Maria Stella Álvares da Silva Campos, DJ/MG 29/04/2000).

É bom lembrar que a qualidade das refeições oferecidas também é requisito para a redução da jornada. Se o patrão oferecer sanduíches em seus refeitórios, durante o intervalo, pode ser considerado lanche, mas não almoço ou jantar. É claro que o caso concreto pode modificar esse entendimento.

4.4. Prorrogação do Intervalo e Concessão de Intervalo Não Previsto em Lei

A lei autorizou a prorrogação do intervalo máximo de 2 horas por acordo individual entre empregado e empregador ou por norma coletiva. Logo, a única exigência é que o ajuste seja escrito, não se aceitando a forma tácita. Nomeia-se o instrumento utilizado de “acordo de prorrogação de intervalo”, que não se confunde com o “acordo de compensação de jornada”, já estudado.

A prorrogação tácita do período de intervalo será considerado como tempo à disposição (art. 4° da CLT) e, se ultrapassar a jornada normal ou contratual, deverá ser pago como hora extra.

Ex.: Empregado trabalhava das 7h às 11h e das 15h às 19h, portanto, laborava 8 horas por dia e usufruía de intervalo de 4 horas. Esse empregado tem direito a receber 2 horas suplementares, pois a lei só permite descanso máximo de duas horas, para jornadas superiores a 6 diárias. Assim, o que sobejar desse limite é extra.

Os intervalos concedidos pelo empregador não previstos em lei representam tempo à disposição e, se o tempo total ultrapassar a jornada contratual ou legal, será considerado como trabalho extraordinário – Súmula n° 118 do TST. Mais considerações no Capítulo Duração do Trabalho.

4.5. Transação, Renúncia ou Supressão

Todos os intervalos e repousos previstos em lei são obrigatórios, e, por serem normas de medicina e segurança do trabalho, impossível a transação ou a renúncia desse direito, mesmo por norma coletiva (entendimento contido no cancelado inciso I da OJ n° 342 da SDI-I do TST, atualmente reproduzido no inciso II da Súmula 437 do TST).

Entretanto, o inciso II da OJ n° 342 da SDI-I do TST autorizava a supressão ou redução por norma coletiva, desde que seja em decorrência da natureza do serviço, como abaixo transcrito:

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é valida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada (cancelado o inciso).

De qualquer forma, a discussão foi pacificada, pois a Lei n° 12.619/2012 expressamente autorizou o fracionamento do intervalo, desde que autorizado por normas coletivas, para os empregados de empresas que exploram o transporte coletivo de passageiros (art. 71, § 5°, da CLT).

Há posição tímida no sentido da flexibilização do intervalo para qualquer tipo de serviço, desde que por norma coletiva:

Cabe aos sindicatos, obreiro e patronal, estabelecer os critérios de validade jurídica e a extensão de eficácia das normas oriundas das convenções e acordos coletivos do trabalho, o que deve ser respeitado pelo empregado e empregador, uma vez que as condições estabelecidas nas normas coletivas têm força de lei entre as partes. Nessas condições, o ajuste feito por essas entidades, no sentido de reduzir o intervalo de refeição, não desrespeita a CF/88, pois mandamento constitucional autoriza, expressamente, a flexibilização da duração do trabalho por meio das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7°, inc. XIII), o que engloba o próprio intervalo intrajornada, pois este faz parte do que se concebe sobre “duração do trabalho”, bastando extrair, para assim interpretarmos o que está dito no texto constitucional, a definição deste termo através do capítulo II da CLT, no qual, por “Duração de Trabalho” concebe-se não só a fixação da jornada de trabalho como os períodos de descanso (onde incluem-se os intervalos) e o adicional noturno. INTERVALO PARA REFEIÇÃO – REDUÇÃO – ACORDO COLETIVO – VALIDADE (TRT, 2ª T., RO-13172/00, Rel. Juiz Emerson José Alves Lage, Publ. MG. 14/03/2001).

Exceção: Art. 2°, § 2°, da Lei n° 5.811/72 – Neste caso o empregador poderá suprimir o intervalo para repouso e alimentação a fim de garantir a normalidade das operações ou para atender motivos de segurança nacional. Se suprimido, o empregado terá direito ao pagamento das horas do intervalo em dobro (art. 3°, inc. II, Lei n° 5.811/72).

4.6. Intervalo Trabalhado ou Concedido Parcialmente – Art. 71, § 4°, da CLT

A matéria foi profundamente explorada no Capítulo 19, itens 4.1.5 e 12.1. Remetemos o leitor para esses tópicos.

De qualquer sorte, a jurisprudência ilustra bem as correntes:

O intervalo que o legislador fixa para a pausa dentro da jornada é considerado o mínimo indispensável para o repouso físico e mental e reposição das energias. Por isso, quando o empregado dispõe só de breves minutos para se alimentar rapidamente, sem se afastar do labor, considera-se que a lei não foi cumprida e nenhum intervalo concedido, pois os exíguos minutos em que a pessoa apenas se alimenta, de forma precária, no próprio local e ambiente de trabalho, não constituem tempo de pausa que se possa validar, para concluir que sonegado foi só o restante. Porque, no caso, nenhuma das finalidades do intervalo foi atingida, nem mesmo na pequena parte dele em que o empregado apenas se alimentou, porque seria fisicamente inviável permanecer em atividade produtiva em benefício da empresa sem o combustível do alimento. HORAS EXTRAS – INTERVALO LEGAL PARA REFEIÇÃO E DESCANSO – CONCESSÃO DE PEQUENA PARTE DELE – IRRELEVÂNCIA – PRETENSÃO DE PAGAR APENAS A PARTE SONEGADA – NÃO ACOLHIMENTO (TRT, 3ª Reg., 3ª T., RO-4627/00, Rel. Juiz Paulo Araújo, DJ/MG 05/09/2000).

5. INTERVALO DO DIGITADOR

De acordo com o art. 72 da CLT os empregados em serviço de mecanografia (datilográfica, escrituração e cálculo) têm direito a um descanso de 10 minutos a cada 90 de trabalho.⁶ Essas regras foram estendidas aos digitadores, em face da semelhança do trabalho (Súmula n° 346 do TST), apesar do disposto na NR 17. Mais esclarecimentos consulte o Capítulo 19, tópico 10.3 e o item a seguir.

Aparentemente em sentido contrário, Sérgio Pinto Martins,⁷ advogando que prevalece a NR, sob o argumento de que houve delegação normativa (art. 200 da CLT).

Esse intervalo é computado na jornada. Isto quer dizer que o empregado descansa, mas recebe pelo descanso. Para os que têm jornada de 8 horas, haverá dois intervalos no primeiro turno e outros dois no segundo turno, ou seja, dois antes do almoço e dois depois.

Não se aplica ao digitador a jornada da telefonista (art. 227 da CLT) porque não trabalha com atendimento de telefone nem em mesa telefônica.

Assim também tem entendido a jurisprudência majoritária:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DIGITADOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS INDEVIDAS.

O empregado que exerce as funções de digitador não faz jus à jornada de trabalho de 6 horas prevista no art. 227 da CLT, que refere-se a empregados de empresas que explorem o serviço de Telefonia, Telegrafia Submarina e Subfluvial, Radiotelegrafia e Readiotelefonia. Recurso de revista conhecido e não provido. TST, 6ª T., RR-10250/2002-900-17-00.9, Rel. Aloysio Corrêa da Veiga.

6. CALL CENTER, TELEMARKETING OU TELEATENDIMENTO

Não há lei que garanta jornada privilegiada ou intervalos especiais para os operadores de telemarketing, teleatendimento ou televendas.

Entretanto, o Anexo II da NR 17, item 5.3, estabelece que o tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento ou telemarketing é de, no máximo, 6 horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração; e a duração do intervalo para repouso e alimentação é de 20 minutos (intervalo não computado na jornada – item 5.4.2).

Além desse intervalo, o Anexo II da NR 17 (aprovada pela Portaria n° 3.751/90 do MTE) prevê no item 5.4.1 outros dois intervalos para descanso, de 10 minutos em cada turno, computados na jornada, devendo o trabalhador manter-se nesse período distante do local de seu labor para obter o real efeito ergonômico do benefício, evitando, assim, as doenças profissionais. Por isso estabelece que:

As pausas deverão ser concedidas:

a) fora do posto de trabalho;

b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos;

c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing.

A NR acima também garante o direito a fazer coincidir a folga com um domingo por mês (item 5.1.1).

O anexo II da NR 17 é norma de segurança e medicina do trabalho e, como tal, obriga o empregador à sua observância, sob pena de cometer infração administrativa.

Apesar disso, entendemos que a NR não cria jornada privilegiada para os operadores de teleatendimento, telemarketing ou call center.

Explica-se: as jornadas são fixadas por lei, não havendo delegação legal para que o Executivo possa regulá-las. De forma diversa ocorre com as hipóteses de trabalho nocivo à saúde. Isso se justifica porque o artigo 190 da CLT autoriza o Ministério do Trabalho a elaborar e “aprovar quadro das atividades e operações insalubres e perigosas”. Com esse comando, o legislador delegou o poder de legislar a um órgão do Executivo, mas apenas em relação às matérias de segurança e medicina do trabalho.

Portanto, o empregador que descumprir as regras de medicina e segurança do trabalho estabelecidas na NR 17, para os digitadores ou para os operadores de teleatendimento, sofrerá penalidade administrativa e poderá ser responsabilizado por doença profissional adquirida por seu empregado. Isto quer dizer que o trabalhador não terá direito ao recebimento de horas extras, se de fato trabalhava 8 horas diárias.

Por não se confundirem com as telefonistas, pois não se limitam a atender e repassar ligações, os operadores de telemarketing não têm direito à jornada reduzida (6 horas), não se lhes aplicando a regra contida no art. 227 da CLT. Assim como também não se assemelham aos digitadores, não tendo direito ao intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 de trabalho.

Maurício Godinho entende que as normas de medicina e segurança do trabalho são fontes formais de direito, sendo obrigatórios os intervalos e jornadas por elas estabelecidas, pois, quando mais favoráveis, modificam as regras da CLT.

7. INTERVALO ENTRE DOIS DIAS DE TRABALHO

Entre dois dias consecutivos de trabalho o empregado tem direito a descansar, pelo menos, 11 horas – art. 66 da CLT. O desrespeito constante a essa regra importa no pagamento como extra das horas de descanso não concedidas – Súmula n° 110 do TST.

Se entre um dia e outro de trabalho tiver um feriado ou uma folga, o trabalhador terá direito a 24 horas de descanso mais 11 horas, totalizando 35 horas de repouso. Remetemos o leitor ao item 6, do Capítulo 20 – RSR.

Exceções no item 3.1. deste Capítulo.

8. INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO

De acordo com o art. 396 da CLT:

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete seis (6) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois (2) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de seis (6) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

O intervalo de 30 minutos previsto na norma é computado na jornada, o que significa dizer que a mulher recebe por esse período como se trabalhando estivesse. O benefício perdura até a criança completar seis meses de idade, podendo, quando exigir a saúde do filho, mediante atestado médico, ser prorrogado. Diante de uma interpretação conforme, é possível estender o benefício à mãe adotiva seja para amamentação natural ou artificial.

O legislador propositadamente não informou a periodicidade do intervalo, apenas garantiu dois intervalos de 30 minutos, já que a fome do bebê não ocorre em horário exato, apesar de previsível (de três em três horas, em média). Provavelmente os intervalos recairão: um antes do intervalo para refeição e outro depois. Se a jornada máxima é de 8 horas, dividida em dois turnos de 4 horas, a funcionária poderá a cada 2 horas alimentar seu bebê. Se o neném não tem fome, não há intervalo a ser concedido, pois a finalidade é para incentivar a amamentação, proporcionando, por via secundária, o maior contato entre mãe e filho. A alimentação da criança deve ocorrer em local apropriado. A regra foi dirigida às mães que laborem próximo ao local do trabalho e da creche ou às que trabalhem em empresas que mantêm creche, o que é raro. Nos dias atuais, é muito comum que, após a licença-maternidade, a mulher não tenha como estar com o bebê para alimentá-lo diretamente, já que o intervalo é exíguo para percorrer distâncias maiores. Por esse motivo, entendemos que a mulher que recolher o leite materno no local de trabalho, por bombas mecânicas ou elétricas, para posterior alimentação do bebê, também tem direito ao intervalo, no prazo e na forma prevista pela lei (interpretação histórico‑evolutiva). Alice Monteiro⁸ no mesmo sentido, sobre a alimentação artificial. Nesse caso, deve a funcionária comunicar o empregador da necessidade de se ausentar (banheiro ou outro local mais apropriado) para extrair o leite.

¹ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo: 2006, p. 699.

² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 482.

³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, pp. 650-651.

⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 896.

⁵ O inciso II da OJ 342 da SDI-I do TST autorizava a supressão do intervalo intrajornada dos empregados em empresas de transporte público rodoviário urbano, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, 7 horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada e concedidos intervalos menores e fracionários ao final de cada viagem, não descontados da jornada. Apesar de cancelado o referido inciso, a regra deve continuar sendo aplicada para os casos anteriores à lei.

⁶ Aparentemente no mesmo sentido Alice Monteiro de Barros. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 653.

⁷ Ibidem, p. 483.

⁸ Obra citada, 2. ed., p. 1.059.

Capítulo 22

FÉRIAS

1. BREVE HISTÓRICO – BRASIL

O Brasil foi o terceiro país¹ do mundo a conceder férias anuais remuneradas de 15 dias consecutivos a empregados. Inicialmente, o direito estava previsto no Aviso Ministerial datado de 18 de dezembro de 1889, expedido pelo então Ministro da Agricultura. Todavia, esta norma estava restrita apenas aos trabalhadores do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Em 17 de janeiro de 1890 as férias anuais remuneradas de 15 dias foram estendidas aos operários diaristas e ferroviários. Mais tarde, a Lei n° 4.982/25² ampliou as férias de 15 dias para todos os trabalhadores em estabelecimentos comerciais, industriais e bancários. Todavia, a eficácia desta lei só foi atingida com o Decreto n° 23.103/33. Aos poucos outras categorias foram atingidas pelas alterações legais para gozarem, também, do direito às férias até que a CLT (1943), em seus arts. 129 a 153, incluiu todos os empregados no benefício.

2. APLICAÇÃO

O direito às férias anuais remuneradas se aplica a todos os empregados e até a alguns trabalhadores não regidos pela CLT. Desta forma, as férias são direito dos empregados diretamente regidos pela CLT ou quando sua aplicação se der de forma subsidiária ou, ainda, quando a lei determinar: rurais; domésticos; avulsos; funcionários públicos civis e militares.

3. CONCEITO E FUNDAMENTOS

Conceito: O período de férias corresponde ao descanso anual remunerado que o trabalhador tem direito de usufruir, desde que tenha adquirido o direito.

Finalidade: O descanso anual tem o objetivo de eliminar as toxinas originadas pela fadiga e que não foram liberadas com os repousos semanais e descansos entre e intrajornadas. O trabalho contínuo, dia após dia, gera grande desgaste físico e intelectual, acumulando preocupações, obrigações e outros fenômenos psicológicos e biológicos adquiridos em virtude dos problemas funcionais do cotidiano.

Um período maior de descanso permite uma melhor reposição de energia e restaura o equilíbrio orgânico. Segundo Arnaldo Süssekind:³ as férias se constituem em forma de higiene social e mental.

Russomano⁴ aponta cinco fundamentos para as férias, a saber: a) fisiológico; b) econômico; c) psicológico; d) cultural; e) político. Acrescentamos mais uma finalidade indicada por Süssekind;⁵ f) social.

a) fisiológico: o excesso de trabalho traz a fadiga. O repouso contínuo por 30 dias repõe as energias. Gabriel Saad⁶ acrescenta que:

Sob o ângulo fisiológico, não se sabe ao certo qual o tempo de repouso anual de que precisa o trabalhador. Mas, de qualquer modo, o assalariado necessita cada ano interromper seu labor, para descansar durante um lapso de tempo predeterminado em lei. Considerações que não nos deixam compreender a faculdade legal dada ao empregado de converter em pecúnia um terço do período de férias a que tiver direito.

b) econômico: o empregado descansado produz mais e com maior satisfação;

c) psicológico: o afastamento do trabalho propicia momentos de relaxamento, diversão, viagens ou descanso. Este necessário repouso ajuda no equilíbrio mental do trabalhador;

d) cultural: de acordo com Russomano, no período de férias “o empregado abre seu espírito para coisas alheias ao terra a terra, abrindo-se para outras culturas”;

e) político: se traduz na utilidade das férias como mecanismo de equilíbrio da relação trabalhador x empresário;

f) social: porque aproxima o trabalhador da família, dos amigos e da sociedade neste período de descanso.

O direito ao usufruto das férias é irrenunciável porque previsto em lei.

4. NATUREZA JURÍDICA

Muito se discutiu quanto à natureza jurídica das férias.

Entretanto, hoje está pacificado que a natureza jurídica das férias é de direito público para o empregado, logo, direito irrenunciável.⁷ Corresponde ao descanso remunerado obrigatório, isto é, de interrupção do contrato de trabalho, pois o empregado tem o direito de não trabalhar durante 30 dias consecutivos, recebendo sua média remuneratória, como se trabalhando estivesse. Entretanto, também tem o empregado o dever de não trabalhar para outro empregador neste período, salvo se já estava obrigado a tanto, por força de outro contrato de trabalho (art. 138 da CLT). Isto é, não poderá procurar um novo emprego, um “bico”, uma colocação, um trabalho durante seu período de férias. Desta forma, conclui-se que o empregado tem também o dever de descansar.

Não é um prêmio, indenização ou gratificação, como se pensou no passado. O número de dias de férias varia de acordo com as ausências injustificadas ocorridas no período aquisitivo, pois o empregado que trabalhou mais dias tem direito a um descanso maior, enquanto aquele empregado que trabalhou poucos dias, necessita de um período menor para repor as energias.

É, em resumo, um direito-dever do empregado e uma obrigação do empregador.

Por se tratar de norma de medicina e segurança do trabalho, pois protege a saúde psíquica e física do trabalhador, as férias são por ele irrenunciáveis, caracterizando-se em norma de ordem pública, cogente.

Arnaldo Süssekind⁸ e Orlando Gomes⁹ adotam tese similar. Apontam como natureza jurídica das férias: para o empregador a obrigação é de fazer e de dar, isto é, a de conceder as férias e a de remunerá-las; para o empregado é um direito subjetivo e um dever de privar-se de trabalhar neste período. Acrescenta Süssekind, entretanto, que o empregador também tem o direito de exigir do empregado que se abstenha de trabalhar durante seu período de férias. Por isto, conclui, ser um direito-dever de ambas as partes.

Nesta mesma linha Sérgio Pinto Martins¹⁰ acresce que a natureza jurídica das férias possui duplo aspecto: um negativo e outro positivo. O negativo consiste no fato de o trabalhador não poder prestar serviços durante o período de férias e na vedação dirigida ao empregador de exigir trabalho deste no período das férias. O aspecto positivo fica por conta do dever do empregador de conceder as férias e pagar a remuneração.

Russomano¹¹ realça que as férias não têm natureza jurídica de prêmio, como se defendia no passado. Em sua opinião, as férias possuem natureza jurídica de direito subjetivo adquirido de acordo com as normas em vigor e exigível pelo trabalhador como seu titular.

Convém lembrar que as férias não usufruídas durante o contrato devem ser pagas quando da rescisão contratual. Neste caso, a obrigação de fazer converte-se no valor equivalente em espécie, isto é, em obrigação de dar (pagar), passando a ter natureza jurídica de indenização, salvo para os efeitos do art. 449 da CLT, quando constituirão crédito privilegiado na falência, recuperação ou dissolução da empresa (art. 148 da CLT). Neste sentido a OJ n° 195 da SDI-I do TST. Em virtude disto, as férias indenizadas não integram o tempo de serviço e, por consequência legal, sobre elas não incide o FGTS.

5. PERÍODO DE FÉRIAS E DURAÇÃO

Em regra, as férias são de 30 dias corridos, independente se o mês da concessão tem 28 ou 31 dias. Mas este direito nem sempre foi assim.

Há posição isolada¹² que sustenta que as férias devem ser de 30 dias úteis, sob o argumento de que a Convenção n° 132 da OIT exclui os feriados (art. 6, I).

Discordamos¹³ desta posição. Primeiro porque o art. 6, I, da Convenção n° 132 não menciona dias úteis, e sim o não cômputo dos feriados. Logo, estão incluídos nas férias os domingos e dias de folga. Segundo porque a CLT já concede férias de 30 dias, que é mais favorável que aquelas de três semanas referidas na Convenção 132. Pelos motivos acima, conclui-se que o art. 6°, I, da Convenção n° 132 da OIT, que exclui os feriados do cômputo do período de gozo de férias, não é aplicável aos empregados brasileiros. Da mesma forma Arnaldo Süssekind¹⁴ e Alice Monteiro de Barros.¹⁵

Originariamente a CLT concedia, em seu art. 132, período máximo de férias de 15 dias úteis. A Lei n° 816/49 alterou a duração das férias para 20 dias úteis. Mais tarde, o Decreto-Lei n° 1.535/77 estendeu para 30 dias o período máximo de usufruto das férias, alterando o art. 132 da CLT, modificação que impera até hoje no texto do art. 130 e não mais do art. 132 da CLT. Os 30 dias são corridos, isto é, computam-se os feriados¹⁶ e domingos.

Por este motivo, a Lei n° 5.859/72 concedeu apenas 20 dias úteis de férias aos domésticos, pois na época que foi publicada, o mesmo direito vigorava para os urbanos. Infelizmente, o Decreto-Lei n° 1.535/77, quando alterou a CLT para majorar o período máximo de férias para 30 dias, esqueceu de mencionar a lei dos domésticos. Alguns pensavam que foi mero lapso e não a intenção do legislador e, em virtude disto, defendiam que também os domésticos tinham direito a férias de 30 dias corridos. Todavia, a corrente majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, advogava que a lei geral não revoga a especial. Não tendo sido expresso no sentido de alterar a Lei n° 5.859/72, entende-se que o Decreto-Lei n° 1.535/77 apenas modificou a CLT, mantendo intacta a lei dos domésticos. Estamos com esta vertente.

Não podemos acolher a tese defendida por alguns no sentido de que o art. 3° da Lei n° 5.859/72 foi alterado por força do art. 2° do Decreto n° 71.885/73, que determina a aplicação do capítulo de férias da CLT aos domésticos, seja porque a lei específica é expressa em fixar 20 dias úteis e, por isso não pode a lei geral alterar a especial; seja porque o decreto não pode ultrapassar os limites da lei, sob pena de ser ilegalidade.

DOMÉSTICO – FÉRIAS. O empregado doméstico usufrui de 20 dias úteis de férias a cada período de 12 meses de trabalho, na esteira do art. 3°, a, da Lei n° 5859/72. TRT/MG – RO: 15511/97 – Rel. Designado: Juiz Sérgio Aroeira Braga. DJ/MG 05/05/1998.

Há ainda opiniões¹⁷ no sentido de que após o Decreto n° 3.197/99 (Convenção 132 da OIT) as férias do doméstico de 20 dias úteis teriam passado para 30 dias corridos, sob o argumento de que o Brasil ao ratificar tal Convenção, não excepcionou o caso do doméstico.

Explica-se:

O art. 3°, § 2°, da Convenção n° 132 da OIT menciona que todo membro que a ratifique deverá especificar a duração das férias adotada em seu país em uma declaração apensa à sua ratificação. Pois bem, o Brasil informou nesta declaração que as férias da legislação brasileira são de 30 dias corridos, esquecendo de excepcionar o caso do doméstico.

Discordamos desse pensamento por três motivos: 1 – A declaração contida no anexo da ratificação não tem o condão de revogar lei interna; 2 – O período de 20 dias úteis estabelecidos pela Lei n° 5.859/72 (regulamentada pelo Decreto n° 71.885/73) é mais benéfico que o prazo estabelecido pelo art. 3°, § 3°, da Convenção 132 da OIT (três semanas); 3 – Após a ratificação, que contém a referida declaração apensa, a CLT sofreu alteração para incluir o período de férias do contrato por tempo parcial (art. 130-A da CLT) cujo prazo máximo de gozo de férias é de 18 dias, logo, inferior ao prazo declarado.

Cabe relembrar que após a Lei n° 11.324/2006 a controvérsia foi sepultada, pois o período de 30 dias foi estendido ao doméstico.

Conclui-se que os domésticos continuaram com o direito às férias de 20¹⁸ dias úteis até o advento da Lei n° 11.324/2006, que expressamente majorou para 30 dias corridos as férias do doméstico.

O descanso de 30 dias é garantido apenas ao empregado que incorreu em até cinco faltas injustas no período aquisitivo, na forma do art. 130 da CLT, abaixo transcrito:

Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

Podemos deduzir, portanto, que o empregado com mais de 32 faltas injustificadas ao trabalho, no período aquisitivo, perde o direito ao gozo de férias.

Especial é o caso do empregado regido por contrato na modalidade de tempo parcial, cujo período máximo de férias é de 18 dias corridos. Antes da MP 2.164-41/2001, que introduziu o art. 130-A à CLT, os empregados contratados por tempo parcial tinham direito a 30 dias de férias.

Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas;

II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas;

III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas;

IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas;

V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas;

VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.

Percebe-se que, enquanto o art. 130 da CLT reduz o número de dias de gozo de férias de acordo com as faltas injustificadas ao serviço, o art. 130-A da CLT fixa o gozo de férias de acordo com a carga horária do empregado, não tratando de faltas.

Para os professores do ensino superior de escolas mantidas pela União havia regra especial que já não mais prevalece, ante a adoção do regime jurídico único (estatutário) pela Lei n° 8.112/90.

A Lei n° 5.540/68 c/c art. 8° do Decreto-Lei n° 465/69 garantia aos professores de ensino superior férias de 45 dias, de acordo com as escalas de revezamento para assegurar o funcionamento contínuo do estabelecimento de ensino. Contudo, a Lei n° 5.540/68 foi revogada pela Lei n° 9.394/96, restando em vigor apenas o art. 16, cuja redação foi alterada pela Lei n° 9.192/95.

Assim diz o art. 8° do Decreto-Lei n° 465/69:

Art. 8° O pessoal docente das instituições de ensino superior, mantidas pela União terá direito a quarenta e cinco (45) dias de férias anuais, feitas as competentes escalas de modo a assegurar o cumprimento do disposto no § 2° do art. 28 da Lei n° 5.540, de 28 de novembro de 1968 (Grifos nossos).

Todavia, o art. 28, § 2°, da Lei n° 5.540/68 foi revogado pela Lei n° 9.394/96, que sequer menciona sobre as férias dos professores, apesar de o art. 8° do Decreto‑Lei n° 465/69 continuar em vigor.

Mais tarde, respeitando o comando Constitucional contido no art. 39 da CRFB, com a redação vigente à época, a Lei n° 8.112/90 determinou a unicidade do regime jurídico dos trabalhadores admitidos por concurso público para a administração direta, autárquica ou fundacional. Portanto, os professores contratados pela União não são mais celetistas e sim estatutários, não se lhes aplicando a regra contida na Lei n° 5.540/68 e no Decreto-Lei n° 465/69, que foram superados pela Lei n° 8.112/90, que converteu todos os regimes em estatutários.

Não se deve confundir férias escolares com férias dos professores. As férias escolares destinam-se aos alunos enquanto as férias dos professores ao descanso dos docentes. Nas férias escolares os professores estão obrigados à prestação de serviços relacionados aos exames de recuperação, reforço, correção de provas, atualização de diários de classe etc.

As férias do professor normalmente são concedidas (em um ou dois períodos) durante o período de férias escolares. Da mesma forma a jurisprudência maciça:

Professor. Férias. Distinguem-se as férias dos professores das férias escolares. Aquelas são devidas após um ano de vigência do contrato de trabalho, estas, em razão da interrupção ou final do ano letivo, mas ambas costumam coincidir. Recurso desprovido. TST. 2ª T., RR 272246/96.3, Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch, DJU 30/10/98.

Aliás, a Lei n° 9.013/95, § 3°, que deu nova redação ao art. 322 da CLT, explicitou que no período de férias escolares, o professor receberá com a mesma periodicidade seus salários e, se despedido sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, ser-lhe-á assegurado o respectivo pagamento.

Art. 322. No período de exames e no de férias escolares, é assegurado aos professores o pagamento, na mesma periodicidade contratual, da remuneração por eles percebida, na conformidade dos horários, durante o período de aulas.

(...)

§ 3° Na hipótese de dispensa sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput deste artigo.

Assim também preconiza a jurisprudência majoritária consubstanciada na Súmula n° 10 do TST:

O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3°, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares.

Os avulsos, apesar de não serem empregados, mas trabalhadores sem vínculo de emprego, também têm direito às férias anuais remuneradas, na forma da Lei n° 5.085/66 c/c Decreto n° 80.271/77.

Dispõe a Lei n° 5.085/66:

Art. 1° É reconhecido aos trabalhadores avulsos, inclusive aos estivadores, conferentes e consertadores de carga e descarga, vigias portuários, arrumadores e ensacadores de café e de cacau, o direito a férias anuais remuneradas, aplicando‑se aos mesmos, no que couber, as disposições constantes das Seções I a V, do Capítulo IV, do Título II, arts. 130 a 147, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 01/05/1943.

Art. 2° As férias serão pagas pelos empregadores que adicionarão, ao salário normal do trabalhador avulso, uma importância destinada a esse fim.

Art. 3° Os sindicatos representativos das respectivas categorias profissionais agirão como intermediários, recebendo as importâncias correspondentes às férias, fiscalizado o preenchimento das condições, legais e regulamentares, aquisitivas do direito, e efetuando o pagamento das férias aos trabalhadores, sindicalizados ou não, que fizerem jus a elas.

E complementa o Decreto n° 80.271/77:

Art. 1° Os trabalhadores avulsos, sindicalizados ou não, terão direito, anualmente, ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da respectiva remuneração, aplicando-se, no que couber, as disposições constantes das Seções I, II e VIII e art. 142, do Capítulo IV do Título II da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação do Decreto-Lei n° 1.535, de 13 de abril de 1977.

(...)

Art. 7° As férias dos trabalhadores avulsos serão de 30 (trinta) dias corridos, salvo quando o montante do adicional for inferior ao salário-base diário multiplicado por 30 (trinta), caso em que gozarão férias proporcionais.

(...)

Art. 11. Para os efeitos deste Decreto, compreendem-se entre os trabalhadores avulsos:

I – estivadores, inclusive os trabalhadores em estiva de carvão e minérios;

II – trabalhadores em alvarengas (alvarengueiros);

III – conferentes de carga e descarga;

IV – consertadores de carga e descarga;

V – vigias portuários;

VI – amarradores;

VII – trabalhadores avulsos do serviço de bloco;

VIII – trabalhadores avulsos de capatazia;

IX – arrumadores;

X – ensacadores de café, cacau, sal e similares;

XI – trabalhadores na indústria de extração de sal na condição de avulsos.

De acordo com o art. 2° do Decreto n° 80.271/77 os requisitantes ou tomadores da mão de obra avulsa contribuirão com um adicional de 10% calculado sobre a remuneração do trabalhador, que será recolhida diretamente à CEF em conta específica denominada “remuneração de férias – trabalhadores avulsos”. Deste percentual, 9% se destina ao financiamento das férias e contribuição previdenciária e 1% para o custeio dos encargos da administração da mão de obra (OGMO). Todavia, este valor é anterior à Carta de 1988 e, portanto, não previa o terço constitucional.

Por este motivo o art. 263, XVI da IN 971/09 do INSS conceitua montante de mão de obra como:

XVI – montante de Mão de Obra (MMO), a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo terceiro salário, nos percentuais de 11,12% (onze inteiros e doze centésimos por cento) e de 8,34% (oito inteiros e trinta e quatro centésimos por cento), respectivamente.

O percentual do FGTS de 8% deve incidir sobre o montante de mão de obra ou MMO, sobre as férias + 1/3, RSR e trezeno, logo, este valor chega a 9,5568%¹⁹ sobre o MMO.

Os encargos trabalhistas devem ser recolhidos da seguinte forma:

Férias + 1/3 11,12% sobre o MMO

13° salário 8,34% sobre o MMO

FGTS 9,5568% sobre o MMO

6. AQUISIÇÃO DO DIREITO

O direito às férias é adquirido após 12 meses de vigência do ajuste contratual, seja por prazo determinado ou indeterminado. Com isto verifica-se que o legislador preferiu computar o tempo de vigência e não o período de efetivo serviço, inserindo na contagem, como regra geral, os períodos de interrupções e alguns casos de suspensões contratuais (arts. 4°, 130, 133 da CLT).

Ao completar 12 meses de serviço o empregado passa a ter direito adquirido às férias (período aquisitivo), que devem ser usufruídas nos 12 meses subsequentes (período concessivo) à aquisição – art. 134 da CLT.

Logo, todo período concessivo de férias é computado para o próximo período aquisitivo.

A contagem não é feita por ano civil (de janeiro a dezembro) e sim por aniversário da data da admissão.²⁰

Este direito não é abalado quando o empregado é transferido, nem quando ocorre a sucessão.

O aviso prévio indenizado ou trabalhado também compõe a contagem do período aquisitivo, em face do comando contido no art. 487, § 1°, da CLT que determina sua integração ao tempo de serviço.

As férias adquiridas serão sempre devidas, mesmo em caso de despedida por justa causa.

7. FÉRIAS PROPORCIONAIS

Para cada mês ou fração superior a 14 dias de trabalho (ou vigência do contrato) o empregado tem o direito a 1/12 de férias. Se esta fração atingir os 12/12 o direito está adquirido. Se o seu contrato extinguir antes de completar o ano, terá direito a férias proporcionais²¹ – parágrafo único do art. 146 da CLT.

No mesmo sentido a Convenção 132 da OIT que dispõe que “um período mínimo poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais.” – art. 5°, § 1°.

Todavia, a legislação brasileira é mais favorável quando exigiu apenas 15 dias de trabalho para a aquisição de 1/12 por mês trabalhado, enquanto a Convenção 132 da OIT menciona que “não deverá em caso algum ultrapassar seis meses”.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência a aplicação das férias proporcionais ao doméstico. O fundamento da cizânia baseia-se no fato de que o art. 3° da Lei n° 5.859/72 é expresso em determinar que as férias serão concedidas após cada período de 12 meses de trabalho. Assim, segundo esta tese, a lei não garantiu férias proporcionais a cada mês ou fração superior a 14 dias de trabalho.

Discordamos desta opinião, porque a lei dos domésticos foi omissa quanto às obrigações decorrentes das extinções, aplicando-se, subsidiariamente, por força do comando contido no Decreto n° 71.885/73, art. 2°, o Capítulo de Férias da CLT aos domésticos. É compatível a aplicação dos arts. 146 e 147 da CLT aos domésticos, porque não colide nem contraria sua lei especial.

Ademais, a Convenção 132 da OIT²² determinou sua aplicação a todo trabalhador, ressalvando apenas os marítimos.

Cabimento: As férias proporcionais não são devidas quando o empregado for demitido por justa causa (Súmula n° 171 do TST) e devidas pela metade em caso de culpa recíproca (Súmula n° 14 do TST). Nos demais casos de extinção do contrato de trabalho, qualquer que seja a causa, as férias proporcionais são devidas, salvo quando o empregado pedir demissão e contar com menos de 1 ano de casa. Em sentido contrário, a Súmula n° 261 do TST.

7.1. Pedido de Demissão, Justa Causa e Convenção da OIT

Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (grifos nossos)

Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior (grifos nossos).

A redação contida nos arts. 146, parágrafo único, e 147 da CLT é de clareza solar quando determina que as férias proporcionais não são devidas para os empregados demitidos por justa causa (Súmula n° 171 do TST).

Também enseja a interpretação no sentido de que o empregado que pede demissão e conte com menos de 1 ano de serviço, art. 147 da CLT, não tem direito às férias proporcionais. Aliás, neste sentido era a redação da Súmula n° 261 do TST.

Esta interpretação estava pacificada na jurisprudência até a publicação do Decreto promulgatório n° 3.197/99 (Convenção n° 132 da OIT), que em seu art. 11 assim se refere:

Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o § 1 do art. 5° da Presente Convenção deverá ter direito, em caso de cessação da relação de emprego, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente.

Como a Convenção 132 da OIT não excepcionou os empregados que rompem seus contratos por sua iniciativa (pedido de demissão) o TST resolveu alterar a redação da Súmula n° 261 para estender a estes o direito às férias proporcionais, contrariando a redação da CLT.

Logo, segundo a nova redação da súmula mencionada, para aqueles que espontaneamente pedem demissão antes ou após 12 meses de vigência do ajuste, também está garantido tanto o direito às férias proporcionais quanto às vencidas (quando devidas).

FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132 DA OIT. A Convenção 132 da OIT faz referência à ruptura contratual por ato potestativo do obreiro, qual seja, pedido de demissão. Antes da referida Convenção, a CLT distinguia duas situações fato-jurídicas para se ter ou não direito às férias proporcionais. Havia que se perscrutar sobre a duração do contrato, se superior ou inferior a 12 meses. Atualmente, entende-se cabíveis as férias proporcionais com 1/3 em qualquer situação de pedido de demissão, independentemente do prazo do contrato. Em se tratando de ruptura contratual por justa causa obreira, continua não tendo o trabalhador direito às férias proporcionais com 1/3, em conformidade com o art. 146, parágrafo único, da CLT. TRT/MG – PROC: 00262.2004.073.03.00.0 – Rel. Designado: Juíza Wilmeia da Costa Benevides. DJ/MG 28/10/2004.

Não concordamos com a tese, pois adotamos a teoria de que a lei brasileira (CLT) é mais favorável ao trabalhador sob o ponto de vista da teoria do conglobamento. Logo, prevalece o comando do art. 147 da CLT no sentido de que empregado que pede demissão com menos de um ano de emprego não tem direito às férias proporcionais.

Explica-se:

A Constituição da OIT, em seu art. 19, § 8°,²³ estabelece que havendo conflito entre a legislação interna de um país e uma convenção internacional, deve ser adotada a regra mais favorável ao trabalhador, isto é, que a convenção ratificada não alteraria as condições locais mais favoráveis ao trabalhador. Para Arnaldo Süssekind²⁴ trata-se do Princípio da Condição Nacional mais Favorável.

Para a análise da norma mais favorável, necessária é a prévia escolha de uma das teorias de comparação entre os ordenamentos: atomista, conglobamento ou intermediária.

De acordo com a posição majoritária, com a qual compartilhamos, a teoria do conglobamento é a que melhor soluciona a questão, pois não fraciona o instituto, nem onera demasiadamente o empregador em detrimento do intenso benefício ao trabalhador. Com isso, ao analisar a legislação trabalhista brasileira e a Convenção 132 da OIT, percebe-se que, no seu conjunto, a primeira é a mais benéfica ao trabalhador.

A Convenção 132 da OIT tem pontos menos favoráveis ao trabalhador, se comparados com os direitos previstos no Capítulo de férias da CLT, aqui arrolados:

a) férias proporcionais adquiridas com pelo menos seis meses de serviço (lei brasileira exige apenas 15 dias para cada 1/12 de férias proporcionais);

b) férias de pelo menos três semanas (lei brasileira, 30 dias consecutivos);

c) determina que o empregado que entra em gozo de férias deve receber, pelo menos, a sua remuneração média – art. 7°, § 1°, da Convenção 132 da OIT (a lei brasileira determina que o pagamento das férias deve ser equivalente ao da época da concessão, incluídas as parcelas habitualmente pagas no período aquisitivo, tudo acrescido de 1/3 – logo, o terço constitucional é benefício a mais);

d) possibilita que acordo entre patrão e trabalhador possa estipular outra época de pagamento para as férias, que não seja de forma antecipada – art. 7°, § 2°, da Convenção 132 da OIT (a CLT determina que as férias devem ser pagas com, no máximo, dois dias de antecedência e não autoriza qualquer exceção);

e) autoriza que o acordo entre empregado e empregador possa fracionar as férias em quantas partes foram, sem respeitar o limite mínimo de descanso para um dos períodos – art. 8°, § 2°, da Convenção 132 da OIT (a lei brasileira não aceita acordo entre as partes para fracionamento das férias fora das hipóteses previstas em lei);

f) autoriza que parte das férias, quando fracionadas, seja gozada nos 18 meses contados da aquisição – art. 9°, § 1°, da Convenção 132 da OIT (a lei brasileira limita o gozo de férias, fracionadas ou não, aos 12 meses subsequentes à aquisição);

g) permite que qualquer parte do período de férias que ultrapassar o mínimo estabelecido na Convenção (três semanas) poderá ser postergada com o consentimento do empregado, por um período além dos 18 meses acima mencionados – art. 9°, § 2°, da Convenção n° 132 da OIT (a lei brasileira determina que o gozo das férias, em sua totalidade – 30 dias, ocorra dentro do período concessivo, pena de pagamento em dobro);

h) considera nulo o acordo ou a renúncia ao período mínimo de férias previsto no art. 3°, § 3°, da Convenção da OIT (isto é, de três semanas) ou a conversão do gozo destas em pecúnia – art. 12 da Convenção 132 da OIT, deixando entender que para a parte excedente (uma semana ou sete dias) pode haver renúncia ao direito ou pagamento substitutivo (a CLT considera nulo qualquer ato de disposição do direito às férias ou ao seu gozo de 30 dias. Autoriza, entretanto, na forma da Convenção, que 1/3 das férias possa ser convertido em pecúnia – abono pecuniário).

Nesta esteira de raciocínio, percebe-se que o ponto nevrálgico da CLT (menos favorável), se comparado com os comandos da Convenção 132 da OIT, está na perda do direito às férias quando o empregado permanecer por mais de seis meses em auxílio doença (art. 133, IV, da CLT), já que o art. 5°, § 4°, da Convenção determina que as faltas ao trabalho decorrentes de doença não podem ser computadas como parte das férias anuais mínimas.

Ainda assim, nesta visão de conjunto, a legislação brasileira a respeito das férias é mais favorável ao empregado que a Convenção n° 132 da OIT.

Ademais, a se pensar que todo empregado tem sempre direito às férias proporcionais, também aquele que é demitido por justa causa teria direito. Todavia, nossa jurisprudência, de forma paradoxal, não concede férias proporcionais ao despedido por justa causa, contrariando o disposto no art. 11 da Convenção n° 132 da OIT.

O mesmo se diga quando a terminação ocorre por culpa recíproca. O TST entendeu que nestes casos as férias proporcionais são devidas pela metade, sem que qualquer lei ampare este entendimento. Esta posição também conflita com a Convenção n° 132 da OIT.

8. FALTAS NO PERÍODO AQUISITIVO

As faltas injustificadas OCORRIDAS NO PERíodo aquisitivo reduzem quantitativamente o período do descanso, sendo vedada a permuta de dias de falta pelos correspondentes dias de repouso, isto é, de um dia de falta para um dia de diminuição do descanso – um por um. A proporcionalidade relacionada no art. 130 da CLT tem que ser respeitada.

Se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas no período aquisitivo, mesmo que descontínuas, perderá o direito ao gozo das férias (art. 130, IV, da CLT), pois a lei entendeu que nestes casos o empregado já obteve o descanso suficiente. Esta ilação decorre do fato de o legislador não ter sido expresso acerca do número de dias de férias que tem direito a usufruir aquele que faltar injustificadamente mais de 32 dias do período aquisitivo.

No que concerne à proporcionalidade estabelecida no art. 130-A, parágrafo único, da CLT, o legislador estabeleceu que o empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá seu período de férias reduzido pela metade.

Cumpre esclarecer que o legislador não colocou um limite de faltas no parágrafo único do art. 130-A da CLT. Teria sido um lapso ou proposital? Isto parece extremamente injusto.

Se, por exemplo, o empregado faltou oito dias ou 200 dias no período aquisitivo, nada modificaria? Assim mesmo em ambos os casos teria direito às férias em período deduzido pela metade? Entendemos que o trabalhador que teve excessivas faltas injustas está mais descansado que aquele que teve menos faltas.

Há a necessidade da fixação de um limite de faltas injustificadas para que o empregado tenha direito a usufruir férias. Propomos a aplicação analógica do art. 130, IV, da CLT. Este artigo garantiu 12 dias de férias para o empregado que tiver tido até 32 faltas no período aquisitivo, isto é, duas a mais que o número máximo contido no inciso I (30 dias). Também exsurge deste artigo a interpretação de que mais de 32 faltas não garante ao empregado qualquer descanso, perdendo o direito às férias.

Da mesma forma pode ser interpretado o art. 130-A da CLT. Se o empregado tiver até duas faltas a mais que o número máximo de dias de férias, terá direito à metade das férias na forma do art. 130-A, parágrafo único, da CLT. Se tiver mais de duas faltas além do limite acima, perderá o direito às férias.

Ex. 1: Empregado com duração semanal do trabalho de 25 horas possui direito a 18 dias de férias (art. 130-A, I, da CLT). Se este trabalhador contar faltas entre 7 e 20 dias, terá direito à metade do seu período de férias. Se tiver mais de 20 faltas, perderá o direito às férias.

Ex. 2: O empregado que trabalhar 21 horas semanais, cujo direito a férias é de 14 dias, se tiver até 18 dias (16 + 2) de faltas injustificadas gozará de nove dias de férias, se contar com mais de 18 dias de faltas, perderá o direito às férias.

Cumpre ressaltar que nos casos previstos no art. 473 da CLT, o empregado pode faltar sem prejuízo ao salário. Já o art. 131 da CLT apresenta as situações que não são consideradas faltas.

O art. 133 da CLT, por sua vez, transcreve os casos em que o empregado perde o direito às férias. São eles:

Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias;

III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

Art. 133 da CLT – período aquisitivo incompleto

O inciso I do art. 133 da CLT autorizou a soma dos períodos aquisitivos incompletos de dois contratos (com o mesmo empregado), desde que o trabalhador volte a trabalhar para a mesma empresa dentro de 60 dias, contados de sua saída. Essa é uma das raras passagens da CLT em que um contrato de trabalho contamina o outro. Apesar de serem entre as mesmas partes, são contratos distintos.

Todavia, o dispositivo em estudo, na prática, é pouco utilizado, pois o patrão, quando demite seu empregado, paga as férias proporcionais (quando devidas) na rescisão e, caso resolva mais tarde readmitir o empregado, novo período de férias iniciará, uma vez que o período anterior foi quitado na rescisão.

Na prática, a tendência é aplicar a regra de forma analógica aos casos de dois contratos com o mesmo empregador com curto espaço entre o fim de um e o início do outro, evitando a fraude aos direitos trabalhistas do trabalhador, para dar a unicidade contratual dos dois períodos. Isto é, o dispositivo tem sido usado para outro fim que não as férias. Em outras palavras, quando o empregado for despedido e, logo depois (até 60 dias) for readmitido na mesma empresa, o intérprete pode adotar a tese de um só contrato (com período de suspensão contratual igual ao interregno sem trabalho), por aplicação analógica do dispositivo em estudo.

O inciso IV do art. 133 da CLT contraria o art. 6°, § 2°, do Decreto n° 3.197/99 (Convenção n° 132 da OIT), que dispõe que os períodos de incapacidade para o trabalho resultante de doença ou de acidentes não poderão ser computados como parte do período mínimo de férias anuais. Ora, se este comando prevalecer sobre a CLT, além de revogado o inciso mencionado, também estariam excluídos dos dias de gozo de férias os dias que o trabalhador comprovasse doença ou incapacidade para o trabalho.

Entendemos que a CLT cumpre o determinado pelo art. 6°, § 2°, do Decreto n° 3.197/99, pois não considera como falta ao serviço as hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 131 da CLT. Ademais, as normas acerca de férias, em seu conjunto, são mais favoráveis aos empregados que aquelas contidas na Convenção n° 132 da OIT. Logo, prevalece a redação do inciso IV do art. 133 da CLT.

9. CONCESSÃO

9.1. Período de Concessão

As férias serão concedidas por ato do empregador, no mês de sua escolha,²⁵ num só período como regra geral, nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, na forma do art. 134 da CLT. Será participada por escrito, com antecedência de, no mínimo, 30 dias (art. 135 da CLT) e o pagamento feito até dois dias antes do início do gozo (145 da CLT). As microempresas estão excluídas da regra prevista no art. 135 da CLT, na forma do art. 51, II da Lei Complementar n° 123/2006.

Para os membros de uma mesma família, que trabalhem para o mesmo empregador, o art. 136, § 1° da CLT garante o direito a gozar férias no mesmo período, se assim desejarem e disto não resultar prejuízo ao trabalho.

O empregado estudante menor de 18 anos também tem o direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

Portanto, estas são duas hipóteses de limitação ao direito de escolha do empregador quanto à ocasião de gozo das férias de seus empregados.

Os marítimos, de acordo com o art. 150 da CLT, possuem algumas peculiaridades, dentre elas, o direito de somar períodos aquisitivos de empregadores diferentes e de acumular dois períodos aquisitivos, conforme pode ser observado abaixo:

Art. 150. O tripulante que, por determinação do armador, for transferido para o serviço de outro, terá computado, para o efeito de gozo de férias, o tempo de serviço prestado ao primeiro, ficando obrigado a concedê-las o armador em cujo serviço ele se encontra na época de gozá-las.

§ 1° As férias poderão ser concedidas, a pedido dos interessados e com aquiescência do armador, parceladamente, nos portos de escala de grande estadia do navio, aos tripulantes ali residentes.

§ 2° Será considerada grande estadia a permanência no porto por prazo excedente de 6 (seis) dias.

§ 3° Os embarcadiços, para gozarem férias nas condições deste artigo, deverão pedi-las, por escrito, ao armador, antes do início da viagem, no porto de registro ou armação.

§ 4° O tripulante, ao terminar as férias, apresentar-se-á ao armador, que deverá designá-lo para qualquer de suas embarcações ou o adir a algum dos seus serviços terrestres, respeitadas a condição pessoal e a remuneração.

§ 5° Em caso de necessidade, determinada pelo interesse público, e comprovada pela autoridade competente, poderá o armador ordenar a suspensão das férias já iniciadas ou a iniciar-se, ressalvado ao tripulante o direito ao respectivo gozo posteriormente.

§ 6° O Delegado do Trabalho Marítimo poderá autorizar a acumulação de 2 (dois) períodos de férias do marítimo, mediante requerimento justificado:

I – do sindicato, quando se tratar de sindicalizado; e

II – da empresa, quando o empregado não for sindicalizado.

O armador também é obrigado a conceder a etapa (alimentação) ao marítimo durante as suas férias – art. 152 da CLT.

Se o empregador não outorgar férias no período da concessão o empregado poderá, na forma do art. 137, § 1°, da CLT, ajuizar reclamação trabalhista postulando a fixação judicial da época do gozo das férias. Trata-se de condenação do empregador em obrigação de fazer personalíssima, ensejando a fixação de pena pecuniária correspondente a 5% do salário mínimo da região – art. 137, § 2°, da CLT.

Entrementes, este comando é inócuo, muito pouco ou quase nunca aplicável na prática, pois o enorme tempo de demora de um processo judicial e a possibilidade de recurso não permitem ao juiz a indicação da data para fixação do gozo das férias, pois não sabe se haverá recurso ou não.

9.2. Forma de Pagamento

A remuneração das férias será aquela da época da concessão ou da extinção do contrato, quando indenizadas (art. 142 da CLT c/c Súmula n° 7 do TST). A regra geral acima é aplicada para os que percebem salário fixo mensal. Assim, o valor das férias será o correspondente ao salário do mês do gozo, acrescido de 1/3 a título de abono constitucional.

Para os demais casos, a base é o período aquisitivo para cálculo das férias, salvo os comissionistas, abaixo estudado.

Para os que recebem por hora trabalhada, com jornadas variáveis, apurar‑se-á a média das horas trabalhadas do período aquisitivo aplicando-se o valor do salário-hora na data da concessão das férias (art. 142, § 1°, da CLT).

Quando o salário for pago por peça ou por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção do período aquisitivo, aplicando-se o valor da tarefa na data da concessão (art. 142, § 2°, da CLT).

Para os que percebem salário variável, isto é, em percentagem ou comissão, a média duodecimal terá como base os 12 meses anteriores à concessão e não os 12 meses do período aquisitivo – § 3° do art. 142 da CLT. Todavia, a média duodecimal deverá ser feita de forma atualizada, isto é, apurando-se os valores já corrigidos monetariamente. Aliás, o § 6° do art. 142 da CLT, ao se referir a “adicional” em valor variável, determinou o cálculo pela média atualizada. Logo, o mesmo raciocínio deve ser feito em relação aos comissionistas – no mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial n° 181 da SDI-I do TST.

Será computada na base de cálculo a média duodecimal das parcelas variáveis habitualmente percebidas pelo empregado no período aquisitivo, na forma do art. 142, § 5°, da CLT, que se somará ao fixo da época da concessão.

Da mesma forma, os sobressalários e gorjetas pagas com habitualidade devem ser incluídos, pela sua média duodecimal (período aquisitivo), no cálculo das férias – art. 457 da CLT.

Valentin Carrion²⁶ defende que parcelas não habituais também podem ser incluídas para o cálculo de férias. Sustenta que o § 6° do art. 142 da CLT não exigiu o requisito da habitualidade para a integração. Todavia, a jurisprudência é pacífica em sentido contrário – Súmulas n°s 24, 172, 226, 253, 264 etc. do TST.

As utilidades de natureza salarial também devem integrar o cálculo de férias, na forma do art. 458 da CLT.

Todavia, deve-se ter o cuidado de verificar, no caso concreto, se durante as férias o empregado continuou usufruindo do benefício, para que se evite o bis in idem. Assim, se o trabalhador desfrutou da casa (habitação) durante seu período de férias, isto significa que a utilidade in natura já foi integrada ao salário para cálculo das férias,²⁷ restando apenas o cálculo do terço constitucional sobre esta parcela in natura.

9.3. Terço Constitucional

A Carta premia com um terço a mais a remuneração das férias (art. 7°, XVII, da CRFB). O terço incide tanto sobre as férias vencidas, quanto sobre as proporcionais, independentemente de se gozadas, indenizadas, se devidas em dobro ou de forma simples (Súmula n° 328 do TST), ressalvada a opinião de Valentin Carrion abaixo comentada.

O terço constitucional foi incluído pela Carta de 1988. Com isso, somente após a vigência desta, o empregador é obrigado a pagar o acréscimo, mesmo para as férias já adquiridas e ainda não gozadas. Logo, se as férias foram adquiridas antes da Constituição, e o empregado não as usufruiu antes da Carta, ou a rescisão ocorreu após, o trabalhador terá o direito ao terço constitucional previsto no art. 7°, XVII. Nesse sentido a Súmula n° 328 do TST.

Dúvida de relevo surge quando o empregador desrespeita uma ou mais regras da CLT ao dar férias. Como, por exemplo, quando concede férias sem pagá-las de forma antecipada (paga apenas no vencimento dos salários), ou sem o acréscimo pecuniário de 1/3 constitucional, ou, ainda, sem comunicá-las no prazo legal (até 30 dias antes do gozo).

Há jurisprudência no sentido de que tais requisitos são essenciais para a validade do ato de concessão das férias, sob o argumento de que o trabalhador que não foi avisado com a antecedência necessária não pode planejar suas férias, logo, não as usufruiu da forma devida; ou de que se não recebeu o pagamento antecipado não pode desfrutá-las da maneira mais adequada, pois estava sem dinheiro; ou se o empregado não recebeu o acréscimo de 1/3 não pode gozá-las da melhor forma, pois não teve a necessária quantia pecuniária para a diversão. Assim entendeu a OJ n° 386 da SDI-I do TST.

Discordamos do entendimento acima.

A própria CLT considera em seu art. 133, II e III, que o empregado que permaneceu por mais de 30 dias (logo, 31 dias já bastam) sem trabalhar, recebendo salário, perde o direito às férias, mesmo que a paralisação não tenha sido por ele causada. Em outro dispositivo, a CLT não concede férias ao empregado que tenha tido mais de 32 faltas no período aquisitivo (art. 130, IV, da CLT). Em ambos os casos, o legislador considerou que o empregado que já descansou, não tem direito às férias, mesmo não tendo sido comunicado com antecedência ou recebido o pagamento antecipado ou o acréscimo pecuniário.

Por todo o exposto, conclui-se que os requisitos acima mencionados não são essenciais. O desrespeito a estes acarreta em infração administrativa, mas não torna nulo o benefício concedido (férias). Não se pode comparar o empregado que não usufruiu férias e, por isso, tem direito à remuneração dobrada, com aquele que as usufruiu (descansou), embora de forma irregular.

Podemos usar analogicamente a jurisprudência abaixo:

TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS FORMALMENTE EM RAZÃO DA CONCESSÃO DE LICENÇA REMUNERADA POR MAIS DE TRINTA DIAS. O adicional correspondente a um terço do salário constitui um direito do trabalhador que se encontra em gozo de férias, assegurado pela Carta Magna (art. 7°, XVII), com o objetivo de proporcionar ao trabalhador a possibilidade de efetivamente gozar de suas férias. Levando-se em consideração que o empregado, em razão da paralisação da empresa, deixou de trabalhar por mais de 30 dias, com percepção de salário, ou seja, embora formalmente não estivesse gozando da garantia constitucionalmente assegurada, usufruiu do respectivo descanso, tem-se que faz jus a receber o aludido terço, como se estivesse formalmente em gozo de férias. Conclui-se, portanto, que, nesta hipótese, a ausência de fruição das férias remuneradas não afasta o direito do empregado de receber o terço constitucional. Embargos não conhecidos. TST – E-RR-360.606/1997 – Rel. Ministro Rider de Brito. DJU 15/10/2001.

Todavia, a OJ n° 386 da SDI-I se posicionou de forma diversa:

386. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

9.3.1. Terço Constitucional sobre o Abono

Há controvérsia acerca da incidência do terço sobre o abono de que trata o art. 143 da CLT. A discussão perpassa pela natureza jurídica do abono pecuniário do art. 143 da CLT e pelo comando constitucional que determina que a remuneração das férias deverá ser acrescida de 1/3. Se indenizatório, não terá a incidência do terço constitucional, salvo se o comando constitucional o determinou. Se de natureza salarial, deverá ter o acréscimo.

O art. 7°, XVII, da CRFB diz: gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Se o abono pecuniário corresponde aos dias de férias não usufruídos, porque o empregado os converteu em dinheiro (vulgarmente se diz que o empregador “comprou” parte das férias do empregado), e se estas férias são acrescidas de 1/3 se gozadas, logo, o terço tem que incidir sobre o abono, pois corresponde à indenização do exato valor que o empregado receberia se as tivesse usufruído. Aliás, a lei é neste sentido “no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”. Estes dias “correspondentes” são os dias de férias (acrescidas de 1/3) convertidos em abono (“vendidos”).

Por este motivo, o legislador determinou que o abono fosse pago junto com as férias, isto é, de forma antecipada, para melhor desfrute destas. Da mesma forma Arnaldo Süssekind²⁸ e, aparentemente em sentido contrário, Valentin Carrion.²⁹

FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL. O abono pecuniário das férias deve ser pago acrescido do terço constitucional. TRT/ MG – PROC: 00723.2004.022.03.00.1 – Rel. Designado: Juiz Tarcísio Alberto Giboski. DJ/MG 22/01/2005.

Todavia, não incide FGTS nem INSS sobre o abono do art. 143 da CLT, na forma do Decreto n° 3.048/99, art. 214, § 9°, IV, V, i c/c Lei n° 8.212/91, art. 28, § 9°, e, item 6; c/c, art. 15, § 6°, da Lei n° 8.036/90 e OJ n° 195 da SDI-I do TST.

9.4. Concessão Fora do Prazo

Se o empregador conceder as férias fora do prazo previsto no art. 134 da CLT, a remuneração será devida em dobro, como informa o art. 137 da CLT. A dobra se refere à forma de pagamento e não ao período de descanso. Não pode o empregado dispor deste direito porque irrenunciável, por se tratar de norma de ordem pública. O valor da remuneração será aquele da época da concessão ou da data da extinção do contrato. Se fração das férias for concedida, parte dentro do período concessivo e parte fora, serão pagos em dobro apenas os dias gozados após o período e de forma simples os concedidos dentro do prazo (Súmula n° 81 do TST).

Em resumo, o empregador não pode deixar para o último dia do período concessivo para dar férias a seu empregado, pois, necessariamente, um dia recairá dentro do prazo, mas os demais 29 dias de férias irão invadir o mês subsequente, que já estará fora do período concessivo. O patrão que quiser protelar as férias de seu empregado deverá deixar para o último mês e não último dia do período concessivo.

Valentin Carrion,³⁰ em posição minoritária, defende a tese de que a dobra é uma punição e como tal não se constitui em salário e, por isso, sobre ela não incidiria o terço constitucional.

Entendemos que apesar da dobra ter natureza indenizatória, por ser um tipo de punição, sobre ela deve incidir o terço constitucional,³¹ pois o valor desta indenização, por força de lei, deve corresponder ao dobro do valor que seria devido ao empregado se concedida à época. Em face de sua natureza indenizatória não incide FGTS e INSS na forma do Decreto n° 3.048/99 art. 214, § 9°, IV c/c art. 28, § 9°, alínea d da Lei n° 8.212/91 e art. 15, § 6° da Lei n° 8.036/90. Assim também a jurisprudência maciça.

FÉRIAS. DOBRA. TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. Se o terço constitucional das férias do empregado incide sobre a remuneração e esta é devida em dobro, porque gozadas a destempo (art. 137 da CLT), patente que o terço constitucional recai sobre a remuneração dobrada. Nessa linha a Súmula n° 328 do TST, ao sufragar o entendimento de que o pagamento das férias integrais ou proporcionais, gozadas ou não, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no art. 7°, XVII, da Constituição Federal. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST – RR: 72/2002 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 11/11/2005.

Como já afirmado alhures, as férias indenizadas não têm natureza salarial, de acordo com o exposto na Orientação Jurisprudencial n° 195 da SDI-I do TST.

10. ÉPOCA DAS FÉRIAS – PERÍODOS – REGRA ESPECIAL

Conforme art. 136 da CLT a época de gozo das férias será a que melhor convier ao empregador, já que é este quem corre todos os riscos do empreendimento porque dirige e administra a empresa. Em sentido contrário o art. 10 da Convenção n° 132 da OIT (Decreto n° 3.197/99), o qual preconiza que o empregado pode indicar a época do seu período de férias.

Porém, se não houver prejuízo ao trabalho e se assim desejarem, é possível os membros de uma família que trabalhem para o mesmo empregador usufruírem suas férias no mesmo período, conforme o art. 136, § 1°, da CLT.

Da mesma forma, tem o trabalhador menor de 18 anos o direito de fazer coincidir suas férias com o período de férias escolares (art. 136, § 2°, da CLT) além de não poderem ser fracionadas (§ 2°, art. 134 da CLT).

Em tais situações o legislador se preocupou mais com o menor e com a família que com os interesses do empreendimento.

11. FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

A CLT permite, em casos excepcionais, o fracionamento das férias em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos – art. 134, § 1°, da CLT. Excepcionam-se os menores de 18 anos e maiores de 50 anos de idade,³² cujas férias serão sempre concedidas de uma só vez – art. 134, § 2°, da CLT.

Süssekind³³ e Alice Monteiro³⁴ defendem que parte do § 1° do art. 134 da CLT, foi revogada, porque autoriza que um dos períodos de fracionamento seja de 10 dias consecutivos, o que contraria o disposto no art. 8°, § 2°, da Convenção n° 132 da OIT, que determina que nenhum dos períodos poderá ser inferior a duas semanas.

Entretanto, no que se refere à possibilidade do gozo da segunda fração das férias recaírem nos 18 meses subsequentes ao período aquisitivo, Süssekind informa que prevalece a CLT, por ser mais favorável. Já Alice Monteiro aplica o comando contido na Convenção n° 132 da OIT (art. 8, II).

Pelo que parece, o doutrinador defende a teoria atomista para o critério da aplicação da norma mais favorável.

Não concordamos com a posição acima. A CLT é mais favorável ao trabalhador em seu conjunto, não se aplicando a Convenção n° 132 da OIT. Ademais, se assim se pensar, o fracionamento das férias do empregado que converte parte em abono pecuniário ficará extremamente prejudicado, pois, se as férias correspondem a 30 dias e o abono a 1/3 deste período, o empregado que “vende” 10 dias goza de 20, cujo fracionamento só poderá ser de um período de 14 e outro de seis dias. Esta divisão (seis dias) é prejudicial ao trabalhador.

Apenas os marítimos, segundo o art. 150, § 1°, da CLT, poderão parcelar suas férias em mais períodos, desde que em portos de grande estadia.

12. PROIBIÇÃO DE TRABALHO A OUTRO EMPREGADOR

Reza o art. 138 da CLT que durante as férias o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho preexistente.

Portanto, a vedação de trabalho durante as férias se limita àqueles empregados que só possuem um emprego e que, durante as férias, procuram outro trabalho ou “bico”. Para os que mantêm dois contratos de trabalhos simultâneos com empregadores distintos e não conseguem fazer coincidir os dois períodos de férias numa mesma época, não há óbice algum em usufruir das férias em períodos distintos, sendo permitido, nestes casos, que desfrute das férias em um dos empregos e noutro continue prestando serviços, pois o trabalhador estava vinculado por outro contrato de trabalho.

Quando possui apenas um emprego, tem o obreiro o dever de gozar suas férias sem prestar qualquer tipo de serviços a outro tomador, pois a finalidade deste benefício é exatamente o de repor as energias para revigorar a saúde mental e física do trabalhador (fator fisiológico). Nas palavras de Süssekind,³⁵ a este dever de usufruir as férias corresponde a obrigação de não trabalhar, seja para o próprio empregador seja para outra empresa.

Assim, não pode o empregado “vender” todas as suas férias para trabalhar para o empregador, mesmo que em atividade distinta, pois tal ato desnatura a finalidade das férias e se caracteriza em transação ilegal feita em fraude à lei. Ressalte-se que as férias configuram direito irrenunciável ante a natureza publicista do instituto.

Por outro lado, se o trabalhador descumprir a obrigação de gozar as férias e, sem o consentimento e conhecimento do empregador, prestar serviços a outro tomador neste período, o patrão, quando e se descobrir, poderá punir o trabalhador pela prática de ato faltoso.

13. COMUNICAÇÃO DAS FÉRIAS

A concessão das férias será comunicada por escrito ao trabalhador com antecedência mínima de 30 dias, na forma do art. 135, caput, da CLT.

Esta regra visou garantir ao trabalhador o direito de planejar suas férias, evitando que o tomador dos serviços comunique ao empregado no dia anterior, pegando-o desprevenido.

A concessão das férias deverá ser anotada na ficha de registro e na CTPS do trabalhador. Para tanto, o empregado deverá fornecer sua Carteira de Trabalho antes do período de gozo, sob pena de não usufruí-las enquanto não entregar o documento ao empregador para a respectiva anotação (art. 135 da CLT).

Apesar de a lei mencionar que o empregado não poderá entrar em gozo de férias sem que apresente ao empregador sua CTPS (art. 135, § 1°, da CLT), este requisito é da prova do ato (para provar o período de concessão, que é anotado na CTPS) e não de sua substância, pois se o empregado usufruir férias sem que tenha traditado sua CTPS ao patrão, o ato é válido e o trabalhador não poderá arguir sua torpeza em seu próprio benefício. Portanto, o comando contido no § 1° do art. 135 da CLT é mera recomendação.

Entendemos que no caso de comunicação do período concessivo de férias em prazo inferior a 30 dias, há apenas uma infração administrativa por parte do empregador, como acima fundamentado. De qualquer forma, há posição mais radical que defende o pagamento em dobro da remuneração relativa às férias para estes casos.

14. FÉRIAS COLETIVAS

As férias poderão ser concedidas a todos os empregados de uma mesma empresa ou de determinados estabelecimentos ou de alguns setores da empresa. Poderão ser concedidas de uma só vez, ou em dois períodos, neste caso, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias³⁶ corridos. Inteligência do art. 139 da CLT.

CALÇADOS AZALEIA – FÉRIAS COLETIVAS – FRACIONAMENTO – PAGAMENTO EM DOBRO. Os arts. 134 e 139 da CLT contemplam preceito de ordem pública e de natureza imperativa que visa resguardar a saúde e a integridade físico-psíquica do empregado. Com efeito, a concessão de férias em período inferior a dez dias frustra a finalidade do instituto, causando evidentes efeitos negativos à saúde e ao convívio familiar e social do empregado. Nesse contexto, não há violação do art. 137 da CLT, uma vez que o Regional, em razoável interpretação, considerou que somente em hipóteses excepcionais se admite o fracionamento das férias e que a sua concessão por período inferior a 10 (dez) dias descaracteriza o instituto, sendo devido o pagamento em dobro. TST – RR: 94433/2003 – Rel. Designado: Juiz Convocado José Antônio Pancotti. DJU 02/09/2005.

Duas questões surgem em virtude do disposto no art. 139 da CLT:

a) Como fica a situação do empregado admitido em janeiro cujas férias coletivas de 30 dias da empresa são concedidas em julho do mesmo ano, se ele ainda não adquiriu o direito às férias?

Este trabalhador terá o direito de descansar os 30 dias concedidos pelo empregador, pois o estabelecimento estará fechado neste período.

No caso do exemplo, o trabalhador receberá pelo período de 15 dias de férias proporcionais, na forma do art. 140 da CLT, o correspondente a 6/12 + 1/3 de seu salário, que será pago de forma antecipada (dois dias antes do gozo – art. 145 da CLT), reiniciando, a partir daí, novo período aquisitivo, por quitada a proporcionalidade devida.

Por ter ficado à disposição os outros 15 dias, receberá o trabalhador o salário deste período, que poderá ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente.

b) Quando as férias coletivas da empresa são fracionadas, como fica a posição dos empregados menores de 18 anos ou maiores de 50 anos que, segundo o art. 134, § 2°, da CLT, não podem ter suas férias fracionadas?

A presente situação terá uma resposta similar ao caso acima, isto é, o menor e o idoso usufruirão suas férias em um só período de 30 dias a escolha do empregador.

Imaginemos uma situação onde o empregador tenha concedido férias coletivas em dois períodos. Um de 20 dias em julho e outro de 10 dias em dezembro. Quando do primeiro período todos os trabalhadores gozarão suas férias e retornarão, após 20 dias, ao trabalho, salvo os menores e idosos que permanecerão em férias até completarem 30 dias corridos. No segundo período os menores e idosos também irão descansar porque a empresa está de portas fechadas e a atividade paralisada. Mas não receberão este período como férias (pagamento antecipado e acrescido de um terço), mas sim como salário (pago até o quinto dia útil do mês subsequente), em face do disposto no art. 4° da CLT (tempo à disposição) sem desconto posterior.

15. ABONO DE FÉRIAS

É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em dinheiro, desde que seja requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo, na forma do art. 143 da CLT.

Assim, se o trabalhador tiver direito a 30 dias de férias, poderá usufruir 20 dias de repouso e “vender” 10 dias. Receberá o dinheiro correspondente por estes dez dias “vendidos” de forma antecipada, junto com as férias, além do salário pelos dias efetivamente trabalhados nestes mesmos 10 dias, este pago quando do pagamento do salário normal (até o quinto dia útil do mês subsequente).

Havendo requerimento tempestivo do empregado para conversão de 1/3 de suas férias em abono pecuniário, não poderá o empregador se recusar a “comprá‑las”, pois se trata de direito potestativo, cujo exercício depende apenas da vontade do declarante.

Apesar de se tratar de direito potestativo do empregado, esta regra não se aplica aos trabalhadores que gozam de férias coletivas, quando só estará o empregador obrigado ao pagamento do abono se a conversão for objeto de cláusula de acordo coletivo, na forma do art. 143, § 2°, da CLT.

Os empregados sob o regime de tempo parcial não podem converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário, conforme o art. 143, § 3°, da CLT.

O abono pecuniário não tem natureza salarial, como dispõe o art. 144 da CLT e, por isto, há controvérsias se sobre ele incide ou não o terço constitucional. Para a jurisprudência majoritária incide o terço constitucional sobre o abono pecuniário. Remetemos o leitor ao item referente ao “terço constitucional”.

FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO E DIAS LABORADOS. Optando o empregado em converter 1/3 das férias em abono pecuniário, este faz jus a receber 30 dias de férias acrescidas de 1/3, embora tenha gozado de apenas 20 dias, acrescidos dos dez dias laborados de forma simples, não encontrando eco no art. 143/CLT a pretensão de que referidos dias sejam pagos também acrescidos do terço constitucional. TRT/MG – PROC: 00540.2003.108.03.00.7 – Rel. Designado: Juiz João Bosco Pinto Lara. DJ/MG 21/10/2003.

Apesar das férias dos menores de 18 e maiores de 50 anos não poderem ser fracionadas, podem ser convertidas em abono pecuniário.

16. EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Havendo despedida imotivada, despedida indireta, pedido de demissão de empregados com mais de 1 ano de emprego ou terminação normal do contrato, morte do trabalhador, aposentadoria com extinção do contrato, fechamento da empresa, o trabalhador terá o direito de receber todas as férias vencidas, simples e dobradas, bem como as proporcionais, todas acrescidas de 1/3, que serão pagas quando da quitação dos direitos resilitórios (Súmula n° 328 do TST). Assim, as férias vencidas são sempre devidas, independentemente do motivo da extinção do contrato (art. 146 da CLT), excepcionando-se, obviamente, os casos de nulidades contratuais (objeto ilícito, trabalho proibido etc.).

Os empregados demitidos por justa causa têm o direito às férias vencidas, simples e dobradas, mas perdem o direito às férias proporcionais (art. 146, parágrafo único, e art. 147 da CLT).

Os trabalhadores, cujo término do contrato de trabalho ocorreu por culpa recíproca (Súmula n° 14 do TST), têm direito às férias proporcionais pela metade, enquanto aqueles que pedem demissão com menos de 1 ano de serviço, segundo a lei, não têm direito às férias proporcionais. Todavia, a Súmula n° 261 do TST está em sentido contrário.³⁷

O art. 15, § 6°, da Lei n° 8.036/90 c/c art. 214, § 9°, IV, do Decreto n° 3.048/99 considera as férias indenizadas, a dobra e o abono pecuniário (conversão do art. 143 da CLT) como parcela de natureza indenizatória, não incidindo a Previdência Social e o FGTS. No mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial n° 195 da SDI-I do TST.

Todavia, para fins do art. 449 da CLT, as referidas parcelas devem ser equiparadas às de natureza salarial, para proteger o crédito trabalhista do empregado , na forma do art. 148 da CLT.

Quando concedidas, as férias se caracterizam em interrupção do contrato de trabalho, computando para todos os fins no tempo de serviço do empregado (art. 130, § 2°, da CLT). Porém, quando indenizadas no término do contrato não têm natureza salarial, nem são computadas como tempo de serviço.

17. PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional das férias (cinco anos durante a vigência) conta-se a partir do último mês para a concessão de cada período e não de cada mês que completou o período aquisitivo, já que o prazo flui a partir da lesão e não do direito em si – art. 149 da CLT.

¹ Antes desta data, apenas a Dinamarca, em 1821, concedia, em virtude de lei, uma semana de férias aos domésticos no mês de novembro. A França, em 1853, por força de um Decreto Imperial autorizava um descanso de 15 dias aos funcionários públicos, mas não as estendia aos empregados por isso não incluímos na contagem. Depois desta data, foi a vez da Inglaterra que em 1872 publicou uma lei outorgando férias aos operários da indústria. Só em 1919 a Áustria concedeu férias a todos os trabalhadores. A partir daí, em face do desenvolvimento desenfreado da indústria, os demais países foram concedendo férias. O Tratado de Versailles universalizou o direito dos trabalhadores às férias anuais remuneradas.

² Süssekind informa que o Brasil foi o segundo país do mundo a conceder férias a determinados grupos de trabalhadores e o sexto a estender esse direito a todos os empregados de empresas particulares. Discordamos de seu posicionamento, pois, como visto acima, antes do Brasil, Dinamarca e Inglaterra já as concediam a alguns empregados. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18° ed. Vol. II, São Paulo: LTr, 1999, p. 885.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2005, p. 881.

⁴ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 333.

⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 882.

⁶ SAAD; Eduardo Gabriel. CLT comentada, 24 ed., LTr, São Paulo, 1998, p. 105.

⁷ Neste sentido também a Convenção 132 da OIT, que em seu art. 12 expressamente menciona que todo acordo feito no sentido do empregado “abandonar” o direito ao período mínimo de férias ou relativo à renúncia ao gozo de férias mediante indenização ou qualquer outra forma é nulo de pleno direito.

⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2005, p. 882.

⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 298.

¹⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 500.

¹¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 333.

¹² FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. “A Convenção 132 da OIT e seus reflexos”. Revista Synesis, 34/2002, p. 141.

¹³ Assim também SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 2, p. 889.

¹⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas, TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. v. II, São Paulo: LTr, 2003, p. 709.

¹⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: 2006, p. 709.

¹⁶ Ressalte-se que o art. 6, I, da Convenção 132 da OIT (Decreto n° 3.197/99) determina que os feriados não sejam computados no período mínimo de férias. Tal determinação pode conduzir o intérprete a defender que a CLT estaria alterada e que a partir da publicação do referido decreto as férias seriam de 30 dias + os feriados que recaíssem naquele mês. Todavia, defendemos que as normas contidas na CLT são, em seu conjunto, mais favoráveis, não se aplicando a Convenção 132 da OIT. Ademais, mesmo que assim não se pensasse, a lei brasileira concede 30 dias corridos de férias, enquanto a Convenção 132 da OIT refere-se a três semanas de descanso anual, no mínimo. Ora, mesmo que um feriado ou dois recaiam no período de férias, concedemos mais dias de descanso que a Convenção 132.

¹⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 699.

¹⁸ Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 909.

¹⁹ CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho portuário avulso antes e depois da lei e modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005, p. 93.

²⁰ O art. 4°, § 2°, da Convenção 132 da OIT autoriza que a legislação do país adote como período aquisitivo o ano civil ou qualquer outro período de igual duração.

²¹ Ex.: Empregado admitido em 10/03/07 com contrato extinto em 15/11/07 tem direito a 8/12 de férias proporcionais (desconsiderando-se o aviso prévio indenizado), já que a contagem se dá pela data de aniversário da admissão e não pelo trabalho em 15 ou mais dias em cada mês, como ocorre com o 13° salário. Se tivesse sido demitido em 27/11/07, teria direito a 9/12.

²² Sob este argumento (Convenção 132 da OIT) Alice Monteiro de Barros defende que os domésticos passaram a ter direito às férias proporcionais. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 700.

²³ Art. 19, § 8° – Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.

²⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 73.

²⁵ O Decreto n° 3.197/99 (Convenção 132 da OIT), art. 10, § 1°, determina que a ocasião em que as férias serão gozadas será determinada pelo empregador, após consulta à pessoa empregada interessada em questão. Entendemos que este comando em nada modifica a CLT, seja porque a CLT é mais favorável ao trabalhador em seu conjunto, seja porque o item 2 do mesmo art. 10 do Decreto n° 3.197/99 autoriza o empregador a consultar a situação da empresa, verificando a necessidade do trabalho. Ademais, a prevalecer o entendimento de que a Convenção 132 alterou a CLT, também estariam revogados os incisos I, II, III e IV do art. 133 da CLT, que retira do trabalhador o direito às férias porque já obteve descanso em períodos que não foram de sua escolha e que não prestigiaram sua diversão ou conveniência.

²⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 155.

²⁷ Da mesma forma Alice Monteiro que, entretanto, não faz referência ao terço constitucional. Entendemos que foi um lapso da autora. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 697.

²⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2005, p. 911-912.

²⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 151-156.

³⁰ Ibidem.

³¹ Da mesma forma entende BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 694.

³² Sugerimos a majoração da idade de 50 anos para 70, pois atualmente as pessoas têm mais vitalidade, não mais sendo consideradas como idosas com 50 anos.

³³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 2, 2003, p. 893.

³⁴ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., p. 701.

³⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 882.

³⁶ Ver comentários acima sobre a recepção ou não deste artigo em face do disposto na Convenção 132 da OIT, a respeito de fracionamento das férias.

³⁷ O empregado com menos de 12 meses de vigência de contrato foi discriminado em diversas passagens da CLT, pois, na época de sua elaboração, vigorava o maior bem jurídico que o trabalhador já teve, a estabilidade decenal, cujo primeiro ano de contrato era tido como “período de experiência” (art. 478, parágrafo único, da CLT). Daí porque, majoritariamente, o art. 147 da CLT era interpretado como tendo excluído o benefício do empregado que pedisse demissão antes de completar 12 meses de contrato, já que essa era a real intenção do legislador, pois foi o trabalhador quem tomou a iniciativa de romper o contrato, não permitindo o transcurso do tempo para adquirir o direito às férias. Essa ilação culminou na redação originária da Súmula n° 261 do TST, alterada após a Convenção n° 132 da OIT, que tem comando específico em sentido contrário. Não concordamos com a interpretação adotada pelo TST, pois a CLT é mais favorável em seu conjunto (teoria do conglobamento) que a Convenção n° 132 da OIT. Mais considerações no item 7.1 deste Capítulo.

Capítulo 23

SALÁRIO

1. SALÁRIO

A palavra salário deriva do latim salarium, que teve sua origem na palavra salis, que significa sal. O sal era a moeda oferecida pelos romanos para pagar seus domésticos e soldados das legiões romanas.

Muitos doutrinadores, quando conceituam salário, utilizam-se do termo “contraprestação”,¹ como o fez a CLT. Outros preferem o vocábulo “retribuição”,² ao fundamento de que contraprestação reduz o contrato a uma relação de troca (trabalho contra remuneração), sem atentar para o aspecto pessoal do liame empregatício. A este fato pode ser acrescido que a contraprestatividade nem sempre está presente, como ocorre, por exemplo, nas hipóteses de interrupção do contrato, em que o empregado recebe o salário, embora não preste serviços.³

Também vem do latim a expressão pecúnia: pecunia, cognato de pecus que significa boi. O boi, assim como o sal, o óleo e o metal eram moedas de troca na antiguidade.

Algumas categorias têm nomenclatura própria para o salário ou estipêndio:

– funcionário público: vencimento;

– magistrado: subsídio;

– profissional liberal: honorário;

– militar: soldo;

– marítimos pagos por tempo: soldada e etapa (alimento);

– aposentado: provento;

– trabalho intelectual e não físico: ordenado;

– trabalho físico e não intelectual: salário;

– chefes religiosos, tais como o padre e o bispo: côngrua.

1.1. Conceito

Salário é toda contraprestação ou vantagem em pecúnia ou em utilidade devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho. É o pagamento direto feito pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados, pelo tempo à disposição ou quando a lei assim determinar (aviso prévio não trabalhado, 15 primeiros dias da doença etc.).

Pode ser fixo ou variável. Salário fixo é a contraprestação garantida e invariável, salvo faltas e atrasos do empregado. Salário variável ou aleatório é aquele submetido a uma condição, normalmente à produção do trabalhador. Sua expressão monetária é diferente mês a mês.

O salário é devido não só pela execução do contrato de trabalho, mas também quando o empregado se encontra à disposição do empregador (art. 4° da CLT), considerando-se, desta forma, interrompido o contrato quando o empregado suspende a prestação de serviços, mas recebe o respectivo salário mesmo que parcialmente (férias, RSR, primeiros 15 dias da doença, faltas justas cujo pagamento seja determinado pela lei⁴ etc.).

1.2. Natureza Jurídica do Salário

Existem quatro correntes principais para classificar o salário:

a) a primeira corrente considera o salário como o preço do trabalho, pois antigamente o trabalho era equiparado à mercadoria. Atualmente não há mais justificativa para sua aplicação;

b) para a segunda vertente, o salário é uma indenização paga ao empregado como compensação pelas energias despendidas. Todavia, a indenização visa reparar dano causado ou repor uma nocividade e o trabalho não causa dano;

c) a terceira posição entende que o salário tem natureza alimentar,⁵ pois essencial para o trabalhador sobreviver. Na verdade, o salário não tem apenas natureza alimentar, mas também atinge outros fins, como habitação, higiene, transporte e educação. Sob outro aspecto, pode o trabalhador receber salário e não depender dele para sobreviver;

d) a última corrente, majoritária, afirma que a natureza jurídica do salário consiste no dever de retribuição, em razão do caráter sinalagmático, comutativo e oneroso do contrato. Assim, o trabalho é a prestação e o salário a contraprestação.

Como não concordamos com as correntes acima, pois algumas vezes o salário é devido mesmo quando não há trabalho, como ocorre nos primeiros quinze dias da doença e do acidente, no aviso prévio não trabalhado, nas férias, nos dias de feriados e repousos semanais, defendemos que a natureza jurídica do salário é, na verdade, de direito do empregado ao respectivo pagamento em virtude da existência do contrato de trabalho. Isto se explica porque o salário não decorre somente do caráter sinalagmático do contrato (cada um dá o equivalente do que recebe). Pode ter esse direito mesmo quando não prestar qualquer serviço, nem estiver à disposição do empregador (art. 4° da CLT). Aliás, na doutrina estrangeira⁶ encontramos correntes neste sentido. Esta, então, será uma quinta corrente, ainda não muito conhecida no Brasil.

2. REMUNERAÇÃO

2.1. Conceito

Remuneração é a soma do pagamento direto com o pagamento indireto, este último entendido como toda contraprestação paga por terceiros ao trabalhador, em virtude de um contrato de trabalho que este mantém com seu empregador. Sérgio Pinto Martins⁷ define remuneração como sendo:

(...) o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviço, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família.

Neste mesmo diapasão Délio Maranhão leciona: “Entende-se por remuneração o total dos proventos obtidos pelo empregado em função do contrato e pela prestação de trabalho, inclusive aqueles a cargo de outros sujeitos, que não o empregador.”

Exemplo de pagamento indireto é a gorjeta, que apesar de não ter natureza salarial a CLT determina sua integração ao salário para fins de compor a remuneração do empregado, observando-se a Súmula n° 354 do TST.

Apesar de a CLT (art. 457) só ter mencionado a gorjeta como pagamento indireto, não excluiu outras espécies de pagamento de terceiro, quais sejam, as gueltas, as comissões, as gratificações, taxa de serviço, os prêmios, os pontos e as utilidades, desde que pagas por terceiros.

2.1.1. Gorjeta

A gorjeta é tão antiga quanto a civilização e sempre esteve ligada à generosidade ou à corrupção.

Segundo Rodrigues Pinto⁸ os primeiros rumores da gorjeta aparecem na civilização grega, com o “pecúlio” dado aos escravos por bons serviços prestados e em Roma com a “espórtula”, espécie de donativo feito a funcionários pelos bons serviços prestados.

Em português, gorjeta deriva do termo arcaico “gorja”, que significa garganta, local por onde a bebida escorre. Por isso, quando se entrega a gorjeta a alguém também se utiliza expressão “é para molhar a garganta”, “é para a cervejinha”. Relaciona-se ao ato de beber.

As gorjetas, ou outras espécies de pagamento indireto, são concedidas por terceiro com a finalidade de estimular, agradar ou obter vantagens com o trabalho prestado pelo empregado. Só o faz porque o trabalhador está executando seus serviços naquele estabelecimento.

Nesse sentido, a natureza jurídica da gorjeta é uma gratificação⁹-¹⁰ paga pelo terceiro (e não pelo empregador) ao empregado, em virtude do serviço que é prestado durante seu expediente de trabalho.

Sérgio Pinto,¹¹ de forma isolada, posiciona-se no sentido de que a natureza jurídica da gorjeta é de doação, já que não é obrigatória.

Não se pode confundir gorjeta com a esmola, pois esta é concedida por benemerência, por caridade, sem que tenha havido algum serviço prestado.

A gorjeta, via de regra, integra¹² o salário e ambos compõem a remuneração, conforme estabelece o art. 457, caput, da CLT, para fins de projeção em outras parcelas e seu valor médio deve ser anotado na CTPS – art. 29, § 1°, da CLT.

A gorjeta pode ser classificada como: desconhecida, ilícita, proibida e imoral.

A gorjeta desconhecida é aquela que o empregador não sabe que o empregado a recebe. Mesmo assim, como ao empregador cabe a fiscalização do trabalho do empregado, se recebida com habitualidade, integra a remuneração. Algumas atividades geram a presunção de recebimento da gorjeta (garçom, cabeleireiro, manicura, frentista, guardador de automóvel, arrumadeira de hotel etc.). Outras atividades não acarretam na mesma ilação e, portanto, necessitam de prova por parte do empregado de que recebia de fato a gorjeta.

A gorjeta proibida é a que o empregador impede expressamente o seu recebimento, comunicando tal determinação diretamente ao empregado. Em alguns casos o cliente também é avisado. Entretanto, se o empregado de fato a perceber com habitualidade, a gorjeta integrará a remuneração deste trabalhador, pois o empregador sofre todos os riscos do seu empreendimento e deve, por isso, fiscalizar a prestação de serviço do empregado. Nada impede, todavia, que o empregador puna o empregado que desrespeitou a regra, podendo até demiti-lo por justa causa.

A gorjeta ilícita é a propina. Decorre da corrupção, de favorecimento ilegal. É a vantagem em pecúnia que o terceiro oferece ao empregado para praticar ato ilegal contra o empregador, como considerar o peso abaixo do real, na pesagem da mercadoria (carne, frios, peixe etc.); para desviar mercadorias do empregador; para passar informações confidenciais da empresa a terceiros; para vender sem cobrar. Em face da ilegalidade do ato praticado pelo empregado, a gorjeta ilegal jamais integra a remuneração. Além disso, o empregador pode (e deve) aplicar justa causa no trabalhador. A ciência do empregador do ato ilícito não autoriza a integração na remuneração. Também se caracteriza como ilícita a comissão ou vantagem cobrada por empregado a terceiro interessado nos negócios de seu empregador. Para tanto, o trabalhador cobra do interessado para que ele leve vantagens sobre os demais concorrentes e vença a licitação ou a concorrência. Isto é, mesmo que não cause prejuízo ao empregador, se causar a terceiros, a paga é ilícita. É muito comum no mercado, um alto executivo, responsável pelo setor de compras ou de contratos, favorecer (devida ou indevidamente) um cliente, uma mercadoria ou produto, em detrimento dos demais, porque cobrou comissões ou vantagens para dar a preferência a estes.

A gorjeta imoral é aquela que, embora sua concessão não infrinja a lei, viola os bons costumes, a moral ou demonstra o caráter oportunista da pessoa. Seria o caso do empregado que tem vantagens econômicas oferecidas por terceiros para prestigiar certos produtos na hora da venda, mesmo que menos vantajosos, defeituosos ou mais caros. Isto ocorre, por exemplo, quando o freguês vai à farmácia MAX procurar vitamina C e o balconista, sabendo que ganhará uma comissão (gueltas) do fabricante (Merck), se conseguir vender o Cebion (vitamina mais cara que as outras), oferece apenas este produto, sem informar sobre a existência dos demais. O mesmo ocorre quando o freguês pede o remédio e o balconista oferece o mais caro, sem informar que existe o genérico ou um similar, em condições e preços mais acessíveis.

A gorjeta imoral não deve integrar a remuneração porque é contrária à finalidade do direito, caracterizando-se em ato de má-fé. O difícil é chegar à conclusão de que a paga é imoral, já que este conceito, hoje, tem tido contornos elásticos. Entendemos que deve ser analisada a postura do empregado diante do conceito da boa-fé objetiva. Se, realmente, tiver sido imoral, afrontando os direitos do cliente, de forma a lhe causar prejuízo, a gorjeta não deve integrar a remuneração. Entretanto, se o ato praticado não conduz a maiores consequências, opinamos pela integração da gorjeta ou da guelta.

As gorjetas podem, ainda, ser classificadas em compulsórias e espontâneas.

As gorjetas compulsórias, ou obrigatórias são as fixadas na nota, cobradas do cliente para distribuição entre os empregados.

As gorjetas espontâneas, ou facultativas são as que ficam a critério do livre‑arbítrio do cliente concedê-las ou não. Também é chamada de gorjeta própria, porque decorre da vontade e não da coerção, já que não cobradas pelo estabelecimento – art. 457, § 3°, da CLT.

A CLT não estabeleceu qualquer diferença entre elas e, por isso, ambas integram a remuneração do empregado, na forma do art. 457, § 3°, da CLT.

Convém ressaltar que o Brasil adotou vocábulo distinto do utilizado em outros países. Isto porque para a doutrina estrangeira a gorjeta “compulsória” é a que decorre de obrigação legal e a “espontânea” a concedida por costume, cobrada ou não na nota pelo estabelecimento. De fato, no Brasil não há lei que obrigue ninguém ao pagamento da gorjeta, pois ela se constitui em uma obrigação natural. Alguns autores informam que as gorjetas se tornam obrigatórias por força de um contrato de adesão. Desta forma, ao aceitar o preço da diária, com a taxa de serviço, o hóspede do hotel, previamente informado dos respectivos valores, concorda com a cobrança, vinculando-se ao pagamento. Todavia, a CLT utilizou as expressões “compulsória” e “espontânea” para designar “cobrada na nota” e “não cobrada na nota”, respectivamente.

Cumpre esclarecer que um empregado não pode receber apenas gorjetas, já que é obrigação legal do empregador pagar os salários quando há trabalho, pois aquele é contraprestação deste. Assim, se o empregador nunca pagou salários e o empregado só recebia gorjetas, deve o trabalhador procurar o Judiciário em busca dos salários retidos e não pagos, podendo o juiz neste caso arbitrar o valor (art. 460 da CLT), caso não tenha sido ajustado outro, respeitando os pisos normativos e legais.

A gorjeta não é obrigação do empregador, e sim concessão de terceiro. Portanto, não tem as mesmas tutelas do salário, tais como a impenhorabilidade e a irredutibilidade. É protegida apenas pela integralidade, já que é espécie de doação de terceiro ao empregado. Logo, pode o empregador alterar o tipo de atividade de forma a suprimir o pagamento das gorjetas. Neste sentido, pode um restaurante mudar sua estrutura de a la carte para “a quilo” e, com isso, seus garçons perderem as gorjetas. A alteração contratual não infringe o art. 7°, VI, da CRFB, pois este proíbe a redução do salário e não da gorjeta. Não poderá, todavia, proibir seu recebimento àqueles que sempre a receberam, sem qualquer alteração no tipo da atividade ou na forma de exercê-la, sob pena de violar de morte o art. 468 da CLT.

Não poderá o empregador reter qualquer percentagem da gorjeta ou da paga de terceiro, pois a parcela é paga ao empregado, salvo quanto às deduções legais do INSS, IR, e taxa de cartão de crédito, quando o cliente opta por incluí-las no cartão.

É comum os empregados ajustarem o rateio das gorjetas. A praxe do mercado demonstra que os garçons ficam com 7%, os comins e ajudantes com 2% e o cozinheiro com 1%. Não há qualquer ilegalidade nesta prática, pois decorre do costume ou do ajuste, mesmo que tácito.

Todas as características e conceitos acima podem ser estendidos aos outros pagamentos de terceiros como o “ponto”,¹³ a “guelta”, as “comissões” pagas por terceiros, as “utilidades” fornecidas por terceiro, etc.

As gueltas também se caracterizam em forma de pagamento indireto para estimular as vendas ou a produção. Pode ser paga em valor fixo ou percentual. Guelta é a parcela pecuniária paga, por exemplo, por um laboratório farmacêutico ao vendedor ou balconista da farmácia para incentivá-lo a dar preferência nas vendas dos produtos ou remédios deste laboratório. Outra situação é a da empresa de cartão de crédito que oferece gueltas aos empregados do banco para as operações realizadas em relação aos produtos da empresa de cartão. Se pago com habitualidade, compõe a remuneração para todos os fins. Essa também é a opinião de Alice Monteiro de Barros¹⁴ e de parte da jurisprudência.

“GUELTAS”. NATUREZA SALARIAL. Quando a empregadora paga ao empregado a “guelta”, que exprime retribuição ao laborista da comissão, ou prêmio, por venda(s) de mercadoria(s), pouco importa que o montante distribuído provenha de fornecedor, ou distribuidor, do(s) bem(ns) colocado(s) para ser(em) mercantilizado(s). Trata-se de retribuição pela atividade de venda, que ainda que seja um “plus” aos ganhos do empregado, integra sua remuneração, e ou salário, nem que seja pela aplicação analógica da previsão contida na CLT acerca de gorjetas. TRT/MG – Processo: 01707.2002.001.03.00.3 – Rel. Designado: Juiz Antônio Fernando Guimarães. DJ/MG 13.08.2003.

Há, no entanto, uma vertente¹⁵ que não entende pela integração da guelta na remuneração do empregado, sob o argumento de que a parcela é espontânea e por falta de previsão legal.

GUELTAS. NATUREZA JURÍDICA. A parcela denominada “guelta” não tem natureza salarial quando a prova dos autos sinaliza que era quitada pelos fornecedores no intuito de fomentar as vendas de seus produtos comercializados no estabelecimento comercial da reclamada através do incentivo pecuniário aos vendedores que privilegiavam determinada marca em detrimento das demais quando da oferta aos clientes. Destarte, na forma do disposto no art. 457 da CLT, não se compreende na remuneração o pagamento de prêmios e vantagens, mesmo que habituais, que não eram quitados diretamente pelo empregador. TRT/MG – Processo: 00837.2002.022.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Manoel Barbosa da Silva. DJ/MG 18/02/2003.

Discordamos da opinião acima. A espontaneidade da prestação de terceiro não impede sua integração, tanto que a CLT determinou a integração das gorjetas espontâneas. Ademais, a CLT não foi taxativa, mas meramente exemplificativa ao mencionar a gorjeta como espécie de pagamento de terceiro. A se pensar desta forma, bastaria a alteração, pelos restaurantes, da nomenclatura gorjeta por comissões, para desnaturá-la. Procedimento, aliás, que já vem sendo feito na prática.

Convém ressaltar que as gueltas pagas ao balconista de farmácia para que incentive a venda de um medicamento em detrimento de outro, tem sido objeto de grande polêmica, já que tem toda a aparência de paga imoral por se tratar de produto relacionado à saúde e à vida, enquanto para outros a prática seria uma espécie de dolus bonus, tolerado pelo direito brasileiro.

Explica-se:

Existem diversos tipos de dolo, sendo o dolus bonus e o dolus malus os que mais nos interessam.

O dolus bonus é aquele frequentemente utilizado no comércio informal e até mesmo no formal; consiste em exageros nas vantagens e boas qualidades da mercadoria oferecida pelo comerciante. Pressupõe astúcia e sagacidade do agente de mercado que valoriza seu produto para conquistar mais clientes. O dolus bonus é socialmente admitido, sendo até mesmo estimulado nesta economia capitalista em que vivemos. O que não se admite é que pelo dolus bonus se induza o freguês ou cliente a erro ou a um grave prejuízo. Neste caso, será equiparado ao dolus malus, que é combatido pelo direito, e se caracteriza pelo ganho obtido por meio de um ato ilícito, socialmente repugnado.

Portanto, toda vez que houver má-fé ou violação dos bons costumes estará se esbarrando no abuso do direito que é equiparado ao ato ilícito, não devendo, por este motivo, haver integração da parcela ao salário para qualquer fim.

A doutrina também defende a integração à remuneração do valor em pecúnia pago pelo direito de arena,¹⁶ por aplicação analógica da regra da gorjeta.

2.1.2. Integração

Apesar de o legislador ter sido expresso a respeito da integração das gorjetas “para todos os fins”, a jurisprudência abrandou estes efeitos, por entender excessivamente oneroso para o patrão. Assim, as parcelas pagas habitualmente por terceiros, como as gorjetas, gueltas, comissões, taxa de serviço etc., integram o salário para alguns fins, tais como férias, FGTS, 13° salário e INSS.

Na forma da Súmula n° 354 do TST as gorjetas não integram o adicional noturno, as horas extras, o repouso semanal remunerado e o aviso prévio.

A súmula se baseou na interpretação literal das palavras utilizadas pelo legislador. Quando a lei se referir à remuneração como base de cálculo da parcela, o pagamento de terceiro integrará o salário. Quando a lei utilizar as expressões “salário” ou “dia normal de trabalho” ou “hora normal”, a gorjeta não integrará. Veja a seguir os exemplos.

A CLT determinou que o pagamento das férias deve ser efetuado de acordo com a “remuneração” devida na época da concessão:

Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão (grifo nosso).

De forma diferente se referiu ao pagamento da hora extra, do adicional noturno e do aviso prévio, pois aponta o salário ou a hora normal como parâmetro e não a remuneração:

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1° Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal (grifos nossos).

(...)

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna (grifos nossos).

(...)

Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

(...)

§ 1° A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (grifos nossos).

A Lei n° 4.090/62 assim se refere à remuneração quando determina a forma de cálculo do 13° salário:

Art. 1° No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.

§ 1° A gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente (grifos nossos).

Por último, a Lei n° 605/49 aponta o salário como base para o cálculo do RSR:

Art. 7° A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente prestadas (grifos nossos);

Discordamos do C. TST apenas no que diz respeito ao aviso prévio. Se o empregador, ao demitir, impede o empregado de trabalhar no respectivo período, pois prefere indenizá-lo, deveria pagar tudo que o empregado teria direito se trabalhando estivesse. Neste caso, se tivesse trabalhado receberia as gorjetas pagas pelos fregueses. Logo, as gorjetas devem integrar o salário para fins de cálculo do aviso prévio indenizado. Ao revés, a Súmula n° 354 do TST, que preferiu a interpretação literal do dispositivo legal mencionado (art. 487, § 1°, da CLT).

Concluindo: o empregador, ao recolher o INSS, o FGTS, ao pagar o 13° salário e as férias, deve considerar como base de cálculo não só o salário (paga direta), como também as pagas indiretas, somando-as.

A experiência tem demonstrado que a inclusão e exclusão da parcela “gorjeta” no recibo de pagamento tem levado muitos trabalhadores ao Judiciário, porque acreditam que o desconto do exato valor da parcela creditada é ilegal, o que normalmente não é verdade, já que a gorjeta já foi recebida, restando, apenas, o recibo deste pagamento e a consequente integração.

Explica-se:

Normalmente o pagamento da gorjeta é feito diretamente pelo cliente ao trabalhador ou a ele repassado pelo empregador, fora do contracheque e antes do vencimento mensal, em espécie e em sistema de rateio (“caixinha”). Se de fato, a gorjeta já foi recebida pelo trabalhador, correto o procedimento do patrão que credita e, no mesmo ato, debita a parcela, pois necessita demonstrar a base de cálculo para fins de INSS, FGTS e outros consectários. Em face desses transtornos, sugerimos que a gorjeta não apareça como crédito (e débito) no contracheque do empregado, mas seja inserida diretamente na base de cálculo para os fins legais.¹⁷

2.2. Luvas e Bicho

O bicho (parcela paga ao atleta em virtude da vitória ou para estimular o bom desempenho) tem natureza salarial, pois visa incentivar o trabalhador, assim como as gratificações.

Já em relação às luvas pagas pelo futuro empregador ao atleta pela assinatura do contrato (art. 31, § 1°, da Lei n° 9.615/1998), a controvérsia é maior. Isto porque uma corrente defende que estas têm natureza indenizatória, já que pagas de uma só vez pela “compra” do passe do atleta. A segunda corrente, de forma correta, no sentido de que as luvas têm natureza de contraprestação, podendo ser pagas de uma só vez, no início do contrato de trabalho ou, até mesmo, de forma parcelada, o que representa claramente que o pagamento é feito por conta do trabalho realizado, sem existir qualquer caráter ressarcitório.

DIREITO DE ARENA. LUVAS. NATUREZA SALARIAL. O direito de arena reputa‑se uma garantia constitucional, já que é assegurada, na forma da lei, a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive em atividades desportivas (art. 5°, XXVIII, “a”, da Constituição Federal). Por sua vez, as luvas traduzem importância paga ao atleta pelo seu empregador, “na forma que for convencionada, pela assinatura do contrato”. Ambas as parcelas possuem natureza salarial, sendo que a primeira irá compor apenas o cálculo do FGTS, 13° salário, férias e contribuições previdenciárias, pois a Súmula n° 354 do TST, aplicada por analogia, retira-lhe a incidência do cálculo do aviso prévio, repouso, horas extras e adicional noturno. TRT/MG – Processo: 00408.2005.091.03.00.0 – Rel. Designado: Juíza Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida. DJ/MG 01/10/2005.

SALÁRIO. LUVAS DESPORTIVAS. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO SALARIAL. CONHECIMENTO. Nos termos do art. 12 da Lei n° 6.325/1976, as luvas desportivas são pagas em razão do contrato de trabalho, tomando-se em consideração o desempenho do atleta profissional de futebol ao longo de sua carreira, consoante prelecionam José Martins Catharino e Alice Monteiro de Barros. Trata-se, portanto, de verba de natureza eminentemente salarial na medida em que caracteriza uma modalidade de contraprestação paga pelo empregador ao empregado. Robustece esta convicção o fato do art. 3°, inciso III, da Lei n° 6.354/1976 incluir as luvas desportivas no rol de parcelas que compõem remuneração do atleta profissional de futebol, estabelecendo inclusive, que tal valor deve estar expressamente especificado no contrato de trabalho, se previamente convencionado. Recurso conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido. Ac. TST 1ª T. (RR 467125/98), Rel. Juiz Convocado Altino Pedroso dos Santos, julgado em 02/06/04. In Bomfim, Benedito Calheiros; Santos, Silvério dos; Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed. Impetus: Niterói, 2005, p. 514, Ementa n° 1.307.

3. ELEMENTOS DO SALÁRIO

Além do salário básico (ou base) o empregado pode receber outras parcelas denominadas sobressalários (gratificações, adicionais, percentagens etc.). Sobressalário significa o que é pago além do salário base.

O sobressalário também é chamado, por alguns autores, de salário-condição, pois depende do implemento de uma condição legal ou contratual. É comum o empregador utilizar as nomenclaturas que lhe beneficiam ou inventar outras além das aqui mencionadas. Normalmente isso acontece para sonegar ao trabalhador a devida integração, determinada pelo art. 457, § 1°, da CLT, já que barateia o custo da mão de obra. Caberá ao intérprete buscar, em cada caso, a real finalidade e o fato gerador do sobressalário efetivamente pago para, só então, enquadrá-lo em um dos aqui estudados. Isto quer dizer que, a nomenclatura utilizada pelo patrão não tem, por si só, o condão de descaracterizar ou não a natureza salarial de uma parcela se, de fato, ela tem outra natureza. O exegeta deverá analisar cada caso cuidadosamente para fazer o correto enquadramento legal.

Estes elementos (sobressalários) habitualmente integram²¹ o salário (complexo salarial) diante de sua natureza e são concedidos sob condição. Assim, quando o empregado preencher determinada hipótese estipulada pela lei ou pela vontade das partes, receberá o sobressalário ajustado ou determinado pela lei.

De acordo com o art. 457 da CLT:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1° Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (grifos nossos).

§ 2° Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado (grifos nossos).

(...)

Exs.: Enquanto o empregado trabalhar em local insalubre, receberá o respectivo adicional. Enquanto exercer a função de chefia receberá a gratificação de função criada pela norma coletiva de sua categoria. Deixando de trabalhar em local insalubre ou de exercer a função de chefia, perde o direito de receber as respectivas vantagens. Estudaremos os sobressalários nos itens abaixo.

Enquanto o empregado receber o sobressalário este integrará o salário (regra geral) para fins de projeção nas demais parcelas, desde que habituais, salvo para projeção no FGTS, que incide sobre a remuneração independente da habitualidade. Basta que tenha natureza salarial.

4. SALÁRIO-UTILIDADE

4.1. Conceito e Requisitos

Utilidade é tudo que não é dinheiro, pecúnia. Cadeira, mesa, comida, combustível, máquina, casa, carro, plano de saúde, de previdência, vale ou bônus de pequena circulação etc. são exemplos de utilidades.

Os arts. 81 e 458 da CLT autorizam o pagamento de parte do salário em utilidades.

Utilidade não se confunde com salário-utilidade (ou in natura).

Para que uma utilidade fornecida pelo empregador tenha natureza salarial necessária é sua concessão de forma habitual (adota-se o critério temporal, ou seja, a utilidade tem que ser concedida durante a metade ou mais da metade do período), gratuita para o empregado e que seja fornecida PELOS serviços prestados (e não PARA a realização dos serviços), isto é, como forma de contraprestação destes. Também tem que ser benéfica ao trabalhador e, ainda, não pode ter lei em contrário.

A natureza salarial do benefício necessariamente importará na integração (soma) da parcela no salário para fins de projeção nas outras parcelas.

São requisitos concomitantes do salário-utilidade: a) concessão de uma utilidade; b) que a utilidade seja benéfica; c) que seja concedida de forma graciosa, habitual e fornecida pelos serviços prestados; d) que não haja lei retirando a natureza salarial da parcela.

a) Utilidade

O primeiro requisito é que a parcela seja concedida sob a forma de utilidade. Isto quer dizer que se o patrão paga a parcela “alimentação” em dinheiro, não será possível a análise se esta é concedida PARA ou PELO trabalho, se habitual ou eventual, etc., pois todo pagamento em dinheiro submete-se à regra da CLT, isto é, via de regra, tem natureza salarial, salvo quando a própria lei retirar sua feição retributiva.

b) Utilidade benéfica

O fornecimento de bebidas alcoólicas, drogas, cigarros ou qualquer outro agente nocivo à saúde jamais constituirá salário-utilidade (art. 458, caput, fine da CLT). Nesse sentido a Súmula n° 367, II, do TST.

Portanto, mesmo que o empregado se sinta beneficiado com a concessão graciosa da utilidade, se ela proporcionar alguma nocividade à sua saúde física, mental ou social, não terá natureza salarial e poderá ser suprimida a qualquer momento. Assim, por exemplo, se o patrão conceder mensalmente caixas de cerveja, esta parcela não terá natureza salarial nem se incorporará ao contrato, podendo ser suprimida a qualquer momento.

c) Gratuidade, habitualidade e como forma de contraprestação pelos serviços prestados

O benefício concedido pelo empregador deve ser inteiramente gracioso para o empregado, por constituir vantagem para o trabalhador. Se sofrer qualquer desconto, desde que não seja desprezível (módico), será onerosa a utilidade, retirando sua natureza salarial.

Arnaldo Süssekind²² defende que a utilidade, ao mesmo tempo, deve ser onerosa para o empregador e graciosa para o empregado. Discordamos deste posicionamento. O empregador pode não pagar por uma utilidade fornecida graciosamente ao seu empregado. O fato de um terceiro pagar, não impede a concessão graciosa para o empregado.²³

A utilidade para ter natureza salarial deve ser concedida como forma de compensar o trabalhador pelos serviços prestados.

Assim, um benefício concedido como instrumento ou ferramenta de trabalho não se caracteriza em salário in natura, mas em mera utilidade, pois não foi fornecido como contraprestação (vantagem) e sim por necessidade. Uniforme, ferramentas de trabalho, carro, computadores, laptop, mostruário, combustível etc., quando fornecidos para o empregado usar para trabalhar não são considerados como salário.

SALÁRIO “IN NATURA”. INEXISTÊNCIA. VERBA CONCEDIDA PARA A REALIZAÇÃO DO SERVIÇO. Mesmo que veículo, celular e “laptop” fornecidos pela empresa permaneçam com o empregado durante suas férias, feriados e finais de semana para uso pessoal, isso não descaracteriza sua natureza de utilidade, quando eles são sumamente importantes para o empregado realizar sua atividade. Afinal, na relação de emprego, eles são fornecidos para a realização do trabalho e não pelo trabalho executado. Logo, não possuem o caráter de salário “in natura”. TRT/MG – Processo: 01520.2002.113.03.00.8 – Rel. Designado: Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa. DJ/MG 25/09/2004.

Neste sentido também a Súmula n° 367, I, do TST.

Habitualidade significa repetição, que deve ser analisada como tudo aquilo que se repete por metade ou mais da metade de um período.²⁴ Assim, se o intérprete quer saber se a utilidade é habitual para fins de projeção no 13° salário, deve-se analisar se a parcela in natura foi concedida por seis ou mais meses que antecedem dezembro (metade ou mais da metade do ano a que se refere aquela gratificação natalina). Se for para fins de projeção nas férias, metade ou mais da metade do período aquisitivo (seis ou mais meses do período aquisitivo, salvo para o comissionista). Se for para fins de projeção no RSR, metade ou mais da metade de seis dias, isto é, três ou mais dias que antecedem o dia de folga. A análise deve ser feita a cada semana, a cada ano e a cada período aquisitivo. A matéria será analisada melhor no item “projeções”, dentro do Capítulo “Salário”.

A jurisprudência também tem exigido a habitualidade para a caracterização da natureza salarial da utilidade, como se percebe da interpretação da OJ n° 413²⁵ da SDI-1 do TST.

d) Desde que não haja lei em contrário

As utilidades fornecidas ao empregado pela empresa representam uma economia em seus recursos financeiros e, portanto, um plus em seu salário, que deveria integrar o cálculo de vários institutos jurídicos. Entretanto, essa feição salarial dada às utilidades onera demasiadamente o empregador, desestimulando-o. Assim, o legislador, de forma correta, retirou o caráter de retribuição de algumas utilidades (vestuário, transporte ida e volta para o trabalho, instrumentos de trabalho, saúde, educação, previdência privada e seguro – art. 457, § 2°, da CLT). Deveria, na verdade, ter estendido a todas as utilidades, proibindo também o desconto no salário, de forma a não punir nenhuma das partes (empregado e empregador), o que ajudaria a reduzir os contrastes sociais, já que estimularia a concessão de benesses in natura.

4.2. Pagamento em Dinheiro

O art. 81 da CLT permite que o empregador desconte do salário do empregado a utilidade fornecida.²⁶

Todavia, o parágrafo único do art. 82 da CLT determina que, no mínimo, 30% do salário seja pago em dinheiro, impedindo o empregador de descontar 100% do salário e, por outro lado, permitindo ao empregado a livre utilização desta parte do salário, o que evita o truck system.

Apesar disso, caso o empregador pague todo o salário sob a forma de utilidades, o que é irregular, caberá ao empregado postular a diferença (30%), que deve ser paga em dinheiro.

Cumpre esclarecer que a soma de todas as utilidades totaliza o valor do salário e não, como erroneamente presumido, de 70% do salário.

Alice Monteiro de Barros²⁷ entende que em relação ao rural o pagamento mínimo em dinheiro deveria ser de 55%, já que a lei apenas se refere a dois percentuais (20% para a habitação e 25% para alimentação). Discordamos, data venia, dessa posição, pois o fato da lei só se referir a duas utilidades, não exclui a aplicação das demais. Aliás, este é comando inserido no art. 1° da Lei n° 5.889/73, quando determina a aplicação da CLT naquilo que for compatível ao rural. Ademais, o art. 7°, IV, da CRFB também se aplica aos rurais. Logo, ao rural também se aplica o art. 82 da CLT, devendo ser mantido o percentual mínimo de 30% também a ele. Vide OJ n° 18 da SDC do TST.

4.3. Espécies e Valor da Utilidade

O salário mínimo representa (ou deveria representar) o valor das despesas diárias do trabalhador com alimentação, habitação, vestuário, higiene, transporte, educação, saúde, lazer e previdência social (art. 81 da CLT c/c art. 7°, IV, da CRFB).

Cada uma destas prestações in natura corresponde a um percentual do salário mínimo, cuja soma equivale ao seu valor total (100%). O parágrafo único do art. 82 da CLT determina que o valor mínimo pago em dinheiro deve corresponder a, pelo menos, 30% do valor total do salário mínimo, isto quer dizer, que os outros 70% podem ser fornecidos em utilidades.

De acordo com o art. 81 da CLT c/c art. 7°, IV, da CRFB o salário mínimo será determinado pela seguinte fórmula: SM (salário mínimo) = alimentação + habitação + transporte + vestuário + higiene + lazer + previdência + saúde + educação. Esta mesma fórmula também deve ser aplicada para quem percebe mais que um salário mínimo.

Os valores atribuídos às prestações fornecidas in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas correspondentes do salário mínimo ou o real valor da utilidade (art. 458, § 1°, CLT).

É importante tanto para fins de desconto, como no caso de integração, se encontrar o real valor da utilidade. Não pode haver para o empregado um desconto superior à própria utilidade que está sendo fornecida, como também na eventual hipótese de integração, não se pode utilizar um valor acima do que ela vale. Portanto, em relação à habitação, por exemplo, um porteiro que recebe R$ 1.000,00 de salário (mais que o mínimo) e que mora no próprio prédio onde presta serviços, um luxuoso condomínio em um bairro nobre do Rio de Janeiro, não pode sofrer desconto em seu salário superior ao valor que pagaria de aluguel para residir em Bangu (subúrbio da cidade), local onde provavelmente habitaria se neste emprego não estivesse. Um imóvel na Zona Sul é mais oneroso que um imóvel na zona Norte (condomínio, IPTU etc.) e não seria certo o empregado arcar com essa diferença.

É relevante também que o percentual utilizado seja justo e razoável, devendo ser ponderado através de critérios concretos de avaliação. Assim, para alimentação deve ser analisado se a refeição fornecida pelo empregador, café da manhã, por exemplo, é apenas um pão com manteiga e café preto ou se, além disso, são oferecidas frutas, cereais, leite, iogurtes, sucos, frios, queijos, bolos, geleias etc. Não seria razoável, no primeiro caso, que o empregador efetuasse o desconto máximo legal (2%), bem como não seria aceitável, diante de tamanha fartura na segunda hipótese, a utilização de um percentual módico, objetivando afastar a integração do benefício.

No caso da habitação deve ser levado em conta, para cálculo do percentual pertinente, se a moradia apresenta mínimas condições de higiene e conforto, se coletiva (caso de rateio do percentual a ser aplicado) ou não e, ainda, até que ponto o empregado pode dispor do imóvel como bem entender, isto é, receber amigos, decorar como desejar etc.

Isto quer dizer, quando a utilidade em estudo for uma daquelas prestações incluídas no salário mínimo, como acima descrito, deverá ser utilizado o percentual fixado para cada utilidade. Este percentual foi criado para o salário mínimo, mas serve de parâmetro para os demais salários, devendo ser aplicado sobre o salário contratual do empregado que percebe mais que o mínimo (se urbano). Assim, os valores finais variarão de acordo com o salário do empregado, mas os percentuais serão sempre os mesmos. Se o que se pretende integrar, por exemplo, é a habitação e esta corresponde a 25% do salário mínimo, o intérprete deverá utilizar-se do mesmo percentual e fazê-lo incidir sobre o salário base do empregado, limitado ao real valor da utilidade, pois não pode haver enriquecimento sem causa. Da mesma forma entendeu o legislador quando acresceu o § 3° ao art. 458 CLT. O resultado obtido por esta fórmula servirá de base de cálculo para fins de projeção nas férias, trezenos, FGTS e parcelas resilitórias.

Na verdade, o empregado ganha o que não lhe foi descontado. Este foi o benefício que obteve, pois se era lícito ao empregador efetuar o desconto e se esse não o fez, quem ganhou foi o empregado na mesma proporção, já que teria que gastar com a necessidade.

Utilizando-se da regra prevista no art. 458, § 1°, da CLT obtém-se valor justo e razoável da utilidade, que servirá tanto para fins de desconto, se assim desejar o empregador, como para fins de projeção, quando se caracterizar em salário utilidade o benefício concedido.

Em sentido contrário, a Súmula n° 258 do TST que recomendou o cálculo pelo real valor da utilidade, devendo-se respeitar os percentuais do salário mínimo apenas para aqueles empregados que recebem o mínimo.

Discordamos da teoria adotada pela Súmula n° 258 do TST, não só porque contraria literalmente o disposto no art. 458 da CLT, como também porque a tese daria ao empregador o mesmo direito, isto é, o de descontar do salário do empregado o real valor da utilidade quando o trabalhador perceber mais que o mínimo. O entendimento da Súmula não pode servir como incentivo para o intérprete tratar desigualmente às partes, uma vez que premia o empregado e, em idêntica situação, mas invertida, não prestigia o empregador.

Também não foi essa a tese adotada pelo legislador quando fixou os percentuais para alimentação e habitação incidentes sobre o salário do empregado, mesmo que este ganhe mais que um salário mínimo (art. 458, § 3°, CLT). Na verdade, a aplicação desta Súmula se limita às prestações in natura que não estejam incluídas no salário mínimo.

A jurisprudência majoritária não vem aplicando a Súmula n° 258 do TST para os empregados celetistas que ganham mais que o salário mínimo.

Percentuais para os urbanos:

Na forma da Portaria 19/52 do MTPS e do Decreto n° 94.062/87 (já revogado), as primeiras cinco utilidades previstas pela CLT tinham os seguintes valores para o Rio de Janeiro (cada Estado tem uma tabela diferente): alimentação – 50%; habitação – 25%; vestuário – 13%; higiene – 6%; transporte – 6%.

Como o percentual da alimentação foi reduzido pelo art. 458 da CLT de 50% para 20% e, levando-se em conta que hoje o salário mínimo já não tem mais cinco prestações como previa originariamente a CLT (art. 81 da CLT), mas sim nove (art. 7°, IV, CRFB), sugerimos os seguintes percentuais (aplicação de regra de três): alimentação – 20% (art. 458, § 3°, da CLT – já incluídas as quatro refeições diárias); habitação – 25% (percentual mantido pelo art. 458 CLT); vestuário – 13%; higiene – 6%; transporte – 6% (percentual também mencionado pelo art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 7.418/85); educação – 6%; saúde – 6%; lazer – 6%; previdência social – 12% (percentual também mencionado na Lei n° 8.212/90 para o empregador).

Para o Estado de São Paulo a mesma Portaria fixa os seguintes percentuais: Alimentação – 43%; habitação – 33%; vestuário – 14%; higiene – 6%; transporte – 4%. Após a Carta de 1988 foram acrescidas mais quatro utilidades a esta lista e, por isso, alterado o art. 458 da CLT, que fixou os percentuais da alimentação (20%) e habitação (25%). Portanto, os percentuais devem ser refeitos com os mesmos critérios acima.

Para outros Estados, o intérprete deve verificar os percentuais indicados pela Portaria n° 19/52 do MTPS e Decreto n° 94.062/87, respeitar os percentuais previstos no art. 458, § 3°, da CLT e aplicar a regra de três.

Convém lembrar que antes da Constituição de 1988 a lei só previa cinco utilidades compreendidas no salário mínimo (art. 81 da CLT), e que até o final dos anos 70 os valores do mínimo legal variavam dependendo do custo de vida de cada região e, por isso, eram fixados por zona ou subzona (como se podia observar dos revogados artigos 84 e seguintes da CLT). Daí por que a Portaria n° 19/52 do MTE apresenta percentuais diferentes para cada Estado.

Hoje, o valor do salário mínimo é único em todo o país e compreende nove utilidades (art. 7°, IV, da CRFB). Portanto, deve ser feita uma interpretação histórico‑evolutiva e conforme à Constituição (uma ginástica jurídica mental).

4.4. Descontos

Como acima dito, o valor máximo que o patrão poderá descontar do salário do empregado é aquele mencionado na lei para o salário mínimo para a mesma utilidade. Desta forma, se a habitação corresponde a 25% do salário mínimo, este é o percentual máximo que poderá ser descontado ou, se assim não desejar o patrão e os demais requisitos estiverem presentes, também será este o percentual máximo a ser projetado no caso de ter a utilidade natureza salarial.

A utilidade é sempre onerosa para o empregado ou para o empregador. Para aquele quando houver desconto salarial, retirando-lhe o caráter retributivo, enquanto para este quando o trabalhador não participar de seu custo, isto é, quando não descontada de seu salário. Neste último caso, a utilidade poderá ter feição salarial, desde que também presentes os demais requisitos.

Devem ser desprezados os descontos irrisórios efetuados com o único objetivo de mascarar a natureza salarial da benesse. Os parâmetros de valores para fins de desconto e integração devem ser aqueles sugeridos pela Portaria n° 19/52 do MTE.

O percentual máximo incide sobre o salário do trabalhador e não pode resultar em valor superior ao da própria utilidade. Neste caso, prevalecerá o real valor da utilidade.

Ex. 1: Empregado urbano ganha R$ 1.000,00 + habitação. Se o empregador desejar, poderá descontar do salário deste empregado o valor máximo correspondente a 25% de seu salário, isto é, o valor máximo de R$ 250,00. Se, todavia, o empregador não efetuar o desconto e a habitação se caracterizar em salário-utilidade, terá este empregado o direito à integração da parcela ao salário (soma do seu salário em dinheiro + o salário em utilidade), para fins de projeção nas verbas contratuais e decorrentes da rescisão. Isto quer dizer que o FGTS (8%) vai ser recolhido sobre R$ 1.250,00. Logo, a integração máxima também corresponderá a 25% a mais do salário base percebido pelo empregado.

Ex. 2: Empregador urbano HHH fornece ao empregado B, que ganha R$ 10.000,00, um imóvel para sua moradia. O real valor da locação do imóvel é de R$ 1.000,00. Logo, o desconto de R$ 2.500,00 (25% do salário do empregado) será superior ao real valor do benefício, assim, o patrão só poderá descontar R$ 1.000,00. Da mesma forma, se o patrão não efetuar qualquer desconto e a parcela in natura tiver natureza salarial, a integração (soma) ao salário do empregado estará limitada a R$ 1.000,00. Não seria justo a integração do valor real, pois não corresponde ao benefício proporcionado.

O empregador pode descontar todas as utilidades que fornece, desde que o faça desde a admissão, pois se sempre concedeu de forma graciosa, não poderá mais alterar o contrato em prejuízo do empregado (art. 468 da CLT). Valentin Carrion³⁰ em sentido contrário.

Os rurais só podem ser descontados de uma utilidade fornecida pelo patrão quando autorizarem expressamente e, mesmo assim, os percentuais sempre incidirão sobre o mínimo, mesmo quando o empregado perceba mais que o salário mínimo – art. 9°, § 1°, da Lei n° 5.889/73. A lei do rural só se refere aos percentuais de habitação (20%) e de alimentação (25%), o que não impede a aplicação analógica dos demais percentuais do urbano, mas sempre calculados sobre o salário mínimo – art. 1° da Lei n° 5.889/73. Defendemos que o percentual referente à alimentação deve ser, hoje, de 10%.

Explica-se:

A Portaria 19/52 do MTPS fixou a alimentação em 50% (RJ) para os urbanos e, nesta época, o percentual estipulado para o rural em sua lei era de 25%, logo, a alimentação do trabalhador rural correspondia à metade do valor do trabalhador urbano. Depois da Constituição de 1988 tanto os urbanos quanto os rurais tiveram acrescidas mais quatro utilidades ao salário. Em virtude disto, o art. 458, § 3°, da CLT alterou o percentual da alimentação para 20% sobre o salário contratual. Consequentemente, o percentual do rural também deve ser revisto, não só para comportar as quatro utilidades a mais, como também para respeitar a proporcionalidade até então existente entre a alimentação dos urbanos e a do rural. Assim, se hoje o urbano tem a alimentação fixada em 20%, o rural deve manter a proporção da metade do valor, isto é, 10%. Ademais, não é crível imaginar que o trabalhador rural tenha gastos com alimentação superiores aos dos urbanos.

Além das duas utilidades fixadas em sua lei especial, o rural tem direito às demais utilidades, seja pela aplicação analógica do art. 458 da CLT – art. 1° da Lei n° 5.889/73, seja porque a Carta expressamente estendeu todas aos rurais – art. 7°, IV, da CRFB.

As domésticas não podem sofrer descontos em virtude da concessão de algumas utilidades (moradia, vestuário, higiene e alimentação), conforme Lei n° 11.324/06. Para as demais utilidades, não há impedimento legal para o desconto. Logo, o empregador pode descontá-las. Maiores esclarecimentos no Capítulo “Empregados Domésticos”.

Valentin Carrion³¹ defende a tese de que as utilidades fornecidas pelo empregador como condição para o exercício do trabalho urbano não podem ser descontadas, como, por exemplo, as ferramentas, uniformes e capacetes. Discordamos. Há dois tipos de utilidades fornecidas como condição para o trabalho ser desenvolvido: a) aquelas fornecidas temporariamente para uso apenas durante o exercício do trabalho. Depois de usada, devolve-se e outro empregado a utiliza; b) aquelas fornecidas de forma definitiva para o empregado, que a leva para casa e cessado o serviço pode dar uma destinação diversa daquela primitiva. No primeiro caso, de fato não poderia o empregador efetuar descontos, pois não pode cobrar por aquilo que não deu ao empregado, mas apenas “emprestou” para o exercício do próprio mister. Outra situação é aquela em que, mesmo sendo condição para o trabalho, o empregador concede ferramenta nova, uniforme novo, equipamentos etc., para o empregado ser o proprietário destes. Nesta última situação, não está o empregador obrigado a fornecer o bem graciosamente ao empregado, salvo se a lei impuser (como ocorre nos casos do vigilante e dos aeronautas). O intérprete, assim como o julgador, deve tomar os devidos cuidados para evitar abusos do empregador ou o enriquecimento sem causa do empregado.

De qualquer sorte, o parágrafo único do art. 82 da CLT determina que, no mínimo, 30% do salário sejam pagos em dinheiro.

4.5. Tipos de Utilidades

4.5.1. Alimentação

Segundo a Portaria 19/52 do MTPS, a alimentação consiste em quatro espécies: desjejum, almoço, café da tarde e jantar. Para cada uma destas refeições a Portaria 19/52 do MTPS, para o Rio de Janeiro (urbanos), fixou o percentual de 50 dividindo-o da seguinte forma: 5% para o café da manhã; 20% para o almoço; 5% para o café da tarde; 20% para o jantar.

A redução deste percentual (50%) foi implicitamente imposto pela Carta/88, quando incluiu mais quatro prestações ao mínimo (lazer, educação, previdência e saúde). Mais tarde, o legislador acresceu o § 3° ao art. 458 da CLT, impondo o valor de 20% sobre o salário-base para a alimentação (para todo o território nacional e engloba as quatro refeições). Ora, com uma simples regra de três chegou-se aos seguintes percentuais para os urbanos: desjejum – 2%; almoço – 8%; café da tarde – 2%; jantar – 8% (hipótese só aplicada para o Rio de Janeiro). Para outros Estados verificar os valores indicados na Portaria 19/52 do MTE e fazer regra de três com o percentual determinado no art. 458 da CLT.

Os rurais têm percentual distinto. A lei determina que a alimentação equivale a 25% sobre o salário mínimo (art. 9°, b, da Lei n° 5.889/73), sendo que o desconto só pode ser efetuado mediante autorização do trabalhador. Isto é, o desconto não decorre de lei, como ocorre com os urbanos, mas da anuência do trabalhador. Porém, entendemos que o percentual, atualmente, deveria ser de 10%, isto porque na época em que foi estabelecido o percentual de 25% pelo art. 9°, b, da Lei n° 5.889/73, este correspondia à metade daquele destinado ao urbano (50%). Como, hoje, a alimentação para o urbano representa 20%, a do rural deve representar 10% (1% + 4% + 1% + 4%).

Os domésticos não podem sofrer descontos em virtude de concessão de alimentação in natura, na forma do art. 2°-A da Lei n° 5.859/72. A alimentação do doméstico não tem natureza salarial e, por isso, não integra o salário – § 2° do art. 2°-A da Lei n° 5.859/72.

Ao fornecer a alimentação ou apenas algumas das refeições (almoço, lanche etc.), o empregador pode prepará-la e fornecê-la (Lei n° 3.030/56) ou pode conceder bônus, vale ou tíquete que tenha aceitação no mercado, restrita a refeições. Neste último caso, o tíquete pode ter ou não natureza salarial. Quando for habitual, gracioso para o empregado e como forma de contraprestação, e, o empregador não tiver aderido ao PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador), este benefício terá natureza salarial (Súmula n° 241 do TST). Se for o empregador filiado ao PAT este mesmo tíquete não terá natureza salarial (OJ n° 133 da SDI-I do TST).

Para as empresas que preparam as refeições dos empregados, diretamente ou por arrendamento, a Lei n° 3.030/56 faculta ao empregador o desconto de até 25% do salário mínimo (para todas as refeições) e não do salário-base do empregado. Crítica: entendemos que também para este percentual deve ser feita uma interpretação histórico-evolutiva, isto é, se, no passado, o percentual desta lei correspondia à metade daquele previsto na Portaria n° 19/52 para a alimentação (50%), fácil é concluir que hoje ele também deve corresponder à metade (10%) do valor previsto em lei (art. 458, § 3° da CLT) para os urbanos (20%). Não seria justo que o empregador que tem custo inferior, pois prepara a refeição, possa descontar mais de seu empregado. Imagine um empregado que percebe um salário mínimo. Se o empregador preparar e fornecer a alimentação pode descontar no máximo 25% de seu salário, mas se concedê-la de outra forma (tíquete, convênio com pensão, restaurante etc.) pode descontar no máximo 20%. Absurda a tese.

Defendemos, ainda, que o limite de 25% previsto na lei em estudo engloba as quatro refeições. Isto quer dizer que se o empregador fornece apenas uma, só pode efetuar o desconto proporcional a esta (2,5% – desjejum, 10% – almoço, 2,5% – lanche, 10% – jantar). Para aqueles que, como nós, defendem que o novo percentual é de 10%, a regra será diferente (1%, 4%, 1%, 4%).

O percentual previsto no art. 458, § 3°, da CLT corresponde ao limite máximo para desconto ou integração, o que quer dizer que, se a refeição for pobre ou muito barata, o percentual pode ser inferior. O real valor da utilidade deve prevalecer quando inferior ao percentual fixado em lei.

A jurisprudência tem adotado o entendimento de que a alimentação fornecida ao bancário por força de norma coletiva, em virtude do labor extra, não tem natureza salarial (OJ n° 123 da SDI-I do TST). Dissentimos deste posicionamento. Ora, se a natureza salarial de um benefício decorre de lei, não pode a norma coletiva ou o intérprete derrogar a lei. Mesmo que se argumente que esta ajudaalimentação é oferecida em face do labor extra, este fato em nada muda a situação, pois se o bancário trabalha horas extras de forma habitual, a utilidade também será fornecida de forma habitual. Se for gratuita e pelos serviços prestados, esta ajuda-alimentação terá natureza salarial por aplicação de dispositivo de lei (art. 458 c/c art. 82 da CLT).

Via de regra, a alimentação é uma utilidade espontânea, isto é, o patrão não está obrigado a concedê-la, salvo se se obrigou em virtude de contrato, norma coletiva ou regulamento de empresa. Há exceção na Lei n° 7.644/87, art. 7°, que garante à mãe-social substituta a alimentação fornecida pelo patrão, apesar de autorizado o respectivo desconto. Aliás, a OJ n° 413 da SDI-I do TST parece contrariar a OJ n° 123 da SDI-I do TST, a saber: “A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba ‘auxílio-alimentação’ ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n°s 51, I, e 241 do TST.”

4.5.2. PAT (Lei n° 6.321/76)

Instituído pela Lei n° 6.321/76 o PAT visa incluir o trabalhador num programa de alimentação, incentivando o empregador através de benefícios fiscais.

A adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT) proporciona ao empregador dedução no imposto de renda da empresa. A alimentação fornecida através deste programa não tem natureza salarial, como dispõe expressamente o art. 6° do Decreto n° 5/91 e implicitamente o art. 3° da Lei n° 6.321/76. Assim, também entende a jurisprudência majoritária, consagrada na OJ n° 133 da SDI-I do TST. O empregador pode descontar até 20% do custo da refeição do salário do empregado (art. 2°, § 1°, do Decreto n° 5/91). Esta é uma faculdade. Mesmo que não o faça, o benefício não terá natureza salarial. Cada adesão tem validade de 12 meses e, para tanto, deve ser efetuada entre o 1° dia de janeiro e o dia 31 de março do ano, limitada a vigência a 31 de dezembro do mesmo ano. Todavia, a Portaria Interministerial 5/99 do MTE, art. 3°, estabeleceu vigência indeterminada. Ficam aprovados os programas automaticamente com a apresentação e registro do formulário oficial na ECT.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. INTEGRAÇÃO. O Decreto n° 05/91, que regulamentou a Lei n° 6.321/76, estabelece no art. 6° que a parcela paga in natura, por empresa inscrita no programa de alimentação do trabalhador, não tem natureza salarial, não se incorporando à remuneração do trabalhador para quaisquer efeitos. TRT/RJ – Processo: 00456.2002.058.01.00.1 – Rel. Designado: Juiz José Antônio Teixeira da Silva. DJ/RJ 25/09/2004.

A adesão ao PAT pode ser feita pelas empresas que fornecem alimentação in natura ou através de tíquete (bônus de pequena circulação).

Algumas empresas fornecem tíquete refeição e tíquete-alimentação. Aquele corresponde a uma refeição (almoço ou jantar) e este a um bônus de circulação restrita aos supermercados, englobando todas as refeições. A soma dos dois não pode ultrapassar 20% do salário do empregado para fins de desconto.

O TST tem entendido que o empregador que habitualmente concede tíquete‑refeição (utilidade) com natureza salarial, pois a benesse possui todos os requisitos da lei para tanto, não pode retirar-lhe tal natureza pela adesão ao PAT, alterando in pejus o contrato de trabalho destes – OJ n° 413 da SDI-I do TST. Consequentemente, opção pelo PAT só terá efeito para os admitidos após tal data.

4.5.3. Etapa

A alimentação fornecida ao marítimo embarcado chama-se etapa. Esta parcela não tem natureza salarial, pois é fornecida para o trabalho. Não poderia o trabalhador marítimo se deslocar até o continente mais próximo para se alimentar e depois retornar ao navio. Da mesma forma dispõe o Regulamento de Tráfego Marítimo no art. 144, IV, c/c art. 543 do Código Comercial. Mesmo sem natureza salarial, o art. 152 da CLT obriga o empregador a conceder a etapa ao marítimo em férias.

Alice Monteiro³² e a jurisprudência minoritária se posicionam em sentido contrário. Defendem a natureza salarial da benesse.

4.5.4. Habitação

Para os urbanos o valor da habitação corresponde a 25% do salário contratual do empregado (art. 458, § 3°, CLT). Para os rurais o percentual é de 20 sobre o salário mínimo (art. 9°, a, da Lei n° 5.889/73) e só poderá haver o respectivo desconto se houver autorização expressa do trabalhador, como determina o § 1° do art. 9° da Lei.

Para que uma utilidade seja considerada como habitação mister que ela preencha as condições mínimas para uma moradia digna, mesmo que simples e modesta. Logo, não se caracteriza em habitação o quarto da residência da família que o doméstico utiliza para dormir, pois é cômodo da casa do patrão que o doméstico não pode dispor. Da mesma forma, não se configura em moradia o alojamento dos operários da construção civil, o “alojamento” dos faxineiros dos condomínios de edifícios. Nestes casos, o empregado não pode dispor do imóvel, não pode mobiliar ou enfeitá-lo a seu critério, não pode receber amigos ou a família. O imóvel não pertence direta ou indiretamente ao empregado e, em muitos casos, a moradia é coletiva, isto é, dividida com outros empregados e só se destina aos dias trabalhados, retornando o empregado nos dias de folga para casa.

Preenchidas as condições mínimas de uma habitação digna, estaremos diante de uma utilidade. Para que esta se caracterize em salário, ainda é necessário que seja habitual, graciosa e concedida pelos serviços prestados.

A regra acima não se aplica para o doméstico que habitar no mesmo lugar que trabalha, desde que esta possibilidade tenha sido acordada, ante o disposto no art. 2°-A, § 1°, da Lei n° 5.859/72. A moradia do doméstico só poderá ter natureza salarial quando ele habitar em local diverso do que trabalha. Convém ressaltar que o mesmo artigo proíbe o desconto da utilidade “moradia” ao doméstico que residir no mesmo lugar que trabalha.

A habitação fornecida por comodidade, luxo ou agrado implica contraprestação e poderá ter natureza salarial, dependendo, para tanto, do preenchimento dos demais requisitos.

Por outro lado, habitação fornecida PARA o trabalho, isto é, como medida indispensável para a realização do trabalho jamais se caracterizará em salário‑utilidade, mesmo que fornecida graciosamente e de forma habitual – Súmula n° 367, I, do TST. É o caso da habitação dos zeladores, porteiros e caseiros. Para que estes possam exercer suas atribuições devem residir no próprio local de trabalho. Os porteiros e zeladores porque são responsáveis pela organização e fiscalização do condomínio. Os caseiros porque tomam conta da casa de veraneio.

SALÁRIO-UTILIDADE. INTEGRAÇÃO. MORADIA.

Restando evidenciado que a moradia fora oferecida pelo reclamado com o intuito de viabilizar a prestação laboral e, considerando-se, ainda, a condição do reclamante como caseiro em sítio de lazer, sem qualquer tipo de exploração econômica, não há falar, no caso em tela, em salário “in natura”. TRT/MG – Processo: 00742.2002.075.03.00.1 – Rel. Designado: Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal. DJ/MG 03/08/2002.

Para os rurais é possível ajuste contratual que retire a natureza salarial da moradia concedida pelo patrão, desde que seja feito por escrito, na presença de duas testemunhas e haja notificação obrigatória do sindicato (§ 5° do art. 9° da Lei n° 5.889/73). Se for coletiva a habitação do rural, o desconto será proporcional e dividido para cada empregado, sendo vedada a moradia coletiva de famílias, para evitar promiscuidade (§ 2° do art. 9° da Lei n° 5.889/73). O valor da habitação coletiva também deve respeitar o número de habitantes para os urbanos – art. 458, § 4° da CLT.

Tanto para os empregados urbanos quanto para os rurais, extinto o contrato de trabalho o empregado deve desocupar o imóvel que lhe foi destinado em virtude do contrato de trabalho, em 30 dias – art. 9°, § 3°, da Lei n° 5.889/73 e art. 47, II, Lei n° 8.245/91 (Lei das Locações).

Entendemos, ainda, que para a habitação ser considerada graciosa, o empregador deve pagar todas as despesas decorrentes do uso do imóvel. Da mesma forma, parte da jurisprudência.

A habitação é uma parcela espontânea, isto é, o empregador não está obrigado por lei a concedê-la, salvo no caso da mãe-social, hipóteses em que o art. 8°, § 3°, da Lei n° 7.644/87 o obriga, tanto para a titular quanto para a substituta.

4.5.5. Transporte

Transporte tem conotação de movimento, de deslocamento de um para outro lugar. Em termos de Direito do Trabalho a utilidade “transporte”, incluída como uma das prestações do salário mínimo é aquela destinada ao deslocamento do empregado de casa para o trabalho e do trabalho para casa.

O carro em si não se caracteriza em transporte, pois é apenas o meio pelo qual uma pessoa pode se locomover. Para que o automóvel leve o laborista ao trabalho é necessário o combustível. Assim, se o empregador fornece o carro, mas é o empregado quem abastece o veículo para se locomover para o trabalho e vice-versa, a utilidade está sendo onerosa para o empregado e não terá natureza salarial, mesmo que habitual e fornecida pelos serviços prestados.

Ressalta-se que para o transporte ser gracioso, o empregador, além de conceder o veículo, deve pagar seu combustível, sua manutenção e seus impostos.

Todavia, quando o patrão fornece carro com combustível para trazer e levar o empregado de casa para o trabalho, esta será uma utilidade do tipo “transporte”. De forma semelhante, se o fornecimento for apenas do combustível para abastecimento do veículo do empregado. Este combustível poderá ter natureza salarial se for gracioso, habitual e pelos serviços prestados.

Não se deve confundir a concessão de uma utilidade destinada ao transporte do empregado com o pagamento de uma parcela em dinheiro sob a rubrica “ajuda transporte” ou “reembolso quilometragem”, “ajuda aluguel de veículo” etc.

Quando o empregador paga em dinheiro e não em utilidade, não devemos submeter a parcela aos requisitos contidos no art. 458 da CLT.

Em princípio, todo e qualquer pagamento em dinheiro tem natureza salarial, salvo quando a própria lei o descaracterizar como tal. Admite-se, no máximo, a aplicação analógica do art. 457, § 2°, da CLT. Isto é, assim como a parcela “reembolso combustível” destina-se a ressarcir despesas do empregado na execução do trabalho, a parcela “diária de viagem” também. Para essa, a CLT considerou a sua natureza salarial quando superar 50% do salário do empregado.

A experiência tem nos mostrado que estes “reembolsos” são pagos em valores fixos, sem qualquer variação, demonstrando que não se destinam ao ressarcimento. Normalmente, superam, e muito, o valor total do salário. Logo, também devem ter natureza salarial.

Todavia, a jurisprudência tem se posicionado de forma diversa, porque apoiada no Decreto n° 3.048/99, art. 214, § 9°, XVIII, que não considera tais parcelas como salário-contribuição:

DESPESAS COM VEÍCULO. QUILOMETRAGEM RODADA. NATUREZA JURÍDICA. A parcela paga pelo empregador como reembolso por despesas de locomoção (combustível e desgaste do veículo) tem natureza indenizatória, tornando-se descabida sua inserção no montante remuneratório do empregado. TRT/SC – Processo: 00236.2004.029.12.00.4 – Rel. Designado: Juíza Maria Aparecida Caitano. DJ/SC 25/05/2005.

Se o fornecimento do veículo ou do combustível in natura estiver vinculado ao exercício do trabalho não terá natureza salarial, mesmo que o empregado também o utilize para atividades particulares. Nesse sentido a Súmula n° 367, I, do C. TST.

Empresas que se situam em local de difícil acesso e que não são guarnecidas por transporte público e regular, podem oferecer aos seus empregados veículos com combustível que estes jamais terão natureza salarial, pois se constituem na única forma de acesso ao local de trabalho.

Também é indispensável para consecução do trabalho o transporte do mineiro da boca da mina até o interior desta. O transporte neste caso é para o trabalho e não se constitui em salário utilidade.

Aliás, a jurisprudência tem entendido que o tempo gasto neste itinerário, quando ultrapassa a jornada, enseja horas in itinere, na forma do art. 294 da CLT.

Após a Lei n° 10.243/2001 o transporte fornecido para o empregado ir e voltar do trabalho não tem mais natureza salarial, mesmo que concedido de forma graciosa, habitual e para maior comodidade do trabalhador. Ver nova redação do art. 458, § 2°, III, da CLT.

Art. 458. (...)

§ 2° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

(...)

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

A Lei n° 11.324/2006 não proibiu o desconto do transporte concedido in natura ao doméstico, como também não retirou a natureza salarial da benesse. Como não foi expressa, entendemos pela aplicação do art. 458, § 2°, da CLT aos domésticos também.

4.5.6. Vale-transporte

Todos os trabalhadores têm direito ao vale-transporte para cobrir as despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual (art. 1° da Lei n° 7.418/85). Entende-se como deslocamento para o trabalho e retorno a soma dos segmentos componentes da viagem do trabalhador por um ou mais meios de transporte (art. 2° do Decreto n° 95.247/87).

Estão dispensados da obrigatoriedade os empregadores que proporcionarem, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento de seus trabalhadores de casa para o trabalho e do trabalho para casa – art. 4° do Decreto n° 95.247/85.

O vale-transporte não tem natureza salarial, pois assim quis a lei (art. 2°, a, da Lei n° 7.418/85 c/c art. 6°, I, do Decreto). Para muitos a natureza deste benefício é fiscal, pois possibilita descontos fiscais ao patrão – antiga redação do art. 3° da Lei n° 7.418/85.

Além dos urbanos e rurais, o art. 1°, II, do Decreto n° 95.247/87 estendeu o benefício também aos empregados domésticos. A Lei n° 11.324/2006 não revogou a possibilidade de desconto em virtude de concessão de transporte in natura ou em tíquete para o doméstico.

O art. 7° do Decreto em comento criou requisito para concessão do benefício que não foi previsto em lei.

Exige que o empregado informe por escrito seu endereço residencial e meios de transporte mais adequados para o deslocamento. Ora, não pode um decreto regulamentador extrapolar os limites da lei e criar condição para exercício de um direito que não foi mencionado na lei. Portanto, neste ponto o decreto é ilegal. Conclui-se, pois, que o patrão não se exime de conceder o vale-transporte, sob o argumento de que o empregado não informou o itinerário e endereço, sendo sempre do empregador o ônus de provar que ofereceu o benefício ao seu empregado. Ademais, o endereço residencial do empregado deve constar de sua ficha de registro. Nesse sentido também se posiciona Valentin Carrion,³³ Süssekind³⁴ e parte da jurisprudência, senão vejamos:

VALE-TRANSPORTE. INFORMAÇÕES ACERCA DOS ROTEIROS. EXIGÊNCIA PARA A CONCESS ÃO DO BENEFÍCIO. PROV A DOCUMENTAL QUE INCUMBE AO EMPREGADOR. A prova acerca do trajeto e da necessidade relacionados ao vale-transporte é ônus da empresa. Na forma do art. 7° da Lei n° 7.418/1985 e do Decreto n° 95.247/1987, para exercer o direito de receber o benefício o empregado deve informar ao empregador, por escrito, seu endereço residencial e os seus serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa, informações que devem ser mantidas atualizadas. Admitido o pagamento do vale pela empresa, a ela pertence o encargo de apresentar a prova de que os dados foram fornecidos de forma incorreta pelo trabalhador. Ac. TRT 12ª reg. 3ª T. (RO-V 5153-2002-034-12-00-5) Rel.ª Juíza Àgueda Maria Lavorato Pereira, DJ/SC 05/09/2003, p. 190. In BO MFIM; Benedito Calheiros; SANTOS Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhista, 35. ed., Niterói: Impetus, 2004, p. 565, ementa 1.426.

Entretanto, chegou a tomar posição em sentido contrário, pois defendia que cabia ao empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis para a obtenção do vale-transporte, conforme a antiga Orientação Jurisprudencial n° 215 da SDI-I do TST (cancelada). Não concordamos com essa posição como acima defendido.

Outra ilegalidade praticada pelo legislador executivo foi a de considerar justa causa para o rompimento do contrato o uso indevido do vale-transporte ou a declaração falsa (art. 7°, § 3°, do Decreto), pois extravasou os limites da lei para criar penalidade contra o empregado. Ora, se a lei não tipificou tal fato como falta grave, não poderia o decreto fazê-lo. É certo que a declaração falsa do endereço ou do itinerário constitui falta grave, mas não por aplicação do decreto, e sim porque este ato se constitui em improbidade (art. 482, a, da CLT). Porém, o uso indevido do vale-transporte não pode ser considerado falta capaz de resolver o contrato por justa causa, porque não quebra a confiança existente entre empregado e empregador. Ademais, se o vale-transporte é de propriedade do empregado, poderá ele fazer o uso que quiser deste em prejuízo das despesas com a locomoção casa-trabalho e vice‑versa. É comum o trabalhador trocar o valetransporte por alimento no supermercado, no armazém ou por outra mercadoria de sua necessidade nos camelôs. Neste caso, a infração é administrativa e não contratual. De qualquer sorte, não poderá o empregado faltar ao trabalho, sob o argumento de que não tem mais vales-transporte ou por falta de dinheiro para o deslocamento. Ao dar destinação diversa aos vales, assume os riscos de ter que arcar com os gastos de ida e volta ao trabalho.

O Decreto também informa que o vale-transporte não pode ser substituído por antecipação em dinheiro ou outra forma de pagamento (art. 5°). Se o empregador pagou o vale-transporte em pecúnia, atingiu a finalidade da lei que era a de ressarcir o trabalhador dos gastos com a locomoção. Pelo princípio do não enriquecimento sem causa não poderá ser condenado a pagar o que já quitou. A infração é meramente administrativa.

Todavia, parte da jurisprudência entende que terá natureza salarial o valor pago em pecúnia pelo empregador ao trabalhador em substituição ao valetransporte, uma vez que não houve a participação social.

Há, ainda, a posição de Sérgio Pinto Martins, que admite o pagamento do valetransporte em pecúnia.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VALE-TRANSPORTE. O vale-transporte pode ser pago em dinheiro ao empregado, pois para este não representa nenhum prejuízo. A Lei n° 7.418/85 não é expressa no sentido de ser vedado ao empregador pagar o vale-transporte em dinheiro. O art. 5° do Decreto n° 95.247/87 é ilegal, pois regulamenta o que não está na lei. TRT/SP – Processo: 01197.2002.026.02.00.6 – Rel. Designado: Juiz Sérgio Pinto Martins, DJ/SP 09/09/2005.

Em relação ao doméstico, porém, não há maiores divergências sobre a possibilidade de recebimento do vale-transporte em pecúnia, sendo aceita pela jurisprudência. Isto é possível, pois o empregador doméstico não tem finalidade lucrativa e não tem a isenção fiscal determinada pela lei.

O empregador poderá descontar do empregado o equivalente a até 6% do salário base do empregado e arcará com as despesas que sobejarem a este valor (art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 7.418/85 – parágrafo revogado pela Lei n° 9.532/97 e restabelecido pela MP n° 1.753-17/99).

4.5.7. Vestuãrio

Toda peça destinada a trajar o empregado caracteriza-se em vestuário.

Podem ser roupas, sapatos, meias, maquiagem, adereços etc. É tudo aquilo que compõe a aparência.

Se for utilizado como uniforme, isto é, como vestimenta destinada ao uso exclusivo para o trabalho, não terá natureza salarial.

Assim também dispõe o art. 458, § 2°, I, da CLT, após a alteração efetuada pela Lei n° 10.243/2001.

Art. 458. (...)

§ 2° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

Para os domésticos não só foi retirada a natureza salarial do vestuário, como também proibido o desconto, como previsto no art. 2°-A da Lei n° 5.859/72, incluído pela Lei n° 11.324/2006.

A concessão obrigatoriamente gratuita de uniforme em decorrência de determinação legal ocorre apenas em quatro hipóteses: bombeiro civil – art. 6°, I da Lei n° 11.901/2009; aeronautas (Lei n° 7.183/84, art. 46), aeroviários (Decreto n° 1.232/62, art. 22) e vigilantes (Lei n° 7.102/83, art. 19, I). Nos demais casos o empregador pode cobrar do empregado o uniforme que fornece, desde que cobre preço de custo ou valor razoável. Não se pode cobrar pelo uniforme emprestado ou de uso comum, ou quando devolvido à empresa na dispensa. Em sentido contrário Valentin Carrion.³⁵

Se existir um instrumento coletivo que obrigue a concessão graciosa do vestuário, esta cláusula será aceita por se tratar de norma mais favorável ao empregado.

Em termos de Direito do Trabalho, uniforme não é apenas aquela vestimenta padronizada para o trabalho que não varia, pode ser uma roupa comum, diferente a cada dia, também de uso social, mas que fornecido pelo empregador como uniforme a ser utilizado durante o expediente de trabalho. Algumas lojas submetem suas vendedoras à aquisição de algumas peças de cada coleção para que as utilizem durante o trabalho como uniforme. Como a roupa adquirida passa a ser de propriedade da empregada, nada mais justo que se cobre por ela, pois se trata de um traje que também pode ser usado socialmente. Todavia, com preço razoável, abaixo do preço de mercado e dentro dos percentuais legais.

O percentual máximo para desconto ou para integração é de 13% do salário base do empregado – Portaria 19/52 do MTPS. Este valor foi fixado para o trabalhador urbano do Rio de Janeiro. Para os demais Estados deve ser verificada tabela.

A Constituição Federal prioriza os direitos da personalidade, dos quais a imagem faz parte. Porém, o direito de imagem tem uma tênue relação com o vestuário (utilidade relativa a tudo que compõe a aparência) e muitas vezes os institutos se confundem: invasão de privacidade x aparência. A imagem pode ser objetiva ou subjetiva.

Há empregadores que não permitem que seus executivos façam uso de barba, cabelos compridos ou tatuagens por entender que esta aparência pode destoar ou colidir com os valores que a empresa deseja transmitir, tais como tradição e seriedade.

No entanto, paira dúvida se este comando se refere ao vestuário (forma de compor a aparência) ou ao direito da personalidade do empregado (indisponível), tendo neste caso repercussão no dano moral. Entendemos que esse tipo de atitude, desde que razoável e não abusiva, faz parte do poder de comando do empregador, já que a aparência destes empregados ajuda a compor ou a não desvirtuar a imagem que a empresa deseja passar. Ressaltamos, porém, que existem limites a este poder, pois quando o uniforme torna a aparência do trabalhador aviltante ou vexatória acarreta o abuso de direito. O conceito é muito subjetivo e o critério utilizado deve ser razoável e compatível. Remetemos o leitor ao item 4.2. do Capítulo 25.

Direito de arena

Tem se tornado comum em supermercados e restaurantes a prática de se colocar no uniforme do empregado propaganda de outras empresas ou produtos que vende. Nestes casos, questiona-se se o empregado tem algum direito pelo uso de sua imagem, assim como acontece com os jogadores de futebol. Estaria o empregado servindo como veículo para aumentar os lucros do empregador? Remetemos o leitor ao item 4.2 do Capítulo 25.

Natureza jurídica

O vestuário só pode ter natureza salarial quando não for destinado ao trabalho. Isto só poderá acontecer se o empregador mensalmente presentear o empregado com roupas novas para utilização social.

4.5.8. Higiene, Previdência, Saúde, Educação e Lazer

Também estas utilidades, quando fornecidas para o trabalho, não têm natureza salarial.

As condições mínimas que o empregador oferece para que o trabalho seja executado se caracterizam em necessidade. Assim, o sabonete, o papel higiênico, o detergente e desinfetante que se encontram nos banheiros ou à disposição no estabelecimento para uso dos empregados não se constituem em salário utilidade. Para tanto, necessário seria que o empregador fornecesse aos seus empregados “cesta higiênica” mensalmente, como forma de contraprestação.

A previdência social pública e geral (INSS), mesmo nos casos em que o empregador agracia o empregado pagando a sua cota sem desconto salarial, jamais se constituirá em utilidade, por ser uma obrigação legal PARA o trabalho. Por outro lado, a previdência privada ou o plano de saúde fornecido pelo empregador, de forma gratuita e habitual, antes da alteração do art. 458, § 2°, da CLT, se constituíam em salário utilidade.

Todavia, após a Lei n° 10.243/2002, que alterou o art. 458 da CLT, algumas utilidades não têm mais natureza salarial, mesmo quando preenchidos todos os requisitos para a aquisição do direito, como é o caso da educação, saúde e previdência privada concedidas pelo empregador.

A proibição de desconto a título de vestuário e higiene, bem como a natureza não salarial da benesse, foi expressa para os domésticos após a Lei n° 11.324/2006, que acrescentou o art. 2°-A à Lei n° 5.859/72.

Apesar da lei do doméstico não se referir aos percentuais para o desconto ou integração, defendemos a aplicação dos percentuais da CLT e da Portaria n° 19/52 do MTPS ao salário da doméstica, em relação às demais utilidades não mencionadas no art. 2°-A da Lei n° 5.859/72, mas mencionados expressamente no § 2° do art. 458 da CLT.

O vestuário fornecido para uso no trabalho, a educação concedida pelo empregador em estabelecimento próprio ou de terceiros, o seguro saúde, a assistência médica, o seguro de vida e a previdência privada não têm natureza salarial, inclusive para o doméstico. Esta medida incentiva o empregador à conceder educação, saúde e seguro de vida.

AUXÍLIO-FACULDADE. PARCELA NÃO SALARIAL. Não comprovado intuito de fraude aos direitos trabalhistas, a parcela paga a título de auxíliofaculdade, desde que efetivamente destinada a quitar mensalidade em instituição de ensino, enquadra-se na exceção prevista no art. 458, § 2°, II, da CLT, não dotada de natureza salarial. TRT/MG – Processo: 00822.2004.023.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Ricardo Antônio Mohallem. DJ/MG 14/10/2005.

De acordo com os arts. 81 e 462 da CLT não pode o empregador efetuar desconto a título de seguro de vida, pois a parcela não está inserida no salário mínimo nem há autorização legal para tal desconto. Logo, nulo o desconto efetuado, devendo o empregador ressarcir o empregado destes valores.

Todavia, a jurisprudência majoritária, consagrada pela Súmula n° 342 do TST, se posicionou pela legalidade do desconto, desde que autorizado, salvo quando comprovada a coação.

4.5.9. Cultura

A Lei n° 12.761/2012 criou o Programa de Cultura do Trabalhador, destinado a fornecer aos trabalhadores meios para o exercício dos direitos culturais e acesso às fontes de cultura.

O vale-cultura é devido a todos os empregados que ganham até 5 (cinco) salários mínimos mensais e corresponde ao valor de R$ 50,00 por mês, sem natureza salarial para fins trabalhistas, previdenciários e fiscais. Possibilita, ainda, até 2016 (ano calendário), a dedução de até 1% do Imposto de Renda da pessoa jurídica beneficiária. Ao empregador é facultado descontar do salário do empregado o valor de até 10% do vale-cultura.

Os trabalhadores com renda superior a 5 (cinco) salários mínimos poderão receber o vale-cultura, desde que garantido o atendimento à totalidade dos empregados com a remuneração de até 5 salários mínimos. O desconto, neste caso, poderá variar entre 20 a 90% do valor do vale.

O trabalhador poderá optar pelo não recebimento da benesse. Claro que esta “desistência” deverá ser feita por escrito. Portanto, é ônus do patrão comprovar que ofereceu o vale-cultura.

O art. 2°, §§ 1° e 2°, da Lei n° 12.761/2012 define como serviços e produtos culturais:

§ 1.° Para os fins deste Programa, são definidos os serviços e produtos culturais da seguinte forma:

I – serviços culturais: atividades de cunho artístico e cultural fornecidas por pessoas jurídicas, cujas características se enquadrem nas áreas culturais previstas no § 2.°; e

II – produtos culturais: materiais de cunho artístico, cultural e informativo, produzidos em qualquer formato ou mídia por pessoas físicas ou jurídicas, cujas características se enquadrem nas áreas culturais previstas no § 2.°.

§ 2.° Consideram-se áreas culturais para fins do disposto nos incisos I e II do § 1.°:

I – artes visuais;

II – artes cênicas;

III – audiovisual;

IV – literatura, humanidades e informação;

V – música; e

VI – patrimônio cultural.

O vale-cultura será confeccionado preferencialmente em cartão magnético, com seu valor expresso em moeda corrente, comercializado por empresas operadoras e disponibilizado aos usuários (empregados) pelas empresas beneficiárias (empregadores).

A lei foi regulamentada pelo Dec. n° 8.084/2013.

5. GRATIFICAÇÃES

Gratificação é o plus salarial pago pelo empregador para remunerar ou estimular o exercício de determinada situação, função, época especial ou para incentivo. É parcela espontânea, pois não prevista ou imposta por lei. Pode ser criada por contrato, por normas coletivas ou internas. Excepcionalmente pode ser criada por lei (gratificação natalina ou décimo terceiro salário – Lei n° 4.090/62; gratificação do radialista que acumula função – art. 13 da Lei n° 6.615/78; vendedor pracista quando acumula a função de vendedor com a de fiscalização ou inspeção – art. 8° da Lei n° 3.207/57).

Sérgio Pinto Martins³⁶ sustenta que a gratificação não pode ser criada por lei, pois tem que ser concedida por liberalidade, de forma espontânea pelo empregador.

É espécie do gênero salário-condição, pois é devida quando implementada a condição estabelecida na norma, no ajuste ou na lei. Exemplos: a) a convenção coletiva prevê o pagamento de anuênio (gratificação de tempo de serviço) a todos os empregados daquela categoria. Apenas aqueles que contarem com mais de um ano no mesmo empregador receberão o benefício; b) regulamento interno prevê gratificação de função aos chefes de departamento. Assim sendo, apenas os chefes de departamento, enquanto exercerem esta função, receberão a benesse.

Normalmente, a gratificação é utilizada para estimular o trabalhador. Ex.: Gratificação de assiduidade: paga apenas para os empregados pontuais e assíduos. Gratificação de quebra de caixa: destina-se a cobrir pequenas diferenças do caixa, compensando eventual prejuízo sofrido pelo empregado que exerce tal função.

De acordo com o art. 457, § 1°, CLT, apenas as “gratificações ajustadas” integram ao salário.

Em virtude da palavra ajustada, parte da doutrina (minoritária) adotou a teoria subjetiva, entendendo que apenas as gratificações expressamente ajustadas por contrato têm natureza salarial. As demais não integram o salário, mesmo que habituais. Para os defensores desta tese, a natureza jurídica do benefício não ajustado pelas partes não é salarial, por ser mera liberalidade do empregador. Ludovico Barassi³⁷ entendia desta forma.

Entrementes, a corrente majoritária adotou a teoria objetiva, que leva em conta que o ajuste pode ser tácito ou expresso. A vontade de se obrigar ao pagamento da gratificação pode estar implícita na conduta de quem a efetua. A periodicidade no pagamento da parcela denuncia a vontade de obrigar-se ao pagamento. Logo, se a parcela é paga com periodicidade³⁸ ou com habitualidade³⁹ o ajuste é presumido e a gratificação terá natureza salarial, devendo ser integrada ao salário. Assim também entendem Orlando Gomes,⁴⁰ Martins Catharino,⁴¹ Délio Maranhão,⁴² Arnaldo Süssekind,⁴³ Valentin Carrion,⁴⁴ Maurício Godinho,⁴⁵ a Súmula n° 207 do STF e Súmulas nos 152 e 209 do TST (já cancelada). Nós também defendemos esta tese.

Alice Monteiro de Barros,⁴⁶ que segue a corrente supra, realça que a natureza jurídica da gratificação é a de um salário condicionado, já que o empregado apenas a recebe se fizer algo que corresponda ao seu pagamento.

GRATIFICAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. Na evolução do Direito do Trabalho, as gratificações perderam sua nota de liberalidade e acabaram por se inserir no contrato de trabalho como obrigação tacitamente contraída pelo empregador, de forma que a gratificação deferida com habitualidade converte-se em um elemento seguro do orçamento do empregado, nele tendo o mesmo papel do salário contratual. Tanto mais no caso em que se verifica o pagamento da gratificação sem estar jungida a qualquer circunstância variável ou acontecimento incerto. Se foi concedida habitualmente de maneira uniforme, incorpora-se ao salário nos termos do § 1°, art. 457/CLT. TRT/MG – Processo: 00298.2003.073.03.00.2 – Rel. Designado: Juiz Hegel de Brito Boson. DJ/MG 11/12/2003.

Süssekind⁴⁷ distingue as gratificações dos prêmios afirmando que enquanto aquelas se destinam ao melhor rendimento e comportamento do empregado, sendo fixada de forma generalizada, coletiva, sem levar em conta os atributos individuais de cada um, os prêmios são fixados para compensar atributos pessoais do empregado. Seu pagamento depende apenas da ação pessoal do empregado.

Todavia, os Tribunais adotaram entendimento diverso. Apesar de ambas se constituírem em parcela suplementar ao salário, na prática todo sobressalário criado espontaneamente (salvo o 13° salário que é devido por força de lei) e pago de forma habitual ou uniforme (de forma periódica), cujo direito esteja vinculado ao implemento de certas condições denomina-se gratificação, sem a distinção acima.

Hoje, os prêmios se caracterizam como um incentivo, um plus ou um “presente” eventual e espontâneo concedido pelo empregador ao empregado, como estudaremos adiante.

A doutrina e a jurisprudência majoritária defendem que a gratificação é tanto um incentivo pessoal como coletivo, como pode ser observado nas Súmulas nos 102, VI; 109; 202; 203; 225; 226; 240; 253 do TST.

Conclusão: a regra geral é que toda gratificação desde que habitual⁴⁸ ou periódica tem natureza salarial. Excepcionalmente a lei poderá retirar-lhe esta natureza, como ocorreu com a gratificação de participação nos lucros, já que a Carta/88 a desvinculou do salário – art. 7°, XI, da CRFB.

5.1. Gratificação de Função

A gratificação de função é criada espontaneamente (é um salário-condição), isto é, nenhum empregador está obrigado a pagá-la, salvo se assim ajustou por norma coletiva, interna ou por contrato. As únicas gratificações de função devidas por imposição legal são: arts. 13 e 16 da Lei n° 6.615/78 (radialista quando acumula função) e art. 8° da Lei n° 3.207/57 (vendedor pracista quando acumula com a função de inspetor ou fiscal).

Ressalte-se que o art. 224, § 2°, da CLT não obriga os estabelecimentos bancários ao pagamento da gratificação de um terço do salário, apenas menciona que se houver o pagamento e o exercício simultâneo de cargo de confiança, o bancário estará enquadrado na jornada de oito horas e não na regra geral dos bancários (seis horas). O mesmo ocorre no caso do art. 62, parágrafo único da CLT, já que apenas informa que no caso de recebimento da gratificação (além do preenchimento de outros requisitos) ocorre o afastamento da regra geral (jornada) utilizada para os empregados.

A gratificação de função é condicionada ao exercício da função. Enquanto o empregado exercê-la, receberá o benefício. Quando deixar a função, a gratificação correspondente será suprimida. Normalmente é destinada àqueles empregados que exercem funções especiais ou de maior responsabilidade. Também pode se destinar a incentivar, a gratificar e distribuir lucros.

A gratificação de função de confiança percebida por dez ou mais anos de serviço se incorpora ao contrato de trabalho e não poderá ser suprimida, mesmo que o empregado deixe de exercer a função gratificada neste período (Súmula n° 372, I, do TST). Este entendimento é explicado porque o empregado que permanece na função de confiança por muito tempo, eleva seu padrão financeiro, seu status funcional, sua vida social e não se adaptará mais ao salário inferior do cargo efetivo. O empregador pode reverter o trabalhador ao cargo efetivo a qualquer momento e se o fizer antes de dez anos poderá, também expurgar a gratificação, desde que paga em rubrica própria para este fim – art. 468, parágrafo único, CLT. Como não se adquire estabilidade na função de confiança, o empregador poderá “rebaixar” o empregado, mesmo após este período (art. 499, CLT), mas não poderá suprimir a gratificação. Segundo o C. TST, trata-se do “Princípio da Estabilidade Financeira”.

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO RECEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. CAIXA EXECUTIVO. Ainda que se considere que o exercício de caixa executivo não consubstancie cargo de confiança, não pode a reclamada suprimir o pagamento da gratificação de função, a pretexto de reestruturação administrativa, considerando-se que a autora, ao recebê-la por mais de dez anos, teve a parcela incorporada ao seu patrimônio jurídico, em homenagem ao princípio da estabilidade econômica, nos termos da atual Súmula n° 372, item I, do C. TST. TRT/MG – Processo: 01501.2004.021.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJ/MG 09/07/2005.

Em face de sua natureza salarial, a gratificação de função integra o salário para todos os fins (férias, trezenos, FGTS + 40%), salvo para fins de RSR porque normalmente é parcela fixa ou percentual sobre o salário de empregado mensalista, quando já está embutido o dia de repouso. A gratificação de função serve de base de cálculo para as horas extras (Súmula n° 264 do TST).

O bancário que exerce função de confiança, que também recebe gratificação de função superior a um terço do salário, está enquadrado na jornada de oito horas e não na regra geral (seis horas) – art. 224, § 2°, da CLT c/c Súmulas n° 102, II e IV; 109; 239; 240 do TST.

Se a norma coletiva dos bancários ordenar o pagamento de uma gratificação de função em valor superior ao estabelecido na lei, mas o empregador pagar apenas o terço legal ao bancário, o empregado não terá direito à sétima e oitava horas como extraordinárias, mas somente à diferença da gratificação. Nesse sentido a Súmula n° 102, VI, do TST. Isto se explica porque não houve infração à lei, e sim a uma norma de caráter privado.

5.2. Gratificação Semestral

Como o nome diz, a gratificação semestral é paga duas vezes ao ano, uma vez a cada semestre. Normalmente se constitui em parcela invariável, pois não depende dos lucros nem da produção. Também é benefício espontâneo, só devido quando houver ajuste, norma coletiva ou regulamento que crie o direito. Como seu pagamento é eventual⁴⁹ no ano, a gratificação semestral não se projeta nas férias, horas extras, no décimo terceiro,⁵⁰ nas parcelas resilitórias e aviso prévio (Súmula n° 253 do TST).

Todavia, em face de sua natureza salarial (periodicidade) refletirá no FGTS e no INSS.

Em relação a sua projeção no 13° salário, a jurisprudência se posicionou de forma diversa – Súmula n° 253 do TST. A explicação está na alegação de que a Lei n° 4.090/62 não exigiu o requisito da habitualidade para a integração. Não concordamos com esta posição em virtude de sua eventualidade no ano, requisito exigido para todas as projeções, de forma explícita ou implícita.

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. HABITUALIDADE. NATUREZA SALARIAL. Embora originariamente as gratificações possuíssem caráter de mera liberalidade do empregador, que as concedia visando incentivar o melhor desempenho de seus empregados, certo é que, na atualidade, doutrina e jurisprudência convergem, no sentido de que, dada a habitualidade de seu pagamento, criando para o obreiro a expectativa de contar com a importância correspondente no seu orçamento familiar, passa a ser-lhe conferida natureza salarial (Inteligência do art. 457, § 1°, da CLT e Enunciados 76 e 152 do TST). Ainda que o empregador conserve o direito de alterar ou mesmo revogar o regulamento por ele próprio instituído, somente os empregados contratados posteriormente sofrerão os efeitos da eventual alteração ou revogação, consoante o entendimento consubstanciado na Súmula n° 51 do TST. Fulcro legal desse entendimento é a inalterabilidade das condições do contrato de trabalho em prejuízo do trabalhador, como insculpida no art. 468 da CLT. TRT/MG – Processo: 00732.2002.038.03.00.6 – Rel. Designado: Juiz Lucas Vanucci Lins. DJ/MG 14/12/2002.

5.3. Gratificação de Quebra de Caixa

É paga apenas aos empregados que exercem a função de caixa e tem a finalidade de remunerar a maior responsabilidade que a função exige, já que o empregado pode cometer erros involuntários na contagem do dinheiro, que podem acarretar em descontos no salário por diferenças no caixa. É claro que, por se tratar de dano culposo, deverá haver previsão contratual para o desconto da diferença de caixa – art. 462, § 1°, da CLT.

É parcela espontânea, isto é, nenhum empregador está obrigado a pagá-la, salvo se a norma coletiva, o regulamento ou o contrato contiverem previsão nesse sentido.

Süssekind,⁵¹ Sérgio Pinto Martins e Alice Monteiro de Barros⁵² negam a natureza salarial do benefício, sob o argumento de que a parcela tem caráter compensatório e indenizatório, pois visa o ressarcimento de um prejuízo sofrido pelo empregado.

Sérgio Pinto⁵³ acrescenta que se a parcela é paga mensalmente sem que haja dano causado pelo empregado ou nexo de causalidade ou, ainda, quando o valor da gratificação for superior ao do prejuízo, a parcela passa a ter natureza salarial.

Há quem aceite a natureza indenizatória da parcela, mas sob outro argumento (corrente minoritária):

QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA. Havendo norma coletiva estabelecendo a natureza indenizatória da verba denominada quebra de caixa, é incabível a incidência da contribuição previdenciária sobre essa parcela. TRT/SC – Processo: 00567.2003.027.12.01.3 – Rel. Designado: Juiz Marcos Vinício Zanchetta. DJ/SC 17/01/2006.

A jurisprudência majoritária, porém, já se posicionou em sentido contrário, conforme pacificado pela Súmula n° 247 do TST.

Se paga mensalmente, terá natureza salarial e integrará o salário para todos os fins, salvo no RSR quando calculada sobre o salário do mensalista ou quinzenalista, que já tem embutido no salário o dia de repouso (aplicação analógica da Súmula n° 225 do TST c/c art. 7°, § 2° da Lei n° 605/49). Também faz base de cálculo das horas extras (Súmula n° 264 do TST).

5.4. Gratificação Natalina ou Décimo Terceiro Salário

A gratificação de natal surgiu da prática e do costume de presentear o empregado no final do ano. Com isso, a lei incorporou essa prática e instituiu o 13° salário, tornando-o compulsório.

A matéria é disciplinada pelas Leis nos 4.090/62 e 4.749/65, bem como pelo Decreto n° 57.155/65.

É devida ao empregado urbano, rural, doméstico, aos servidores públicos e aos trabalhadores avulsos. Alice Monteiro de Barros⁵⁴ lembra, ainda, que essa gratificação também é devida ao trabalhador temporário, já que o rol do art. 12 da Lei n° 6.019/74 é meramente exemplificativo. Lógica a conclusão, pois qualquer empregado, mesmo aqueles regidos por lei especial, tem direito ao décimo terceiro salário – art. 7°, VIII, da CRFB.

Quando a parcela passou a ser imposta por lei, através dos citados diplomas legais, alguns trabalhadores entenderam que teriam direito às duas parcelas, isto é, àquela imposta pela lei e à paga espontaneamente pelo empregador. Em razão dessa indagação, o TST se posicionou (através da cancelada Súmula n° 145) no sentido de que a gratificação de natal paga de forma espontânea pelo empregador poderia ser compensada com aquela estipulada pela Lei n° 4.090/62.

É compulsória e de inquestionável natureza salarial, pois a lei é expressa neste sentido, quando utiliza a expressão “gratificação salarial”, na parte final do art. 1° da Lei n° 4.090/62.

Só não é devida quando o direito ainda não estiver sido adquirido e o empregado for despedido por justa causa (art. 7° do Decreto n° 57.155/65) no ano. Considera-se adquirido o décimo terceiro salário depois do dia 14 de dezembro de cada ano, mesmo que seja proporcional.

De qualquer forma, cumpre esclarecer que a despedida com justa causa não acarreta a perda de todos os trezenos proporcionais, mas apenas daquele correspondente ao ano em que ocorreu a resolução contratual.

Exemplo: O empregado trabalhou de fevereiro de 2005 a março de 2006, quando houve a dispensa por justa causa. Esse trabalhador terá direito ao 13° salário proporcional do exercício de 2005 (11/12), mas não terá direito a essa parcela referente ao ano de 2006, porque aquele direito já tinha sido adquirido enquanto este ainda não.

Nas demais modalidades de terminação do contrato, a gratificação é devida proporcionalmente (Súmula n° 157 do TST – também havia previsão nas canceladas Súmulas nos 2 e 3 do TST). No caso de extinção do contrato por culpa recíproca, de acordo com a nova redação da Súmula n° 14 do TST, o empregado tem direito a 50% do valor do décimo terceiro salário – aplicação analógica do art. 484 da CLT.

A cada mês ou fração superior a 14 dias o empregado terá direito a 1/12 do benefício (art. 1°, §§ 1° e 2°, da Lei n° 4.090/62), salvo se for despedido por justa causa antes de dezembro. Para os que recebem remuneração variável, deve ser feita a média duodecimal.⁵⁵ O décimo terceiro salário deve ser pago proporcionalmente pelo empregador nos 15 primeiros dias da doença, sendo o restante do valor de encargo da previdência (art. 60 da Lei n° 8.213/91).

Deve ser pago até o dia 20 de dezembro de cada ano e corresponde ao valor da remuneração devida em dezembro, compensado o valor recebido a título de adiantamento (art. 1° da Lei n° 4.749/65). Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o patrão está obrigado a adiantar metade do valor correspondente devido no mês anterior (art. 2°, caput, da Lei n° 4.749/65), porém não precisa fazer esse pagamento para todos os empregados ao mesmo tempo (art. 2°, § 1°, da Lei n° 4.749/65). Se houver requerimento tempestivo do empregado para que o adiantamento seja feito junto com as férias (art. 2°, § 2°, da Lei n° 4.749/65) o empregador estará obrigado a fazê-lo. Considera-se requerimento tempestivo aquele formulado pelo empregado no mês de janeiro do ano correspondente.

Se o empregado faltar injustificadamente por mais de 14 dias dentro de um mês, perderá a fração correspondente a este (1/12).

Caso o empregado tenha recebido o adiantamento do 13° salário e seja demitido antes do término do exercício, de acordo com os arts. 1° e 3° da Lei n° 4.749/65, o empregador pode compensar total ou parcialmente o valor adiantado. A corrente majoritária entende, ainda, que deve ser compensado o valor efetivamente pago, sem a incidência de correção monetária.

13° SALÁRIO. ANTECIPAÇÃO. A Lei n° 4.749/65, ao determinar que a gratificação natalina seja paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, admite a compensação da parcela antecipada durante o ano, pelo valor efetivamente pago, sem qualquer correção, o que encontra amparo, inclusive, no E. 187/TST. TRT/MG – RO: 7175/96 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 20/09/1996.

Sobre a gratificação natalina incide apenas o FGTS e INSS, pois ela não integra as demais parcelas por eventual no ano. Entretanto, como o décimo terceiro salário é calculado sobre toda gama salarial, as demais parcelas, quando pagas habitualmente, integram a remuneração para pagamento do trezeno (Súmulas nos 45; 60, I; 139 etc., do TST).

Que direito tem o empregado que já recebeu o adiantamento do 13° salário, mas, no mês subsequente, sofreu reajuste salarial em virtude de norma coletiva da categoria (mera reposição da inflação, sem ganho real)?

Ex. 1: Empregado recebe, em maio, o adiantamento de seu 13° salário no valor de R$ 500,00, correspondente à metade do salário deste mês. Entretanto, seu salário é reajustado em novembro para R$ 1.200,00 e, por isso, em dezembro recebe o valor de R$ 600,00, que corresponde à metade do novo valor do seu salário. Tem ele, ainda, direito a mais R$ 100,00 pela diferença entre o valor pago em maio e o que seria devido se tivesse recebido integralmente a parcela em dezembro?

Mês Salário 13° salário

Janeiro R$ 1.000,00

Fevereiro R$ 1.000,00

Março R$ 1.000,00

Abril R$ 1.000,00

Maio R$ 1.000,00....+...R$ 500,00...adiantamento do 13°

Junho R$ 1.000,00

Julho R$ 1.000,00

Agosto R$ 1.000,00

Setembro R$ 1.000,00

Outubro R$ 1.000,00

Novembro R$ 1.200,00

Dezembro R$ 1.200,00... Qual o valor devido?

Existem duas posições.

Para a primeira vertente, o empregado não terá direito, pois na época do pagamento do adiantamento, este correspondeu exatamente ao salário devido naquela época, valor ainda não corroído pela inflação.

A segunda corrente, por sua vez, entende que deve prevalecer o valor do salário de dezembro, já que a Lei n° 4.090/62 menciona que o valor do décimo terceiro salário é igual ao do salário de dezembro de cada ano. Com isso, o empregado tem direito à diferença do adiantamento do trezeno. No exemplo acima, terá direito a diferença de R$ 100,00.

E no caso de aumento (ganho real) salarial?

Nesse caso, não há dúvida que deve prevalecer o salário do mês de dezembro, devendo o empregador pagar a diferença correspondente ao adiantamento do 13° salário.

Exemplo: O empregado recebe o salário de R$ 1.000,00 e no mês de maio recebeu o adiantamento do trezeno no valor de R$ 500,00. Em outubro, o empregador concede um aumento real para o valor de R$ 2.000,00. Nesse caso, em dezembro, o empregado terá direito a R$ 1.000,00 (segunda metade do pagamento do 13° salário) e, ainda, a diferença de R$ 500,00, correspondente ao valor adiantado no mês de Maio.

Para os comissionistas o pagamento do décimo terceiro salário deve respeitar o art. 2°, caput, do Decreto n° 57.155/65. A gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis atualizadas⁵⁶ devidas até novembro de cada ano. Isto se explica porque até 20 de dezembro o patrão ainda não sabe quanto o empregado produzirá em dezembro, até porque o mês ainda não acabou. Esta gratificação será somada à parte fixa do salário, se houver.

Em janeiro o patrão fará a revisão das contas. Desta vez calculará a média aritmética dos 12 meses do ano, inclusive dezembro, e pagará a diferença ou a compensará até o quinto dia útil do mês subsequente, tudo na forma do art. 2°, parágrafo único, do Decreto n° 57.155/65.

Discordamos da estipulação legal que indica como data máxima para o pagamento o dia 10 de janeiro – parágrafo único do art. 2° do mencionado decreto, já que anterior à alteração do art. 459, parágrafo único, da CLT (alterado pela Lei n° 7.855/89), que determina o pagamento até o 5° dia útil do mês. Dessa forma, defendemos a aplicação analógica deste dispositivo.

Sérgio Pinto Martins⁵⁷ aceita a redução do valor do décimo terceiro salário se autorizado por norma coletiva. O argumento é o da flexibilização.

5.5. Gratificação de Balanço ou Participação nos Lucros

A gratificação de balanço é parcela espontânea. Nenhum empregador está obrigado a pagá-la por força de lei. Logo, só terá esta obrigação se a benesse estiver prevista em norma coletiva, regulamento de empresa ou contrato.

Também pode ser chamada de “PL”, gratificação de balanço, gratificação de lucros, participação nos lucros ou resultados. Alguns empregadores denominam de “bônus”.

Após a Carta de 88, a participação nos lucros ou gratificação de balanço está desvinculada da remuneração e, por isso, não tem natureza salarial – art. 7°, XI, da CRFB, não incidindo sequer o imposto de renda ou INSS.⁵⁸

Seu pagamento pode ser anual ou semestral⁵⁹ e depende do lucro – art. 3° da Lei n° 10.101/2000. Não havendo lucro o empregador não precisará pagar o benefício. O valor pode ser fixo ou variável, dependendo da estipulação.

Antes da Constituição de 88 a jurisprudência entendia que se a gratificação de balanço fosse paga mensalmente, teria natureza salarial (cancelada Súmula n° 251 do TST), hoje o entendimento foi superado pela Carta.

Existe, no entanto, uma vertente que defende a natureza salarial da participação nos lucros quando não respeitada a forma prevista em lei. Não concordamos com essa posição, visto que o legislador constitucional foi expresso em sentido contrário (art. 7°, XI, da CRFB). Da mesma forma a OJ Transitória n° 73 da SDI-I do TST.

A Lei n° 10.101/00 regulamentou a participação dos empregados nos lucros das empresas, mas não obrigou ao pagamento. Logo, não havendo ajuste entre as partes, não está a empresa obrigada a fazê-lo.

Arnaldo Süssekind⁶⁰ e Sérgio Pinto Martins⁶¹ distinguem participação nos lucros de participação nos resultados. Advogam que a gratificação de resultados corresponde ao complemento salarial pago quando se atinge metas relacionadas com a produção do empregado, da equipe, da agência etc., enquanto a participação nos lucros tem conceito definido em lei, depende do lucro (e não só da receita, ou da meta atingida).

Ora, o art. 7°, XI, da CRFB assim se refere: “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração (...).” Logo, a Carta de 1988 equiparou as expressões.

Alice Monteiro de Barros⁶² entende que ambas são iguais, sendo as palavras sinônimas. Aparentemente assim também se posiciona a jurisprudência.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). CSN. PAGAMENTO PROPORCIONAL. VALIDADE. As medidas provisórias que versam sobre a participação nos lucros (Medida Provisória n° 1.485, de 7 de junho de 1996, e suas reedições) regulam a matéria, traçando diretrizes e estabelecendo critérios gerais de aferição, mas remetem à negociação as regras a serem fixadas objetivamente. Assim, é através da composição que será estabelecido o critério de divisão do valor apurado a título de participação nos lucros. Portanto, resta evidente a validade do acordo, questão que não merece discussão. TRT/RJ – RO: 3399/00 – Rel. Designado: Juiz Nelson Tomaz Braga. DJ/RJ 16/01/2002.

Alguns empregadores utilizam a rubrica “participação de resultados” para pagar outra verba, na tentativa de burlar o direito do empregado à integração da benesse ao salário. Desta forma, forçoso é concluir que só a análise do caso concreto poderá definir se a parcela de fato depende ou não do lucro, para retirar a natureza salarial da gratificação.

Entende-se como lucro líquido o resultado de toda a receita obtida pela empresa, deduzida de todas as despesas. O que restar será considerado como lucro e sobre este incidirá o percentual de participação nos lucros.

Controvertida é a natureza jurídica da participação nos lucros. Uma primeira corrente adota a tese da natureza jurídica de salário, tendo em vista o § 1° do art. 457 da CLT, pois este determina que a participação nos lucros é uma contraprestação de caráter retributivo. A segunda vertente pugna ser a natureza jurídica decorrente do contrato de sociedade, pois todos – empregado e empregador – teriam objetivo comum: o de obter lucro por meio da atividade que exercem. Por fim, a terceira sustenta ser a participação nos lucros uma parcela sui generis, pois configura uma transição entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade.

Amauri Mascaro Nascimento⁶³ assevera que:

(...) a tese da participação nos lucros como contrato sui generis parte do pressuposto de que a instituição indica o início da sonhada fase de transição entre o regime do salário e o regime da sociedade, situando-se o sistema de participação exatamente como ponte através da qual serão percorridos os caminhos que permitirão, ao trabalhador, afastar-se da sua condição desfavorável, como segmento social, para situar-se em posição melhor, ao lado do capital e usufruindo das vantagens dele. Aceita essa tese, a participação nos lucros não é salário, mas também não faz do assalariado um sócio do empregador. Não fica descaracterizada a relação de emprego, ideia melhor que a anterior.

De qualquer sorte, o debate encontra óbice constitucional, ante a expressa menção de que a participação nos lucros é parcela desvinculada da remuneração – art. 7°, XI, da CRFB c/c Lei n° 10.101/00.

No caso de extinção contratual antes da data de distribuição dos lucros, o pagamento deve ser proporcional aos meses trabalhados, em face do princípio da isonomia, na forma da OJ n° 390 da SDI-I do TST.

5.6. Gratificação por Tempo de Serviço

Normalmente é fixada por ano e visa incentivar ou agraciar o empregado mais antigo. Como espécie do gênero salário-condição só é devida depois de preenchidos os requisitos, isto é, quando o trabalhador contar com o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito. É espontânea, pois não há lei que imponha o pagamento do benefício.

São formas de gratificações por tempo de serviço: anuênio, biênio, quinquênio etc.

Em face da natureza salarial, quando habitual integra a remuneração para todos os efeitos, isto é, para fins de projeção nas férias, trezenos, FGTS, parcelas resilitórias (Súmulas nos 203 e 226 do TST). Conforme a Súmula n° 240 do TST, essa parcela integra também o cálculo da gratificação prevista no art. 224, § 2°, da CLT.

QUINQUÊNIO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. A verba denominada quinquênio, paga em razão do tempo de serviço prestado pelo empregado ao empregador, tem natureza remuneratória, eis que consiste em contraprestação do labor em razão dos anos trabalhados. TRT/MG – RO: 6402/01 – Rel. Designado: Juiz Antônio Álvares da Silva. DJ/MG 21/07/2001.

Não reflete no RSR porque calculada sobre o salário mensal do empregado, que já tem incluído o dia de repouso (Súmula n° 225 do TST). Como as demais gratificações, esta também faz base de cálculo para as horas extras (Súmula n° 264 do TST).

Cumpre esclarecer que a alteração contratual de concessão de anuênio para biênio ou quinquênio é maléfica para o empregado, ferindo o art. 468, caput, da CLT.

6. Comissões

Conceituamos comissão como forma de contraprestação, exclusiva ou não, que leva em conta o resultado ou o desempenho dos trabalhadores que exercem serviços vinculados à sua produção ou à do grupo, como é o caso dos vendedores (de balcão, viajantes ou pracistas) e atividades afins. É, portanto, a percentagem ajustada sobre o valor do serviço ou do negócio. A natureza jurídica da comissão é de salário pago por unidade de obra (sinônimo de produção).

A comissão também é chamada de: salário aleatório; percentagem; salário por unidade de trabalho ou salário variável.

Para Arnaldo Süssekind⁶⁴ a comissão corresponde à percentagem ajustada sobre o valor do serviço ou do negócio executado ou encaminhado pelo trabalhador, enquanto para Maurício Godinho⁶⁵ a comissão pode corresponder a uma parcela fixa ou variável, distinguindo-a da percentagem.

Sérgio Pinto Martins⁶⁶ e Alice Monteiro⁶⁷ sustentam que percentagem e comissão são parcelas distintas, pois a comissão é gênero e a percentagem espécie.

De fato, a primeira impressão da leitura fria da lei é de que a “comissão” se distingue da “percentagem”:

Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1° Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (grifos nossos).

A CLT se refere às comissões e percentagens como se fossem parcelas distintas, como se observa também dos arts. 78, parágrafo único e 142, § 3°; art. 459 e art. 466, §§ 1° e 2°, todos da CLT. Todavia, estamos com Arnaldo Süssekind, a interpretação deve ser restritiva, pois as palavras são sinônimas. Houve redundância. Foi um lapso do legislador.

A comissão pode ser caracterizada como salário base puro, misto ou como sobressalário e, em qualquer caso, terá natureza salarial.⁶⁸

O empregado que percebe apenas por comissão tem a garantia de uma retirada mensal nunca inferior a um salário mínimo (ou piso salarial, se existir), mesmo que suas vendas tenham sido baixas naquele mês, não podendo o empregador compensar a parte que foi obrigado a complementar no mês subsequente (art. 7°, VII, da CRFB c/c arts. 1° e 3° da Lei n° 8.716/93 c/c art. 78, parágrafo único, da CLT).

Se recebe parte fixa e parte em comissões (salário misto), a soma não poderá ser inferior ao salário mínimo. Mas se a parte fixa já ultrapassa o mínimo, a comissão poderá ser em qualquer valor, inclusive zero em alguns meses.

A comissão paga como sobressalário denota que o empregado pode não recebê-la todo mês, pois dependente de outras condições que não a produção diária decorrente do trabalho. Ex.: a cada 3 meses, se a equipe atingir as metas de vendas, ganha 3% do faturamento. Logo, a comissão como sobressalário é sempre periódica (bimestral, semestral, anual etc.) e normalmente tem natureza salarial. Assim, no mês em que a comissão for paga, incide sobre o FGTS. Se habitual no período terá efeito nas outras parcelas (trezenos, férias). Salvo o entendimento de que para o décimo terceiro salário não é necessário o requisito da habitualidade e sim da periodicidade – Súmula n° 253 do TST (vide item “projeções” deste Capítulo). A comissão como sobressalário não se confunde com o prêmio, que não tem natureza salarial, ou com a gratificação que visa incentivar, estimular, já que esta é sempre um valor fixo.

A regra geral é que toda comissão tem natureza salarial, inclusive aquelas destinadas à corretagem quando a função está relacionada com o contrato de trabalho – Súmula n° 93 do TST. Excepcionalmente, quando a comissão decorrer de corretagem e for totalmente desvinculada, não terá natureza salarial. É o que ocorre quando uma recepcionista, por acaso, indica um cliente para compra de um imóvel cuja empresa vendedora é sua empregadora. Neste caso, como sua função não era a de venda (corretor de imóvel) e como é praxe do mercado repassar parte da corretagem a quem ajudou na intermediação e, ainda, por ser eventual, a parcela não terá natureza salarial.

Também não tem natureza salarial a comissão paga a título de participação nos lucros. Isto porque o art. 7°, XI, da Carta desvincula a participação nos lucros da remuneração. É possível o empregador oferecer percentual sobre os lucros da empresa a todos os seus empregados.

O art. 466, caput, da CLT estabelece que o pagamento das comissões só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. Em decorrência deste dispositivo, existem duas posições.

Para a primeira vertente, o empregado receberá a comissão somente após o pagamento do valor da transação pelo cliente, pois ultimar, expressão utilizada pela lei, significa, por termo, chegar ao fim, finalizar, concluir. Neste sentido, a transação só poderia ser considerada finalizada depois de paga, quitada, liquidada. Por isso, a lei teria sido expressa nesse sentido no § 1° do art. 466 da CLT.

Art. 466. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem (grifos nossos).

§ 1° Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação (grifos nossos).

Entretanto, a corrente majoritária (segunda corrente) defende que o trabalhador não pode ter condicionado seu salário ao pagamento do cliente, pois estaria sofrendo o risco do negócio (não pagamento). Logo, o empregado tem direito a receber sua comissão a partir do momento da efetivação da transação (transação aceita pelo patrão), independente do pagamento pelo cliente, já que somente o empregador corre o risco do negócio – neste sentido o art. 3° da Lei n° 3.207/57. Estamos com esta corrente.

Nas transações realizadas por prestações sucessivas, o pagamento das comissões ocorrerá de acordo com a periodicidade ajustada para a liquidação, isto é, no vencimento de cada parcela (art. 466, § 1°, da CLT). Exemplo: empregado vendeu uma mercadoria em 10 parcelas de R$ 230,00. Receberá sua comissão incidente sobre os R$ 230,00 durante 10 meses sucessivos, independentemente de o cliente pagar ou não.

Se alguma prestação vencer após o término do contrato de trabalho, o ex-empregado terá direito ao recebimento das comissões incidentes sobre as demais parcelas (art. 466, § 2°, da CLT). A cada mês o ex-empregador deverá pagar as comissões das prestações vencidas naquele mês, através de termo de rescisão complementar, bem como a projeção destas sobre o FGTS, férias proporcionais e trezeno proporcional, pela proporção paga na primeira rescisão, pois o direito às comissões já tinha sido adquirido antes da extinção do contrato, mas o exercício (efetivo recebimento) dependia do vencimento de cada prestação. Logo, mesmo paga após a extinção do contrato a parcela tem natureza salarial.

Segundo o caput do art. 459 da CLT:

O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo o que concerne a comissões, percentagens e gratificações (grifos nossos).

Apesar do estipulado acima e da previsão contida no art. 4° da Lei n° 3.207/57, quando as comissões representarem o salário base e a periodicidade de seu pagamento for trimestral, nos dois meses em que não houver pagamento da comissão deverá ser pago o salário mínimo (descontadas as faltas injustificadas).

Explica-se:

A Lei n° 8.716/93 estabeleceu para os que têm remuneração variável (comissão, peça, tarefa) e para os que têm salário misto (parte fixa e parte variável) a garantia do salário mínimo, sendo vedada qualquer compensação posterior. Isto é, o empregado não pode ficar sem nada receber se naquele mês trabalhou, mas nada produziu ou se para aquele mês não foi estipulada qualquer comissão.

Entrementes, se a comissão for ajustada como sobressalário a periodicidade pode ser trimestral, semestral etc. sem garantia do mínimo.

Como o comissionista tem remunerada toda a produção, isto é, recebe por todas as vendas ou negócios efetuados no mês (aí incluídas todas as horas laboradas), tem direito apenas ao adicional de 50% sobre as comissões pagas pelas vendas ou negócios realizados no horário extraordinário, uma vez que a produção realizada durante a hora extra em si já está remunerada. Nesse sentido a Súmula n° 340 do TST.

Ex. 1: O empregado realiza 20 (vinte) vendas no horário normal e nenhuma no período extraordinário. Nesse caso, o trabalhador nada recebe a título de adicional de hora extras, já que 50% sobre zero (de comissão sobre zero de vendas) = zero.

Ex. 2: O empregado realiza 2 (duas) vendas no horário normal e 20 (vinte) no período extraordinário. Nesse caso, o empregador deve pagar o adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre a comissão incidente sobre as 20 (vinte) vendas realizadas durante o labor extra.

Como na prática não se tem como apurar o que foi vendido no horário normal e o que foi vendido no horário extra, a jurisprudência consagrou uma fórmula mais simples: divide-se o total das comissões recebidas no mês pelo total de horas (inclusive as extras) laboradas no mesmo mês. Este resultado apontará o valor hora. Apenas sobre as “horas extras” já recebidas deverá ser pago o adicional de 50%.

Se o empregado recebe salário misto (fixo + comissão) e ocorre labor extra, recebe o valor da hora extra acrescida do adicional de 50% no que tange ao valor fixo. Porém, em relação à comissão, prevalece a Súmula n° 340 do TST (cabe apenas o pagamento do adicional de 50% sobre as comissões pagas pelas vendas feitas no horário extra) c/c OJ n° 397 da SDI-I do TST.

HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. A Súmula n° 340/TST não se dirige, tão somente, ao comissionista puro, uma vez que determina que o labor suplementar do empregado que recebe comissão seja remunerado com o adicional de 50%, sem fazer qualquer menção no sentido de que tal circunstância se aplica apenas ao empregado que recebe exclusivamente à base de comissões. No caso do reclamante, que era comissionista misto, impõe-se concluir que ele já teve remuneradas de forma simples, através das comissões auferidas, as horas suplementares laboradas, sendo-lhe devido, sobre a parcela variável de seu salário, apenas o adicional incidente sobre a hora extra. Consequentemente, as horas extras deferidas serão calculadas em duas etapas: sobre o salário fixo, o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras com o respectivo adicional; sobre as comissões, por outro lado, ele deve receber apenas o adicional incidente sobre o trabalho extraordinário prestado. TRT/MG – RO: 15037/96 – Rel. Designado: Juiz Antônio Augusto Moreira Marcellini. DJ/MG 22/03/1997.

Todavia, se o comissionista puro (que recebe apenas comissão) trabalha em horário extraordinário, sem a possibilidade de venda, porque o empregador o impediu (conferência de peças, arrumação da loja, contagem do estoque, vitrine etc.), caracterizada estará a falta (imposta) de frente de trabalho e, com isso, cabe o pagamento da hora extra acrescida do adicional de 50%. Ora, o comissionista só ganha por aquilo que vende ou produz. Se o empregador o impede de produzir, impossibilita o ganho salarial, devendo responder por este prejuízo.

O comissionista não tem direito à equiparação salarial e aos aumentos derivados de lei de política de reajuste salarial. Estes não são possíveis, pois o valor das peças acompanha a conjuntura econômica e, com isso, as comissões serão pagas em cima desses valores. Mas, em relação à parte fixa do salário, há a possibilidade do reajuste salarial.

A equiparação salarial entre os comissionistas que percebem idêntico percentual para a mesma frente de trabalho é incabível, pois se um empregado recebe mais que outro significa que tem maior produtividade, afastando a aplicação do art. 461 da CLT.

No caso de salário misto, se preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT, mesmo que os empregados possuam frente de trabalho diferente, é possível ocorrer a equiparação salarial no que diz respeito à parte fixa do salário.

O comissionista, ainda que externo (pracista), tem direito ao recebimento do repouso semanal e dos dias feriados (Súmula n° 27 do TST) sobre os valores pagos. Isto se explica porque o comissionista só recebe pelo que produz, não estando embutida a remuneração do repouso. Preenchidos os requisitos contidos no art. 6° da Lei n° 605/49, devido é o RSR sobre as comissões pagas. Apesar de o art. 62, I, da CLT excluir os empregados externos daquele Capítulo II, a redação original da CLT estendia o direito ao repouso semanal a eles e, posteriormente, a Lei n° 605/49 expressamente os incluiu no art. 7°, d. Logo, os externos têm direito ao repouso semanal remunerado. Este benefício deve ser pago em rubrica separada para se evitar o salário complessivo.

As férias dos comissionistas puros (aqueles que apenas recebem por comissão) devem respeitar o disposto no art. 142, § 6°, da CLT.

Art. 142. (...)

§ 3° Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar‑se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.

(...)

§ 6° Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

O valor das comissões destes 12 meses, segundo a Orientação Jurisprudencial n° 181 da SDI-I do TST, deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter‑se a média para efeito de cálculo de férias, trezenos e verbas rescisórias.

6.1. Vendedor Pracista e Representante Comercial – Comissões

O vendedor pracista e o representante comercial são espécies de trabalhadores cujo salário normalmente é remunerado apenas sob a forma de comissão. Por isso, tudo aquilo até aqui estudado pode ser aplicado ao vendedor pracista, por ser empregado, mas não ao representante comercial.

Todavia, há lei específica que regula a matéria de cada um destes profissionais, detalhes abaixo estudados:

– Para o vendedor pracista há presunção de aceitação do pedido, na forma do art. 3° da Lei n° 3.207/57. Esse dispositivo preconiza que a transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta.

Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado.

Logo, a comissão para o pracista é paga pela presunção da venda.

O representante comercial, que não é empregado (é autônomo), também recebe suas comissões por presunção de aceitação do pedido, mas o prazo é diferente do pracista (15, 30, 60 ou 120 dias – art. 33, caput, da Lei n° 4.886/65).

– O pracista pode ter suas comissões estornadas no caso de insolvência notória do cliente – art. 7° da Lei n° 3.207/57 (deve ser notória e anterior à venda, de acordo com o entendimento majoritário). O representante comercial também está sujeito a esta regra (art. 33, § 1°, da Lei n° 4.886/65).

– O pracista, de acordo com o art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 3.207/57, pode receber suas comissões em prazo não superior a um trimestre. Entretanto, a vertente majoritária defende que para ocorrer esse prazo de até três meses para o pagamento da comissão deve o empregador garantir mensalmente, pelo menos, o salário mínimo, aplicação do art. 1° da Lei n° 8.716/93, sem qualquer compensação nos meses posteriores. Se, por exemplo o empregador ajustou pagamento trimestral, o empregado receberá no primeiro mês o salário mínimo, no segundo também e no terceiro a comissão (sem qualquer compensação) e assim por diante.

O art. 459 da CLT também deixou a entender que a comissão poderia ser paga em prazo superior a um mês, porém o entendimento é o mesmo visto, isto é, que a periodicidade só pode ser superior a um mês se a comissão for paga como sobressalário ou garantindo o mínimo nos demais meses.

Para o representante comercial o § 2° do art. 33 da Lei n° 4.886/65 autoriza que o ajuste entre as partes possa prever periodicidade maior que o mês. Como não é empregado, o ajuste será válido e o trabalhador nada receberá em alguns meses.

– O pracista pode receber comissão pela venda de outro empregado, desde que este tenha atuado em sua zona exclusiva de trabalho (art. 2°, caput, da Lei n° 3.207/57). Nesta situação, os dois empregados recebem pela comissão: o que “furou” a zona e efetuou de fato a venda e aquele que teve sua zona “furada”.

Os representantes também têm o mesmo direito – art. 31 da Lei n° 4.886/65.

– Se o vendedor pracista for retirado de sua zona de trabalho e, por causa disso, ocorrer uma queda no valor de suas comissões, será devida uma indenização para este empregado, de acordo com o art. 2°, § 2°, da Lei n° 3.207/57.

– A cláusula del credere (ou star del credere) tem origem no Direito italiano e significa que o vendedor passa a ser o responsável direto pela venda efetuada, respondendo pelo valor da venda no caso de inadimplemento do cliente. Para Martins Catharino⁶⁹ “é aquela pela qual o comissário fica constituído ‘garante solidário ao comitente’ da solvabilidade e pontualidade daqueles com quem tratar por conta deste”. Isto é, o trabalhador passa a ser o fiador das vendas que faz. Essa cláusula encontrava previsão no art. 179 do Código Comercial, dispositivo revogado pelo novo Código Civil/02, que determinava o pagamento de um plus para compensar a cláusula del credere. Atualmente o art. 698 do CC prevê o mesmo direito.

Como ela coloca em risco o empregado, a cláusula del credere é inaplicável aos vendedores pracistas e qualquer outro empregado.

No caso dos representantes comerciais, há previsão legal (art. 43 da Lei n° 4.886/65) proibindo a inclusão da cláusula.

– O art. 37 da Lei n° 4.886/65 prevê a possibilidade de retenção da comissão para o representante comercial. Não há essa previsão ao vendedor pracista, pois empregado não pode ter sua comissão retida pelo seu empregador.

– O pracista deve receber sua comissão até o 5° dia útil do mês subsequente, assim como o comissionista interno (art. 459, parágrafo único, da CLT). Já o representante comercial recebe o pagamento das comissões até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura (art. 32, § 1°, da Lei n° 4.886/65).

– No caso de extinção do contrato do representante comercial por iniciativa do representado, terá o trabalhador direito a 1/3 (um terço) do valor das comissões dos três meses anteriores ao rompimento da relação de trabalho (art. 34 da Lei n° 4.886/65). É o aviso prévio dele que é calculado pela média trimestral e não duodecimal como determinado para os empregados.

– O vendedor pracista que acumular a função de inspeção e fiscalização tem o direito a uma gratificação⁷⁰ correspondente a um décimo de sua remuneração (art. 8° da Lei n° 3.207/57).

7. PRÊMIO

7.1. Conceito

Os prêmios têm a finalidade de recompensar, estimular, agradar, presentear o empregado. É instituído em caráter de liberalidade para uma situação especial, não obrigando o empregador a repeti-lo ad futurum, salvo ajuste em contrário.

Se, entretanto, o empregador se obrigou ao pagamento ou à concessão de um benefício, de cunho pecuniário ou não, implementada a condição ajustada, não poderá negar o cumprimento da prestação (Súmula n° 209 do STF). Não têm natureza salarial, porque a prestação é eventual, esporádica, condicional e limitada. Da mesma forma Orlando Gomes.⁷¹

Se o prêmio for pago mensalmente, isto é, de forma habitual ou periódica, terá natureza salarial, pois será verdadeira gratificação, descaracterizando-o como prêmio. Da mesma forma a Súmula n° 209 do STF, Rodrigues Pinto,⁷² Alice Monteiro de Barros e jurisprudência, conforme julgados a seguir.

PRÊMIO. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O prêmio constitui um meio de estimular o empregado, em proveito próprio ou da empresa. Em sua feição individual, condiciona-se à operosidade do trabalhador, a qual, se concentrada na produção, constitui salário (Curso de Direito do Trabalho. Messias Pereira Donato. Saraiva, 1982, p. 84-85). Conclui-se, portanto, que o prêmio concedido pela empresa, pago habitualmente, constitui parcela de natureza salarial, diferindo daquele pago esporadicamente, cujo caráter é meramente indenizatório. Logo, compõe a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. TRT/MG – Processo: 00781.2004.103.03.00.5 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 18/08/2004.

BANRISUL. PRÊMIO – DESEMPENHO. NATUREZA JURÍDICA. Fixada na decisão recorrida a habitualidade no pagamento da parcela denominada prêmio desempenho, ainda que estatutária e formalmente atrelada à existência de lucro, se descaracterizada a condição de aleatoriedade da parcela, mas ao contrário, caracterizada a regularidade, periodicidade e uniformidade na sua concessão, esta deixa revelada sua natureza salarial. Recurso conhecido e desprovido. Ac. TST SB DI 1 (ERR 361121/97) Rel. Min. Wagner Pimenta, julgado em 14/10/02. In BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed. Niterói/RJ: Impetus, 2005, p. 434, Ementa 1.128).

Arnaldo Süssekind⁷³ acrescenta que o prêmio se destina a compensar um atributo pessoal, enquanto a gratificação compensa atributo geral. Todavia, a jurisprudência majoritária não acolhe a distinção. Denomina de gratificação qualquer parcela habitual ou periódica paga como forma de compensar atributo pessoal ou coletivo, e de prêmio as parcelas eventuais, esporádicas, sem repetição.

Ex. 1: Norma interna da empresa garante ao empregado que completar 15 anos de serviço contínuo um relógio de ouro como prêmio.

Ex. 2: Empregador se obriga temporariamente, através de norma interna, a pagar 20 salários ao empregado que se aposentar e contar com mais de 20 anos de casa – denomina a verba de “prêmio Jubileu”. Por se tratar de parcela paga uma única vez no contrato de trabalho daquele empregado que preencheu a condição, a parcela não tem natureza salarial.

Ex. 3: PDV (programa de dispensa voluntária) – empregador se obriga através de norma interna temporária a conceder indenização equivalente a 100 salários aos empregados que aderirem ao programa de demissão voluntária – não tem natureza salarial. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial n° 207 da SDI-I do TST.

O fato de o empregador rotular um pagamento como “prêmio-produção”, “prêmio-assiduidade” ou “prêmio” por tempo de serviço, por exemplo, não acarreta a interpretação que estas parcelas não têm natureza salarial, pois contraprestacionam o trabalho executado ou o gratificam, além de serem habituais, e, por isso, têm natureza salarial (Súmula n° 209 do STF) e não se caracterizam como prêmio stricto sensu, mas sim em gratificações (interpretação contida, por exemplo, nas Súmulas nos 115, 202, 203, 225 do TST – todos nominaram as referidas parcelas como gratificações e não como prêmios).

8. AJUDA DE CUSTO E DIÁRIAS DE VIAGEM

A ajuda de custo e as diárias de viagens, estas quando corresponderem a 50% ou menos do salário, não têm natureza salarial, pois se caracterizam como parcelas indenizatórias – art. 457, § 2°, da CLT.

As ajudas de custo se destinam a ressarcir as despesas efetuadas pelo empregado em virtude de sua transferência (arts. 469 e 470 da CLT). São pagas numa única vez e jamais terão natureza salarial, mesmo que ultrapassem o salário do empregado naquele mês (art. 457, § 2°, da CLT).

A lei é silente e a jurisprudência é pendular a respeito de quais despesas o empregador está obrigado a ressarcir. Defendemos que o empregador deve arcar com os custos do transporte do empregado (não de sua família), do caminhão de mudança e com as despesas de acomodação no novo local de trabalho. Os critérios para escolha destes meios de transporte, da mudança e do empregado, devem ser aqueles que atendam aos interesses de ambos, nem o mais caro nem o mais barato. Mesmo que o patrão faça o ressarcimento ao empregado em três parcelas mensais, este fato não fará com que a parcela tenha natureza salarial.

A ajuda de custo é parcela compulsória, isto é, imposta por lei e devida pelo empregador que transferir seu empregado para localidade diversa da que resultar o contrato, desde que importe em mudança de domicílio – art. 470 da CLT.

AJUDA DE CUSTO VERSUS DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Ajuda de custo, em sentido estrito, é aquela paga exclusivamente para o ressarcimento de despesas efetuadas pelo empregado quando da transferência do local de trabalho, esgotando-se, normalmente, em uma única oportunidade, a cada transferência realizada. No caso, entretanto, verifica-se que a reclamada depositava na conta‑corrente da reclamante valores fixos mensalmente, alegando serem tendentes ao ressarcimento de despesas de alimentação e de transporte. Fica claro, portanto, tratar-se de diárias, a despeito da denominação utilizada. E mais: diárias impróprias, porque o pagamento sequer se vinculava a qualquer tipo de prestação de contas. Suplantando os valores depositados a 50% do salário básico do empregado, a integração é de rigor para todos os efeitos legais (CLT, art. 457, § 2°). TRT/MG – RO: 3756/97 – Rel. Designado: Juiz Carlos Eduardo Ferreira. DJ/MG 17/10/1997.

As diárias de viagem se destinam ao ressarcimento das despesas decorrentes das viagens que o empregado realiza na execução do contrato. São pagas de forma habitual, e, quando excedentes de 50% do salário base mensal, passam a ter natureza salarial em sua totalidade (art. 457, § 2°, da CLT c/c Súmulas nos 101 e 318 do TST). Enquanto paga integra o salário.

Cumpre esclarecer que, ultrapassados 50% do salário do empregado, a natureza salarial é sobre toda a diária, e não somente sobre a parte excedente. Nesse sentido a Súmula n° 101 do TST.

A Instrução Normativa n° 8/91 do MTPS só considera a natureza salarial da diária excedente de 50% do salário do empregado se não estiver sujeita à prestação de contas. No entanto, entendemos de forma contrária, visto que o legislador não estabeleceu tal requisito, conforme se verifica do art. 457, § 2°, da CLT. O TST também não acompanhou a posição contida na IN n° 8/91, como demonstra a sua Súmula n° 101, que não discriminou nenhum tipo de diária.

DIÁRIAS. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Pelos termos da Súmula n° 101 do TST, que tem sua matriz no art. 457, § 2°, da CLT, as diárias de viagem integram o salário, pelo seu montante integral e para efeitos indenizatórios quando excedentes de 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado. TRT/SC – Processo: 02273.2003.004.12.00.0 – Rel. Designado: Juiz Amarildo Carlos de Lima. DJ/SC 30/05/2005.

As diárias de viagem são espontâneas, isto é, o empregador não está obrigado por lei a ressarcir o empregado das despesas que ele efetuou com a viagem de trabalho.

Se, no entanto, se obrigou a tanto, deverá ressarcir aquilo que ajustou. Pode ser a estada num hotel ou pensão, pode ser a alimentação e/ou o transporte, ou tudo isso.

Diária própria é aquela que é ressarcida mediante comprovação das despesas que o empregado teve durante a viagem. Impróprias quando adiantadas ou quando não exigem prestação de contas para o ressarcimento. Ambas podem ter natureza salarial nos meses (e apenas nestes) que ultrapassarem 50% do salário.

As diárias de viagem, ainda que superiores a 50%, só integram o salário do empregado enquanto perdurarem as viagens, pois só são pagas quando essa condição se implementa – Súmula n° 101 do TST.

9. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA

Essa parcela também é chamada de implementação ou suplementação de aposentadoria.

A complementação de aposentadoria é benesse pactuada durante o contrato de trabalho, entre o empregado e o empregador ou entre empregado e empresa do grupo econômico do empregador, com a anuência deste, para surtir efeitos após a aposentadoria do trabalhador.

Tem o objetivo de garantir, a partir da aposentadoria, vantagens financeiras e/ou patrimoniais para complementar os proventos da aposentadoria pagos pelo INSS. Normalmente o complemento é feito por empresa de previdência privada, criada, mantida, patrocinada ou gerida pelo empregador.

Assim, se o empregado teve como último salário o valor de R$ 10.000,00 e ganha da previdência o valor de R$ 3.000,00, receberá a diferença de R$ 7.000,00, se o patrão lhe garantiu complementação de aposentadoria de forma a manter 100% do valor de seu último salário.

A aposentadoria é evento futuro e incerto, pois não há garantias se o trabalhador vai conseguir reunir todos os requisitos para sua aposentadoria, já que pode parar de recolher a previdência, pode morrer antes do fato etc.

De acordo com o Código Civil (art. 125), todo direito submetido à condição suspensiva não se considera adquirido até o implemento do fato (aposentadoria).

Sendo assim, poderia o empregador alterar todas as promessas feitas durante o contrato, porque não corresponderia a um direito adquirido. Também não infringiria o art. 468 da CLT, pois a alteração seria de uma promessa futura e não de um direito atual. Só este causa prejuízo.

Todavia, este não é o posicionamento majoritário da jurisprudência trabalhista, espelhado nas Súmulas nos 51, I, e 288 do TST.

Súmula n° 51 do TST: NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

Súmula n° 288 do TST: COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA.

A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

Para amparar a posição, a jurisprudência adota o errado entendimento de que aposentadoria é um termo, isto é, evento futuro e certo. Tudo isto, para conseguir a consequência prevista no art. 131 do CC, isto é, de que o termo suspende o exercício do direito, mas não a sua aquisição. Sendo direito adquirido, não poderá o empregador modificar as promessas, porque vai violar de morte o art. 468 da CLT, quando causar prejuízo ao empregado.

Em virtude do entendimento consagrado pelo TST, a Emenda Constitucional n° 20/98 alterou o disposto no art. 202 da Carta. Com a nova redação, o art. 202, § 2°, da CRFB estabeleceu que as “promessas” não se incorporam ao contrato de trabalho, quer dizer, que não há direito adquirido nessa situação, logo, restabelece a condição real da aposentadoria, isto é, de que ela é uma condição.

De acordo com esse dispositivo, deve ser aplicada ao trabalhador a norma em vigor no momento de sua aposentadoria, independente de qualquer vantagem prometida anteriormente. Logo, as normas podem ser alteradas e modificadas antes do implemento da condição (nesse sentido, o art. 125 do Código Civil), pois não há direito adquirido às promessas futuras, prevalecendo, no momento da aposentadoria, a última norma pactuada, seja ela melhor ou pior que a anterior.

Art. 202. (...)

§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei (grifos nossos).

Desta forma, a Súmula n° 288 do TST fere o art. 202, § 2°, da Lei Maior.

Outra alteração imposta pela EC n° 20/98 foi a retirada da natureza salarial da complementação de aposentadoria. Antes da alteração, a corrente majoritária adotava a posição no sentido de que a complementação de aposentadoria, mesmo paga após a extinção do contrato, tinha natureza salarial. Apesar da natureza não salarial da benesse, defendemos a aplicação, por analogia, dos princípios de proteção ao salário, como o da irredutibilidade e a impenhorabilidade.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOS ENTADORIA. ADICIONAL DE PERICULOS IDADE. Reconhecido o direito ao pagamento do adicional de periculosidade no curso da relação de trabalho, através de sentença transitada em julgado, e prevista no regulamento da empresa, sua inclusão no salário de participação, que compõe o salário real de benefícios, são devidas as diferenças e a sua integração no valor dos proventos de aposentadoria. TRT/SC – Processo: 03811.2002.022.12.85.7 – Rel. Designado: Juíza Sandra Márcia Wambier. DJ/SC 26/08/2005.

Mesmo diante dos argumentos acima e do claro comando constitucional, a jurisprudência trabalhista continua decidindo da mesma forma, ignorando a mudança.

Há isolados entendimentos de que a intenção da nova redação do § 2° do art. 202 da CRFB é a de deslocar a competência da Justiça do Trabalho para a Justiça Comum. Esta posição não foi acolhida pela jurisprudência.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOS ENTADORIA PRIVADA. ART. 202, § 2°, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/98. No contexto atual do Direito do Trabalho o termo relação de emprego prefere ao de contrato de trabalho, pois o último denota uma equivocada visão contratualista, no sentido de que a competência da Justiça do Trabalho estaria jungida estritamente a cláusulas contratuais, perdendo, assim, toda a abrangência do fenômeno jurídico atinente à relação de emprego. Visão mais técnica e apropriada da relação de emprego capta tal fenômeno, não por um enfoque de conteúdo, porquanto não tem o contrato de trabalho conteúdo específico, mas sim pelo aspecto de sua realização operacional. Sob este prisma, não se sustenta a exceção de incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir os litígios atinentes à complementação de aposentadoria privada, porquanto têm eles origem na prestação do trabalho subordinado. Ac. TRT 3ª Reg. 3ª T, (RO 01836.2003.002.03.00.9), Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta, DJ/MG 05/06/2004, p. 07. In BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 119.

10. ADICIONAIS

10.1. Conceito

O adicional também se constitui em um sobressalário e possui natureza salarial⁷⁴ apesar da finalidade precípua de indenizar a nocividade causada pela situação a que o empregado estava exposto ou submetido. O trabalho em local insalubre, perigoso, noturno, extraordinário e a transferência do empregado para outra localidade são situações que acarretam algum tipo de dano à saúde social, biológica ou mental do empregado e, por isso, ensejam o pagamento do adicional. Na verdade, o empregador paga um plus em virtude do desconforto e da nocividade do trabalho.

São devidos apenas enquanto perdurar a situação. Cessada a causa da nocividade, cessa a obrigação legal do empregador em pagar o respectivo adicional. Entretanto, enquanto pago, integra (é somado) ao salário, em face de sua natureza salarial.

O adicional é compulsório, visto que o empregador deve pagá-lo em razão de dispositivo legal nesse sentido.

10.2. Tipos

10.2.1. Adicional Noturno

O trabalho noturno tem remuneração superior ao diurno independentemente da atividade do empregador, se noturna, diurna ou mista e da atividade do empregado, se em turnos de revezamento ou não, pois há muito o art. 73 da CLT está derrogado (Súmulas nos 213 e 313 do STF). A Súmula n° 130 do TST (cancelada) também previa que o regime de revezamento não exclui o direito ao adicional noturno.

A hora noturna é reduzida e ficticiamente computada como de 52’30’’ (cinquenta e dois minutos e trinta segundos) para algumas categorias. Explica-se esta benesse legal porque o trabalho noturno contraria o relógio biológico do ser humano e inverte-se ao costume da sociedade que, na sua maioria, trabalha de dia e descansa à noite. Também prejudica o convívio familiar e traz dificuldades ao trabalhador noturno de locomoção casa-trabalho-casa e para alimentação, pois à noite os transportes públicos se tornam irregulares e as casas de alimentação encerram suas atividades nos centros de trabalho mais cedo.

Ressalte-se que o intervalo intrajornada noturno não sofrerá redução, devendo ser respeitado o exposto no art. 71 da CLT.

Enquanto prestar serviço noturno terá o obreiro direito ao adicional noturno que, em face de sua natureza salarial, integrará o salário para todos os fins. Se, entrementes, o trabalhador deixar de exercer atividades noturnas perderá o direito ao adicional, mesmo que o tenha recebido por muitos anos (Súmula n° 265 do TST). Isto não importa em alteração in pejus porque trabalhar a noite faz mal à saúde biológica e social do trabalhador. Logo, a transferência para o turno diurno importa em alteração benéfica do contrato de trabalho, mesmo acarretando a supressão do pagamento do respectivo adicional.

O pagamento do adicional não exclui o direito do empregado em ter reduzida a hora noturna para 52’30’’, porque esta é uma benesse suplementar (Súmula n° 214 do STF).

De acordo com a OJ n° 395 da SDI-I do TST, o trabalho em sistema de turno ininterrupto de revezamento não exclui o direito do trabalhador à hora reduzida, porque não há incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1°, da CLT e 7°, XIV, da Constituição da República.

Cumprida integralmente a jornada noturna e havendo prorrogação no horário diurno, estas horas extras diurnas serão calculadas sobre a hora acrescida do adicional noturno, como se noturnas fossem (art. 73, § 5°, da CLT c/c Súmula n° 60, II, do TST). Na hora extra noturna há o acúmulo dos dois adicionais. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 3 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã, na forma da OJ n° 388 da SDI-I do TST.

JORNADA DE TRABALHO NOTURNA. HORAS EXTRAS DIURNAS. ADICIONAL NOTURNO. Quando o empregado cumpre toda a sua jornada em horário noturno e segue trabalhando, cumprindo horas extras que avançam para o período diurno, faz jus ao recebimento do adicional noturno inclusive sobre as horas extras diurnas, assim cumpridas, conforme art. 73, § 5°, da CLT e Súmula n° 60 do Col. TST. TRT/MG – Processo: 00319.2005.031.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz César Pereira da Silva Machado Júnior. DJ/MG 18/11/2005.

O adicional noturno corresponde a um percentual incidente sobre o salário, que variará, de acordo com número de horas noturnas laboradas por mês. Não incide sobre o salário mensal, salvo se o empregado tem toda sua jornada mensal compreendida no período noturno.

O percentual do adicional varia de acordo com algumas categorias, assim como a hora noturna e a reduzida:

Trabalhador | Adicional | Hora | Horário | Fundamento
Urbano: regra geral | 20% | 52’30" | 22h às 5h | Art. 73 da CLT
Urbano: exceções |  |  |  |
Engenheiro | 25% | 60’⁷⁵ | 22h às 5h | Lei n° 4.950-A/66, art. 7°
Advogado | 25% | 60’⁷⁶ | 20h às 5h | Lei n° 8.906/94, art. 20
Portuário | 20% | 60’ | 19h às 7h | Lei n° 4.860/65, art. 4°, § 1°, c/c OJ n° 60, I, da SDI, TST
Trabalhadores em xisto e petróleo | 20% | 60’ | 22h às 5h | Sumula n° 112 do TST
Aeronauta | 20% | 52’30" | Do pôr ao nascer do sol | Lei n° 7.183/84, art. 41
Vigia⁷⁷ | 20% | 60’ | 22h às 5h | Súmula n° 59 do TST - cancelada⁷⁷
Rural⁷⁸ |  |  |  |
Pecuária | 25% | 60’⁷⁸ | 20h às 4h | Lei n° 5.889/73, art. 7°
Agricultura | 25% | 60’⁷⁸ | 21h às 5h | Lei n° 5.889/73, art. 7°

O empregado que labora das 22 às 5 horas trabalha, de fato, sete horas, mas ganhará como se fossem oito horas, em face da redução da hora noturna.

Trabalho noturno | Hora reduzida
1ª hora | das 22 às 22h, 52min e 30s
2ª hora | das 22h 52min e 30s às 23h45 min
3ª hora | das 23h 45min à 0h, 37min 30s
4ª hora | de 0h, 37min e 30s à 1h 30min
5ª hora | de 1h 30min às 2h, 22min e 30s
6ª hora | das 2h, 22min e 30s às 3h 15min
7ª hora | das 3h 15min às 4h, 7min e 30s
8ª hora | das 4h, 7min e 30s às 5h

Todavia, há erro na contagem acima, já que excluiu o necessário e indispensável intervalo para repouso e alimentação, que é de, no mínimo, uma hora. Esta hora não deve ser reduzida, em face do disposto no § 5° do art. 73 da CLT.

Assim, o empregado contratado para trabalhar oito horas por dia vai estender esta jornada para as 6h da manhã, por causa do necessário período de descanso intrajornada.

1ª hora | das 22 às 22h, 52min e 30s
2ª hora | das 22h 52min e 30s às 23h 45 min
3ª hora | das 23h e 45min à 0h, 37min e 30s
4ª hora | de 0h, 37min e 30s à 1h 30min

Intervalo de 1hora – de 1h30min às 2h30min

5ª hora | das 2h 30min às 3h, 22min e 30s
6ª hora | das 3h, 22min e 30s às 4h 15min
7ª hora | das 4h 15min às 5h, 7min e 30s
8ª hora | das 5h, 7min e 30s às 6h

10.2.2. Adicional de Hora Extra

O adicional de hora extra é devido quando o empregado labora além da jornada legal ou contratual. Também é devido quando não é concedido o intervalo intrajornada ou intervalo entre jornadas (Súmula n° 110 do TST). O tempo à disposição também pode ser considerado como trabalho extra e, se assim o for, terá o acréscimo de 50% (art. 4° da CLT).

10.2.3. Intervalo Intrajornada Suprimido

Havia uma forte tendência de se considerar o adicional de 50%, devido pela não concessão do intervalo intrajornada para repouso e alimentação como penalidade, que não se confunde com o adicional de hora extra em estudo, e, por isso, não teria a parcela natureza salarial e sim indenizatória (Valentin Carrion)⁷⁹ – art. 71, § 4°, da CLT. Para os defensores desta tese, é devido apenas o adicional e não a hora acrescida do adicional, já que pena não se interpreta de forma ampliativa.

Entretanto, não concordamos com a teoria esposada por Valentin Carrion, pois intervalo não concedido significa trabalho realizado em período de descanso, logo, tem que ser remunerado como se fosse trabalho extra. Sendo assim, não haverá bis in idem para o empregador quando o empregado laborar na hora do descanso e isto importar em acréscimo de horas trabalhadas no final do dia. A se pensar de outra forma o empregador pagaria duas vezes o mesmo intervalo trabalhado, o que é refutado pelo direito. Assim, se o empregado trabalhou na hora de intervalo e “compensou”, saindo mais cedo do serviço, não trabalhando além da jornada normal, receberá apenas 50% sobre a hora suprimida. Neste sentido, José Augusto Rodrigues Pinto⁸⁰ que, como nós, defende a tese de que o adicional é de hora extra (ficta) e, portanto, tem natureza salarial. A Súmula n° 437, III, do TST é no sentido da natureza salarial do pagamento do intervalo e o adicional pelo intervalo trabalhado.

Maurício Godinho⁸¹ argumenta que nestes casos o pagamento deve compreender a hora extra em si, mesmo que ficta, além do respectivo adicional, pois a lei desejou sobrevalorizar esse tempo desrespeitado, por ser norma de medicina e segurança do trabalho. Sérgio Pinto Martins⁸² também advoga que o pagamento deverá corresponder ao período não concedido de descanso + 50%, mesmo que não tenha havido sobrejornada, isto é, horas extras reais. De forma similar, mas pela hora cheia como Godinho, Alice Monteiro de Barros⁸³ e a Súmula n° 437, I, do TST.

10.2.4. Art. 61 da CLT

Outra questão controvertida é a hipótese do art. 61, §§ 2° e 3°, da CLT, pois o legislador expressamente excluiu o direito ao adicional nestes casos.

Quando a atividade da empresa é paralisada total ou parcialmente em virtude de causas acidentais ou força maior que impeça a continuidade das atividades empresariais, a lei permite que, após o restabelecimento das condições de trabalho (obras, reforma, reconstruções, conserto etc.) o trabalho seja prorrogado por mais duas horas por dia, no limite de 10, durante no máximo 45 dias, mediante autorização do Ministério do Trabalho, para que se recupere o tempo perdido. Durante o período em que o empregado estiver aguardando a reabertura do estabelecimento, fica em casa à disposição do empregador, recebendo os salários como se trabalhando estivesse. Assim, quando a empresa retomar suas atividades, poderá convocar seus empregados ao trabalho e, se for o caso, exigir deles trabalho na jornada normal e extra. A partir daí, surgem duas questões: estas duas horas (extras) são remuneradas ou o trabalhador deve prestar o serviço como forma de compensação pelo período que permaneceu recebendo sem trabalhar? Se forem renumeradas, são acrescidas do adicional de 50% respeitando o comando constitucional (art. 7°, XVI, da CRFB) ou esta seria uma exceção, como prevê o próprio artigo, isto é, sem o pagamento do respectivo adicional? A resposta não é unânime na doutrina e na jurisprudência.

Discussão similar gira em torno do § 2° do mesmo artigo, que trata de trabalho extra em virtude de força maior, que não tenha importado em interrupção da atividade econômica e, consequentemente, dos serviços, pois a lei também dispensa o pagamento do adicional nesta hipótese. Teriam sido recepcionados os §§ 2° e 3° do art. 61 da CLT pela Carta ou também para estes casos é devido o adicional de 50%? A questão é controvertida.

Amauri Mascaro Nascimento,⁸⁴ Mozart Victor Russomano,⁸⁵ Sérgio Pinto Martins,⁸⁶ Maurício Godinho⁸⁷ entendem que o art. 61 da CLT está revogado, em virtude da redação do art. 7°, XVI, da CRFB. Da mesma forma entende Alice Monteiro de Barros, conforme julgado abaixo.

INTERVALO PARA REFEIÇÃO. Lei n° 8.923/94. Após a edição da Lei n° 8.923/94, a ausência do intervalo para refeição deixou de constituir mera infração administrativa. Isto porque, o § 4° do art. 71 da CLT, com a redação dada pela Lei n° 8.923/94, determina que o período de repouso e alimentação há de ser remunerado com o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, quando o empregador deixar de concedê-lo. A pretensão de que esta hora fique limitada apenas ao adicional incidente sobre o valor da hora normal não pode ser acatada. A limitação ao adicional justifica-se apenas nos casos em que o empregado já recebeu pagamento normal pelo período em que se reputa extraordinário, tal como ocorre com o comissionista. No caso de ausência do intervalo para descanso não se pode considerar que o salário normal englobe este período, pois trata-se de lapso que é excluído da jornada e que, por consequência, não é remunerado. Aliás, cabe registrar que a redação do § 4° do art. 71 é praticamente idêntica à do § 1° do art. 59, o que vem demonstrar que a intenção do legislador era mesmo impor o pagamento do período correspondente ao repouso em valor equivalente ao da hora normal, acrescida do adicional de hora extra. Dessa forma, se o reclamante nada recebeu pelo repouso, é devido o seu pagamento integral (valor normal acrescido do adicional). Releva notar, ainda, que nosso ordenamento não contém dispositivo algum que estabeleça o pagamento de quaisquer períodos em valor equivalente a apenas a metade da hora normal.A legislação trabalhista, quando muito, determina o pagamento do trabalho realizado em sobretempo no mesmo valor da hora normal, tal como ocorre com o labor realizado em decorrência de força maior (art. 61, § 2°, da CLT), disposição que, aliás, encontra-se revogada pelo art. 7°, XVI, Constituição Federal (grifos nossos). TRT/MG – RO: 15784/95 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 19/04/1996.

Outra corrente (Gabriel Saad),⁸⁸ por sua vez, advoga que as horas extras que o empregado trabalhou devem ser remuneradas, entretanto, sem o respectivo adicional.

Valentin Carrion⁸⁹ entende que o comando constitucional de remuneração mínima de 50% sobre a hora extra incide apenas sobre os serviços inadiáveis (hipótese prevista na parte final do § 2° do art. 61 da CLT) e não para os casos de força maior com ou sem interrupção do trabalho. Defende, pois, que o art. 61 foi recepcionado, visto que a regra geral não revoga norma especial. Isto quer dizer que nos casos de força maior prevista no § 2° é paga a hora sem adicional e no caso do § 3° não é paga nem a hora nem o adicional, como previsto na CLT. Compartilhamos dessa posição.

Isto é, no caso do § 3° do art. 61 da CLT, o empregador não precisará pagar nem a hora nem o adicional, pois o empregado estará apenas trabalhando pelo período em que permaneceu em casa recebendo, adotando a interpretação literal do respectivo dispositivo legal.

Arnaldo Süssekind,⁹⁰ no sentido de que o adicional é pago nas hipóteses previstas no § 2° do art. 61 da CLT, isto é, tanto nos casos de força maior como nos casos de serviços inadiáveis ou aqueles cuja inexecução possa acarretar em manifesto prejuízo da empresa.

No caso dos ferroviários, o art. 240, parágrafo único, da CLT, estabelece que o empregador pode aplicar justa causa ao trabalhador quando este se recusa, sem justo motivo, a trabalhar em período extraordinário nas situações de urgência e acidente capazes de afetar a segurança ou a regularidade do serviço. Mesmo que a lei não tenha sido expressa, é lógico que o pagamento desta hora extra, com o respectivo adicional, é devido.

10.2.5. Invalidade do Acordo de Compensação

O acordo de compensação deve preencher as formalidades legais e ser de fato cumprido, sob pena de ser inválido. A forma deve ser escrita e ajustada por norma coletiva (salvo para os que entendem que o acordo individual é válido – Súmula n° 85, II, do TST).

Mesmo havendo ajuste expresso, caso seja ultrapassada, de forma eventual, a jornada ajustada, as horas excedentes devem ser remuneradas como extras e o acordo declarado válido.

Assim, por exemplo, empregado cujo acordo prevê trabalho de 9 horas, de segunda a quinta-feira, e de oito horas às sextas, para compensar o sábado não trabalhado, caso execute trabalho eventual extra na quinta-feira, receberá por este, apenas a hora trabalhada após a 9°, acrescida de 50%.

Todavia, se há trabalho extraordinário habitual, seja aos sábados, dia ajustado para descanso, em face da compensação, o acordo é nulo, pois agride a saúde do trabalhador, contrariando as normas de segurança e medicina do trabalho, além de infringir o ajuste.

Ex.: O empregado Mário foi contratado para ganhar R$ 1.000,00, para trabalhar 44 horas semanais, sendo nove horas, de segunda a quinta e oito horas na sexta-feira, tudo para compensar o sábado não trabalhado, conforme acordo de compensação. Todavia, habitualmente Mário trabalhava oito horas aos sábados, descumprindo o acordo de compensação.

Segunda-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Terça-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Quarta-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Quinta-feira – 9 horas (8 horas normais + 1 h de compensação);

Sexta-feira – 8 horas;

Sábado – 8 horas;

Domingo – Folga.

Total = 52 horas semanais

Logo, como remunerar as horas extras trabalhadas por Mário?

Três correntes tentam resolver a questão, porém de forma diversa:

1ª corrente – Por ser nulo o acordo de compensação, as horas trabalhadas após a 8° diária, de segunda a quinta, serão consideradas como extras e, desta forma, pagas com o acréscimo de 50%, totalizando quatro horas extras de segunda a quinta + 50%.

Esta forma de remunerar o trabalho extra tem como fundamento a Súmula n° 199, I, do TST, que pode ser aplicada analogicamente. Por ser nula a précontratação de serviço suplementar, os valores ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo ainda devidas as horas extras.

Como no ajuste não havia previsão para o trabalho aos sábados, a benesse concedida pelo empregador (princípio da condição mais favorável) se incorpora ao contrato de trabalho. Logo, todas as horas trabalhadas aos sábados também deverão ser remuneradas como extras, isto é, o empregador deverá pagar as oito horas de sábado, acrescidas de 50%.

Para esta solução, o empregador deverá pagar, ao todo, 12 horas extras, acrescidas de 50% (12horas + 6 horas⁹¹ = 18 horas).

2ª corrente – Nulo o ajuste de compensação, mas não o de fixação da jornada semanal de 44 horas, logo, devidas apenas as horas excedentes da 8°, de segunda a quinta e as excedentes da 4° aos sábados, totalizando oito horas extras, acrescidas de 50% (8h + 4 horas = 12 horas).

3ª corrente – Apesar de nulo o ajuste de compensação, consideram-se remuneradas as nove horas de trabalho, de segunda a quinta-feira, em face do salário ajustado para as 44 horas semanais. Todavia, como o labor de fato ultrapassou o limite legal de oito horas, será devido apenas o adicional incidente sobre cada hora que ultrapassou o limite diário, bem como todas as horas de sábado, acrescidas de 50%, em razão do ajuste de não trabalho neste dia (princípio da condição mais favorável ao trabalhador). Total neste caso é de 8 horas + 50% + 2 horas simples (50% sobre 4 horas) = (14 horas).

A Súmula n° 85, IV, do TST adotou o entendimento da terceira corrente, pois no primeiro caso serão remuneradas 18 horas, no segundo, 12 horas e no último, 14 horas. Na verdade, a terceira corrente é intermediária.

10.2.6. Valores dos Adicionais de Horas Extras

– urbanos e rurais – 50%;

– advogado – 100% (art. 20, § 2°, da Lei n° 8.906/94);

– ferroviário – as quatro primeiras: 50%; a partir da 4° hora extra: 75% (art. 241 da CLT);

– portuário – 100% pelo trabalho em feriado e intervalo intrajornada (art. 7°, § 5°, da Lei n° 4.860/65);

– norma coletiva ou ajuste contratual que estipule valor superior;

– trabalho aos domingos e feriados não compensados – 100% – Lei n° 605/ 49;

– petroleiro – 100% – intervalo intrajornada trabalhado – art. 3°, II, da Lei n° 5.811/72.

10.2.7. Adicional de Insalubridade e Periculosidade

10.2.7.1. Insalubridade

O adicional de insalubridade é devido ao trabalhador que estiver exposto a situações nocivas à sua saúde, enquanto executar o serviço (arts. 189 e 190 da CLT). Estas agressões podem ser causadas por agentes físicos, químicos ou biológicos. Para compensar o trabalho realizado nestas condições, o empregador deve pagar ao empregado adicional legal integral, independente do tempo que o empregado ficar exposto ao agente nocivo e é calculado sobre o salário mínimo (Súmula n° 17 do TST (cancelada) c/c Orientação Jurisprudencial n° 2 da SDI-I do TST) ou sobre o salário profissional, quando este é devido ao empregado por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa (Súmula n° 17 do TST), salvo no caso dos técnicos em radiologia, cujo percentual incidirá sobre o piso salarial desta categoria (art. 16 da Lei n° 7.394/85).

Alguns autores⁹² encampam a teoria da inconstitucionalidade da Súmula n° 17 do TST. De acordo com os defensores desta tese, o inciso IV do art. 7° da Lei Maior veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, pois, segundo estes doutrinadores, o constituinte originário teve o objetivo de impedir que o salário fosse usado como indexador para reajustes.

O STF seguiu este entendimento, senão vejamos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: Vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria disposto no art. 7°, IV, da Constituição. Ac. STF, 1ª T, RE 236.396-5/MG, julgado em 02/11/98 e publicado no DJU em 20/11/98 in LTr n° 62-12/1621.

Com a edição da Súmula Vinculante n° 4 a matéria está praticamente pacificada:

Súmula Vinculante n° 4 do STF – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Na verdade, a Suprema Corte tem defendido que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição da República e que não é possível o aproveitamento da norma, uma vez que contraria a literalidade do art. 7°, IV, da CRFB. Todavia, não admite que outro critério seja adotado pelo Judiciário. Sob este argumento, defende a aplicação temporária do art. 192 da CLT até que a lei altere a CLT para definir outro parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade (efeito modular futuro).

No mesmo sentido tem decidido o TST após a edição da Súmula Vinculante n° 4 do STF:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSE RKLARUNG). SÚMULA N° 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE N° 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitse rklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula n° 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula n° 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido. TST, RR 955/2006-099-15-00.1, 7ª T., Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, DJU 16/05/2008, p. 338.

Entendemos de forma diversa.

A indexação proibida na Carta de 1988 foi para fins de reajuste salarial, isto é, para qualquer medida que possa acarretar de fato inflação – OJ n° 2 da SDI-I do TST.

Mesmo após a Constituição o adicional de insalubridade continua sendo calculado sobre o salário mínimo, pois a palavra “remuneração”, contida no art. 7°, XXIII, da CRFB, foi empregada no sentido de “contraprestação” – OJ n° 2 da SDI-I do TST.

Fere o art. 192 da CLT a decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade sobre a remuneração, na forma da OJ n° 2 da SDI-II do TST.

Observe-se que a Súmula n° 228 do TST teve a sua eficácia suspensa por força de decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal, conforme registrou a Res. TST n° 185/2012.

No que diz respeito ao técnico em radiologia, o art. 16 da Lei n° 7.394/85 preconiza que o adicional de 40% incidirá sobre dois salários mínimos profissionais da região, no caso de existência de insalubridade e risco de vida. Alguns, no entanto, entendem que risco de vida corresponde à periculosidade, e não à insalubridade, porém esta não é a opinião majoritária.

O adicional de insalubridade corresponde a: 10%, 20%, 40% sobre o mínimo (art. 192 CLT c/c Orientação Jurisprudencial n° 2 da SDI-I do TST) ou sobre o salário profissional, quando este é devido ao empregado por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa (Súmula n° 17 do TST – cancelada).

O adicional de insalubridade tem natureza salarial, conforme o entendimento do C. TST (Súmula n° 139), apesar da finalidade indenizatória. Como corresponde a um percentual incidente sobre o salário mínimo, cujo valor é fixado por mês, porque remunera os 30 dias do mês, conclui-se que o RSR já está embutido na paga. Da mesma forma, a OJ n° 103 da SDI-I do TST.

A hora extra deve ser calculada com a integração do adicional de insalubridade, conforme prevê a Orientação Jurisprudencial n° 47 da SDI-I do TST. Isto se explica porque a hora extra é laborada no mesmo local da hora comum, o que quer dizer que o empregado continua exposto ao agente agressivo. Como o adicional de insalubridade é calculado sobre o mínimo e este remunera apenas as 220 horas mensais, se o empregado laborou além deste limite, tem direito a receber o adicional pelas horas extras que executou de fato. Por isso, o adicional constitui base de cálculo para as horas extras.

De acordo com a Súmula n° 47 do TST, a intermitência na prestação de serviços em local insalubre não afasta, só por esse motivo, o direito ao recebimento do adicional. Todavia, a Súmula deveria ter dito “de forma integral”. Apesar de incompleta, este é o entendimento.

Se a concessão de EPI (equipamento de proteção individual) eliminar ou reduzir a nocividade, o empregado não terá mais direito ao adicional (Súmula n° 80 do TST). A simples concessão não representa a supressão do adicional de insalubridade (Súmula n° 289 do TST), pois poderá haver apenas a redução do maletício e porque o empregador deve tomar medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade.

Caso o empregador forneça o EPI e o empregado não o utilize, será devido o adicional, já que cabia ao patrão fiscalizar o trabalho. Se não o fez, irá suportar as consequências do ato. Por outro lado, o empregador poderá demitir o empregado por justa causa, por descumprimento da regra de medicina e segurança do trabalho.

Assim, se o empregado se recusar a utilizar o EPI, o empregador pode demiti‑lo com justa causa, na forma do art. 158, parágrafo único, b, da CLT.

No pedido de pagamento de adicional de insalubridade, a causa de pedir não vincula o pedido, ou seja, o trabalhador pode indicar uma nocividade, mas outra pode ser comprovada pela prova pericial e isto não impedirá o julgador de deferir o pedido, desde que também prevista no quadro do Ministério do Trabalho (Súmula n° 293 do TST). Entrementes, não é permitido deferir adicional de periculosidade quando o pedido era de adicional de insalubridade, mesmo quando restar comprovada por prova pericial a periculosidade.

Infelizmente e de forma absurda, o TST vem sustentando que os adicionais não se acumulam caso o empregado esteja exposto a mais de um agente nocivo, baseado na vedação contida no item 15.3 da NR-15, da Portaria n° 3.214/78. Entendemos de forma diversa. Se o adicional visa indenizar a nocividade do trabalho executado pelo empregado, se as nocividades são múltiplas, os adicionais também deveriam ser. Ademais, não pode uma portaria impor obstáculo não criado pela lei. Da mesma forma Alice Monteiro de Barros.⁹³

O art. 200, VI, da CLT, dá a entender que as radiações ionizantes seriam classificadas como insalubres. No entanto, o parágrafo único do mesmo artigo, estabelece que no caso das radiações ionizantes cabe ao Ministério do Trabalho expedir norma para classificá-las, o que foi feito pela Portaria n° 3.393/87 (modificada pela Portaria n° 496/02) e Portaria n° 518/03 (que restabeleceu a condição prevista na primitiva portaria) que classificam o trabalho com radiação ionizante como atividade perigosa. No caso dos técnicos em radiologia, deve ser aplicada a norma mais favorável.

Entendemos, juntamente com Carrion,⁹⁴ que deve ser aplicada a Portaria n° 3.393/87 e Portaria n° 518/03 do MT, por ter força de fonte formal de direito, ante a delegação legislativa contida no parágrafo único do art. 200 da CLT.

RADIAÇÃO IONIZANTE. CLÍNICA DENTÁRIA. ADICIONAL DE PERICULOS IDADE. Comprovado pela prova pericial que dentre as atividades desenvolvidas pela reclamante ela laborava na área de risco (gabinete odontológico), constituído pelas salas de operação de aparelhos de raios x, manuseando o equipamento quando tirava as imagens, tal labor é considerado como perigoso, de acordo com o quadro anexo à Portaria 3393/87, introduzido pela NR 16, sendo devido o pagamento do respectivo adicional de periculosidade. TRT/MG – Processo: 0077.2004.103.03.00.2 – Rel. Designado: Juiz Caio L. de A. Vieira de Mello. DJ/MG 19/02/2005.

Assim também se posicionou a jurisprudência majoritária consagrada na OJ n° 345 da SDI-I do TST.

10.2.7.2. Periculosidade

O adicional de periculosidade é devido ao empregado que trabalhe diretamente com inflamáveis, explosivos ou eletricidade e roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193 da CLT c/c OJs nos 324 e 347 da SDI-I do TST). A exposição intermitente do trabalhador ao perigo também não afasta o pagamento integral do adicional de periculosidade (Súmula n° 364 do TST c/c Súmula n° 361 do TST).

O adicional de periculosidade será indevido quando o contato com a atividade perigosa for eventual ou habitual, de forma extremamente reduzida. Nesse sentido a Súmula n° 364 do TST.

Os trabalhadores rurais têm direito ao adicional de periculosidade desde que comprovadas a sua exposição a estas atividades.

Os portuários (art. 14 da Lei n° 4.860/65) recebem o adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição à atividade perigosa.

O adicional de periculosidade é direito indisponível do trabalhador, não podendo ser flexibilizado por norma coletiva. Por este motivo, foi cancelado o inciso II da Súmula n° 364 do TST. Há na jurisprudência posições neste sentido.

ADICIONAL DE PERICULOS IDADE – PROPORCIONALIDADE AUTORIZADA POR INSTRUMENTO NORMATIVO – CLÁUSULA NULA. Nem todo direito trabalhista pode ser objeto de transação ou negociação coletiva. Em se tratando de matéria de segurança, saúde ou higiene, não há margem para a supressão de direitos, pois o que está em jogo são a vida e a integridade física do trabalhador. Assim, não pode ser admitida cláusula que prevê o pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, tese já afastada pela jurisprudência dominante, conforme entendimento consubstanciado na Súmula n° 361 do colendo TST. Todavia, ainda que se considerasse válida a transação quanto à referida matéria, ainda assim não haveria como prevalecer a norma coletiva invocada, a uma porque o ajuste apresentado sequer possui prazo de vigência; a duas, a teor do disposto no art. 614, § 3°, da CLT, que estatui que as normas coletivas não poderão ter duração superior a dois anos, sua vigência esgotou-se em 09/09/96, período este já abrangido pelo manto da preclusão. Recurso a que se nega provimento. TRT/MG – Processo: 01250.2001.060.03.00.3 – Rel. Designado: Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães. DJ/MG 02/07/2002.

O adicional de periculosidade corresponde a 30% sobre o salário-base do empregado, excluído de qualquer outra vantagem (art. 193, § 1°, da CLT c/c Súmula n° 191 do TST). Para os eletricitários, o cálculo era feito sobre a totalidade das parcelas salariais – parte final da Súmula n° 191 do TST. Entretanto, a partir da revogação da Lei n° 7.369/85 pela Lei n° 12.740/2012, também para os eletricitários o adicional de periculosidade passou a ser calculado sobre o salário-base. O adicional de periculosidade tem natureza salarial e, por isso, integra o salário para todos os fins, inclusive para fins de cálculo do adicional noturno e da hora extra – Súmulas nos 63 e 132, I, da TST c/c OJ n° 259 da SDI-I do TST. O técnico em radiologia, para quem entende que sua atividade é perigosa, terá adicional de 40% sobre o piso legal da categoria.

Conforme a inteligência do art. 193, § 2°, da CLT, caso o empregado trabalhe em atividades insalubres e perigosas, deverá optar pelo recebimento de apenas um adicional. Absurda também esta regra, pois impede a cumulação de adicionais, como se acarretassem em bis in idem.

É proibido o trabalho insalubre, perigoso e noturno ao menor de 18 anos, na forma do art. 7°, XXXIII da CRFB. São destinatários do adicional de insalubridade e periculosidade: os empregados rurais e os urbanos, bem como os trabalhadores avulsos – art. 7°, XXIII e XXXIV, da CRFB.

A Lei n° 7.369/1985 concedia aos empregados do setor de energia elétrica o direito ao adicional de periculosidade. Todavia, tal direito só foi regulamentado com o advento dos Decretos nos 92.212/1985 e 93.412/1986. Hoje a matéria é regulada pelo art. 193, I, da CLT, pois a Lei n° 7.369/1985 foi revogada.

Não são apenas os empregados de empresa do setor elétrico, que têm direito ao adicional, mas os de todas as empresas em que os trabalhadores estiverem em contato direto e intermitente com sistema elétrico de potência – OJ n° 324 da SDI-I do TST.

Tal entendimento vem sendo acolhido pela jurisprudência majoritária.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RESTRIÇÃO AOS EMPREGADOS DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS LIGADAS AO SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação do pagamento do adicional de periculosidade não está adstrita às empresas concessionárias ligadas ao sistema elétrico de potência, ou seja, àquelas encarregadas da geração da transmissão e da distribuição de energia elétrica. Consoante dispõe o art. 2° do Decreto n° 93.412/86, essa obrigação independe do cargo, categoria, ou ramo da empresa. O risco decorrente do contato com material energizado (Lei n° 7.369/85 e Decreto n° 93.412/96) é que gera o direito ao pagamento do adicional de periculosidade, sendo que o tempo de exposição só aumenta a probabilidade de sinistro, independentemente da função exercida pelo empregado ou do ramo da empresa, de modo que, se este não ocorrer, restará preservada a higidez da empresa. Ac (unânime) TRT 12ª Reg. 3ª T. (RO–V 02077-2002-022-12-00-6), Rel.ª Juíza Lília Leonor Abreu, julgado em 31/05/2004.

ADICIONAL DE PERICULOS IDADE. TELEFONIA MÓVEL. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. A prestação de serviço em telefonia móvel não está elencada entre as atividades desenvolvidas em sistema elétrico de potência, como susceptível de gerar direito à percepção do adicional de periculosidade nos termos da Lei n° 7.369/85 e do Decreto n° 93.412/86. Recurso não provido. Ac. TRT 8ª Reg. 3ª T (RO 5597/03), Rel. (designado) Juiz. Walmir Oliveira da Costa, julgado em 07/11/2003.

Os empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas de empresas de telefonia que fiquem expostos a condições de risco pelo contato com sistema elétrico de potência têm direito ao adicional de periculosidade do eletricitário – OJ n° 324 da SDI-I do TST.

O bombeiro civil tem direito ao adicional de periculosidade de 30% do salário-base por força da Lei n° 11.901/2009, art. 6°, III. O Anexo 3, na NR 16, do MTE, regulamentou o direito ao adicional de periculosidade pelos profissionais de segurança patrimonial ou pessoal, concedido pelo inciso II do art. 193 da CLT.

De acordo com o referido Anexo:

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme Lei n° 7.102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo: (...)

Como a maioria das normas coletivas já concedia aos vigilantes e seguranças um adicional de risco, exatamente pelo risco do trabalho exercido, a lei autorizou a dedução/compensação do adicional de periculosidade criado pela Lei n° 12.470/2012 com aquele que já era pago por força de norma coletiva, devendo o empregador pagar exclusivamente o adicional mais benéfico. O fato de o § 3°, do art. 193 da CLT, ter mencionado apenas o “acordo coletivo”, deve-se entender que o legislador autorizou a compensação da parcela também quando previsto em convenção coletiva.

De acordo com o art. 193 da CLT:

“Art. 193. (...) § 3° Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Incluído pela Lei n° 12.740, de 2012)

10.2.7.3. Enquadramento das Atividades Insalubres e Perigosas

Serão consideradas atividades insalubres ou perigosas aquelas que, por sua natureza, submetam ou exponham o empregado a situações nocivas ou perigosas à saúde. Entretanto, para que o empregado tenha direito à percepção do adicional legal as atividades laborais devem ser desenvolvidas em condições insalubres e perigosas acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho ou por lei. As atividades que são consideradas insalubres ou perigosas pelo Ministério do Trabalho, bem como seus limites de tolerância, estão taxativamente previstos nos quadros das atividades (arts. 189 e 190 da CLT).

Ressalta-se que é vedado ao menor o trabalho perigoso e insalubre, conforme o art. 7°, XXXIII, da CRFB, mas caso trabalhe nessas condições, deverá receber o adicional, porque a nulidade é de cláusula e não do contrato como um todo. Ademais, não pode o infrator da norma se valer de sua própria torpeza para enriquecer, em detrimento dos interesses do incapaz ou do menor.

Para caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade necessária é a prova pericial feita por médico ou engenheiro do trabalho (art. 195 da CLT c/c OJs nos 165 e 173, I, da SDI-I do TST). O laudo pericial poderá ser confeccionado tanto pelo perito do trabalho vinculado ao Ministério do Trabalho como pelo perito escolhido pelo juiz, quando a questão está sendo discutida judicialmente. Se já houver laudo elaborado pelo expert da DRT, que comprove a condição insalubre ou perigosa do trabalho executado, num determinado setor da empresa, por exemplo, não haverá necessidade do juiz em determinar a perícia, devendo o empregado comprovar que trabalhava no setor periciado. Logo, a regra contida no art. 195, § 2°, da CLT não é absoluta. Neste sentido o art. 10 da Resolução n° 66/2010 do CSJT.

O pagamento espontâneo do adicional de insalubridade ou periculosidade, de forma habitual, torna incontroversa a atividade nociva ou de risco, logo, dispensável a prova pericial. – Aplicação analógica da OJ n° 406 da SDI-I do TST.

Independem da prova técnica judicial: bombeiro civil, art. 6°, III da Lei n° 11.901/2009; frentista que trabalha diretamente com a bomba de gasolina (Súmula n° 39 do TST c/c Súmula n° 212 do STF – periculosidade presumida); operador de raios X (Portaria n° 3.393/87 c/c art. 16 da Lei n° 7.394/85 – insalubridade ou periculosidade – 40%); aqueles cuja DRT, através de laudo confeccionado extrajudicialmente, por perito habilitado, tenha constatado a existência de insalubridade ou periculosidade; por prova emprestada no caso de extinção do estabelecimento ou local desativado – OJ n° 278 da SDI-I do TST; pagamento espontâneo pelo patrão do adicional de periculosidade – OJ n. 406 da SDI-1 do TST; segurança ou vigilante que trabalha tentando evitar roubos ou com outras espécies de violência física – inciso III, art. 193, da CLT.

O documento denominado Perfil Profissional Profissiográfico – PPP,⁹⁵ emitido pelo empregador para comprovar, diante da Previdência Social, o trabalho insalubre ou perigoso, segundo as regras do INSS, pode ou não fazer prova do trabalho insalubre ou perigoso, desde que o agente nocivo descrito no referido documento seja exatamente igual, inclusive quanto ao grau, àquele previsto nas NRs expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Ainda predomina o entendimento jurisprudencial de que prevalece a taxavidade dos agentes nocivos previstos em lei ou em normas expedidas pelo MTE. Assim, mesmo que a prova técnica comprove que o empregado trabalhava em condições insalubres ou perigosas, mister que a atividade apontada pelo laudo esteja incluída no quadro a que se refere o art. 190 da CLT, pois do contrário o empregado não terá direito à percepção do adicional respectivo – art. 196 da CLT c/c a Súmula n° 460 do STF c/c a OJ n° 4, I, da SDI-I do TST c/c a Súmula n° 248 do TST.

Súmula n° 447 do TST: Adicional de Periculosidade. Permanência a Bordo durante o Abastecimento da Aeronave. Indevido.

Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do MTE.

RECURSO DE REVISTA. COMISSÁRIA DE BORDO. PERMANÊNCIA NO INTERIOR DA AERONAVE DURANTE O ABASTECIMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. Segundo o atual, notório e iterativo posicionamento desta Corte Superior, o adicional de periculosidade é devido a todos os trabalhadores envolvidos na atividade de abastecimento da aeronave, ou aos que se ativem na área de risco, excetuando-se aqueles que permaneçam no interior da aeronave durante a operação de abastecimento executada na pista do aeroporto, entendimento que se aplica aos comissários de voo, que desenvolvem suas atividades a bordo, durante o referido procedimento. Precedentes. TST. 1ª T., TST-RR-38000-33.2006.5.02.0049, Rel. Walmir de Oliveira Costa, julgamento 27/11/2013

RECURSO DE EMBARGOS DAS RECLAMANTES. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMISSIONÁRIO DE BORDO. ABASTECIMENTO DE AERONAVE. O trabalho do comissário de bordo se realiza na área interna da aeronave, durante o seu abastecimento, não havendo como enquadrar a atividade entre aquelas previstas na NR-16, nem há que se falar em direito ao adicional de periculosidade, na medida em que não se configura contato com inflamáveis e explosivos em condições de risco acentuado, a autorizar o deferimento da parcela, nos termos do art. 193 da CLT. Embargos conhecidos e desprovidos. TST-E-ED-RR-89700-74.2004.5.01.0072, Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 14/10/2011.

Por isso, o lixo urbano recolhido de residências, condomínios ou escritórios, mesmo sendo insalubres, não é considerado agente nocivo para fins de pagamento do adicional de insalubridade, pois não incluído no quadro de atividades nocivas da DRT – OJ n° 4, II da SDI-I do TST.

Absurda a posição do TST acerca da taxatividade dos agentes nocivos para fins de pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, porque a tese fere de morte os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da função social do trabalho, da proteção à saúde e higidez do trabalhador e da sua proteção. A regra celetista da taxatividade (arts. 190 e 193 da CLT) foi confeccionada muito antes do novo paradigma constitucional, época em que a finalidade econômica do trabalho era privilegiada. Hoje, a Constituição prioriza a pessoa humana, sua saúde mental e física, seu bem-estar e o valor social do trabalho. Desta forma, se comprovado que o trabalho do empregado causa malefícios à sua saúde, deverá ter o direito ao respectivo adicional. Diga-se de passagem, já é absurdo o fato de a lei permitir que o empregador compre, por um valor tão irrisório, a saúde ou o risco de morte do empregado, quando, na verdade, a lei deveria proibir o trabalho reconhecido como insalubre e perigoso ou, em última análise, torná-lo tão caro que mais valesse ao patrão modificar o ambiente de trabalho ou gastar com bons equipamentos de segurança e proteção individual, do que pagar o adicional de insalubridade e periculosidade.

Se uma pessoa já trabalha em contato com determinada nocividade e esta só é incluída no quadro após 10 anos, somente a partir desse momento é que será devido o respectivo adicional – art. 196 da CLT.

A necessidade da produção em juízo da prova pericial ainda é questão controvertida na doutrina e na jurisprudência, ante o disposto no art. 195, § 2°, da CLT. Alguns estudiosos defendem que se trata de uma prova tarifada,⁹⁶ isto é, obrigatória, como também acontece em alguns casos do processo civil, como, por exemplo, nos arts. 475-C e 475-D do CPC e, por isto, indispensável seria a realização da prova técnica, não podendo ser substituída pela confissão do empregador, por prova testemunhal ou documental em nenhuma hipótese.

Outros⁹⁷ advogam uma obrigatoriedade mais branda da realização da prova técnica, admitindo a confissão e a prova emprestada em algumas hipóteses.

A Orientação Jurisprudencial n° 278 da SDI-I do TST se enquadra numa posição mediana, pois ora afirma que é obrigatória a prova pericial, ora admite a prova emprestada, mesmo que como medida de exceção.

Por último, há a corrente que defende que a prova pericial é a ideal, mas não é a única capaz de provar o fato. Admitem qualquer prova idônea capaz de provar o fato técnico, inclusive a confissão ficta, real ou pagamento espontâneo e habitual – OJ n° 406 da SDI-I do TST. Isto porque parte da premissa que o art. 195, § 2°, da CLT não criou uma prova impositiva, obrigatória, mas apenas recomendou um meio de prova. Adotamos esta última tese, mas de forma moderada e responsável. Apesar disto, a jurisprudência majoritária tem se posicionado pela indispensabilidade da prova técnica em qualquer hipótese.

Quando o juiz determina a prova, fixa os honorários periciais e o empregado não paga a prova (adiantamento dos honorários periciais),⁹⁸ existem quatro posições para solucionar a questão. Para a primeira vertente, o empregado deve ser executado do valor da perícia, o que contraria a Orientação Jurisprudencial n° 98 da SDI-II do TST, cabendo mandado de segurança impetrado pelo empregado.

A segunda corrente defende a extinção do processo sem resolução do mérito, em relação ao pedido referente ao adicional de periculosidade ou insalubridade, por não ter sido produzida a prova obrigatória, ao argumento de que falta pressuposto processual.

O terceiro entendimento adota uma posição semelhante, porém mais radical, já que extingue todo o feito sem resolução do mérito, também por falta de pressuposto processual.

A quarta posição, com a qual compartilhamos, entende que a prova não é obrigatória, mas apenas recomendável e deve ser arcada por aquele que tem o ônus de comprovar o fato. Com isso, se o empregado não quiser produzi-la, correrá os riscos da improcedência do pedido. Isto é, se outra prova não for produzida, será improcedente o pedido, por não comprovado o fato.

Há, ainda, corrente no sentido de inverter o ônus da prova, passando para o empregador o ônus de provar que o local é ou não insalubre ou perigoso. Esta posição baseia seus fundamentos no art. 157, I, da CLT, que determina a obrigação da empresa em cumprir e fazer cumprir as normas de medicina e segurança do trabalho e tem respaldo na Resolução n° 66/2010, do CSJT.

A Resolução n° 66/2010 do CSJT (art. 10), dispõe que se for requerida a insalubridade, periculosidade, indenização decorrente de acidente de trabalho ou qualquer outro pedido referente às normas de segurança e saúde do trabalho, o juiz poderá determinar a notificação da empresa ré para juntar aos autos cópias dos LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho), PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional), PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) e de laudo pericial da atividade ou local de trabalho, passível de utilização como prova emprestada, referente ao período em que o trabalhador prestou serviços na empresa.

Ora, se o empregador é obrigado a manter tais laudos técnicos acerca do ambiente de trabalho, não há dúvidas de que o ônus da prova é dele. Se os referidos documentos não noticiarem qualquer tipo de nocividade, o empregado que quiser impugnar o conteúdo do documento, poderá realizar a prova pericial para comprovar o fato.

10.2.8. Adicional de Penosidade

Apesar de previsto no art. 7°, XXIII, da CRFB, não há norma infraconstitucional que regulamente o adicional de penosidade. Em virtude disto, o entendimento majoritário é de que a norma constitucional é de eficácia limitada ou, segundo a corrente clássica, é regra não autoaplicável.

A norma infraconstitucional é necessária para conceituar o que é trabalho penoso, qual o valor do respectivo adicional, sobre que parcela incide etc.

A Lei n° 8.112/90 (art. 71) conceitua o trabalho penoso para o servidor público, não podendo ser aplicada analogicamente ao empregado.

Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

Com isso, ainda não há qualquer legislação que regulamente o trabalho penoso ao trabalhador urbano ou rural.

Segundo José Augusto Rodrigues Pinto:⁹⁹

(...) quando for definida, a penosidade deverá apanhar situações que, mesmo sem o risco preciso que pode ser visto na insalubridade e na periculosidade, expõem o empregado a um risco de saúde, integridade física ou vida acima dos padrões normais de risco de simplesmente viver.

Alguns autores sugerem que a profissão de telefonista e de professor sejam consideradas como atividades penosas porque, segundo a legislação previdenciária, elas ensejam aposentadoria especial.

10.2.9. Adicional de Transferência

É devido apenas e enquanto perdurar a transferência do empregado para localidade diversa daquela contratada e desenvolvida, desde que importe necessariamente em mudança de domicílio e de localidade.

Logo, são requisitos para a aquisição do direito ao adicional de transferência:

a) transferência provisória, determinada pelo empregador, mesmo que bilateral;

b) mudança de localidade;

c) mudança de domicílio;

d) transferência por real necessidade de serviço.

Entende-se por transferência a determinada no art. 469 da CLT, isto é, quando de iniciativa do empregador, seja ela unilateral ou bilateral, desde que importe necessariamente em mudança de domicílio e de localidade. Se for a pedido do empregado, será um caso de remoção, não sendo devido o respectivo adicional.

Apesar da lei se referir ao domicílio, a doutrina¹⁰⁰ e a jurisprudência majoritárias aceitam que a mudança seja de residência.

A mudança de localidade corresponde, segundo o TST, à mudança de município ou região metropolitana, de acordo com o inciso X da Súmula n° 6. Apesar de a súmula se referir à equiparação salarial (art. 461 da CLT), conceitua localidade, mesma expressão utilizada no art. 469 da CLT.

Discordamos do entendimento adotado pelo TST. Localidade hoje significa apenas município, cujo conceito é preciso e de fácil identificação. O mesmo não ocorre com a identificação da região metropolitana que, além de ter conceito impreciso (veja abaixo), cabe à lei estadual complementar dar seu contorno. Ocorre que algumas leis estaduais são alteradas constantemente para incluir municípios. Ora, se a própria lei estadual não sabe identificar quais os municípios fazem parte de uma região metropolitana, quanto mais o julgador. Não pode ficar sob o crivo de cada exegeta a indicação se este ou aquele município faz ou não parte da região metropolitana, ainda mais porque o juiz não está obrigado a conhecer de lei estadual – art. 337 do CPC.

De acordo com o Dicionário Jurídico,¹⁰¹ região metropolitana é:

Um aglomerado de cidades-satélites que gravitam em torno de uma cidade maior. As regiões metropolitanas formam um núcleo urbano com interesses e problemas socioeconômicos comuns ou similares a serem resolvidos (...) A criação de áreas metropolitanas no território brasileiro é prevista pela Constituição Federal, dependendo de Lei Complementar.

Na forma do art. 25, § 3°, da CRFB, os Estados estabelecerão a região metropolitana por lei complementar. No Estado do Rio de Janeiro, o art. 1° da Lei Complementar n° 105/02 (que revogou a Lei Complementar n° 87/97) estabelece quais municípios fazem parte da região metropolitana do Rio de Janeiro.

Art. 1° Fica instituída a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, composta pelos Municípios do Rio de Janeiro, Belford Roxo, Duque de Caxias, Guapimirim, Itaboraí, Japeri, Magé, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu, Paracambi, Queimados, Rio de Janeiro, São Gonçalo, São João de Meriti, Seropédica e Tanguá, com vistas à organização, ao planejamento e a execução de funções públicas e serviços de interesse metropolitano ou comum.

A região metropolitana¹⁰² de São Paulo compreende: Arujá, Barueri, Biritiba‑Mirim, Cajamar, Caieiras, Carapicuíba, Cotia, Diadema, Embu, Embu-Guaçu, Ferraz de Vasconcelos, Francisco Morato, Franco da Rocha, Guararema, Guarulhos, Itapevi, Itaquaquecetuba, Itapecerica da Serra, Jandira, Juquitiba, Mairiporã, Mauá, Mogi das Cruzes, Osasco, Pirapora do Bom Jesus, Poá, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Salesópolis, Santa Isabel, Santana de Parnaíba, Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São Lourenço da Serra, São Paulo, Suzano, Taboão da Serra, Vargem e Grande Paulista.

Para Minas Gerais a região metropolitana de Belo Horizonte é composta dos seguintes municípios: Belo Horizonte, Betim, Brumadinho, Contagem, Esmeraldas, Ibirité, Igarapé, Lagoa Santa, Mateus Leme, Nova Lima, Pedro Leopoldo, Ribeirão das Neves, Santa Luzia, Sabará e Vespasiano.

Por último, citamos a região metropolitana de Florianópolis: Águas Mornas, Alfredo Wagner, Angelina, Anitópolis, Antônio Carlos, Biguaçu, Canelinha, Florianópolis, Garopaba, Governador Celso Ramos, Leoberto Leal, Major Gercino, Nova Trento, Palhoça, Paulo Lopes, Rancho Queimado, Santo Amaro da Imperatriz, São Bonifácio, São João Batista, São José e São Pedro de Alcântara.

O adicional de transferência corresponde a 25% do salário-base¹⁰³ do empregado – art. 469, § 3°, da CLT. Todavia, há posição diversa que defende a incidência do adicional de 25% sobre o complexo salarial do empregado, já que o art. 469, § 3°, da CLT, menciona o termo no plural “dos salários”, para mostrar sobre quais verbas incide o adicional. Para esta vertente o termo “dos salários” seria equivalente à remuneração. Esta é a posição de Alice Monteiro.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SALÁRIO, SALÁRIOS (REMUNERAÇÃO). SALÁRIO-BASE. A base de incidência do adicional de transferência, a teor do art. 469, § 3°, da CLT, é “salários”, utilizado o termo no plural. A doutrina estabelece o conceito de salário e salários, este último considerado como a remuneração percebida pelo empregado; assevera que o termo remuneração equivale a salário “lato sensu”, empregando a CLT, às vezes, no mesmo sentido, a palavra salários (arts. 469, 495 e 503) no plural, enquanto salário no singular, “stricto sensu”, tem a acepção de salário fixo, de ordenado (art. 457)” (Direito Social Brasileiro. Cesarino Júnior, 1963, p. 159). A distinção existente entre remuneração e salário é de importância para o Direito do Trabalho brasileiro, uma vez que há institutos jurídicos calculados ora com base em um destes conceitos, ora com base em outro. Logo, o adicional de transferência, em consonância com a doutrina, deveria ser computado não sobre o salário e sim sobre a remuneração percebida pelo autor. TRT/MG – AP: 325/97 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 18/07/1997.

O adicional não é cumulativo a cada transferência. Enquanto permanecer transferido receberá o adicional fixo de 25%, mesmo que tenha sido transferido para diversas localidades diferentes sucessivamente. Quando a transferência se tornar definitiva, o empregador pode suprimir o pagamento do adicional.

Dúvidas surgem quando o empregado é transferido sem qualquer comunicação do empregador quanto à duração de sua permanência nesta nova localidade, ficando o empregado sem saber se ela é definitiva ou provisória, e, depois de muito tempo, por exemplo, entre cinco a 10 anos, o empregado é novamente transferido para outra localidade que também importe em mudança de município e de domicílio.

Defendemos a tese lógica de que provisória é a transferência que não é definitiva, não levando em consideração o tempo de permanência do empregado em cada uma das localidades em que esteve transferido. Desta forma, o fato de o empregado ter sido contratado no Rio de Janeiro e permanecido transferido na França por 10 anos e depois ter retornado ao Rio de Janeiro, tudo por imposição do empregador, onde foi demitido, dá ao empregado direito ao recebimento do acréscimo salarial que corresponde ao adicional de transferência, durante o tempo que permaneceu em França. Isto é, não importa quanto tempo o empregado permaneceu transferido.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Não havendo provas que evidenciem que as transferências eram definitivas, prevalece a presunção da provisoriedade, em face das sucessivas transferências ocorridas. TRT, 1° Reg. 8ª T, Proc. 00337-2003-013-01-00-9 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 25/05/2005.

Para outros, o longo tempo de permanência do empregado numa localidade importa na mudança tácita da localidade do contrato e seria a partir desta localidade que se consideraria a transferência. Assim, o fato de o empregado ter permanecido por 10 anos em França importou em mudança da base contratual para a França, como se fosse o local original da execução do contrato, e, por isso, não teria direito ao acréscimo salarial (adicional), porque o transcurso de 10 longos anos, tornou definitiva a transferência. Para os que adotam esta corrente, só a partir da transferência (retorno) para o Brasil é que o empregado teria direito ao adicional, mesmo assim, se esta última fosse provisória.

Alice Monteiro de Barros¹⁰⁴ considera provisória a transferência que não dure mais que um ano, por aplicação analógica do art. 478, § 1°, da CLT (segundo o qual o primeiro ano de trabalho é considerado como período de experiência). A jurisprudência oscila entre o período de dois a cinco anos e, mesmo assim encontramos outras posições.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CABIMENTO.

Consoante a Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-1 do C. TST, apenas a transferência provisória enseja o pagamento do adicional previsto no art. 469, § 3°, da CLT, o qual é indevido na hipótese de transferência definitiva. O legislador não define transferência provisória, nem fixa o prazo de sua duração. A doutrina tem lançado mão da analogia para considerar provisória a transferência que dure até um ano, com fundamento no art. 478, § 1°, da CLT, de acordo com o qual o primeiro ano de duração do contrato de trabalho é considerado de experiência (cf. Nélio Reis apud Octávio Bueno Magano. Lineamentos de Direito Trabalho, LTr – São Paulo, 1972, p. 142). Comprovado nos autos que a transferência verificada dentro do período imprescrito perdurou por quase três anos, estendendo-se até a data da dispensa do empregado, é indevido o adicional em estudo. Decisão de primeiro grau que se mantém. TRT/MG – Processo: 01076.2003.043.03.00.5 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 15/02/2005.

Os aeronautas têm regra própria. O art. 51, § 1°, a, da Lei n° 7.183/84 considera transferência a que durar período mínimo de 30 dias e máximo de 120 dias. Regra similar é encontrada no art. 26, § 1°, do Decreto n° 1.232/62 (aeroviários).

Valentin Carrion,¹⁰⁵ numa posição isolada, defende que o adicional é devido tanto para as transferências provisórias quanto para as definitivas.

Outra questão controvertida é se o empregado de confiança tem ou não direito ao adicional de transferência quando presentes os demais requisitos. A discórdia surgiu pela interpretação do art. 469, § 1°, da CLT, porque só para transferências que decorram de real necessidade de serviço é que é devido o adicional e, segundo alguns operadores do direito, o empregado de confiança pode ser transferido unilateralmente sem a alegada necessidade de serviço. Outros chegaram a estender a controvérsia àqueles empregados cujos contratos contenham cláusula explícita e implícita de transferibilidade.

Apesar do conflito entre as opiniões sempre defendemos que qualquer empregado, independente do grau de confiança, tem direito ao adicional de transferência quando presentes os requisitos previstos no art. 469 da CLT, porque se o legislador não discriminou os empregados de confiança, não poderia o intérprete fazê-lo. Ademais, o § 3° do art. 469 CLT é claro quando determina o pagamento do adicional em comento “independente das restrições do artigo (leia-se parágrafo) anterior”.

Hoje a jurisprudência já pacificou o entendimento quando editou a OJ n° 113 da SDI-I do TST, dando aos empregados de confiança e àqueles cujos contratos contenham cláusula explícita ou implícita de transferência, que preencham os requisitos da transferência provisória, o direito ao adicional em estudo.

Saliente-se, ainda, que o empregado só pode ser transferido para localidade diversa da que resultar o contrato, que importe em mudança de município e de residência, quando houver real necessidade de serviço, independentemente se esta é provisória ou definitiva, pois do contrário, haverá abuso do direito de transferência (Súmula n° 43 do TST) e o empregado poderá resistir a esta ordem ilegal ajuizando ação trabalhista para requerer a reversão da transferência através da liminar prevista no art. 659, IX, da CLT.

O requisito de que a transferência ocorra por real necessidade de serviço presume-se preenchido, pois o empregador não poderá negar o pagamento do adicional sob o argumento de que transferiu sem qualquer necessidade. Não pode o agente torpe aproveitar-se de sua própria torpeza. Carrion¹⁰⁶ em sentido contrário, afirmando que a necessidade de serviço não pode ser presumida. Na verdade, entendemos que ela pode ser presumida quando for para favorecer o trabalhador e não quando para prejudicá-lo.

De qualquer sorte, as despesas da transferência provisória ou definitiva correrão por conta do empregador – art. 470 da CLT. Esta ajuda de custo não tem natureza salarial, se constitui em vantagem autônoma e independente do direito à percepção do adicional.

11. ABONOS

Os abonos foram criados para designar adiantamento salarial. Na prática, vem sob a forma de adiantamento de reajuste salarial a ser compensado quando da data base.

Não mais persiste a controvérsia acerca da natureza jurídica do abono depois da Lei n° 1.999/53, que alterou a primitiva redação do § 1° do art. 457 da CLT, para determinar sua integração ao salário.

Excepcionalmente os abonos podem não ter natureza salarial como ocorreu com aquele criado pela MP n° 292, de 1991.

12. VERBA DE REPRESENTAÇÃO

Alguns trabalhadores precisam ostentar status ou padrão social mais elevado para captar clientela ou promover negócios. Para tanto, necessitam de uma verba destinada para despesas como: jantares de negócio; carro novo; almoço de trabalho; visitas a locais turísticos etc.

A jurisprudência majoritária tem entendido que a verba de representação não tem natureza salarial, sob o argumento de que a parcela destina-se a ressarcir o empregado destes gastos que o serviço lhe exigiu e se de fato corresponder ao exato valor gasto.¹⁰⁷

Discordamos desta posição. Parte do salário pago a todo empregado destina-se a despesas com aparência e padrão social. Quem ganha bem, normalmente mora e veste-se bem.

Por outro lado, aquele que recebe maior salário, ostenta, por si só, um padrão social melhor, e, muitas vezes este fato favorece os negócios ou a imagem da empresa. Ora, se o patrão quer que seu empregado ostente status social elevado, para atrair clientes ou investimentos, deve pagar um salário mais elevado. Do contrário, estar-se-ia permitindo que o empregador pagasse um irrisório salário (salário mínimo, por exemplo) e, sob outra rubrica, outro valor muito superior ao argumento que este tem a finalidade da garantir um status social ao trabalhador durante a execução do serviço. Assim, seria fácil burlar a regra da integração para sonegar direitos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

13. PIS-PASEP

Em 1976, através da Lei Complementar n° 26/75, houve a unificação dos dois fundos: programa de integração social (PIS), que foi criado pela Lei Complementar n° 7/70 e o programa de formação do patrimônio do servidor público (Pasep), criado pela Lei Complementar n° 8/70.

O PIS-Pasep caracteriza-se por um fundo de participação gerido pelo Governo Federal, calculado sobre o faturamento da empresa e não sobre o seu lucro. Por isso, é distinto da participação nos lucros.

A partir da Carta de 1988, o PIS-Pasep consiste em uma prestação anual pecuniária, sem natureza salarial, pago pelo Governo, à custa dos contribuintes, aos trabalhadores inscritos no programa, desde que preencham os requisitos, ressalvados os saldos individualizados existentes até a data da Constituição.

São participantes do PIS todos os empregados, inclusive os rurais, salvo os domésticos. Os avulsos também têm direito ao PIS. Os empregados rurais de pessoas físicas não têm direito ao PIS, pois estes não contribuem para o PIS.

São contribuintes do PIS as pessoas jurídicas de direito privado, ou a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda.

Os participantes do Pasep são os funcionários ou empregados públicos.

De acordo com o art. 239 da CRFB, o PIS-Pasep deve financiar, nos termos da lei, o programa do seguro-desemprego e o abono anual do PIS. A partir da Carta foi proibida a distribuição de arrecadação do PIS-Pasep para depósito nas contas individuais, salvo para os patrimônios acumulados até 4/10/88. Além de preservar o patrimônio do PIS e do Pasep, foram mantidos os critérios de saque previstos em lei, sendo eliminada apenas a possibilidade de saque por motivo de casamento.

Os requisitos para recepção do abono anual do PIS são: a) estar cadastrado no PIS ou no CNT¹⁰⁸ há, pelo menos, cinco anos; b) receber até dois salários mínimos de remuneração mensal no período trabalhado; c) que tenha exercido atividade remunerada durante, pelo menos, 30 dias do ano-base – art. 239, § 3°, da CRFB c/c art. 9° da Lei n° 7.998/90. O abono anual corresponde ao valor de um salário mínimo vigente na época da data do pagamento.

Tem direito a receber as quotas do PIS/Pasep quem foi cadastrado até 4 de outubro de 1988 e encontra-se nas situações a seguir. O saque das quotas pode ser solicitado a qualquer momento, somente nas agências da Caixa, pelos seguintes motivos:

• aposentadoria;

• reforma militar;

• invalidez permanente;

• transferência de militar para a reserva remunerada;

• portador do vírus HIV (AIDS/SIDA);

• neoplasia maligna (câncer) do titular ou de seus dependentes;

• morte do trabalhador;

• benefício assistencial a idosos e deficientes.

O pagamento pode ser realizado, em casos excepcionais, em até cinco dias úteis após a solicitação. A pessoa cadastrada receberá a atualização monetária e a parcela de rendimentos do PIS não retirada no correspondente período de pagamento.

A atualização do saldo de quotas é efetuada anualmente, ao término do exercício financeiro (1° de julho a 30 de junho do ano seguinte), com base nos índices estabelecidos pelo Conselho Diretor do Fundo de Participação PIS/Pasep.

Todo trabalhador cadastrado no PIS, e que tem saldo de quotas, tem direito aos rendimentos anuais do PIS. Estes correspondem aos juros de 3% ao ano, mais o resultado líquido adicional (RLA).

O empregado admitido depois de 5/10/88 não tem direito a receber quotas, apenas o abono anual, mesmo assim depois de cinco anos de cadastro e desde que perceba até dois salários mínimos.

14. STOCK OPTIONS

Alguns empregadores oferecem aos seus empregados o direito de adquirir ações da companhia por um custo abaixo do mercado (stock option). Uma vez adquiridas voluntariamente pelo trabalhador, será possível a venda quando da valorização de seu valor econômico. Esse exercício de opção de compra de ações da empresa empregadora envolve riscos, pois o empregado poderá ganhar ou perder com a operação.

Por isso, entendemos que o “ganho” eventualmente obtido pelo trabalhador com a venda das ações de sua empregadora não tem natureza salarial, pois é espécie de operação financeira no mercado de ações. Ademais, pago em razão do negócio, e não da prestação de serviço. Ressalte-se que o empregado corre todos os riscos da ação cair e, por isso, sofrer prejuízo com a prática.

Da mesma forma a doutrina e a jurisprudência majoritária:

Stock options. Aquisição de ações da empresa pelo alto empregado. Natureza do valor auferido com a venda de tais ações no mercado financeiro. Apesar das denominadas opções de ações serem pactuadas tendo em conta um contrato de trabalho e com natureza de contraprestação, afastam-se da conceituação de salário e dos efeitos de tal enquadramento, porque o empregado livremente adquire as ações sujeitando-se aos riscos de sua valorização ou desvalorização no mercado financeiro e isso, sem qualquer dúvida, implica risco, assumido expressamente pelo alto empregado quando adere ao plano de opções de ações. Caracteriza-se, nos ensinamentos da doutrina, em negócio jurídico de natureza comercial e, por isso, o alto empregado assume o risco da flutuação do valor das ações. Diferenças indevidas. TRT, 2ª Reg. 11ª T., 02707-2006-041-02-00-9, Rela. Maria Aparecida Duenhas, julgamento 17/03/09.

15. PROJEÇÃES OU INTEGRAÇÃES

15.1. Considerações Gerais

Complexo salarial é tudo aquilo que o empregado ganha diretamente do empregador, e engloba tanto o salário-base, quanto os sobressalários. Na verdade, como o salário-base pode corresponder ao salário mínimo ou a um pequeno valor, o legislador garantiu que, além deste, outras parcelas podem ou devem ser pagas (algumas de natureza salarial outras não), assim denominadas de sobressalários (gratificações, adicionais etc.) que, enquanto pagas, devem integrar (somar) ao salário e formar a base de cálculo, para fins de FGTS, férias, trezenos, RSR, aviso prévio etc.

Isso porque a lei determina que algumas parcelas sejam calculadas sobre o salário stricto sensu (ex.: o adicional de periculosidade tem como base de cálculo o salário base do empregado, excluído de outras vantagens); outras sobre o complexo salarial, em alguns casos desde que habituais (ex: horas extras); e há ainda aquelas que incidem sobre a remuneração, isto é, sobre a paga direta e a indireta (ex: salário + sobressalários + gorjeta), como ocorre com as férias e trezenos.

Em suma: o empregado pode receber salário fixo, mais sobressalários, mais gorjetas (ou qualquer outra modalidade de paga de terceiro). Essas verbas podem ser somadas ou não para servirem de base de cálculo para outras.

Nesse sentido, integrar uma parcela à outra significa somá-las naquele mês ao salário para constituir a base de cálculo para projeção em outras parcelas, na forma que a lei determinar. Assim, por exemplo, se um empregado ganha R$ 1.000,00 de salário fixo, R$ 320,00 de horas extras, R$ 97,00 de RSR, o empregador deve recolher 8% sobre a soma dessas três parcelas, a título de FGTS, isto é, a base de cálculo do FGTS é o valor de R$ 1.417,00.

Algumas projeções dependem apenas da natureza salarial da verba (FGTS), enquanto outras dependem também da habitualidade do pagamento do sobressalário.

Como regra geral, toda parcela paga pelo empregador ao empregado, de forma habitual, integra ao salário deste para fins de projeção nas demais parcelas contratuais, salvo quanto ao FGTS que incide sobre a remuneração,¹⁰⁹ independentemente da habitualidade do pagamento da parcela. Para projeção no FGTS basta que a paga direta tenha natureza salarial.

Resta saber o que é habitual.

Antes de estudar o que é habitual, vale a pena distinguir integração de incorporação. Incorporar significa fazer parte definitiva do corpo, que pode ser o contrato de trabalho ou o próprio salário. Assim, o empregado que sempre recebeu uma gratificação por assiduidade, tem direito à integração da parcela ao salário para fins de projeção em outras rubricas, como também tem o direito de não ter suprimida a benesse, porque incorporada ao contrato, já que ajustada (tácita ou expressamente). Isto quer dizer que todo benefício concedido com habitualidade e de forma incondicional é incorporado definitivamente ao contrato e passa a fazer parte integrante deste, não podendo mais ser retirado.¹¹⁰ Diferentemente do que ocorre com algumas parcelas que apenas integram o salário e não se incorporam ao contrato, como acontece com as horas extras, as gratificações de função, os adicionais noturnos e de insalubridade etc., pois devem ser somados ao salário enquanto pagos, mas podem ser suprimidos quando o fato gerador (labor extra, exercício da função, horário noturno, trabalho insalubre etc.) deixar de ocorrer.

15.2. Habitualidade

Habitual é tudo aquilo que tem repetição frequente. Logo, podemos considerar que uma parcela é habitual quando ela se repete metade ou mais da metade de um período. O conceito de período depende da parcela que se pretende pagar. Desse modo, o período pode ser a semana (RSR), o ano civil (13° salário), o ano de vigência do contrato (férias), os 12 meses que antecedem a despedida (aviso prévio e parcelas da rescisão). Como não há mais nenhuma parcela¹¹¹ que se calcule com base em todo o contrato de trabalho, não se deve analisar se a verba é habitual no contrato.

15.2.1. 13° Salário

O 13° salário corresponde à média do que é pago por mês de serviço do ano correspondente (art. 1°, § 1°, da Lei n° 4.090/62). Logo, devem ser considerados, para fins de habitualidade, os meses anteriores a dezembro do respectivo ano, mesmo que incompleto.

Portanto, habitual é a parcela que é paga durante a metade ou mais do período a ser computado – aplicação analógica da Súmula n° 459 do STF.

Deve-se analisar cada ano civil (de janeiro a dezembro) separadamente para cada 13° salário devido no curso do contrato de trabalho.

Como a gratificação natalina leva em consideração os 12 meses do ano, que antecedem seu pagamento (dezembro), a habitualidade se expressa em meses, desprezando-se os dias, as semanas, os semestres, o contrato.

A jurisprudência é contraditória a respeito da matéria, pois ora defende que a habitualidade do pagamento da prestação é requisito para a projeção na gratificação natalina, ora posiciona-se em sentido contrário.

A Súmula n° 45 do TST, por exemplo, exige a habitualidade das horas extras para fins de projeção no 13° salário.

Em sentido contrário, a Súmula n° 253 do TST, inspirada na antiga Súmula n° 78 do TST (já cancelada), que autoriza a projeção da gratificação semestral no 13° salário, apesar de ser eventual no ano, pois paga apenas 2 meses em um período de 12 meses.

De qualquer sorte, vamos aos exemplos do que é habitual para fins de 13° salário:

Exemplo:

Ano civil

H.E. |  | H.E. |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |  |
Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º

Ano civil

H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. |
Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13"

Ano civil

|  |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |  |  |
Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13"

O símbolo H.E. aparece apenas nos meses em que foram pagas as horas extras efetivamente laboradas. A parcela poderia ser de horas extras, como também de adicional noturno, insalubridade, alimentação in natura, pagamento de diária de viagem, gorjeta etc. Adotamos as horas extras como hipótese apenas para ilustrar, mas qualquer outra poderia servir.

No primeiro caso, dos 12 meses daquele ano, apenas em três o empregado recebeu o pagamento das horas extras. Logo, a parcela é eventual naquele ano e deve ser desprezada para formação da base de cálculo da respectiva gratificação natalina.

No segundo, a parcela foi paga todos os meses, portanto, com habitualidade e, por isso, integra a base de cálculo do trezeno.

No último, as horas extras foram pagas em 6 meses, assim podem ser consideradas como habituais, integrando o cálculo do 13° salário.

15.2.2. Férias

De acordo com o art. 142 da CLT, o empregado tem o direito de receber durante as férias a remuneração equivalente à devida na época do gozo, mas calculada pela média do período aquisitivo, salvo se perceber por comissão, percentagem ou viagem, quando a base é o período que antecede a concessão. A lei foi expressa no sentido de que os sobressalários, como os adicionais, devem ser computados pela média duodecimal. Apesar de não mencionar o critério da habitualidade, a jurisprudência já se firmou nesse sentido – antiga Súmula n° 151 do TST – cancelada (horas extras habituais integram a base de cálculo das férias); Súmula n° 253 do TST (gratificação semestral não repercute no cálculo das férias, por eventual no ano).

De forma isolada, Valentin Carrion¹¹² advogando que qualquer parcela, mesmo eventual, integra o salário pelo seu duodécimo, para fins de projeção nas férias. Fundamenta seu posicionamento na lei, pois esta não exige tal requisito.

Exemplo:

Período aquisitivo

H.E. |  | H.E. |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |
Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | Jan. | Fev. | Mar.

Período aquisitivo

H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E.
Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | Jan. | Fev. | Mar.

Período aquisitivo

H.E. |  | H.E. |  | H.E. |  | H.E. |  | H.E. |  | H.E. |
Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | Jan. | Fev. | Mar.

O símbolo H.E. aparece apenas nos meses em que foram pagas as horas extras efetivamente laboradas no período aquisitivo. Apesar de constar no exemplo a parcela horas extras, poderia ser qualquer outro sobressalário, tais como adicional noturno, de insalubridade, alimentação in natura, pagamento de diária de viagem, de gorjeta etc. Adotamos as horas extras como hipótese apenas para ilustrar, mas qualquer outra poderia servir nessa situação.

No primeiro caso, dos 12 meses do período aquisitivo, em apenas três o empregado laborou e recebeu o pagamento das horas extras. Logo, a parcela é eventual naquele período e deve ser desprezada da base de cálculo das férias daquele ano.

No segundo, a parcela foi paga todos os meses do período aquisitivo; portanto, habitual. Integra a base de cálculo das férias do respectivo período.

No último exemplo, as horas extras foram pagas em seis meses, assim podem ser consideradas como habituais, integrando o cálculo.

Convém ressaltar que para os comissionistas e para os que recebem por viagem ou percentagem, o período a ser considerado é o que antecede a concessão, e não o aquisitivo.

Se o contrato perdurou menos de 12 meses, a apuração do que é habitual deve ser feita sobre o sobressalário que foi pago por metade ou mais da metade do período de vigência do contrato.

15.2.3. Aviso Prévio e Parcelas da Rescisão Contratual

O aviso prévio, as férias proporcionais e o 13° proporcional, devidos em decorrência da extinção do contrato, são calculados sobre a maior remuneração (art. 477, caput, da CLT). A maior remuneração corresponde à soma do saláriobase, mais os sobressalários habitualmente pagos nos 12 meses antecedentes à terminação do contrato, bem como das gorjetas ou pagas indiretas que o empregado recebeu no mesmo período, calculada pela média aritmética. (aplicação analógica da OJ n° 181 da SDI-1 do TST, art. 142, §§ 1° a 3° e art. 478, § 4° da CLT).

Se o contrato perdurou menos de 12 meses, a apuração do que é habitual deve ser feita de acordo com aquilo que foi pago por metade ou mais da metade do período.

Exemplo:

Dados: data da despedida – 31 de agosto de 2007

H.E. |  | H.E. |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |
Set. | Out. | Nov. | Dez. | Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago.

H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E.
Set. | Out. | Nov. | Dez. | Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago.

H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E. | H.E.
Set. | Out. | Nov. | Dez. | Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago.

Nos casos supracitados o símbolo H.E. aparece apenas nos meses em que houve efetivo labor e consequente pagamento das horas extras trabalhadas. Como já salientado nos exemplos anteriores, apesar de constar a parcela “horas extras”, qualquer outro sobressalário poderia ter sido utilizado.

Na primeira hipótese, dos 12 meses antecedentes à terminação contratual, em apenas três meses o empregado laborou e recebeu o pagamento das horas extras. Logo, a parcela é eventual naquele período e deve ser desprezada da base de cálculo do aviso e das verbas rescisórias.

Na segunda, as horas extras foram pagas em todos os meses do período cotejado, portanto, é habitual e integra a base de cálculo da maior remuneração.

No último exemplo, as horas extras foram pagas em 6 meses e, por isso, podem ser consideradas como habituais, integrando a base de cálculo da maior remuneração da rescisão. Esta deve corresponder à média aritmética do número físico das horas extras laboradas no período, aplicando-se, sobre o resultado, o valor do salário da rescisão.

15.2.4. RSR

Enquanto para o 13° salário, as férias e as parcelas resilitórias leva-se em conta cada período de 12 meses, para fins de se perquirir a habitualidade ou não de uma determinada parcela; para o repouso semanal remunerado leva-se em conta a semana, isto é, todo o período que antecede o descanso ou na semana que acontece o feriado – arts. 6° e 7° da Lei n° 605/49. Ressalte-se que nem todo descanso semanal é aos domingos, apesar dessa ser a regra geral.

Assim, será habitual aquela parcela que for paga durante a metade ou mais da metade dos dias anteriores ao repouso, devendo ser excluído o dia útil não contratado para o trabalho. Sendo habitual para o repouso, será também para o feriado que ocorrer dentro da semana.

Exemplo:

Empregado que trabalha de segunda a sexta-feira.

H.E. |  | H.E. |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |  |
Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º

H.E. |  | H.E. |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |  |
Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º

H.E. |  | H.E. |  |  | H.E. |  |  |  |  |  |  |
Jan. | Fev. | Mar. | Abr. | Mai. | Jun. | Jul. | Ago. | Set. | Out. | Nov. | Dez. | 13º

Percebe-se, da hipótese acima, que dos cinco dias de trabalho o empregado fez horas extras todos os dias, logo, habituais na semana. Como a remuneração do dia de repouso equivale ao salário de um dia de trabalho, tem o operário direito à remuneração de 2 horas extras, a título de projeção (ou integração) das horas extras habituais no repouso.

No segundo caso, as horas extras foram eventuais na semana, mesmo que laboradas todas as semanas, pois só houve labor extraordinário às segundas-feiras (todas de um mês, por exemplo). Por eventuais na semana, não integram o repouso daquelas semanas.

No terceiro caso, dos cinco dias trabalhados, em três houve lavor extra, logo habituais na semana, devendo integrar pela média aritmética (6 horas por semana, divididas por 5 dias trabalhados) no dia de repouso.

É importante lembrar que apenas as parcelas pagas por hora, dia ou produção repercutem no RSR, tais como: horas extras, adicional noturno, alimentação in natura, diárias de viagem, comissão ou percentagem. Ou seja, as parcelas cujo cálculo leva em conta um percentual sobre o salário mensal ou quinzenal não repercutirão na remuneração do repouso. Por esse motivo, o adicional de periculosidade (porque calculado sobre o salário-base mensal), o de insalubridade (porque calculado sobre o salário mínimo mensal), o de transferência (porque normalmente se baseia no salário mensal do trabalhador) e a gratificação por tempo de serviço (se tiver como base o salário mensal), por exemplo, não projetam no repouso. Aliás, a Súmula n° 225 do TST é nesse sentido.

15.2.5. Comissionistas

Os empregados que recebem por percentagem ou comissão têm o direito de receber o RSR em rubrica separada, porque não está embutido no pagamento do salário. O valor do repouso deve corresponder à média da produção da semana, isso porque as comissões só quitam as vendas, produtos ou negócios realizados nos dias efetivamente trabalhados.

Não se deve calcular o RSR na base de 1/6 dos valores das comissões, por causar grandes prejuízos ao empregado. Ademais, a Lei n° 605/49 determinou que a razão de 1/6 seria aplicada apenas para os empregados em domicílio. Para mais esclarecimentos, remetemos o leitor ao Capítulo RSR.

A forma correta de calcular o RSR sobre as comissões é:

Exemplo:

Dados:

Mês de outubro/07: Comissões pagas deste mês = R$ 2.400,00.

Número de dias trabalhados = 24 dias.

Número de feriados = 2 (12/10 – Nossa Senhora Aparecida e 16/10 – Dia do comerciário).

Número de domingos = 5.

Cálculo: R$ 2.400,00 (valor das comissões do mês 10/07) divididos por 24 (número de dias trabalhados no mês) = R$ 100,00 (valor do salário-dia).

R$ 100,00 x 7 (número de dias de descanso remunerado no mês de outubro, incluindo os feriados) = R$ 700,00.

Valor do RSR do mês de outubro/07 = R$ 700,00.

No contracheque o empregado terá o direito a ganhar: Comissões – R$ 2.400,00 + RSR e feriados = R$ 700,00.

¹ MAGANO, Russomano; CATHARINO, Prado; MARANHÃO, Délio. Apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 712.

² SÜSSEKIND, apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 712.

³ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, apud BARROS, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 712.

⁴ Nem todas as faltas permitidas pela lei obrigam o patrão ao respectivo pagamento. Isto porque o trabalho é a prestação e o salário a contraprestação. Logo, não havendo trabalho, presume-se indevido o salário. Excepcionalmente, deve haver contraprestação quando o legislador for expresso a tal respeito, mesmo na inocorrência de trabalho. Desta forma, quando, por exemplo, a Lei Maria da Penha autoriza a vítima da violência doméstica (empregada) a faltar até 6 meses ao trabalho, como medida de proteção, mas é silente quanto ao pagamento de sua remuneração durante este período, entende-se que, apesar de justa a falta (o que impede o patrão de puni-la) os salários não serão devidos.

⁵ A natureza alimentar do salário é destacada pela Constituição da República no seu art. 100.

⁶ No Uruguai há forte corrente que defende a natureza de “direito” ou de “retribuição” pelos mesmos fundamentos acima. Apud GOMES, Orlando, GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 226.

⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: atlas, 2003, p. 238.

⁸ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 315.

⁹ Neste sentido também PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 316.

¹⁰ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 204.

¹¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 224.

¹² Integrar significa somar, acrescer. Quando se afirma que a gorjeta integra o salário para compor a remuneração se está afirmando que ela é somada a esta.

¹³ Os “pontos” normalmente são utilizados como forma de rateio dos empregados de hotéis. O hóspede paga o valor da diária e consumo acrescido da “taxa de serviço” e, de acordo com a pontuação de cada empregado, a taxa de serviço ou gorjeta é distribuída. Assim, uma arrumadeira pode ter o salário de R$ 500,00 mais dois pontos, que significa 2% sobre o montante mensal arrecadado a título de taxa de serviço, cobrada na nota de cada hóspede.

¹⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 733.

¹⁵ Valentin Carrion entende que as gueltas “não influem na relação empregatícia”. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 294.

¹⁶ O art. 42 da Lei n° 12.395/2011 foi expresso no seguinte sentido: Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. § 1° Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.

¹⁷ Convém ressaltar que o mesmo procedimento deve ser feito com as utilidades fornecidas in natura.

¹⁸ As comissões podem ser pagas como salário base, quando o mínimo ou o piso é garantido, ou como sobressalário.

¹⁹ Os prêmios, ajuda de custo e complementação da aposentadoria não têm natureza salarial. Daí por que alguns autores sequer as consideram como sobressalários.

²⁰ A parcela diária de viagem pode ter ou não natureza salarial.

²¹ A palavra integrar está empregada no sentido de somar.

²² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 360.

²³ Podemos imaginar a concessão de alimentação em face de um convênio com outra empresa, em que o empregador não tem ônus e o empregado não paga nada.

²⁴ Alice Monteiro sugere que a habitualidade aconteça quando a repetição se der durante pelo menos um ano. Não concordamos com esta posição, pois o parâmetro varia de acordo com a parcela que vai ser calculada sobre o salário utilidade. Na verdade, o critério anual pode ser utilizado para fins de incorporação (inserção) de uma benesse ao contrato de trabalho, como se fosse cláusula tacitamente ajustada, para impedir que seja posteriormente suprimida pelo empregador, mas não para fins de integração (soma) ao salário e de projeção em outras parcelas do contrato. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 707.

²⁵ OJ n° 413 da SDI-I do TST: “A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba “auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT – não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.”

²⁶ O desconto é uma faculdade e, quando realizado, descaracteriza a natureza salarial da utilidade. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 707.

²⁷ Ibidem, p. 394.

²⁸ Godinho também adota nosso entendimento. Menciona que “tratando-se de salário contratual superior ao mínimo legal, apura-se o real valor da utilidade para o cálculo do salário in natura, respeitado o percentual máximo de incidência de cada utilidade sobre o montante do salário do contrato.” In DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 708.

²⁹ No mesmo sentido Alice Monteiro, mas apenas quanto às duas utilidades (alimentação e habitação). Ibidem, p. 707.

³⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed, atualizado por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 114.

³¹ CARRION, Valentin. Ibidem, 29. ed., 2004, p. 137.

³² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 709.

³³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 139.

³⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 2, p. 369.

³⁵ CARRION, Valentin, op. cit., p. 137.

³⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 275/276.

³⁷ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 2005, p. 375-376.

³⁸ Periódica é a parcela que, apesar de ter repetição eventual no ano, todo ano é paga. O décimo terceiro salário, por exemplo, é uma gratificação paga de forma eventual no ano, pois é devido apenas no mês de dezembro, entretanto, todo ano deve ser pago, logo, é parcela periódica. De acordo com a antiga Súmula n° 78 do TST (já cancelada) as gratificações periódicas integram o FGTS (parcela que substituiu a indenização por tempo de serviço) e o décimo terceiro salário.

³⁹ Uma gratificação ou qualquer outro sobressalário pago de forma habitual, quer dizer que é pago metade ou mais da metade do período em estudo. Se o período for o ano, uma gratificação será habitual se paga seis ou mais meses do ano.

⁴⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 226-227.

⁴¹ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 481-485.

⁴² MARANHÃO, Délio e CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 198-199.

⁴³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 374.

⁴⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 300.

⁴⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 739.

⁴⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 725.

⁴⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 380.

⁴⁸ Como já explicado, entende-se por habitual aquilo que se repete metade ou mais da metade de um período e periódico aquilo que se repete, mas não de forma habitual no ano, mas sim de modo uniforme no contrato. Uma gratificação paga uma ou duas vezes ao ano é eventual para fins de projeção nas férias e no aviso prévio, por exemplo, mas, se paga todo ano, será periódica e, por isso, terá sua projeção no FGTS e no décimo terceiro salário.

⁴⁹ Eventual porque só é paga duas vezes no ano.

⁵⁰ Esta é a nossa posição. Entretanto, a Súmula n° 253 do TST posiciona-se de forma oposta quanto à projeção no décimo terceiro salário.

⁵¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 380.

⁵² Alice Monteiro acrescenta que se não houver autorização para o desconto, na forma do § 1° do art. 462 da CLT, este será ilegal e, por isso, o pagamento da gratificação de quebra de caixa passará a ter natureza salarial. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 747.

⁵³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 235.

⁵⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 726.

⁵⁵ O cálculo desta média será melhor analisado logo após.

⁵⁶ OJ n° 181 da SDI-I do TST neste sentido.

⁵⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 233.

⁵⁸ A Lei n° 10.101/00 expressamente menciona que a participação nos lucros não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista – art. 3°. Via de consequência, também não pode incidir no INSS ou no IR. Sérgio Pinto Martins também advoga que não incide INSS sobre a participação nos lucros. Ibidem, p. 244.

⁵⁹ Apesar de a PL poder ser paga semestralmente, não há que se confundir com a gratificação semestral, pois aquela depende de lucro e esta, além de não depender, tem natureza salarial.

⁶⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 477-491.

⁶¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 754.

⁶² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 150.

⁶³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 371.

⁶⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 741.

⁶⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 270.

⁶⁶ BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 752.

⁶⁷ Salvo raras exceções a serem futuramente estudadas.

⁶⁸ Na verdade, o pagamento da comissão vencida deve ser feito até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencimento.

⁶⁹ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 492.

⁷⁰ Apesar de a lei utilizar a expressão “adicional”, trata-se, na verdade, de verdadeira gratificação, já que os adicionais visam compensar nocividades decorrentes do trabalho.

⁷¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 238-239.

⁷² PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 314.

⁷³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 380.

⁷⁴ Da mesma forma pensam SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 454; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 714; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 738.

⁷⁵ A Lei n° 4.950-A/66 não menciona a duração da hora noturna do engenheiro. Como ele já tem adicional privilegiado e, tendo em vista que sua lei é especial, entendemos que sua hora deverá ser de 60 minutos.

⁷⁶ A Lei n° 8.906/94 não menciona qual a hora noturna do advogado. Como se trata de lei especial, entendemos pela não aplicação da regra geral da hora reduzida ao advogado. Sergio Pinto no mesmo sentido. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 472.

⁷⁷ A Súmula n° 59 do TST se referia a vigia bancário, mas na verdade quis dizer vigilante bancário. Defendemos que, apesar de cancelada, o entendimento adotado pela súmula pode ser adotado quando o vigilante, trabalhando ou não para banco, trabalhar naquele mesmo sistema de compensação, isto é, no sistema de 12x36.

⁷⁸ A Lei n° 5.889/73 não menciona qual a hora noturna do rural. Como se trata de lei especial, entendemos pela não aplicação da hora reduzida da CLT.

⁷⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 123.

⁸⁰ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 350.

⁸¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 907.

⁸² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 481.

⁸³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 643.

⁸⁴ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 843-844.

⁸⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 304.

⁸⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 460.

⁸⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 875.

⁸⁸ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 113.

⁸⁹ Idem.

⁹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 2, p. 826.

⁹¹ 50% de 12 horas é igual a seis horas.

⁹² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 261.

⁹³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 741.

⁹⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 180.

⁹⁵ As nomenclaturas anteriores eram SB 40, DS 8030.

⁹⁶ Convém ressaltar que há teoria no sentido de que prova tarifada é diferente de prova obrigatória.

⁹⁷ FILHO, Manoel Antônio Teixeira. A prova no Processo do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988, p. 251.

⁹⁸ Apesar dos honorários serem devidos pela parte sucumbente é necessário o adiantamento destes para que o perito possa iniciar o trabalho – art. 6° da IN n° 27/05 do TST c/c art. 790 da CLT. De acordo com o art. 19, § 2°, do CPC, compete à parte adiantar as despesas processuais com a produção da prova e quando juiz a determinar, cabe ao autor suportar financeiramente a prova. Caso seja vencedor no objeto da perícia, a sentença condenará o réu a ressarcir o autor do valor adiantado. Convém ressaltar que o art. 10 da Resolução n° 66/2010 do CSJT (Conselho Superior da Justiça do Trabalho) autoriza os Tribunais Regionais a destinar recursos orçamentários para pagamento de honorários periciais, sempre que à parte sucumbente na pretensão for concedido o benefício da justiça gratuita. O valor máximo dos honorários é de R$ 1.000,00, podendo ser reajustado anualmente no mês de janeiro, com base na variação do IPCA-E do ano anterior. A OJ n° 387 da SDI-I do TST refere-se à responsabilidade da União pelos honorários periciais, quando concedida a gratuidade de justiça. “HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO N° 35/2007 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1°, 2° e 5° da Resolução n° 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.”

⁹⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 386.

¹⁰⁰ Neste sentido SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 550-551.

¹⁰¹ MAGALHÃES, Humberto Piragibe; MALTA, Christóvão Piragibe. Dicionário Jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Destaque, 1997, p. 766.

¹⁰² Consulta em 01/10/06. Para as demais regiões recomendamos seja feita consulta no site http://pt.wikipedia. org/wiki/Lista_de_regi%C3%B5es_metropolitanas_do_Brasil.

¹⁰³ Maurício Godinho defende que o adicional incide sobre o salário contratual. Sérgio Pinto alega que o adicional incide sobre o salário do empregado, mas não especifica se é o salário base ou o complexo salarial. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.018; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 287.

¹⁰⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 811.

¹⁰⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 336.

¹⁰⁶ Ibidem, p. 334.

¹⁰⁷ Da mesma forma MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 254; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 757.

¹⁰⁸ CNT significa: Cadastro Nacional do Trabalho.

¹⁰⁹ Remuneração = paga direta + paga indireta. É o resultado da soma do salário mais os pagamentos feitos por terceiros. Maiores considerações no Capítulo Salário, item 2 “Remuneração”.

¹¹⁰ Se a prestação foi em dinheiro ou em utilidade, poderá integrar ou não integrar o salário. Portanto, incorporar não quer dizer que a parcela também deve ser integrada ao salário.

¹¹¹ Apenas para cálculo da antiga indenização por tempo de serviço, prevista no art. 478 da CLT, o parâmetro era o contrato – ano trabalhado ou fração superior a 6 meses.

¹¹² CARRION, Valentin. Comentários à CLT. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 147.

Capítulo 24

AJUSTE E FIXAÇÃO SALARIAl

1. FIXAÇÃO DO SALÁRIO

A fixação do salário é efetuada quando da admissão do empregado, quando é ajustada a forma de remunerar o trabalho, tanto no que diz respeito ao valor do salário, quanto à época de pagamento. Qualquer que seja a forma escolhida, o ajuste não pode infringir a lei.

Quanto à forma de remunerar o trabalho, o salário pode ser fixado:

a) salário por unidade de tempo

Importância fixa paga em razão do tempo que o empregado trabalha ou permanece à disposição. Não importa a produção individual do empregado e sim o tempo que permanece trabalhando ou à disposição do patrão. Só o tempo é remunerado. São exemplos: salário fixado por hora (horista), por dia (diarista), por semana (semanalista), por quinzena (quinzenalista) e por mês (mensalista).

b) salário por unidade de obra

Valor que varia com a quantidade de serviço produzido, sem levar em conta o tempo despendido pelo empregado. Aqui a produção tem prioridade sobre o tempo que o empregado permanece à disposição. Remunera a produção, estimulando o trabalhador, pois quanto mais produz mais ganha. São exemplos: comissões, percentagens, salário por peça, por produção.

O art. 483, alínea g, da CLT garante ao empregado que recebe salário por unidade de obra o direito de rescindir o contrato de trabalho por justa causa, caso o empregador reduza drasticamente o seu trabalho de forma que isto afete seu salário sensivelmente, impedindo o empregado de auferir aquilo que sempre recebia, mas com pequenas variações.

c) salário por tarefa ou salário-tarefa

Importância fixa ajustada em razão do tempo preestabelecido, desde que o empregado execute o mínimo predeterminado – no art. 142, § 2°, da CLT, existe a previsão legal para adotar-se esta espécie de salário. A hora extra será considerada aquela que exceder do tempo ajustado e/ou da produção predeterminada. No entender do Arnaldo Süssekind¹ o salário-tarefa enseja sempre um salário misto. Também compartilha deste entendimento Sérgio Pinto Martins.²

É intermediária entre as duas formas acima. Logo, se o empregado atingir a meta está liberado e pode ir para casa, mesmo antes do término do expediente. Se completar sua jornada, mesmo sem “bater” a meta, também está liberado do serviço. Por isso, será considerado extra o excesso tanto na produção efetuada além da meta estabelecida quanto do tempo trabalhado além da jornada fixada. Desta forma, se o empregado atingiu a meta antes de completar a jornada de oito horas, e mesmo assim permaneceu no serviço até o fim do expediente, terá direito de receber o adicional de 50% sobre as comissões percebidas pela produção excedente e o pagamento da hora extra + 50% sobre a parte fixa.

Ex.: (Este exemplo servirá como enunciado para as três hipóteses abaixo). Empregado contratado para trabalhar oito horas, de segunda a sexta-feira, para ganhar R$ 1.000,00 e vender, no mínimo, 20 peças por dia. Para tanto deveria receber 2% sobre as peças vendidas. Seu salário foi ajustado por tarefa e tem a característica de salário misto, isto é, composto de parte fixa (para remunerar o tempo) e de comissões (para remunerar a produção).

1 – Se o empregado na 6ª hora de trabalho atingiu as 20 peças pode ir embora. Se, todavia, continuar trabalhando após a 6ª hora e continuar vendendo e produzir, ao fim da 8ª hora, 30 peças, receberá 50% sobre as comissões auferidas pelas 10 peças excedentes + 2 horas extras + 50% (calculadas sobre a parte fixa) pelo tempo trabalhado além da jornada contratada, pois o fim da jornada do empregado deveria ter coincidido com o término da produção ou, não atingida a produção preestabelecida, com o advento da oitava hora de trabalho.

2 – Se o empregado trabalhou 10 horas num dia e produziu 20 peças: receberá o adicional de 50% sobre as comissões incidentes sobre as vendas feitas após a 8ª hora + 2 horas extras + 50% (calculadas sobre a parte fixa) pelo excesso de trabalho após a jornada de oito horas.

3 – Se o empregado atingiu a meta na oitava hora de trabalho, mas continuou a trabalhar até a décima hora, terá direito ao adicional de 50% sobre as comissões recebidas pelas vendas feitas no horário extra + 2 horas extras (calculadas sobre o fixo) + 50%.

d) salário-prêmio (ou salário por prêmio)

O salário-prêmio é apontado por Arnaldo Süssekind,³ que o classifica como “parcela complementar da remuneração principal paga em razão dos lucros, produção individual ou coletiva (...) para incrementar a produtividade”.

Discordamos da respeitada opinião, já que a CRFB retirou a natureza salarial da participação nos lucros. Essa parcela é, na verdade, uma gratificação, ou seja, é um sobressalário sem natureza salarial. Ademais, os prêmios são eventuais e não têm natureza salarial.

1.1. Quanto ao Valor

O ajuste do valor do salário é fixado quando da admissão.

Reajuste salarial corresponde à majoração do valor nominal do salário na tentativa de devolver o padrão econômico do salário no momento da admissão, tentando manter o mesmo poder aquisitivo. Normalmente corresponde à reposição da inflação declarada (que nunca é a real).

Aumento salarial significa ganho real, isto é, majoração do valor monetário, da expressão numérica do salário em percentual acima da inflação. Normalmente, a jurisprudência não distingue a palavra “reajuste” da palavra “aumento”, tratando-as como sinônimas. Na maioria das vezes utiliza a expressão “reajuste” e “reajuste com ganho real”, sendo a segunda um reajuste com aumento real embutido.

Nenhum empregador está obrigado a reajustar ou aumentar o salário de qualquer empregado, salvo: a) se estiver obrigado por lei de política salarial (que já não é editada há algum tempo); b) por lei que fixe piso salarial ou salário mínimo, pois quando reajustado, o empregador também deverá reajustar o salário daqueles que percebem o mínimo e; c) se a norma coletiva obrigar ao reajuste.

A autonomia das partes é limitada quanto ao ajuste inicial do valor do salário do trabalhador. A escolha do valor pelas partes contratantes tem que respeitar os limites mínimos estabelecidos em lei, norma interna da empresa ou norma coletiva.

Também está limitada a autonomia das partes pelo valor máximo do salário, quando se tratar de empregado público, pois deverá respeitar o teto mencionado no inciso XI do art. 37 da CRFB, desde que a economia mista ou pública receba subsídios (recursos) do governo – § 9° do art. 37 da CFRB c/c OJ n° 339 da SDT-I do TST.

Para os empregadores privados não há limitação quanto ao valor máximo do salário.

1.2. Limitações ao Valor Mínimo do Salário

a) legal: salário mínimo nacional, salário mínimo profissional, piso estadual fixado por lei e limitações previstas nos arts. 358, 450 e 461 CLT c/c Súmula n° 159 do TST e Lei n° 6.019/74, art. 12, a.

a.1) Algumas profissões possuem pisos legais:

– jornalistas profissionais: Decreto-Lei n° 7.037/44;

– revisores de oficinas tipográficas: Decreto-Lei n° 7.858/45;

– empregados em empresas de radiofusão: Lei n° 6.615/78;

– médicos e dentistas: Lei n° 3.999/61;

– técnicos em radiologia: Lei n° 7.394/85;

– engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários: Lei n° 4.950-A/66;

– pisos estaduais.

b) normativo sindical: piso salarial fixado para a categoria previsto em acordos ou convenções coletivas;

c) normativo jurisdicional: piso salarial fixado para a categoria previsto em sentença normativa.

1.2.1. Salário Mínimo

Salário mínimo é a contraprestação mínima, em utilidades ou em pecúnia, devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, por jornada normal de trabalho (art. 76 da CLT). A Carta de 88, art. 7°, IV, acrescenta: “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (...)”.

A legislação comparada, como aponta Arnaldo Süssekind,⁴ classifica o salário mínimo como: salário vital de índole material (deve atender apenas ao custo das necessidades materiais do trabalhador), salário vital de índole pessoal (deve atender às necessidades materiais e espirituais do trabalhador) e salário familiar (deve atender às necessidades normais de ordem material e pessoal do trabalhador e de sua família).

O art. 6° da Lei n° 8.542/92 (dispositivo mantido em vigor pela Lei n° 8.880/94) praticamente repete a classificação do salário mínimo utilizada pela Constituição Federal de 1988:

Art. 6° Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, por jornada normal de trabalho, capaz de satisfazer, em qualquer região do País, às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

O salário mínimo já foi fixado em valores diferenciados por regiões ou sub‑regiões. A partir da Lei n° 6.708/79 foi determinada a “(...) gradativa redução das regiões em que se subdivide o território nacional, a fim de que seja alcançada a unificação do salário mínimo no país...” Todavia, só depois de 1986 que a unificação de fato se realizou por determinação do art. 17 do Decreto‑Lei n° 2.294/86. Desde então, o valor do salário mínimo é o mesmo em todo o território nacional.

Pode ser fixado por hora, dia, semana, quinzena ou mês, desde que respeite o valor mínimo hora, dia, semana, quinzena ou mês. O salário mínimo horário é obtido dividindo-se o valor mensal por 220; o diário por 30 – art. 64 da CLT.

A Lei Complementar n° 103/2000 autorizou a fixação de pisos salariais (referidos no art. 7°, V, da CRFB), pelos Estados e Distrito Federal, superiores ao salário mínimo federal. Arnaldo Süssekind⁵ defende a utilização do piso salarial em virtude da insignificância do salário mínimo vigente no Brasil.

O jurista tem apenas receio de que esses pisos se tornem “salários mínimos regionais”, o que seria inconstitucional, já que a competência para a estipulação de salário mínimo é da União. Tal situação realmente ocorreu e o ministro Marco Aurélio de Mello concedeu liminar, depois de impetrada a ADIN 2.358-6, com eficácia retroativa para suspender a Lei Estadual n° 3.496/2000 (que praticamente estipulou um “salário mínimo regional”), que estava em vigor no Estado do Rio de Janeiro.

Com isso, o Estado do Rio de Janeiro, atualmente, para atender o espírito do art. 7°, V, da CRFB c/c Lei Complementar n° 103/2000 estabeleceu de quatro a seis níveis de pisos salariais para diferentes grupos de trabalhadores, dando uma feição distinta do salário mínimo. Com essa atitude, o STF sequer julgou o mérito da ADIN 2.358-6. A iniciativa tomada pelo Estado do Rio de Janeiro foi seguida pelos outros Estados que resolveram adotar a Lei Complementar n° 103/2000.

O salário mínimo, em qualquer de suas formas de fixação, deve ser respeitado, independente da cor, raça, idade, sexo, religião etc. Assim, o deficiente físico, o menor, aquele que desenvolve trabalho manual ou técnico, interno ou externo, percebendo fixo ou variável (art. 7°, VII da CRFB), têm a garantia do salário mínimo.

Já houve quem defendesse a tese de que o valor do salário mínimo mensal é a quantia mínima devida a qualquer trabalhador submetido à legislação do trabalho, mesmo para aqueles que prestassem serviços apenas um dia na semana, num total de 4 a 5 dias por mês, por exemplo. Esta tese é refutada pelo art. 64, parágrafo único, da CLT e pelas leis de políticas salariais que fixam o valor do salário mínimo. Tanto estas quanto aquele permitem a fixação do salário mínimo por hora, dia, semana, quinzena ou mês. Logo, não há nenhum óbice legal ou constitucional no contrato que fixa um salário de, por exemplo, R$ 10,00 por dia normal de trabalhado (8h), para que o empregado trabalhe apenas cinco dias no mês. Apesar de este empregado perceber, no final do mês, R$ 50,00, valor inferior a um salário mínimo mensal, válido é o pagamento, pois se respeitou o salário mínimo hora e dia. Logo, o ajuste é lícito.

Não seria justo quem trabalha 220 horas por 30 dias, ganhar o mesmo valor daquele que trabalha, apenas, 30 horas mensais. Da mesma forma tem entendido o TST, como espelha a OJ n° 358 da SDI-I do TST:

Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

Estranhamente, a OJ n° 393 da SDI-I do TST entendeu que para os professores que trabalham a jornada máxima legal, de seis horas-aula (art. 318 da CLT), é garantido o salário mínimo mensal integral, não cabendo para estes a proporcionalidade mencionada na OJ n° 358 da SDI-I do TST, contrariando-a.

Por outro lado, a MP 1952-20/2000, que acrescentou o art. 58-A à CLT, tornou expresso o que sempre foi possível, isto é, o ajuste salarial em valor proporcional à jornada. Qualquer forma de ajuste inicial sob o regime de tempo parcial, ou seja, contratar alguém para trabalhar menos que 220 horas mensais ou 44 horas semanais, sempre foi permitido, ainda que para trabalho superior a 25 horas semanais.

A única novidade trazida pela MP em comento foi permitir expressamente a redução do salário daqueles que já estavam empregados, através da diminuição proporcional da jornada, respeitando-se o salário-hora ajustado. Neste caso (contrato por tempo parcial) o empregador desfruta de dois grandes benefícios: possibilidade de redução salarial no curso do contrato e redução do período de férias (art. 130-A da CLT), apesar de vedados a execução de hora extra e o acordo de compensação.

Entretanto, para que a redução salarial decorrente da diminuição da jornada seja lícita, necessário preencher alguns requisitos: a) que a duração do trabalho seja limitada ao máximo de 25 horas semanais e 8 horas diárias; b) depende da autorização formal do empregado manifestada perante seu empregador; c) a norma coletiva precisa autorizar a redução da jornada e do salário, tudo na forma do art. 58-A, § 2°, da CLT (vide Capítulo “Duração do Trabalho”, item “contrato por tempo parcial”).

Tabela do salário mínimo:⁶

1°/01/90 | NCz$ 1.283,95 | Dec. n° 98.783/89
1°/02/90 | NCz$ 2.004,37 | Dec. n° 98.900/90
1°/03/90 | NCz$ 3.674,06 | Dec. n° 98.985/90
1°/04/90 | CR$ 3.674,06 | Dec. n° 98.985/90
1°/05/90 | CR$ 3.674,06 | Dec. n° 98.985/90
1°/06/90 | CR$ 3.857,76 | Port. MTPS n° 3.387/90
1°/07/90 | CR$ 4.904,76 | Port. MTPS n° 3.511/90
1°/08/90 | CR$ 5.203,46 | Port. MTPS n° 3.557/90
1°/09/90 | CR$ 6.056,31 | Port. MTPS n° 3.588/90
1°/10/90 | CR$ 6.425,14 | Port. MTPS n° 3.628/90
1°/11/90 | CR$ 8.329,55 | Port. MTPS n° 3.719/90
1°/12/90 | CR$ 8.836,82 | Port. MTPS n° 3.787/90
1°/01/91 | CR$ 12.325,60 | Port. MTPS n° 3.828/90
1°/02/91 | CR$ 15.895,46 | Lei n° 8.178/91
1°/03/91 | CR$ 17.000,00 | Lei n° 8.178/91
1°/04/91 | CR$ 17.000,00 | Lei n° 8.178/91
1°/05/91 | CR$ 17.000,00 | Lei n° 8.178/91
1°/06/91 | CR$ 17.000,00 | Lei n° 8.178/91
1°/07/91 | CR$ 17.000,00 | Lei n° 8.178/91
1°/08/91 | CR$ 17.000,00 | Lei n° 8.178/91
1°/09/91 | CR$ 42.000,00 | Lei n° 8.222/91
1°/01/92 | CR$ 96.037,33 | Port. MEFP n° 42/92
1°/05/92 | CR$ 230.000,00 | Lei n° 8.419/92
1°/09/92 | CR$ 522.186,94 | Port. MEFP n° 601/92
1°/01/93 | CR$ 1.250.700,00 | Lei n° 8.542/92
1°/03/93 | CR$ 1.709.400,00 | Port. Interm. n° 04/93
1°/05/93 | CR$ 3.303.300,00 | Port. Interm. n° 07/93
1°/07/93 | CR$ 4.639.800,00 | Port. Interm. n° 11/93
1°/08/93 | CR$ 5.534,40 | Port. Interm. n° 12/93
1°/09/93 | CR$ 9.606,00 | Port. Interm. n° 14/93
1°/10/93 | CR$ 12.024,00 | Port. Interm. n° 15/93
1°/11/93 | CR$ 15.021,00 | Port. Interm. n° 17/93
1°/12/93 | CR$ 18.760,00 | Port. Interm. n° 19/93
1°/01/94 | CR$ 32.882,00 | Port. Interm. n° 20/93
1°/02/94 | CR$ 42.829,00 | Port. Interm. n° 02/94
1°/03/94 | URV 64,79 | Port. Interm. n° 04/94
1°/07/94 | R$ 64,79 | Lei n° 9.069/95
1°/09/94 | R$ 70,00 | Lei n° 9.063/95
1°/05/95 | R$ 100,00 | Lei n° 9.032/95
1°/05/96 | R$ 112,00 | Lei n° 9.971/2000
1°/05/97 | R$ 120,00 | Lei n° 9.971/2000
1°/05/98 | R$ 130,00 | Lei n° 9.971/2000
1°/05/99 | R$ 136,00 | Lei n° 9.971/2000
03/04/2000 | R$ 151,00 | Lei n° 9.971/2000
1°/04/2001 | R$ 180,00 | Medida Provisória n° 2.142/2001 e reedições
1°/04/2002 | R$ 200,00 | Lei n° 10.525/2002
1°/04/2003 | R$ 240,00 | Lei n° 10.699/2004
1°/05/2004 | R$ 260,00 | Lei n° 10.888/2004
1°/05/2005 | R$ 300,00 | Lei n° 11.164/2005
1°/04/2006 | R$ 350,00 | Lei n° 11.321/2006
1°/04/2007 | R$ 380,00 | Lei 11.498/2007
1°/03/2008 | R$ 415,00 | Lei n° 11.709/2008
1°/02/2009 | R$ 465,00 | Lei 11.944/2009
1°/01/2010 | R$ 510,00 | Lei 12.255/2010
1°/01/2011 | R$ 545,00 | Lei 12.382/2011
1°/01/2012 | R$ 622,00 | Decreto n° 7.655/2011, regulamentando a Lei n° 12.382/2011
1°/01/2013 | R$ 678,00 | Decreto n° 7.872/2012, regulamentando a Lei n° 12.382/2011

1.2.2. Salário Mínimo Profissional Legal – Absoluto

Algumas categorias de empregados têm seus salários fixados por lei, o que limita a autonomia das partes, pois não poderá o empregador pagar menos do que o valor estipulado em lei. Assim, exercendo o empregado a profissão ou ofício que tenha lei impondo um piso salarial, tem ele o direito de receber a contraprestação mínima fixada. Os médicos e afins (Lei n° 3.999/61 c/c Súmula n° 301 TST c/c Súmula n° 370 do TST), engenheiros e afins (Lei n° 4.950-A/66 c/c Súmula n° 370 do TST), técnicos em radiologia (Lei n° 7.394/85 c/c Súmula n° 358 TST) etc. são exemplos de pisos legais de salários profissionais.

Muito se discutiu sobre a constitucionalidade destas leis, pois indexaram pisos profissionais ao salário mínimo e a Carta de 1988 proibiu a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim – art. 7°, IV, da CRFB.

Apesar de vozes tímidas em contrário, a fixação legal de remuneração mínima profissional em números de salários mínimos não encontra obstáculo constitucional, porquanto a própria Carta permitiu em seu art. 7°, V, “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”. Ademais, a vedação constitucional visou a não indexação do mínimo para fins de desencadeamento da inflação e arrocho na economia, o que não ocorre com o salário mínimo profissional absoluto (OJ n° 71 da SDI-II do TST). Da mesma forma, Arnaldo Süssekind⁷ e, em sentido contrário, Valentim Carrion.⁸ Nas palavras de Süssekind⁹ o que a proibição contida na Carta pretendeu foi evitar que os alugueres, as prestações de um modo geral, ou qualquer outro ato jurídico, excluído o contrato de trabalho, fossem indexados ao salário mínimo. Por isso ainda estão vigentes as leis que fixam os salários de certas categorias em alguns mínimos, como está vigente o adicional de insalubridade que é calculado sobre o mínimo e as questões de alçada que levam em conta causas até dois mínimos – Súmulas n°s 303, I, a; 356 e 365 c/c OJ n° 2 da SDI-I do TST (cancelada).

Todavia, a Súmula Vinculante n° 4 do STF é contrária e, mesmo assim a jurisprudência tem sido vacilante, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. ENGENHEIRO – SALÁRIO MÍNIMO. LEI N° 4.950, DE 1966. É possível, sob a égide da atual Constituição da República, a vinculação do salário profissional dos engenheiros ao salário mínimo, uma vez que o legislador tratou de verdadeiro padrão para o piso da categoria. A norma constitucional do art. 7°, IV, ao garantir aos empregados o direito à percepção de salário capaz de atender às suas necessidades básicas e às de sua família, vedando a vinculação do salário mínimo para efeito de reajuste de preços e serviços em geral, não se refere a fixação de salário profissional, determinado por lei ou mediante contrato de trabalho. Ac TST. 5ª T (RR 396675/97), Rel. Min. João Batista Brito Pereira, julgado 02/05/2001 e publicado no DJU em 01/06/2001, p. 610.

PISO SALARIAL – VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. O art. 7°, inciso IV, da Constituição Federal, determina a fixação do salário mínimo compatível com as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família, e a concessão de reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo. Para o cumprimento desses objetivos, esse mesmo preceito constitucional proibiu o estabelecimento do salário mínimo como indexador econômico, a fim de evitar que sua variação, decorrente dos reajustes periódicos concedidos para mantê-lo compatível com suas finalidades, viesse a constituir fator inflacionante, por força da sua vinculação aos vários setores da sociedade. Nesse contexto, é inconstitucional utilizar a variação do salário mínimo como índice de reajuste salarial, por afrontar o art. 7°, inciso IV, da CF/88. Embargos conhecidos, mas a que se nega provimento. Ac. (unânime) TST SBDI 1 (ERR 647510/2000) Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, julgado em 26/09/2006 e publicado no DJ em 26/09/2003.

1.2.3. Salário Mínimo Profissional Relativo

A lei excepcionalmente poderá outorgar a certos órgãos integrantes da Administração Pública a competência para estabelecer e fixar salário mínimo profissional para uma certa categoria. Será relativo o salário mínimo profissional fixado pelo Poder Executivo (ex.: estivadores), que só será válido se houver lei delegando este poder ao Executivo, já que não mais se permite decretos autônomos e normativos.

1.2.4. Salário Mínimo Normativo Sindical

A fixação do piso salarial profissional pode ocorrer através de acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa. Nestes casos, só estarão obrigados a respeitar tais valores os empregadores atingidos pelas respectivas normas, respeitando-se, desta forma, as categorias profissionais e econômicas acordantes, convenentes ou dissidentes, a base territorial e a vigência da norma – Súmula n° 374 do TST.

2. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL - FLEXIBILIZAÇÃO

O direito à irredutibilidade do salário se funda não só no princípio tutelar do trabalhador, pois sua subsistência depende do pagamento do salário, como também na força obrigatória dos contratos – pacta sunt servanda, onde qualquer modificação que prejudique o trabalhador é nula de pleno direito – art. 468 da CLT. A impossibilidade de alteração inclui tanto a mudança do valor quanto a forma de pagamento do salário, quando for prejudicial ao trabalhador.

A própria Constituição só permite a redução de salário mediante acordo ou convenção coletiva – art. 7°, VI, da CRFB.

Cabe salientar ainda que o que não pode ser reduzido é o salário e não a remuneração, pois esta é o salário mais gorjetas.

A redução proibida é tanto a direta quanto a indireta. Entende-se como redução direta aquela que reduz, de forma ilegal, o valor nominal do salário ajustado. Como indireta, a que reduz o número de peças ou a quantidade de serviço, para aqueles que recebem por unidade de obra, ou a jornada, de forma a afetar o valor numérico do salário. Nesta hipótese, poderá o empregado valer-se da despedida indireta prevista no art. 483, g, da CLT.

Entretanto, há muito a doutrina tem se preocupado também com a saúde da empresa, pois empresa saudável significa mantença dos empregos, redução das taxas de desemprego e economia estável. Este quadro interessa aos empresários, aos empregados, sindicatos e principalmente ao governo. Pensando nisto o legislador constitucional manteve a possibilidade de redução salarial, antes preconizada na CLT (art. 503) e na Lei n° 4.923/65, desde que prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva. A possibilidade de redução salarial constitui um dos tipos de flexibilização da legislação trabalhista.

Comentando sobre flexibilização, Arnaldo Süssekind¹⁰ estabeleceu critérios de classificação do instituto: 1 – flexibilidade funcional: capacidade da empresa de adaptar seu pessoal para que assuma novas tarefas ou aplique novos métodos de produção; 2 – flexibilização salarial: que consiste na vinculação dos salários à produtividade; 3 – flexibilidade numérica: faculdade de adaptar o fator trabalho à demanda dos produtos da empresa. Quanto aos agentes: a) unilateral, quando imposta por autoridade pública ou pelo empregador (Chile, Peru, Panamá); b) negociada com o sindicato (Brasil,¹¹ Espanha e Itália), c) mista, unilateral ou negociada (Argentina).

Portanto, flexibilizar significa tornar maleável o que é inflexível. Em termos de Direito do Trabalho, cujas regras mínimas são impostas por lei de ordem pública, imperativa, flexibilização significa permitir, apenas para manutenção da saúde e existência da empresa, a redução ou alteração in pejus de direitos trabalhistas.

A possibilidade de redução salarial já estava prevista no art. 503 da CLT e no art. 2° da Lei n° 4.923/65. Em caso de força maior ou prejuízos que afetassem a economia da empresa, o empregador poderia reduzir os salários de todos os seus empregados, na proporção de 25%, respeitado o salário mínimo. Esta era a regra contida no art. 503 da CLT que, segundo a corrente majoritária (Alice Monteiro,¹² Godinho¹³ e Amauri Mascaro¹⁴) está superada (total ou parcialmente) pela Carta, pois não previa a intervenção sindical. Carrion¹⁵ e Süssekind¹⁶ defendem que o art. 503 da CLT já estava totalmente revogado tacitamente pela Lei n° 4.923/65.

Segundo alguns estudiosos da matéria, a Constituição/88 teria recepcionado a Lei n° 4.923/65. Alguns defendem que a recepção se deu apenas no que diz respeito à motivação (comprovada dificuldade econômica). Para outros, houve a recepção total da lei, salvo no que diz respeito à sentença normativa poder autorizar a redução salarial. Assim entende Arnaldo Süssekind.¹⁷

Esta lei permitia que, em situações excepcionais, recomendadas pela conjuntura econômica, o empregador atingido poderia, mediante convenção ou acordo coletivo (não mais em virtude de decisão da Justiça do Trabalho, em face do comando constitucional – art. 7°, VI da CRFB) e por tempo limitado de três meses (prorrogáveis), reduzir a jornada ou o número de dias de trabalho, acarretando, consequentemente, na redução proporcional dos salários no máximo em 25%, respeitado o mínimo.

Ressalta-se ainda que a Lei n° 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência), em seu art. 50, VIII, admite a redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. Para alguns, este dispositivo demonstra a recepção da Lei n° 4.923/65.

Não concordamos com a tese, apesar de louvável. A redução salarial não mais pode ficar sob o crivo e os critérios impostos pela Lei n° 4.923/65, pois a forma de flexibilização escolhida pelo legislador constitucional foi aquela efetuada através da tutela sindical e não estatal, com o intuito de defender os empregos, garantida a saúde da empresa. Só as entidades sindicais, diante das necessidades de cada caso, do clamor da categoria, poderão estipular livremente a forma, os quantitativos, a amplitude e a duração da medida que visa reduzir os salários e/ou vantagens trabalhistas. Não pode o empregador ser punido por ter atendido as regras impostas pelas normas coletivas que autorizaram a redução em benefício dos próprios trabalhadores, quando estas não corresponderem aos exatos termos da Lei n° 4.923/65. Poderia o empregador ter optado pela dispensa coletiva, em massa, diminuindo sua folha de pagamento. Se não o fez, foi em proveito dos próprios empregados que preferiram não perder seus valiosos empregos. Da mesma forma Valentim Carrion¹⁸ e Amauri Mascaro Nascimento.¹⁹

Sérgio Pinto Martins,²⁰ por sua vez, sustenta que a Lei n° 4.923/65:

(...) foi derrogada pela Constituição Federal, na parte que determina o prazo de três meses para redução, limite de 25% da redução, proibição de retirada de gratificações, de admissão de novos empregados por seis meses e de prestação de horas extras. Pois de acordo com este autor todas estas condições podem ser modificadas mediante acordo ou convenção coletiva.

De qualquer forma, não entendemos pela revogação total da Lei n° 4.923/65, mas sim pela sua derrogação, devendo ser aproveitado o caput do seu art. 2°, ou seja, só poderá ser admitida a redução salarial, quando para manutenção da saúde e existência da empresa e desde que feita por norma coletiva.

Se prevalecer a Lei n° 4.923/65, a redução do valor nominal do salário, deve importar na redução correspondente do número de horas trabalhadas pelos empregados, mesmo assim por um período máximo de três meses. Da forma por nós defendida, poderá haver redução do salário, sem haver redução da jornada, salvo quando feita na forma do art. 58-A, § 2°, da CLT, pelo tempo que se fizer necessário para a empresa sobreviver. Isto porque a Carta deu ampla legitimação aos sindicatos para, através dos convênios coletivos, estipularem a redução salarial. Cada categoria escolherá os parâmetros a serem respeitados, desde que o motivo seja para defender a existência da empresa.

Cumpre ressaltar que após a inclusão do art. 58-A à CLT será sempre possível a redução salarial em percentual superior a 25%, pois o § 2° do referido dispositivo legal autoriza qualquer redução de jornada, desde que não ultrapasse 25 horas semanais e seja autorizado por norma coletiva.

Amauri Mascaro Nascimento²¹ também defende que a redução salarial terá as dimensões resultantes da negociação coletiva.

O que não se admite é a redução salarial, mesmo que autorizada por norma coletiva, sem que seja em benefício do empregado (no caso de redução de jornada proporcional a seu pedido) ou para sobrevivência da empresa. Diminuição salarial para aumento dos lucros constitui abuso de direito e deve ser declarada nula.

Há, portanto, quatro principais correntes a respeito da flexibilização salarial. A primeira, defendida por Süssekind,²² no sentido de que a redução salarial tem que respeitar os parâmetros e limites da Lei n° 4.923/65, restando revogada apenas a autorização de redução pela Justiça do Trabalho, ante o comando constitucional – art. 7°, VI, da CRFB. Outros defendem que a diminuição salarial pode ocorrer tanto nos casos do art. 503 da CLT, como nas hipóteses previstas na lei mencionada, desde que haja a intervenção sindical em ambos os casos. A terceira, no sentido de que a redução deve respeitar os parâmetros estabelecidos na norma coletiva que a autorizou, não havendo limites impostos por qualquer lei, desde que seja para manutenção da saúde e existência da empresa. Por último, há aqueles que delegam à negociação coletiva todos os critérios da redução salarial, inclusive no que se refere à motivação. Sendo assim, para esta última corrente, poderia haver redução salarial, até para as empresas saudáveis, desde que a norma coletiva autorize, mesmo que para aumentar seus lucros em detrimento dos empregados.

ACORDO COLETIVO. SUPRESSÃO DO TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. É válida cláusula de acordo coletivo que suprime o tíquete alimentação, pois representa redução salarial que está no âmbito da negociação coletiva, como previsto no art. 7°, VI, da Constituição Federal. TRT/MG – Processo: 02296.2004.042.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Caio Pereira da Silva Machado Junior. DJ/MG 15/10/2005.

A matéria ainda é controvertida, pois, apesar da jurisprudência acima, o TST não permite a alteração contratual, mesmo que autorizada por norma coletiva, que retira a natureza salarial do tíquete-refeição concedido de forma habitual, por exemplo – OJ n° 413 da SDI-I do TST.

Outra forma de redução salarial é a diminuição do valor ajustado por peça ou do percentual incidente sobre a produção dos empregados que recebem por unidade de obra. A jurisprudência e a doutrina majoritária também têm aceitado esta redução (do percentual ou do valor de cada peça) quando, em virtude da modernização da maquinaria e equipamentos, a produção aumentar sensivelmente sem o correspondente esforço do trabalhador, desde que no final do mês o valor do salário recebido não sofra alterações prejudiciais.

De qualquer sorte, há outros casos que a própria lei autoriza a redução salarial, como ocorre com o rebaixamento do empregado de confiança ao cargo efetivo – art. 468 da CLT, já que gratificação de função poderá ser suprimida (salvo se recebida por mais de 10 anos – Súmula n° 372, I, do TST) e no caso de substituição interina – art. 450 da CLT c/c Súmula n° 159 do TST.

A Súmula n° 423 do TST entendeu, de forma absurda, que através da norma coletiva, é possível a redução salarial do empregado que antes trabalhava seis horas e passa para oito horas, sempre em sistema de turnos ininterruptos de revezamento. Apesar de não ser expressa neste sentido, é esta a conclusão que se extrai do seu enunciado:

423. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

É certo que o art. 7°, XIV, da Constituição da República, autorizou a norma coletiva a fixar jornada superior a seis horas para os que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, mas não foi expressa em permitir que tal majoração pudesse ocorrer no curso do contrato de trabalho, sem o correspondente aumento salarial, mesmo que sem o adicional de hora extra.

A OJ n° 275 da SDI-I do TST, de forma correta, determina o pagamento da sétima e oitava horas, como extras, acrescidas do respectivo adicional, quando inexistir instrumento coletivo fixando jornada diversa da prevista no art. 7°, XIV, da CRFB.

3. INTANGIBILIDADE SALARIAL

O empregado está protegido não só de seus credores como também dos credores do empregador (falência) e do próprio empregador que é, em última análise, o depositário do salário, porquanto só é pago no quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado, impedindo-o, por exemplo, de descontar os empréstimos concedidos, os alugueres, as dívidas civis etc.

O princípio da intangibilidade dos salários preconizado pelo art. 7°, VI, da CRFB e art. 462 da CLT, veda qualquer desconto não previsto em lei, ainda que autorizado. O interesse maior tutelado pelas normas cogentes referidas visa à segurança econômica do trabalhador, mantendo sua estabilidade econômica. Não poderia o empregado viver na incerteza dos valores a serem recebidos a cada mês, pois conta com padrão monetário ajustado para assumir compromissos financeiros futuros.

Porém, a jurisprudência vem aceitando alguns descontos não previstos em lei, desde que autorizados, por entender que são módicos e proporcionalmente vantajosos aos empregados, não colocando em risco estabilidade econômica do trabalhador – Súmula n° 342 do TST.

Súmula n° 342 do TST: DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

3.1. Descontos Permitidos em Lei

a) adiantamentos – art. 462 da CLT.

Para Arnaldo Süssekind²³ e Sérgio Pinto²⁴ adiantamento não é desconto, mas apenas o pagamento da diferença salarial. O adiantamento salarial deve ser feito mediante recibo e descontado do contracheque quando do pagamento. O fato de constar do contracheque o desconto a título de “vale” ou “adiantamento” não gera a presunção de que o adiantamento foi feito. Para comprovar, o patrão deverá guardar o recibo do adiantamento.

Não deve ser confundido adiantamento salarial com empréstimo feito pelo empregador sem juros ou com juros legais. O empréstimo com juros, quando feito pelo empregador não poderá ser descontado do salário. Apenas quando feito na forma da Lei n° 10.820/2003, estará o patrão autorizado ao desconto em folha. Apesar da regra geral, entendemos que o empréstimo benéfico ao trabalhador, feito pelo patrão, desde que autorizado pelo empregado e feito de forma razoável, pode ser descontado diretamente do salário. Entende-se por benéfico o empréstimo sem juros, em muitas parcelas, de forma que não ultrapasse 30% de seu salário (aplicação analógica do art. 1° da Lei n° 10.820/2003), ou com juros muito abaixo dos de mercado.

Toda vez que o valor do adiantamento salarial for muito superior ao valor do salário caracterizará empréstimo.

b) contribuições previdenciárias, recolhidas pelo empregador, mas devidas pelo trabalhador.²⁵ As tabelas são expedidas de tempos em tempos pela Previdência, como abaixo demonstrado

Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de 1.° de Janeiro de 2012 (Portaria n° 02, de 6 de janeiro de 2012)
Salário de contribuição (R$) | Alíquota para fins de recolhimento ao INSS (%)
até 1.174,86 | 8,00
de 1.174,87 até 1.958,10 | 9,00
de 1.958,11 até 3.916,20 | 11,00

Por exemplo, se o empregado recebe 1 salário mínimo (situação mais usual), o empregador deve recolher 12% e reter dela 8%. Se ganha R$ 2.000,00 o empregador deve recolher os mesmos 12% e reter dela 11%, de acordo com a tabela acima.

c) contribuições do imposto de renda, recolhidas pelo patrão, mas devidas pelo empregado, descontadas diretamente da folha de pagamento, na fonte – Lei n° 8.541/92;²⁶

d) contribuições sindicais – arts. 578 e 545 da CLT c/c art. 8°, IV, da CRFB

Existem quatro tipos de contribuições sindicais:

d.1. Contribuição sindical (antigo imposto sindical – arts. 578 e 548, a, da CLT). Também chamada de contribuição anual obrigatória por Arnaldo Süssekind.²⁷

Essa contribuição é compulsória e atinge toda a categoria. É cobrada no mês de março de cada ano e corresponde a um dia de salário do empregado. Feito o desconto, na folha salarial de março, o valor é repassado para o sindicato em abril.

Discute-se na doutrina o valor devido pelo empregado que não trabalhou o ano todo. Há uma vertente que aceita a proporcionalidade no pagamento da contribuição sindical compulsória. Outra posição (majoritária) entende que deve ser analisada a situação de emprego ocorrida durante o mês de março, fato gerador do desconto. Se estiver empregado neste mês caberá o desconto do valor total da contribuição sindical (um dia do salário do trabalhador).

Se o empregado tiver dois empregos com o mesmo enquadramento sindical e sindicato (inclusive quanto à localidade), só será permitido um desconto. Se já foi descontado e depois foi despedido, num segundo emprego não poderá ser novamente descontado para o mesmo sindicato.

Tratando-se de profissional liberal empregado ou de empregado que é também profissional liberal, o trabalhador poderá optar em contribuir exclusivamente para a entidade sindical que representa sua profissão – art. 585 da CLT.

As microempresas e empresas de pequeno porte estão isentas do recolhimento da contribuição sindical compulsória, como dispõe o art. 13, § 3°, da Lei Complementar n° 123/2006.

d.2. Contribuição sindical assistencial ou estatutária

A contribuição assistencial ou estatutária é facultativa e devida apenas pelos associados do sindicato. Destina-se à prestação de serviços acessórios do sindicato, como aqueles destinados a fins recreativos, odontológicos ou médicos, dependendo do que prevê o estatuto. O trabalhador interessado se associa e adere expressamente ao compromisso de contribuir mensalmente em troca dos serviços sociais oferecidos pelo Sindicato, como se fosse um clube.

É criada, prevista e regulamentada pelo estatuto do sindicato ou por assembleia-geral, na forma do art. 548, b, da CLT, por isso chamada de contribuição estatutária.²⁸

O estatuto do sindicato pode prever que a contribuição seja mensal, quando também é chamada de mensalidade; bimestral ou até anual, pois esta periodicidade será determinada pelo estatuto.

A contribuição assistencial é facultativa, pois o desconto depende de prévia autorização do empregado associado. Ademais, ninguém é obrigado a utilizar dos serviços sociais do sindicato. Ressalte-se que a assistência jurídica e judiciária que é obrigação sindical, independentemente de contribuição e do fato de ser ou não associado.

De acordo com o art. 545 da CLT, os empregadores devem efetuar o desconto referente à contribuição estatutária quando notificados pelos respectivos sindicatos e os trabalhadores autorizarem o desconto.

Assim, quando a contribuição assistencial está prevista no estatuto do sindicato, alguns requisitos devem ser preenchidos para que o empregador seja obrigado ao desconto em folha: a) ser notificado pelo sindicato da contribuição sindical estabelecida pelo estatuto; b) comunicar os empregados; c) receber autorização escrita do empregado interessado no desconto.

Com tantos requisitos para cumprir a contribuição se tornou onerosa e rara, já que a maioria dos trabalhadores negava a autorização.

A melhor saída para o sindicato, ávido em receber a contribuição, era incluí-la na norma coletiva, pois esta também depende de prévia autorização da assembleia sindical geral, requisito exigido pelo art. 548, b, da CLT. Veja abaixo.

d.3. Contribuição prevista em norma coletiva – assistencial

A contribuição prevista em norma coletiva normalmente apresenta-se com a nomenclatura de “assistencial”, pois se destina a contribuir com o sindicato pelos serviços assistenciais prestados (dentário, médico, recreativo etc.). Percebe-se que esta contribuição tem a mesma finalidade da contribuição estatutária, logo, não pode o sindicato cobrar as duas ao mesmo tempo, sob pena de bis in idem.

A maioria dos sindicatos informa que esta contribuição se destina a gratificar o sindicato pelos seus préstimos e dedicação na defesa dos interesses trabalhistas da categoria. Todavia, esta dedicação é obrigação legal do sindicato que é criado com esta finalidade. Defender os interesses da categoria é dever legal dos sindicatos, que não podem cobrar por aquilo que estão obrigados a fazer.

Não há previsão expressa para esta contribuição sindical, salvo para a corrente que adota a tese de que esta também está incluída no art. 548, b, da CLT, já que autorizada por norma coletiva que, por sua vez, foi obtida através da autorização feita por assembleia sindical.

O amparo legal para o desconto tem por base o art. 462 da CLT que autoriza o desconto quando previsto em norma coletiva.

A verdadeira justificativa para a inclusão desta contribuição em quase todas as normas coletivas da atualidade está no fato que os sindicatos encontraram dificuldade na cobrança da contribuição estatutária, como explicado acima. Ao invés de incluírem no estatuto e ainda terem que notificar cada empregador desta previsão, a autorização de desconto prevista em norma coletiva facilita o desconto e ainda isenta o sindicato de ter que notificar o empregador, pois ele deve ter ciência das normas coletivas que pactua. Além disso, a medida está autorizada tanto pelo art. 548, b, da CLT como pelo art. 462 da CLT.

Houve uma tentativa de abranger os associados e não associados, sob o argumento de que esta contribuição se assemelhava à cota de solidariedade, prevista em outros países, onde todos os empregados têm que contribuir porque solidários aos associados. No entanto, a tese não foi acolhida pela jurisprudência majoritária, que entendeu por aplicar analogicamente o art. 545 da CLT, visão hoje espelhada no Precedente n° 119 da SDC do TST e na OJ n° 17 da SDC do TST.

O TST, através do Precedente 74 da SDC (cancelado), entendia que o empregado deveria expressamente solicitar a não realização do desconto perante a empresa, até 10 dias antes do primeiro pagamento reajustado. Isto é, caso o trabalhador ficasse em silêncio, o desconto realizado pelo empregador seria válido. Este entendimento era absurdo, pois primeiro autorizava o desconto e depois permitia a oposição, quando, na verdade, o art. 545 da CLT refere-se à autorização prévia.

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. A contribuição assistencial só poderá ser cobrada dos associados do sindicato e, ainda assim, desde que não se manifestem contra o desconto correspondente no prazo previsto na convenção coletiva. Não pode o sindicato exigir essa contribuição dos trabalhadores de uma empresa que, ao que tudo indica, não são seus associados, pois não comprovada esta condição. Impor em norma coletiva taxa assistencial aos trabalhadores não vinculados a sindicato viola a liberdade sindical e, em consequência, afronta o art. 8°, IV, da Constituição de 1988. TRT/MG – RO: 8.983/99 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 03/05/2000.

Apesar de cancelado, na prática, ainda se aplica o precedente supra, porque seu texto vem sendo incluído nas normas coletivas. É nula, por abusiva – art. 187 do CC, cláusula normativa que obriga o empregado a ir pessoalmente “desautorizar” o desconto assistencial previsto em norma coletiva, e que impõe prazo para tal. Normalmente o prazo para o empregado opor-se ao desconto não é amplamente divulgado, é preclusivo, exíguo e esgota-se antes do desconto. Normalmente, o trabalhador só toma conhecimento da contribuição quando “sente” o desconto no contracheque, ocasião em que a oposição está preclusa. Tais medidas são adotadas para aumentar as receitas do sindicato em detrimento do salário do trabalhador.

O art. 545 da CLT não pode ser interpretado para prejudicar os empregados e favorecer os sindicatos. Sua redação é de clareza solar:

Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades.

Adotamos a posição segundo a qual a previsão de desconto deve ser comunicada ao trabalhador e este deve previamente e de forma expressa autorizar o desconto, sob pena de não ser efetuado. A sua manifestação deve ser feita perante o empregador, pois é ele o responsável pelo desconto. Não se admite autorização tácita ou desconto prévio.

Entendemos que essa contribuição prevista em norma coletiva, baseada no art. 462 da CLT, não é assistencial, uma vez que há apenas o desconto anual, sem qualquer justificativa ou contraprestação além da obrigação legal do sindicato. A verdadeira contribuição assistencial é a mensalidade, ou seja, aquela prevista no estatuto do sindicato para prestação de serviços acessórios. Entrementes, como já vimos, esta não é a posição da jurisprudência majoritária, como demonstra a OJ n° 17 da SDC e o Precedente n° 119 da SDC do TST.

d.4. Contribuição confederativa

A contribuição confederativa é compulsória, aplicada apenas para os associados e está prevista no art. 8°, IV, da CRFB.

Cabe relembrar que os sindicatos podem organizar-se em federações, desde que a reunião seja de, no mínimo, cinco sindicatos – art. 534 da CLT. Da mesma forma, as federações podem organizar-se em confederações, desde que com número mínimo de três federações – art. 535 da CLT.

A contribuição confederativa é cobrada diretamente pelas confederações, e, existindo sobras, estas podem ser repassadas às federações e sindicatos.

A Súmula n° 666 do STF estabelece que essa contribuição só pode ser exigida dos filiados do respectivo sindicato. Na mesma linha encontra-se o C. TST (Precedente 119 da SDC e Orientação Jurisprudencial 17 da SDC).

CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. COBRANÇA RESTRITA AOS EMPREGADOS SINDICALIZADOS. A contribuição confederativa encontra previsão no texto constitucional de 1988, em seu art. 8°, IV, que autoriza a fixação da parcela por negociação coletiva. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem compreendido que tal contribuição somente é devida, entretanto, pelos trabalhadores sindicalizados, não sendo válida sua cobrança aos demais obreiros (Precedente Normativo 119, SDC/TST; recentemente, Súmula n° 666, STF). Diante disso, o direito do ente sindical ao recebimento de referida parcela está restrito aos empregados que lhe são filiados. TRT/MG – Processo: 00698.2005.070.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Maurício José Godinho Delgado. DJ/MG 27/01/2006.

Discute-se a compulsoriedade desta contribuição. Arnaldo Süssekind²⁹ e Arion Romita³⁰ advogam que será compulsória se existir lei (art. 149 da CRFB), pois entende que o art. 8°, IV, da CRFB, é uma norma de eficácia contida (norma não autoaplicável).

Defendemos que esta contribuição deve ser facultativa para os associados, cabendo ao empregado sindicalizado optar pelo seu desconto. Caso queira, deve informar ao empregador que, somente após esse aviso, poderá cobrar a contribuição. Isto se explica porque o trabalhador já tem inúmeros descontos salariais, sendo que uma das contribuições sindicais já é compulsória. Acrescentar mais descontos compulsórios é ferir o princípio da proteção salarial.

A jurisprudência também vem se posicionando pela facultatividade desta contribuição:

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. Contribuição assistencial. A Constituição prevê a cobrança de contribuição confederativa, e não de contribuição para o sindicato convenente, de modo que imposição de contribuição compulsória, que não constitui sanção de ato ilícito, corresponde à definição de tributo, conforme o Código Tributário Nacional. E, como tributo, não pode ser criado senão por lei, e jamais por particulares. TRT, 1ª Reg, 2ª T., RO 00712-2003-072-01-00-8, sessão de julgamento 21/09/2005, por unanimidade, DO/RJ 06/12/2005, Rel. Juiz Damir Vrcibradic.

e) pensão alimentícia – art. 734 do CPC;

f) requisição do INSS – quando provenientes de dívidas contraídas pelo empregado com a Previdência Social – Lei n° 8.212/91, art. 91;

g) suspensões legais (aí incluída a disciplinar) e faltas injustificadas;

h) alimentação – Lei n° 6.321/76 – PAT; Lei n° 3.030/56; art. 458 CLT c/c arts. 81 e 82 da CLT; art. 7°, da Lei n° 5.889/73 (salvo para o doméstico, cujo desconto passou a ser proibido a partir da Lei n° 11.324/2006);

i) transporte ou vale-transporte – Lei n° 7.418/85, art. 4°, parágrafo único; utilidade (arts. 81 e 82 da CLT c/c art. 458 da CLT). O vale-transporte, de acordo com o art. 2°, a, da Lei n° 7.418/85, não tem natureza salarial, desde que concedido em forma de utilidade (não pode ser pago em espécie);

j) demais utilidades – arts. 81 e 82 CLT c/c art. 458 da CLT e Lei n° 5.958/73, (salvo para o doméstico, pois algumas utilidades não podem ser descontadas dele – Lei n° 11.324/2006);

k) danos causados pelos empregados (chamados de descontos indenizatórios) – art. 462 da CLT.

Se o dano for culposo, o desconto só será possível desde que haja prévia previsão contratual (Carrion³¹ admite o desconto quando previsto em norma coletiva). Se doloso, o empregador poderá efetuar o desconto independente de autorização contratual.

O art. 462 da CLT autoriza o desconto apenas se o dano for patrimonial, estando excluído o dano moral, já que a norma foi editada quando ainda não se admitia o dano moral.

A Orientação Jurisprudencial n° 251 da SDI-I do TST e o Precedente n° 14 da SDC do TST entendem que, no caso de devolução do cheque sem fundos, o empregado pode ser descontado no respectivo valor, mesmo sem agir com dolo, desde que não observe as recomendações de instrumentos coletivos ou resoluções da empresa.

Se o valor do dano for superior ao salário do empregado, o patrão poderá fazer desconto nos meses subsequentes até a quitação dos gastos com o reparo do dano. Em qualquer caso o valor do desconto não poderá ultrapassar 30% do salário do empregado – aplicação analógica da Lei n° 10.820/2003. Há, todavia, forte corrente³² no sentido de que o valor máximo de desconto salarial é de 70%, já que o art. 82, parágrafo único da CLT, obriga o empregador ao pagamento em dinheiro de, pelo menos, 30% – OJ n° 18 da SDC do TST;

l) quando autorizado por norma coletiva – art. 462, fine, CLT, desde que não abusivos;

m) multa – há forte tendência doutrinária em se aceitar a aplicação de multa ao trabalhador, como medida de punição disciplinar, sendo que a maioria dos autores só a admite quando prevista em norma coletiva. Neste sentido Süssekind,³³ Martins Catharino,³⁴ Russomano,³⁵ Alice Monteiro de Barros³⁶ e Orlando Gomes.³⁷ Em sentido contrário, Délio,³⁸ Carrion,³⁹ Arion Romita,⁴⁰ Amauri⁴¹ e Sérgio Pinto.⁴² Concordamos com estes últimos autores. Não é possível o desconto salarial em virtude de multa, já que se trata de pena e esta deve ser autorizada explicitamente pela lei. Mesmo que a norma coletiva autorize, a cláusula deverá ser considerada abusiva (art. 187 do CC) e, por isso, nula de pleno direito.

Excepcionalmente será possível a aplicação de multa ao empregado com base no art. 613, VIII, da CLT:

Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

(...)

VIII – Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos (grifo nosso).

Todavia, a penalidade prevista no artigo mencionado não se refere à pena disciplinar, tampouco autoriza a aplicação de multa por descumprimento de qualquer determinação prevista na norma coletiva, isto é, de forma indiscriminada. A penalidade deve ser por fato de grande repercussão que, em princípio, recairia sobre o sindicato, na federação ou na confederação. Excepcionalmente, na recusa ou ausência destes poderá ser formada a comissão de negociação (art. 617, § 2°, da CLT c/c art. 4°, § 2°, da Lei n° 7.783/89) e esta ser “multada” por não cumprir determinação prevista em norma coletiva ou em sentença normativa. Apenas neste caso a multa poderá recair sobre os empregados que fazem parte da comissão de negociação, já que esta não tem personalidade jurídica para responder pela penalidade.

A Lei n° 6.354/1976, em seu art. 15, § 1°, previa a aplicação de multa ao jogador de futebol no valor máximo de 40% do seu salário, montante que era repassado ao FAAP. Entretanto, a lei foi revogada pela Lei n° 12.395/2011.

n) compra da casa própria: desconto incide no FGTS que poderá ser levantado pelo trabalhador nesta hipótese, respeitados os limites da Lei n° 8.036/90. O desconto também pode incidir sobre o salário do empregado – Lei n° 5.725/71, em virtude de financiamento da casa própria pelo sistema do BNH;

o) apenas Orlando Gomes⁴³ e Barata Silva⁴⁴ entendem que pode haver desconto dos alugueres devidos pelo empregado ao patrão. Não concordamos com a hipótese, pois não autorizada por lei;

p) Amauri Mascaro⁴⁵ e Orlando Gomes⁴⁶ defendem que pode ser descontada qualquer importância quando autorizada pelo empregado no contrato de trabalho;

q) aviso prévio não trabalhado (de 30 dias ou proporcional ao tempo de serviço), quando o empregado é o comunicante da terminação injusta do contrato – art. 487, § 2°, da CLT;

r) remuneração do repouso semanal e feriados para os mensalistas e quinzenalistas, quando não preencherem os requisitos contidos nos arts. 6° e 7° da Lei n° 605/49;

s) empréstimos feitos na forma da Lei n° 10.820/03, concedidos por instituição financeira, desde que feitos para os empregados urbanos, limitados a 30% da remuneração “básica” ou das verbas da rescisão – art. 1°, § 1°, e art. 2°, inciso I. O Decreto n° 4.840/03, art. 2°, § 2°, excluiu do conceito de remuneração básica as diárias de viagem, as ajudas de custo, adicional de serviço extraordinário, gratificação natalina, adicional de férias etc., bem como os descontos legais.

t) Súmula n° 342 do TST

A jurisprudência tem tolerado descontos não previstos em lei, desde que módicos, autorizados pelo empregado e efetuados em seu benefício, como ocorrem nos casos de clube recreativo, colônia de férias, caixa de empréstimo, seguro de vida etc.

u) penhora ao salário

Em virtude da modificação da redação de parte do art. 649, § 2°, do CPC, que substituiu a expressão “pensão” pelo vocábulo “prestação” alimentícia e, levando-se em consideração a prevalência do interesse do credor (ex) empregado, a penhora do salário de outro trabalhador tem sido autorizada por parte da jurisprudência. Desta forma, quando o crédito é oriundo da dívida trabalhista de empregado, a jurisprudência tem admitido, excepcionalmente, a penhora, em fase de execução de sentença trabalhista, do salário do sócio (ou ex-sócio ou ex-patrão) que, após o encerramento de sua empresa, tenha passado à condição de empregado, sem ter quitado as dívidas trabalhistas de seus ex-empregados. Nesse caso, para parte da jurisprudência, seu salário poderá ser penhorado. Ressalte-se, que algumas vezes a tese também tem como pano de fundo a teoria da desconsideração da pessoa jurídica para atingir o patrimônio do ex-sócio atual empregado de outra empresa.

A jurisprudência tem limitado a penhora a 30% sobre o valor do salário (do ex-patrão), recaindo todo mês até completar o valor total do crédito trabalhista.

Todavia, a OJ n° 153 da SDI-II do TST se posicionou de forma contrária, desautorizando qualquer penhora ao salário, como se verifica abaixo:

MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. ART. 649, IV, DO CPC. ILEGALIDADE.

Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2°, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

4. TIPOS DE SALÁRIOS

a) Salário complessivo ou completivo

É o pagamento efetuado sob única rubrica, constante do contracheque sem qualquer discriminação, para remunerar diversas parcelas pagas como sobressalários. Tal procedimento impede que o empregado verifique o que lhe está sendo pago, a quantidade e os valores de cada parcela. É considerado nulo o pagamento sob a forma complessiva. O valor pago sob tal rubrica remunera apenas o trabalho prestado ordinariamente, sendo devidas, ainda, as demais parcelas a que o empregado tem direito, já que não remuneradas – (Súmula n° 91 do TST c/c Súmula n° 199, I, do TST).

Assim quando o empregador noticiar no recibo salarial “salário total.....R$ 850,00” e informar ao trabalhador que neste valor estão incluídas todas as parcelas que ele tem direito naquele mês, sem especificar quais são e que valores tem cada uma, bem como a quantidade de horas extras ou noturnas pagas (se houve), considera-se que não foram remuneradas outras parcelas além do salário-base, que passará a ser de R$ 850,00. Logo, serão devidas as demais.

Excepcionalmente, a jurisprudência tem aceitado a “pequena” complessividade, quando for possível a conferência pelo empregado dos valores pagos, por uma simples conta aritmética. É exemplo da “pequena” completividade: “comissões...........R$ 785,00”. A complessividade está no pagamento das comissões. O empregado percebe que o valor das comissões supera o valor devido (pois sabe quanto vendeu), deduzindo que o RSR está embutido na paga. Esta pequena complessividade, quando remunera corretamente o empregado tem sido tolerada pelos Tribunais Trabalhistas, porque menos prejudicial ao trabalhador.

b) Salário a forfait

É o salário por unidade de obra cujo valor total é fixado antes do serviço se realizar, pressupondo uma quantidade prévia. É o ajuste prévio de um valor determinado (ou do pagamento antecipado) de um número determinado de horas extras ou de produção determinada, antes do evento ocorrer, podendo o trabalhador ganhar ou perder com a estipulação. Forfait é expressão francesa que significa acordo pelo qual um dos contratantes se obriga a fazer, fornecer ou realizar alguma coisa por certo preço prefixado, perdendo ou ganhando com a estipulação depois de realizado o serviço ajustado.

Quando for benéfico ao empregado, será válido. Quando maléfico, não poderá ser aceito, em face do princípio da proteção ao trabalhador.

A intenção desse tipo de salário de estabelecer um valor único pode acarretar prejuízos tanto para o empregado quanto para o empregador. Os dois assumem o risco. Mas, o entendimento majoritário é que este ajuste só será válido se não houver prejuízo ao trabalhador, não podendo o patrão compensar a perda no mês subsequente.

SALÁRIO COMPLESSIVO E A FORFAIT. DISTINÇÃO. ADMISSIBILIDADE DESTE ÚLTIMO.

Salário complessivo é aquele “que engloba, numa única prestação pecuniária, o pagamento de diferentes parcelas...” (Arnaldo Süssekind, in Instituições de Direito do Trabalho, 14. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. I, p. 332), enquanto que salário a forfait é o que é “fixado para cada uma das parcelas salariais” (ibidem, idem). Feita a distinção, tem-se que a primeira espécie de pagamento há de ser repudiada, por engendrar dificuldades de verificação da correta quitação das parcelas salariais, inexistindo, contudo, razão para se repelir a legitimidade da segunda modalidade, sobretudo no que pertine a labor excedente, pois, “desde que corresponda ao número máximo de horas contratadas, só poderá resultar vantagem para o trabalhador” (ibidem, idem). TRT/MG – RO: 4.756/95 – Rel. Designado: Juiz Márcio Ribeiro do Valle. DJ/MG 15.07.1995.

c) Salário supletivo

É aquele fixado pelo Judiciário, pela autoridade administrativa ou pelo árbitro quando não tiver sido ajustado o valor do salário ou “quando não houver prova” do quantum pactuado. De acordo com o art. 460 da CLT, na falta de ajuste a respeito do valor do salário, tem o empregado direito a receber o valor idêntico ao do empregado que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que habitualmente for pago a serviço semelhante. Não se trata de equiparação salarial, mas sim de um parâmetro legal para a fixação do salário de um empregado que desconhece o valor de seu salário porque jamais foi pago e ajustado. Martins Catharino⁴⁷ nominou o salário fixado desta forma de salário equitativo e supletivo. Esta é uma hipótese rara na prática, pois dificilmente alguém prestará serviços a outrem sem nada receber ou ajustar, até porque isto poderia caracterizar o trabalho gratuito que afasta a caracterização do liame empregatício.

SALÁRIO SUPLETIVO. Tem cabida a determinação do chamado “salário supletivo”, pelo juiz, apenas quando ocorrer a falta da estipulação do salário ou não houve prova sobre a importância ajustada (art. 460/CLT). TRT/MG – RO: 20.810/92 – Rel. Designado: Juiz Álfio Amaury dos Santos. DJ/MG 28/09/1993.

Na prática o art. 460 da CLT tem sido aplicado para os garçons, pois é comum o patrão contratá-lo e repassar apenas as gorjetas, cabendo ao julgador fixar o salário-base de acordo com o piso da categoria.

d) Salário corretivo

É aquele que deriva do princípio da igualdade salarial preconizada pelos arts. 5°, 358, 450 e 461 da CLT c/c art. 5° da CRFB. Neste caso o juiz não supre a inexistência do ajuste e sim corrige o desequilíbrio salarial ajustado contra a lei. Godinho⁴⁸ denomina de salário isonômico a previsão contida no art. 461 da CLT e de equitativo o determinado no art. 12, a, da Lei n° 6.019/74 e no art. 358 da CLT.

e) Salário garantido

É o valor mínimo garantido ao empregado, independente dos acréscimos legais (sobressalários) e convencionais – tipos: fixo e o salário mínimo no caso do comissionistas.

f) Salário aleatório

É o salário variável pago por unidade de obra realizada – Ex.: comissionistas (vendedores) etc. Depende da sorte.

g) Salário variável

É aquele que varia de valor mês a mês. Pode ser por unidade de obra ou, excepcionalmente, por unidade de tempo, quando ajustado por hora, sem garantia de jornada mínima.

h) Salário profissional

É o menor salário que pode ser pago aos exercentes de certas atividades profissionais. Será absoluto quando previsto em lei e administrativo quando fixado através de portarias ou circulares expedidas pelo Poder Executivo. Será sindical quando previsto por norma coletiva autônoma e judiciária quando determinado por sentença normativa.

i) Salário diferido

É aquele devido, mas só recebido pelo empregado quando implementada certas condições futuras. Ex.: FGTS que é recolhido mês a mês, mas o empregado só pode movimentar a conta e levantar os respectivos valores quando preencher os requisitos determinados pela Lei n° 8.036/90 (entendimento unânime). Em relação às férias e ao 13° salário, alguns autores também os colocam como exemplos de salário diferido.

GRATIFICAÇÃO NATALINA. A gratificação natalina, por se tratar de salário diferido, não integra a complementação de aposentadoria do jubilado. A gratificação natalina, conforme Lei n° 4.090/62, não é quitada mês a mês. TRT/MG – RO: 15.611/92 – Rel. Designado: Juiz Dárcio Guimarães de Andrade. DJ/MG 09/10/1993.

Entendemos, ainda, que o próprio salário-base é diferido, já que o empregado trabalha durante todo o mês, adquirindo, a cada dia, o direito ao salário, mas só o recebe no início do mês seguinte (futuro). Mas, essa posição é minoritária, já que a posição dominante entende que deve ser um futuro distante.

j) Salário misto

É aquele em que o trabalhador recebe salário em valor fixo + variável.

k) Salário coercitivo

É aquele cujo valor é determinado pela lei, seja para fixar o salário mínimo, piso, ou para proibir discriminações (arts. 461, 358, 450 da CLT, art. 12, a, da Lei n° 6.019/74 etc.). Os pisos fixados por acordo coletivo ou convenção coletiva, apesar de obrigarem os empregadores, foram fixados de forma autônoma, isto é, pela vontade das partes. Por isso, não se enquadram naqueles denominados de coercitivos ou obrigatórios.

l) Salário-base (básico ou principal)

É aquele excluído de qualquer vantagem.

m) Sobressalários

São os acréscimos ao salário-base. Normalmente dependentes de uma condição. Preenchida a condição, o empregador deve efetuar o pagamento. Também são chamados de salário-condição.

n) Salário progressivo

É o constituído pelo salário básico acrescido de parcelas salariais variáveis e crescentes vinculadas à produção. Süssekind⁴⁹ conceitua salário progressivo como aquele em que há pagamento do salário + prêmio.

o) Salário absoluto

Piso salarial determinado em lei.

p) Salário relativo

Piso salarial determinado em norma coletiva.

q) Salário judiciário

Valor mínimo estabelecido por sentença normativa.

r) Salário administrativo

Valor mínimo fixado por portarias e circulares expedidas pelo Poder Executivo.

s) Salário social

São as vantagens que a relação de emprego propicia ao trabalhador, inserindo-o em um contexto social protetivo, que envolve não só o pagamento do salário (lato sensu) em si, as parcelas trabalhistas acessórias (abono anual do PIS, seguro desemprego etc.), como também os benefícios previdenciários (auxílio-doença, aposentadoria etc.). Abrange, ainda, as vantagens oferecidas pelos sindicatos (assistência judiciária, negociações coletivas, reunião do grupo e defesa coletiva dos interesses comuns do grupo etc.), cooperativas, associações e outras entidades do estilo. A benesse não se limita aos valores pecuniários, mas também às vantagens indiretas. A nomenclatura não deveria ser “salário social”, porque muitos desses ganhos sequer têm natureza salarial, mas sim “Vantagens sociais” ou “caráter social da relação de emprego.

De acordo com Godinho⁵⁰ salário social é:

Conjunto de prestações genericamente pagas ao trabalhador em virtude de sua existência como sujeito da relação de empregado. A figura engloba, desse modo, não somente as prestações pagas ao empregado pelo empregador e terceiros em derivação da relação empregatícia, como também as prestações assumidas pela comunidade mais ampla ou pelo Estado em favor do obreiro (desde prestações tanto mais distantes, como os benefícios e serviços previdenciários, as prestações de saúde e outras vantagens propiciadas por entidades associativas e da sociedade civil etc.).

t) Pagamento indireto

É o valor pago por terceiro ao empregado em virtude do contrato que ele mantém com seu empregador (gorjetas).

u) Salário vital material e salário vital pessoal

Vital material é o salário que visa satisfazer as necessidades básicas materiais do empregado; e salário vital pessoal é aquele que visa atender não só as necessidades básicas, mas também as “espirituais”.⁵¹

v) Salário equitativo

Alice Monteiro adota a corrente de que salário equitativo é o previsto no art. 461 da CLT, Godinho afirma ser o previsto no art. 12, a, da Lei n° 6.019/74 e art. 358 da CLT, enquanto Martins Catharino afirma ser aquele previsto no art. 460 da CLT.

Sob este prisma, pode-se incluir o previsto na OJ n° 383 do SDI-I do TST.

5. PAGAMENTO DO SALÁRIO

5.1. Periodicidade

A periodicidade do pagamento do salário pode ser livremente ajustada pelas partes, desde que não ultrapasse o mês. Assim, no máximo, pode acontecer de todo mês o empregado ter o direito a receber seu salário. Todavia, nada obsta do patrão convencionar o pagamento por semana ou quinzena.

De acordo com o art. 4°, parágrafo único, da Lei n° 3.207/57, o vendedor pracista pode receber suas comissões em prazo não superior a um trimestre. Apesar da previsão legal, entendemos que pela garantia de, pelo menos, o salário mínimo (ou piso se houver) nos meses em que nada receber (sem compensações futuras),⁵²-⁵³ já que o empregado não pode sofrer instabilidades e não pode sofrer os riscos do empreendimento. Assim também o art. 1° da Lei n° 8.716/93.

6. MODO E ÉPOCA DE PAGAMENTO DO SALÁRIO

O salário deve ser pago pessoalmente ao empregado, mediante recibo, até o 5° dia útil do mês subsequente ao trabalhado – art. 459 da CLT. Sábado⁵⁴ é considerado dia útil para fins de pagamento de salário (IN 1/89 do MTPS). No mesmo sentido Godinho⁵⁵ acrescentando que sábado é dia útil e pode ser trabalhado ou não. Se a empresa não funcionar ou o empregado não trabalhar no sábado o pagamento deve ser antecipado. Todavia, Godinho fundamenta seu entendimento na Súmula n° 113 do TST. Carrion⁵⁶ em sentido contrário. Defende que sábado será dia útil quando a empresa tradicionalmente exercer atividades neste dia. Da mesma forma Süssekind.⁵⁷

A IN 1/89 do MTPS assim dispõe:

1. Para efeito de orientação quanto ao prazo para o pagamento dos salários as Delegacias Regionais do Trabalho deverão observar o seguinte:

I – na contagem dos dias será incluído o sábado, excluindo-se o domingo e o feriado, inclusive o municipal;

II – quando o empregador utilizar o sistema bancário para o pagamento dos salários, os valores deverão estar à disposição do empregado, o mais tardar, até o quinto dia útil;

III – quando o pagamento for efetuado através de cheque, deve ser assegurado ao empregado:

a) horário que permita o desconto imediato do cheque;

b) transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito exija a utilização do mesmo.

IV – o pagamento estipulado por quinzena ou semana, deve ser efetuado, até o quinto dia após o vencimento;

V – constatada a inobservância das disposições contidas nesta instrução caberá ao Fiscal do Trabalho a lavratura de auto de infração conforme Emenda n° 0363, que passa a ter a seguinte redação (...)

A jurisprudência também adota o mesmo entendimento:

SALÁRIO MENSAL – ÉPOCA PRÓPRIA PARA PAGAMENTO. ART. 459, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. INCLUSÃO DO SÁBADO COMO DIA ÚTIL. LEGALIDADE. Para efeito da contagem do prazo próprio para o pagamento dos salários mensais, estabelecido no art. 459, parágrafo único, da CLT, o sábado é incluído na contagem dos cinco dias úteis. Conquanto seja costume o fechamento das instituições bancárias nesse dia, ele não é dia de repouso e o recebimento do salário não pode ficar prejudicado. Aliás, os próprios sindicatos da categoria profissional dos bancários têm considerado o sábado como dia útil não trabalhado. Mais se mostra correto descartar o entendimento de que o sábado não se conta, quando se constata que a empresa exige do empregado o trabalho nesse dia. TRT/MG – Processo: 00683.2005.113.03.00.6 – Rel. Designado: Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira. DJ/MG 01/12/2005.

Deve ser pago no horário do expediente ou logo após o seu encerramento e, ainda, em moeda corrente no país, para o empregado não ficar sujeito às oscilações cambiais, correndo o risco de ter seu salário majorado ou reduzido.

7. MOEDA ESTRANGEIRA

É proibido o pagamento em ouro ou moeda estrangeira pelo Decreto-Lei n° 857/69, salvo nos casos previstos nos Decreto-Lei n° 691/69 (técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, em caráter provisório, de serviços especializados no Brasil) e Lei n° 7.064/82 (apenas pelo período que o brasileiro estiver executando serviços no exterior – art. 5°). A doutrina considera que o pagamento efetuado desta forma é nulo, isto é, considerado como não feito⁵⁸ – parágrafo único do art. 463 da CLT.

Defendemos posição diversa. Se o ajuste beneficiou o trabalhador, pois indexado a uma moeda estrangeira “forte”, acolhemos a validade do ajuste e do pagamento, já que favorável ao trabalhador. Os valores assim pagos, para fins de projeção nas demais parcelas (FGTS, por exemplo, pois deve ser recolhido em moeda nacional), devem ser convertidos pela data do vencimento da obrigação (30° dia do mês) e não pela data do pagamento – aplicação do art. 3° do Decreto-Lei n° 691/69. Isto não isenta o empregador das penalidades administrativas, por ter desrespeitado o comando contido no art. 463 da CLT.

Se, todavia, o salário for indexado a uma moeda “fraca”, trazendo instabilidade econômica ao trabalhador, que sofre prejuízos com as variações cambiais, o ajuste de pagamento em moeda estrangeira é nulo. Entretanto, os pagamentos efetuados devem ser tidos como parcialmente válidos, pois quitam o valor pago. Assim, em face do princípio da irredutibilidade salarial, deverá ser garantido ao trabalhador um salário correspondente ao maior valor obtido pela média duodecimal (por ano) dos salários pagos (já convertidos em moeda nacional), no curso do contrato (aplicação analógica do art. 2°, § 1°, da Lei n° 3.207/57). A maior média anual servirá de base salarial mínima e, se for o caso, sobre ela incidirá os reajustes legais e normativos. Logo, o trabalhador terá direito, apenas, às diferenças salariais, e não ao pagamento total, sob pena de bis in idem.

Há jurisprudência,⁵⁹ no entanto, que, apesar de considerar nulo o ajuste, defende que a conversão da moeda estrangeira deverá ser pelo câmbio em vigor na data de admissão,⁶⁰ salvo se o contrato já estiver extinto, quando será o câmbio da data da extinção do contrato.

SALÁRIO. CONTRATAÇÃO EM MOEDA ESTRANGEIRA. O pagamento efetuado em moeda estrangeira não é válido, pois a nossa lei exige que o pagamento seja feito em moeda corrente do país, isto é, o real. Não é proibida a contratação em moeda estrangeira, mas apenas o pagamento do salário dessa forma. Se o pagamento for feito em moeda estrangeira, deve haver a conversão para a nossa moeda pelo câmbio da data da celebração do contrato e não pela data do pagamento, aplicando-se sobre o referido salário os reajustes legais ou da categoria, pois do contrário estar-se-ia negando vigência à política salarial prevista em lei. Se o contrato não produz efeitos no Brasil, é a partir da data em que produz efeitos que será feita a conversão, a partir da data em que o empregado passou a trabalhar no Brasil. TRT, 2ª Reg., 2ª T., Proc. 03009-2000-069-02-00, Sérgio Pinto Martins, DOE/SP 19/07/2005.

MOEDA ESTRANGEIRA. Recebendo o empregado como salário, em cruzeiro, o equivalente à moeda estrangeira, convertida ao câmbio do dia, não haverá nele a incidência de percentuais normativos ou aqueles semestrais da Lei n° 6.708/79. TRT, 1ª Reg, 1ª T., RO 05468/82, Rel. José Teófilo Vianna Clementino, DO/RJ, III, de 08/12/1982.

MOEDA ESTRANGEIRA – CONVERSÃO – IMPOSTO DE RENDA. I – Converte-se a obrigação estabelecida em moeda estrangeira pelo câmbio do dia do seu vencimento. II – O imposto de renda devido pelo empregado não abate o valor de sua remuneração para o cálculo dos seus direitos trabalhistas. TRT, 1ª Reg., 2ª T., RO 00504/80, Rel. Juiz Gustavo Câmara Simões, Sessão do dia 15/09/1980.

8. TRUCK SYSTEM

Vedado, também, é o pagamento em vales ou bônus de aceitação restrita no mercado, por caracterizar o truck system, isto é, uma limitação na autonomia do trabalhador em escolher como e onde quer gastar ou investir seu salário. O art. 462, §§ 2° e 3°, da CLT proíbe o empregador induzir ou obrigar, de qualquer maneira, a comprar mercadorias em estabelecimento mantido por ele ou por terceiro. Se, todavia, não for possível o acesso do trabalhador a outros armazéns não mantidos pelo empregador, a empresa poderá manter estabelecimento para tal fim desde que venda as mercadorias com preços razoáveis, sem fins lucrativos.

9. RETENÇÁO

O salário não pode ser retido pelo empregador sob nenhuma hipótese, salvo quando o empregado se recusar a passar recibo – art. 464 da CLT. Sua retenção dolosa constitui crime – art. 7°, X, da CRFB. Apesar da previsão constitucional, não há penalidade para este crime, o que torna inaplicável o dispositivo constitucional. O recibo deverá ser assinado pelo empregado. Se analfabeto, mediante sua impressão digital e, se não for possível, a rogo (assinado pela pessoa escolhida, na frente do trabalhador, na presença de duas testemunhas). Caso o pagamento seja feito através de depósito em conta, dispensa-se o recibo salarial, mas não o demonstrativo das parcelas pagas por mês.

10. FORMA DE PAGAMENTO

Poderá ser pago em dinheiro, cheque (Portaria n° 3.281/84 do MTPS) ou através de depósito em conta corrente – art. 464, parágrafo único, da CLT. Se feito através de depósito conta bancária, o empregado não pode sofrer descontos (abusivos), pela administração de sua conta corrente (CPMF, IOF e outros), debitados pelo banco, salvo se autorizou expressamente o pagamento sob esta modalidade.

No pagamento realizado pessoalmente, o empregado deverá dar recibo ao seu empregador, mas se o trabalhador for analfabeto o fará mediante sua impressão digital ou, não sendo esta possível, a seu rogo (com a presença de duas testemunhas) – art. 464, caput, da CLT c/c Precedente n° 93 da SDC.

Na opção pelo pagamento feito pessoalmente ao empregado, o empregador pode utilizar da consignação em pagamento se o trabalhador se recusar a receber ou a dar recibo.

11. ATRASO NO PAGAMENTO DO SALÁRIO

O atraso no pagamento dos salários dá ao trabalhador o direito de aplicar a justa causa ao empregador – art. 483, d, da CLT c/c Decreto-Lei n° 368/68. Extinto o contrato, o ex-empregador deverá pagar tais valores até a audiência, sob pena de pagamento de 50% de seu valor (art. 467 da CLT). Entendemos que esta penalidade não pode ser aplicada de ofício, sob pena de violar de morte o art. 460 do CPC. A penalidade é devida até mesmo nos casos de dúvida acerca da relação de emprego⁶¹ ou em caso de revelia (Súmula n° 69 do TST) e sempre incidirá sobre a parte incontroversa. Não se aplica o disposto no art. 467 da CLT para os Estados, DF, Municípios, autarquias e fundações públicas, como dispõe o parágrafo único do art. 467 da CLT. A jurisprudência consagrou que a penalidade também não deve incidir para a massa falida – Súmula n° 388 do TST. Concordamos com a tese apenas se a atividade da empresa falida foi encerrada. Do contrário, a massa deve pagar na primeira audiência os salários e demais verbas da rescisão. Se a massa tem recursos para pagar os empregados, também tem para pagar os demitidos.

O Decreto-Lei n° 368/68 considera mora contumaz o atraso salarial superior a três meses.

12. PROVA DO PAGAMENTO DO SALÁRIO

O pagamento do salário deve ser provado mediante a apresentação dos recibos. Se, entretanto, o empregador não mais os possuir (extravio, furto, causas acidentais naturais) poderá provar robustamente por outro meio idôneo. Entendemos pela não aplicação literal do art. 227 do CC. Isto se explica porque a exigência do recibo salarial tem a finalidade de comprovar o pagamento e não de criar regra de prova tarifada.⁶²-⁶³

A lei não obriga o empregador a fornecer cópia do recibo salarial ao empregado. Apesar disto, entendemos pela obrigatoriedade, em virtude do princípio da transparência na relação contratual travada entre as partes e da Convenção n° 117 da OIT c/c Precedente n° 93 da SDC do TST.

13. CESSÃO DO SALÁRIO OU DE CRÉDITO TRABALHISTA

É proibida a cessão, doação ou qualquer ato de alienação do salário do empregado, já que é considerado direito indisponível. Todavia, quando se transformar em crédito proveniente de sentença trabalhista já liquidada, a questão se torna controvertida. Defendemos que a cessão, em fase de execução, de crédito trabalhista só será válida com a expressa concordância do ex-empregado exequente e desde que homologada pelo juiz.⁶⁴ A cessão de crédito trabalhista perde a condição de crédito privilegiado, de acordo com o art. 83, VIII, § 4°, da Lei n° 11.101/05, pois passa a ser considerado como crédito quirografário.

¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 484.

² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 244.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 484.

⁴ Ibidem, p. 403-404.

⁵ Ibidem, p. 406.

⁶ Tabela obtida no site: http://www.orgstarita.com.br/Salario.htm, consultado em 28/03/09.

⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 412-416.

⁸ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 130-131.

⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 412-416.

¹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 204-209.

¹¹ Súmula n° 85, I, do TST em sentido contrário, pois permite a compensação de jornada através de acordo escrito entre empregado e empregador.

¹² Alice defende a revogação parcial do art. 503 da CLT. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 769.

¹³ Maurício Godinho também entende pela recepção da motivação da redutibilidade salarial prevista tanto no art. 503 da CLT, quanto na Lei n° 4.923/65. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 733.

¹⁴ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 810.

¹⁵ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 330.

¹⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 444-445.

¹⁷ Idem.

¹⁸ CARRION, Valentin, op. cit., p. 330.

¹⁹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 810.

²⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 304/305.

²¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., 16. ed. 1999, p. 620.

²² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 444-445.

²³ Ibidem, p. 449.

²⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 308.

²⁵ Conforme o inciso II da Súmula 368 do TST: “É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n° 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei n° 12.350/2010.”

²⁶ Vide nota de rodapé anterior.

²⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 1.168.

²⁸ Assim também SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 1.168.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 1.174.

³⁰ ROMITA, Arion Sayão. Os direitos sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: LTr, 1991, p. 87.

³¹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 318-321.

³² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 260.

³³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 431.

³⁴ Catharino só autoriza o desconto por multa disciplinar quando autorizado por lei ou norma coletiva. Acrescenta como fundamento a previsão contida no art. 613, VIII, da CLT. Discordamos da posição, já que a penalidade prevista no referido artigo limita-se ao descumprimento de norma coletiva e não à pena disciplinar. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 513.

³⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 476.

³⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 772.

³⁷ Orlando Gomes defende a legalidade dos descontos (inclusive a multa disciplinar) desde que previstos em contrato, pela lei ou norma coletiva. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 262.

³⁸ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 214.

³⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 320.

⁴⁰ ROMITA, Arion Sayão. O poder disciplinar do empregador. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978, p. 164.

⁴¹ Amauri não admite a multa como penalidade disciplinar. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 453.

⁴² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 261.

⁴³ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 320.

⁴⁴ Cf. idem, p. 320.

⁴⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 811.

⁴⁶ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 262.

⁴⁷ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 471.

⁴⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 670.

⁴⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 380.

⁵⁰ DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., p. 668.

⁵¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 763.

⁵² Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 493.

⁵³ Aparentemente Alice Monteiro em sentido contrário. Concorda com a garantia mínima nos meses antecedentes ao trimestre, para “posterior acerto”. BARROS, Alice Monteiro de., op. cit., p. 772.

⁵⁴ Assim também MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 257.

⁵⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 742.

⁵⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 310.

⁵⁷ Süssekind justifica que a medida visa impedir que o empregado realize despesas de transporte desnecessárias, podendo permanecer com a família ou em lazer nos dias de repouso. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 491.

⁵⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 775.

⁵⁹ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 489.

⁶⁰ Sérgio Pinto é da opinião que a conversão deve ser feita na data da celebração do contrato. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 256.

⁶¹ Süssekind e Sérgio Pinto em sentido contrário. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio, VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 494. MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 258.

⁶² Da mesma forma Süssekind, Orlando Gomes e Martins Catharino. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 485. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 251. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 523.

⁶³ Em sentido contrário Alice Monteiro que defende que não havendo recibo salarial a única prova admitida é a confissão. Jamais a prova testemunhal, como preconizado no art. 227 do CC. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 775.

⁶⁴ Alice Monteiro em sentido contrário. Ibidem, p. 774.

Capítulo 25

DANO

1. CONCEITO DE DANO

De acordo com os artigos 186 e 927 do CC, todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, está obrigado a repará-lo.

Para Sérgio Cavalieri¹ “é o resultado de uma ação ou omissão, não estribada em exercício regular de um direito, em que o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem, por culpa ou dolo”.

1.1. Dano Reflexo ou em Ricochete

Cavalieri² informa a existência de um dano reflexo (ou em ricochete), o qual resta caracterizado quando os efeitos do ato ilícito repercutem não apenas diretamente sobre a vítima, mas também sobre a pessoa intercalar, titular de relação jurídica que é afetada pelo dano não na sua substância, mas na sua consistência prática. A jurisprudência já aceita esse dano, mas entende apenas pela projeção de um reflexo.

Ex.: Pedro e Maria compram ingresso para um show, mas este é cancelado. Pedro e Maria recebem o dinheiro de volta, sendo automaticamente ressarcidos. Mas, alguns entendem que há dano em ricochete para o taxista do ponto do local do show, em virtude de seu prejuízo pelo cancelamento do espetáculo.

A matéria ainda é pouco explorada, tendo em vista a limitação da competência da Justiça do Trabalho, que apenas aprecia questões decorrentes das relações de trabalho.

Poderíamos imaginar o caso de um empregado que, propositadamente, torna público segredo industrial de grande importância para a empresa empregadora se proteger das concorrentes. Tal ato abala de tal forma sua saúde financeira, que acarreta a despedida de vários empregados e enérgicas medidas contra os remanescentes, detentores de seus segredos industriais. Percebe-se, do exemplo acima, que os efeitos do ato ilícito praticado pelo empregado delator repercutiram não só sobre a vítima escolhida, isto é, a empresa empregadora (dano direto), mas também nos demais empregados (dano reflexo).

Apesar da pertinência trabalhista da matéria, a Justiça do Trabalho não é competente para julgar a ação de dano patrimonial reflexo causado por um empregado, mas refletido em outro (empregado x empregado).

Entretanto, é competente a Justiça do Trabalho para julgar lide em que se postula a reparação de dano reflexo (moral ou patrimonial) causado à família em virtude do acidente (com ou sem morte) do trabalhador, por culpa do patrão. Podemos imaginar o pedido da viúva de indenização por danos que lhe foram causados porque, em virtude do falecimento do marido por acidente de trabalho por culpa do patrão, deixou de ter custeadas suas despesas domésticas; ou do filho que deixou de receber a correta educação escolar em decorrência da morte do pai por doença profissional. Assim também tem se posicionado o TST (RR 0546.2007.172.06.00.4). Por este motivo a Súmula n° 366 do STJ foi cancelada.

2. INDENIZAÇÃ – REQUISITOS

Os requisitos para o direito à indenização de dano (seja patrimonial ou não patrimonial) são: a) dano; b) ato ilícito, abusivo ou atividade de risco (responsabilidade objetiva); c) nexo causal.

2.1. Dano

O dano é o fato gerador da responsabilidade de pagamento de indenização ou de reparação. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Mesmo que o agente pratique conduta culposa ou dolosa, viole a lei ou abuse de direito, se não causar dano não há que se cogitar em responsabilidade de reparação. Se, por exemplo, o empregador não conserva a máquina e mesmo assim nenhum acidente de trabalho ocorre, não há o que indenizar. Indenização sem dano acarreta enriquecimento ilícito. Assim, o prejuízo ou dano não é apenas o fato gerador, mas também determinante do dever de indenizar.

Dano é a violação de um bem juridicamente tutelado pelo direito, seja ele patrimonial ou não patrimonial.

Nas palavras de Sérgio Cavalieri³ dano corresponde:

(...) à subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.

2.1.1. Dano Patrimonial

Dano Patrimonial Direto

O dano patrimonial é aquele que atinge os bens materiais da vítima. Tudo que puder ser apreciado, mensurado em dinheiro e pertencer ou for direito da vítima é considerado bem patrimonial ou material. Pode atingir o patrimônio presente (dano emergente) e/ou futuro (lucro cessante).

Dano Patrimonial Indireto⁴

É o dano patrimonial decorrente da violação de um bem imaterial da vítima. É consequência ou acessório do dano não patrimonial. Assim, se o empregador pratica assédio moral contra seu empregado, além da indenização do dano moral daí decorrente, tem o trabalhador direito, também, à reparação do dano material para ressarcir os gastos com médicos, remédios etc., decorrrentes de uma depressão, por exemplo.

2.1.2. Dano Emergente ou Positivo

É aquele que, em decorrência do ato ilícito praticado por terceiro, importa em imediata diminuição no patrimônio da vítima. Corresponde ao exato valor da perda ou redução patrimonial sofrida pelo ofendido.

2.1.3. Lucro Cessante ou Dano Futuro

É o que atinge patrimônio futuro, abalando ganho certo, futuro e esperável que foi frustrado pelo ato praticado pelo ofensor.

Não se pode confundir lucro cessante com lucro imaginável, desejado, hipotético, remoto ou eventual. O ganho futuro deve ser o provável ou quase certo de ocorrer levando-se em consideração as circunstâncias do fato e o curso normal das coisas. Deve-se se fazer uma avaliação objetiva e concreta analisando a situação patrimonial da vítima antes do dano e a posterior ao dano, e o que deixou e deixaria de ganhar a partir disto. O julgador deve se apoiar no postulado da razoabilidade para ponderar corretamente entre qual seria a consequência normal, o curso natural dos fatos se o dano não tivesse ocorrido. Não tem como objetivo enriquecer a vítima nem conceder mais do que ela teria a probabilidade de ganhar.

2.2. Ato Ilícito

De acordo com o art. 927 do Código Civil:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Isto quer dizer que se houver dano sem que o ofensor tenha praticado ato ilícito ou abuso de direito, não haverá obrigação de reparação, salvo nos casos do parágrafo único acima citado.

O empregador que demite o empregado, sem justa causa, lhe causa dano, pois o trabalhador ficará sem renda para sobreviver. Entretanto, a despedida é direito potestativo do empregador, e, por isso, o empregado não terá nenhum direito (moral ou patrimonial) além das verbas decorrentes da despedida.

Também não tem direito à indenização se o acidente de trabalho ocorreu por culpa exclusiva do empregado.⁵ Isto se explica porque neste caso o patrão não praticou qualquer ato ilícito ou abusivo. Se, todavia, os dois concorreram com culpa ou dolo, a reparação deve ser reduzida e proporcional à culpa de cada um.

Assim, o frentista que, por exemplo, espontaneamente pegou uma escada para soltar uma pipa que ficou presa na ponta superior do telhado do posto de gasolina que trabalhava, se desequilibra e cai, sofre acidente de trabalho. Todavia, a culpa foi exclusivamente sua, não tendo direito a postular nenhuma reparação de seu empregador. Se, entrementes, foi o empregador quem pediu para que ele subisse para pegar a pipa, abusou do direito, pois esta não era atribuição do empregado frentista. Logo, o dano patrimonial e moral, decorrentes do acidente, serão de responsabilidade exclusiva do patrão, salvo se comprovar que o empregado também agiu com culpa (embriaguez, pulou sem a escada etc.).

Diverso é o caso do acidente de trabalho ou doença profissional adquirida em atividade de risco.

Há quem defenda que existe presunção de culpa do empregador⁶ em todo acidente de trabalho ou doença profissional. Discordamos da opinião. A inversão do ônus da prova depende da causa de pedir apontada na inicial, da atividade do empregado, do local de execução dos serviços, do local do acidente, da atividade do empregador etc.

Se o trabalhador, na inicial, relata que o acidente ocorreu no itinerário casa‑trabalho, em virtude de colisão do ônibus que o conduzia com carro particular de um terceiro, não haverá qualquer culpa do empregador. Se o empregado alega que o acidente decorreu de um tombo que levou porque teve uma vertigem, não se pode presumir a culpa do empregador. Portanto, não haverá culpa presumida do empregador quando o acidente ocorrer fora do local de trabalho ou quando a função exercida não sugerir a doença profissional adquirida.

Ex.: Por determinação das regras de medicina e segurança do trabalho e sanitárias o empregador fixa em diversos pontos do setor aparelho atrativo e exterminador de insetos (luz roxa que atrai moscas e insetos e as eletrocuta). O empregado é contratado para executar seus serviços no setor de frios e laticínios com estes aparelhos. Após o primeiro dia de trabalho no setor, o empregado adquire cegueira e queimaduras por toda a pele descoberta. Mais tarde é diagnosticado que as lesões decorreram de raro caso de intolerância ao tipo de luz emitida pelo aparelho.

2.3. Abuso de Direito

De acordo com o Código Civil:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Abuso de direito é o exercício de um direito subjetivo ou de prerrogativas individuais de forma exacerbada, fora dos limites normais que são baseados em princípios de comportamento e de direito, que importe em atos que violem a ética, a moral, a boa-fé, os bons costumes, o bem comum e a função social do direito.

Convém ressaltar que abuso de direito não se confunde com ato ilícito. Neste sentido, Heloísa Carpena⁷ distingue o ato ilícito do abuso de direito:

O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que irá fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento, os quais contêm seus valores fundamentais.

Consequência lógica do abuso de direito que causa prejuízo a terceiro é o dever de indenizar. Se ferir norma de ordem pública, deve-se, ainda, declarar a nulidade absoluta do ato praticado.

Demitir um empregado é direito potestativo do empregador. Todavia, se ao demitir o empregador declarar que o motivo é em razão da opção sexual do empregado, fato que descobriu dias antes, a despedida será abusiva, por discriminatória. Da mesma forma, o empregador que reverte o empregado de confiança ao cargo efetivo imprimindo publicamente ao trabalhador rebaixado a pecha de incompetente ou de ímprobo.

2.4. Atividade de Risco

De acordo com o parágrafo único do art. 927 do CC:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O novo Código Civil consagrou, finalmente, a teoria da responsabilidade sem culpa ou da culpa presumida, para fazer prevalecer o dever geral de não prejudicar o outro, de reparar o dano causado, o que se coaduna com os princípios constitucionais da sociedade solidária, da justiça social e distributiva, priorizando sempre a dignidade e incolumidade da pessoa humana. Este ato representou um passo à frente diante da antiga teoria da irresponsabilidade como regra e o da responsabilidade civil como exceção. O centro das atenções deixa de ser o autor do dano, o ofensor, para ser a vítima, o ofendido, numa visão alargada de coletividade, mudando-se os paradigmas da responsabilidade civil. As atividades de risco passam a incomodar a coletividade e não somente a pessoa do trabalhador submetido ao risco. O fundamento da teoria está no fato de que a pessoa que se aproveita economicamente da atividade de risco deve indenizar e reparar os danos causados a outrem, desde que decorrentes destes riscos. A incolumidade física e mental do trabalhador é interesse digno de tutela jurídica que, quando lesionados, devem ser reparados ou indenizados. A boa-fé objetiva faz presumir que todos devem se comportar socialmente de forma a não causar prejuízo ao outro. Mesmo que a conduta, sob o ponto de vista do direito positivo, seja lícita, não violando qualquer lei, se afetar direitos fundamentais do trabalhador, dentre eles sua saúde física e mental, bens que fazem parte da dignidade humana, terá direito à reparação e indenização pelos danos causados.

Desta forma, haverá culpa presumida do empregador que explora atividade de risco ou que permite que seu trabalhador execute atividade de risco.

Consideram-se atividades de riscos aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos demais trabalhadores de outras atividades – Enunciado⁸ n° 38 do CEJ.⁹

Percebe-se, claramente, que as atividades insalubres e perigosas submetem o trabalhador a riscos acima do limite de tolerância normal. Além do adicional legal e, se for o caso da estabilidade decorrente da lei, terá o trabalhador direito à reparação material dos demais danos patrimoniais diretos e indiretos (remédios, médicos, redução da capacidade laborativa), bem como dos morais daí decorrentes.

Também terão direito à reparação de dano pelo caminho da responsabilidade objetiva os empregados lesionados em virtude da utilização das ferramentas, equipamentos, maquinaria que trabalham diretamente ou que fazem parte da produção da empresa, desde que ofereçam risco pela sua manipulação, manuseio ou controle.

Da mesma forma, o trabalhador que executa seus serviços em atividade insalubre, perigosa, penosa ou de risco, mesmo que não incluída como tal nas leis e demais normas da DRT, também terá direito às reparações patrimoniais e morais, mesmo que o empregador não concorra com culpa, desde que presente o nexo causal entre o dano e o agente nocivo ou de risco.

A exceção a esta regra está na prova cabal de culpa exclusiva do empregado, mesmo em atividades de risco. Assim, se o empregado trabalha em local que oferece riscos de atropelamento e, por isso, o patrão delimita com faixas no chão o local por onde o trabalhador pode transitar e o adverte de tal procedimento, mas, mesmo assim, o trabalhador passa por fora da faixa e é atropelado, conclui-se pela responsabilidade do empregado, estando o patrão exonerado de qualquer indenização. Se, entretanto, o patrão não fiscaliza, não ensina o procedimento correto, não pinta as faixas ou permite, com frequência, o desrespeito aos limites impostos, será caso de culpa do empregador. Em alguns casos também pode ocorrer a culpa concorrente (art. 945 do CC).

A jurisprudência trabalhista já vem se posicionando pela responsabilidade do empregador na manutenção da segurança do local de trabalho.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA EMPREGADORA. Descumprimento de normas de segurança. Obrigação de indenizar. Morte do trabalhador. A responsabilidade pela segurança no ambiente de trabalho é da empresa e não do prestador de serviços. Se a empregadora descumpriu as normas de segurança exigindo a execução de obra sem respeitar o recuo mínimo necessário da rede de eletricidade, atuou com imprudência e negligência, devendo responder pela ocorrência do dano, na modalidade culposa. TRT, 2ª Reg., 4ª T., RO 00930-2005-303-02-00, Rel. Rosangela da Silva Ramos, DOE/SP, 21/07/2006.

DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. Amputação parcial dos dedos. Culpa. Trabalhador não qualificado (ajudante de serviços gerais) que é designado para operar prensa. Falha humana que só pode ser atribuída à falta de conhecimento do equipamento, à falta de experiência ou à falta de conhecimento de técnicas e normas de segurança da operação. Em todas essas hipóteses há conduta culposa da empresa. Obrigação de fornecer ao trabalhador todo o conhecimento e preparo necessários para a operação. Ausência de dispositivos de segurança no equipamento. Culpa da empresa tipificada pela negligência. Pedido procedente. TRT, 2ª Reg., 11ª T., RO 00184-2006-231-02-00, Rel. Eduardo de Azevedo Silva, DOE/SP 14/07/2006.

Sebastião Oliveira¹⁰ cita algumas jurisprudências cíveis a respeito da matéria:

ACIDENTE DE TRABALHO. DIREITO COMUM. INDENIZAÇÃO POR MORTE. Quantificação. Não se pode culpar o trabalhador por não adotar procedimentos de segurança, quando não há, por parte do empregador, exigência e fiscalização nesse sentido. Além disso, em situações de risco, eventuais descuidos daquele são perfeitamente previsíveis, o que se constitui, aliás, em razão de ser de todo o sistema protetivo do trabalho. EI 700009165, TJRS, 5° Grupo Cível, julgado em 15/09/2000.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO. DIREITO COMUM. CULPA CONCORRENTE. O empregador que deixa de orientar adequadamente o obreiro sobre a operação de equipamento potencialmente perigoso não pode debitar a ele culpa concorrente por ter sido estimulado por circunstâncias a adotar providência tecnicamente inadequada. EI 51398504/9, STACivSP, 12ª Câmara Cível, SP, Rel. Juiz Arantes Theodoro, julgado em 26/08/99.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE. Responsabilidade subjetiva do empregador. Reparação pelo direito comum. Culpa concorrente evidenciada. A vítima trabalhava para a ré, na qualidade de vidraceiro, no prédio do Ministério da Fazenda, efetuando serviços de reparos com uma escada e um ajudante. Ao verificar um vidro quebrado fora da área do seu alcance, resolveu colocar a escada sobre dois cofres e pediu ao ajudante para auxiliá-lo, quando subiu, desequilibrou-se e caiu, sofrendo lesões, que resultaram em sua morte. Ficando evidenciada a culpa concorrente, na medida em que a vítima agiu com imprudência e a empresa ré negligente, devendo ser mitigada a indenização. Tratando-se de ato ilícito, os juros são devidos a partir do evento danoso. TJRJ 2ª Câmara Cível, RJ, AP 2004.001.01191. Rel. Elisabete Filizzola, julgado em 20/04/2004.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. Ação de indenização fundada em direito comum. Desacusia manifestada no decurso ou depois de trabalho sujeito a elevada pressão sonora. Nexo de causalidade presumido. Ação julgada procedente. Responde pela redução permanente da capacidade laborativa do empregado, a empregadora, a cuja culpa se atribui doença profissional, que, manifestando-se no decurso ou depois do exercício de ocupação potencialmente agressiva ao órgão molestado, se presume sempre causada pelo trabalho. Ac.250.884.1, TJSO, 2ª Câmara, SP, Rel. Des. Cezar Peluso, sessão dia 06/08/1996.

Não se confunde a culpa do empregado, que é exceção à teoria da responsabilidade objetiva, com a alegação do empregador de adoção de todas as medidas de segurança.

Houve proposta de inclusão, no art. 927 do CC, da frase “salvo se comprovado o emprego de medida de prevenção tecnicamente adequada”. Entretanto, tal exceção não foi aceita sob o correto entendimento de que, mesmo com todas as medidas de segurança, o risco de acidente e lesão pode existir. Nisto se pauta a teoria do risco.

Para a análise da atividade de risco, basta uma comparação do nível de exposição do trabalhador ao risco de nocividade à saúde (mental ou física) ou à vida, em relação ao perigo que sofrem os demais membros da coletividade em outras atividades. Qualquer pessoa pode cair, tropeçar, escorregar, torcer o pé em casa ou na rua, mesmo que esteja desempregado, aposentado ou que possua trabalho eventual. Podemos sofrer lesões graves em virtude de picadas de mosquito, alergias, poeiras e isto conduzir a um dano com sequelas na saúde, mesmo que estejamos em casa ou desempregado. Acima deste risco considerado “normal” que atinge indistintamente qualquer pessoa, independentemente de estar ou não empregado, há outros que estão acima do limite razoável, do comum, expondo o trabalhador a uma nocividade que a população em geral não está submetida. Apenas nestes casos caberá a indenização ao empregado, mesmo que o patrão não concorra com nenhuma culpa.

O Código Civil se pautou na ideia do risco da atividade, mesmo que normalmente desenvolvida por várias empresas, mas que indubitavelmente causa dano, por se tratar de atividade de risco.

Os que contrariam a tese acima apontam a inconstitucionalidade do art. 927 do CC, sob o argumento de que a Carta abraçou apenas a teoria da responsabilidade subjetiva quando mencionou em seu art. 7°, XXVIII, “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa” (grifos nossos).

Refutamos a tese acima. Isto porque o art. 927 do CC não viola o art. 7°, XXVIII, da CFRB, já que cria direito mais favorável ao trabalhador. Regra, aliás, cravada no mesmo art. 7°, caput, da Carta, que expressamente abraça o princípio da condição mais favorável, quando dispõe que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. No contexto, deve-se adotar a teoria da interpretação sistemática e teleológica, seja porque os parágrafos e incisos devem respeitar o caput do artigo, bem como o capítulo (direitos e garantias fundamentais) e demais princípios, seja porque o objetivo e a finalidade da Carta é o de proteger o trabalhador.

2.5. Nexo Causal

Para que o dever de indenizar recaia sobre o patrão, mister que exista uma relação de causa e efeito entre a conduta por ele praticada ou a atividade desenvolvida pela empresa ou por seu empregado e o resultado. Se a atividade é de risco, se o patrão pratica ato ilegal ou abusivo, mas não causa dano algum ao empregado, não haverá dever de indenizar.

O nexo causal é o vínculo existente entre o dano e o ato praticado pelo empregador ou pela atividade de risco.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (art. 13 do CP).

2.6. Nexo Concausal ou Concausa

O acidente de trabalho, as doenças profissionais e as do trabalho, isto é, as doenças ocupacionais, podem derivar de mais de uma causa, relacionadas ou não com o trabalho, ofício ou profissão. Nesse sentido, a concausa caracteriza-se pela concorrência de diversas circunstâncias que agravam ou atenuam o dano. Não tem o condão de, por si só, produzir o dano ou de excluir o nexo causal provocado pela conduta principal. É fácil perceber a diferença entre o nexo causal e a concausa, pois se não fosse a conduta principal do agressor (nexo causal), a vítima não se encontraria no estado em que o evento danoso a colocou. A concausa é mero coadjuvante e não o evento principal.

Para Cavalieri Filho¹¹ “a concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal”.

Aliás, o artigo 21 da Lei n° 8.213/91 equipara ao acidente de trabalho o infortúnio que, embora não tenha sido causa única, haja contribuído diretamente para a morte, redução ou perda da capacidade de labor.

As concausas podem ser de fatos preexistentes, supervenientes ou concomitantes ao dano e em nada diminuem a responsabilidade do agente, mesmo que não tivesse conhecimento da causa que reforçou o resultado gravoso.

Exemplo da concausa antecedente ou preexistente é o caso do diabético que se fere no trabalho ou do hemofílico, vitimado em um acidente com grave sangramento. Ocorre quando a circunstância ou fato é anterior ao movimento que desencadeia o dano (nexo causal). Dessa forma, as condições pessoais de saúde do agredido, assim como suas predisposições patológicas não atenuam a responsabilidade do agressor, embora aumentem o resultado do dano.

A concausa superveniente ou posterior é a circunstância que ocorre depois do desencadeamento do nexo causal, agravando ou atenuando o resultado do dano. O socorro imediato ou atrasado pode influir na intensidade do dano causado à vítima, por exemplo. Complicações pós-operatórias decorrentes de bactérias e micróbios podem piorar o estado da vítima e até levá-la à morte. Estas circunstâncias não alteram o valor da indenização ou a responsabilidade do agressor, apesar de agravar o dano. Todavia, a jurisprudência tem admitido a redução do valor da indenização do dano moral decorrente do infortúnio. No mesmo sentido Sebastião Oliveira.¹²

As concausas concomitantes ou simultâneas são as que coexistem ao sinistro, processando-se ao mesmo tempo, como pode ocorrer no caso do idoso portador de surdez parcial seja em decorrência da idade avançada, seja em virtude do ambiente de trabalho, local em que há excesso de ruído, em níveis acima da tolerância legal.

3. ACUMULAÇÃO DAS INDENIZAÇÕ – ACIDENTE DE TRABALHO

3.1. Benefício Previdenciário x Indenizaçáo por Acidente de Trabalho

3.1.1. Acidente de Trabalho sem Sequelas

De acordo com o Código Civil:

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Assim, se o trabalhador sofreu acidente de trabalho em decorrência de ato culposo ou doloso do empregador, e, por isso, ficou seis meses sem trabalhar, retornando ao emprego após a alta médica, sem sequelas, ele terá direito a perceber a indenização das despesas do tratamento e lucros cessantes (salários e demais despesas) até a convalescença – art. 949 do CC.

Apesar da reparação do dano patrimonial visar repor o exato valor do prejuízo sofrido pelo empregado, o patrão terá que pagar o valor equivalente ao salário (e demais vantagens) que o empregado ganhava quando do acidente, enquanto perdurar o afastamento do trabalhador, sem debitar, reduzir ou atenuar este valor por aquele que é pago pela Previdência Social. Isto porque as parcelas pagas têm natureza jurídica e fato gerador distintos. A parcela paga pelo empregador decorre do ato por ele praticado (dolo, culpa ou culpa presumida, para as atividades de risco), ensejando indenização; o fato gerador é o dano, com nexo causal que o vincula ao ato do patrão, enquanto o benefício pago pela Previdência tem natureza social, pois visa garantir um mínimo de sobrevivência ao segurado e tem como fato gerador o implemento das condições legais impostas pela lei. Preenchidos os requisitos legais o segurado terá direito. A Previdência não responde por culpa, dolo ou atividade de risco e sim por determinação legal, pelo princípio da solidariedade social.

Quando o acidentado retorna ao trabalho, após o período de auxílio-doença, sem qualquer sequela, a incapacidade será considerada como temporária para o trabalho, ensejando, apenas, o direito ao dano emergente e lucro cessante, desde que o empregador tenha agido com dolo ou culpa.

Como visto, esta indenização compreenderá tanto as despesas com o tratamento, como as destinadas a repor aquilo que o empregado deixou de ganhar com extras (gorjetas, gratificações etc.), bem como o pagamento pelo patrão dos salários do período de afastamento até a alta médica, pelo valor do último salário, sem qualquer dedução do valor pago pela Previdência.

Todavia, esta posição não é unânime.

Há corrente tímida (que serve para as três hipóteses de incapacidade para o trabalho) que defende que o empregador só deve pagar a diferença entre o valor pago pela previdência e aquele que o empregado teria direito se trabalhando estivesse. Esta tese justifica que o valor da reparação do dano não pode ser superior ao limite do dano causado. Argumenta que vítima não tem direito a um acréscimo de rendimento por causa do acidente, pois o art. 121 da Lei n° 8.213/91, ao estabelecer que o pagamento pela Previdência não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem, apenas quis deixar clara a não isenção total de responsabilidade, autorizando o pagamento pelo empregador da diferença entre o valor pago pelo INSS e aquele devido pelo empregador na época do acidente, além da reparação de outras despesas, como tratamentos médicos, remédios, ganhos extras como gorjetas, gratificações e reparações por danos morais. Acrescentam que o Código Civil não autoriza a fixação de pensão para estes casos (ocasião que a lei, segundo relatam, teria autorizado a cumulação), mas tão somente de indenização para reparação do dano. A lei não proíbe o abatimento, a dedução. Impede apenas a exclusão de responsabilidade. Por fim, apontam que a teoria da responsabilidade civil se baseia em não enriquecer nem empobrecer a vítima. Assim, o acúmulo da indenização com o benefício previdenciário iria proporcionar à vítima renda bem superior (dobrada) à que detinha antes do acidente.

Sebastião Oliveira,¹³ em posição oposta, defende que o valor pago pelo empregador a título de lucros cessantes será o do salário, mesmo após o 16° dia da doença, sem qualquer dedução do valor pago pela Previdência. Além destes valores, ainda é possível a reparação por danos morais. Argumenta que o benefício pago pela Previdência não decorre de culpa ou dolo dos atos praticados contra a vítima segurada, enquanto a responsabilidade do empregador depende. Segundo sua tese, a Previdência tem responsabilidade com base na teoria do risco, enquanto o empregador, com base na responsabilidade civil por culpa ou dolo. Da mesma forma a doutrina¹⁴ e jurisprudência majoritária. Concordamos com esta tese, salvo no que tange ao tipo de responsabilidade da Previdência.

No período que o empregado fica sem trabalhar, a Previdência Social arcará com o auxílio-doença em virtude da doença ou do acidente de trabalho a partir do 16° dia.

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

(...)

Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.

Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado.

(...)

De acordo com os artigos acima transcritos conclui-se que a Previdência Social arca com o auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho, que equivale a 91% do salário-contribuição, o que não exclui, reduz ou deduz o direito do empregado à indenização patrimonial e moral.

Se, entretanto, em virtude do acidente o trabalhador tiver sequelas que lhe reduzam a capacidade laborativa, será o caso de invalidez parcial ou total. Neste caso, deverá ser aplicado o art. 950 do CC, que, além dos direitos patrimoniais acima relacionados, terá, ainda, direito à pensão (veremos abaixo). Neste caso, o trabalhador poderá optar pelo pagamento de uma indenização de uma só vez, como autoriza o parágrafo único do art. 950, do Código Civil c/c Enunciado¹⁵ n° 48 do CEJ.

3.1.2. Acidente de Trabalho com Sequela – Invalidez

A indenização ou pensão deve levar em conta o prejuízo específico e não uma eventualidade futura. Por isso, necessário saber quais são os tipos de invalidez para se quantificar, com razoabilidade, o valor da indenização.

A indenização deverá englobar: a) dano emergente e lucros cessantes que correspondem às despesas com o tratamento até o fim da convalescença, tais como: remédios, médicos, fisioterapia, próteses, aparelhos ortopédicos e o que deixou de ganhar com aquele trabalho; b) pensão correspondente, proporcional à incapacidade do trabalho para o qual ficou inabilitado até nova colocação no mercado, em caso de incapacidade relativa e parcial para o trabalho¹⁶ ou vitalícia e integral em caso de incapacidade definitiva e total para o trabalho, sem dedução do valor recebido pela Previdência Social; c) pagamento mensal de empregado para aqueles que necessitarem permanentemente de auxílio de outra pessoa para os atos normais da vida diária, quando da “grande invalidez”; d) indenização pelos ganhos extras que deixou de receber em virtude do afastamento do trabalho, como gorjetas, comissões ou gratificações (aí não se incluem as horas extras, noturnas e adicionais porque remuneram uma nocividade); e) indenização por dano moral e/ou estético.

As tabelas elaboradas pela Susep¹⁷ indicam o percentual de invalidez permanente ou total. Os percentuais devem ser calculados sobre o último salário.

Tabela para Cálculo da Indenização em Caso de Invalidez Permanente

Invalidez Permanente
Discriminação
% sobre importância segurada

TOTAL
Perda total da visão de ambos os olhos
100

Perda total do uso de ambos os membros superiores
100

Perda total do uso de ambos os membros inferiores
100

Perda total do uso de ambas as mãos
100

Perda total do uso de um membro superior e um membro inferior
100

Perda total do uso de uma das mãos e de um dos pés
100

Perda total do uso de ambos os pés
100

Alienação mental total e incurável
100

PARCIAL
Perda total da visão de um olho
30

Perda total da visão de um olho, quando o segurado já não tiver a outra vista
70

DIVERSOS
Surdez total incurável de ambos os ouvidos
40

Surdez total incurável de um dos ouvidos
20

Mudez incurável
50

Fratura não consolidada do maxilar inferior
20

Imobilidade do segmento cervical da coluna vertebral
20

Imobilidade do segmento tóraco-lombo-sacro da coluna vertebral
25

PARCIAL
MEMBROS SUPERIORES
Perda total do uso de um dos membros superiores
70

Perda total do uso de uma das mãos
60

Fratura não consolidada de um dos úmeros
50

Fratura não consolidada de um dos segmentos rádio-ulnares
30

Anquilose total de um dos ombros
25

Anquilose total de um dos cotovelos
25

Anquilose total de um dos punhos
20

Perda total do uso de um dos polegares, inclusive o metacarpiano
25

Perda total do uso de um dos polegares, exclusive o metacarpiano
18

Perda total do uso da falange distal do polegar
9

Perda total do uso de um dos dedos indicadores
15

Perda total do uso de um dos dedos mínimos ou um dos dedos médios
12

Perda total do uso de um dos dedos anulares
9

Perda total do uso de qualquer falange, excluídas as do polegar: indenização equivalente a 1/3 do valor do dedo respectivo

PARCIAL
MEMBROS INFERIORES
Perda total do uso de um dos membros inferiores
70

Perda total do uso de um dos pés
50

Fratura não consolidada de um fêmur
50

Fratura não consolidada de um dos segmentos tíbio-peroneiros
25

Fratura não consolidada da rótula
20

Fratura não consolidada de um pé
20

Anquilose total de um dos joelhos
20

Anquilose total de um dos tornozelos
20

Anquilose total de um dos quadril
20

Perda parcial de um dos pés, isto é, perda de todos os dedos e de uma parte do mesmo pé
25

Amputação do 1° (primeiro) dedo
10

Amputação de qualquer outro dedo
3

Perda total do uso de uma falange do 1° dedo, indenização equivalente 1/2, e dos demais dedos, equivalente a 1/3 do respectivo dedo

Encurtamento de um dos membros inferiores

de 5 (cinco) centímetros ou mais
15

de 4 (quatro) centímetros
10

de 3 (três) centímetros
6

Menos de 3 (três) centímetros sem indenização

A Susep¹⁸ acrescenta que:

quando do mesmo acidente resultar invalidez de mais de um membro ou órgão, será calculada somando-se as percentagens respectivas, sem que possa, todavia, exceder a 100% (cem por cento) da importância segurada para o caso de INVALIDEZ PERMANENTE; havendo duas ou mais lesões de um mesmo membro ou órgão, a soma das percentagens correspondentes não poderá exceder a percentagem da indenização prevista para a sua perda total.

O Decreto n° 3.048/99, art.104, anexo III, tem extensa tabela, composta de nove quadros, relacionando as lesões que autorizam a concessão do auxílio-acidente.

Caberá à prova pericial ou àquela produzida nos autos apontar o grau de incapacidade do acidentado. Todavia, estes percentuais e parâmetros são apenas indicativos, assim como a prova pericial, pois não levam em conta alguns dados como a profissão da vítima, o mercado de trabalho, as características do ofendido etc. Na verdade, enquadram a invalidez de forma genérica.

Defendemos que a prova pericial é recomendável, mas não tarifada, isto é, não é obrigatória. Se já está evidente, por laudo médico acostado nos autos ou por outro meio idôneo que o trabalhador, por exemplo, perdeu a visão dos dois olhos, a tabela da Susep indica incapacidade de 100%. Neste caso, não haveria necessidade de produção de prova pericial para comprovar o fato e “enquadrar” a incapacidade.

Nas palavras de Silvio Rodrigues,¹⁹ “o juiz deverá agir com ponderação ao fixar a indenização em casos tais, admitindo por vezes haver apenas redução na capacidade laborativa, com o fito não só de impossibilitar um enriquecimento indevido quando a vítima possa voltar a trabalhar em outro mister, como também o de desencorajar um injustificado ócio”.

Não deve haver, por outro lado, um rigor inflexível quanto àqueles percentuais indicados ou pela tabela da Susep ou pelo perito. Estes devem servir de parâmetros complementares aos demais elementos dos autos e, com razoabilidade, o julgador deve fixar o valor da pensão e indenizações.

Para fixação da indenização a ser paga de uma única vez, como faculta o parágrafo único do art. 950 do CC, o juiz deve multiplicar o valor da pensão mensal, incluindo o 13° salário, pelo número de meses da expectativa de vida do trabalhador (tabela do IBGE sobre expectativa de vida).

Apesar da reparação do dano patrimonial visar repor o exato valor do prejuízo sofrido pelo empregado, o entendimento da doutrina e jurisprudência majoritárias é no sentido de que o empregador terá que pagar o valor equivalente ao salário (e demais vantagens) que o empregado ganhava quando do acidente, sem debitar, reduzir ou atenuar este valor por aquele que é pago pela Previdência Social. Isto porque as parcelas pagas têm natureza distinta. A paga pelo empregador decorre do ato praticado (dolo ou culpa ou culpa presumida, para as atividades de risco) ensejando indenização, enquanto aquela paga pela Previdência tem natureza social de garantir um mínimo de sobrevivência ao segurado. Preenchidos os requisitos legais o segurado terá direito. A Previdência não responde por culpa, dolo ou atividade de risco e sim por determinação legal.

Convém lembrar, ainda, que a natureza do seguro contra acidente de trabalho é social e difere por completo da natureza dos demais seguros, pois não preenche os requisitos dos arts. 757 até 777 do CC – art. 201, § 10, da CRFB c/c art. 18 e 22 da Lei n° 8.213/91. Ademais, para o doméstico e contribuinte individual o benefício é garantido e inexiste recolhimento a título de seguro de acidente de trabalho.

A tese já estava consagrada na antiga Súmula n° 229 do STF que foi acolhida pelo art. 7°, XXVIII, da Constituição da República²⁰ c/c art. 950 do CC.

Desta forma, o empregador deve arcar com a totalidade da indenização, já que o benefício previdenciário não exclui, nem deduz ou atenua o valor devido pelo empregador a título de pensionamento ou indenização. Além destes valores, cabe, ainda, ao patrão, o pagamento dos gastos extras, assim entendidos como aqueles relacionados com a doença, tais como: médicos, remédios etc., bem como os efeitos acessórios do contrato, como as gorjetas que deixou de receber, o plano de saúde que a empresa concedia etc. Além do dano moral e estético.

O valor da indenização deve levar em consideração todas as circunstâncias do fato, da incapacidade, da culpa etc. – art. 950 do CC c/c Enunciado²¹ n° 192 do CEJ. Neste sentido o art. 949 do CC.

Não se justifica que a pensão ou indenização seja reduzida pela simples consideração hipotética e não comprovada, de que o trabalhador poderia exercer outro trabalho; que seria capaz de se recolocar no mercado de trabalho ou que poderia aprender outro ofício ou profissão.

A possibilidade de procura de outro trabalho, por aquele que perdeu a capacidade total ou parcial de trabalho, é uma eventualidade, uma hipótese que pode ou não ocorrer, já que outros fatores devem ser levados em conta como idade, o tipo de incapacidade, a dimensão desta, mercado de trabalho local, o estado psíquico que se encontra o acidentado etc.

A posição da jurisprudência é no sentido da não compensação da pensão devida pelo empregador com a devida pela Previdência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO COM LESÃO CORPORAL GRAVE. AMPUTAÇÃO DE PARTE DA PERNA. Incapacidade total para exercer sua função de agente penitenciário e em grau geral de 65%. Observados os elementos contidos nos autos, os danos morais foram corretamente arbitrados em R$ 50.000,00. Pensão vitalícia devida na base de 100% dos vencimentos que percebia na data do fato em razão da incapacidade para o exercício da profissão para a qual o autor estava habilitado. Não pode restar dúvida de que a situação criada pelo ato do réu gerou angústia e profundo sofrimento ao autor, pois, diante de inescusável e inadmissível imprudência de seu preposto, foi o autor atropelado tendo parte de sua perna esmagada com consequente amputação. Agora, o autor já não pode mais exercer a função para a qual se habilitou e teve, para o resto da vida, reduzida em 65% a sua capacidade para as demais atividades. Esta angústia não é aquela cotidiana a desautorizar a condenação moral. Afinal, os fatos acima narrados não são usuais e corriqueiros da vida, mas, de certo, que são caracterizadores de grave abalo psíquico capaz de gerar o direito à justa indenização. O laudo pericial foi claro no sentido de que o autor ficou 100% incapacitado para exercer a função para a qual se qualificou e isto é o quanto basta. Para a caracterização de invalidez total permanente é suficiente que o indivíduo seja incapacitado para exercer a função para a qual estava habilitado. É inexigível, e até desumano, que o autor nesta altura da vida, quase cinquenta anos, venha a ter que habilitar-se para nova função e submeter-se ao mercado de trabalho tendo em currículo a necessidade de utilização de prótese para manter-se ereto. Esta verba é devida sem o abatimento do valor pago pela previdência pública, eis que o entendimento jurisprudencial predominante é o de que, pela inteligência do art. 1.539 do CC vigente à época do fato, estas verbas são independentes e cumuláveis, eis que não cabe ao intérprete criar restrições onde a lei não restringiu. TJRJ 8ª Câmara Cível, AP 2004.001.04079, Rel. Des. Marco Aurélio Froes, julgado em 04/05/2004.²²

ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO DE DIREITO COMUM. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. CULPA CONFIGURADA. Empregador que impõe entrega de bebidas em local sabidamente violento em horário inadequado. Indenização cabível. 1. A Constituição da República admitiu a possibilidade de ser pleiteada a indenização pelo direito comum, cumulável com a acidentária, no caso de dolo ou culpa do empregador, consoante preceitua o art. 7°, XXVIII, da Carta Magna. 2. O fato de submeter o empregado à situação de risco – exigir o cumprimento integral de entregas em local sabidamente violento até altas horas da noite – criou a situação propiciatória do dano, caracterizando a conduta culposa da apelante. Nesta hipótese pode-se dizer que não há uma causação direta e imediata do dano por parte do empregador, ora apelante, mas seu comportamento ativo entra, de modo mediato, porém decisivo, como causa do resultado. A culpa da apelante concorrendo para o evento é inquestionável. 3. As verbas por danos materiais e morais foram fixadas de forma correta, na linha da jurisprudência desta Corte. 4. Rejeição das preliminares. TJ/RJ 14ª Câmara Cível, AP 2005.001.52261, Des. José Carlos Paes, Julgamento em 21/02/2006.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR INDENIZAÇÃO COM BASE NO DIREITO COMUM – ACIDENTE DO TRABALHO – QUEDA DE ANDAIME – PROVA CONTRADITÓRIA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORREU O ACIDENTE E AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA DA EMPREGADORA. Ação de responsabilidade civil, com base no direito comum, proposta por ex-empregado em face da ex-empregadora, objetivando o recebimento de indenização por danos materiais, estéticos e morais decorrentes de acidente ocorrido em 31/03/1999, quando trabalhava como pedreiro num andaime, a uma altura aproximada de 2,5m, em obra que estava sendo realizada pela ré, e uma das madeiras utilizadas para servir de patamar, sobre a qual se firmava, veio a se partir provocando sua queda, sendo que o “pé-de-cabra” com o qual trabalhava veio a cair sobre seu braço direito, na altura do pulso. Sentença que, embora reconhecendo provado o evento danoso, apontou diversos pontos contraditórios no contexto probatório, concluiu pela ausência de prova do nexo de causalidade e, em consequência, julgou improcedente a pretensão autoral. É certo que “a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave/ do empregador” (verbete n° 229 da Súmula dá Jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal) e que, a partir da Constituição de 1988, não mais se exija a culpa grave. Mas a culpa, ainda que leve, há de ser demonstrada. Além da existência de contradições relativamente às circunstâncias do acidente e às consequências do mesmo, ante a precariedade da prova testemunhal, não resultou demonstrada a ocorrência de culpa por parte da empregadora. Desprovimento do recurso. TJ/RJ 18ª Câmara Cível, AP 2005.001.54072, Des. Cássia Medeiros, julgamento 28/03/2006.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO PELO DIREITO COMUM. IMPRUDÊNCIA E NEGLIGÊNCIA DO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA. REGRA DO ART. 333, I, DO CPC. DANO MORAL E MATERIAL. CABIMENTO. RECURSOS DESPROVIDOS. Por ser independente da indenização tarifária que se postula com base na lei específica, a que decorre da responsabilidade civil do empregador, fulcrada no direito comum, necessita, entretanto, da demonstração de dolo ou culpa em qualquer grau, cujo ônus probandi compete ao titular da pretensão exibida, segundo a regra do art. 333, I, do CPC, o que, restando configurado, de forma cabal e irretorquível, não afasta o dever reparatório do empregador, esteja tal pretensão embasada na construção. pretoriana (Súmula n° 229 do STF), ou arrimada na Constituição Federal de 1988 (art. 7°, XVIII). Assim, ocorrido o acidente que ocasionou lesão na mão direita do empregado, por imprudência e negligência do empregador no evento, admissível se apresenta a pretensão reparatória, no que concerne ao dano material, consistente em pensionamento, porquanto comprovado, bem como o dano moral daí resultante, cuja verba mostra-se adequada, sobretudo quando se verifica que a fixação da mesma se encontra situada em patamares comedidos. TJ/RJ, 3ª Câmara Cível, AP 2005.001.09852, Rel. Antônio Eduardo F. Duarte. Julgamento dia 28/03/2006.

3.1.3. Prescrição

De acordo com o art. 7°, XXIX, da CRFB a prescrição da pretensão de créditos resultantes das relações de trabalho é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Portanto, todo crédito ou direito pretendido pelo empregado em razão de lesão causada pelo seu empregador, se submete à regra acima. A reparação de qualquer dano material ou moral também.

Ademais, o inciso XXVIII está posicionado imediatamente antes, do inciso XXIX do mesmo art. 7°, ambos relacionados com o direito do trabalhador urbano ou rural.

O empregado que danifica dolosamente a vidraça da agência bancária que trabalha dá ao empregador o direito de descontar dos seus salários o valor correspondente. Esta é uma lesão de cunho trabalhista e se submete à prescrição trabalhista. Todavia, para conceituar dano, dolo, nexo causal e quantificar o valor da indenização, mister a utilização de alguns artigos do Código Civil, que é a norma irradiante de todas as outras. Aliás, o conceito de pessoa física, de capacidade de direito e de exercício, de pessoa jurídica, de sociedade, empresário, dentre tantos outros são encontrados no Código Civil, mas isto não significa que a lesão seja de direito civil. Da mesma forma, o conceito de acidente de trabalho, de doença profissional, de doença do trabalho está na lei previdenciária, mas se a lesão foi praticada pelo patrão contra seu empregado, e o pedido for de reparação desta, a natureza será trabalhista. Portanto, não tem qualquer fundamento a corrente que alega que a lesão é de natureza civil, porque o conceito de dano está no Código Civil, e a partir daí aplicar a prescrição civil. A se pensar desta forma, quando o juiz criminal analisar a capacidade ou não do agressor e, para tanto, utilizar os conceitos de capacidade contidos no Código Civil, isto significará que a lesão é civil? Claro que não.

Se um empregador causar dano ao veículo do empregado, qual a prescrição aplicada ao caso? A trabalhista é claro.

Seguindo este raciocínio, também é correto afirmar que a prescrição do dano que o empregador causar à saúde do trabalhador também é trabalhista.

O fato da Justiça Estadual sempre ter negado a aplicação da regra trabalhista ao caso, não pode alterar a sua natureza ou a interpretação. O deslocamento da competência, pela EC n° 45/2004, da Justiça Estadual para a Trabalhista,²³ modifica regra processual, mas não a de direito material. Seria o mesmo que dizer que a partir da Emenda n° 45/2004 o conceito de dano, acidente, doença, prejuízo alterou porque a competência também foi modificada.

Sendo assim, a prescrição a ser aplicada, mesmo para as ações interpostas antes da EC n° 45/2004, é, pois sempre foi, a trabalhista, isto é, a prevista no art. 11 da CLT.

Todavia, a matéria não é tranquila e inspira outras duas correntes.

A primeira no sentido de que a lesão é de natureza civil e, por isso, atrai a prescrição civil, isto é, aquela prevista no art. 206, § 3°, inciso V, do CC (três anos) ou quando o dano tiver ocorrido em data anterior ao novo Código, pelo antigo art. 177 do CC de 1916 (20 anos).

A segunda corrente confunde normas de direito material com as de direito processual, e advoga²⁴ que deverá ser aplicada a prescrição civil quando a lesão (acidente) tiver ocorrido antes da EC n° 45/2004; e trabalhista para as havidas após a Emenda. Aduz, ainda, que quando o autor ajuizou a ação na Justiça Comum levou em conta a prescrição “vigente” à época, não podendo ser prejudicado com a transferência da competência para Justiça do Trabalho.

O erro desta corrente está no fato de se achar que prescrição é regra de direito processual e, quando alterada a competência, também aquela estaria modificada.

A jurisprudência ainda é vacilante nos tribunais:

PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. Tratando-se de pretensão de indenização por danos morais, sob o fundamento de que a lesão decorreu da relação de trabalho, o prazo prescricional a ser considerado é o do art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal. Desse modo, se o Reclamante não observa tal prazo, aguardando o desfecho de outra ação ajuizada, com vistas a desconstituir a despedida por justa causa, permite que a pretensão seja atingida pela prescrição. Recurso a que se nega provimento. TST, 5ª T., RR – 768299/2001 Rel. Gelson de Azevedo, DJ 25/08/2006.

DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. 1. A indenização de dano moral não tem previsão na legislação do trabalho, mas no direito comum. Constatação não desmentida pelo deslocamento da competência à Justiça do Trabalho pela EC 45. A matéria que era antes discutida na Justiça comum passou a ser agora discutida na Justiça do Trabalho. Alterou-se apenas a competência, mas não a natureza jurídica da matéria discutida. Embora o litígio seja decorrente de relação de trabalho, não envolve direito tipicamente trabalhista. O deslocamento da competência, como regra de direito processual, não implica a alteração do direito material. A Constituição Federal estabelece prazo prescricional apenas com relação aos direitos e obrigações diretamente vinculados ao contrato. Não afasta disposições mais vantajosas para o trabalhador. A obrigação de indenizar dano moral não tem previsão no contrato e também não é oriundo do contrato, mas sim de uma obrigação dele independente. 2. Fato ocorrido na vigência do Código Civil anterior. Ação ajuizada na vigência do Código atual. Disposição transitória. Art. 2.028. Não decorrido mais da metade do prazo da lei antiga. Prazo da lei nova (três anos, art. 206, § 3°, inciso V). Prescrição consumada. TRT, 2ª Reg, 11ª T., RO 00723-2005-261-02-00, Rel. Eduardo de Azevedo Silva, DOE/SP 14/07/2006.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. AÇÃO AJUIZADA PERANTE O JUÍZO CÍVEL ANTERIORMENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/04. É princípio basilar de direito intertemporal que as normas incidentes sobre determinado fato são as contemporâneas a ele (“tempus regit actum”). Se o autor sofreu perda da capacidade laborativa em março de 1988, o quadro fático estava consolidado sob a égide do direito vigente à época (art. 177 do Código Civil de 1916), que previa o prazo de 20 anos para a ação de reparação de danos decorrentes de acidente de trabalho perante a Justiça Comum (onde foi proposta). O posterior deslocamento dessa competência para a Justiça do Trabalho, conforme reconheceu o STF ao interpretar a Emenda Constitucional n° 45/04, não altera o prazo prescricional consagrado na norma vigente à época do evento (inteligência do art. 2.028 do Código Civil de 2002). TRT, 3ª Reg., 6ª T., RO 00101-2006-076-03-00-7, Rel. Ricardo Antônio Mahollem, DJ/MG 08/06/2006, p. 11.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS – DOENÇA OCUPACIONAL – PRESCRIÇÃO – AÇÃO AJUIZADA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 45/2004. Com a superveniência da Emenda Constitucional n° 45/04, que transferiu os litígios afetos às indenizações por danos morais e materiais oriundos de acidente do trabalho ou doenças ocupacionais a ele equiparáveis, na visão do STF, da Justiça Comum para a Justiça do Trabalho, conforme decisão proferida no Conflito de Competência n° 7.204-1-MG, necessário o exame da vis atrativa que o juízo natural exerce sobre a prescrição, quando excepcionado o princípio da perpetuatio jurisdictionis. Logo, em relação às ações ajuizadas a partir da Emenda Constitucional n° 45/04, seja na Justiça Comum ou do Trabalho, a prescrição será aquela prevista no art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, bienal ou quinquenal no curso do contrato de trabalho, aplicando-se a prescrição cível somente para as demandas propostas antes da vigência da citada Emenda Constitucional. TRT 3ª Reg., 4ª T., RO 00078-2006-137-03-00-6, Rel. Júlio Bernardo do Carmo, DJ/MG 20/06/06, p. 14.

DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. A fixação da competência para conhecer e julgar as ações indenizatórias decorrentes de danos morais e materiais se dá em razão da matéria, e não, do sujeito ofendido. Disto resulta que o fato de se tratar de litígio entre empregado e empregador não implica automática aplicação da prescrição trabalhista nas ações reparatórias de danos oriundos de infortúnio do trabalho. Durante longos anos a jurisprudência considerou que tais direitos classificavam-se como de natureza civil, por isto que tais pretensões tinham acolhida por aplicação subsidiária da norma prevista no art. 159/ CCB. A reconhecida natureza civil da pretensão determinou a fixação da competência em favor da Justiça Comum Estadual para o julgamento de tais ações até o advento da EC 45/2004 (que transferiu para a Justiça do Trabalho a competência para julgar ações com pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes de infortúnio do trabalho), cuja promulgação revela a prevalência da posição que reconhece a natureza trabalhista, e não, civil, dos direitos de reparação dos danos decorrentes de acidente de trabalho. O pressuposto da mudança das regras de competência firma-se no sentido de que se trata de direito decorrente da relação de trabalho determinante da especialização da competência. A EC 45/2004 constitui-se, portanto, em marco de uma nova concepção do legislador constituinte quanto à natureza trabalhista do direito à reparação por danos decorrentes do infortúnio do trabalho, o que, “ipso facto”, implica também mudança das regras de prescrição aplicáveis à espécie, para se adotar as regras da prescrição trabalhista e conferir coerência ao sistema. Diferentemente, no entanto, das regras de competência, de aplicação imediata, as regras de direito material não se aplicam de imediato para ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. As regras de prescrição aplicáveis são aquelas vigentes na data da “actio nata”. Alterações nos prazos prescricionais posteriores à ocorrência desta (“actio nata”) não podem atingir os direitos dela oriundos, sob pena de inconstitucionalidade. Do contrário, seria tomar de surpresa a parte que atenta aos prazos prescricionais primitivos, viesse abruptamente a sofrer o trancamento da exigibilidade de seu direito. Em exegese compatível com as mudanças operadas na competência relativa à reparação de danos decorrentes de infortúnio do trabalho, estabelece-se que a regra de prescrição aplicável é aquela vigente quando se verificou a “actio nata”, na data do infortúnio. Assim, a prescrição trabalhista, bienal ou quinquenal, somente é aplicável, conforme o caso, em relação a pedidos de reparação decorrentes de infortúnios ocorridos a partir da data da promulgação da EC n° 45/2004, sob pena de se admitir a penalização injustificada de titulares de direitos ainda imprescritos na data da alteração das regras de competência, sem que, para tanto, tenha concorrido de qualquer forma, quer seja por ação, quer seja por omissão. Ora, no âmbito da anterior competência da Justiça Comum, a prescrição aplicável era a vintenária, a que se referia o art. 177/CCB. Não obstante o pedido se alicerce em relação de trabalho, há que se preservar, no caso vertente, a prescrição vintenária vigente à época da interposição da presente ação, distribuída em 1998 perante a Justiça Comum. TRT, 3ª Reg. 3ª T., RO 01219-2005-087-03-00-5, Rel. Antônio Gomes de Vasconcelos, DJMG DATA: 21/04/2006, 14.

3.1.4. Fluência do Prazo Prescricional

De acordo com a Súmula n° 230 do STF: “A prescrição da ação de acidente de trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade”.

De forma similar, a Súmula n° 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

Com razão os entendimentos sumulados, pois o prazo prescricional tem início com a actio nata, isto é, com a lesão.

4. DANO MORAL

4.1. Espêcies

Segundo algumas correntes, o dano pode ser:

Outra vertente subdivide da seguinte forma:

Há, ainda, aqueles que adotam uma terceira divisão:

A controvérsia nasceu da interpretação de dois incisos do art. 5° da Lei Maior. Dispõe o art. 5°, V, da CRFB: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Parece, pela forma redigida pelo legislador, que a Constituição distinguiu o dano moral do dano à imagem, (e segundo alguns, limitando nestas espécies o dano moral), pois mencionou três tipos de danos no inciso V.

Por outro lado, o art. 5°, X, da Constituição menciona que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Este último dispositivo parece ter incluído o dano à imagem como espécie do gênero dano moral, empregado no sentido de dano não material.

O dano não patrimonial também pode ser chamado de imaterial, extrapatrimonial, pessoal ou incorpóreo.

4.2. Conceito

Segundo Savatier,²⁵ o conceito de dano moral corresponde a “todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária”, isto é, são lesões causadas por terceiros estranhas ao patrimônio, de difícil mensuração pecuniária.

Wilson de Melo Silva acrescenta que “dano moral é causado por lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se como contraposição ao material, sendo o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico”.

Para Antônio Chaves²⁶ dano moral “é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão patrimonial”.

João de Lima Teixeira²⁷ conceitua o dano moral como “o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiros que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa”.

Sérgio Cavalieri²⁸ acrescenta que qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona a honra constitui dano moral. Valores como a liberdade, inteligência, trabalho, honestidade, “aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos”.

Apesar de os autores acima não mencionarem a pessoa jurídica em seus conceitos, a doutrina e a jurisprudência majoritária defendem que a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral, por aplicação do art. 52 do Código Civil – Súmula n° 227 do STJ. Na área trabalhista podemos citar como defensores da tese: Arnaldo Süssekind,²⁹ Pinho Pedreira³⁰ e João Lima Teixeira.³¹ Concordamos com eles.

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 6°, VI, afirma que o consumidor tem direito ao dano moral e, no caput do art. 2°, estabelece que o consumidor pode ser pessoa jurídica ou física. Com isso, este diploma legal também admite o dano moral em face da pessoa jurídica.

Preferimos adotar o seguinte conceito de dano moral: é o resultado de uma ação, omissão ou decorrente de uma atividade de risco que causa lesão ou magoa bens ou direitos da pessoa, ligados à esfera jurídica do sujeito de direito (pessoa física, pessoa jurídica, coletividade etc.). É o que atinge o patrimônio ideal da pessoa ou do sujeito de direito.

Valentin Carrion³² entende que o dano moral é aquele que “atinge os direitos da personalidade, sem valor econômico, tal como a dor mental psíquica ou física”.

O maior patrimônio ideal do trabalhador é a sua capacidade laborativa, que deriva da reputação conquistada no mercado, do profissionalismo, da dedicação, da produção, da assiduidade, da capacidade etc. Nesta linha de raciocínio, é de se considerar ato lesivo à moral do empregado todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional, insultando, de forma leviana, a imagem profissional do empregado, impedindo sua ocupação profissional no mercado etc.

Da mesma forma Mosset Iturraspe e Pinho Pedreira:³³

(...) causa dano moral o empregador que divulga, no interior da empresa ou fora dela, que um trabalhador não foi admitido como empregado por ser homossexual ou cleptomaníaco. Ainda que seja verdadeira a acusação, constituirá dano extrapatrimonial por desnecessária a respectiva publicidade. E se inverídica, torna-se muito mais grave o dano.

Desta forma, excede o patrão que pratica os seguintes atos: não dar trabalho ao empregado no curso do contrato, obrigando-o a manter-se à mesa, à espera de serviço, enquanto os demais empregados o observam; diminuir a capacidade laborativa do empregado através de comentários maliciosos, divulgações, notas e publicações; dispensar o empregado por furto, roubo, desfalque etc., divulgando tais informações e imprimindo no trabalhador a estampa de ímprobo; impedir nova colocação de empregado faltoso difundindo o ato que praticou para outras empresas, de forma que ninguém queira contratá-lo. Em suma, é abusivo o empregador lançar dúvidas sobre o empregado, seja durante o contrato, antes (pré-contratual) ou na ruptura, a pecha ou descrédito sobre honestidade, moralidade, competência, diligência e responsabilidade no exercício das atribuições profissionais.

Não poderá o empregador anotar na CTPS do empregado as críticas à conduta profissional do trabalhador ou o motivo da dispensa – art. 29, § 4°, da CLT. Estes atos atingem o laborista em sua moral.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ANOTAÇÃO APOSTA NA CTPS NOTICIANDO N° DO PROCESSO E VARA ONDE TRAMITOU A AÇÃO TRABALHISTA. As anotações legais a serem efetuadas pelo empregador na CTPS obreira, segundo dispõem os arts. 29/40 da CLT, constituem elementos básicos ajustados entre as partes quando da contratação e condições especiais ocorridas durante o trato laboral. Observa-se, assim, que o legislador cuidou de exigir somente as condições inerentes à vida laboral do empregado. Ademais, não se pode olvidar da existência de norma expressa a proibir o empregador de efetuar “anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social” (art. 29, § 3°, CLT, com as quais se pode comparar o registro na CTPS de ação judicial ajuizada pelo trabalhador, haja vista a realidade econômica e social do país e o fato de não ser bem vista, pelos empregadores, a procura do Judiciário pelo candidato a emprego. As anotações na CTPS do reclamante no sentido de que o contrato de trabalho foi registrado em razão de decisão judicial trabalhista, sem dúvida, configura dano ao trabalhador, passível de reparação. TRT/MG – Processo: 01505.2005.035.03.00.1 – Rel. Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. DJ/MG 18/02/2006.

Normalmente, o mero descumprimento de obrigações legais e contratuais não causa dano moral. Desta forma, o empregador que demite sem pagar saldo de salário e parcelas da rescisão não causou prejuízos à moral do trabalhador. Aí o dano foi meramente patrimonial, passível de exata quantificação legal. Não pagar horas extras, não assinar a CTPS do empregado, não depositar o FGTS ou deixar de pagar salários constituem motivos para o empregado aplicar a justa causa no empregador – art. 483, d, da CLT e não se qualificam como dano moral e sim patrimonial. Também não causa dano moral a revista pessoal quando necessária, desde que aleatória, com critérios e feitas por pessoas de mesmo sexo; ou monitoramento por aparelho eletrônico do trabalho do empregado, salvo quando houver abuso ou desvirtuação da finalidade da fiscalização.

Não é qualquer sofrimento íntimo que causa dano moral, pois cada ser humano tem um grau de sensibilidade diferente do outro. A simples despedida sem justa causa, mesmo quando o empregador quita todos os débitos tempestivamente, pode levar um determinado trabalhador mais sensível à depressão, ao sofrimento e constrangimento, não só por estar desempregado, mas também porque não poderá honrar seus débitos na praça. A despedida se constitui em direito potestativo do empregador e sua prática não enseja dano moral, salvo quando for por justa causa divulgada.

RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. O fato do reclamado ter imputado ao autor a prática de ato de improbidade, com o objetivo de autorizar a justa causa, não justifica a indenização a título de dano moral, principalmente porque não há comprovação de que a reclamada tenha concorrido de alguma forma para a publicidade dos fatos. TRT, 1ª Reg. 8ª T., Proc. Proc.01245-2003-023-01-00-3 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, Sessão do dia 25/05/05.

A Lei n° 9.029/95 veda a discriminação praticada contra o empregado, apontando meios de reparação pecuniária. Entrementes, se comprovada a discriminação ao operário ele também terá direito à reparação do dano patrimonial. Ambas as reparações podem ser acumuladas – Súmula n° 37 do STJ.

Também proíbe ato atentatório à dignidade da trabalhadora a Lei n° 9.263/96, art. 18, quando impede o empregador de exigir atestado de esterilidade da mulher para o exercício do trabalho.

O art. 373-A da CLT proíbe revistas íntimas, discriminações e abusos contra os trabalhadores em geral. Apesar de a norma estar incluída no capítulo da proteção da mulher, a regra deve ser estendida também para o homem.

No que diz respeito à intimidade do empregado, a jurisprudência aceita, atualmente, o monitoramento do correio eletrônico corporativo (aquele fornecido pelo próprio empregador). Ainda não é aceito o monitoramente no correio eletrônico pessoal do empregado.

O correio eletrônico fornecido pelo empregador (corporativo), através do provedor deste, pode ser fiscalizado. Nesse caso, a jurisprudência entende que o empregado sequer precisa ser avisado do monitoramento. Entendemos que este pode ocorrer no correio eletrônico corporativo, mas o trabalhador deve ser informado dessa fiscalização.

“E-MAIL” CORPORATIVO E “E-MAIL” PARTICULAR. Insta ressaltar, preliminarmente, que o correio eletrônico não é um serviço postal e o depósito de mensagens não é, tecnicamente, uma caixa postal propriamente dita. Trata-se, tão somente, de um meio de comunicação, sendo o “e-mail” apenas um depositário de mensagens eletrônicas enviadas para um endereço virtual, como bem assinala Alexandre Agra Belmonte, em preciosa monografia sobre o tema (O Monitoramento da Correspondência Eletrônica nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 64). Parece-me imperativo, a propósito, desde logo, distinguir duas situações básicas: “e-mail” particular ou pessoal do empregado e “e-mail” corporativo. No caso de “e-mail” particular ou pessoal do empregado – em provedor próprio deste, ainda que acessado louvando-se do terminal de computador do empregador – ninguém pode exercer controle algum de conteúdo das mensagens porquanto a Constituição Federal assegura a todo cidadão não apenas o direito à privacidade e à intimidade como também o sigilo de correspondência, o que alcança qualquer forma de comunicação pessoal, ainda que virtual. É, portanto, inviolável e sagrada a comunicação de dados em e-mail particular. Outra situação, a meu juízo, bem diversa, é aquela do chamado e-mail corporativo, em que o empregado utiliza-se de computador da empresa, de provedor da empresa e do próprio endereço eletrônico que lhe foi disponibilizado pela empresa, tudo para a utilização estritamente em serviço. Ilustrativamente, poder-se-ia afirmar que o e-mail corporativo é como se fosse uma correspondência em papel timbrado da empresa. O “e-mail” corporativo distingue-se do “e-mail” pessoal ou particular do empregado, na medida em que aquele equivale a uma ferramenta de trabalho que a própria empresa coloca à sua disposição para utilização em serviço. O “e-mail” corporativo é disponibilizado pelo empregador ao empregado, louvando-se na confiança de que o empregado dele se utilizará em serviço e de forma adequada e ética. A senha pessoal conferida ao empregado para o acesso de sua caixa de “e-mail” não é uma ferramenta de proteção para evitar que o empregador tenha acesso ao conteúdo das mensagens. Ao contrário, a senha é instrumento de proteção do próprio empregador utilizada para evitar que terceiros, alheios à sua confiança, tenham acesso às informações trocadas dentro do sistema de “e-mail” da empresa que, muitas vezes, são referentes a assuntos internos e confidenciais. É claro que não se pode negar ao empregado a utilização comedida do “e-mail” (enviando uma mensagem eventual) ou da Internet (para, por exemplo, verificar saldo bancário) para fins particulares, desde que esta utilização, reitero, seja comedida e em observância da lei, da moral e dos bons costumes. Convenci-me, contudo, de que, sendo o empregador proprietário do e-mail corporativo, poderá ele exercer um controle, tanto formal (quantidade, horários de expedição, destinatários etc.) quanto material (de conteúdo), sobre o correio eletrônico. Inexiste, no Brasil, disciplinamento específico de proteção à privacidade do empregado diante da utilização do “e-mail” corporativo na empresa. Cumpre ser afastada, para logo, a hipótese de sigilo de correspondência em relação ao empregado, no tocante ao uso do “e-mail” corporativo, se não há, como aqui, razoável expectativa de privacidade. Se o “e-mail” é de uso corporativo, a não ser que o empregador consinta, deve destinar-se ao uso estritamente profissional. Quer dizer: nesse caso, o correio eletrônico não pode ser utilizado para fins pessoais, muito menos para provocar prejuízo ao empregador, para dar vazão à lascívia do empregado ou para cometer qualquer ilegalidade. Impende ter presente que, em caso de o empregado utilizar de forma indevida ou abusiva o e-mail corporativo, poderá a Empresa, em tese, responder perante terceiros por qualquer prejuízo, tal como sucederia com a utilização danosa de qualquer outra ferramenta de trabalho (Código Civil de 2002, art. 932, inciso III). Neste sentido, apropriada a advertência de Alexandre Agra Belmonte: “Umas das razões que levam ao rastreamento das navegações e “e-mails” diz respeito à associação da má utilização ao bom nome e reputação da empresa. No terreno da responsabilidade civil, não têm validade os chamados Legal Disclaimers ou avisos de isenção de responsabilidade empresarial, que remetem ao funcionário – e não à Empresa – a responsabilidade pelo envio de “e-mail” causador de prejuízo moral ou material. Assim como não teria valor o aviso afixado na porta de veículo funcional, informativo de que a empresa não responderia pelos xingamentos, agressões físicas ou abalroamentos ocorridos em horário de serviço, remetendo ao empregado a integral responsabilidade pelos atos. Isto porque o empregador responde, perante terceiros, pelos danos praticados pelo empregado ou preposto” (in Monitoramento da Correspôndencia Eletrônica nas Relações de Trabalho, LTr, 2004, p. 113). TST – RR: 613/2000-013-10-00 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 10/06/2005.

O controle telefônico dentro da empresa também é possível, desde que o empregado seja avisado da conduta fiscalizadora de seu empregador.

A revista pessoal, para Plá Rodriguez,³⁴ deve ser aceita dentro de certas condições para evitar situações desconfortáveis para o empregado. A revista quando necessária deve ser feita, uma vez que o empregador também tem o direito de se prevenir sobre eventual subtração de bens, fato que pode gerar enorme prejuízo e, por consequência, até uma despedida em massa dos trabalhadores em virtude da péssima situação financeira da empresa (que decorreu dos inúmeros desvios de bens). De qualquer sorte, deve ser feita de forma a tentar preservar a dignidade do trabalhador. Se for abusiva, pode gerar dano moral.

DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS E SACOLAS NA SAÍDA DO TRABALHO. A revista se justifica, não quando traduza um comodismo do empregador para defender o seu patrimônio, mas quando constitua um meio para satisfazer o interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas; essa fiscalização visa à proteção do patrimônio do empregador e à salvaguarda da segurança das pessoas. Quando utilizada, a revista deve ser em caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, através de critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquela, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra, entre outros). A revista não implica exercício abusivo do poder diretivo, na sua manifestação concreta de fiscalização, quando a empresa possui bens suscetíveis de apropriação e o procedimento ocorria, ao término da jornada, em bolsas, sacolas e mochilas, com o consentimento do empregado, em caráter geral sem qualquer tratamento discriminatório, capaz de tornar suspeito determinado trabalhador. Pedido de compensação de dano moral julgado improcedente porque não violado nenhum direito da personalidade. TRT/ MG – Processo: 01173.2005.005.03.00.3 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 16/02/2006.

O empregador, ao contratar, não deve analisar o passado de seu empregado, sob risco de discriminá-lo. Não deve ser procurado qualquer antecedente criminal ou trabalhista do obreiro, pois tal ato viola a vida privada do trabalhador.

O empregado tem direito de não ser ofendido ou lesado na sua dignidade ou consideração social. Se o empregador atacar a honra do empregado punido disciplinarmente causará dano moral ao trabalhador.

A imagem (art. 20 do Código Civil) do empregado não pode ser utilizada para fins deturpados ou não autorizados. Para João de Lima Teixeira³⁵ a imagem do trabalhador pode ter duas dimensões: 1°) a de figura da pessoa ou a representativa dela, para fins de correlação com algum fato que o empregador transmite ao seu “público interno” com o fito que não seja de valorizá-la; 2°) a compreensiva de uma boa reputação pessoal ou profissional que o indivíduo construiu no meio em que convive e perante terceiros.

Ocorrida a transgressão do direito à imagem do empregado, responderá o empregador por este fato.

A ordem ou recomendação do patrão dirigida aos empregados limitando a liberdade na sua aparência, como a proibição de uso de barba, determinação de cabelo cortado, vedação de uso de brincos e anéis, de uso de piercing no nariz, boca etc., bem como a limitação de uso de roupas decotadas, faz parte do ius variandi do patrão quando vinculada à atividade econômica e/ou à função exercida pelo trabalhador. Defendemos que estes atos não ferem a intimidade, privacidade ou imagem do empregado, salvo quando cometidos abusos.

Desta forma, é natural que seja proibido que as comissárias de bordo utilizem seus cabelos soltos (para não caírem na comida) e que não utilizem cordões (colares) longos (podem prender em alguma saliência e atrasar a evacuação da aeronave); é crível que seja exigido do cozinheiro, da enfermeira e do médico o uso de roupa branca, cabelos presos ou curtos (ou o uso de toucas) e mãos lavadas, em virtude da atividade, que exige higiene e cuidados contra bactérias e demais microorganismos maléficos à saúde; é possível que o empregador exija de altos executivos o uso de terno, cabelo cortado e barba feita para dar ar de maior seriedade aos negócios realizados, por exemplo.

O uso de camisetas, pelo empregado, durante o expediente, com propagandas de produtos vendidos não fere a imagem do empregado, nem gera qualquer direito a este, pois não lhe causa prejuízo.

A jurisprudência ainda é pendular a respeito do tema, como se observa nas ementas abaixo:

Uso da imagem do empregado. Indenização indevida. Em se tratando de uso de imagem do empregado, o ato ilícito se configura com o uso da imagem sem a devida autorização da pessoa ou, em havendo a autorização, o uso de forma indevida (art. 20 do Código Civil). A utilização, pelo reclamante, de camisas com logomarcas de fornecedores da empresa reclamada não implica uso indevido da imagem da empregada. Em tal caso, há equiparação à utilização de uniforme pelos empregados, o que não gera direito adicional ao trabalhador.” TRT 1ª Reg. 7ª T., Proc. 00198-2007-032-01-00-5, DO/RJ 18/02/2008, Rel. Alexandre de Freitas Bastos.

Indenização. Uso da imagem. Propaganda. Supermercado. Indenização. A entrega de camisetas com a logomarca de produtos dos fornecedores do empregador, para serem usadas em serviços, configura uso indevido da imagem. O direito personalíssimo de imagem encontra amparo constitucional, assim como o pagamento pelo seu uso. O empregador não pode dispor desse direito personalíssimo obrigando o empregado a fazer propaganda de produtos que muitas vezes contrariam suas convicções pessoais ou religiosas sem sua prévia autorização, para aumentar seus lucros.” TRT, 1ª Reg. 6ª T., Rel. José Antônio Teixeira da Silva, Proc. 01144-2005-225-01-00-3, DO/RJ 13/03/2008.

O dano estético está relacionado à imagem, porém corresponde ao defeito físico.

DANO ESTÉTICO. O dano estético integra-se aos elementos do dano moral. Define‑se com a deformidade física, atingindo o lado psicológico do indivíduo que se sente diminuído na integridade corporal e na estética de sua imagem externa. Classifica-se pela redução do valor existencial. Descabe, por isso, conceder-se diversas indenizações da mesma natureza pelo mesmo fundamento como se se tratassem de coisas distintas. A indenização por dano moral e por dano estético, em geral, compõe-se da mesma natureza, com arrimo na jurisprudência. O dano moral em virtude exclusivamente do dano estético, não justifica acúmulo indenizatório. TRT/MG – Processo: 01701.2004.059.03.00.5 – Rel. Designado: Juíza Emília Facchini. DJ/MG 03/03/2006.

O fato de se ter recorrido ao Código Civil para fundamentar o dano moral trabalhista – art. 186 c/c art. 927 c/c art. 929 do Código Civil, não retira a competência da Justiça do Trabalho quando o dano atingir a imagem do trabalhador, sua capacidade ou qualificação profissional. O que determina a competência desta Justiça é o fato de o dano se fundar em ato decorrente da relação de trabalho. Assim também tem entendido o STF.

4.3. Transmissibilidade

Apesar da intransmissibilidade dos direitos da personalidade, de acordo com o art. 11 do Código Civil, haverá transmissão dos efeitos patrimoniais dos danos morais aos sucessores do sujeito agredido. Da mesma forma Cavalieri³⁶ defendendo a transmissão dos direitos patrimoniais decorrentes dos direitos da personalidade. Dessa forma, os herdeiros podem postular dano moral sofrido pelo de cujus. Nesse sentido o art. 943 do Código Civil.

4.4. Quantificação da Indenização do Dano Moral

Como o dano moral não tem medida pecuniária, necessária a fixação por arbitramento, dentro do prudente critério do julgador – 950 do CC.

Ripert,³⁷ discorrendo sobre a matéria, atribuiu à indenização do dano moral o caráter punitivo. A indenização deste dano visa não à satisfação da vítima, e sim ao castigo do autor da ofensa. “As perdas e danos não têm aqui caráter ressarcitório e sim caráter exemplar”. Correta a posição de Ripert, pois a indenização do dano moral não tem o condão de reparar a lesão sofrida, esta ressarcibilidade é pertinente ao dano patrimonial. O sofrimento é impassível de reparação material. Impedir que o empregador pratique novamente o ato com os demais empregados é o objetivo da indenização do dano moral. Contudo, nada impede que, além desta compensação em pecúnia, o Judiciário determine reparação in natura, de forma a obrigar uma contrapublicação dos fatos ou uma retratação pública.

Para Caio Mário da Silva Pereira³⁸ a indenização pelo dano moral tem natureza de satisfação do ofendido, ou seja, de reparar o dano. Agostinho Alvim³⁹ entende, assim como a corrente majoritária da área civil, que a natureza é de compensação. Um prazer diminui a dor, traz alegria, desvia a atenção do sofrimento.

Cavalieri⁴⁰ entende que a reparação do dano moral tem caráter de compensação e de pena privada. Concordamos com essa vertente, porém entendemos que a nomenclatura adequada seria pena educativa.

4.4.1. Quantificação

Quanto à quantificação do valor da indenização há quatro correntes:

a) Aplicação analógica do art. 478 da CLT. A indenização consiste em uma remuneração por ano de serviço ou fração superior a seis meses e, para aqueles empregados com mais de 10 anos, duas remunerações por ano de serviço. Apesar de esta corrente ser adotada pela parte da jurisprudência trabalhista, a doutrina a despreza com muita razão, pois a intensidade do sofrimento causado pelo patrão independe do tempo que o trabalhador tenha de serviço.

b) Alguns tratadistas têm adotado esta fórmula para todos os casos de dano moral e aplicado a penalidade, de forma analógica, prevista no art. 953, caput, do Código Civil c/c art. 49 do Código Penal. O art. 953, caput, do Código Civil preceitua que “a indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único: Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”.

c) Aplicação da Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67 – declarada inconstitucional pelo STF em março de 2009), para a quantificação, em salários mínimos, da indenização, de acordo com os critérios estabelecidos por esta lei.

A Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67, arts. 16, 49, I, e 51) dispunha sobre a responsabilidade civil em casos de danos morais, tipificando e limitando a reparação de 2 a 20 salários mínimos. O art. 53 determinava que o juiz deveria levar em conta a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercussão do sofrimento; a intensidade do dolo do agressor, o grau de culpa do responsável, a situação econômica e condenação anterior em ação criminal; a retratação espontânea etc.

São bons os critérios adotados pela antiga Lei de Imprensa (declarada inconstitucional). Entretanto, preferimos a corrente abaixo defendida.

d) Aplicação analógica do art. 1.694, § 1°, do Código Civil para fixar a indenização de acordo com a capacidade econômica do empregador e as características do ato praticado.

A natureza da indenização decorrente do dano moral é de punição educativa ao agressor, de forma a inibir a repetição do mesmo ato no futuro. Por isso, deve levar em conta a intensidade do ato, os antecedentes e a capacidade econômica do empregador. Não tem finalidade de enriquecer a vítima.

Segundo Lima Teixeira,⁴¹ devem estar presentes os seguintes requisitos:

– extensão do fato socialmente;

– permanência temporal (demora no sofrimento);

– intensidade do ato (venal, doloso, culposo, abusivo);

– antecedentes do agente;

– capacidade econômica do agressor e do ofendido;

– razoabilidade;

– indenização não tem finalidade de enriquecer o ofendido, e sim de pena exemplar do agressor.

A jurisprudência trabalhista acompanha esta teoria:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. A natureza da indenização decorrente do dano moral é de punição educativa ao agressor, de forma a inibir a repetição do mesmo ato no futuro. Por isso, deve levar em conta a intensidade do ato, os antecedentes e a capacidade econômica do empregador. Não tem finalidade de enriquecer a vítima. TRT, 1ª Reg. Proc. 02801-2001-243-01-00-8 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 29/06/05.

4.5. Dano Moral Vertical e Horizontal

O dano vertical é aquele praticado pelo empregador diretamente aos seus empregados ou através de seus prepostos, enquanto o horizontal ocorre entre os próprios empregados sem qualquer interferência do empregador, que apesar de ter ciência do dano, não toma qualquer atitude para impedir o dano moral horizontal.

O dano moral vertical pode ser ascendente ou descendente. Ascendente quando exercido pelos empregados contra o chefe e descendente aquele praticado pelo superior hierárquico contra seu subordinado.

O dano moral horizontal é menos grave que o vertical, já que este é praticado diretamente pelo empregado ou superior hierárquico. Entretanto, se o empregador tem ciência da ocorrência de dano moral horizontal e nada fizer para cessá-lo, também responderá pelo dano.

Vilja Marques,⁴² de forma diversa, caracteriza o fenômeno vertical “por relações autoritárias, desumanas e aéticas, em que predominam os desmandos, a manipulação do medo, a competitividade, os programas de qualidade total associados à produtividade”. Acrescenta a autora que o fenômeno horizontal “está relacionado à pressão para produzir com qualidade e baixo custo”.

4.6. Dano Moral Coletivo

O Código de Defesa do Consumidor definiu os interesses e direitos coletivos lato sensu ou direitos metaindividuais, que se dividem em difusos, coletivos e individuais homogêneos, ratificando em lei a definição até então vigente na doutrina. Reza o referido diploma legal, em seu art. 81, parágrafo único, incisos I, II e III, que:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Não se deve confundir a noção de direito metaindividual com transindividual, já que este somente se aplica aos direitos difusos e coletivos. O direito metaindividual abrange os transindividuais, mas o inverso não ocorre, pelo fato de limitarem-se, estes últimos, aos direitos difusos e coletivos, excluindo os direitos individuais homogêneos.

A classificação ocorre de acordo com a divisibilidade do direito e a determinabilidade de seus titulares. Em relação ao grau em que é possível verificar estes dois parâmetros, temos em ordem crescente os direitos: difusos, coletivos e individuais homogêneos. Seus titulares são, respectivamente, indeterminados, determináveis e determinados. Quanto à indivisibilidade do objeto somente os direitos individuais homogêneos são divisíveis.

Sendo assim, podemos estabelecer os aspectos para a caracterização de interesses e direitos difusos como aqueles que, por serem de natureza indivisível, abrangem número indeterminado de pessoas unidas por uma situação fática.

Os interesses e direitos coletivos têm natureza indivisível, mas os seus titulares são determináveis e ligados entre si.

Por fim, os direitos ou interesses individuais homogêneos caracterizam-se pela sua natureza divisível, tendo sujeitos determinados e direitos e interesses de origem comum.

Observe-se que quando o Código de Defesa do Consumidor discorre sobre “interesses ou direitos” o faz de forma a não possibilitar a discussão acerca da diferença entre os conceitos de interesse e direito.

Estamos de acordo com Kazuo Watanabe,⁴³ que discorre sobre o assunto, lembrando a semelhança entre os termos:

Os termos “interesses” e “direitos” foram utilizados como sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os “interesses” assumem o mesmo status de “direitos”, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles.

4.6.1. Direitos e Interesses Difusos

Os direitos e interesses difusos podem ser conceituados sob dois critérios: o subjetivo e o objetivo. O critério subjetivo diz respeito à condição dos titulares, que devem ser indeterminados e que não exista relação jurídica base entre eles, mas, tão somente, uma relação fática. O critério objetivo diz respeito ao bem jurídico tutelado que deve ser indivisível.

Kazuo Watanabe⁴⁴ esclarece que “o bem jurídico tutelado é indivisível, pois uma única ofensa é suficiente para a lesão de todos”, e “a satisfação de um deles” corresponde ao mesmo tempo ao benefício de todos eles.

Conclui Aluisio Gonçalves de Castro Mendes,⁴⁵ que a qualificação do interesse difuso será dada “por exclusão, ou seja, quando não for coletivo em sentido estrito, porque inexistentes a determinação e a relação jurídica base das pessoas entre si ou com a parte contrária”.

A potencialidade de um determinado fato causar uma lesão coletiva, sem que haja qualquer relação jurídica entre os sujeitos que provocaram a lesão e aqueles passíveis de sofrê-la, indica a sua indeterminabilidade.

Há doutrina⁴⁶ afirmando que a greve em serviços e atividades essenciais que atinge a toda sociedade, ou a contratação de trabalhadores para a administração pública, em fraude ao concurso público, constituem lesões difusas, pois atingem pessoas indeterminadas, que, a partir da lesão, estão ligadas pelo fato em si (prejuízos decorrentes da greve ou do não acesso ao cargo ou emprego público).

De fato, o dano moral decorrente da fraude ao concurso público é de interesse difuso, assim como os danos causados àqueles atingidos pela greve em serviços essenciais (água, esgoto, energia etc.).

Constitui dano moral difuso a prática de uma determinada empresa de lançar poluentes no ar ou nas águas, atingindo não só seus empregados como também todos os demais sujeitos que respiraram daquele ar ou beberam daquela água.

4.6.2. Direitos e Interesses Coletivos

Os direitos e interesses coletivos revelam-se pela ligação jurídica que os titulares guardam entre si ou com a parte contrária, possibilitando a identificação daqueles. A relação jurídica faz com que sejam determináveis os sujeitos atingidos. Têm como características a transindividualidade e a natureza indivisível de seu objeto, que os difere dos interesses individuais homogêneos. A diferença entre os interesses difusos e coletivos está na existência ou não de uma relação jurídica base. Quando há uma relação jurídica base, possibilitando a determinação dos titulares dos interesses, será reconhecido o interesse coletivo.⁴⁷

Kazuo Watanabe⁴⁸ afirma que a relação jurídica base existente entre os sujeitos atingidos “é a preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas.” A relação jurídica base não tem sua origem na lesão ou ameaça de lesão ao direito metaindividual, pois ela é anterior a esta.

A tutela dos direitos coletivos há muito é conhecida no Direito do Trabalho, mas a definição dada pelo Código de Defesa do Consumidor está além da delimitação do tema fornecido pelo ramo laboral. Quando o consectário legal consumerista associa os direitos coletivos à classe, à categoria e ao grupo, desde que tenha correspondência com a relação jurídica base, aumenta consideravelmente aqueles legitimados para defesa de tais direitos.

Os interesses coletivos não se confundem com os interesses dos componentes do sindicato ou dos interesses do próprio sindicato. Na verdade os interesses coletivos são interesses da profissão, ou da categoria profissional, envolvendo todos os seus integrantes.

O dano moral coletivo ocorre quando a agressão moral é dirigida ao grupo, à categoria, por exemplo. Logo, pratica dano moral a publicação que divulga que os petroleiros são incompetentes e desonestos.

Também causa dano moral coletivo publicar anúncio de jornal indicando preferência por cor, idade, sexo, religião etc., contrariando o art. 373-A da CLT. Assim, o anúncio “precisa-se de mulher jovem, de 21 anos, bonita, magra, branca, católica, sem filhos, para cargo de secretária” causa dano moral à toda a coletividade.

O dano é coletivo, pois as pessoas já estavam ligadas anteriormente pela mesma cor, religião ou sexo.

Causa dano moral coletivo a propaganda de determinada empresa, que, pensando em autopromover-se, veicula anúncio em televisão informando o orgulho em ter apenas empregados brancos e judeus, fazendo referência pejorativa aos católicos e negros.

Nas palavras de Pinho Pedreira:⁴⁹ “dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos.”

4 .6.3. Direitos e Interesses Individuais Homogêneos

A natureza coletiva dos direitos e interesses individuais homogêneos surge da sua origem comum. Na essência são direitos individuais, mas a quantidade de pessoas titulares atingidas uniformemente recomenda a apreciação em demanda coletiva, prestigiando os princípios processuais da celeridade, economia e isonomia.

A doutrina tem afirmado que os direitos individuais homogêneos não são em essência direitos coletivos, mas, na verdade, é na defesa destes que o tratamento deve ser coletivo em face de sua origem comum.

Como assevera Humberto Dalla,⁵⁰ o direito individual homogêneo se distingue: “do direito subjetivo individual simples, que se refere apenas a uma pessoa, considerada em perspectiva individual e isolada, sem pontos comuns a outras”.

Os direitos individuais homogêneos são divisíveis e podem ser disponíveis, mas deve haver interesse social revelado pela proporção ou aspecto do dano. Esta perspectiva do interesse, proporção ou aspecto do dano, detém o liame entre a relevância do bem jurídico a ser defendido e o interesse individual homogêneo.

O jornal O Globo⁵¹ divulgou que a Ambev foi condenada a dano moral coletivo por obrigar seus vendedores à prática de atos vexatórios quando não atingissem a meta de vendas. Neste caso, o dano foi coletivo (gênero), sob a ótica de interesse individual homogêneo.

Muitas vezes, uma lesão ao direito difuso tem repercussão em direitos coletivos e individuais homogêneos. Desta forma, as espécies de direitos metaindividuais podem ocorrer conjunta ou separadamente.

É a pretensão e a causa de pedir constantes da ação civil pública que determinam se o interesse é difuso, coletivo ou individual homogêneo, podendo ocorrer pelo mesmo fato, os três tipos de direitos.

Há empregadores que praticam assédio moral vertical e horizontal, pressionando, rebaixando, punindo, seus empregados de forma tão intensa que eles perdem a autoestima.

Também podem ser exemplos de danos morais de interesses individuais homogêneos: trabalho escravo,⁵² em condições indignas, trabalho infantil, discriminação praticada na admissão, no curso ou na demissão, bem como a determinação que um grupo de empregados use uniformes ridículos ou indecentes etc.

4.7. Assêdio Moral ou Psicoterrorismo

O assédio é o termo utilizado para designar toda conduta que cause constrangimento psicológico ou físico à pessoa. Já o assédio moral é caracterizado pelas condutas abusivas praticadas pelo empregador direta ou indiretamente, sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem seu estado psicológico. Normalmente, refere-se a um costume ou prática reiterada do empregador.

Nas palavras de Vilja Marques⁵³ psicoterrorismo ou assédio moral “é a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas, durante a jornada de trabalho e no exercício das funções profissionais.”

Práticas como: retirar a autonomia do empregado que a detinha; transferir seus poderes a outro, isolar o trabalhador no ambiente de trabalho; premiar o “dedo-duro” por entregar as falhas do outro, causando disputa entre os pares; fomentar a inveja de um trabalhador pelo cargo do outro, estimulando-o à competição desleal; criar metas impossíveis de atingimento; rebaixar; diminuir o salário; conceder prazos exíguos para atividades complexas, de forma que o trabalho jamais saia perfeito etc. Todos estes atos, praticados de forma repetida, por meses ou anos, afetam a saúde mental do trabalhador que passa a ter dúvida de sua própria competência.

Sônia Nascimento⁵⁴ sugere um prazo de um a três anos de práticas como estas para a caracterização do assédio moral. Todavia, adverte que é possível ocorrer a lesão em período inferior, apesar de ser incomum.

Por causa dessas atitudes o empregado coloca em dúvida sua autoestima, a confiança em seu trabalho e sobre sua competência. Passa a acreditar que é o causador dos problemas, que executa um péssimo trabalho, sem serventia a qualquer um. Algumas vezes sente-se perseguido e isolado. É comum o empregado assediado pedir demissão, aposentar-se, afastar-se para tratamento por problemas psicológicos ou lançar-se nas drogas.

O empregador tenta “vencer pelo cansaço” o empregado, deteriorando paulatinamente, sua autoestima. Esse tipo de assédio é uma forma sutil de degradação psicológica. Para Sônia Mascaro Nascimento,⁵⁵ por muitas vezes, a tarefa mais difícil é identificar o assédio moral, pois a pessoa é envolvida em um contexto tal que é levada a pensar que é merecedora ou mesmo culpada pelas situações constrangedoras. Passa a acreditar ser a causadora do prejuízo da empresa ou causadora do dano ao ambiente de trabalho ou à tarefa.

O assédio moral também é chamado de bossing, mobbing, bullying, harcèlement, manipulação perversa, terrorismo psicológico e psicoterrorismo.

Para alguns o assédio moral se insere no âmbito do gênero discriminação e para outros se insere no gênero dano moral. Concordamos com essa segunda posição.

4.7.1. Reparaçáo

A reparação do dano causado por assédio moral segue os mesmos critérios da reparação do dano moral. Por isso, remetemos o leitor ao tópico acima a respeito da matéria.

4.8. Assêdio Sexual

Considera-se assédio sexual, de acordo com o art. 216-A do Código Penal: “Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.”

Entretanto, em termos trabalhistas defendemos que o assédio sexual tem contornos mais amplos,⁵⁶ escapando do tipo penal, porque é inaceitável que o empregador pratique, permita a alguém praticar ou mantenha ambiente de trabalho hostil e ameaçador, sob a ótica sexual. Ademais, é possível um empregado fazer chantagem sexual contra sua gerente, obrigando-a a relações carnais, para manter o sigilo de segredo pessoal ou profissional a que teve acesso. O assédio sexual pode ser praticado por qualquer das partes (empregado ou empregador) e, por ser uma violência contra a outra pessoa, é conduta faltosa que dá enseja à justa causa ou despedida indireta.

Por isso, o conceito de assédio sexual deve abraçar toda conduta sexual praticada, normalmente de forma reiterada, contra alguém que a repele. Nas palavras de Rodolfo Pamplona,⁵⁷ considera-se assédio sexual toda “conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual.” Concordamos com o magistrado.

Alice Monteiro de Barros,⁵⁸ acertadamente aponta que o assédio sexual pode situar-se, também, como assédio moral, uma vez que é um tipo de conduta gravosa, normalmente reiterada, com reflexos psicológicos sobre o lesado.

Esmiuçando o conceito: assédio nos conduz à ideia de convites ou investidas, normalmente reiteradas; sexual é todo ato que limite a liberdade sexual da vítima. Logo, para a caracterização do assédio, quatro são os requisitos exigidos: a) assediador e assediado; b) conduta de natureza sexual; c) conduta repelida pelo assediado; d) reiteração da conduta, como regra geral.⁵⁹

Algumas vezes o assédio não é praticado por um só agente contra a vítima, mas por um grupo de trabalhadores colegas (assédio decorrente do ambiente de trabalho). O agente agressor pode ser o patrão ou seus prepostos ou colega de trabalho.

Outro fator importante é que a relação de poder do assediador sobre a vítima é uma característica comum, mas não é elemento essencial para a sua caracterização, já que pode haver assédio praticado pelo empregado contra o empregador, pelo empregado sobre o cliente ou mesmo entre dois ou mais trabalhadores de mesma hierarquia.

O assédio normalmente é tipificado quando há condutas reiteradas, investidas inoportunas constantes, mas, excepcionalmente, é possível ocorrer com apenas um ato, desde que gravoso.

A conduta sexual do agressor deve ser repelida pela vítima, tornando a insistência em ato abusivo e inoportuno. Pamplona⁶⁰ conceitua conduta sexual anormal capaz de tipificar o assédio como: “... os atos de conduta do homem ou da mulher que, para obter a satisfação do seu desejo carnal, utiliza-se de ameaça, seja ela direta ou velada, ilude a outra pessoa, objeto do seu desejo, com promessa que sabe de antemão que não será cumprida, porque não pretende mesmo fazê-lo ou porque é impossível realizá-la; ou, ainda, age de modo astucioso, destruindo a possibilidade de resistência da vítima.” Isso quer dizer que a paquera, o namoro, a iniciativa de se declarar para alguém, um convite para sair, para almoçar, para jantar efetuado entre colegas de trabalho ou entre patrão e empregado, não enseja, por si só o assédio.

O assédio sexual divide-se em duas espécies: por intimidação e por chantagem. Assédio por intimidação ou ambiental ocorre quando a vítima é exposta a situações constrangedoras, humilhantes ou inoportunas. Ela é hostilizada com investidas sexuais, propostas, piadas, gestos sexuais etc. Pode ser praticada por um ou vários colegas, normalmente de mesma hierarquia, mas também pode ser efetuada por chefe, gerente ou outro superior. Os atos fazem parte de um contexto e decorrem de um ambiente de trabalho nocivo. Quase sempre tem o intuito de prejudicar, pressionar ou desestabilizar a vítima.

Assédio por chantagem ou quid pro quo (isto é, “isto por aquilo”) é o tipo mais comum e conhecido e ocorre quando superior hierárquico, abusando de seu poder (qualquer que seja), ameaça a vítima com a perda de vantagens ou do próprio emprego caso não lhe preste “serviços sexuais”. Excepcionalmente, pode acontecer de a chantagem ocorrer em troca de uma promoção ou vantagem para o empregado. Normalmente, quem tem proveito do assédio é o próprio agente, mas é possível seja praticado para terceiros, como obrigar a vítima a “prestar favores sexuais” para clientes importantes da empresa. Esse assédio sempre é praticado por abuso de poder.

Se a vítima aceitou a investida sexual ou contra ela não se opôs, de forma explícita ou implícita, não poderá alegar mais tarde a justa causa da outra parte ou o dano moral. Alice Monteiro,⁶¹ de forma diversa, só admite o assédio quando a vítima demonstra repúdio manifesto contra a solicitação sexual ou atitude ofensiva sexual.

4.9. Correção Monetária e Juros de Mora Incidentes sobre o Valor da Indenização por Danos Morais

Reconhecida pela decisão a ocorrência do dano moral e fixado ou alterado seu valor, a partir de que momento incidem os juros de mora e a correção monetária?

A correção monetária é o ajuste dos valores feito periodicamente, tendo como base o índice da inflação de um período, objetivando compensar a perda de valor da moeda, na tentativa de manter o poder aquisitivo. Normalmente começa a fluir no vencimento da obrigação. Entretanto, em se tratando de indenização decorrente de dano moral, como o valor arbitrado só é conhecido pelo devedor no momento da sentença ou do acórdão, é desta data que começa a correr a correção monetária, conforme entendimento majoritário consagrado pela Súmula n° 362 do STJ.

A CLT tem regra própria (art. 883) a respeito dos juros moratórios, e determina sua contagem a partir da data do ajuizamento da ação trabalhista. Todavia, esta também seria a regra para indenização por dano moral?

Os juros equivalem ao valor do aluguel do dinheiro, logo, incidem desde o momento em que retido o valor. Ora, se o valor da indenização por dano moral só foi arbitrado (fixado) na data da decisão, os juros só poderiam ser computados a partir desta data.

Da mesma forma José Geraldo da Fonseca,⁶² que nos ensina:

Os juros, de sua vez, são o proveito tirado de um capital emprestado, isto é, a prestação devida ao credor como compensação ou indenização pela privação temporária do capital. “Juro é o aluguel do dinheiro”, o fruto jurídico da coisa, e essa coisa é o capital. Juros são acessórios do capital e podem ser compensatórios ou moratórios. Os compensatórios equivalem à recompensa do capital; os moratórios indenizam o credor pelo retardamento no cumprimento da obrigação de pagar. No processo do trabalho, os juros são, em regra, moratórios e legais, têm disciplina própria e contam-se, quando se trata de verbas devidas pela terminação do contrato, sobre o principal corrigido, desde o ajuizamento da ação. A disciplina dos juros no processo do trabalho se altera nos casos de reparação moral. Não se trata, como é curial, de compensação pelo capital tomado ao empregado. Na indenização moral não há capital do empregado indevidamente nas mãos do empregador. Da mesma forma, não são tipicamente moratórios porque não indenizam o credor de nenhuma obrigação de pagar. Trata-se, como dito, de indenização civil por ato ilícito. Se juros são o aluguel do dinheiro, e nos casos de dano moral esses juros não punem a mora do devedor porque até a fixação do valor da indenização, em juízo, o devedor não havia caído em mora, obviamente não podem vencer sobre a obrigação de pagar a indenização desde o ajuizamento da ação porque a esse tempo a obrigação ainda não estava constituída, e somente passou a ser exigível com a sentença, ou com o acórdão. Em suma: nas indenizações por danos morais, tanto a correção monetária quanto os juros incidem sobre o valor estabelecido em juízo, a partir de sua fixação na sentença ou no acórdão. Se a indenização já está fixada na sentença, e o tribunal a mantém, os juros e a correção monetária contam-se da data da sentença; se não está na sentença, mas o tribunal a inclui, correção e juros contam-se do dia do acórdão.

Ora, se a correção monetária só começa a fluir a partir da data da sentença ou acórdão que o fixou (Súmula n° 362 do STJ), como os juros poderiam ser contabilizados em data anterior à fixação do valor devido? Deve-se deflacionar o valor? Por estes motivos, defendemos que tanto os juros como a correção monetária incidem a partir da data de seu arbitramento, pois é neste momento que as partes conhecem o valor devido.

Em sentido contrário, a Súmula n° 439 do TST:

DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.

5. DESCONTOS INDENIZATÓRIOS POR DANO PATRIMONIAL

É todo aquele passível de mensuração pecuniária, pois atinge direta ou indiretamente o patrimônio do empregador.

Os descontos indenizatórios têm por finalidade a reparação dos danos causados ao empregador pelo empregado na execução do contrato de trabalho.

Só podem ser efetuados em duas hipóteses: por dolo ou culpa. Quando os danos forem dolosos poderão ser descontados independentemente de previsão contratual. Quando culposos, necessitam da autorização contratual para que haja o desconto (Carrion⁶³ admite o desconto nessa situação se previsto em norma coletiva). Por óbvio a CLT não previu o desconto por dano moral, seja porque na época não se cogitava deste tipo de dano, seja porque o dano moral não é quantificável.

A Orientação Jurisprudencial n° 251 da SDI-I do TST e o Precedente n° 14 da SDC do TST entendem que no caso de devolução do cheque sem fundos, o empregado pode ser descontado no respectivo valor, mesmo sem agir com dolo, desde que não observe as recomendações de instrumentos coletivos e resoluções da empresa. É claro que para este desconto também deve haver previsão contratual prévia.

Ao empregador compete a prova do dano e da culpa ou dolo do empregado. A simples assinatura constante do contracheque não comprova o dano nem a autoria deste, mas tão somente o recebimento do valor pago.

Se o empregado quebrar uma máquina, derrubar um utensílio, queimar uma roupa (doméstica), der troco maior do devido, gerando diferença no caixa, receber cartão de crédito sem os procedimentos de conferência exigidos pela empresa (e para os quais foram treinados), geram o direito ao empregador de desconto salarial em tantos meses quantos sejam necessários para recuperar o prejuízo causado pelo trabalhador, desde que exista previsão expressa de desconto no contrato.

O valor do desconto será o correspondente ao valor do dano emergente e dos lucros cessantes, independentemente do empregador ter ou não seguro, já que as indenizações não se acumulam. Assim, o motorista de uma empresa de ônibus que abalroa o veículo que dirige contra um poste, por imprudência, pode ser descontado do exato valor do dano causado ao veículo, bem como daquele valor que o empregador deixou de ganhar pelo fato do veículo estar parado para reparos, mesmo que o empregador tenha contratado seguro, desde que haja previsão contratual.

6. LIMITE DE DESCONTO

O limite do desconto será razoável, pois não há lei que imponha qualquer limite. Carrion⁶⁴ defende que o desconto realmente deve ser razoável, mas não estipula um percentual para indicar sua intenção.

A limitação contida no art. 477, § 5°, da CLT é dirigida ao empregador quando da rescisão contratual e não ao juiz (mesmo assim, parte da jurisprudência a aplica). Logo, durante o contrato, não existe lei que imponha qualquer limite ao desconto, ficando ao critério do intérprete. Poder-se-ia aplicar por analogia o parágrafo único do art. 82 da CLT e sugerir que não se desconte mais que 70% (esse limite de desconto também encontra previsão na Orientação Jurisprudencial n° 18 da SDC do TST), já que o empregado tem que perceber, pelo menos, 30% em pecúnia.

Há quem defenda que o desconto está limitado a 30% do salário do empregado e, em posição isolada, Victor Russomano⁶⁵ entende que não há limitação no desconto, devendo ser feito o desconto necessário para a reparação do prejuízo.

Entrementes, defendemos que o desconto de até 70% é muito elevado e restringe a sobrevivência digna do trabalhador. Recomendamos, pois, que a limitação seja de até 30% por mês, critério equânime e por aplicação analógica do art. 1°, § 1°, da Lei n° 10.820/2003 e dos arts. 89 e 91 da Lei n° 8.212/91 c/c arts. 89 e 90 da Lei n° 8.213/91.

¹ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 95-96.

² Ibidem p. 115-116.

³ Ibidem 2. ed., 2001, p. 71.

⁴ A doutrina civilista não é unânime acerca da utilização da expressão dano indireto. Alguns (apud Cavalieri, p. 89) afirmam que dano indireto é o mesmo que dano em ricochete; outros preferem dizer que corresponde aos lucros cessantes, enquanto há aqueles (apud Cavalieri, p. 71) que o identificam como dano patrimonial indireto, já que decorrente de um dano moral, como no caso do médico difamado (dano moral) que perde receita com a diminuição da clientela (dano patrimonial) ou aumento de despesas com remédios e tratamentos psiquiátricos, consequência de seu estado emocional. Concluímos, assim, que o vocábulo “indireto” pode ser usado toda vez que o dano causado é acessório ao principal. No primeiro caso, o agressor causou dano à vítima, mas seus familiares sentiram a diminuição patrimonial porque a vítima arcava com os custos da casa (dano reflexo ou em ricochete causado às vítimas); no segundo exemplo, o dano emergente é o sentido no momento da agressão e o lucro cessante o reflexo futuro da lesão, logo, um desdobramento, um acessório. Na terceira hipótese, o agente violou bem imaterial (difamação – dano moral), mas atingiu acessoriamente um bem material (despesas com tratamento e diminuição de receita).

⁵ Ressalvado o caso do parágrafo único do art. 927 do CC.

⁶ Neste sentido OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 172.

⁷ CARPENA, Heloísa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 382.

⁸ O Enunciado 38 do CEJ assim se refere: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.”

⁹ A sigla CEJ significa Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

¹⁰ OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 172.

¹¹ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2. ed. 4. tir. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 62.

¹² OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 133 (nota de rodapé).

¹³ Ibidem, p. 286.

¹⁴ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 161.

¹⁵ O Enunciado 48 do CEJ assim se refere: “O parágrafo único do art. 950 do novo Código Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento de uma indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendido ao disposto nos arts. 944 e 945 e à possibilidade econômica do ofensor.”

¹⁶ Há entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que é possível a revisão da sentença se o estado de saúde do trabalhador se modificar, para melhor ou para pior. Normalmente, basta simples pedido de revisão do julgado, nos próprios autos da ação originária, comprovando a modificação do estado que o ex-empregado se encontra – aplicação analógica do art. 1.699 do CC c/c art. 471 do CPC.

¹⁷ A Susep é autarquia federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável pelo controle e fiscalização do mercado de seguros e previdência privada.

¹⁸ Tabela e informações obtidas no site da Susep na página: http://www.susep.gov.br/ menuatendimento/seguro_pessoas_consumidor.asp#ac_pessoais, acesso em 10/10/2009.

¹⁹ Apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 267.

²⁰ Art. 7°, XXVIII, da CRFB: “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa.”

²¹ O Enunciado n° 192 do CEJ assim se refere: “Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético.”

²² Apud OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 270.

²³ A competência da Justiça do Trabalho está retratada na Súmula Vinculante 24 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas relativas a indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcançando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da promulgação da EC n° 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau”.

²⁴ Esta é a posição de Sebastião Oliveira. Ibidem, p. 329.

²⁵ Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 95.

²⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 629.

²⁷ Idem.

²⁸ CAVALIERI FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 95.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, Segadas e TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 642.

³⁰ Cf. Idem.

³¹ Cf. Idem.

³² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 359.

³³ Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 641-642.

³⁴ Cf. Ibidem, p. 646-647.

³⁵ Ibidem, 2005, p. 655-656.

³⁶ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 104.

³⁷ Cf. Ibidem, p. 95.

³⁸ Cf. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 639.

³⁹ Cf. Idem.

⁴⁰ CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 95.

⁴¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, op. cit., p. 633-638.

⁴² ASSE, Vilja Marques. “Um fenômeno chamado psicoterrorismo”. Revisa LTr, 68-07, jul. 2004, p. 819.

⁴³ WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 739.

⁴⁴ Ibidem, p. 741.

⁴⁵ MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220.

⁴⁶ LIMA, Amarildo Carlos de. A ação civil pública e sua aplicação no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 39.

⁴⁷ Ibidem, p. 40.

⁴⁸ WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 743.

⁴⁹ SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A reparação do dano moral no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 132.

⁵⁰ PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e sua tutela pelo Ministério Público como forma de acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 33.

⁵¹ O jornal O Globo de 25/08/2006, p. 32, noticiou que “ouvir insultos, pagar flexões de braço, dançar na boquinha da garrafa, assistir a reuniões em pé e desenhar caricaturas no quadro, essas são apenas algumas das humilhações as quais os funcionários da companhia de bebidas da Américas” (Ambev), em Natal, submetia seus trabalhadores, quando não atingiam as metas estipuladas pela empresa. A Ambev foi condenada a pagar um milhão de reais ao FAT.

⁵² Trabalho escravo, trabalho degradante e forçado: Há posições afirmando que trabalho em condições análogas à de escravo é sinônimo de trabalho degradante. Outros, de forma similar, defendem que trabalho escravo é sinônimo de trabalho forçado, enquanto há corrente no sentido de que trabalho escravo é apenas uma das espécies de trabalho degradante, já que existem outros tipos de trabalhos degradantes. Na verdade, trabalho escravo é a nomenclatura antiga, vigente na época do sistema escravocrata, quando o trabalho era equiparado à mercadoria e o escravo à coisa. Sobre ele seu amo tinha a posse e explorava seu trabalho, normalmente, sem qualquer contraprestação e de forma coercitiva, sem liberdade de escolha do trabalhador. O art. 149 do Código Penal considera crime “reduzir alguém à condição análoga a de escravo, quer submetendo-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto.” Nos parece que o Brasil adotou a teoria de que trabalho em condição análoga à de escravo ou “formas contemporâneas de trabalho escravo” é gênero do qual o degradante ou o sem liberdade (obrigatório) podem ser espécie. Convém relembrar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, art. XXIII, recomenda a liberdade de trabalho, o direito à remuneração e a tratamento digno. Logo, todos os tipos, sinônimos ou não, são ilegais ou abusivos. Por outro lado, o art. 1° da Convenção n° 29 da OIT dispõe que: “Para fins desta Convenção, a expressão trabalho forçado ou obrigatório, compreenderá todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente.” Portanto, para a OIT, trabalho forçado ou obrigatório pode ser remunerado ou não, mas é sempre compulsório, isto é, não há livre escolha do trabalhador, excluído, claro, o decorrente de condenação judicial, o serviço militar obrigatório, os serviços comunitários e o trabalho em situação de emergência. Para a OIT o que diferencia o trabalho obrigatório do degradante é que aquele pode ser degradante, mas esse nem sempre é obrigatório, uma vez que pode existir trabalho voluntário degradante.

⁵³ ASSE, Vilja Marques. “Um fenômeno chamado psicoterrorismo”. Revisa LTr, 68-07, jul. 2004, p. 819.

⁵⁴ NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. São Paulo: Revista LTr n° 8, 2004, p. 924.

⁵⁵ Idem.

⁵⁶ Alice Monteiro, no mesmo sentido. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 887.

⁵⁷ PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assédio Sexual: Questões Conceituais. http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=6826, artigo elaborado em 04/01, acesso em 19/12/2008.

⁵⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 887.

⁵⁹ No mesmo sentido, Rodolfo Pamplona, obra citada.

⁶⁰ Obra citada.

⁶¹ Obra citada, p. 891.

⁶² Disponível em: <http://www.poisze.com.br/livro/juros-de-mora-e-corre%C3%A7%C3%A3o-monet%C3%A1ria-nas-indeniza%C3%A7%C3%B5es-por-dano-moral-no-processo-do-trabalho>. Acesso em: 9 out. 2012.

⁶³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 318-321.

⁶⁴ Ibidem, 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, 2003, p. 312.

⁶⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 401.

Capítulo 26

IGUALDADE SALARIAL

A igualdade salarial, como princípio geral de proteção contra a discriminação entre empregados, está prevista tanto no art. 7°, XXX e XXXI, da Carta como nos arts. 5° caput e 373-A da CLT e na Lei n° 9.029/95. Todos esses comandos decorrem do princípio da isonomia de tratamento apontado no art. 5°, caput, da CRFB. A igualdade preconizada na Carta não quer dizer que o empregador não pode pagar salários diferentes aos seus empregados, pois se assim o fosse, o servente deveria receber o mesmo salário que o gerente, o que não ocorre na prática. Na verdade, os iguais devem ser tratados de forma igual e os diferentes de forma diferente. Entre os que exercem a mesma função a lei regulou as hipóteses de pagamento de salário igual ou equivalente, como nos arts. 450 (e Súmula n° 159) 461 ou 358 da CLT e no art. 12, a, da Lei n° 6.019/74.

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1.1. Requisitos

A equiparação salarial é determinada quando presentes os pressupostos exigidos pelo art. 461 da CLT, concomitantemente, quais sejam:

a) contemporaneidade;

b) mesmo empregador;

c) identidade de atribuições (mesma função);

d) mesma localidade;

e) diferença de tempo na função não superior a dois anos a favor do modelo;

f) mesma produtividade e perfeição técnica;

g)inexistência de plano de cargos e salários com critérios alternados de promoção por antiguidade e merecimento, homologado pelo órgão competente;

h) mesmo regime jurídico;

i) o modelo não pode ser empregado readaptado;

j) não cabe equiparação entre empregados públicos de cargos diferentes (este assunto será tratado dentro do item sobre o requisito “mesmo regime jurídico”).

1.1.1. Contemporaneidade

Empregado e modelo devem estar exercendo concomitantemente as mesmas atribuições, ou terem exercido funções idênticas no mesmo período. Não se vislumbra a possibilidade de exigir pagamento de salário igual para o empregado que venha a ocupar função ou cargo vago, não exercido por outra pessoa naquele mesmo momento.

Consequentemente, não poderá o empregado recém-contratado para ocupar cargo vago pedir igualdade ao salário daquele que foi demitido e, por isso, deixou vago o cargo.

Isto se explica porque a discriminação baseia-se em atos contemporâneos praticados pelo empregador entre empregados de uma mesma época.

O empregado e o paradigma devem ter trabalhado na empresa na mesma época, mesmo que pretérita. Nesse sentido, a Súmula n° 6, IV, do TST.

1.1.2. Mesmo Empregador

Dois empregados só terão direito a receber salário idêntico se, além de preencherem os demais requisitos, também forem empregados do mesmo empregador. Ilação lógica, pois não se compara empregados de empresas diferentes.

Dúvida de relevo surge quando os empregados pertencem a empresas do mesmo grupo econômico (art. 2°, § 2°, da CLT). A questão gira em torno das teorias acerca da solidariedade “ativa” ou “passiva” a respeito do grupo econômico. Para um melhor estudo, nos reportamos ao capítulo sobre empregador, onde o tema sobre grupo econômico é tratado com maior clareza.

De qualquer sorte, para quem entende pela existência de empregador único, cabe a equiparação salarial.¹ Para os autores que não concordam com a presença do empregador único ou porque distinguem o tipo de solidariedade, não é possível a equiparação salarial² quando o modelo trabalha em outra empresa do grupo. Aliás, esta tem sido também a posição da jurisprudência majoritária atual, modificando posição antiga em sentido contrário.

GRUPO ECONÔMICO. EFEITOS PROCESSUAIS E MATERIAIS. O grupo econômico é figura que pode produzir efeitos exclusivos de responsabilidade no processo do trabalho (Súmula n° 205, TST). Entretanto, havendo efetiva prestação de trabalho a distintas empresas do grupo, os efeitos ultrapassam o âmbito da mera responsabilidade, atingindo o núcleo do contrato único de trabalho (Súmula n° 129, TST). Nestes casos tornam-se possíveis pleitos de equiparação salarial, jornada de trabalho e outros, em virtude da prestação de serviços efetivamente configurada.

TRT/MG – RO: 2.937/94 – Rel. Designado: Juiz Maurício José Godinho Delgado. DJ/MG 06/05/1994.

O pedido de equiparação salarial não tem sucesso quando empregado e paradigma pertencem a empresas distintas, muito embora componentes do mesmo grupo econômico. TST, 3ª T., RR 4056/89.0, Rel. Designado Walter Pimenta, sessão dia 05/02/90.

Defendemos que a equiparação entre empregados do mesmo grupo econômico só é possível se o grupo for “promíscuo”, isto é, quando as empresas se confundirem numa só, o que normalmente ocorre com o grupo horizontal. Quando o grupo não for “promíscuo”, o que normalmente ocorre no grupo vertical ou por subordinação não caberá a equiparação salarial.

Ocorrendo fusão de empresas, isto é, a união de duas ou mais empresas em uma só, ou sucessão de empresários, os empregados da sucedida e da sucessora passam a pertencer à mesma empresa, logo, a equiparação é possível,³ desde que os demais requisitos estejam presentes.

No que concerne à terceirização, a corrente jurisprudencial majoritária apenas aceita o pedido de equiparação salarial quando o empregado terceirizado requerer a declaração de vínculo empregatício com o tomador de serviço. Sendo este reconhecido, o pedido de equiparação salarial pode ser deferido, caso presentes todos os requisitos do art. 461 da CLT. Portanto, não cabe o pedido de equiparação salarial entre o empregado terceirizado e o empregado do tomador. Ademais, a diferença salarial pode decorrer de piso estabelecido em norma coletiva. Ora, não tendo o empregador (aparente ou formal) participado da norma coletiva, não poderá ser obrigado a cumpri-la. Neste sentido Sérgio Pinto Martins.⁴ Em sentido contrário Alice Monteiro de Barros,⁵ mas apenas para o trabalhador temporário, na forma do art. 12, a, da Lei n° 6.019/74. Todavia, a Lei n° 6.019/74 trata de isonomia e salário equivalentes e não de equiparação salarial, cujos requisitos são distintos.

Maurício Godinho⁶ advoga que o empregado terceirizado deve receber um tratamento isonômico em relação aos empregados da empresa tomadora de serviços. Entende pela aplicação analógica do art. 12, a, da lei. Nos reportamos ao capítulo sobre terceirização, onde esta questão é tratada com maior profundidade.

No que diz respeito à cessão de empregados, o C. TST entende que é possível a equiparação salarial, mesmo exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, desde que esta responda pelos salários do paradigma e do reclamante – Súmula n° 6, V, do TST.

1.1.3. Identidade de Atribuições

Para que a equiparação se verifique, mister que os empregados cotejados executem exatamente as mesmas atribuições ou tarefas, não só as objetivas, como as subjetivas, isto é, com a mesma responsabilidade⁷ e poderes. Essa atribuição deve estar associada à mesma função. Nesse sentido o inciso III da Súmula n° 6 do TST e a jurisprudência majoritária.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE ATRIBUIÇÕES E DE RESPONSABILIDADE. O direito às diferenças salariais decorre do exercício simultâneo de atividades idênticas, aí compreendidas as tarefas objetivas e subjetivas, isto é, identidade de afazeres e de responsabilidade. Estando comprovado que o modelo era detentor de maior responsabilidade, incabível a equiparação salarial. TRT, 1ª Reg., 8ª T., Proc. 01551-2004-202-01-00-6 (RO), Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 27/07/2005.

A CLT não conceitua o que é função ou cargo.⁸ Na prática, a regra é que cargo é o gênero, e função, a espécie. Enquanto o cargo (quando existir) envolve a nomenclatura base da tarefa principal com objetivo de enquadrar o trabalhador em determinado ponto hierárquico na empresa, a função está ligada diretamente ao conjunto de atribuições estabelecidas para desempenho e execução do contrato. Mesmo assim, o empregador pode dar o nome que desejar às tarefas desenvolvidas, isto é, pode chamar de cargo ou de função. Assim, a nomenclatura dada pelo empregador (cargo ou função) não deve desviar a atenção para o que realmente importa: a identidade de atribuições, isto é, de tarefas desempenhadas pelos cotejados.

Se as funções têm o mesmo nome e o empregador-réu, em contestação, alega disparidade de atribuições, o ônus da prova é do patrão, pois a presunção está a favor do empregado. Se, todavia, as funções têm nomes distintos e o empregado‑autor alega atribuições idênticas, o ônus da prova é do trabalhador, se negado o fato na defesa. Isto é, a identidade de nomenclatura de funções gera a presunção a favor dos trabalhadores de atribuições idênticas, da mesma forma que nomenclaturas distintas acarretam na presunção de funções diversas. Aplicação do inciso VIII da Súmula n° 6 do TST.

É possível a equiparação salarial para as funções inespecíficas,⁹ de confiança,¹⁰ especializadas ou técnicas, intelectuais¹¹ e artísticas, desde que o empregador não faça distinção entre os comparados, tratando os cotejados de forma igual. Este também é o entendimento da jurisprudência majoritária (Súmula n° 6, VII, do TST). Todavia, a doutrina¹² é em sentido contrário.

Alice Monteiro¹³ acrescenta que:

(...) apesar de os cargos de professor serem idênticos, torna-se difícil admitir a identidade funcional se as disciplinas por eles ministradas forem diferentes. Da mesma forma rejeita-se a identidade funcional entre enfermeiras de berçários e de centro de tratamento intensivo ou entre motoristas, quando um deles dirige carro de passeio e o outro conduz carreta (...).

O mesmo exemplo é fornecido por Sérgio Pinto¹⁴ que concorda que o motorista de veículo de passageiros não tem direito à equiparação salarial ao motorista de caminhão. Acrescenta que professores de disciplinas distintas, apesar de terem o mesmo cargo têm funções distintas, pois cada um tem sua especialidade, não comportando o pedido de equiparação salarial.¹⁵ Realmente é difícil realizar essa comparação, mas se o empregador não distinguir esses empregados e todos os demais requisitos estiverem presentes, será possível o pedido de equiparação salarial.

1.1.4. Mesma Localidade

Localidade é entendida pela doutrina como Município. Justifica-se esta posição porque revogados os arts. 84 a 111 da CLT que fixavam valores diferenciados do salário mínimo para cada região, zona ou subzona. Sabendo-se que o município é a menor base territorial de um sindicato e que cada entidade sindical pode estabelecer pisos salariais diversos para a categoria, conclui-se que correto está o entendimento da jurisprudência, porque a diferença salarial teria sua origem na norma coletiva.

Logo, localidade é o mesmo que município.¹⁶

Assim, o trabalhador só terá direito a ver seu salário equiparado se o modelo trabalhar no mesmo Município que o equiparando.

Ressalta-se que o inciso X da Súmula n° 6 do TST, estabelece que também é possível a equiparação salarial de empregado e paradigma que trabalham em Municípios distintos, porém dentro da mesma região metropolitana. Nesse caso, deverá ser observado o caso concreto para analisar se os municípios estão dentro da mesma região.

De acordo com o art. 25, § 3°, da CRFB, os Estados estabelecerão a região metropolitana por lei complementar. No Estado do Rio de Janeiro, o art. 1° da Lei Complementar n° 105/2002 (que revogou a Lei Complementar n° 87/97) estabelece quais Municípios fazem parte da região metropolitana do Rio de Janeiro.

Art. 1° Fica instituída a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, composta pelos Municípios do Rio de Janeiro, Belford Roxo, Duque de Caxias, Guapimirim, Itaboraí, Japeri, Magé, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu, Paracambi, Queimados, Rio de Janeiro, São Gonçalo, São João de Meriti, Seropédica e Tanguá, com vistas à organização, ao planejamento e a execução de funções públicas e serviços de interesse metropolitano ou comum. (grifos nossos)

A região metropolitana¹⁷ de São Paulo compreende: Arujá, Barueri, Biritiba‑Mirim, Cajamar, Caieiras, Carapicuíba, Cotia, Diadema, Embu, Embu-Guaçu, Ferraz de Vasconcelos, Francisco Morato, Franco da Rocha, Guararema, Guarulhos, Itapevi, Itaquaquecetuba, Itapecerica da Serra, Jandira, Juquitiba, Mairiporã, Mauá, Mogi das Cruzes, Osasco, Pirapora do Bom Jesus, Poá, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Salesópolis, Santa Isabel, Santana de Parnaíba, Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São Lourenço da Serra, São Paulo, Suzano, Taboão da Serra, Vargem e Grande Paulista.

Para Minas Gerais a região metropolitana de Belo Horizonte é composta dos seguintes municípios: Belo Horizonte, Betim, Brumadinho, Contagem, Esmeraldas, Ibirité, Igarapé, Lagoa Santa, Mateus Leme, Nova Lima, Pedro Leopoldo, Ribeirão das Neves, Santa Luzia, Sabará e Vespasiano.

Por último citamos a região metropolitana de Florianópolis: Águas Mornas, Alfredo Wagner, Angelina, Anitópolis, Antônio Carlos, Biguaçu, Canelinha, Florianópolis, Garopaba, Governador Celso Ramos, Leoberto Leal, Major Gercino, Nova Trento, Palhoça, Paulo Lopes, Rancho Queimado, Santo Amaro da Imperatriz, São Bonifácio, São João Batista, São José e São Pedro de Alcântara.

O TST e a jurisprudência também têm estendido a equiparação salarial para empregados da mesma região metropolitana.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. MUNICÍPIOS DE REGIÃO METROPOLITANA E “MESMA” LOCALIDADE. A Constituição Federal de 1988 admitiu as regiões metropolitanas, constituídas por Municípios limítrofes, e para os fins de organização integrada, e planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, o que se mostra signo socioeconômico, expressão que tem significado tanto relacionado com a sociedade, como à economia. Isto quer dizer, em síntese, o coroamento, com a novel ordem constitucional, da antiga tese doutrinária de que na dicção do art. 461 consolidado o conceito de localidade não devia ser meramente geográfico, mas socioeconômico. De 05/10/1988 em diante, d.v., é este que prevalece, como, aliás, decorre do alcance – em interpretação sistemática da tessitura mandamental – do previsto no caput do art. 7° da Carta Magna, privilegiando direitos outros que visem à melhoria social dos trabalhadores (o que se mostra de induvidosa intervenção na interpretação da isonomia salarial, em sede de localidades em que prestados os trabalhos, onde a mesmice alcança, com inegável acerto, toda uma região metropolitana). Com o advento da Constituição Federal de 1988, os municípios limítrofes que integram uma região metropolitana constituem-se na “mesma localidade” prevista pelo art. 461 da CLT para os auspícios da equiparação salarial.

TRT/MG – Processo: 01102.2002.106.03.00.2 – Rel. Designado: Juíza Maria de Lourdes Gonçalves Chaves. DJ/MG 11/12/2002.

Entendemos, no entanto, que localidade refere-se ao mesmo Município apenas. Dessa forma também pensa grande parte da doutrina.

1.1.5. DiferenÇa de Tempo na Função não Superior a Dois Anos a Favor do Modelo

A diferença de tempo de serviço conta-se na função e não no cargo ou no emprego. O modelo não pode ser mais antigo na função mais de dois anos que o equiparando. Pode ser mais novo na função sem limitação de tempo. Assim também a Súmula n° 6, II, do TST e a Súmula n° 202 do STF.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TEMPO DE SERVIÇO.

No passado, muito se discutiu, na doutrina e na jurisprudência, sobre o significado da expressão “tempo de serviço” contida no art. 461, § 1°, da CLT. Entendiam uns que se tratava de “tempo na empresa”, justificando-se a diferença de remuneração pela maior colaboração que o empregado mais antigo havia prestado ao empregador. Para outros, o “tempo de serviço” dever-se-ia ater à “função”, pois ela traz, como corolário, maior prática e maior domínio de suas atividades e, em consequência, maior experiência, o que autoriza um rendimento superior capaz de justificar os salários discrepantes. Já a antiguidade na empresa seria recompensada mediante a concessão de adicionais e outras vantagens, sem relação direta com a qualidade do serviço prestado. Os adeptos da primeira corrente, ou seja, do “tempo na empresa”, refutavam esses fundamentos, alegando que a presunção de rendimento superior não era confirmada pela experiência quotidiana, que mostra, muitas vezes, ser o novato mais diligente e operoso que o veterano. A interpretação que prevaleceu foi a de que o “tempo de serviço” deve ser aferido na função, como se infere da Súmula n° 202 do E. Supremo Tribunal Federal e Súmula n° 135 do Tribunal Superior do Trabalho. TRT/MG – Processo: 01511.2002.027.03.00.1 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 07/03/2003.

Se o modelo trabalhou em períodos descontínuos (mesmo contrato ou contratos distintos) na mesma função e a soma destes ultrapassar dois anos, a equiparação não será deferida.

1.1.6. Identidade de Produtividade e Perfeição TŽcnica

Modelo e equiparando necessitam exercer idênticas atribuições e desenvolvê-las com a mesma produtividade e perfeição técnica. Entende-se como produtividade a quantidade de trabalho produzido por hora, dia ou mês. Como perfeição técnica a forma com que foi realizado o trabalho, pois um apressado pode produzir mais peças, só que defeituosas, pois confeccionadas sem o capricho que mereciam. Assim, se um mecânico conserta mais carros por dia, mas todos estes veículos mais tarde retornam à oficina porque o defeito persiste, não está produzindo com boa técnica. Da mesma forma o mecânico que, em busca da perfeição técnica, demora dias no conserto de um único carro com defeito simples.

Esses requisitos devem ser comprovados por prova técnica e é ônus do empregador comprovar uma possível diferença entre o empregado e o paradigma quando exercerem a mesma função.

O ideal é o equilíbrio entre a produtividade e a boa técnica. A equiparação só será possível quando os cotejados executarem suas tarefas com a mesma rapidez (produtividade) e perfeição técnica.

Se as jornadas entre os cotejados forem distintas a comparação deve ser proporcional a cada jornada.

1.1.7. Inexistência de Plano de Cargos e Salários com Previsão Alternada de Promoção por Antiguidade e Merecimento

Plano de cargos e salários ou quadro de carreira, quadro de pessoal, PCCS ou plano hierarquizado em cargos e carreiras etc., caracteriza-se como uma norma autônoma, unilateral, espontaneamente confeccionada pelo empregador que dispõe sobre o ingresso inicial em cada carreira e função, os níveis de cada função, a forma de acesso às funções superiores hierarquicamente, as classificações, reclassificações, funções de confiança, funções técnicas, níveis de salários, critérios de promoções horizontais e verticais, topo da carreira etc.

Quando existir norma com as características acima, mesmo que o empregador tenha lhe destinado uma nomenclatura diversa, fica a empresa obrigada ao cumprimento das regras estabelecidas naquele instrumento, assegurando aos seus trabalhadores o direito de promoção, reclassificação e/ ou de majoração salarial quando preenchidos os requisitos ali previstos – Súmulas n°s 19, 51 e 127 do TST.

Apenas os planos de cargos e salários que contenham previsão de promoções alternadas ora por merecimento ora por antiguidade (questões que devem ser analisadas dentro de cada cargo ou carreira) e que tenham sido homologados pelo órgão competente, elidem o direito à equiparação salarial, mesmo assim se cumpridas efetivamente as promoções por antiguidade e merecimento – §§ 2° e 3° do art. 461 da CLT c/c Súmulas n°s 6, I, e 127 do TST. Também havia previsão nesse sentido na cancelada Súmula n° 231 do TST. Mesmo presentes estes requisitos, deve ser analisado se, na prática, o empregador cumpre o plano de cargos e salários.

Observe-se, contudo, a OJ-SDI1-418: Equiparação salarial. Plano de cargos e salários. Aprovação por instrumento coletivo. Ausência de alternância de critérios de promoção por antiguidade e merecimento. (DEJT divulgado em 12, 13 e 16.04.2012). Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios, previsto no art. 461, § 2°, da CLT.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A Sétima Turma Regional acertadamente concluiu que, embora a reclamada disponha de um PCCS, referido plano não prevê promoção por antiguidade, somente contemplando seus empregados por merecimento. Diante de tal constatação, afastou a exceção insculpida no § 2° do art. 461 para, com base nas provas existentes, reconhecendo a configuração de todos os requisitos exigidos, deferir a equiparação salarial. A recorrente, no afã de reverter o julgamento a seu favor, persegue a incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedada a esta Corte Superior. Agravo conhecido e não provido. TST, 6ª T., AIRR 1047/03 Relator José Ronald C. Soares, DJU 15/09/2006.

Valentim Carrion¹⁸ entende que a homologação pelo Ministério do Trabalho faz presumir a existência do outro requisito (promoção alternada por merecimento e antiguidade). Concordamos com a opinião do mestre.

Arnaldo Süssekind¹⁹ defende que, existindo ratificação do plano de cargos e salários pela norma coletiva, há a dispensa da homologação pelo Ministério do Trabalho, posição que, data venia, não acompanhamos, já que esse requisito é imposto por lei. Assim também entende Sérgio Pinto Martins.²⁰

Na administração direta, autárquica e fundacional o plano de cargos e salários não precisa ser homologado pelo Ministério do Trabalho, pois é criado por lei, enquanto para as entidades de economia mista e empresas públicas é necessária a aprovação por ato administrativo da autoridade competente e pelo CCEE (atualmente DEST – Departamento de Coordenação das Empresas Estatais Federais), pois importa em disponibilidade de dinheiro – neste sentido a Súmula n° 6, I, do TST.

A Portaria 2, de 2006, da SRT estabelece os requisitos necessários para a homologação.

1.1.8. Mesmo Regime Jur’dico e Empregado Público

É necessário que os comparados estejam submetidos ao mesmo regime jurídico, isto é, que sejam regidos pela CLT, pois mesmo que dois trabalhadores executem suas tarefas lado a lado para um mesmo tomador, mas um seja estatutário e outro celetista, impossível é o pleito de equiparação salarial.

A Lei n° 9.962/2000 autorizava a contratação de servidores públicos pela administração pública direta autárquica e fundacional sob o regime jurídico estabelecido na CLT. Portanto, era possível numa mesma repartição haver um empregado e um estatutário. Mas, nesse caso, não será possível o pedido de equiparação salarial. Ademais, não é possível a equiparação salarial de empregados de carreiras distintas ou de cargos diferentes, sob pena de violar de morte o art. 37, II c/c art. 37, XIII, da CRFB. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial n° 297 da SDI-I do TST.

Em resumo: não é possível a equiparação salarial entre empregados públicos ocupantes de cargos ou funções públicas distintas, providos por concursos públicos diversos, em face da proibição do art. 37, II, da CRFB. Desta forma, não pode o advogado I ser equiparado ao advogado II da Petrobras, se a investidura nestas funções se deu por concursos diferentes. De forma contrária, é possível que o caixa I seja equiparado ao caixa IV da CEF se a investidura é para o cargo de caixa e os níveis de promoção são acessíveis por outros critérios que não o concurso público. Assim também a OJ n° 353 da SDI-I do TST, que deve ser interpretada da forma acima, apesar de ter sido genérica:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1°, II, da CF/1988.

1.1.9. O Modelo não Pode Ser Empregado Readaptado

Não cabe equiparação salarial quando o modelo é um trabalhador readaptado. Nesse caso, ele não poderá servir de paradigma para os demais empregados exercentes dessa sua nova função. Nesse sentido a inteligência do art. 461, § 4°, da CLT.

No caso de readaptação, o rebaixamento é permitido, mas esse trabalhador tem a garantia de seu salário-base. Por isso, um empregado não pode utilizar como modelo esse trabalhador para garantir uma equiparação salarial.

De acordo com o legislador, a readaptação decorre de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social (art. 461, § 4°, da CLT).

1.1.10. Desnível Salarial Originado de Sentença

O desnível salarial pode ter sido originado por sentença que tenha beneficiado o paradigma, desde que a majoração salarial não tenha se dado por condições personalíssimas do modelo ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma remoto que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado – Súmula n° 6, VI, do TST.

DESNÍVEL DECORRENTE DE SENTENÇA JUDICIAL QUE BENEFICIOU O PARADIGMA – EQUIPARAÇÃO SALARIAL – O fato de o desnível salarial decorrer de decisão judicial não constitui óbice à isonomia, desde que preenchidos os requisitos do art. 461, da CLT. A decisão judicial nada mais fez do que declarar a situação fático-jurídica vivenciada pelo paradigma no decorrer de seu contrato, a qual ensejava direito à equiparação e, em consequência, ao recebimento de salário superior, direitos sonegados pelo reclamado. TRT/MG – Processo: 00687.2003.111.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa. DJ/MG 27/09/2003.

1.1.11. Número de Paradigmas

Não existe qualquer problema em o empregado indicar mais de um paradigma²¹ na peça vestibular, desde que indique o nome todo, para permitir que o empregador identifique o modelo e possa ser efetuada a defesa. O juiz deverá deferir a equiparação exclusivamente com o modelo que tiver o melhor salário.

Todavia, a matéria é tormentosa na doutrina. Sérgio Pinto²² defende que o reclamante não pode indicar mais de um paradigma na inicial.

1.1.12. Ônus da Prova

É do empregado o ônus de provar o fato constitutivo da equiparação salarial: identidade de atribuições. Ao empregador compete provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos que imputar, na forma do inciso VIII da Súmula n° 6 do TST. Dentre eles: diferença de tempo de serviço na função; existência de quadro de carreira, devidamente homologado; empregadores distintos; diferença de perfeição técnica, produtividade e localidade – vide item 1.1.C deste Título e Capítulo.

A identidade de nomenclatura de função dos cotejados gera a ilação de que as atribuições eram idênticas, invertendo-se o ônus da prova. Se, por exemplo, modelo e equiparando exerciam a função de Assistente Técnico I e a defesa alegar a diferença de atribuições, o réu terá atraído para si o ônus probatório deste fato. Explica-se. Quando o empregador imputa aos seus empregados a mesma nomenclatura para a função exercida, a presunção é de execução das mesmas atribuições. De forma contrária, se o autor exercia a função de Auxiliar Administrativo I e o modelo de Auxiliar Administrativo II a presunção é de exercício de atribuições diversas, competindo ao autor, nesta hipótese, o ônus da prova.

Entendemos que a ratificação da Súmula n° 6, VIII, do TST comprova que deve ser levado em consideração o art. 333 do CPC, que foi introduzido pelo CPC de 1973. O art. 818 da CLT é baseado no CPC de 1939, isto porque a CLT (que é de 1943) é inspirada no Decreto-Lei n° 1.237/39, sendo este inspirado no Regulamento n° 737/1850. O CPC de 1939 também foi inspirado no Regulamento n° 737/1850.

O art. 818 da CLT preconiza que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, enquanto o art. 333 do CPC (de 1973) estabelece uma divisão no ônus da prova. Para uma corrente, como a CLT possui regra própria, não seria possível a aplicação do art. 333 do CPC.

Ocorre que, conforme dito acima, o art. 333 do CPC trouxe uma nova regra, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973. Com isso, para essa outra corrente, deve ser utilizado o art. 769 da CLT, o qual permite a utilização do CPC.

Exatamente isso foi feito pela jurisprudência trabalhista e ratificado pelo inciso VIII da Súmula n° 6 do TST.

2. ENQUADRAMENTO E DESVIO DE FUNÇÃO

A adoção de quadro de carreira é uma faculdade, podendo o empregador criá-lo ou não. A lei não determina forma especial para a criação de um quadro de carreira. Sua finalidade é a de hierarquizar categorias, cargos e funções em diferentes patamares, podendo assegurar ou não promoções, que podem ser por antiguidade (tempo de serviço) ou por merecimento, de forma alternada ou não. Apenas o quadro de carreira e salários que tiver a previsão alternada ora por merecimento ora por antiguidade e, desde que homologado pela autoridade competente, poderá servir de obstáculo ao pedido de equiparação salarial.

Independente de estar ou não de acordo com os critérios acima, o empregador que tiver um plano de cargos e salários ou um quadro em carreira obriga-se a cumpri-lo, pois limita seu poder potestativo de variar. Não poderá arguir sua própria torpeza para descumprir o que prometeu.

O plano de cargos e salários é considerado norma benéfica ao empregado e como tal se incorpora ao seu contrato e não poderá ser alterado in pejus. Todavia, como se trata de norma de caráter privado, a jurisprudência tem entendido que a opção por um PCCS importa em renúncia ao outro – Súmula n° 51, II, do TST.

O empregado que é admitido em determinada função é enquadrado no plano de cargos e salários. Quando preencher os requisitos para uma promoção ele será reenquadrado.

Situação diversa é a do empregado que, embora exerça as atribuições do nível superior ou de outra função ou cargo, está formalmente enquadrado num nível mais baixo ou em outra função ou cargo distinto do que efetivamente exerce e para o qual foi contratado. Este fato é denominado de desvio de função. O desvio de função enseja o direito à retificação da CTPS para que conste a real função, cargo ou nível, bem como as respectivas diferenças salariais.

Não cabe o pedido de diferenças salariais entre níveis, cargos ou funções diferentes para empregados públicos da Administração Pública direta ou indireta, quando estes forem providos por concursos públicos distintos, isto é, quando o cargo, nível ou função contratual do reclamante for distinto daquele que ele efetivamente exerce – inciso II, do art. 37, da Constituição da República. A diferença salarial só será possível dentro da mesma carreira e para nível que não exige investidura por concurso público distinto daquele que o empregado foi admitido.

Desta forma, se o empregado fez concurso para advogado I da Petrobras, mas de fato exerce a função de advogado II da mesma empresa, cujos cargos são distintos, criados por lei e a investidura ocorre por concursos distintos, estará de fato desviado de função, devendo ser revertido imediatamente ao cargo anterior, sob pena de se violar de morte o princípio do concurso público previsto na Carta. Consequentemente, não terá direito a qualquer diferença salarial, por tratar de trabalho proibido, devendo ser aplicada analogicamente a Súmula n° 363 do TST.

Todavia, o TST parece adotar posição contrária, quando defende que o desvio de função do empregado não gera novo enquadramento, mas apenas as diferenças salariais respectivas, mesmo que esse desvio tenha ocorrido em período anterior à Constituição Federal de 1988 (Orientação Jurisprudencial n° 125 da SDI-I).

3. SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO

3.1. Conceito e Requisitos

A substituição não eventual e provisória enseja o direito do substituto perceber o salário do substituído.

A Súmula n° 159, I, do TST reconheceu este direito e garante salário idêntico ao substituto enquanto perdurar a substituição não eventual.

Essa substituição tem caráter provisório. Logo, se foi definitiva não gerará o direito.

Não há norma legal que ampare este direito de forma expressa. O critério adotado pela súmula foi inspirado nos arts. 450 c/c 461 da CLT.

Para que o substituto tenha direito a receber o mesmo salário que o substituído mister que exerça exatamente as mesmas atribuições que aquele, com mesma produtividade e perfeição técnica e que o substituído esteja temporariamente afastado, pois se o cargo estiver vago, não se trata de substituição e sim de ocupação ou sucessão, que pode ser definitiva ou interina (Súmula n° 159, II, do TST), não ensejando o direito.

Substituição não eventual é aquela que acontece por evento previsível²³-²⁴ de acontecimento aproximado e com frequência. As férias se caracterizam em evento previsível e frequente entre os empregados – Súmula n° 159, I, do TST (também encontrava previsão na cancelada OJ n° 96 da SDI-I do TST).

SUCESSÃO TRABALHISTA. BANCÁRIO – REPOUSO SEMANAL. I – dá‑se a sucessão empresarial na transferência, de um para outro titular da unidade econômico-jurídica, ou de parcela desta que possa ser havida como tal. Banco que assume os principais ativos e passivos de outro em liquidação extrajudicial é seu sucessor, respondendo pelas obrigações por aquele assumidas. II – o repouso semanal do bancário compreende o sábado e o domingo. III – a substituição de colega em períodos de férias não é eventual, tendo o substituto direito ao salário do substituído. TRT/RJ – RO: 24.772/97 – Rel. Designado: Juiz Ivan Dias Rodrigues Alves. DJ/RJ 07/04/2000.

A licença-maternidade e a licença-prêmio (para as empresas que a concedem) também são eventos habituais.²⁵ As faltas justificadas ou não, seja por doença ou por acidente de trabalho, não ensejam a aplicação da Súmula n° 159, I, do TST, por imprevisíveis. Há, porém, uma vertente que no caso de afastamento por doença, concede o salário-substituição a partir do momento que o empregado substituído passa a receber seu benefício previdenciário (não concede o salário-substituição apenas nos 15 primeiros dias).

Se no caso de atraso de algum empregado, o empregador coloca outro em seu lugar, existe uma corrente minoritária que concede o salário do substituído para este trabalhador.

O direito ao “salário-substituição” não deve ser aplicado no âmbito da Administração Pública, já que o empregado substituto não fez concurso para o cargo daquele que foi substituído. Também não admitimos o desvio de função e a equiparação salarial, pelos mesmos fundamentos.

Se um trabalhador passa a ocupar a função de outra que foi demitida ou promovida, não terá direito ao salário desta, pois não houve substituição e sim sucessão.

O aeroviário tem regra própria, como prevê o Decreto n° 1.232/62:

Art. 16. Os aeroviários só poderão exercer outra função diferente daquela para a qual foram contratados quando previamente e com sua anuência expressa for procedida a respectiva anotação na Carteira Profissional (grifos nossos).

Parágrafo único. O aeroviário chamado a ocupar cargo diverso do constante do seu contrato de trabalho, em comissão ou em substituição, terá direito a perceber salário que competir ao novo cargo, enquanto ao seu desempenho, bem como contagem de tempo de serviço para todos os efeitos e retorno à função anterior com as vantagens outorgadas à categoria que detinha (grifos nossos).

4. ISONOMIA ENTRE BRASILEIRO E ESTRANGEIRO

O art. 358 da CLT garante a isonomia salarial entre brasileiro e estrangeiro e estabelece que:

Art. 358. Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:

a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;

b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;

c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;

d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.

Parágrafo único. Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga.

Fazendo referência à alínea a deste dispositivo, Sérgio Pinto Martins²⁶ entende que a diferença de tempo é na função, utilizando o mesmo raciocínio da equiparação salarial. Concordamos com essa posição. Todavia, há autores que defendem que neste caso a diferença é no emprego mesmo (tempo de serviço).

Há acirrada discussão sobre a recepção ou não do art. 358 da CLT pela Constituição da República de 1988. Sérgio Pinto Martins,²⁷ Maurício Godinho,²⁸ Barreto Prado²⁹ e Alice Monteiro de Barros³⁰ consideram que este dispositivo não foi recepcionado pela Carta Magna, pois viola o Princípio da Isonomia, já que mesmo entre estrangeiros e brasileiros deve ser aplicado o art. 461 da CLT (equiparação salarial).

Estamos com Süssekind³¹ e Carrion³² que advogam que o art. 358 da CLT foi recepcionado pela Lei Maior, pois trata-se de norma de proteção de soberania do Estado.

Süssekind³³ defende a vigência do art. 358 da CLT, pois os incisos XXX e XXXI, do art. 7°, da Carta de 88 proibiram a diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física. Não há indicação de nacionalidade.

5. ISONOMIA ENTRE O TRABALHADOR TEMPORÁRIO E O EFETIVO

Os trabalhadores temporários têm direito à remuneração equivalente a dos empregados pertencentes à mesma categoria na empresa tomadora, como dispõe a alínea a do art. 12 da Lei n° 6.019/74.

Existe corrente que adota o piso normativo da categoria do tomador de forma proporcional à jornada e outra posição com a tese de que o salário deve ser idêntico ao do trabalhador do tomador, desde que exercentes da mesma função.

Cuidados devem ser tomados para não ser adotado o mesmo salário (total) do empregado do tomador, pois este já pode ter incorporado certos benefícios e ter antiguidade na empresa, o que justifica um salário superior àquele que será pago ao temporário. Assim, pode ser adotado, no máximo, um valor proporcional, calculando o valor que o empregado substituído ganharia em início de carreira ou aquele do piso da categoria do tomador.

Há, ainda, aqueles que entendem que os requisitos para a isonomia são os mesmos do art. 461 da CLT.

As demais características do empregado regido pela Lei n° 6.019/74 serão abordadas com maior profundidade no Capítulo referente à “Terceirização”.

¹ Neste sentido Otavio Bueno Magano, Alice Monteiro de Barros, Martins Catharino, Sérgio Pinto e aparentemente Godinho. MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 3, p. 122; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 781; CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 187. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 269; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 768.

² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 445.

³ Neste sentido, MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 269.

⁴ Idem.

⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 782.

⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 341.

⁷ No mesmo sentido SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, Segadas e TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 442.

⁸ No direito administrativo os conceitos são mais precisos. Cargo é o “lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.” Por sua vez, função “é a atribuição ou conjunto de atribuições que a administração pública confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 266.

⁹ Aparentemente Süssekind defende que não é possível a equiparação salarial entre empregados que exercem funções inespecíficas quando sob o argumento que os “contínuos e serventes que trabalham de acordo com as circunstâncias”. Acrescenta que também não é possível a equiparação entre trabalhadores intelectuais e artistas. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 442-444.

¹⁰ Da mesma forma DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 768.

¹¹ Assim também MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 267.

¹² Neste sentido SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 444.

¹³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 780.

¹⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo, 2001, p. 267.

¹⁵ Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999. v. 1, p. 443.

¹⁶ No mesmo sentido MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 270. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 446.

¹⁷ Consulta feita em 01/10/06. Para as demais regiões recomendamos seja consultado o site http://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_regi%C3%B5es_metropolitanas_do_Brasil.

¹⁸ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 317.

¹⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1, 1999.

²⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 271.

²¹ Da mesma forma BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 793.

²² MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., 2001, p. 271.

²³ No mesmo sentido SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 448.

²⁴ Sérgio Pinto acrescenta que o evento deve ser previsível, compulsório e periódico, mas pode ocorrer também na doença prolongada e na licença-maternidade. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 272.

²⁵ Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. op. cit., p. 448.

²⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 266-267.

²⁷ Sérgio Pinto esclarece, ainda, que desde a Constituição de 1967 a nacionalidade foi excluída do aspecto discriminatório. Ibidem, p. 265-266.

²⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 785.

²⁹ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 242.

³⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 793.

³¹ Cf. CARRION, Valentin, op. cit., p. 242.

³² Idem.

³³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 443.

Capítulo 27

SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

A legislação brasileira adotou terminologia própria (suspensão e interrupção) para denominar os períodos de sustação de algumas ou quase todas as cláusulas contratuais, abandonando os critérios da doutrina estrangeira, que subdivide a suspensão em: a) total (verdadeira suspensão) e; b) parcial (interrupção). Por isso, alguns autores¹ criticam as expressões utilizadas pela CLT, sob o argumento: o vocábulo “interrupção” não é adequado para substituir a expressão “suspensão parcial”.

A maior distinção entre a suspensão e a interrupção é que nesta há pagamento total ou parcial do salário, enquanto naquela não há pagamento de salário. Via de regra, na suspensão o tempo de serviço não é computado nem é devida qualquer contraprestação, enquanto na interrupção, ao contrário, o tempo de serviço é computado para todos os efeitos e as parcelas salariais são devidas integral ou parcialmente. Na suspensão, as partes se desobrigam do cumprimento de quase todas as obrigações contratuais, enquanto na interrupção todas as cláusulas contratuais permanecem vigentes,² estando o empregado desobrigado a prestar serviços.

2. SUSPENSÃO

2.1. Conceito e Características

Durante a suspensão contratual o empregado deixa de prestar serviços temporariamente ao empregador. Este, por sua vez, susta o pagamento dos salários ou qualquer outra contraprestação ou vantagem ao trabalhador. Neste período as principais cláusulas contratuais ficam estáticas, paralisadas. O contrato não é executado e, por isso, não produz os principais efeitos. Todavia, as obrigações acessórias³ continuam em vigor, cabendo, em caso de violação, a rescisão por justa causa. Na verdade, não é o contrato⁴ que fica suspenso e sim sua execução.

As características vistas encontram exceção em três casos: acidente de trabalho, licença-maternidade, serviço militar. Por este motivo, a doutrina não é unânime em aceitar que estes três casos sejam de suspensão, mas sim de interrupção, pois, durante o período, é devido o FGTS e computado o tempo de serviço.

Há quem defenda⁵ que nos casos de suspensão contratual a paralisação é quase plena e que durante o período o tempo de serviço não é computado, não sendo devido o FGTS nem qualquer outra parcela ao empregado.

Durante a suspensão o empregador não poderá demitir o empregado sem justa causa, salvo em caso de extinção da empresa ou por força maior. Durante o contrato por prazo determinado a suspensão não impede o implemento do termo final,⁶ na forma do art. 472, § 2º da CLT. Na verdade, o que não se admite é a despedida imotivada durante a suspensão e não a morte natural do contrato. Em caso de justa causa praticada pelo trabalhador será possível a extinção do contrato durante a suspensão.

As partes não podem estipular a suspensão do contrato fora dos casos expressamente previstos em lei, pois isto prejudica o empregado que fica o período sem receber salários, salvo se foi por ele expressamente requerido e em seu benefício. Portanto, as “licenças sem vencimentos” impostas por alguns empregadores aos seus empregados, situação muito comum com professores universitários, são nulas de pleno direito, podendo o empregado aplicar a justa causa ao empregador por descumprimento grosseiro do contrato – art. 483, d, da CLT (não dar trabalho).

Quando o empregado retornar do período de suspensão contratual receberá as benesses, a partir daí, que a sua categoria obteve – art. 471 da CLT.

O prazo para retornar ao serviço é de 30 dias a contar da data que cessou a causa da suspensão das cláusulas contratuais. Passados os 30 dias o empregador poderá aplicar a justa causa ao empregado – o abandono de emprego, rescindindo o contrato. Esta penalidade independe de convocações para o trabalho, pois é obrigação do empregado retornar ao serviço e não do empregador pedir para ele voltar ao serviço.

2.2. Obrigações das Partes Durante a Suspensão Contratual

a) Obrigações do empregador

O empregador deve respeitar o empregado durante o período de suspensão contratual, abstendo-se de divulgar informações que denigram a imagem profissional e pessoal do trabalhador.

Dúvida de relevo surge quando o tema diz respeito às utilidades concedidas durante o contrato, isto é, se elas continuariam ou não a ser fornecidas durante a suspensão.

Imaginemos um empregado acidentado e gravemente ferido que, por força disto, está em gozo de auxílio-doença. Pergunta-se: terá ele direito à manutenção do plano de saúde e da moradia concedida pelo empregador durante o período de suspensão contratual?

Tecnicamente o empregador pode suspender todos os efeitos pecuniários ou patrimoniais do contrato, pois as cláusulas contratuais ficam totalmente paralisadas, já que a execução do contrato é sustada. Assim, de acordo com essa visão fria e literal, pode o empregador suprimir o plano de saúde, ter restituída a moradia, deixar de conceder o vale-transporte, tíquete-refeição etc.

Todavia, a interpretação mais fria da lei e literal nem sempre é a mais justa, principalmente quando afastada da interpretação constitucional, de seus princípios.

Sugerimos que o intérprete analise o motivo da suspensão contratual para decidir a questão. Dessa forma, se o empregado está com seu contrato suspenso porque foi eleito dirigente sindical, todas as benesses podem ser suspensas. O mesmo raciocínio deve ser utilizado caso ele tenha tido seu contrato suspenso por serviço militar obrigatório ou por desempenhar qualquer cargo público civil etc. Por outro lado, caso a suspensão tenha ocorrido por motivo de acidente ou doença, a questão se torna mais difícil, já que algumas utilidades, como as relativas à saúde (plano de saúde), foram concedidas exatamente para fazer frente a essas situações excepcionais. Isto atende ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio protetivo do direito do trabalho, sem esbarrar na lógica legislativa. Daí por que defendemos que, excepcionalmente, algumas utilidades, dependendo do motivo e da duração da suspensão contratual, devem continuar a ser concedidas, como a manutenção do plano de saúde durante o auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário.

Da mesma forma a Súmula nº 440 do TST:

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.

Não se deve confundir a obrigatoriedade ou não de manutenção do plano de saúde pelo empregador como o disposto no art. 30 da Lei nº 9.656/98, que é dirigido à seguradora.

b) Obrigações do empregado

Durante o período de suspensão o empregado deve manter a lealdade contratual e, mesmo sem prestar serviços e receber qualquer vantagem econômica do empregador, não poderá praticar atos que autorizem a aplicação da justa causa. Logo, não poderá o empregado divulgar segredo da empresa, violar informações sigilosas, depredar patrimônio da empresa, macular a imagem do empregador etc.

O pedido de demissão efetuado pelo empregado no curso do período de suspensão ou de interrupção, desde que não eivado de vício de consentimento, é perfeitamente possível e válido,⁷ já que ele mantém sua capacidade e liberdade de agir.

Resumindo: apenas as principais cláusulas contratuais ficam paralisadas durante a suspensão contratual.

2.3. Prescrição

Os prazos prescricionais estão taxativamente previstos em lei, assim como as hipóteses de interrupção e de suspensão de sua contagem. Por isso, não podem as partes livremente ajustar prazos ou hipóteses não previstas em lei ou presumi-los, tendo em vista que prescrição é matéria de ordem pública. Desta forma, a suspensão ou a interrupção contratual não impedem, não interrompem ou suspendem o prazo prescricional. Da mesma forma a OJ 375 da SDI-I do TST.

Alguns autores pensam de forma diferente. Acreditam que durante a suspensão contratual o prazo prescricional também suspende com base no inciso I do art. 199 do CC.

Todavia, a condição suspensiva a que se refere o inciso I do art. 199 do CC é a do próprio direito e não do contrato. Desta forma, se um direito depende do implemento de uma condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, o direito não estará adquirido (art. 125 do CC), logo, não terá havido, ainda, lesão, já que esta ocorre depois daquela. A lesão que o empregado pretende à reparação em juízo são aquelas havidas antes da suspensão contratual, logo, já ocorridas.

Antes da OJ nº 375 do SDI-I do TST, a matéria era controvertida nos Tribunais, pois tinha decisões nos dois sentidos. Remetemos o leitor ao Capítulo “Prescrição”.

RECURSO DE REVISTA. 1. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PELO EXERCÍCIO DE CARGO DE DIRETOR ESTATUTÁRIO. FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. Não obstante o exercício de diretor estatutário eleito em assembleia constitua causa de suspensão do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 269 do TST, não o é para a interrupção ou suspensão dos efeitos da prescrição, ante a ausência de norma legal prevendo tal circunstância. TST. 4ª T. RR – 784677/2001, Rel. MARIA DORALICE NOVAES, DJ 17/02/2006.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO. A concessão de aposentadoria por invalidez, mesmo sendo motivo de suspensão do contrato de trabalho, não se enquadra em nenhuma das causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, enumeradas quer nos arts. 168, 169, 170 e 172 do Código Civil de 1916, quer nos arts. 197, 198, 199, 200 e 202 do Código Civil de 2002. Tampouco é possível considerá-la causa oficiosa de interrupção ou suspensão da prescrição a partir do princípio geral de direito segundo o qual contra “non volent agere non curit praescriptio”. Isso porque não há provas de que a doença que acometera a recorrente, em razão da qual fora aposentada por invalidez, a tivesse impedido de ingressar em juízo pleiteando o pagamento dos títulos deduzidos na inicial. Acresça-se a isso o fato de a suspensão do contrato de trabalho, proveniente da concessão de aposentadoria por invalidez, não guardar nenhuma afinidade com a condição suspensiva, erigida seja no art. 170, inciso I, do Código Civil de 1916, seja no art. 199, inciso I, do Código Civil de 2002, em causa impeditiva da prescrição. Embora esse Magistrado mantenha a sua convicção sobre a ausência de sinonímia entre suspensão do contrato de trabalho, por motivo de aposentadoria por invalidez, e a suspensão do prazo prescricional, o certo é que a douta SBDI-1 passou a sufragar a tese de a suspensão do contrato implicar a suspensão do prazo prescricional. Recurso provido. TST. 4ª T. Rel. BARROS LEVENHAGEN, RR – 1630/2003-111-03-00, DJ 4/11/2005.

2.4. Despedida Injusta no Curso da Suspensão

Durante o período de suspensão contratual não pode o empregado ser despedido sem justa causa, em face da paralisação das cláusulas contratuais que limitam o poder potestativo de dispensa.

Via de consequência, lógico seria afirmar que é nula a despedida injusta praticada no curso da suspensão, gerando o direito de o empregado ser reintegrado no emprego (se no momento da decisão já tiver obtido a alta médica) ou ter o contrato restabelecido (se no momento da decisão judicial ainda estiver em gozo de auxílio‑doença). Entretanto, a posição da jurisprudência tem sido diversa, pois considera “regular” a dispensa, mas seus efeitos são protraídos até a primeira data possível para a dispensa, isto é, válida é a declaração unilateral do empregador no sentido de romper o vínculo sem justa causa, mas os efeitos desta declaração (resolução do contrato) só serão produzidos depois da alta médica ou da cessação do motivo da suspensão contratual (primeiro dia útil após o término da suspensão).

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DOENÇA PROFISSIONAL. PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO ENTRE O AFASTAMENTO E O RETORNO AO TRABALHO – INDEVIDO 1. Durante a suspensão do contrato, em face da ocorrência de doença profissional, há a cessação de obrigações de empregado e empregador, entre as quais a de pagamento dos salários. Nesse caso, a data da rescisão contratual é protraída até o término do motivo ensejador da suspensão. 2. Desse modo, na hipótese dos autos, com o afastamento da Autora, em razão da moléstia profissional, houve a suspensão do contrato, pelo que não é devido o pagamento dos salários no período entre a licença médica e o retorno ao trabalho. 3. Condenação restrita à garantia de emprego de 12 meses contados da cessação do auxílio-doença. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. TST, 3ª T., RR – 45683/2002-900-02-00, Rel. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, 22/09/2006 (grifos nossos).

3. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO

3.1. Servio Militar Obrigat – rio – Art. 472 da CLT

O serviço militar obrigatório importa na suspensão⁸ do contrato de trabalho porque o empregador não terá nenhum ônus salarial no período – Leis nºs 4.072/62 e 4.375/64. Todavia, o tempo de afastamento é computado para todos os efeitos – art. 4º da CLT, inclusive para fins de depósito do FGTS. Alguns doutrinadores consideram esta hipótese como de interrupção do contrato por causa destes efeitos. Da mesma forma o Decreto nº 99.684/90, art. 28.

Se o trabalhador ingressar voluntariamente nas Forças Armadas, seu contrato não suspende nem interrompe. Neste caso considera-se que o empregado trocou de “profissão” pondo fim ao contrato.

A convocação do empregado para manobras, para manutenção da ordem interna ou guerra importa na interrupção do contrato, pois o empregador estará obrigado ao pagamento de 2/3 do salário do empregado.

3.2. Encargos Civis Públicos

A eleição ou a designação de um empregado para um cargo público acarreta a suspensão do contrato, salvo ajuste ou lei em contrário.

Exemplos: membros eletivos do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais; Juízes Classistas etc.

REPRESENTAÇÃO CLASSISTA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O exercício das funções de juiz classista enquadra-se na hipótese de suspensão de contrato de trabalho prevista no art. 472 da CLT. Recurso em parte conhecido e provido. TST. 2ª T., JOSÉ LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA, R – 552/1995-541-01-00, DJ 25/02/2005.

3.3. Mandato Sindical

O exercício do mandato sindical suspende o contrato de trabalho, na forma do art. 543, § 2º, da CLT.

O empregado eleito dirigente sindical tem seu contrato suspenso durante seu mandato desde que a acumulação da função de dirigente com a de empregado seja incompatível com o seu horário de trabalho. Neste caso, o empregado deixa de comparecer à empresa em face da incompatibilidade de horários e de receber seus salários.

Entrementes, a lei admite uma suspensão parcial quando o comparecimento ao sindicato for intercalado, isto é, um dia sim outro não, por exemplo. Neste caso, o contrato ficará suspenso apenas durante os dias ou horas de exercício do mandato sindical. De qualquer sorte, o empregado deve previamente cientificar o empregador das ausências, sob pena de se considerar falta injustificada e, quando reiterada, autorizar a aplicação da justa causa por desídia, sempre apurada por inquérito judicial.

A Lei nº 11.304/2006 (11/05/2006), acresceu o inciso IX ao art. 473 da CLT, para considerar interrupção a hipótese:

Art. 473. (...)

IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

Há, ainda, dirigentes sindicais que desempenham suas funções como empregados sem a necessidade de paralisar o trabalho para comparecimento ao sindicato. Se assim ocorrer, não haverá nem suspensão nem interrupção. Outros não trabalham, mas a norma coletiva garante o pagamento salarial, quando será caso de interrupção.

3.4. Suspensão Disciplinar

A suspensão disciplinar se caracteriza como uma punição aplicada pelo empregador ao empregado em virtude de uma falta de média gravidade por ele cometida – art. 474 da CLT. Sua duração máxima é de 30 dias consecutivos, sob pena de se configurar o rompimento do contrato sem justa causa. Durante a suspensão disciplinar o empregado não recebe salários.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Extinção do Contrato por Justa Causa”.

3.5. Suspensão para Responder Inquérito Judicial

Quando o empregador desejar demitir seu empregado estável decenal por justa causa, deverá fazê-lo através de uma ação chamada inquérito judicial – art. 494 da CLT. Entre a falta e o ajuizamento do inquérito o empregador poderá, se assim desejar, suspender⁹ o empregado para afastá-lo do ambiente de trabalho. Se assim proceder, terá o prazo decadencial de 30 dias para o ajuizamento do inquérito – Súmula nº 403 do STF, sob pena de, não o fazendo, o empregado retornar ao emprego, devendo receber os salários do período.

Ajuizado o inquérito judicial no prazo legal, o empregado permanecerá suspenso até o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos deste inquérito. Se julgado improcedente, o empregado retornará ao emprego, em face de sua estabilidade, tendo direito à percepção dos salários atrasados – art. 495 da CLT, convolando-se todo o período de suspensão em interrupção. Se procedente o inquérito, o contrato do estável será extinto com a primeira decisão (Súmula nº 28 do TST), mantendo-se suspenso o contrato até a extinção.

A suspensão para o ajuizamento do inquérito não se confunde com a suspensão disciplinar estudada, pois esta é forma de punição e aquela é faculdade legal que o empregador possui para afastar o empregado infrator do ambiente de trabalho, a fim de permitir a investigação e consequente ajuizamento da ação de inquérito.

3.6. Diretor Eleito de S/A

A diretoria de uma S/A é considerada órgão da sociedade e é através de seu diretor que esta sociedade é administrada, gerida e comandada. Por isto, ao ser eleito diretor da S/A o contrato do empregado é suspenso¹⁰ – Súmula nº 269 do TST. Para tanto, é necessário que tenha sido admitido em outra função e, mais tarde, eleito diretor de S/A, momento que seu contrato suspende, pois deixa de ser subordinado à empresa para comandá-la.

Se, todavia, o trabalhador continuar subordinado à empresa, conclui-se que a eleição foi apenas uma forma de mascarar uma promoção a um cargo superior. Nesta hipótese o contrato continua em curso, não havendo suspensão.

Pode, ainda, o trabalhador ingressar diretamente como diretor eleito de uma S/A, sem antes ter sido empregado, hipótese que não será empregado desta, pois é o gestor dos negócios, confundindo-se com o próprio empregador.

3.7. Greve – Lei n° 7.783/89

O art. 7º da Lei nº 7.783/89 expressamente prevê que a adesão à greve suspende o contrato durante o movimento, período em que não há pagamento de salários, nem prestação de serviços.

Se, entretanto, após o julgamento do dissídio o Tribunal determinar ou o empregador espontaneamente pagar os salários, o período será de interrupção e não de suspensão.

Remetemos o Leitor ao Capítulo “Greve”.

3.8. Auxílio-doença

De acordo com o art. 59 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 476 da CLT a doença que acarrete o afastamento do empregado pode surtir dois efeitos no contrato de trabalho: pelos 15 primeiros dias acarreta a interrupção. A partir do 16º dia, inclusive, a doença importa na suspensão do contrato, momento a partir do qual o empregador estará desonerado do pagamento dos salários, que ficarão a cargo da Previdência Social.

O emprego da palavra “auxílio-doença” já denota que o empregado está recebendo o benefício previdenciário, logo, doente há mais de 15 dias, isto é, com o contrato suspenso.

Exceção: doméstico, cuja suspensão (concessão do auxílio-doença) se dá desde o 1º dia da doença – art. 72 do Dec. 3.048/99.

O auxílio-doença corresponde a 91% do salário de benefício (art. 61 da Lei nº 8.213/91) e depende de carência de 12 meses, salvo quando decorrente de acidente de trabalho, quando não há carência – art. 25, I c/c 26, II da Lei nº 8.213/91.

De acordo com o art. 75 do Decreto nº 3.048/99:

Art. 75. Durante os primeiros 15 dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário.

§ 1º Cabe à empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio o exame médico e o abono das faltas correspondentes aos primeiros 15 dias de afastamento.

§ 2º Quando a incapacidade ultrapassar 15 dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

§ 3º Se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos 15 primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.

§ 4º Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante 15 dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de 60 dias desse retorno, fará jus ao auxílio-doença a partir da data do novo afastamento.

§ 5º Na hipótese do § 4º, se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de 15 dias do afastamento, o segurado fará jus ao auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período.

A comprovação da doença se faz por atestado médico emitido por serviço médico próprio do empregador ou em convênio e, sucessivamente, emitido pela Previdência Social, por órgão credenciado ao SUS, pelo Sesc, Sesi, e apenas não existindo estes é que o empregado pode escolher médico particular – art. 60, § 4º, art. 8.213/91 c/c art. 6º, § 2º, da Lei nº 605/49 c/c art. 131, III da CLT – Súmulas nºs 15 e 282 do TST.

Ressalte-se que o serviço médico conveniado a que se refere a lei não se confunde com plano de saúde custeado ou oferecido pelo empregador. Assim, não pode o trabalhador escolher médico do plano para abonar sua falta.

Defendemos que o atestado médico expedido pelo SUS ou pelo médico não precisa conter o CID.¹¹ O CID não foi elaborado com o propósito de controle das doenças. Por isso, somente a lei pode obrigar o médico a revelar o código ou a doença em atestados médicos, ou quando a pedido do empregado. Esta é uma medida ética do médico e uma garantia de privacidade do paciente. A não revelação ou a revelação do CID ou do diagnóstico não é, portanto, uma decisão do médico e sim do paciente. Desta forma, a empresa não poderá obrigar o médico a colocar o diagnóstico ou o CID nos atestados, sem autorização do paciente, podendo o médico incorrer em violação de segredo profissional (art. 154 do Código Penal).

Os argumentos acima têm como fundamento o art. 5º, X, da CRFB e o art. 102 do Código de Ética Médica que proíbe o médico “revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício profissional, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente”.

A IN nº 31/2008, do INSS exige a inclusão da CID nos laudos emitidos pelo INSS para fins administrativos (internos):

Art. 1º Estabelecer critérios para aplicação das diversas espécies de nexo técnico aos benefícios por incapacidade concedidos pelo INSS.

Art. 2º A Perícia Médica do INSS caracterizará tecnicamente o acidente do trabalho mediante o reconhecimento do nexo entre o trabalho e o agravo.

Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, considera-se agravo: a lesão, a doença, o transtorno de saúde, o distúrbio, a disfunção ou a síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência.

Art. 3º O nexo técnico previdenciário poderá ser de natureza causal ou não, havendo três espécies:

I – nexo técnico profissional ou do trabalho, fundamentado nas associações entre patologias e exposições constantes das listas A e B do anexo II do Decreto nº 3.048, de 1999;

II – nexo técnico por doença equiparada a acidente de trabalho ou nexo técnico individual, decorrente de acidentes de trabalho típicos ou de trajeto, bem como de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele relacionado diretamente, nos termos do § 2º do art. 20 da Lei nº 8.213/91;

III – nexo técnico epidemiológico previdenciário, aplicável quando houver significância estatística da associação entre o código da Classificação Internacional de Doenças – CID, e o da Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE, na parte inserida pelo Decreto nº 6.042/07, na lista B do anexo II do Decreto nº 3.048, de 1999;

3.9. Aposentadoria por Invalidez

A aposentadoria por invalidez é provisória e enquanto perdurar, o contrato permanece suspenso – art. 475 da CLT c/c art. 43 da Lei nº 8.213/91.

A doutrina se divide acerca do tempo máximo de duração desta aposentadoria provisória, já que, segundo alguns estudiosos, o contrato de trabalho não poderia ficar indefinidamente suspenso. A jurisprudência trabalhista preferiu adotar a tese de que o prazo de suspensão é igual ao da aposentadoria por invalidez, mesmo que superior a cinco anos – Súmula nº 160 do TST. Todavia, há corrente doutrinária que defende que a aposentadoria por invalidez suspende o contrato pelo período máximo de cinco anos, quando a aposentadoria se torna definitiva e rompe o contrato – Súmula nº 217 do STF. Arnaldo Süssekind¹² apoia esta última tese.

Ora, se a própria Previdência não considera definitiva a aposentadoria por invalidez após cinco anos, determinando o retorno do beneficiário ao trabalho em quaisquer das hipóteses, por que o intérprete iria entender de forma diversa? Por isto, adotamos a tese esposada pelo TST.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Extinção do Contrato do Trabalho”.

3.10. licença-maternidade

A licença-maternidade de 120 dias está prevista no art. 7º, XVIII, da CRFB. O valor é pago diretamente pela Previdência para a doméstica e pelo empregador para as demais trabalhadoras (art. 73, I, da Lei nº 8.213/91), desde que preenchidos os requisitos, e de acordo com o valor do último salário da empregada. Ou seja, não há teto para este benefício nem carência salvo o previsto no art. 37, XI, da CRFB.

O salário-maternidade é pago pelo empregador, salvo para o doméstico, que deverá receber diretamente da previdência o benefício.

De acordo com a IN 45/10 do INSS, considera-se parto, para fins de aquisição ao direito ao salário-maternidade todo evento ocorrido a partir da 23ª semana e será pago mesmo em situação de desemprego, desde que em período de graça:

Art. 294. O salário-maternidade é devido para as seguradas de que trata o art. 371 durante cento e vinte dias, com início até vinte e oito dias antes do parto e término noventa e um dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto, podendo, em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto serem aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico, observado o § 7º deste artigo.

§ 1º O parto é considerado como fato gerador do salário-maternidade, bem como o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.

§ 2º A data de início do salário-maternidade coincidirá com a data do fato gerador previsto no § 1º deste artigo, devidamente comprovado, observando que se a DAT for anterior ao nascimento da criança, a DIB será fixada conforme atestado médico original específico apresentado pela segurada, ainda que o requerimento seja realizado após o parto.

§ 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.

§ 4º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

§ 5º Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

(...)

Art. 295. A segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, e em decorrência desse evento se afastar de suas atividades, fará jus ao salário-maternidade a partir de 16 de abril de 2002, data da publicação da Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002, de acordo com a idade da criança, conforme segue:¹³

I – até um ano completo, por cento e vinte dias;

II – a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias; e

III – a partir de quatro anos até completar oito anos, por trinta dias.

§ 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

§ 2º Para a concessão do salário-maternidade será indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como deste último, que trata-se de guarda para fins de adoção, não sendo devido o benefício se contiver no documento apenas o nome do cônjuge ou companheiro.

§ 3º Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade, observando que no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

Art. 296. O salário-maternidade será devido à segurada desempregada (empregada, trabalhadora avulsa e doméstica), para a que cessou as contribuições (contribuinte individual ou facultativa) e segurada especial, observando que:

I – o nascimento da criança, inclusive em caso de natimorto, ou a guarda judicial para fins de adoção ou a adoção ou o aborto espontâneo, deverá ocorrer dentro do prazo de manutenção da qualidade de segurada previsto no art. 10; e

II – o documento comprobatório para o requerimento do benefício é a certidão de nascimento do filho, exceto nos casos de aborto espontâneo, quando deverá ser apresentado atestado médico, e no de adoção ou guarda para fins de adoção, casos em que serão observadas as regras do art. 295.

§ 1º Não caberá ao INSS a responsabilidade pelo pagamento de salário-maternidade para a segurada empregada, nos casos de dispensa sem justa causa, quando esta se der durante a gestação.

§ 2º Para efeito do § 1º deste artigo, a requerente deverá assinar declaração específica com a finalidade de identificar a causa da extinção do contrato.

(...)

É devido o salário-maternidade independentemente da carência, desde que tenha havido pelo menos um recolhimento em dia, como dispõem os artigos abaixo da Lei nº 8.213/91:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

(...)

III – salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei. (incluído pela Lei nº 9.876, de 26/11/99);

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

VI – salário-maternidade para as seguradas empregadas, trabalhadora avulsa e empregada doméstica (incluído pela Lei nº 9.876, de 26/11/99).

Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:

I – referentes ao período a partir da data da filiação ao Regime Geral de Previdência Social, no caso dos segurados empregados e trabalhadores avulsos referidos nos incisos I e VI do art. 11;

II – realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do art. 11 e no art. 13.

Mesmo nos casos de despedida antes da gravidez, ou dispensa por justa causa durante a gestação a empregada terá direito, desde que ainda no período de graça, ao benefício, na forma do art. 97 do Decreto nº 3.048/99:

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa (grifos nossos).

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social (NR) (grifos nossos).

Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico – art. 93, § 3º, do Decreto nº 3.048/99 c/c art. 392, § 2º, da CLT.

Aliás, o art. 294, parágrafo 6º, da IN nº 45/10 do INSS determina que:

Art. 294.

(...)

§ 6º A prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consiste em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa.

§ 7º Para a segurada em prazo de manutenção da qualidade de segurado, fica assegurado o direito à prorrogação prevista no caput somente para repouso posterior ao parto.

Como já visto, a Previdência só considera parto o evento ocorrido após a 23ª semana de gestação, não importando o nascimento com ou sem vida (natimorto), pois o benefício é concedido assim mesmo. Antes deste período é considerado aborto.

De acordo com o art. 392-B da CLT:

Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Tanto a mãe biológica que entregou seu filho para a mãe adotiva quanto esta têm direito à licença-maternidade e ao consequente benefício previdenciário. Se mais de uma criança foi adotada no mesmo momento, a empregada só terá direito a uma licença e a um benefício. Entrementes, se tiver mais de um emprego, gozará do descanso em ambos os empregos, assim como receberá o salário‑maternidade pelos dois.

Em face do princípio da não discriminação, defendemos a possibilidade de ser estendida, ao casal homossexual que adotou regularmente uma criança, a licença-maternidade ou a licença-paternidade. Caberá ao intérprete verificar, no caso concreto, qual dos cônjuges assumirá o papel de cuidar da criança para se determinar para quem será destinada a licença-maternidade.¹⁴-¹⁵

Aliás, este direito foi expressamente estendido ao homem pelo art. 392-C da CLT.¹⁶

A licença-maternidade da do empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção é de 120 dias, deixando de existir a proporcionalidade de dias conforme a idade da criança, já que revogados os parágrafos do art. 392-A da CLT e, deve ser pago diretamente pela Previdência, como determina o parágrafo único do art. 71-A da Lei nº 8.213/91.

É proibido o trabalho durante a licença-maternidade. Todavia, se de fato foi executado, a trabalhadora terá direito não só ao salário-maternidade, como também aos salários do período trabalhado.

Durante a suspensão contratual o empregador deverá depositar o FGTS da empregada – art. 28, IV, do Decreto nº 99.684/90.

Muito se discute se o período em que a empregada se encontra em licença‑maternidade é de suspensão ou de interrupção, pois é o empregador quem paga o salário diretamente à empregada e, depois, compensa os respectivos valores com a Previdência – arts. 71 e 73 da Lei nº 8.213/91 c/c arts. 131, II, e 393 da CLT.

Entendem que é suspensão: Alice Monteiro de Barros,¹⁷ Arnaldo Süssekind,¹⁸ Magano¹⁹ e Russomano.²⁰ Em posição oposta Amauri Mascaro,²¹ Sérgio Pinto Martins,²² Valentin Carrion²³ e Maurício Delgado²⁴ classificando como interrupção.

O único benefício que não tem teto é o salário-maternidade, em face do disposto no art. 7º, XVIII, da CRFB quando garante o “salário” no período da licença.

A Lei nº 11.770/08 autorizou a prorrogação da licença-maternidade em mais 60 dias, totalizando 180 dias ao todo, apenas para as pessoas jurídicas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto e seja concedida logo após a fruição da licença‑maternidade de que trata a Carta (120 dias). Tal benefício também foi garantido para a mãe adotiva. A parcela excedente (60 dias) poderá ser deduzida do imposto devido para empresas com base no lucro real.

3.11. Acidente de Trabalho

De acordo com a Lei nº 8.213/91, art. 59 c/c art. 60, § 4º c/c art. 476 da CLT, a partir do 16º dia do acidente de trabalho suspende-se o contrato,²⁵ apesar de o empregador continuar obrigado ao depósito do FGTS – art. 28 do Decreto nº 99.684/90. O tempo de serviço do período de suspensão é computado para todos os efeitos – art. 4º da CLT.

Por conta destes efeitos há fortes vozes na doutrina²⁶ classificando o acidente de trabalho como período de interrupção contratual.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Estabilidade”.

3.12. Suspensão para Curso

No período de dois a cinco meses o contrato poderá ser suspenso para que o empregado frequente curso profissionalizante custeado pelo empregador, desde que esta suspensão esteja prevista pela norma coletiva e autorizada por escrito pelo trabalhador – art. 476-A da CLT acrescido pela MP 1.952-20/00.

A suspensão durará o tempo do curso. Se, durante a suspensão, não for ministrado qualquer curso de qualificação profissional, estará descaracterizada a suspensão, devendo o empregador pagar os respectivos salários além da multa normativa prevista para o caso.

O contrato não poderá ser suspenso por mais de uma vez, pelo mesmo motivo, no período de 16 meses.

Se ocorrer dispensa do empregado durante a suspensão ou nos três meses subsequentes ao seu retorno, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas resilitórias, a multa prevista no acordo ou convenção coletiva que deverá ser de, no mínimo, 100% do valor da última remuneração mensal anterior à suspensão – art. 476-A, § 5º, da CLT.

O prazo máximo de cinco meses poderá ser prorrogado (art. 476-A, § 7º, da CLT), por qualquer tempo, desde que a norma coletiva contenha previsão para tanto, o empregado concorde formalmente e o curso exija tempo maior que os cinco meses inicialmente previstos no caput do artigo em estudo.

O empregador poderá conceder ajuda compensatória mensal ao empregado e esta parcela, segundo o § 3º do art. 476-A da CLT, não terá natureza salarial.

3.13. Faltas Injustificadas

As faltas injustificadas são as não autorizadas pela lei, ou, mesmo quando autorizadas, quando a lei não determinar o pagamento dos respectivos salários.

3.14. Afastamento por até Seis Meses

Para assegurar a integridade física da mulher vítima de violência. Como a lei não determina o pagamento dos salários do período, o caso é de suspensão. Assim dispõe o art. 9º, § 2º, II, da Lei nº 11.340/2006.

4. INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

4.1. Conceito

Ocorre a interrupção do contrato de trabalho quando o empregado deixa de prestar serviços, porém continua a receber a totalidade ou ao menos parte do seu salário. O contrato permanece em vigor, mas algumas cláusulas ficam paralisadas. Conta-se o tempo de serviço para todos os efeitos, como se trabalhando estivesse.

Durante o período de interrupção do contrato de trabalho, o empregador não pode demitir o empregado sem justa causa.

Contudo, em se tratando de contrato a termo, o seu termo final não se protrai em virtude da interrupção ocorrida.

4.2. Hip—teses de Interrup‹o

• Ausências Legais Previstas no art. 473 da CLT

São consideradas ausências legais as previstas no art. 473 da CLT:

– até dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho, viva sob sua dependência econômica;

– até três dias consecutivos, em virtude de casamento;

– por cinco dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana licença-paternidade (redação do art. 473, III, da CLT alterada tacitamente pelo art. 7º, XIX, da CRFB c/c art. 10, § 1º, do ADCT);

– por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

– até dois dias consecutivos ou não, para o fim de se alist_8ar eleitor, nos termos da lei respectiva;

– no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar referidas na letra c do art. 65 da Lei nº 4.375/64 (Lei do Serviço Militar). A alínea c do art. 65 da Lei nº 4.375/64 refere-se ao comparecimento anual obrigatório, para apresentação da reserva ou cerimônias cívicas;

– nos dias em que estiver comprovadamente realizando prova de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;

– pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer como parte em juízo – Súmula nº 155 do TST;

– pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

• Ausências Legais Previstas no art. 131, IV, da CLT

– O inciso IV do art. 131 da CLT preceitua que não será considerada falta ao serviço aquela que for justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver sido descontada do correspondente salário;

• Professor – nove dias, por falecimento de pai, mãe ou filho ou casamento – art. 320 da CLT;

• Duas semanas em caso de aborto – arts. 392 e 395 da CLT. A doutrina majoritária defende que apenas o aborto não criminoso interrompe o contrato;

• Domingos e feriados – Lei nº 605/49 – vide Ponto 20;

• Representante dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia – Representante dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia: art. 625-B, § 2º, CLT. Terão direito ao salário integral quando estiverem no exercício da função de conciliadores das referidas entidades;

• Aviso Prévio Indenizado de 30 dias ou proporcional ao tempo de serviço – art. 487, § 1º, da CLT;

• Testemunha ou Parte – art. 822 da CLT. O comparecimento da testemunha em juízo não importa em desconto salarial, motivo pelo qual o empregador deve pagar os salários dos dias respectivos. Da mesma forma, o empregado, quando for parte, não poderá ser descontado das horas que esteve em juízo – art. 473 da CLT c/c Súmula nº 155 do TST;

• Acidente de trabalho – 15 primeiros dias – art. 60 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 30 e 71 do Decreto nº 3.048/99 – vide comentários acima;

• Doença – 15 primeiros dias – art. 60 da Lei nº 8.213/91. A doença que não importa em desconto salarial é aquela atestada por médico da empresa, conveniado, ou médico da Previdência Social ou sistema conveniado ao SUS, salvo o doméstico (art. 72, I, do Decreto nº 3.048/99);

• Afastamento para inquérito por motivo de segurança nacional – art. 472, § 5º, da CLT²⁷ – interrupção apenas nos primeiros 90 dias de afastamento, no restante do período o afastamento caracteriza-se em suspensão;

• Comparecimento à sessão do júri – O comparecimento do empregado à sessão do júri como jurado não enseja desconto salarial – art. 441 do Código de Processo Penal;

• Trabalho nas Eleições – art. 98 da Lei nº 9.504/97 – direito ao dobro dos dias de trabalho, descansando e recebendo;

• Força Maior – art. 61, § 3º, da CLT. A força maior pode acarretar cessação da atividade empresarial ou na interrupção da atividade econômica. Nesta última hipótese, o contrato do empregado permanece interrompido durante o período em que a empresa estiver paralisada;

• Lockout – art. 722, § 3º, da CLT. Lockout é o mecanismo utilizado pelos empregadores de compelirem seus empregados à prática de algum ato ou a constrangê-los à determinada coisa. Para tanto, o empregador fecha o estabelecimento ou a empresa, impedindo o trabalho de seus empregados. A iniciativa se assemelha com a da greve, só que neste caso o movimento é do empregador. No caso de paralisação (lockout) da empresa, os empregados atingidos têm direito à integralidade salarial dos dias parados;

• Amamentação – art. 396 da CLT. A lei garante à mãe dois intervalos de 30 minutos para amamentação de seus filhos até que eles completem seis meses;

• Intervalos Intrajornadas Computados no Tempo de Serviço;

• Férias – art. 130 da CLT;

• RSR;

• Dirigente Sindical quando Tiver que se Ausentar por Motivo de Viagem Internacional Representando o Sindicato – art. 473, IX, da CLT;

• Falência Convertida em Recuperação Judicial – art. 449, § 2º, da CLT c/c art. 50 da Lei nº 11.101/05;

• O § 6º do art. 3º da Lei nº 8.213/91 estatui que:

§ 6º As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores em atividade, decorrentes das atividades do Conselho, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais.

O mesmo direito é concedido ao membro do conselho curador do FGTS – art. 3º da Lei nº 8.036/90, § 7º.

• Interdição do Estabelecimento – art. 161, § 6º.

De acordo com o art. 161 da CLT:

Art. 161. O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho.

(...)

§ 6º Durante a paralisação dos serviços, em decorrência da interdição ou embargo, os empregados receberão os salários como se estivessem em efetivo exercício.

¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, Revisado por José Augusto Rodrigues Pinto, 2004, p. 328.

² Defendemos que durante a interrupção contratual o empregador não está obrigado a conceder vale-transporte e demais utilidades concedidas para o trabalho e em decorrência deste.

³ Apesar de o contrato estar suspenso, o dever de fidelidade entre as partes continua latente. Assim, não deve o empregado, mesmo afastado, revelar segredo da empresa; depredar patrimônio do empregador, fazer concorrência etc.

⁴ Esta também é a posição de MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 462.

⁵ Apesar de Maurício Godinho se posicionar desta forma, aponta o acidente de trabalho e o serviço militar como hipóteses de suspensão contratual. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.034.

⁶ Aparentemente em sentido contrário a Súmula nº 378, III, do TST.

⁷ Da mesma forma Maurício Godinho. Ibidem, p. 1.039.

⁸ Da mesma forma DELGADO, Maurício Godinho. op. cit., p. 1.036; CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 329.

⁹ Esta suspensão não é disciplinar e sim mera faculdade de o empregador afastar o empregado do local de trabalho para melhor preparar o inquérito judicial.

¹⁰ Esta é a opinião majoritária da jurisprudência. Apesar disto, entendemos que a melhor solução seria a extinção do contrato de trabalho, em face do instituto da confusão.

¹¹ CID é uma Classificação Internacional de Doenças, em que a grande maioria dos diagnósticos médicos pode ser encontrada e associada a um código. Este código tem a função de uniformizar os diagnósticos e permitir análises estatísticas necessárias para a saúde pública.

¹² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 515.

¹³ Observe-se que nos autos da ACP nº 5019632-23.2011.404.7200 (TJSC, 1.ª Vara Federal de Florianópolis, juiz Marcelo Krás Borges, j. 03.05.2012.) determinou-se que o INSS conceda salário-maternidade de 120 dias às seguradas que adotaram ou que obtiveram a guarda judicial para fins de adoção de criança com idade superior a um ano, em todo o território nacional.

¹⁴ Nos autos do MS 2013011006953-4, 3ª Vara da Fazenda Pública/DF, juiz Marco Antonio da Silva Lemos, j. 22.01.2013, foi concedida à servidora 180 dias em licença-maternidade, sem prejuízo da remuneração, para amamentar o filho gerado por sua companheira. No caso, a servidora afirmou que o bebê nasceu com baixo peso e dificuldade de sucção e que a mãe biológica é autônoma e não pode amamentá-lo. Assim, fez tratamento hormonal para dar leite e passou a amamentar a criança. Após ter o pedido de licença negado no trabalho, a mulher ajuizou o MS para assegurar o direito.

¹⁵ De acordo com o art. 392-A, § 5º, da CLT: “A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.”

¹⁶ De acordo com o art. 392-C da CLT: “Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”

¹⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 826.

¹⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 251.

¹⁹ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 3. ed. Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 316.

²⁰ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 493.

²¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 222.

²² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 462, p. 306.

²³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 249.

²⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.052.

²⁵ Da mesma forma Godinho, ibidem, p. 1036; Valetim Carrion, op. cit., p. 329.

²⁶ Neste sentido MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 293 e 462.

²⁷ Havia quem defendesse que o § 5º estava revogado pela Lei nº 8.630/93, atualmente revogada pela Lei nº 12.815/2013.

Capítulo 28

SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO – SAÚDE DO TRABALHADOR

A integridade física e psíquica do trabalhador é um direito fundamental e encontra respaldo Constitucional (art. 7º, XXII, da CRFB), em normas internacionais (Convenções da OIT), na CLT (Capítulo V, Título II) e em inúmeras instruções normativas, normas regulamentares¹ e portarias expedidas pelo órgão competente do Executivo.

A saúde é uma preocupação mundial e garantida pela Constituição no art. 6º a todo cidadão. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS) saúde “é o completo bem-estar psíquico, mental e social do indivíduo.” Apesar deste conceito ser mais idealista que realista, o importante é ter em mente que a busca deste estado de bem-estar é a premissa maior que se pretende quando se fala da saúde.

De acordo com o art. 160 da CLT, nenhum estabelecimento poderá iniciar suas atividades sem a prévia inspeção e aprovação das respectivas instalações pela autoridade regional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho.

Para reduzir os riscos inerentes ao trabalho a CLT determina regras a serem cumpridas pelas empresas e pelos empregados:

Art. 154. A observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste Capítulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho.

(...)

Art. 157. Cabe às empresas:

I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Art. 158. Cabe aos empregados:

I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;

Il – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.

Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

As doenças profissionais, os acidentes de trabalho, as enfermidades físicas e psíquicas e a redução da capacidade laborativa muitas vezes decorrem das más condições em que o trabalho se realiza ou do ambiente hostil de trabalho. Acresça‑se a isso as jornadas excessivas, a postura inadequada na execução do serviço, a mecanização do trabalho; a supressão ou redução das pausas e descansos; a falta de alimentação adequada; a cobrança de maior produtividade; as tarefas repetitivas; os agentes químicos, físicos e biológicos do ambiente de trabalho.² Todos esses fatores abalam a saúde do empregado.

Toda empresa que possuir mais que certo número de empregados estará obrigada a constituir uma Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) – remetemos o leitor ao Capítulo 34, item 10.4. Ocorrendo acidente o empregador deverá comunicar ao órgão competente (art. 169 da CLT) e emitir a C.A.T. (comunicação de acidente de trabalho).

O empregador também está obrigado a fornecer gratuitamente o equipamento de proteção individual adequado ao risco e a mantê-lo em perfeito estado de conservação e funcionamento (art. 166 da CLT). Além disso, deve fiscalizar o trabalhador, podendo demiti-lo por justa causa caso se recuse a cumprir as instruções expedidas pela empresa ou se houver recusa em usar os equipamentos fornecidos – art. 158, parágrafo único, da CLT.

Considera-se equipamento de proteção individual (EPI) todo instrumento, vestimenta, dispositivo, equipamento ou produto destinado a proteger, eliminar, neutralizar ou reduzir os riscos inerentes ao trabalho ou ao ambiente. É para utilização individual de cada trabalhador.

A lei exige que o empregador submeta todo empregado, na admissão, periodicamente e, na demissão, a exame médico (art. 168 da CLT), cujos custos correm por conta do empregador. O empregado tem direito de ser comunicado do resultado, respeitados os preceitos da ética médica.

Tais exames são superficiais e muitas vezes não constatam a doença ou a enfermidade. Por isso, a lei autoriza que outros exames sejam requeridos pelo médico para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deve exercer. A Lei nº 9.029/95 e o art. 373-A, IV, da CLT proíbem exame de gravidez, de esterilidade ou qualquer outro discriminatório. A regra deve ser relativizada para as empresas de tendência,³ isto é, para as empresas que exploram atividades nocivas à saúde da mãe ou da criança o exame deve ser realizado. Assim, por exemplo, a empregada que exerce a função de técnica em radiologia, a aeronauta, a que trabalha com agentes infectocontagiosos, devem realizar periodicamente o exame, pois tais agentes colocam em risco a saúde da criança e da mãe.

¹ O Ministério do Trabalho emite as Normas Regulamentares (NR) que dizem respeito ao ambiente de trabalho, como abaixo resumido:

Norma Regulamentadora nº 1 – Disposições Gerais

Norma Regulamentadora nº 2 – Inspeção Prévia

Norma Regulamentadora nº 3 – Embargo ou Interdição

Norma Regulamentadora nº 4 – Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho

Norma Regulamentadora nº 5 – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

Norma Regulamentadora nº 6 – Equipamentos de Proteção Individual – EPI

Norma Regulamentadora nº 7 – Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional

Norma Regulamentadora nº 8 – Edificações

Norma Regulamentadora nº 9 – Programas de Prevenção de Riscos Ambientais

Norma Regulamentadora nº 10 – Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade

Norma Regulamentadora nº 11 – Transporte, Movimentação, Armazenagem e Manuseio de Materiais

Norma Regulamentadora nº 11 – Anexo I – Regulamento Técnico de Procedimentos para Movimentação, Armazenagem e Manuseio de Chapas de Mármore, Granito e outras Rochas

Norma Regulamentadora nº 12 – Máquinas e Equipamentos

Norma Regulamentadora nº 13 – Caldeiras e Vasos de Pressão

Norma Regulamentadora nº 14 – Fornos

Norma Regulamentadora nº 15 – Atividades e Operações Insalubres

Norma Regulamentadora nº 16 – Atividades e Operações Perigosas

Norma Regulamentadora nº 17 – Ergonomia

Norma Regulamentadora nº 17 Anexo I – Trabalho dos Operadores de Checkouts

Norma Regulamentadora nº 17 Anexo II – Trabalho em Teleatendimento/Telemarketing Norma Regulamentadora nº 18 – Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção

Norma Regulamentadora nº 19 – Explosivos

Norma Regulamentadora nº 19 Anexo I – Segurança e Saúde na Indústria de Fogos de Artifício e outros Artefatos Pirotécnicos Norma Regulamentadora nº 20 – Líquidos Combustíveis e Inflamáveis

Norma Regulamentadora nº 21 – Trabalho a Céu Aberto

Norma Regulamentadora nº 22 – Segurança e Saúde Ocupacional na Mineração

Norma Regulamentadora nº 23 – Proteção Contra Incêndios

Norma Regulamentadora nº 24 – Condições Sanitárias e de Conforto nos Locais de Trabalho

Norma Regulamentadora nº 25 – Resíduos Industriais

Norma Regulamentadora nº 26 – Sinalização de Segurança

Norma Regulamentadora nº 27 – Revogada pela Portaria GM nº 262, 29/05/2008 Registro Profissional do Técnico de Segurança do Trabalho no MTB

Norma Regulamentadora nº 28 – Fiscalização e Penalidades

Norma Regulamentadora nº 29 – Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho Portuário

Norma Regulamentadora nº 30 – Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho Aquaviário

Norma Regulamentadora nº 30 – Anexo I – Pesca Comercial e Industrial

Norma Regulamentadora nº 31 – Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura, Pecuária Silvicultura, Exploração Florestal e Aquicultura

Norma Regulamentadora nº 32 – Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Saúde

Norma Regulamentadora nº 33 – Segurança e Saúde no Trabalho em Espaços Confinados

Norma Regulamentadora nº 34 – Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção e Reparação Naval

Norma Regulamentadora nº 35 – Trabalho em Altura

Normas Regulamentadoras Rurais nº 1 – Revogada pela Portaria GM nº 191, 15/04/2008 – Disposições Gerais

Normas Regulamentadoras Rurais nº 2 Revogada pela Portaria GM nº 191, 15/04/2008 – Serviço Especializado em Prevenção de Acidentes do Trabalho Rural – SEPATR

Normas Regulamentadoras Rurais nº 3 – Revogada pela Portaria GM nº 191, 15/04/2008 – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho Rural – CIPATR

Normas Regulamentadoras Rurais nº 4 – Revogada pela Portaria GM nº 191, 15/04/2008 – Equipamento de Proteção Individual – EPI

Normas Regulamentadoras Rurais nº 5 – Revogada pela Portaria GM nº 191, 15/04/2008 – Produtos Químicos

²A respeito do tema insalubridade e periculosidade remetemos o leitor ao Capítulo 23, item 10.2.7.

³Empresa de tendência é a que explora determinada atividade especial e que, por isso, autoriza comportamento excepcional, especial e específico, sem que isso importe em tratamento discriminatório.

Capítulo 29

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. ALTERAÇÃO DAS CLÃUSULAS CONTRATUAIS

Sendo o contrato de trabalho um ajuste de trato sucessivo, isto é, cuja execução não se exaure num único momento, pois se dá de forma continuada, é possível que durante sua vigência as condições iniciais de trabalho sofram mudanças e acarretem modificações do conteúdo, das cláusulas, dos direitos e obrigações dos contratantes. Estas alterações contratuais viabilizam a continuidade da relação de emprego de forma a não onerar excessivamente nenhum dos contratantes, adaptando o contrato às mudanças fáticas, legais, normativas e costumeiras.

Alterar significa mudar, transformar, modificar. Fala-se em alteração do contrato de trabalho. Mas, na verdade, o que ocorre é a modificação de suas cláusulas.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS ALTERAÇÕES DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS

A alteração das cláusulas contratuais pode ter várias classificações: a) quanto à origem: obrigatórias ou imperativas e voluntárias ou autônomas; b) quanto ao conteúdo: qualitativas e quantitativas; c) quanto à natureza: legais e ilegais; d) quanto à vontade: unilaterais e bilaterais.

2.1. Obrigatória e obrigatória

A alteração contratual obrigatória é aquela pela qual a vontade individual das partes não concorre, pois decorre de fonte formal heterônoma de direito que obriga e vincula o empregador.

Assim, todas as alterações determinadas pelo Estado ou com intervenção dele (Constituição, leis, decretos, sentença coletiva) são consideradas obrigatórias e substituem automaticamente a cláusula contratual anterior pela norma imperativa nova, ressalvado o direito adquirido do trabalhador, quando a alteração lhe for prejudicial, o que deve ser observado em cada caso.

Alguns¹ autores incluem as normas coletivas como alterações obrigatórias. Discordamos da inclusão genérica das normas coletivas, pois as cláusulas contidas nos acordos e convenções coletivas são frutos das negociações coletivas que decorrem do ajuste de vontade das partes. Uma vez em vigor a norma coletiva, o empregador estará obrigado a cumpri-la.

Convém lembrar que o ajuste trabalhista é um contrato regulamentado e dirigido pelo Estado. Isto quer dizer que a lei dita as regras mínimas e limita a autonomia de vontade, não permitindo qualquer alteração. Por isto, suas condições mínimas de trabalho estão fixadas, limitadas e estabelecidas nas diversas regras legais trabalhistas que regem a matéria. Estas mesmas regras são modificadas de tempos em tempos e, quando isto acontece, a alteração será imperativa.

As alterações contratuais legais mais comuns são aquelas que implicam benefícios ao empregado, tais como estabilidades ou garantias de emprego criadas por lei, majoração salarial, decorrentes de reajustes legais (leis de política salarial, há muito inexistentes), redução da jornada de trabalho etc.

As alterações imperativas não ocorrem apenas pelas modificações da legislação. Também se apresentam quando os fatos, as condições de trabalho, a forma de execução do contrato se modificam e, por isso, passam a se enquadrar em outras regras abstratamente previstas na CLT. É o caso do bancário que é revertido do cargo de chefia para o efetivo, retornando à jornada de seis horas (antes de oito horas).

Um empregado admitido, por exemplo, para perceber R$ 1.000,00, mas que tempos depois passa a exercer a mesma função que um colega, preenchendo todos os requisitos contidos no art. 461 da CLT, terá direito à majoração salarial por força da equiparação salarial garantida no estatuto celetista. Da mesma forma, terá direito ao adicional de transferência quando for transferido provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos contidos no art. 469 da CLT. Terá direito às horas extras acrescidas de 50%, quando laborar após a jornada legal ou contratual etc.

As alterações contratuais voluntárias são aquelas que as partes concorrem para a mudança diretamente ou através das normas coletivas (convenção ou acordo coletivo). Podem ser unilaterais ou bilaterais. Unilaterais quando apenas uma das partes participa (empregado ou empregador). Bilateral quando patrão e trabalhador ajustam a alteração. De qualquer forma, devem respeitar os parâmetros e contornos indicados no art. 468 da CLT, de forma a não causar prejuízo ao empregado.

São exemplos de alteração voluntária unilateral: aumento espontâneo do salário, concessão de sobressalários não previstos em lei ou majoração daqueles previstos na CLT.

Se a alteração, seja unilateral ou bilateral, for prejudicial ao trabalhador, haverá a automática substituição da cláusula contratual nula pela norma legal mínima ou anterior.

Assim, não poderá o empregador, por exemplo, que sempre concedeu alimentação graciosa, suprimi-la, ou aquele que pagava gratificação por tempo de serviço deixar de pagar, salvo (em ambos os exemplos) quando concedida por norma coletiva e a posterior não mais conceder.

2.2. Quantitativa e Qualitativa

A alteração contratual pode ser quantitativa ou qualitativa.

Quantitativa é a mudança contratual que acarreta aumento ou diminuição do salário, da jornada, da quantidade de afazeres.

Será qualitativa quando importar em mudança da qualidade ou na natureza do trabalho. Isto ocorre quando há promoção, rebaixamento, alteração da função, cargo, status, atribuições, horário e turno (não alterando a jornada), local (espaço físico) ou localidade (município, estado ou país) da prestação de serviços etc. Délio Maranhão² defende que o local da prestação de serviços (sala, mesa, andar) não importa em alteração contratual, possuindo o empregador a autonomia para a modificação, salvo quando importar em prejuízo para o empregado – ex.: local mal iluminado, sem ventilação, condições que inexistiam anteriormente.

2.3. Lícitas ou Ilícitas

A inalterabilidade contratual tem base no Direito Civil, que considera que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Por estarem obrigadas a cumprir o contrato, as partes não podem livremente alterar suas cláusulas no curso deste, máxime em se tratando de um contrato de trato sucessivo.

Também no Direito do Trabalho o contrato faz lei entre as partes. Entretanto, a autonomia das partes ao ajustarem as cláusulas contratuais está vinculada aos limites da lei. Conclui-se, pois, que as partes podem pactuar cláusulas iguais ou melhores (para o empregado) que a lei, mas nunca contra a lei e as normas coletivas vigentes (art. 444 da CLT).

Como consequência lógica do princípio da proteção, a CLT vedou alteração, mesmo que bilateral, quando prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT). A proibição se aplica tanto para as alterações de direitos de caráter público como para aqueles decorrentes de norma de caráter privado, pois, mesmo os direitos disponíveis encontram óbice no art. 468 da CLT. Logo, a disponibilidade dos direitos disponíveis é relativa.

É válida qualquer alteração unilateral ou bilateral, que não cause prejuízo ao trabalhador, como aumento salarial ou redução da jornada, por exemplo.

Em suma, lícitas são as alterações de cláusulas contratuais que causem benefício, assim como as que não causem prejuízo e as permitidas pela lei, neste caso, mesmo que prejudique o empregado.

2.4. Alteraçõ es de Cláusulas Contratuais

a) Alteração do salário ou da forma de pagamento do salário.

O aumento do salário, a diminuição da jornada, a redução dos riscos do trabalho são alterações benéficas.

O aumento salarial em princípio é sempre permitido. A exceção ocorre quando for empregado público da administração pública, ocasião em que deve ser aplicado o inciso XI do art. 37 da CRFB. Da mesma forma a jurisprudência majoritária, salvo quando se tratar de empresa que não necessita de subsídios do governo:

OJ nº 339 da SDI-I do TST: TETO REMUNERATÓRIO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XI, DA CF/1988 (ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98) (nova redação, DJ 20/04/2005). As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98.

RECURSO ORDINÁRIO – LIMITAÇÃO SALARIAL. A limitação remuneratória prevista no art. 37, XI, CRFB/88 e reiterada no art. 77, XIII, da Constituição Estadual deve ser aplicada à sociedade de economia mista que recebe recursos do Estado para pagamento de despesas com pessoal e custeio em geral. TRT, 1ª Reg. 8ª T. RO 1552/2003, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 29/05/2005.

A limitação remuneratória prevista no art. 37, XI, CRFB/88, reiterada no art. 77, XIII, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, é inseparável dos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade previstos no art. 37, caput da CRFB. Logo, se a entidade depende dos subsídios, subvenções ou auxílios do Estado para sua sobrevivência, seus empregados serão submetidos ao teto contido no art. 37, XI, da Carta.

Tal proibição não se aplica apenas aos servidores públicos stricto sensu, mas também aos empregados públicos, tendo em vista o § 9º do art. 37, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou a redação do art. 37, incluiu expressamente que o disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral.

Registre-se que o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, prevê a possibilidade de redução de vencimentos, remuneração, vantagens, adicionais e proventos de aposentadoria e afasta a invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Esta limitação estende-se a todas as espécies remuneratórias percebidas, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, sendo certo que essas exigências foram mantidas na redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003.

Assim, se o empregador público alterou o contrato de trabalho do empregado, reduzindo seu salário, por aplicação do “redutor” constitucional, tal alteração é permitida, em face do comando constitucional neste sentido.

b) A supressão do trabalho noturno (Súmula nº 265 do TST), insalubre, perigoso, da transferência e do trabalho extra (Súmula nº 291 do TST) também são alterações contratuais benéficas, pois elimina a nocividade do trabalho.

A jurisprudência também se posiciona da mesma forma:

Horas extras. Supressão. Incorporação quando a lei estabelece o pagamento de determinado adicional, para remunerar o labor desenvolvido em condições anormais (perigosas, insalubres, em sobrejornada etc.), tem em vista, é certo, compensar o trabalhador, mas não menos certo é que visa, também, a desestimular os empregadores a exigirem a prestação de serviços em tais condições, pois que são inegáveis e evidentes os efeitos desfavoráveis, de toda ordem, que o trabalho assim efetuado acarreta na esfera jurídica dos trabalhadores a elas submetidos. Visto sob esse aspecto, inadequado pretender-se a incorporação dos adicionais compulsórios aos salários dos empregados, na medida em que, se os referidos adicionais fossem devidos mesmo quando cessados os fatores que determinaram sua concessão, os empregadores não se sentiriam estimulados a retornar seus empregados a condições de trabalho consideradas normais. TRT, 1ª Reg., 2ª T., Rel. Paulo Roberto Capanema da Fonseca, Proc. 01199-1981-023-01-00-6 julgado em 10/04/2006, publicação: DO/RJ de 23/05/2006, p. III, s. II.

Não poderá o empregador alterar a data de pagamento dos salários, salvo quando mais benéfica. Todavia, a OJ nº 159 da SDI-I do TST se posicionou em sentido contrário.

É possível o empregador alterar a forma de remuneração do empregado, desde que não cause prejuízos ao trabalhador. O empregado que sempre ganhou comissões pode ter sua contraprestação alterada para o salário fixo, desde que esta alteração mantenha o padrão salarial que o empregado recebia antes da alteração.

c) Mudança de local de trabalho que não importe em transferência é possível e lícita, pois faz parte do ius variandi do empregador. Se o local de trabalho for mais distante da casa do empregado, o empregador estará obrigado a complementar os gastos (vale-transporte) com o transporte – Súmula nº 29 do TST. Poderá, ainda, trocar o maquinário, as ferramentas, a sala ou de espaço físico do local de trabalho.

d) Transferência:

Entende-se por transferência a mudança do empregado para local diverso daquele inicialmente contratado, desde que importe necessariamente em mudança de município³ e de domicílio – art. 469 da CLT.

A jurisprudência adotou a posição que localidade significa município ou região metropolitana – Súmula nº 6, X, do TST.

De acordo com o art. 25, § 3º, da CRFB, os Estados estabelecerão a região metropolitana por lei complementar. No Estado do Rio de Janeiro, o art. 1º da Lei Complementar nº 105/02 (que revogou a Lei Complementar nº 87/97) estabelece quais municípios fazem parte da Região Metropolitana do Rio de Janeiro.

Art. 1º Fica instituída a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, composta pelos Municípios do Rio de Janeiro, Belford Roxo, Duque de Caxias, Guapimirim, Itaboraí, Japeri, Magé, Nilópolis, Niterói, Nova Iguaçu, Paracambi, Queimados, São Gonçalo, São João de Meriti, Seropédica e Tanguá, com vistas à organização, ao planejamento e a execução de funções públicas e serviços de interesse metropolitano ou comum.

Os empregados de confiança e aqueles cujos contratos contenham cláusula explícita ou implícita de transferência podem ser transferidos unilateralmente.

Havendo extinção do estabelecimento na localidade admite-se, excepcionalmente, a transferência unilateral de qualquer empregado. Se for estável, terá direito à indenização ou à transferência, de acordo com a escolha do empregado. Preferindo a transferência, o dirigente sindical perde a estabilidade – art. 543, § 1º, da CLT.

Saliente-se, ainda, que o empregado só pode ser transferido para localidade diversa da que resultar o contrato, que importe em mudança de município e de residência quando houver REAL necessidade de serviço, independentemente de se esta é provisória ou definitiva, pois, do contrário, haverá abuso do direito de transferência (Súmula nº 43 do TST) e o empregado poderá resistir a esta ordem ilegal ajuizando ação trabalhista requerendo liminarmente a reversão da transferência – art. 659, IX, da CLT.

Entende-se por real necessidade de serviço a indispensabilidade da mão de obra daquele empregado na localidade, por inexistir outro profissional habilitado para a função. Segundo Valentin Carrion⁴ a necessidade de serviço não se presume e deve, por isso, ser comprovada pelo patrão. Délio Maranhão⁵ acrescenta que apenas quando existe cláusula de transferência é que a necessidade se presume, nos demais casos ela deve ser comprovada pelo empregador. Concordamos com Délio Maranhão desde que a cláusula de transferência tenha sido de fato ajustada em decorrência da atividade do empregado.

O adicional de transferência é devido apenas enquanto perdurar a transferência (veja Capítulo “Salário” a respeito do tema).

Nestes casos a transferência tem que ser provisória, determinada pelo empregador, importar em mudança de Município e de residência (e não domicílio como diz a lei) e ter ocorrido por necessidade de serviço.

O adicional de transferência corresponde a 25% sobre o salário-base do empregado – art. 469, § 3º, CLT. O adicional não é cumulativo a cada transferência. Enquanto permanecer sendo transferido receberá o adicional fixo de 25%, mesmo que tenha sido transferido para diversas localidades diferentes.

Valentin Carrion,⁶ numa posição isolada, defende que o adicional é devido tanto para as transferências provisórias quanto nas definitivas.

Questão controvertida é se o empregado de confiança tem ou não direito ao adicional de transferência quando presentes os requisitos. A discórdia surgiu pela interpretação do art. 469, § 1º, da CLT, porque só para aquelas transferências que decorram de real necessidade de serviço é que seria devido o adicional e, segundo alguns operadores do direito, o empregado de confiança e aqueles cujo contrato contenha previsão podem ser transferidos unilateralmente, sem a alegada necessidade de serviço.

Defendemos que qualquer empregado, independente do grau de confiança ou da cláusula contratual, tem direito ao adicional de transferência, quando presentes os requisitos previstos no art. 469 da CLT, porque se o legislador não discriminou os empregados de confiança, não poderia o intérprete fazê-lo. Ademais, o § 3º do art. 469 da CLT é claro quando determina o pagamento do adicional em comento independente das restrições do artigo (leia-se parágrafo) anterior.

Todavia, alguns doutrinadores entendem de forma diversa, argumentando que estes empregados podem ser transferidos unilateralmente e, por isso, não têm direito ao respectivo adicional.

Hoje a jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de conceder o adicional de transferência aos empregados de confiança e àqueles cujos contratos contenham cláusula explícita ou implícita de transferência, desde que preencham os requisitos da transferência provisória – OJ nº 113 da SDI-I do TST.

De qualquer sorte, as despesas com a transferência provisória ou definitiva correrão por conta do empregador – art. 470 da CLT. Esta ajuda de custo não tem natureza salarial, e se constitui em vantagem autônoma e independente do direito à percepção do adicional. Para os aeroviários a ajuda de custo corresponderá a dois meses de seu salário fixo devido nas transferências definitivas (art. 26, § 6º, do Decreto nº 1.232/62).

O art. 26, § 1º, do Decreto nº 1.232/62 considera definitiva a transferência superior a 120 dias (aeroviário). Assim também o art. 51, § 1º, b, da Lei nº 7.183/84 (aeronauta) que considera permanente a transferência superior a 120 dias desde que importe em mudança de domicílio. Após cada transferência provisória, o aeronauta tem o direito de permanecer em sua base por, pelo menos, 180 dias. A lei ainda exige que o empregador comunique o aeronauta com antecedência de 15 dias quando a transferência for provisória e, com 60 dias, quando for definitiva.

e) Promoção

A promoção corresponde a uma ascendência hierárquica nos quadros da empresa. Pode ser provisória ou definitiva.

A promoção se caracteriza em alteração contratual qualitativa, normalmente unilateral e benéfica. Se importar em majoração salarial ou de jornada (ex.: bancário – art. 225 da CLT) a alteração também será quantitativa.

A doutrina não afina no mesmo diapasão quanto à obrigatoriedade do empregado aceitar uma promoção.

A corrente majoritária sustenta que se trata de uma alteração contratual unilateral benéfica e uma consequência lógica do engajamento do empregado à empresa.

Délio Maranhão⁷ acrescenta que “entrando em uma organização em que é normal o acesso, não pode o empregado fugir à responsabilidade do cargo de maior relevo (...)”.

O argumento dos defensores desta tese é no sentido de que há uma presunção lógica de que todos os trabalhadores pretendem evoluir funcionalmente na empresa, em posições hierarquicamente superiores àquelas da época da admissão. Não é crível se imaginar que um empregado admitido como servente pretenda se manter nesta função pelo resto de sua vida naquela mesma empresa.

Nesta linha de raciocínio, o empregado deve aceitar a promoção que lhe foi oferecida, sob pena de estar cometendo um ato de insubordinação, salvo quando o serviço oferecido for superior às suas forças intelectuais ou quando a promoção for retaliatória.

Desta forma, é possível o servente recusar a promoção a contador, pois não domina a técnica da contabilidade. É aceitável o caixa se recusar a exercer a função de gerente quando a “promoção” tem como única finalidade a de transferir o empregado para outra localidade, punindo-o do ato praticado que outrora desagradou o empregador.

Por outro lado, outra corrente, cujos defensores são Valentin Carrion⁸ e Orlando Gomes,⁹ também defendida por nós, entende que o empregado tem o direito de aceitar ou não a promoção, de acordo com a compatibilidade entre sua personalidade e os novos encargos profissionais do cargo oferecido através da promoção.

Para estes, a promoção só se aperfeiçoa com a aceitação tácita ou expressa do empregado. Logo, a recusa não acarretaria em ato de insubordinação, salvo nos casos de recusa por capricho ou malícia, acrescenta Orlando Gomes.¹⁰

Assim, pode o empregado manter-se eternamente naquela função subalterna, recusando-se à promoção oferecida, pois não pretende assumir riscos, executar tarefas diferentes daquelas que costuma fazer, não quer ter maior responsabilidade etc., características que colidem com sua personalidade pacata e não ambiciosa.

Godinho¹¹ acrescenta que a promoção será um direito ou uma obrigação se e quando a empresa possuir plano de cargo e carreira, salvo quando a justificativa for de fato “ponderável”. Discordamos de Godinho, pois a recusa do empregado na promoção quando a empresa possuir plano de cargos e salários pode acarretar irregularidade no quadro e o mesmo tratamento aos outros.

Uma vez promovido, o empregador tem a faculdade de majorar o salário do empregado. Se assim o fizer, poderá pagar o plus como forma de aumento direto no salário-base ou pagar uma gratificação de função em rubrica separada, mantendo intacto o valor do salário-base.

Se a majoração salarial foi efetuada pelo pagamento de uma gratificação, é possível a supressão da parcela, quando o empregado retornar ao cargo efetivo, salvo se permaneceu na função por dez ou mais anos.

Explica-se:

A gratificação de função é condicionada ao exercício da função. Enquanto o empregado exercê-la, receberá o benefício. Quando deixar a função, a gratificação correspondente será suprimida.

Porém, quando percebida por dez ou mais anos, incorpora-se ao contrato de trabalho e não poderá ser suprimida, mesmo que o empregado deixe de exercer a função gratificada após este período – Súmula nº 372 do TST. Este entendimento é explicado porque o empregado que permanece na função de confiança por muito tempo eleva seu padrão financeiro, seu status funcional, sua vida social e não se adapta mais ao salário do cargo efetivo. O empregador poderia tê-lo revertido ao cargo efetivo antes e, consequentemente, expurgado a parcela – art. 468, parágrafo único, CLT. Se não o fez, ainda poderá destituí-lo da função de confiança, pois jamais se adquire estabilidade nesta – art. 499 da CLT, mas não poderá suprimir a gratificação.

Entendemos que a incorporação desta condição mais benéfica ao contrato não importa em novação contratual. Para entendermos os motivos, mister um estudo pormenorizado da novação.

f) Rebaixamento e reversão

O rebaixamento do empregado nos quadros hierárquicos da empresa não é aceitável pela legislação pátria. Excepcionalmente admite-se o retrocesso funcional:

1) reversão do empregado ao cargo efetivo;

2) empregado acidentado readaptado por recomendação da Previdência Social – art. 475 c/c art. 461, § 4º, da CLT. Todavia, esta alteração in pejus não pode importar, também, em redução salarial. O empregado readaptado deverá ter o salário-base garantido, mesmo que passe a ocupar função subalterna. Perderá, entretanto, os sobressalários da função que antes ocupava.

Maurício Godinho¹² distingue a retrocessão do rebaixamento. Explica que a distinção está apenas na intenção do empregador. Quando o ato for praticado para retaliar, perseguir, discriminar será caso de rebaixamento. Quando não o for será retrocessão. Em ambos os casos o empregador transfere o empregado de um cargo superior, que ocupava definitivamente (logo, não era função de confiança) para função ou cargo inferior.

Reversão não se confunde com rebaixamento, pois significa o retorno do empregado ao cargo efetivo. Aquele empregado que estava ocupando interinamente outro cargo ou função, seja por motivo de substituição ou porque estava investido em cargo de confiança, pode ser revertido, a qualquer momento ao efetivo.

Se o empregador, por exemplo, reverter um empregado ao cargo efetivo sob o argumento de incapacidade técnica ou intelectual, ou por inabilidade para o trabalho, readaptação decorrente de acidente de trabalho ou, ainda, por mera desconfiança de improbidade e maliciosamente divulgar suas imperfeições de forma que cause mácula funcional ou quando o trabalhador for exposto, por este motivo, a uma situação vexatória, estará acarretando sérios danos morais ao empregado.

Portanto, é possível que uma alteração contratual, mesmo que lícita, implique danos morais ao empregado. O empregador deve tomar os cuidados para não ferir a reputação profissional e moral do trabalhador.

Ressalte-se que só poderá ser revertido o empregado que anteriormente ocupou função efetiva. Se já foi contratado no cargo de confiança não poderá perder o cargo para ocupar função subalterna, pois este ato é prejudicial ao empregado. A solução está em demitir o empregado. Desta forma também se posiciona Valentin Carrion.¹³ Assim, não pode o coordenador acadêmico ou executivo de universidade, colégio, curso ou faculdade ser retirado da função para passar a professor, salvo se foi a seu pedido.

A jurisprudência também tem decidido desta forma:

Não afronta o art. 896 da CLT decisão de Turma prolatada em consciência com o posicionamento reiterado desta egrégia Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, firmando no sentido de que o art. 468 da LCT permite ao empregador tão somente determinar a reversão do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança. Todavia, não autoriza seja suprimido o pagamento da gratificação de função percebida por dez ou mais anos, em face do princípio da estabilidade econômica do trabalhador. TST, SDI-I, E-RR 261.773/96.7, Rel. Ermes Pedro Pedrassani, sessão dia 12/02/1999.

g) Alteração de cargo ou função

O empregador sempre poderá alterar o cargo ou a função do empregado quando: a) para melhorar seu status funcional, mudando apenas a nomenclatura da função; b) quando em virtude de promoção (neste caso desde que o empregado concorde); c) em virtude de extinção do cargo ou função no plano de cargos e salários¹⁴ e; d) quando criar um plano de cargos e salários e tiver, por conta disto, que reacomodar e renominar as funções. Nestes casos, o empregado não poderá sofrer prejuízo quantitativo nem qualitativo, salvo quando a lei autorizar.

Pode o empregador alterar as atribuições do empregado, desde que compatíveis com a condição pessoal do trabalhador ou com a função exercida (art. 456, parágrafo único, da CLT), sem importar em jornada extra.¹⁵ A função de motorista¹⁶ é compatível com a de cobrador, assim como a de vendedor pracista com a de cobrador ou propagandista. A função de garçom é compatível com a de comins; arrumadeira com faxineira; atendente e operadora de caixa ou telemarketing; passadeira com lavadeira, cozinheiro com copeiro, professor com a de coordenador acadêmico e só ensejará diferença salarial se houver aumento de carga horária.

O acúmulo de função pode ensejar a alteração contratual, mas não o salário decorrente da função acumulada. Se o empregado se sentir prejudicado, deve resistir ou aplicar a justa causa ao empregador – art. 483, a, da CLT.

Todavia, é possível encontrar posições isoladas em sentido contrário (RR 644560/2000.4, 1ª T., TST).

h) A determinação de uso obrigatório de uniforme,¹⁷ de traje apropriado, de equipamento de proteção individual ou a exigência de postura para o exercício da função, faz parte do poder de comando do patrão, desde que o traje não seja ridículo ou indecente. Pode o empregador que nunca exigiu uso de uniforme passar a exigir, já que tal direito faz parte do ius variandi.

i) Alteração da jornada

Em princípio o empregador não poderá aumentar a jornada do empregado, salvo quando a lei permitir ou quando for para causar benefícios. Constitui alteração benéfica alterar a jornada do empregado de seis horas por turno ininterrupto de revezamento ou de turnos de 12 x 36 para turnos fixos de oito horas.

Alteração do horário do empregado, desde que não importe em majoração da jornada, e desde que não invada o turno noturno (pois é prejudicial ao empregado), é lícita, salvo se o empregador se comprometeu expressamente em contrário. Pode o empregador, por exemplo, alterar o horário contratual de 9 às 18h, para o horário das sete às 16 horas, sempre com o intervalo de uma hora. Pode o patrão mudar o empregado do turno noturno para o misto ou para o diurno, sem majorar a jornada. Estas medidas fazem parte do ius variandi do empregador.

O labor de serviço extraordinário importa em majoração anormal da jornada. Logo, este serviço extra só será obrigatório nos casos determinados pela lei (arts. 59, 61 e 240 da CLT), dentre estes, a compensação de jornada, ou mediante ajuste entre as partes (art. 59 da CLT). Remetemos o leitor ao Capítulo “Duração do Trabalho” – itens 7 e 16.

O bancário que for promovido ao cargo de confiança passará de seis para oito horas sua jornada – art. 224, § 2º, da CLT.

O trabalhador que for promovido ao cargo de chefia ou passar a trabalhador externo, na forma do art. 62 da CLT, também poderá ter sua carga horária diária modificada, pois não tem direito ao Capítulo II.

A adoção, no curso do contrato de trabalho, do regime de compensação tradicional ou por “banco de horas” só será válida se ajustada na forma da lei e não majorar o total das horas de trabalho e não causar prejuízo. A jurisprudência tem entendido que a compensação semanal é benéfica ao trabalhador que acrescentará apenas uma hora por dia, em dia que já estaria trabalhando, em troca de outro dia de descanso. Assim, um empregado contratado para trabalhar oito horas por dia, de segunda a sexta, e quatro horas aos sábados, poderá ter alterada sua jornada de trabalho para nove horas por dia, de segunda a quinta, oito horas na sexta e descanso aos sábados, em face da compensação adotada.

Há quem defenda que a compensação autorizada por norma coletiva pode ser adotada a qualquer momento pelo empregador, inclusive sobre os contratos em curso, mesmo que isto importe em aumento de trabalho em alguns dias, pela diminuição de outros. Concordamos com esta opinião, desde que não abusiva.

A redução da jornada, desde que não importe em redução salarial, será sempre permitida, salvo nos casos: a) professores – quando tiver redução do número de turmas em virtude de evasão de alunos (OJ nº 244 da SDI-I do TST); de reclamação contínua dos alunos ou por desídia do professor; b) quando a norma coletiva autorizar em virtude das dificuldades financeiras da empresa (flexibilização); c) para adoção do contrato por tempo parcial – art. 58-A, § 2º, da CLT; d) supressão do labor extra.

PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. A carga horária de professor contratado por hora-aula, como a reclamante, classifica‑se, intrinsecamente, como variável, de acordo com o número de alunos inscritos na disciplina, não havendo como ignorar que habitual a variabilidade do número de aulas ministradas a cada ano, sem que isso importe em efetiva redução salarial. O número de horas-aula do professor pode ser alterado, eis que inerente à atividade executada. Incabível seria a redução na remuneração, ou seja, no valor da hora‑aula, o que inocorreu. TRT, 1ª Reg, Proc. 01716-2003-013-01-00-6, Rel. Maria das Graças Paranhos, julgado em 03/05/2006, publicado DO/RJ de 24/05/2006, p. III, s. II.

De acordo com os arts. 9º e 10 da Lei nº 5.811/72, a alteração do regime (jornada) de trabalho, mesmo que importe em supressão ou redução de vantagens, assegura ao empregado regido pela mencionada lei uma indenização.

O aumento da jornada legal ou contratual não é admitido pela doutrina nem pela jurisprudência majoritária. Importará em pagamento das horas extras respectivas, salvo nos casos de compensação de jornada regularmente ajustada e não abusiva. Todavia, quando se trata de empregado público o TST se posicionou de forma contrária:

OJ nº 308 da SDI-I do TST: Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. DJ 11/08/03. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

j) Avanço tecnológico ou alterações técnicas da empresa

O mesmo se diga quanto à alteração das bases contratuais em virtude do progresso tecnológico adotado pela empresa. Defendemos¹⁸ que é possível a revisão de algumas cláusulas contratuais, que não causem prejuízo ao trabalhador, para adaptar a empresa às novas tecnologias por ela implantadas na produção. Deste modo, se o empregado percebia 10% sobre sua produção manual, que correspondia no final do mês a R$ 1.000,00, por exemplo, pode passar a ter direito a 0,1% da produção industrial que passou a ser adotada depois de implementada nova tecnologia, desde que continue retirando a média mensal de R$ 1.000,00.

k) As benesses concedidas por norma coletiva só integram o contrato de trabalho enquanto vigentes os respectivos convênios coletivos. Portanto, após a vigência da norma coletiva, poderá o empregador suprimir a vantagem, salvo se houve norma posterior que a tenha mantido. Em sentido diverso a nova redação da Súmula nº 277 do TST, que defende a ultratividade das cláusulas normativas até que outra norma coletiva suprima ou modifique a benesse. Remetemos o leitor para o tópico 10.11 do Capítulo 37 “Convenção e Acordo Coletivo”, momento em que o assunto é abordado de forma mais profunda.

l) Ius variandi

Por ser o dono do empreendimento e correr o risco do negócio, o empregador tem o poder diretivo do contrato de trabalho, podendo variar algumas cláusulas contratuais de acordo com a tendência econômica ou interesse da empresa. Faz parte do ius variandi, por exemplo: a) mudança do horário de trabalho, desde que não haja majoração da quantidade de horas trabalhadas por dia (jornada) e não importe em alteração do turno diurno para o noturno (por ser prejudicial ao empregado) – Súmula nº 265 do TST; b) mudança do local da prestação de serviços, respeitados os limites do art. 469 da CLT; c) possibilidade de exigir do empregado atribuições compatíveis com a função exercida – art. 456, parágrafo único da CLT; d) promoção do empregado; e) alteração da nomenclatura do cargo (sem causar prejuízos) etc.

m) Flexibilização dos direitos trabalhistas

As reduções ou alterações prejudiciais ao empregado, quando autorizadas por norma coletiva e desde que a empresa esteja atravessando dificuldades econômicas que coloquem em risco a sua existência, são válidas. Remetemos o leitor ao Capítulo “Importância do Direito do Trabalho na Publicização do Direito, Globalização, Crise do Direito do Trabalho, Flexibilização, Desregulamentação e Limite à Flexibilização”, ocasião em que o assunto é abordado de forma mais abrangente.

O TST não admite que a norma coletiva ou a adesão ao PAT retire a natureza salarial do tíquete-refeição concedido por força do regulamento interno da empresa, prevendo sua natureza salarial, porque a mudança causa prejuízo ao trabalhador – OJ nº 413 da SDI-I do TST.

n) A substituição interina de um empregado por outro pode autorizar a promoção, com aumento de vantagens e, mais tarde, o “rebaixamento” deste empregado ao cargo ou função anterior, com perda destas mesmas vantagens – art. 450 da CLT c/c Súmula nº 159 do TST.

o) Salário ajustado por hora, dia, comissão ou percentagem, peça ou tarefa pode sofrer variações salariais de acordo com a demanda de trabalho, desde que não haja nenhuma garantia mínima de salário¹⁹ ou de jornada.

p) A alteração do regulamento, regimento ou norma interna do empregador não pode provocar prejuízo ao empregado admitido antes da alteração, pois a benesse incorpora ao contrato.

Súmula nº 51 do TST: Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20/04/2005.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 – RA 41/73, DJ 14/06/1973).

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro (ex-OJ nº 163 – Inserida em 26/03/1999).

A exceção a esta regra está tanto no inciso II da Súmula acima, bem como no art. 202, § 2º, da CRFB. Ressalte-se que a Súmula nº 288 do TST é anterior à EC 20/98 que alterou o art. 202 da Carta. Remetemos o leitor ao Capítulo “Remuneração” onde o assunto é abordado com mais detalhes.

3. NOVAÇÁO

Novação, segundo Maria Helena Diniz,²⁰ é o ato que cria nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a no mesmo ato. É a substituição de uma obrigação por outra, que extingue a primeira. Não há a satisfação imediata do crédito, pois o credor não recebe a prestação devida, mas adquire outro crédito ou passa a exercê-lo contra outra pessoa.

Pode ser objetiva ou real e subjetiva ou pessoal – arts. 360 e seguintes do Código Civil. Esta, por sua vez, pode ser ativa ou passiva.

São requisitos para a novação:

a) capacidade e legitimidade;

b) existência de uma obrigação anterior;

c) criação de uma nova obrigação;

d) elemento novo;

e) intenção expressa ou tácita de novar (art. 361 do CC);

f) disponibilidade do direito objeto da obrigação a ser extinta.

Efeitos da novação quanto à obrigação extinta:

a) paralisação dos juros e extinção da garantias;

b) perda, por parte do novo devedor, das exceções;

c) desaparecimento da mora das obrigações antigas;

d) extinção das ações contra as lesões antigas;

e) a insolvência do novo devedor correrá por conta e risco do credor.

Sob este aspecto é possível afirmar que a “sucessão de empregadores” não importa em novação,²¹ pois não há animus novandi por parte do empregado. Não se pode dizer que houve vontade tácita, pois o empregado não é sequer consultado acerca da alienação do negócio. Quando percebe, se perceber, a negociação ou a transmissão da empresa já ocorreu.

Amauri Mascaro Nascimento²² sustenta que a sucessão acarreta alteração subjetiva do contrato, pois muda apenas o titular da empresa, não importando em novação.

Orlando Gomes²³ informa que a alteração substancial das incumbências originariamente conferidas ao empregado, em caráter permanente, importa em novação objetiva, pois neste caso o animus novandi é presumido, implícito no acordo e não acarreta renúncia à antiguidade anterior. Argumenta que a sucessão não importa em novação.

Por outro lado, Cotrin Neto²⁴ defende que toda alteração contratual, mesmo que não altere substancialmente o contrato, importa em novação. Para ele a sucessão seria um caso de novação.

Délio Maranhão,²⁵ por sua vez, advoga que apenas as alterações que importem em mudança radical do objeto do contrato acarretam a novação. Aponta a “sucessão de estabelecimentos” como uma das hipóteses de novação subjetiva, informando que neste caso admite-se o animus novandi tácito.

4. IUS RESISTENTIAE E IUS VARIANDI

Ao conceituar empregado, a CLT informa que o trabalhador presta serviços sob a dependência do empregador. Por sua vez, nos termos do art. 2º da CLT é o empregador quem dirige a prestação de serviços, pois assume os riscos da atividade econômica que explora.

Como é o empregador aquele que investe seu capital no empreendimento, que escolhe os rumos do negócio, o momento para mudar o ramo e investir em novas ou antigas diretrizes da atividade, correndo todos os riscos dos desacertos ou dos lucros da vitória, também pode intervir na relação de emprego, pois tem o poder de comando que lhe faculta modificar algumas cláusulas contratuais nos limites da lei. Este poder se chama ius variandi. Sua utilização é necessária para que o contrato se desenvolva de acordo com os fins perseguidos pela empresa. Desta forma, cabe ao empregador determinar as condições em que o trabalho deve se desenvolver, dirigindo a prestação de serviços.

Nestes termos, pode-se afirmar que não há limites ou regras precisas para o exercício do ius variandi, pois as hipóteses que facultam a variação dependem de cada caso.

O poder de variar está estritamente vinculado ao poder que tem o empregador de alterar as cláusulas contratuais e as condições de trabalho.

Faz parte do ius variandi: a mudança do horário de trabalho, desde que não majore a quantidade de horas trabalhadas por dia (jornada) e não importe em alteração do turno diurno para o noturno (por ser prejudicial ao empregado) – Súmula nº 265 TST; alteração do local da prestação de serviços, respeitados os limites do art. 469 da CLT; o poder de exigir do empregado atribuições compatíveis com a função exercida – art. 456, parágrafo único, CLT; o direito de promover o empregado, de alterar a nomenclatura do cargo ou função (sem causar prejuízos qualitativos ou quantitativos), aumentar o salário etc.

Apesar dos contornos imprecisos, o limite do poder de variar é restrito e esbarra em dois pontos fundamentais: não pode contrariar a lei e não pode ocasionar prejuízo para o empregado, salvo quando a lei assim permitir.

Assim, toda vez que o patrão exceder os limites do poder de variar, abusando deste direito, pode o empregado resistir ao ato arbitrário, protegendo-se. Exsurge daí o ius resistentiae.

A reação do empregado de resistir a uma alteração contratual abusiva, fora dos limites do ius variandi, está legitimada a partir da prejudicialidade do ato praticado. Toda e qualquer alteração contratual que importe em prejuízo para o empregado é nula de pleno direito, ressalvadas as hipóteses permitidas em lei – arts. 468, 469, 475 da CLT etc.

Todavia, a resistência do empregado não pode caracterizar outra lesão. Assim, não pode o empregado deixar de ir ao emprego porque o patrão não concedeu o vale-transporte; não pode o trabalhador deixar de ser diligente no trabalho, ou chegar atrasado, faltar porque o empregador atrasa o pagamento dos salários etc. Esta reação importa em abuso do direito de resistir e, segundo o art. 187 do CC, o abuso de direito se equipara ao ato ilícito. Para ser legítima a resistência do trabalhador deve se pautar na legalidade e não pode ser abusiva. Se o empregado descumprir suas obrigações contratuais poderá o empregador puni-lo disciplinarmente, sendo incabível o argumento de que o empregado tinha “legitimidade para tanto” em face das irregularidades prévias praticadas pelo empregador.

Há várias formas lícitas de o empregado resistir às variações abusivas do contrato de trabalho.

Consiste desde uma desobediência a uma ordem ilegal, abusiva ou alheia ao contrato, até a utilização de meios processuais adequados – exceção do contrato não cumprido – art. 476 do Código Civil.

O art. 659, IX, da CLT tipificou o meio processual adequado para o empregado resistir às transferências ilegais ou abusivas. Todavia, pode também se utilizar de outros instrumentos não tipificados na CLT, mas a ela compatíveis e aplicáveis subsidiariamente, como as medidas cautelares, os pedidos de tutela antecipada etc.

¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 281.

² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2, p. 554.

³ Da mesma forma CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 325.

⁴ Ibidem, 28. ed., 2003, p. 326.

⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 2, p. 555.

⁶ CARRION, Valentin, op. cit., p. 328.

⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., 1999, v. 1, p. 552.

⁸ CARRION, Valentin, op. cit., p. 320.

⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, revisado por José Augusto Rodrigues Pinto, 2004, p. 319.

¹⁰ Op. cit., p. 319.

¹¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 996.

¹² Ibidem, p. 997.

¹³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 324.

¹⁴ Assim também DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., p. 994.

¹⁵ Se isto ocorrer o empregador deverá pagar as horas extras.

¹⁶ Da mesma forma BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 799.

¹⁷ Da mesma forma, idem.

¹⁸ Da mesma forma Délio Maranhão, que acrescenta que “no caso de aumento da capacidade produtiva da empresa, por fato novo, pode reajustar o preço da unidade de tarefa do empregado. Uma vez que não se trata, aí, de alteração unilateral, mas de simples consequência da modificação da base do negócio, elemento implícito do próprio contrato.” SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 544.

¹⁹ O salário mínimo sempre será garantido aos que recebem remuneração variável, na forma do art. 7º, VII, da CRFB.

²⁰ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Teoria Geral das Obrigações. Direito Civil, 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, 2. v, p. 292.

²¹ Da mesma forma GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, revisado por José Augusto Rodrigues Pinto, 2004, p. 322.

²² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 504.

²³ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. op. cit., 2004, p. 316.

²⁴ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 549.

²⁵ Idem.

Capítulo 30

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. TERMINOLOGIA

A terminologia genérica utilizada para o assunto é variada entre os operadores do direito, não havendo um consenso a respeito da matéria.

Utilizam a nomenclatura extinção Délio Maranhão,¹ Hugo Gueiros,² Gabriel Saad,³ José Rodrigues Pinto⁴ e Russomano.⁵ Preferem a denominação cessação do contrato Evaristo Moraes,⁶ Sérgio Pinto Martins⁷ e Otávio Bueno Magano.⁸ Por outro lado, Isis de Almeida⁹ e Süssekind¹⁰ adotam a terminologia terminação, mesma expressão utilizada pela OIT. Por último, encontramos de forma isolada Orlando Gomes¹¹ que adotou o termo dissolução.

A CLT utiliza diversas nomenclaturas empregando-as como sinônimas, tais como rescisão (Capítulo V, §§ 1º e 2º do art. 477, 482, 483, 484 da CLT etc.), terminação e cessação (caput do art. 477 da CLT), dissolução (art. 477, § 2º, CLT).

Portanto, a diferença entre os diversos vocábulos faz parte de um preciosismo, pois todas se relacionam ao mesmo fato: extinção do contrato de trabalho.

2. CAUSAS

As causas de extinção do contrato de trabalho podem ser:

a) normais;

b) anormais.

2.1. Extinção Normal

Também há controvérsia a respeito da nomenclatura a ser utilizada para as extinções normais dos contratos. Utilizam terminação normal ou morte natural do contrato Délio Maranhão¹² e Evaristo Moraes.¹³ Todavia, outros preferem a terminologia caducidade (Rodrigues Pinto¹⁴ e Orlando Gomes)¹⁵ ou resolução do contrato (Gabriel Saad¹⁶ e Hugo Gueiros).¹⁷

São consideradas normais as extinções que coincidirem com o implemento do termo final ou da condição resolutiva. Entretanto, a matéria não é pacífica, pois alguns estudiosos defendem que apenas o contrato a termo é espécie do gênero contrato por prazo determinado. A controvérsia, na verdade, cinge-se à interpretação do art. 443 da CLT, isto é, se este abraça os contratos a termo e aqueles submetidos à condição resolutiva ou só considera determinados os contratos a termo. A matéria já foi apreciada no capítulo “contrato por prazo determinado”.

Extinto o contrato por prazo determinado em seu fim o empregado terá direito a levantar o FGTS, a receber o saldo de salários dos dias trabalhados, férias (simples e/ou proporcional) e trezeno.

Em caso de morte natural do contrato (implemento do termo ou da condição), não haverá direito ao pré-aviso (salvo quando contiver cláusula assecuratória de rescisão antecipada recíproca utilizada) e da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, nem acobertará os diversos tipos de estabilidades (exceto ressalvas das Súmulas nº 244, III, e 378, III, do TST) ou o pagamento do seguro-desemprego.

A exceção ocorre no caso da Lei nº 2.959/56 (art. 2º – contrato por obra certa) quando a indenização é reduzida a 30%. Como não existe mais a indenização contida no art. 478 da CLT, o art. 2º deve ser aplicado sobre a indenização adicional do FGTS. Sendo assim, se o contrato por obra certa se extinguir pelo fim da obra, o empregado, além das parcelas acima mencionadas, receberá também 28% a título de indenização adicional (40% – 30% = 28%).

Cumpre registrar que a extinção do contrato a termo independe da notificação ou comunicação prévia do empregador (posição majoritária), já que as partes, desde o início, já sabem a data ou o momento da extinção normal do contrato.

No entanto, a notificação seria importante apenas para evitar a continuidade dos serviços por parte do empregado, o que acarretaria a indeterminação do prazo do contrato de trabalho.

2.1.1. Terminação Antecipada do Contrato a Termo

2.1.1.1. Iniciativa do Empregador

De acordo com o art. 479 da CLT, a extinção antecipada do contrato a termo, por iniciativa do empregador, sem justa causa do empregado, dá a este o direito a uma indenização correspondente à metade da remuneração do período que restava para o término natural do contrato, salvo nos casos de aprendiz (art. 433, § 2º, da CLT) e da Lei nº 9.601/98 quando esta indenização não é devida.

Desta forma, se o contrato a termo foi ajustado por dois anos e o empregador demite, sem justa causa, o empregado no término do primeiro ano, deverá pagar uma indenização correspondente a seis meses de remuneração, além das parcelas resilitórias devidas. Se o termo for incerto¹⁸ ou o contrato for submetido a condição, a indenização deverá ser arbitrada pelo tempo razoável que duraria este tipo de contrato. Se não for possível, deve ser utilizado o lapso maior, isto é, dois anos, como o de duração total do contrato. A partir daí, calcula-se a indenização.

Além disto, o trabalhador ainda tem direito aos 40% sobre o FGTS (art. 14 do Decreto nº 99.684/90 c/c IN-FGTS nº 3/96, III, item 4, b). Amauri Mascaro¹⁹ adota a mesma opinião. Se preenchidos os requisitos, também terá direito às guias do seguro-desemprego.

Todavia, tal posicionamento não é unânime na doutrina e na jurisprudência. Valentin Carrion,²⁰ por exemplo, entende que os 40% sobre o FGTS não são devidos quando da rescisão antecipada do contrato a termo, alegando que o decreto não poderia ter concedido direito não previsto na lei.

Mesmo nas rescisões antecipadas o empregado não tem direito ao aviso prévio, pois no lugar deste receberá a indenização prevista no art. 479 da CLT. O direito ao aviso prévio será concedido ao trabalhador quando o contrato por prazo certo contiver cláusula assecuratória de rescisão antecipada recíproca, desde que esta seja utilizada (art. 481 da CLT c/c Súmula nº 163 do TST), assim como a indenização adicional de 40%.

Trata-se, na verdade, de uma indenização prefixada pela lei, substitutiva do cumprimento integral do contrato, isto é, de sua execução. Como o empregador impediu o empregado de executar integralmente o contrato, deverá substituir tal obrigação de fazer pela indenização legal.

A natureza jurídica de tal parcela é controvertida, pois alguns operadores do direito afirmam que a indenização prevista no art. 479 da CLT tem natureza jurídica de indenização por tempo de serviço (Amauri Mascaro Nascimento²¹ e, aparentemente, Orlando Gomes²² e Valentim Carrion).²³ Justificam a tese argumentando que o antigo Decreto nº 59.820/66, em seu art. 30, § 3º (este decreto regulamentava a Lei nº 5.107/66, já revogada pela lei atual do FGTS – 8.036/90), admitia a compensação do FGTS com a indenização do art. 479 da CLT, exatamente porque ambas têm a mesma natureza jurídica. Mencionam que numa interpretação sistemática o art. 479 da CLT vem abaixo dos arts. 477 e 478 CLT e ambos dizem respeito à indenização por tempo de serviço. Mesmo após a revogação do referido decreto, tais autores, ainda hoje, admitem a compensação mencionada.

Discordamos da tese.

Primeiro, porque o art. 14 do Decreto nº 99.684/90 expressamente menciona que nas extinções antecipadas dos contratos a termo (sem justa causa) é devida a indenização de 40% incidente sobre o FGTS, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT.

Segundo, porque a interpretação sistemática mencionada na tese também nos levaria a crer que a indenização prevista no art. 480 da CLT, paga pelo trabalhador ao patrão, também seria por tempo de serviço, o que é absurdo, como veremos abaixo.

A natureza jurídica da indenização prevista no art. 479 da CLT não pode ser considerada nem comparada com a indenização por tempo de serviço porque aquela tem a finalidade de reparar danos futuros, isto é, pelo tempo não trabalhado e não a de compensar o período já executado do contrato. Explica-se. Nos contratos indeterminados os empregados têm direito ao FGTS pelo período em que trabalharam e sobre este a indenização adicional de 40%. Os não optantes (quando existiam) tinham direito à indenização prevista no art. 478 da CLT e esta era computada por ano ou fração superior a seis meses de trabalho. Logo, toda indenização por tempo de serviço leva em conta o tempo trabalhado e não aquele que ainda não foi executado.

ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. Mesmo em sendo o contrato por prazo determinado, o autor faz jus ao acréscimo de 40% do FGTS, diante da rescisão antes do termo final previsto. Aplicação do art. 14 do Decreto nº 99.684/90. Apelo acolhido, no aspecto. TRT 4ª Reg. 7ª T. (RO 00004-2005-201-04-00-1) Relª. Dioneia Amaral Silveira, julgado em 19/04/06 e publicado no DO/RS em 19/04/06.

Estamos com Délio Maranhão²⁴ no sentido de afirmar que a indenização prevista no art. 479 da CLT não é compensável com a indenização adicional do FGTS (isto é, os 40%), porque não se trata de indenização por tempo de serviço, mas sim de indenização substitutiva da inexecução do contrato. Rodrigues Pinto²⁵ afirma que teria natureza ressarcitória do dano causado pela não execução do contrato até o termo final.

Em face da natureza jurídica distinta entre a indenização do art. 479 da CLT e da indenização incidente sobre FGTS a doutrina e a jurisprudência aceitam a cumulação das duas indenizações.

2.1.1.2. Iniciativa do Empregado

Quando o empregado toma a iniciativa de romper antecipadamente o contrato a termo, sem justa causa, a indenização é tarifada pelo art. 480 da CLT, desde que o empregador sofra prejuízos com o rompimento. Portanto, o pagamento da indenização depende do prejuízo. Mesmo em caso de danos causados ao empregador a lei impõe um teto: o valor que receberia em idêntica situação. Em outras palavras, o trabalhador deverá pagar ao patrão uma indenização equivalente a um valor qualquer desde que haja prejuízo e este valor não poderá ultrapassar metade da remuneração do período que faltava.

Apesar da clareza solar contida no texto legal, a jurisprudência abandonou a rigidez da lei para presumir o prejuízo do empregador e, desta forma, fixa, quase de forma unânime, o valor da indenização de forma idêntica ao preceituado no art. 479 da CLT, sem exigir a prova do dano.

A natureza jurídica desta indenização é incontroversa na doutrina. Trata-se de indenização por perdas e danos, já que o empregado jamais paga ao seu patrão indenização por tempo de serviço.

2.1.1.3. Força Maior e Culpa Recíproca

Na extinção antecipada do contrato a termo por motivo de força maior a indenização prevista no art. 479 da CLT é devida pela metade – art. 502, III, da CLT.

A CLT responsabilizou o empregador mesmo nos casos em que a iniciativa de rompimento do contrato não tenha sido do empregador, alterando a regra geral contida no Código Civil de que a força maior extingue a obrigação sem ônus para as partes – art. 393 do CC. Ressalte-se que a CLT não distingue a força maior do caso fortuito. Para a Consolidação, força maior engloba os dois casos.

Na extinção antecipada por culpa recíproca, apesar de não existir regramento específico a respeito, mas sim genérico – art. 484 da CLT, a indenização também deve ser paga pela metade.

2.1.2. Contratos Submetidos à Condição Resolutiva

Para os que adotam a tese que o contrato submetido à uma condição resolutiva não é espécie de contrato por prazo determinado,²⁶ duas são as hipóteses: a) quando o contrato se extingue por implemento da condição resolutiva devem ser aplicadas as regras referentes aos contratos indeterminados (aviso prévio, 40% sobre o FGTS etc.); b) se o empregado for demitido antes do implemento da condição²⁷ terá direito ao aviso prévio (por equiparação aos contratos por prazo indeterminado) ou à reintegração no emprego com salários até o implemento da condição, nesta hipótese para os que defendem que a cláusula que vincula a vigência do contrato a uma condição resolutiva garante o emprego até o implemento desta, portanto, é uma espécie de estabilidade.

Vide Capítulo “Contrato Por Prazo Determinado” onde o assunto também é abordado.

2.2. Extinções Anormais - Espécies ou Modos

Os modos de dissolução do contrato de trabalho foram objeto de estudo por vários autores que não conseguiram chegar a um consenso na divisão.

Para Orlando Gomes²⁸ a divisão é a seguinte:

• resolução – quando determinada por decisão judicial;

• resilição ou rescisão – considera sinônimas as expressões – extinções unilaterais ou bilaterais (dispensa, despedida e distrato) e despedida por justa causa;

• caducidade – morte do empregado, força maior e condição resolutiva. Arnaldo Süssekind²⁹ prefere a seguinte divisão:

• resolução – quando determinada ou autorizada judicialmente, nulidade do contrato e força maior;

• resilição – extinções unilaterais ou bilaterais sem justa causa;

• rescisão – extinções com justa causa;

• extinção – implemento de condição resolutiva ou termo, extinção da empresa, morte do empregador, aposentadoria ou morte do empregado.

O termo cessação é utilizado por Evaristo de Moraes, Otavio Bueno Magano e Sérgio Pinto Martins.

Apesar do brilhantismo das teorias, ousamos discordar das divisões acima, porque não abrangem todas as hipóteses de terminações do contrato (como força maior e nulidade). Com base na classificação apontada por Délio Maranhão³⁰ fornecemos outra divisão:

• resilição – distrato, despedida e demissão;

• resolução – justa causa, rescisão indireta e culpa recíproca;

• rescisão – nulidade do contrato;

• força maior – impossibilidade de execução do contrato;

• morte – do empregador pessoa física ou do empregado;

• extinção da empresa, fechamento, cessação da atividade e falência;

• aposentadoria compulsória e espontânea (esta apenas nos casos em que extingue);

• ope judicis – por terminação judicial – art. 496 da CLT;

• suspensão disciplinar por mais de 30 dias consecutivos – art. 474 da CLT.

Dos modos de extinção acima mencionados reservamos dois títulos separados (Títulos XVI e XVII) para aqueles mais complexos – resilição e resolução, em que os estudaremos de forma mais profunda, para onde remetemos o leitor.

2.2.1. Resilição

Resilição é a extinção do contrato sem justa causa. São hipóteses de resilições: pedido de demissão e a dispensa imotivada e, segundo a maioria da doutrina, o distrato.

2.2.2. Resolução

Resolução é a extinção do contrato por justa causa, falta grave ou culpa recíproca – arts. 482, 483 e 484 da CLT.

2.2.3. Rescisção

Rescisão é a extinção do pacto em face da sua nulidade. Se a nulidade ocorreu em virtude do objeto ilícito do contrato nada é devido, nem os salários ou qualquer outra indenização, pois o Judiciário não pode determinar a remuneração do trabalho que explora o crime – OJ nº 199 da SDI-I do TST. Na nulidade do contrato porque o trabalho era proibido, nada é devido, salvo o saldo de salários, se ainda não foi pago, bem como o pagamento do FGTS – Súmula nº 363 do TST c/c art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Se o contrato for nulo porque simulado, nada é devido, nem os salários, pois, na realidade, não houve prestação de serviços. Remetemos o leitor ao Capítulo “Elementos do Contrato de Trabalho”.

2.2.4. Força Maior

A CLT não distingue força maior do caso fortuito – art. 501 da CLT. A força maior pode causar prejuízos (art. 61, § 2º, da CLT), interromper o contrato (art. 61, § 3º, da CLT) ou, ainda, extingui-lo (art. 502 da CLT). Ocorrerá a extinção do contrato quando a força maior importar em impossibilidade de sua execução porque a empresa encerrou sua atividade total ou parcialmente por motivo de força maior. Neste caso, a lei equiparou a extinção como se fosse por iniciativa do empregador, com algumas atenuações (ficção jurídica, já que não se aplica ao caso o art. 393 do CC).

Délio Maranhão³¹ explica que os efeitos da força maior no âmbito do Direito do Trabalho não são os mesmos adotados pelo Direito Civil, porque naquele a indenização refere-se à “compensação de natureza salarial e não de reparação de prejuízos (perdas e danos), nada de estranho que a força maior não desobrigue o empregador do pagamento”; e conclui: “Esta impede a continuação do contrato e não o pagamento de um crédito devido pelo trabalho passado.”

Para estes casos a lei concede a benesse de o empregador pagar a indenização adicional do FGTS pela metade (20% – art. 18, § 2º, da Lei nº 8.036/90), ou a antiga indenização contida no art. 478 da CLT pela metade. Se o contrato a termo se extingue antes do prazo final por força maior, a indenização prevista no art. 479 da CLT também é devida pela metade – art. 502, III, da CLT.

Também não é devido o aviso prévio, pois o empregador não tinha como prever a força maior. Da mesma forma Magano³² e Sérgio Pinto Martins.³³

Sérgio Pinto Martins³⁴ acrescenta que se a força maior não afetar substancialmente a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicariam as restrições previstas no art. 502, II, da CLT.

2.2.5. Factum Principis

A extinção do contrato pode ocorrer em virtude de factum principis (paralisação temporária ou definitiva do trabalho em razão de ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade), que é uma subespécie de força maior. Nesse caso, o art. 486, caput, da CLT, estabelece que a autoridade que tomou a medida será responsável pela indenização resultante da extinção do contrato de trabalho. Há controvérsia em relação ao montante devido e em se fixar quais são estas parcelas, pois a lei se refere à “indenização”.

Uma vertente³⁵ considera que a autoridade competente é responsável pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes da cessação do contrato de trabalho, isto é, pelas parcelas resilitórias (férias +1/3, trezeno, indenização adicional sobre o FGTS e saldo de salários).

Valentin Carrion,³⁶ Maurício Godinho³⁷ e Gabriel Saad³⁸ (posição majoritária) defendem que a responsabilidade da autoridade que extinguiu a empresa está limitada à indenização por tempo de serviço por contrato indeterminado (atualmente corresponde à indenização adicional sobre o FGTS, isto é, aos 40%) ou por contrato determinado (art. 479 da CLT). Entrementes, para os que defendem esta corrente há uma divergência quanto ao percentual. Para alguns³⁹ essa indenização deve ser paga pela metade, ou seja, 20% sobre o FGTS – art. 18, § 2º, Lei nº 8.036/90. Outros,⁴⁰ de forma diversa, no sentido de que a autoridade não pode se beneficiar do comando legal, pois foi dirigido ao empregador e não ao terceiro que praticou o ato. Concordamos com esta corrente e com a posição de que o art. 486 da CLT transferiu para a autoridade interveniente apenas a responsabilidade pela indenização adicional do FGTS.

A doutrina e a jurisprudência majoritárias não consideram o fechamento das casas de bingo caso de factum principis, já que estas funcionavam de forma precária.

FACTUM PRINCIPIS. CASAS DE BINGO. ART. 486 DA CLT. INOCORRÊNCIA. Para que possamos aplicar o art. 486 da CLT a um caso concreto, o factum principis deve surgir alheio à vontade da empresa, não podendo ter sido provocado por ela própria. Sabedoras de que funcionavam de modo precário, uma vez que discutível a licitude de suas atividades, as casas de jogos (bingos) não se enquadram na figura. No caso, a própria empresa colaborou para a ocorrência do fechamento e não há como entender caracterizado o motivo de força maior. TRT/SC – Processo: 01591.2004.004.12.00.4 – Rel. Designado: Juíza Lígia M. Teixeira Gouvêa. DJ/SC 13/07/2005.

Otávio Bueno Magano⁴¹ acrescenta que racionamento de energia elétrica e falta de matéria-prima também não são casos de força maior. As desvalorizações ou valorizações cambiais, alterações de taxas e tarifas, a mudança da lei acrescentando direitos trabalhistas, os planos econômicos, as crises financeiras etc. não constituem hipótese de força maior.

Délio Maranhão⁴² afirma que a revogação legal de ato administrativo, no legítimo exercício do poder discricionário da administração pública não constitui factum principis.

Em caso de extinção da empresa ou estabelecimento por força maior extinguem‑se todas as estabilidades e não é devido pré-aviso, já que o empregador não tinha como prever o evento.

2.2.6. Morte

A morte do empregado ou do empregador pessoa física torna impossível a continuidade da execução do contrato que se rompe por este motivo. Neste caso, não tem cabimento o pré-aviso⁴³ à outra parte, pois o fato é imprevisível. Também não terá cabimento a indenização adicional de 40%,⁴⁴ pois não houve despedida injusta e sim morte do contratante. Délio Maranhão⁴⁵ equipara a morte do trabalhador à força maior. Está isolado nesta opinião.

2.2.7. Extinção da Empresa, Fechamento ou Falância

A extinção regular ou irregular da empresa acarreta a rescisão do contrato em face da impossibilidade de sua execução, e, neste caso, será considerado que ela se deu por iniciativa do empregador, sendo devidas ao empregado todas as parcelas decorrentes da extinção – Súmula nº 44 do TST.

Há quem defenda⁴⁶ que o pré-aviso não é devido nos casos de falência (quando esta importa em extinção da empresa), sob o argumento de que o contrato se extingue por ato estranho à vontade das partes. Para estes, também seriam indevidas as penalidades previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, porque a massa não tem disponibilidade financeira para pagar fora do juízo falimentar. Argumentam, ainda, que os créditos são destinados aos credores de acordo com a preferência de ordem de cada. Neste sentido também a Súmula nº 388 do TST.

Discordamos da posição. A falência não se equipara à morte da pessoa física nem à força maior, pois é evento previsível do qual o empregador concorreu com sua culpa ou imprevidência para ocorrer. Ademais, é o empregador quem corre os riscos do negócio, não podendo repassá-los ao trabalhador. Logo, devido será o aviso-prévio,⁴⁷ a indenização adicional de 40%, bem como as penalidades previstas nos arts. 477, § 8º, e 467 da CLT. Da mesma forma posiciona-se Alice Monteiro de Barros.⁴⁸

Apesar da Súmula nº 388 do TST, há jurisprudência em sentido contrário:

FALÊNCIA. AVISO PRÉVIO. A falência do empregador implicou a cessação do contrato de trabalho. Os riscos do empreendimento devem ficar a cargo do empregador (art. 2º da CLT), não podendo ser transferidos para o empregado. Havendo cessação do pacto laboral pela falência da empresa, é devido o aviso prévio. TRT 2ª Reg. 1ª T., RO 20000144228, Rel. Desig. Sérgio Pinto Martins.

INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. FALÊNCIA. Houve a rescisão do contrato do reclamante com a falência. Há, portanto, dispensa, nos termos do § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/90. Falência não é motivo justo para a rescisão do contrato de trabalho, nem constitui força maior. Assim, devida é a indenização de 40% do FGTS, que é risco do negócio, devendo ser paga pelo empregador. TRT 2ª Reg. 1ª T, RO 20000144180, Rel. Desig. Sérgio Pinto Martins.

2.2.8. Aposentadoria

Na visão trabalhista a aposentadoria pode ser de três tipos: compulsória, voluntária e por invalidez.

A aposentadoria compulsória, quando requerida pelo empregador aos 70 anos do empregado, se homem e, 65 anos, se mulher e desde que o empregado complete o período legal mínimo de carência para ser deferida, rompe o contrato por iniciativa do patrão, que deverá pagar todas as parcelas resilitórias, como se fosse uma despedida imotivada – art. 51 da Lei nº 8.213/91. Há controvérsias apenas quanto ao aviso prévio, se é devido⁴⁹ ou não.⁵⁰ Estudaremos o assunto no Capítulo específico sobre o tema: “Aviso Prévio”.

A aposentadoria por invalidez suspende o contrato – Súmula nº 160 do TST, não ensejando sua extinção.

Arnaldo Süssekind⁵¹ posiciona-se no sentido de que, após cinco anos, a aposentadoria provisória se torna definitiva, quando, então, rompe o contrato por iniciativa do trabalhador. Nesse sentido a Súmula nº 217 do STF. Ressalta que a Súmula nº 160 do TST (antigo prejulgado 37) está revogada porque se referia a lei anterior, quando não era expressa a respeito do limite de cinco anos. Da mesma forma Magano.⁵²

Pensamos de forma diferente. A aposentadoria por invalidez por ser provisória só rompe o contrato quando a Previdência Social a tornar definitiva, podendo este fato ocorrer mesmo após cinco anos,⁵³ já que a lei não impõe qualquer limite. Nesse sentido a Súmula nº 160 do TST.

Defendemos que a aposentadoria espontânea não rompe o contrato quando o empregado continua trabalhando após a concessão do benefício. Todavia, a doutrina não é unânime a respeito da matéria.

Para a doutrina⁵⁴-⁵⁵-⁵⁶-⁵⁷ e jurisprudência trabalhista majoritária prevalece o critério adotado pela lei da Previdência Social anterior, que exigia a baixa na CTPS para o empregado requerer sua aposentadoria espontânea. Argumentam que com esta exigência a lei impôs a extinção do contrato como requisito prévio para o empregado requerer a aposentadoria. Mesmo diante da nova lei (Lei nº 8.213/91), que não exigiu a “baixa na CTPS” para o segurado requerer sua aposentadoria, os defensores desta tese continuaram a advogar que, ao requerer a aposentadoria, o empregado estaria tomando a iniciativa do rompimento do pacto.

Em posição oposta, a corrente doutrinária⁵⁸-⁵⁹ e jurisprudencial minoritária no sentido de que a Lei nº 8.213/91 não determinou a extinção do contrato e nem exigiu a baixa na CTPS para o requerimento e concessão do benefício. Logo, o requerimento de aposentadoria voluntária não mais rompe o contrato de trabalho quando o trabalhador permanece trabalhando.

Explica-se de forma detalhada:

Durante a vigência da Lei nº 6.204/75 pacificado estava o entendimento de que o requerimento de aposentadoria espontânea extinguia o pacto laboral por iniciativa do empregado. Com o advento da Lei nº 6.887/80 dúvida de relevo surgiu na doutrina trabalhista, porque permitiu que a aposentadoria fosse requerida pelo empregado independentemente de seu desligamento do emprego, dividindo opiniões dos estudiosos quanto à extinção automática ou não do pacto.

Contudo, referida lei foi revogada pela Lei nº 6.950/81, que repetiu a dicção da Lei nº 6.204/75, retomando-se o entendimento de que o requerimento de aposentadoria espontânea pelo empregado automaticamente extinguia o pacto.

Após a publicação da Lei nº 8.213/91 a cizânia voltou à baila, dividindo os cultores da matéria, já que, repetindo o entendimento consagrado pela Lei nº 6.887/80, não exigiu a “baixa” na CTPS para o requerimento da aposentadoria espontânea.

Assim dispõe o art. 49, I, da Lei nº 8.213/91: “A aposentadoria por idade será devida: ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: a) da data do desligamento (...); b) da data do requerimento, QUANDO NÃO HOUVER DESLIGAMENTO DO EMPREGO, ou (...)”.

Portanto, a lei em vigor não só não exigiu a baixa na CTPS como também previu expressamente a possibilidade de o empregado continuar no emprego após o requerimento.

Logo, após o advento da Lei nº 8.213/91 o requerimento e/ou deferimento da aposentadoria requerida pelo empregado, por si só, não rompe o contrato de trabalho, salvo se assim desejar o empregado, pedindo sua demissão expressamente ou se afastando de fato do emprego.

Em regra, o pacto laboral, sem tempo certo e determinado, rompe-se por iniciativa de uma das partes e excepcionalmente por impossibilidade física de sua execução, tal como a morte ou a extinção da empresa. Outras formas de extinção constituem-se em exceções e, por isso, deverão, necessariamente, constar, de forma expressa, da lei, como ocorria no caso da aposentadoria voluntária prevista na Lei nº 6.950/81.

Ora, atualmente não há lei que determine a extinção do pacto laboral em virtude de aposentadoria voluntária. Ademais, se a própria Previdência Social concede a aposentadoria e paga os benefícios ao empregado aposentado que não se desligou da empresa, porque o julgador ou o empregador iriam pensar de outra forma?

É princípio comezinho de hermenêutica que, onde o legislador não discriminou, não cabe ao intérprete fazê-lo. Ademais, no curso de um longo contrato em que as partes ainda não manifestaram a vontade de resilir, o rompimento só poderia se dar por força de lei ou por impossibilidade de execução.

Vamos dizer que, hipoteticamente, um empregado se aposente voluntariamente e continue trabalhando sem solução de continuidade, sem qualquer interrupção na prestação de serviços. Pela regra anterior, dois contratos existiam: um anterior à jubilação e outro posterior, contrariando o princípio da unicidade contratual e da continuidade da relação de emprego. Ora, este entendimento, em que pese tenha sido repetido pela Lei nº 6.950/81, que ensejou a alteração do art. 453 da CLT, é extremamente prejudicial ao empregado por abrir as portas às fraudes, visto que novas cláusulas contratuais poderiam ser efetuadas, trazendo prejuízos ao empregado.

Se, ad argumentandum, entendermos que os contratos terminam com a aposentadoria voluntária estaremos permitindo alterações prejudiciais, pois se trata de outro contrato de trabalho. Pensando desta forma, poderíamos concluir, por exemplo, que empregado com 20 anos de casa, ganhando 50 salários mínimos, com jornada de seis horas, poderia, após a sua aposentadoria voluntária, permanecer no mesmo emprego/função e neste novo contrato ganhar um salário mínimo para laborar oito horas diárias, executando as mesmas tarefas de antes. Que aberração!!

Todas as normas maléficas aos empregados devem ser interpretadas restritivamente, diante de princípio da proteção ao trabalhador que norteia o Direito do Trabalho.

Antes, a lei, e só ela, determinava a terminação do pacto, mesmo que causasse prejuízos ao empregado. Hoje, a lei não proíbe a continuidade e nem é expressa na extinção, ao contrário, permite expressamente o requerimento do trabalhador que continua no emprego. Portanto, seja pela interpretação literal, seja por aplicação do princípio da proteção, o contrato não mais se extingue com a jubilação.

Ao contrário do alegado por alguns, os proventos da aposentadoria não são incompatíveis com o pagamento dos salários, pois a própria Previdência paga o benefício quando o empregado está trabalhando. O levantamento do FGTS também não enseja a extinção do contrato nem o faz presumi-lo, já que há diversas hipóteses legais em que o empregado pode movimentar a conta do FGTS trabalhando, como ocorre com a aposentadoria por invalidez, doenças especificadas na lei, estágio terminal de vida em caso de doença; necessidade pessoal decorrente de desastre natural, pagamento das prestações pela compra da casa própria pelo SFH, idade igual ou superior a 70 anos etc. (art. 20 da Lei nº 8.036/90).

Não foi por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal concedeu duas liminares nas ADINs 1721-3 e 1770-4 para suspender a eficácia dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, por julgá-los inconstitucionais, decisão que foi mantida no mérito (e que forçou o TST a rever sua jurisprudência sobre o tema, com o cancelamento da OJ nº 177 da SDI-I, que dispunha que a aposentaria extinguia o contrato de trabalho).

Há mais:

Não há que se confundir proventos da aposentadoria com salários, isto é, aposentadoria com continuidade do pacto laboral, uma vez que tais institutos são afins mas diversos, não sendo excludentes um do outro. Hoje, aposentadoria não significa inatividade do contribuinte, mas apenas o implemento das condições estabelecidas na Lei da Previdência, até porque continua a contribuir mesmo após sua aposentadoria.

Se, após o deferimento da aposentadoria voluntária de um empregado, o empregador não mais o quiser, que proceda à respectiva dispensa.

Ademais, o aposentado não pode sobreviver com os proventos da aposentadoria concedida pelo INSS, porque seus valores são ínfimos e irrisórios. Permanecer no emprego, não é só um direito do trabalhador como também uma necessidade de sobrevivência.

Conclusão: o requerimento e/ou deferimento de pedido de aposentadoria não extingue, por si só, o contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Se o empregador demitiu o empregado após tomar conhecimento de que este se aposentou, terá que pagar a indenização adicional de 40% sobre todos os depósitos do FGTS, inclusive sobre o período anterior à aposentadoria.

Em alguns casos o empregador sequer procede a baixa quando da aposentadoria e considera, na CTPS e no termo de rescisão, um só contrato, esquecendo de sua tese de rompimento do contrato por aposentadoria.

Neste caso, mesmo que se argumente que a lei determinou a extinção do contrato em face da aposentadoria espontânea, o empregador pode conceder situação mais favorável ao empregado. A condição mais benéfica prevalece sobre a lei. Logo, também por este motivo o contrato será único.

Esta também é a posição atual do STF (conforme voto do Ministro Sepúlveda Pertence no Recurso Extraordinário nº 449420/PR – decisão abaixo). Em sentido contrário a OJ nº 177 da SDI-I do TST, que foi cancelada em outubro de 2006.

A tese central do acórdão recorrido é a de que a aposentadoria espontânea é causa extintiva do contrato de trabalho.

Partindo desse raciocínio, que decorre da interpretação do caput, art. 453, da Consolidação das Leis do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 177, verbis:

“A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.”

Segundo informação extraída do sítio do TST na internet (www.tst.gov.br), a OJ/SDI-1 nº 177 foi, posteriormente, mantida pelo Plenário da Corte Trabalhista.

No caso dos autos há ainda a peculiaridade de ser a recorrente empregada pública, o que levou o Tribunal a quo a fazer incidir a Súmula/TST 363, segundo a qual:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

A conclusão é lógica, posto que, se se considerar que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho e que a continuidade do trabalho na empresa implica nova relação de trabalho, em se tratando de empregado público, somente seria válida se decorrente de aprovação em concurso público.

O raciocínio, no entanto, não me parece o mais correto, à luz de manifestações anteriores do Supremo Tribunal.

No julgamento da ADIn 1.721-MC, RTJ 186/83, o relator, em. ministro Ilmar Galvão, após discorrer sobre a nova dimensão dada pela Constituição de 1988 à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, assentou:

“... a relação mantida pelo empregado com a instituição previdenciária não se confunde com a que o vincula ao empregador, razão pela qual o benefício previdenciário da aposentadoria, em princípio, não deve produzir efeito sobre o contrato de trabalho.”

Extrato ainda, do voto do ministro Ilmar Galvão, texto do Prof. Arion Sayão Romita na LTR 60-08/1051:

“Duas são, portanto, as possíveis consequências jurídicas da obtenção, pelo empregado, da aposentadoria previdenciária: 1º – o empregado se aposenta pelo INSS e se afasta da atividade; 2º – o empregado obtém o benefício previdenciário mas prefere continuar em atividade (aposentado ativo).

Na primeira hipótese, não há dúvida de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes. Na segunda hipótese, inocorre a extinção do contrato de trabalho, porque a lei previdenciária não exige mais o desligamento para a concessão do benefício.

(...)

O direito de trabalhar não se confunde com o direito aos benefícios previdenciários, podendo um mesmo sujeito exercê-los simultaneamente; ambos defluem de situações perfeitamente caracterizadas e não coincidentes. Subsiste o direito de laborar, manter o contrato individual de trabalho e auferir a vantagem, desde que não seja por invalidez. Assim, o pedido de benefício não promove a rescisão contratual; esta, sim, deriva da vontade do obreiro de deixar de prestar serviços. Não sendo condição legal – como era na CLPS – para o exercício do direito, se a empresa não deseja mais o aposentado prestando‑lhe serviço deve rescindir-lhe o contrato, assumindo, consequentemente, as obrigações previstas na lei.”

Adiante, concluiu o relator daquele precedente:

“Se assim é, é fora de dúvida haver a norma ora impugnada inovado no campo do trabalho, ao considerar, não aposentadoria ordinária — de que até aqui se tratou –, mas a proporcional como mais uma causa de despedida do empregado, sem justa causa e sem indenização.

(...)

O texto legal impugnado, portanto, ao atribuir à aposentadoria proporcional o efeito de extinguir a relação de trabalho, na verdade, outra coisa não fez senão transformá-la em esdrúxula ‘justa causa’ para a despedida do empregado, sem sequer a indenização que é devida aos que atingem o limite de idade.

Trata-se de dispositivo que por haver exonerado o empregador da obrigação de indenizar o empregado arbitrariamente despedido ofende o art. 7º, I, da Constituição, não tendo, por isso, condição de subsistir como norma jurídica.”

O Tribunal reafirmou esse entendimento no julgamento cautelar da ADIn 1.770, RTJ 168/128, em que o em. relator, Ministro Moreira Alves, ressaltou no seu voto:

“Já para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração de aposentadoria com remuneração da atividade só alcança os servidores públicos, não se aplicando aos empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista, sob o fundamento de que há diferença entre o benefício previdenciário em favor do servidor público e o devido, por força do art. 202 da Constituição, ao empregado do setor privado, como o é o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista (art. 173, § 1º, da Carta Magna), a inconstitucionalidade do dispositivo legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse § 1º indiretamente pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação essa que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só – fui um dos quatro votos vencidos, é suficiente para que seja ela tida como relevante.”

Certo, nas citadas ações diretas de inconstitucionalidade foi suspensa a eficácia apenas dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT; não se cuidou do caput, que não foi objeto das arguições, até porque anterior à Constituição.

Dispõe o caput do art. 453 da CLT (redação alterada pela Lei nº 6.204/75):

“Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.”

De fato, o termo “readmitido” pressupõe que o anterior contrato de trabalho do empregado fora extinto; no entanto, isso não implica dizer que a aposentadoria espontânea resulte, necessariamente, na extinção do contrato de trabalho, uma vez que, como observado no voto do em. ministro Ilmar Galvão na ADIn 1.721, a aposentadoria espontânea pode ou não ser acompanhada do afastamento do empregado de seu trabalho: só haveria readmissão quando o trabalhador aposentado tivesse encerrado a relação anterior de trabalho e posteriormente iniciado outra; caso haja continuidade do trabalho, mesmo após a aposentadoria espontânea, não se pode falar em extinção do contrato de trabalho e, portanto, em readmissão.

A interpretação conferida pelo TST ao art. 453 da CLT viola a garantia constitucional contra a despedida arbitrária, razão pela qual deve ser afastada.

Assim, dele conheço e dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a premissa do acórdão recorrido, derivada da interpretação conferida ao art. 453 da CLT – e devolver o caso para que prossiga, no TST, o julgamento do agravo: é o meu voto.

Apesar de a jurisprudência trabalhista ter sido no sentido de que a aposentadoria espontânea rompia o contrato de trabalho, o TST cancelou a OJ nº 177 da SDI-I do TST, em outubro de 2006, após o julgamento do mérito da ação direta de inconstitucionalidade interposta contra os §§ 1º e 2º do art. 354 da CLT. Por fim, a OJ nº 361 da SDI-I foi editada para consagrar o entendimento de que:

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Durante a aposentadoria por invalidez o empregador deve continuar a fornecer o plano de saúde ou assistência médica que vinha concedendo, já que é exatamente neste momento que mais precisa da benesse – Súmula nº 440 do TST.

2.2.9. Ope Judicis

A extinção ope judicis ocorre quando a terminação do contrato depende de autorização do Judiciário – art. 496 da CLT. É necessária para os empregados estáveis, pois a lei exige que o rompimento contratual se dê através do Judiciário, que se pronuncia na ação de inquérito judicial interposta pelo empregador para apurar e aplicar a justa causa no empregado estável.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Estabilidade” quando o tema será novamente abordado.

¹ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 233.

² BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989.

³ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT Comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 491.

⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 517.

⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 171.

⁶ MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 371.

⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 314.

⁸ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras Lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 78.

⁹ ALMEIDA, Ísis de. Manual de Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

¹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 323.

¹¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 343.

¹² MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 233.

¹³ MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 376.

¹⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 513.

¹⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 351-354.

¹⁶ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 388.

¹⁷ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 1989, p. 391.

¹⁸ Este posicionamento não é unânime na doutrina. Na verdade, há autores que defendem que não haverá qualquer indenização a ser paga no termo incerto, bem como nos contratos submetidos à condição, pois não se poderá calcular “metade do período que faltava”.

¹⁹ Apud CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 364.

²⁰ Idem.

²¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 689.

²² GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 351.

²³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 364.

²⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 607-609.

²⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 515-517.

²⁶ Para aqueles que admitem que o contrato submetido à condição resolutiva é espécie de contrato por prazo determinado, deve-se aplicar a mesma regra para as extinções do contrato a termo, antecipadas ou não.

²⁷ Para os que advogam que contrato submetido à condição é espécie do gênero contrato por prazo determinado, o empregado terá direito à metade dos salários do período que faltava para completar dois anos, prazo máximo admitido em lei, como regra geral.

²⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, Revisado por José Augusto Rodrigues Pinto, 2004, p. 344.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 324.

³⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 564.

³¹ MARANHÃO; Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1993, p. 258.

³² MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2. p 339.

³³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 349.

³⁴ Ibidem, p. 402.

³⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 535.

³⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 378.

³⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.112.

³⁸ SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. São Paulo: LTr, 1993, p. 367.

³⁹ Aparentemente esta é a posição SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 354.

⁴⁰ Neste sentido CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 378.

⁴¹ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, p. 325.

⁴² MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa de. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1993, p. 259.

⁴³ Da mesma forma DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.112.

⁴⁴ Assim também se posiciona DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.112.

⁴⁵ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 257.

⁴⁶ Neste sentido SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT Comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 252; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 2, p. 611; MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 339.

⁴⁷ No mesmo sentido MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 343.

⁴⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 910.

⁴⁹ MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 338.

⁵⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 28. ed. 2003, p. 289.

⁵¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 286.

⁵² MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 313.

⁵³ Da mesma forma CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 336; CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 620.

⁵⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 337.

⁵⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 341.

⁵⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 286.

⁵⁷ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 327.

⁵⁸ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 660.

⁵⁹ ROMITA, Arion Sayão. São Paulo: Revista LTr, n. 60-08, p. 1.051.

Capítulo 31

RESILIÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. DISTRATO

A resilição do contrato de trabalho pode se operar de dois modos: unilateral ou bilateral. Será bilateral quando as partes ajustarem o fim do contrato. Este ato de pôr fim ao contrato de comum acordo entre as partes contratantes chama-se distrato.

A doutrina é quase unânime em afirmar o cabimento do distrato no Direito do Trabalho (Délio Maranhão,¹ Rodrigues Pinto,² Russomano,³ Evaristo Moraes,⁴ Romita,⁵ Gabriel Saad,⁶ Sérgio Pinto,⁷ Orlando Gomes,⁸ Otávio Bueno Magano,⁹ Amauri Mascaro,¹⁰ Süssekind¹¹ e Hugo Gueiros),¹² apesar de a lei não prever expressamente este modo de extinção do contrato, nem apontar os efeitos pecuniários devidos pelo empregador ao empregado em caso de distrato.

Nesse sentido, também, parte da jurisprudência:

RESILIÇÃO CONTRATUAL POR ACORDO. ATO JURÍDICO BILATERAL VÁLIDO. Findando a relação de emprego por distrato reconhecido pelas partes, válido é o ato extintivo. Não é devido o aviso prévio indenizado, considerando que a notificação da intenção resilitória somente é exigível e compatível com a prática de ato unilateral. TRT/SC – RO: 9417/97 – Rel. Designado: Juiz Amarildo Carlos de Lima. DJ/SC 31/07/1998.

Enquanto no Direito Civil o distrato é a forma mais comum de dissolução dos contratos e a resilição unilateral é escassa e rara, no Direito do Trabalho o distrato é inaceitável na prática. Assim também se posiciona Maurício Godinho.¹³

Explica-se:

Reza o art. 472 do CC que o distrato deve ser efetuado da mesma forma que o contrato. Assim, se o contrato foi escrito o distrato também o será.

Ora, como poderemos permitir que um contrato de trabalho seja extinto oral ou tacitamente de forma bilateral?

Quais as parcelas resilitórias devidas nos casos de distrato, mesmo que seja escrito? O pré-aviso? O levantamento do FGTS? Poderia haver transação?

A legislação trabalhista não previu as obrigações do empregador em caso de distrato. A lei do FGTS também não contemplou tal hipótese para fins de movimentação da conta vinculada. Como, então, saber quais os direitos devidos?

Ademais, estando o empregado sempre em situação de hipossuficiência em relação ao empregador e, permanecendo subordinado até a quitação de todos os haveres trabalhistas, facilmente se prestará às exigências do empregador em forçá-lo a aceitar o distrato para transacionar ou renunciar direitos que receberia em caso de dispensa.

Em um verdadeiro distrato, uma das partes toma a iniciativa de propor o rompimento em conjunto.

Se o empregado não mais quiser trabalhar deve pedir sua demissão. Ajustar um distrato neste caso não lhe beneficiaria em nada, pois a lei do FGTS não autoriza o levantamento do FGTS para a hipótese de distrato. Se o empregador quiser, pode abrir mão do pré-aviso mesmo nos casos de pedido de demissão. Este ato não importa em transação ou distrato.

Se o empregador tomar a iniciativa, qual a vantagem para o empregado, já que tem direito a mais parcelas que as supostamente oferecidas em caso de distrato. Nesta hipótese, provavelmente a proposta do patrão será de renúncia ou transação de direitos que deve ao trabalhador.

Poder-se-ia argumentar que as partes poderiam compor num distrato os interesses de ambas as partes e ajustarem as parcelas devidas em face deste ato. Todavia, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis, por se caracterizarem em direitos contidos em normas de ordem pública. As partes podem ajustar mais do que o previsto em lei, mas não menos. Acresce mais que, como o empregador quase sempre quer tirar vantagem, não iria pagar ao empregado parcela que seria indevida em caso de pedido de demissão, então por que o faria em caso de distrato? Só interessa ao patrão o distrato quando lhe é mais vantajoso economicamente. Neste caso, é o empregador quem pretende o afastamento do empregado, mas para pagar menos, ajusta um distrato, fazendo com que o empregado renunciasse seus direitos.

Se a prática do distrato fosse usual entre os agentes sociais, os empregados estariam sempre em desvantagem.

Apesar dos argumentos acima, alguns autores como Orlando Gomes,¹⁴ Gabriel Saad,¹⁵ Süssekind¹⁶ e Russomano¹⁷ autorizam o distrato com transação de direitos trabalhistas. Sérgio Pinto¹⁸ estranhamente só não admite a transação dos salários e férias, desautorizando o levantamento do FGTS, mas autoriza a transação para os demais direitos. Ora, o décimo terceiro salário também é direito irrenunciável. Saad¹⁹ explica que no caso de distrato o empregado pode transacionar sem renunciar seus direitos, apontando como exemplo a situação em que o empregador parcela o pagamento das parcelas da resilição. Ora, no exemplo indicado não houve distrato, mas dispensa sem justa causa com posterior “renúncia” pelo empregado da penalidade prevista no art. 477, § 6º, da CLT, quando “aceitou” o pagamento parcelado das parcelas da rescisão. Hugo Gueiros²⁰ defende que a “rescisão bilateral se distingue das demais por ser a única na qual os efeitos são estabelecidos pelas partes, vedada a transação diminutiva ou renunciatória.”

Não interessa ao empregador o distrato, salvo nos casos em que tira proveito da situação.

Parece que a OJ nº 270 da SDI-I do TST acolhe a tese da “transação” efetuada por meio do distrato:

Programa de Incentivo à Demissão Voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

Não aceitamos esta posição.

A única transação que foi autorizada por lei estava prevista na antiga Lei nº 5.107/66 e hoje pela Lei nº 8.036/90 (art. 14, § 2º), que importa também renúncia à estabilidade decenal e não tem nenhuma relação com o distrato, pois não acarreta a extinção do contrato, logo, não pode servir de exemplo de distrato como pretendem alguns dos autores mencionados.

Poderíamos apontar o exemplo mais aproximado, na prática, ao distrato, mas que não vem sendo utilizado com esta nomenclatura pelas partes por falta de regulamentação legal das obrigações decorrentes deste: o programa de demissão voluntária, pedido de demissão incentivado, ou programa de incentivo à aposentadoria espontânea, ou, ainda, “sopão”.

Tais medidas vêm sendo adotadas pelas empresas que pretendem reduzir seus quadros funcionais, minimizando os custos operacionais com a folha de pagamento e, para tanto, oferecem atrativas indenizações em troca do pedido de demissão do empregado. Percebe-se que quem toma a iniciativa de oferecer vantagens para atrair os empregados com interesse de afastamento é o empregador, mas quem de fato aceita a “troca” do emprego pelo “prêmio” (dinheiro) é o empregado. Assim, o empregado acaba requerendo sua demissão ou aposentadoria em troca das indenizações incentivadoras (verdadeiros prêmios). Logo, houve pedido de demissão e não distrato. Entrementes, a verdadeira motivação não consta do termo de rescisão, pois não há código legal para o distrato, requisito exigido para o levantamento do FGTS. Desta forma, sempre constará formalmente dos termos de rescisão que a terminação se deu por aposentadoria, pedido de demissão ou dispensa imotivada.

Permitir que alguns títulos constem do termo de rescisão apenas para autorizar o levantamento do FGTS é burlar a respectiva lei.

Podemos concluir que o distrato só pode ser admitido na teoria, pois não tem cabimento na prática, porque não há na lei quais as parcelas devidas ao empregado em caso de distrato.

2. DISPENSA OU DESPEDIDA

A palavra despedida ou dispensa é utilizada por praticamente todos os doutrinadores para designar o tipo de terminação unilateral do contrato de trabalho indeterminado, de iniciativa de rompimento pelo empregador, sem justa causa praticada pelo empregado.

Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa de Carvalho²¹ advertem:

É costume usar-se a palavra dispensa (ou despedida) para todos os casos de dissolução do contrato, que não sejam por ato voluntário do empregado (...) Deve-se reservar a expressão – dispensa do empregado – para a hipótese do exercício do direito de resilição unilateral do contrato pelo empregador. Nos demais casos de dissolução, a saída do empregado é uma consequência da extinção do contrato, quanto na resiliação unilateral a causa da dissolução e a dispensa, identificam-se no mesmo ato.

2.1. Conceito

É a declaração unilateral constitutiva (negativa) e receptícia de vontade, feita pelo empregador ao empregado, no sentido de romper o contrato sem justa causa.

Receptícia, porque tem destinatário certo: o empregado que se pretende demitir. Constitutiva, porque tem finalidade de desconstituir o contrato. Declaração unilateral de vontade, porque o empregador expressa sua vontade através deste ato.

2.2. Natureza Jurídica

A despedida é um direito potestativo, isto é, uma faculdade jurídica que depende unicamente da vontade do denunciante. Emitida a declaração de vontade ela se aperfeiçoa quando chegar ao destinatário, independentemente da aceitação ou não do trabalhador notificado.

Há posição tímida que defende que a despedida se constitui em direito relativo do empregador ou que a despedida tem natureza de punição, sanção disciplinar, hipóteses rechaçadas por praticamente toda a doutrina e jurisprudência, como menciona Amauri Mascaro Nascimento²² que ressalta que a despedida é apenas um modo de extinção do contrato.

2.3. Modo, Efeito e Tipos

A declaração unilateral é receptícia, isto é, tem destinatário certo (o empregado), e só se aperfeiçoa quando o notificado toma ciência da denúncia do contrato, independentemente de sua concordância ou de pronunciamento jurisdicional.

Segundo a corrente majoritária não existe forma especial para fazê-lo, devendo apenas ser expressa, isto é, oral ou escrita. Assim também Délio Maranhão,²³ Rodrigues Pinto²⁴ e Orlando Gomes.²⁵ Evaristo Moraes²⁶ e Catharino²⁷ aceitam também a extinção tácita. Catharino²⁸ acrescenta que “assim como a relação de emprego, sua resilição pode ser expressa ou tácita (...)”. Concordamos com a opinião, mas só em situações especiais e anômalas, como no exemplo mais abaixo exemplificado.

A declaração unilateral produz seus efeitos independentemente da vontade do notificado, desde que tenha sido cientificado. Quando o notificado (empregado) estiver em local incerto e não sabido, a tentativa inequívoca de notificar o trabalhador produz os mesmos efeitos do recebimento. Isto pode acontecer quando o empregado desaparece, muda seu endereço e o empregador, preferindo a despedida sem justa causa, envia carta registrada ao conhecido endereço, constante da ficha de registro de empregados, e a carta é devolvida, com a notícia “mudou-se”. Esta tentativa de notificar o empregado da denúncia do contrato, excepcionalmente, supre a necessária comunicação da despedida, produzindo os mesmos efeitos. A se pensar de outra forma, o empregador jamais conseguiria extinguir este contrato. Ademais, a resolução tácita do contrato também ocorre nos casos de abandono de emprego, quando o contrato rompe, algumas vezes, sem que o empregador consiga notificar o empregado, pois desaparecido.

Tipos

Alguns autores distinguem quatro tipos de dispensa: a dispensa arbitrária prevista no art. 165 da CLT, a dispensa sem justa causa sendo esta aquela que o empregador demite seu funcionário sem nenhuma justificativa, por mera liberalidade, exercendo seu poder potestativo; dispensa obstativa aquela utilizada para burlar os direitos trabalhistas do empregado, e por fim, a dispensa retaliativa efetuada em represália a alguma atitude do trabalhador, v.g., greve, piquete etc.

2.4. Requisitos

Para a validade da dispensa é necessário o preenchimento de alguns requisitos: declaração de vontade receptícia; capacidade do empregador e do empregado; legitimidade de quem emite a declaração; e a homologação do recibo de quitação ou do pedido de demissão, no órgão competente, para os contratos com mais de um ano de vigência – art. 477, § 1º, da CLT.

O simples fato de ser empregador acarreta a presunção de capacidade do declarante. Da mesma forma, o vínculo de emprego emancipa o menor entre 16 e 18 anos, dispensando a assistência exigida pelo art. 439 da CLT.

Apenas o empregador ou seus prepostos têm legitimidade para demitir um empregado. Um terceiro estranho à relação ou um colega de mesma hierarquia não tem legitimidade para praticar a despedida. Da mesma forma, a despedida só produz efeito se comunicada à pessoa do empregado. Se for comunicada a um estranho ou a outro empregado, não produz os efeitos desejados.

A homologação do recibo de quitação ou do pedido de demissão constitui requisito da prova do ato e não de sua substância ou essência. Isto é, serve apenas para comprovar que de fato o empregador pagou o empregado na data consignada no recibo, pois a tradição do dinheiro ou cheque é feita na frente do fiscal da DRT²⁹ ou do representante do sindicato. A ausência da homologação pelo sindicato ou DRT, não torna nula a dispensa ou a quitação desta desde que haja prova de pagamento das parcelas devidas.

Para os estáveis (art. 500 da CLT) a despedida será nula por conta da estabilidade, que não admite a despedida sem justa causa, e não porque a rescisão foi ou não homologada. O § 1º do art. 477 da CLT refere-se à validade do recibo de quitação, isto é, dos valores pagos e não da dispensa. Isto quer dizer que, se por outro meio de prova o ex-empregador comprovar o pagamento das parcelas devidas em face da ruptura contratual, válido é o pagamento e a extinção do contrato, pois o direito não admite o enriquecimento sem causa. A homologação feita por sindicato errado, ou fora do prazo não invalida a dispensa ou o pagamento efetuado. Se tempestivo o pagamento das parcelas da rescisão, a homologação tardia nenhum efeito produz, salvo de cunho administrativo.

Entrementes, o assunto não é pacífico e os autores se dividem entre as correntes. Como nós, considerando a homologação como requisito da prova do ato e não de sua substância, estão: Délio Maranhão,³⁰ Carrion,³¹ Martins Catharino³² e Sérgio Pinto Martins.³³ Catharino acrescenta que “a regra é a de que a resilição é informal e não solene, servindo sua forma tão somente como meio de prova, ad probationem tantum...”

Por outro lado, Süssekind,³⁴ Romita,³⁵ Amauri Mascaro,³⁶ Russomano³⁷ e Wagner Giglio³⁸ advogam que a homologação é requisito da substância do ato.

A jurisprudência majoritária adota o entendimento intermediário de que se houver prova do pagamento tempestivo das parcelas resilitórias ou confissão do empregado neste sentido, a penalidade prevista no art. 477, § 8º, da CLT não se aplica.

MULTA DO ART. 477 DA CLT PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO LEGAL – HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. O que a lei exige é que o pagamento das parcelas objeto do termo de rescisão ou recibo de quitação se dê no prazo (art. 477, § 6º, da CLT), de forma que a homologação posterior não pode ser considerada como fato gerador de aplicação de multa. Inteligência que se extrai do § 8º do mesmo dispositivo de lei. Recurso de revista conhecido e provido. TST, 4ª T, RR – 814202/2001, Rel. MILTON DE MOURA FRANÇA, DJ 26/05/2006.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO TEMPESTIVO DAS VERBAS RESCISÓRIAS POR DEPÓSITO BANCÁRIO. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR AO PRAZO. I – A interpretação gramatical da norma prevista no art. 477 da CLT prioriza, para a aplicação da multa, o fato material de as verbas rescisórias serem pagas no prazo legal, circunstância que se encontra subentendida no acórdão Regional, e não o aspecto formal do ato homologatório da entidade sindical o ter sido tardiamente. II – A homologação sindical, por sua vez, por constituir pressuposto de validade do ato de quitação, não rende ensejo ao pagamento da multa se a parte não invoca a sua nulidade, quer por vício na prestação da assistência sindical, quer por sua ausência. III – Em razão de o pedido de pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT não estar vinculado à invalidade do ato de quitação de rescisão contratual, mas ao fato de ter sido efetuada a sua homologação fora do prazo legal, descabe o pedido da multa, valendo acrescentar que a entrega tardia das guias do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização substitutiva. IV Recurso provido. TST. 4ª T., RR – 1609/2004-009-01-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 22/09/2006.

Cumpre ressaltar que as entidades pertencentes à administração pública direta, autárquica e fundacional estão dispensadas da homologação exigida pelo art. 477, § 1º, da CLT (conforme o art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei nº 779/69), em face da presunção de validade dos atos que pratica.

Se o empregado for analfabeto deverá dar quitação mediante sua impressão digital ou a seu rogo – art. 464 da CLT.

O recibo é o meio ideal para comprovar o pagamento das parcelas da rescisão. Todavia, o empregador pode comprovar por outros meios, desde que seja através de prova indiscutível como depósito na conta-corrente do empregado, confissão etc.

As parcelas pagas devem ser discriminadas uma a uma, para que o empregado possa conferir a retidão do pagamento – art. 477, § 1º, da CLT. Se a determinação não for cumprida o empregador correrá todos os riscos de ter que pagar diferenças de parcelas da rescisão, pois não terá prova de que quitou este ou aquele direito.

RECIBO DE QUITAÇÃO. VALIDADE. LIMITES. Todo recibo deve conter, especificadamente, a natureza de cada parcela paga ao empregado, com a discriminação de seu valor. O recibo que menciona, genericamente, várias parcelas, servindo-se inclusive da locução “etc.”, sem a especificação do valor de cada uma delas, traduz pagamento complessivo, vedado em nosso direito. Inteligência do art. 477, § 1º, da CLT. Ac. TRT, 24ª Reg. TP RO 955/ 96, Rel. Juiz Márcio Eurico Vitral, DJ/MS 13/11/96. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 28. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1996, p. 571.

A homologação não tem eficácia liberatória das parcelas não pagas, sob pena de se premiar o enriquecimento sem causa. A respeito da Súmula nº 330 do TST, remetemos o leitor para o Capítulo “Princípios – Renúncia e Transação”.

AVISO PRÉVIO. NULIDADE. SÚMULA 330/TST. ALCANCE. Não obsta o exame a alegação de nulidade de aviso prévio a assistência sindical sem ressalvas no momento da quitação das verbas resilitórias. O efeito liberatório preconizado pelo Enunciado 330/TST alcança apenas as parcelas e valores discriminados no TRCT, não sendo possível ressalvar aquilo que não foi recebido. TRT, 10ª Reg. 1ª T., RO 1333/99, Rel. José Ribamar Lima Junior, DJ/DF 01/12/00, p. 10. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002, p. 514.

O sindicato não pode cobrar pela assistência sindical no ato da homologação, nem recusar dar assistência aos não associados, ou aos inadimplentes, sob pena de ser autuado e apenado por esta irregularidade – art. 477, § 7º, da CLT c/c OJ nº 16 da SDC do TST.

HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CONDICIONAMENTO. I – O art. 913 da CLT dispõe que o Ministro do Trabalho expedirá instruções, quadros, tabelas e modelos que se tornarem necessárias à execução desta Consolidação. II – Significa dizer ter sido delegado ao Ministério do Trabalho a atribuição de expedir instruções para execução do contido na CLT. III – Em relação aos documentos exigíveis no ato da homologação da rescisão do contrato, vigora a Instrução Normativa nº 02/92, que não inclui no rol dos documentos ali especificados comprovantes de a empresa estar quite com as contribuições devidas ao Sindicato. IV – Tendo em conta o princípio da reserva legal, fica afastada a possibilidade de as partes, mediante negociação coletiva, introduzir exigências não contempladas naquela Instrução. Nesse sentido precedentes desta douta SDC. Recurso conhecido e não provido. TST. SDC, ROAA – 79/2005-000-24-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 18/08/2006.

3. “PEDIDO DE” DEMISSÃO

A palavra demissão é utilizada pela maioria dos estudiosos na área para designar o tipo de terminação unilateral do contrato de trabalho indeterminado, cuja iniciativa é do empregado, sem justa causa praticada pelo empregador.

Não existe de fato um pedido de demissão, mas sim uma comunicação de extinção do contrato, de afastamento de iniciativa do empregado. O empregado não pede nada, pois após a comunicação, a extinção independe da concordância do empregador.

3.1. Conceito

É a declaração unilateral constitutiva e receptícia de vontade feita pelo empregado ao empregador, com a finalidade de romper o contrato sem justa causa.

Apesar da nomenclatura utilizada por todos ser pedido de demissão, não se trata, na verdade, de um pedido e sim de uma comunicação, um aviso, uma notícia, pois o pedido independe da concordância da outra parte para ser aceito ou não.

3.2. Natureza Jurídica

Constitui-se em um direito potestativo, isto é, numa faculdade jurídica que depende unicamente da vontade do denunciante.

3.3. Modo e Efeito

A declaração unilateral é receptícia, isto é, tem destinatário certo (o empregador), e só se aperfeiçoa quando o notificado toma ciência da denúncia do contrato, independentemente de sua concordância ou de pronunciamento jurisdicional.

Segundo a corrente majoritária não existe forma especial para fazê-lo, devendo apenas ser expressa, isto é, oral ou escrita. O ideal é que seja feito de forma escrita para que haja prova da intenção de não abandonar e sim de se desligar da empresa. A falta de comunicação do empregado no desfazimento do vínculo pode importar em presunção de abandono de emprego.

Por isto, é importante que o trabalhador que não deseja mais trabalhar para aquele empregador comunique-o de sua intenção de rompimento do contrato.

3.4. Requisitos

Para a validade do pedido de demissão necessário o preenchimento de alguns requisitos: declaração de vontade receptícia; capacidade do empregado, homologação do pedido de demissão ou do recibo de quitação no órgão competente para os contratos com mais de um ano de vigência – art. 477, § 1º, da CLT.

Os empregados entre 16 e 18 anos com vínculo de emprego são considerados capacitados para todos os atos da vida civil, logo, não será exigida a assistência mencionada no art. 439 do CC.

A homologação do pedido de demissão ou do recibo de quitação de empregado capaz se constitui em requisito da prova do ato e não de sua substância ou essência. Isto é, a ausência da homologação pelo sindicato ou DRT não torna nulo o pedido de demissão, desde que haja provas de que o ato de fato foi praticado sem vício de consentimento. Isto é, se por qualquer meio de prova o empregador comprovar a incolumidade da vontade do empregado quando pediu demissão, esta será válida para todos os fins, assim como o pagamento das parcelas devidas em face da ruptura contratual quando houver prova do respectivo pagamento, pois o direito não admite o enriquecimento sem causa.

Quando a lei quis dar a qualidade de essencial a um ato o fez expressamente. Isto aconteceu, por exemplo, no art. 17, § 2º, da revogada Lei nº 5.107/66, quando se referiu ao pedido de demissão do estável.

Entrementes, o assunto não é pacífico e os autores se dividem entre as correntes. Como nós, considerando a homologação requisito da prova do ato, Délio Maranhão³⁹ e Martins Catharino.⁴⁰ Mauricio Godinho⁴¹ defende que a falta da homologação acarreta a presunção favorável ao obreiro de que a extinção se deu por despedida sem justa causa. Ressalta, todavia, que esta presunção não é absoluta e admite prova em sentido contrário.

Há julgados neste sentido, mas são minoritários:

Estando o pedido de demissão, apesar de datilografado, devidamente subscrito, sem contraprova de coação ou fraude, e reconhecendo o autor sua autenticidade, conforme expressa o seu depoimento pessoal, considera-se legal e sem vícios o instrumento de demissão. Recurso a que se nega provimento. TRT 1ª Reg. 3ª T. RO 07310-89, Rel. Juiz Luiz Carlos de Britto, DJRJ 30/10/90.

PEDIDO DE DEMISSÃO. HOMOLOGAÇÃO. A homologação do pedido de demissão ou termo de rescisão de empregados com mais de 12 meses de serviço é requisito da prova do ato. Havendo alegação de coação cabe ao empregado a prova, máxime quando houve a homologação sindical art. 333, I, do CPC. TRT. 1ª Reg. 8ª T. PROC.00389-2002-241-01-00-0(RO), Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 27/07/2005.

Contrariamente, posicionam-se Valentim Carrion,⁴² Süssekind,⁴³ Romita,⁴⁴ Amauri Mascaro,⁴⁵ Russomano⁴⁶ e Wagner Giglio,⁴⁷ aparentemente Sérgio Pinto Martins,⁴⁸ pois defendem que tal requisito é da substância do ato, isto é, de sua essência.

A jurisprudência majoritária não tem aceitado o pedido de demissão sem a devida homologação, ou o pedido de demissão em si, ou o recibo de quitação, salvo se houve confissão expressa neste sentido.

RECIBO DE QUITAÇÃO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. VALIDADE. O recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de um ano de serviço, só é válido com a assistência do sindicato profissional ou perante o Ministério Público, de acordo com os termos do § 1º do art. 477 da CLT. TRT/SC – Processo: 01045.2003.004.12.00.2 – Rel. Designado: Juíza Lília Leonor Abreu. DJ/SC 22/07/2004.

RESCISÃO CONTRATUAL. PEDIDO DE DEMISSÃO. VALIDADE. Nos termos do art. 477, § 1º da CLT, o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. TRT/SC – Processo: 01212.2000.040.12.00.6 – Rel. Designado: juiz Marco Vinício Zanchetta. DJ/SC 20/02/2003.

PEDIDO DE DEMISSÃO Não se declara nulo, por vício de vontade, pedido de demissão, quando, em depoimento pessoal, confessa a reclamante que não se sentia mais em condições de trabalhar. Decisão mantida. TRT, 9ª Reg. 3ª T. RO 05247.94, Rel. Wanda Santi Cardoso da Silva, DJ/PR 29/07/95.

AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO DE DEMISSÃO. FALTA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. VIOLAÇÃO DE PRECEITO DE LEI. OCORRÊNCIA. A procedência de pedido de corte rescisório com fundamento em violação de dispositivo de lei, nos termos do art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, importa no reconhecimento de agressão direta e literal à norma apontada. Na hipótese dos autos, a decisão rescindenda validou o pedido de dispensa do empregado, mesmo sem a assistência do sindicato da categoria, por considerar não ter existido nenhuma coação da Reclamada para o ato de resilição contratual. Assim, no entender daquele julgador, não haveria qualquer desrespeito ao art. 477, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, da exegese literal do referido dispositivo de lei, têm-se a exigência da assistência sindical para a homologação de pedido de demissão ou a quitação de rescisão contratual de empregado com mais de um ano no serviço, como pressuposto objetivo de validade do ato. TST, SDI-2, ROAR – 703/2003-000-08-00, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJU 26/05/2006.

Cumpre ressaltar que as entidades pertencentes à administração pública direta, autárquica e fundacional estão dispensadas da homologação exigida pelo art. 477, § 1º, da CLT (conforme o Decreto-Lei nº 779/69), em face da presunção de validade dos atos que pratica.

A lei exige que o pedido de demissão ou o recibo de quitação sejam homologados. Para se evitar que o empregado compareça duas vezes no sindicato para homologar o pedido e depois o recibo de quitação a lei facultou a prática de um só ato – art. 477, § 1º da CLT.

O empregador não tem como obrigar o empregado a emitir sua declaração de vontade por escrito ou a comparecer no sindicato para homologar a quitação ou pedido de demissão. Portanto, algumas vezes o empregador transforma o pedido de demissão não formalizado em abandono de emprego.

A finalidade da lei foi a de verificar a incolumidade da vontade do empregado e presenciar o pagamento das parcelas decorrentes da rescisão, pois na época que a CLT foi redigida os pagamentos eram efetuados por meio de dinheiro e os empregados, em sua maioria, eram estáveis ou poderiam adquiri-la. Hoje, os empregados são mais conscientes, não existe mais a estabilidade decenal, para os admitidos depois da Carta de 1988, e os pagamentos são feitos por cheque ou via depósito bancário. Logo, se o empregador comprovar o pagamento e o empregado confessar o pedido de demissão, não há porque tornar nulo este ato pelo simples fato de não existir um “carimbo” naquele termo.

Ademais, a cada dia a corrupção cresce e homologações “fantasmas” são noticiadas nos jornais. No Rio de Janeiro foi publicizado pelos jornais, no mês de abril de 2006, que 54 fiscais do trabalho foram presos por homologações falsas e demais atos irregulares.

3.5. Penalidade Prevista no Art. 477, § 8°, da CLT

As parcelas devidas em decorrência da extinção do contrato devem ser pagas nos prazos previstos no § 6º do art. 477 da CLT, independentemente do tipo de extinção do contrato⁴⁹ ou do vínculo estar ou não formalizado. Logo, o empregado despedido por justa causa ou sem justa causa, na extinção por aposentadoria ou por extinção da empresa, tem direito a receber as parcelas da rescisão dentro do prazo legal. Segundo a corrente majoritária, o prazo não se aplica apenas para os empregados cujos contratos foram extintos em decorrência da extinção da empresa por motivo de falência⁵⁰ – Súmula nº 388 do TST. Não concordamos com esta opinião, pois é do empregador os riscos do empreendimento.

Se o empregado der causa ao atraso, a multa será indevida, mesmo que o empregador não tenha feito a consignação em pagamento.

Sujeitam-se ao prazo para pagamento das verbas resilitórias os empregadores públicos, mesmo quando pertencentes à administração pública direta, autárquica ou fundacional, pois quando contratam se nivelam aos empregadores privados – OJ nº 238 da SDI-I do TST.

O início da contagem do prazo contido no § 6º do art. 477 da CLT se faz do primeiro dia útil imediato à comunicação da dispensa e, a partir daí a contagem é contínua, sem interrupções – OJ nº 162 da SDI-I do TST c/c IN nº 2/92 do MTPS.

Há controvérsias na jurisprudência e na doutrina quanto ao último dia do prazo. Defendemos que se recair em dia feriado ou domingo será protraído para o primeiro dia útil posterior. Todavia, há quem defenda que neste caso o empregador deve se antecipar e pagar antes, sob pena de recair na penalidade prevista no artigo em comento.

PRAZO. SÁBADO. O prazo para quitação das verbas rescisórias, quando recai no sábado, prorroga-se até segunda-feira, tendo em vista a habitualidade da paralisação burocrática nesse dia. TRT. 2ª Reg., 9ª T., RO 49.151/96, Rel. Valentin Carrion, Ac. 66.727/97.

A determinação pelo empregador que o aviso prévio seja “cumprido em casa” equivale ao aviso prévio indenizado e dá ao empregado o direito de receber as parcelas da rescisão até o décimo dia da notificação, sob pena de o empregador incorrer na penalidade estudada neste capítulo – OJ nº 14 da SDI-I do TST.

Se o empregador pagou tempestivamente as parcelas que entendia devidas, o fato do Judiciário reconhecer o direito do empregado às diferenças de parcelas resilitórias, seja qual for o motivo, não enseja o pagamento da penalidade prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Da mesma forma, se a discussão travada na Justiça é a respeito da existência do vínculo de emprego, o não pagamento das parcelas da rescisão ou pagamento intempestivo enseja a penalidade prevista no referido dispositivo legal. Da mesma forma Alice Monteiro de Barros.⁵¹

Todavia, a matéria não é pacífica. Há decisão no sentido de que a controvérsia processual estabelecida no tocante à causa de extinção do contrato ou da relação de existência ou não da relação de emprego são motivos suficientes para excluir a penalidade.

ART. 477, § 8º, DA CLT. PARCELAS RESCISÓRIAS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTROVÉRSIA. A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, refere-se exclusivamente ao atraso no pagamento das parcelas rescisórias incontroversas. Derivando as parcelas rescisórias de matéria controvertida no processo, referente ao reconhecimento em juízo de vínculo empregatício, indevido o pagamento da multa. TST, SDI-I, E-RR 423.159/1998, Rel. Min. Oreste Dalazen. DJ 10/09/2004.

De forma similar o TST tem defendido que a penalidade é indevida quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa – antiga OJ nº 351 da SDI-I do TST (cancelada).

Entendemos que o pagamento tempestivo, mas a homologação tardia, não enseja a penalidade prevista no art. 477, § 8º, da CLT, pois a finalidade da norma foi atingida, salvo se algum prejuízo trouxe ao empregado.

Assim também se posiciona a jurisprudência majoritária:

MULTA DO ART. 477 DA CLT PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO LEGAL – HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. O que a lei exige é que o pagamento das parcelas objeto do termo de rescisão ou recibo de quitação se dê no prazo (art. 477, § 6º, da CLT), de forma que a homologação posterior não pode ser considerada como fato gerador de aplicação de multa. Inteligência que se extrai do § 8º do mesmo dispositivo de lei. Recurso de revista conhecido e provido. TST, 4ª T, RR – 814202/2001, Rel. Milton de Moura França, DJ 26/05/2006.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO TEMPESTIVO DAS VERBAS RESCISÓRIAS POR DEPÓSITO BANCÁRIO. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR AO PRAZO. I – A interpretação gramatical da norma prevista no art. 477 da CLT prioriza, para a aplicação da multa, o fato material de as verbas rescisórias serem pagas no prazo legal, circunstância que se encontra subentendida no acórdão Regional, e não o aspecto formal do ato homologatório da entidade sindical o ter sido tardiamente. II – A homologação sindical, por sua vez, por constituir pressuposto de validade do ato de quitação, não rende ensejo ao pagamento da multa se a parte não invoca a sua nulidade, quer por vício na prestação da assistência sindical, quer por sua ausência. III – Em razão de o pedido de pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT não estar vinculado à invalidade do ato de quitação de rescisão contratual, mas ao fato de ter sido efetuada a sua homologação fora do prazo legal, descabe o pedido da multa, valendo acrescentar que a entrega tardia das guias do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização substitutiva. TST, 4ª T., RR – 1609/2004-009-01-00, Rel. Barros Levenhagen, DJ 22/09/2006.

O aumento coletivo posterior à quitação da rescisão autoriza o empregado a pleitear as diferenças, sem que isto importe em pagamento da penalidade prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Sérgio Pinto⁵² defende que o pagamento a menor das verbas resilitórias enseja o pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

¹ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 236.

² PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 540.

³ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 171.

⁴ MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 375-376.

⁵ ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998.

⁶ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 459.

⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 343.

⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 349.

⁹ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras Lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 78.

¹⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 723.

¹¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 325.

¹² BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 1989, p. 392.

¹³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.108.

¹⁴ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 349.

¹⁵ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 459.

¹⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 325.

¹⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. Curitiba: Juruá, 4º tiragem, 2005, p. 171-175.

¹⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 343.

¹⁹ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 459.

²⁰ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, p. 392.

²¹ MARANHÃO; Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: FGV, 1998, p. 237-238.

²² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 723.

²³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. op. cit., p. 237-238.

²⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 519-520.

²⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 347-349.

²⁶ MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 44.

²⁷ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 748.

²⁸ Idem.

²⁹ A homologação poderá ser efetuada pela Delegacia Regional do Trabalho, pelo Sindicato, e, se não houver, pelo Ministério Público e, onde houver, pelo defensor público, e na falta ou impedimento destes, pelo juiz de paz – art. 477, §§ 1º e 3º, da CLT.

³⁰ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 261-265.

³¹ Carrion se posiciona que o vício é meramente formal neste caso, admitido outras provas desde que irrefutáveis. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355-357.

³² CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 748.

³³ MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 184-188.

³⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 270-273.

³⁵ ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998.

³⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 767-769.

³⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. Curitiba: Juruá, 4º tiragem, 2005, p. 197-202.

³⁸ GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 217-218.

³⁹ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV. 1993, p. 261-265.

⁴⁰ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 740-749.

⁴¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.121.

⁴² CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355-357.

⁴³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 270-273.

⁴⁴ ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998, p. 484.

⁴⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 767-769.

⁴⁶ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 197-202.

⁴⁷ GIGLIO. Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 217-218.

⁴⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 334.

⁴⁹ Da mesma forma, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 908.

⁵⁰ Em sentido contrário CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 350.

⁵¹ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., p. 907.

⁵² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 462.

Capítulo 32

AVISO PRÉVIO

1. HISTÓRICO

O aviso prévio teve sua origem no direito civil e comercial aplicado quando da extinção unilateral do contrato.

Nas Corporações de Ofício, o companheiro não poderia se desligar do trabalho sem antes conceder aviso prévio ao mestre. Entretanto, o direito não era recíproco, pois o mestre poderia afastar o companheiro, sem respeitar qualquer prazo.

Mais tarde, o Código Comercial (art. 81) previu o aviso prévio de um mês, salvo ajuste em contrário, nos contratos entre preponente e um de seus prepostos.

O Código Civil de 1916, referindo-se à locação de serviço, também tratou do aviso prévio no art. 1.221, acrescentando que seu cabimento ocorria apenas nos contratos por prazo indeterminado.

O primeiro ordenamento jurídico trabalhista a conceder aviso prévio foi o Decreto nº 16.107/23, que regulava a locação de serviços domésticos. A grande novidade do decreto era o cabimento do aviso nos contratos por prazo determinado.

O art. 6º da Lei nº 62/35 exigia que o empregado comunicasse o empregador, com antecedência mínima de oito ou 30 dias, da extinção unilateral do contrato. Todavia, a recíproca não era verdadeira, já que o empregador não estava obrigado a tanto.

A CLT incorporou o texto contido da Lei nº 62/35 ampliando o direito também ao empregado, tornando-o recíproco – arts. 487 até 491 da CLT.

Pela primeira vez, o aviso prévio foi arrolado constitucionalmente como um dos direitos dos trabalhadores, com prazo mínimo de 30 dias – art. 7º, XXI, da Carta de 1988.

2. CONCEITO E REGRAS GERAIS

O instituto do aviso prévio é motivo de farta doutrina que discute não só seu conceito e contornos, como também sua natureza jurídica.

Há três correntes para conceituar o aviso prévio:

1ª– Declaração de vontade unilateral receptícia desconstitutiva do contrato. Entre esta comunicação e a terminação efetiva do contrato há um lapso temporal mínimo de 30 dias. Se o notificado for o empregado, fica-lhe assegurado, ainda, o salário do período e o cômputo deste no tempo de serviço. Resumindo, aviso prévio é uma notificação, uma comunicação ou uma declaração de vontade seguida de um prazo mínimo legal preestabelecido. Adotam este conceito Orlando Gomes,¹ Süssekind,² Evaristo de Moraes Filho,³ Gabriel Saad,⁴ Sérgio Pinto,⁵ Délio Maranhão,⁶ Russomano,⁷ Rodrigues Pinto,⁸ Maurício Godinho⁹ e Alice Monteiro de Barros.¹⁰ Arnaldo Süssekind¹¹ acrescenta que o aviso prévio é a comunicação que um contratante faz ao outro de que resolveu denunciar o contrato que os vincula.

2ª – Outra vertente advoga que o aviso prévio transforma o contrato por prazo indeterminado em determinado, isto é, seria um contrato a termo – Desta forma, Russomano.¹²

3ª – A última corrente defende que o aviso prévio é um lapso de tempo imposto por lei entre a denúncia do contrato e sua efetiva terminação. Neste sentido Martins Catharino¹³ e Octávio Bueno Magano.¹⁴ Concordamos com esta tese, pois o conceito de aviso prévio não pode ser o mesmo da despedida. Despedida é a declaração unilateral receptícia desconstitutiva de vontade, e o aviso é prazo obrigatório entre a declaração e a efetiva extinção. A prova que os institutos são diferentes é que a contagem do prazo do aviso inicia-se após a declaração de extinção, na forma da Súmula nº 380 do TST.

Segundo Octávio Bueno Magano,¹⁵ “é o prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de trabalho de prazo final indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de indenizar”.

De acordo com o art. 131 do CC: “O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.”

Entendemos que o aviso prévio é o termo que suspende o exercício do direito à extinção imediata do contrato. Isto é, ao denunciar o contrato, o notificante o extingue. Todavia, os efeitos desta extinção dependem do implemento do termo (prazo de 30 dias).

O contrato é extinto com a declaração de vontade de rompimento do pacto laboral, mas os efeitos só se tornam efetivos após o decurso do prazo, pois o aviso prévio é prazo legal imposto por lei para preparar as partes para o término do contrato.

Por isso, o trabalhador não adquire estabilidade no curso do aviso prévio, porque no momento da despedida (declaração de extinção) não havia obstáculo para a despedida. Nesse sentido a Súmula nº 371 e o inciso V da Súmula nº 369, ambas do TST.

Aliás, a CLT é clara neste sentido:

Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

Este prazo é igual tanto para o empregado quanto para o empregador. Aquele, para que possa ter tempo para procurar nova colocação no mercado, novo emprego e, este, para que possa procurar um substituto para a vaga. Por se tratar de direito previsto em lei, o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, salvo quando este comprovadamente conseguiu novo emprego (Súmula nº 276 do TST).

A simples concessão do aviso prévio à outra parte faz presumir que a dispensa se deu sem justa causa, pois este é um instituto devido apenas nas terminações sem justa causa dos contratos indeterminados.

O aviso prévio é devido à parte inocente, tanto pelo empregador quando despedir o empregado, quanto pelo empregado quando pedir demissão. Pode ser trabalhado pelo empregado ou indenizado, quando será pago em pecúnia no termo de rescisão, como já estudamos acima. Não existe aviso prévio “cumprido em casa”, devendo ser considerado este fato como aviso indenizado, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 14 da SDI-I do TST.

3. FORMA

O aviso prévio prescinde de forma especial, isto é, não precisa de formalidade, bastando o decurso do prazo mínimo previsto em lei que começa a fluir no primeiro dia útil imediatamente após o recebimento, pelo notificado, da comunicação de extinção.

Rodrigues Pinto¹⁶ assevera que o pré-avisante deve exigir o ciente expresso do pré-avisado e, no caso de recusa deste, deve testemunhá-la em instrumento específico. O autor, na verdade, confunde a despedida com o prazo do aviso.

A jurisprudência também comete a mesma confusão, isto é, não distingue a extinção do contrato com o necessário prazo (aviso prévio) entre a denúncia e a efetiva terminação.

AVISO PRÉVIO. FORMA. A lei não prescreve forma para o aviso prévio. Embora a vantagem da forma escrita seja indiscutível, nada impede que o pré-aviso seja dado tácita ou verbalmente. E não se pode discutir a validade do aviso prévio, quando se verifica que o seu objetivo foi alcançado, ou seja, a notificação de uma parte da ruptura do pacto por iniciativa da outra. TRT/MG – RO: 6.740/96 – Rel. Designado: Juiz Carlos Eduardo Ferreira. DJ/MG 17/01/1997.

4. EXTINÇÃO DO CONTRATO

A extinção ocorre com a recepção, pelo notificado, da notificação de dispensa, sendo que a resolução de fato só se efetiva após o término do aviso prévio. No mesmo sentido Martins Catharino.¹⁷ Apesar de usar argumentos distintos, Arnaldo Süssekind¹⁸ concorda com a tese.

Em consonância com esta tese as Súmulas nºs 369, V, e 371 do TST, já que não admitem a estabilidade no curso do aviso prévio.

Entretanto, a posição majoritária é no sentido de que o aviso prévio é apenas uma comunicação de que o notificante pretende romper o contrato ao final do pré-aviso, e não de que já está rompendo. Por esta vertente, o aviso é mera comunicação da intenção de romper. Nesse sentido Octávio Magano,¹⁹ Sérgio Pinto Martins,²⁰ Orlando Gomes,²¹ Délio Maranhão,²² Alice Monteiro de Barros²³ e, aparentemente, Rodrigues Pinto.²⁴

Alguns raros estudiosos²⁵ advogam que com a dação do aviso prévio o contrato indeterminado se transforma em determinado, isto é, rompe aquele e cria-se este.

Também não podemos concordar com a tese acima, uma vez que um contrato indeterminado jamais pode se transformar em outro determinado, pois tal ato seria contrário a todos os princípios de Direito do Trabalho. Assim também Martins Catharino,²⁶ Délio Maranhão,²⁷ Süssekind²⁸ e Rodrigues Pinto.²⁹

5. NATUREZA JURÍXDICA

A natureza jurídica do aviso prévio trabalhado ou indenizado é de direito para o notificado e de obrigação legal para o notificante da extinção unilateral sem justa causa.

Todavia, é possível apontar outras naturezas.

5.1. Trabalhado

Além de ser um direito, outras naturezas jurídicas podem ser apontadas:

a) é salário, porque o empregado recebe o pagamento pelos serviços prestados no período;

b) é prazo, pois corresponde ao lapso temporal legal que flui entre a denúncia do contrato e sua efetiva terminação. Esse prazo suspende a declaração de vontade da extinção contratual manifestada pelo denunciante, fazendo com que a extinção se opere com o implemento do prazo (lapso temporal mínimo de 30 dias).

Há outra vertente³⁰-³¹-³² que afirma que o aviso prévio trabalhado tem tríplice natureza: pagamento, prazo (tempo) e declaração de vontade (comunicação).

5.2. Indenizado pelo Empregador

O aviso prévio pode ser trabalhado ou não.

O patrão estará obrigado ao pagamento dos salários do período do aviso prévio quando impedir o trabalhador notificado da despedida imotivada de trabalhar durante o aviso prévio (art. 487, § 1º, da CLT). A lei denomina este fenômeno de aviso prévio indenizado.

A natureza jurídica do aviso prévio “indenizado” deveria ser “indenizatória” por questões óbvias. Todavia, a lei entendeu de forma diversa, pois determinou o pagamento do “salário” durante o período e a integração deste no cômputo do tempo de serviço. Portanto, quando não for trabalhado, considera-se interrompido o contrato até o termo final do aviso prévio.

Não foi por outro motivo que o legislador expressamente mencionou a palavra “salário” no referido dispositivo legal e incluiu, recentemente, neste mesmo artigo os §§ 5º e 6º, acrescentando o legislador a expressão “mesmo que tenha sido recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso” (art. 487, § 6º, fine, da CLT).

Nesta corrente também se encontram Délio Maranhão,³³ Arnaldo Süssekind,³⁴ Rodrigues Pinto,³⁵ Amauri Mascaro Nascimento,³⁶ Martins Catharino,³⁷ aparentemente Alice Monteiro de Barros,³⁸ Hirosê Pimpão,³⁹ Dorval Lacerda,⁴⁰ Súmula nº 305 do TST, Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 83 da SDI-I do TST e a jurisprudência majoritária:

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO. NATUREZA SALARIAL. Em razão de sua natureza salarial, o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT. TRT/SC – Processo nº: 00646.2002.023.12.00.5 – Rel. Designado: Juíza Maria Regina Olivé Malhadas. DJ/SC 07/07/2004.

Da mesma forma o art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/90 c/c art. 28, IV, § 9º da Lei nº 8.212/90. Ademais, o Decreto nº 6.727, de 12/01/2009 (DOU 13/01/2009), revogou a alínea f do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, que determinava a não incidência da cota previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Logo, se tal tributo incide sobre o aviso prévio indenizado, ele computa o tempo de serviço também para a Previdência, não havendo mais argumento para negar sua natureza salarial.

Em posição oposta Cesarino Júnior,⁴¹ Gabriel Saad,⁴² Arion Romita,⁴³ Orlando Gomes,⁴⁴ Russomano,⁴⁵ Octávio Magano,⁴⁶ Valentim Carrion,⁴⁷ Sérgio Pinto Martins⁴⁸ e Maurício Godinho,⁴⁹ pois advogam que o aviso prévio indenizado tem natureza jurídica de indenização, já que não há trabalho prestado neste período, logo, não há salário, porque é ressarcimento de um direito.

Há posição jurisprudencial minoritária neste sentido.

AVISO PRÉVIO NÃO TRABALHADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A Lei nº 8.212, de 24/07/1991, alterada pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997, foi omissa em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio. Já o disposto no art. 214, § 9º, inciso, f, do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, expressamente exclui a referida parcela do cálculo do salário de contribuição. Se a Lei foi omissa em relação ao aviso prévio indenizado, não há ilegalidade quando o Decreto expressamente o retira da base de cálculo da incidência de contribuição previdenciária, porquanto este é regulamentador daquela. A natureza jurídica da parcela é claramente indenizatória, pois não retribui trabalho prestado ao empregador, não podendo se enquadrar como salário de contribuição. TRT/MG – Processo nº: 00655.2005.059.03.40.2 – Rel. Designado: Juiz Anemar Pereira Amaral. DJ/MG 24/08/2005.

Encontramos posição tímida na doutrina (Antônio Carlos Oliveira),⁵⁰ com a qual também não compartilhamos, de que a indenização é sanção jurídica, pena.

5.3. Indenizado pelo Empregado

A lei faculta ao empregado substituir o cumprimento do aviso prévio pelo pagamento equivalente. Sem dúvida, a parcela tem natureza jurídica de indenização tarifada por dano causado ao empregador, pois não lhe concedeu tempo suficiente para procurar outro empregado para a vaga. Não pode ser considerado salário, uma vez que o empregado não paga salário ao empregador.

O art. 487, § 2º, da CLT faculta ao empregador descontar dos salários do empregado a respectiva indenização devida pelo empregado. Entendemos que o legislador disse menos do que queria. O desconto pode ser efetuado sobre qualquer outra parcela (férias, trezenos, horas extras etc.) e não apenas sobre o saldo de salários. Na verdade, o empregador pode fazer a compensação ou interpor ação de cobrança (Justiça do Trabalho) em qualquer caso, mesmo que não haja saldo a pagar no termo de rescisão ou que o empregador não tenha, no momento da rescisão, efetuado o desconto.

Em outras palavras, o empregador poderá compensar a indenização devida pelo trabalhador não apenas do saldo de salário, mas com qualquer outro crédito trabalhista que ele tenha com a empresa. Se não possuir créditos com a empresa, o empregador poderá interpor ação trabalhista de cobrança de seu direito ou, apresentar reconvenção em havendo ação trabalhista interposta pelo empregado. Assim também Russomano⁵¹ e Catharino.⁵²

Autorizando o desconto sobre qualquer outra parcela: Octávio Magano⁵³ e Valentim Carrion,⁵⁴ sendo que este último não admite ação de cobrança ou a arguição em reconvenção, mas apenas através de compensação (esta deve ser requerida em contestação, por trata-se de matéria de defesa).

AVISO PRÉVIO. DESCONTOS. Autoriza-se o desconto do valor correspondente ao aviso prévio nos direitos rescisórios, nos casos em que o empregado pede demissão e ato contínuo pede dispensa do cumprimento do aviso prévio. TRT/RJ – RO: 11.705/90 – Rel. Designado: Juiz Narciso Gonçalves dos Santos. DJ/RJ 17/07/1992.

De forma diversa Sérgio Pinto Martins⁵⁵ que defende que só pode ser descontado do saldo salarial, inexistindo o respectivo crédito a favor do empregado, não poderá haver desconto.

6. PRAZO E RETRATAÇÃO

Para que se evite a ruptura abrupta dos contratos por tempo indeterminado a lei exigiu que aquele que pretender unilateralmente romper o contrato deve comunicar à outra parte sua intenção com uma antecedência mínima de 30 dias. Não vigora mais o prazo de oito dias previsto no inciso I do art. 487 da CLT, ante a revogação tácita efetuada pelo art. 7º, XXI, da CRFB.

Concedido o aviso prévio, a retratação pelo notificante antes de expirado o prazo só terá validade se a outra parte concordar. Findo o período do pré‑aviso a dispensa se considera efetivada para todos os fins, salvo se fraudulento (art. 489 da CLT).

A retratação deve ser expressa, assim como a concordância. Se, todavia, as partes continuarem a trabalhar após o período do pré-aviso, conclui-se que houve retratação e concordância tácita. Neste caso o contrato prossegue como se nunca tivesse ocorrido o aviso prévio (art. 489, parágrafo único da CLT).

6.1. Contagem

Comunicada a dispensa hoje, independente da hora em que esta ocorra, o prazo do pré-aviso (mínimo de 30 dias), começa a fluir do dia seguinte, se for dia de trabalho, na forma do art. 132, caput, do Código Civil e da Súmula nº 380 do TST. Isto se justifica porque naquele dia o empregado não estava preparado para procurar novo emprego.

Se o empregado trabalha sábado e domingo e recebe o aviso prévio na sexta anterior, aqueles dias serão incluídos para a contagem do prazo do aviso prévio.

7. FINALIDADE

Quando o empregador é o denunciante, a finalidade do aviso prévio é a de conceder ao empregado a oportunidade de procurar uma nova colocação no mercado, além de não ocasionar um rompimento abrupto do contrato de trabalho.

Mas, quando o denunciante é o empregado, a finalidade, além de não causar o rompimento abrupto do pacto laboral, é de dar oportunidade ao empregador de procurar um substituto para não causar prejuízo à empresa.

8. EFEITOS

8.1. Empregado Urbano

O aviso prévio produz duplo efeito no contrato de trabalho quando o empregado urbano é o notificado, isto é, o dispensado: a) acarreta a redução da jornada ou na dispensa do trabalho por sete dias consecutivos (quando for trabalhado); b) importa em integração ao tempo de serviço para todos os fins, mesmo quando indenizado.

8.1.1. Jornada Reduzida ou Dispensa do Trabalho por Sete Dias

Durante o período do aviso prévio concedido pelo empregador ao trabalhador a jornada de trabalho será reduzida em duas horas por dia, sem prejuízo do salário integral (art. 488 da CLT). Alice Monteiro de Barros,⁵⁶ ressalta que essa redução jamais poderia ser concedida no aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, por haver presunção de que aquele já possui um novo emprego ou uma nova ocupação.

Esta regra só se aplica para os que trabalham oito horas por dia. Se o empregado trabalhar menos deverá ter redução proporcional. Assim, se o empregado tiver uma jornada de quatro horas a redução será de uma hora. Tal proporcionalidade é justa e sensata e não premia os que têm jornada mais curta em prol da punição dos que a tem mais dilatada. Ora, quem trabalha apenas quatro horas, normalmente tem mais tempo para procurar emprego que aquele que trabalha oito horas. Da mesma forma Valentim Carrion.⁵⁷

De forma diversa Orlando Gomes,⁵⁸ Russomano,⁵⁹ Sérgio Pinto Martins⁶⁰ e Alice Monteiro de Barros⁶¹ que interpretam literalmente o art. 488 da CLT, aplicando para qualquer tipo de jornada a redução de duas horas.

A escolha do horário destinado à redução da jornada no período do aviso é do empregado, que deve comunicar previamente o empregador sua escolha, para não surpreendê-lo. Imaginemos que um empregado trabalhe normalmente das 6 às 15 horas, de segunda a sexta-feira. No período do pré-aviso poderá optar por chegar às 8h ou sair do trabalho às 13h, comunicando ao empregador esta escolha no ato da dação do pré-aviso. Neste exemplo, sair mais cedo do trabalho parece mais benéfico que chegar duas horas após o horário, pois dificilmente encontrará o comércio aberto no primeiro horário, para a procura de novo emprego. Deve o trabalhador decidir qual é o melhor horário para procurar novo emprego no mercado. Da mesma forma José Serson.⁶²

Em sentido contrário, Orlando Gomes,⁶³ Gabriel Saad⁶⁴ e Russomano⁶⁵ que defendem que a escolha do horário da redução da jornada é do empregador.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado quanto à opção do empregado pela redução de sete dias consecutivos.

A discussão travada pela doutrina é a mesma, isto é, de quem é a escolha de quais sete dias o empregado pode faltar no curso do pré-aviso. Pode o empregado escolher que dias serão? Isto é, serão na primeira semana ou o empregador poderá impor que isto ocorrerá na última? Pensamos da mesma forma. Sendo o empregado o maior interessado na busca de nova colocação no mercado, a escolha é sua, devendo comunicar tal fato ao empregador no ato da dação do pré-aviso, pois caso contrário sua ausência injustificada pode ser considerada como falta ao serviço.

8.1.2. Jornada Reduzida Não Concedida

A concessão do pré-aviso sem a redução da jornada ou sem a dispensa do trabalho por sete dias consecutivos acarreta nulidade do aviso, pois frustra a intenção legal e deve ser considerado como se não tivesse sido concedido. Da mesma forma, é ilegal substituir o período da redução da jornada pelo pagamento de horas extras, sendo devido, neste caso, novo aviso prévio, pelos mesmos fundamentos acima. Assim também Valentin Carrion,⁶⁶ Sérgio Pinto Martins⁶⁷ e a Súmula nº 230 do TST.

Todavia, muitas iniciais trabalhistas postulam o pagamento das duas horas não concedidas como extras, seja porque desconhecem a Súmula nº 230 do TST, seja porque o trabalhador já obteve novo emprego, não pretendendo novo aviso prévio. Apesar de a regra geral ser de nulidade do pré-aviso concedido sem a redução de jornada, não se pode premiar o empregador que cometeu a infração. Nestes casos, entendemos que o julgador deve condenar o empregador nas horas extras. Não se está pretendendo com esta tese regularizar uma ilegalidade, mas tentar conceder ao trabalhador aquilo que mais lhe interessa. Ademais, se tem direito a mais, pode receber menos.

AVISO PRÉVIO. REDUÇÃO DA JORNADA. NULIDADE. A inobservância da jornada reduzida no curso do aviso prévio implica sua nulidade, obrigando o empregador ao respectivo pagamento. TRT/SC – RO: 717/1997 – Rel. Designado: Juiz Osvaldo Sousa Olinger. DJ/SC 19/01/1998.

Amauri Mascaro Nascimento,⁶⁸ Gabriel Saad⁶⁹ e Orlando Gomes⁷⁰ entendem que o empregador pode substituir a redução da jornada pelo pagamento das horas respectivas como extras.

8.1.3. Integração ao Tempo de Serviço do Aviso Prévio Indenizado

Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência a respeito da integração do aviso prévio indenizado, mesmo diante da clara dicção legal contida na parte final do art. 487, § 1º, da CLT. Os defensores de sua integração são: Orlando Gomes,⁷¹ Martins Catharino,⁷² Valentim Carrion,⁷³ Sérgio Pinto Martins,⁷⁴ Maurício Godinho⁷⁵ e Alice Monteiro de Barros,⁷⁶ argumentam que se trata de um período de interrupção do contrato de trabalho e, portanto, o período deve ser somado a este. Também entendemos desta forma. O fato de o empregado obter novo emprego no curso do aviso prévio indenizado não obsta, por si só, a tese, pois se trata também de uma ficção jurídica. A alegação de duplo contrato de emprego num mesmo período é frágil diante da determinação legal.

Argumentam alguns dos opositores da integração do aviso indenizado ao tempo de serviço que não existe salário sem trabalho, logo, a paga é substitutiva de dano e por isso se caracteriza em indenização, não se computando no tempo de serviço, tal como acontece com a indenização contida no art. 479 da CLT. Ora, em todos os períodos de interrupção do contrato de trabalho há pagamento de salário sem a devida prestação de trabalho. O pagamento substitutivo do cumprimento do aviso prévio tem natureza salarial, como já estudamos acima.

Defendem a não integração Arion Romita⁷⁷ e Rodrigues Pinto⁷⁸ (este entende, ainda, que há uma suspensão parcial do contrato de trabalho).

De qualquer sorte, nos parece que a celeuma hoje está sepultada diante dos novos §§ 5º e 6º do art. 487 da CLT que é claro quanto à integração do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INTEGRAÇÃO. ANOTAÇÃO DA CTPS. Nos termos da Lei (art. 487, § 1º, da CLT), o período correspondente ao aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Aplicação da OJ nº 82 da SDI-I do TST.
TRT/SC – Processo nº: 00432.2004.023.12.00.0 – Rel. Designado: Juiz Marcus Pina Mugnaini. DJ/SC 15/04/2005.

Em sentido contrário a Orientação Jurisprudencial nº 42, II, da SDI-I do TST entende que o período do aviso prévio indenizado não deve ser contado para fins de verificação do saldo do FGTS que enseja o pagamento da indenização adicional de 40%.

8.2. Empregado Rural

O empregado rural notificado da despedida imotivada tem direito de não trabalhar um dia por semana, sem prejuízo do salário, quando o aviso for trabalhado (art. 15 da Lei nº 5.889/73). Portanto, sua regra legal é diferente do empregado urbano.

A diferença de tratamento se explica porque o rural normalmente trabalha em local muito distante dos centros urbanos onde procura empregos. O deslocamento, na maioria dos casos, se dá no lombo de um cavalo ou a pé, o que demanda mais tempo que os transportes utilizados nos meios urbanos.

AVISO PRÉVIO TRABALHADO DO EMPREGADO RURAL. DIREITO A UM DIA POR SEMANA DE AUSÊNCIA, SEM PREJUÍZO DO SALÁRIO INTEGRAL (ART. 15 DA LEI Nº 5.889/73). SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Através do fenômeno da recepção, a Constituição nova recebe as normas infraconstitucionais produzidas sob as Constituições anteriores se com ela forem compatíveis, dando-lhes novo fundamento de validade e assegurando a continuidade e a plenitude do ordenamento jurídico como um todo. Por outro lado, a lei posterior somente revoga a anterior de forma expressa, quando com ela incompatível ou quando regule inteiramente a mesma matéria (Lei de Introdução ao Código Civil, (art. 2º, § 1º). Se a Norma Fundamental em vigor, em seu art. 7º, XXI, apenas assegurou, desde logo, aviso prévio de no mínimo 30 dias aos trabalhadores urbanos e rurais, não há por que considerar que também estendeu a estes últimos as hipóteses de redução do período do aviso prévio trabalhado estabelecidas no caput e no parágrafo único do art. 488 da CLT para os trabalhadores urbanos. Revelando-se mais compatível com as peculiaridades do trabalho rural a redução de um dia por semana sem prejuízo do salário integral durante o período de aviso prévio prevista no art. 15 da Lei nº 5.889/73, é de se concluir ter sido tal norma plenamente recepcionada pela nova ordem jurídica instaurada. TRT/MG – RO: 006/97 – Rel. Designado: Juiz José Roberto Freire Pimenta. DJ/MG 11/07/1997.

8.3. Doméstico

Por força do art. 7º, parágrafo único, da CRFB o doméstico passou a ter direito ao aviso prévio nos mesmos casos que o empregado urbano tem, isto é, nas despedidas imotivadas ocorridas nos contratos indeterminados e nos demais casos legais. Enquanto não houver regulamentação especial para o doméstico que informe aos operadores do direito quais os efeitos e consequências deste aviso, devem ser aplicadas as regras gerais sobre o instituto contidas na CLT, para dar exequibilidade ao instituto, naquilo que for compatível.

Desta forma, durante o aviso prévio trabalhado pelo doméstico-notificado não se aplica a redução de jornada, porque excluído de qualquer jornada de trabalho. Entrementes, entendemos que, se o trabalhador doméstico cumprir o aviso, terá o direito a ser dispensado do trabalho por sete dias consecutivos, sem prejuízo do salário.

AVISO PRÉVIO. O aviso prévio indenizado é também aplicável ao doméstico. TRT/MG – RO: 16.820/92 – Rel. Designado: Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa. DJ/MG 26/07/1994.

9. PRAZO DO AVISO PRÉVIO

– Empregado urbano, rural e doméstico – 30 dias;

– representante comercial – 30 dias (art. 34 da Lei nº 4.886/65);

– agenciador – 90 dias (art. 720, caput, do Código Civil);

– autônomos (prestação de serviços) – 1, 4 ou 8 dias, salvo prazo diverso estipulado em contrato (art. 599, parágrafo único, do Código Civil).

10. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço criado pelo inciso XXI do art. 7º da Carta constituía-se em norma de eficácia contida e, por isso, dependia de lei para a sua aplicação. Neste sentido era a OJ nº 84 da SDI-I do TST (cancelada).

Entretanto, após decisão do STF⁷⁹, proferida em quatro mandados de injunção,⁸⁰ que entendeu pela aplicação do inc. XXI do art. 7º da CRFB àqueles casos concretos, o legislativo, pressionado pela Suprema Corte, editou a Lei nº 12.506, em 11 de outubro de 2011.

Finalmente, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi regulamentado, retirando a eficácia da OJ nº 84 da SDI-I do TST, que deve ser cancelada.

Só é devido o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço aos contratos extintos após a data de vigência da Lei nº 12.506/2011, pois as leis não têm efeito retroativo e não podem atingir situações já consumadas antes de sua existência e eficácia. Assim também a Súmula nº 441 do TST⁸¹.

10.1. Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Servićo Recíproco

O aviso prévio tem a finalidade de preparar as partes para o término do contrato. Visa a conceder à parte inocente o tempo necessário para procurar novo emprego (se o trabalhador for o notificado) ou um substituto para o demissionário (se o empregador for o notificado). Desta forma, o direito ao prazo, seja ele de 30 dias ou mais, é recíproco, isto é, o empregado que conta com 21 anos de casa e pede demissão deve conceder ao seu patrão um aviso prévio de 90 dias, permitindo que o empregador tenha mais tempo para busca e treinamento de outro trabalhador para substituí-lo.

Este raciocínio foi aplicado quando a Constituição majorou de oito para trinta dias o aviso prévio (inc. XXI do art. 7º), pois o prazo de oito dias foi revogado tanto para o empregado, quando for o notificado da despedida, quanto para o empregador, quando for a parte denunciada. Saliente-se que os dois incisos do art. 487 da CLT estabeleciam o prazo de oito dias se o pagamento do empregado fosse efetuado por semana ou tempo inferior (o inc. I não foi recepcionado pela CRFB), e de 30 dias (inc. II) para os que recebiam por quinzena ou mês ou que tivessem mais de 12 meses de serviço. Portanto, a vinculação de um prazo superior de aviso prévio com o tempo de serviço do emprego já estava prevista na CLT e sempre foi interpretado como um direito indiscutivelmente recíproco. Isto é, a CLT já garantia o aviso de 30 dias, para os empregados que contassem com mais de 1 ano de serviço, mesmo que percebessem por semana ou tempo inferior.

Regra similar é encontrada no Código Civil (art. 599, parágrafo único), que fixa um só prazo para as partes de acordo com a periodicidade do pagamento do trabalhador. Neste caso, o prazo é um direito da parte inocente que recebeu a comunicação de extinção do contrato, independentemente de quem é o comunicante.

A Circular nº 010, de 27/10/2011, emitida pelo MTE⁸², foi expressa em sentido contrário (item 3). Afirma que apenas o empregado tem direito ao aviso prévio superior a 30 dias. Entendemos que a referida Circular extrapolou o limite de sua competência ao legislar, sendo, portanto, ineficaz.

Explica-se.

O Executivo não tem o poder de legislar, pois tal competência é do Poder Legislativo.

Só a lei poderá delegar ao Executivo o poder de criar o direito, como o fez no caso dos arts. 193, 195 e 196 da CLT, deixando às normas regulamentares, às portarias, o poder de dizer quais são as atividades insalubres e perigosas – NR 15 e 17 do MTE c/c OJ nº 4 da SDI-I do TST. Neste sentido, não só o decreto, mas também as portarias, circulares etc., poderão, excepcionalmente, constituir-se em fonte formal de direito.

10.2. Campo de Aplicação

Apesar de a Lei nº 12.506/2011 se referir ao aviso prévio previsto na CLT, entendemos que o direito pode ser aplicado também aos rurais, domésticos e avulsos.

A lei assim se refere:

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Se o legislador pretendesse conceder apenas aos empregados regidos pela CLT, vulgarmente chamados de “urbanos”, teria alterado o art. 487 da CLT para acrescer o inc. III ou outro parágrafo. A referência legislativa ao Capítulo VI do Título IV da CLT foi ao conceito do instituto e hipóteses de cabimento e não à pessoa destinatária do benefício.

Por outro lado, o art. 7º, caput, da CRFB, assim como seu inc. XXXIV e o parágrafo único, garantem o aviso prévio proporcional tanto aos urbanos, quanto aos rurais, domésticos⁸³ e avulsos.

Na verdade a nova lei pretendeu apenas regulamentar o inc. XXI do art. 7º da CRFB.

10.3. Prazo

Assim dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.506/2011:

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Da leitura do texto acima, percebe-se que a lei limita o período de 30 dias de aviso prévio para o trabalhador que conta com até um ano de serviço na mesma empresa. A partir daí, a cada ano completo o empregado terá mais 3 dias, até o limite máximo de 60 dias, que, somados aos 30 primeiros, chegaremos ao limite máximo de 90 dias. Isso significa que com 20 anos o empregado terá direito a 90 dias de aviso prévio.

Da mesma forma, confira-se a Nota Técnica nº 184 CGRT-SRT-MTE, de 07.05.2012, da Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho e Emprego.

10.4. Aviso Prévio Trabalhado - Art. 488 da CLT

É aplicável o art. 488 da CLT para os avisos superiores a 30 dias, ante a perfeita compatibilidade desta norma com a nova regra. Nestes casos, a redução de duas horas por dia deve ocorrer durante todo o período do pré-aviso ou a supressão de 7 dias consecutivos de trabalho, sem prejuízo do salário, para cada 30 dias de aviso que o empregado (urbano) tenha direito. Se o empregado for rural, a redução de 1 dia por semana deve ocorrer a cada semana que o trabalhador tenha direito.

Logo, é aplicável o art. 488 da CLT para todo o período do aviso.

O empregador não pode substituir a redução da jornada ou dos dias de descanso pelo pagamento de horas extras por parte ou por todo o período do aviso, pois tal medida contraria a finalidade do instituto na Súmula nº 230 do TST.

10.5. Aviso Prévio Não Trabalhado – Conversão em Pecúnia: Integração ao Tempo de Serviço e Natureza

A conversão do aviso prévio em pecúnia,⁸⁴ também chamado de aviso prévio indenizado, mesmo que superior a 30 dias, quando o empregado é o notificado da despedida imotivada, integra o tempo de serviço do trabalhador tanto para fins de baixa na CTPS, recolhimento do FGTS, contagem do prazo prescricional, como para o recolhimento do INSS, bem como será levado em consideração, trabalhado ou indenizado, para fins da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/1984.

Quando pago em pecúnia, os avos referentes ao aviso serão computados para fins de cálculo de férias e 13º salário.

A natureza é salarial porque assim quis a lei, pois utilizou a expressão “salário” no art. 487, § 1º, da CLT:

A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço” (grifo nosso).

Entendemos que o empregador não pode conceder parte trabalhada e parte indenizada, pois a lei não facultou este direito aos contratantes. Quando o aviso era de 8 ou de 30 dias, as partes não poderiam ajustar que 8 dias seriam trabalhados e 22 indenizados, ou que metade seria trabalhado e metade indenizado. Da mesma forma, não poderá o aviso de 60 dias, por exemplo, ser em parte indenizado e em parte trabalhado.

O empregado que pede demissão e não cumpre o aviso prévio, dá direito ao patrão de descontar de qualquer parcela resilitória o respectivo valor.

10.6. Aplicabilidade ou Não das Demais Regras da CLT

As demais regras previstas na CLT acerca do aviso prévio são perfeitamente aplicáveis ao restante do prazo criado pela Lei nº 12.506/2011.

Explicaremos algumas.

A reconsideração (art. 489 da CLT) da denúncia depende da concordância da outra parte, a qual pode ocorrer até o final do prazo do aviso, mesmo quando superior a 30 dias.

A parte que praticar, durante o prazo do aviso, trabalhado ou não, superior ou não a 30 dias, falta grave, dá à outra o direito à rescisão imediata e ao pagamento das correspondentes parcelas (arts. 490 e 491 da CLT).

Passa a ser possível a aplicação do abandono de emprego para os avisos trabalhados superiores a 30 dias, pois o obstáculo estava exatamente no fato de que apenas o transcurso de mais de 30 dias consecutivos de faltas reiteradas e injustificadas daria ensejo à justa causa de abandono e o aviso só tinha 30 dias e não mais do que 30.

Não se adquire estabilidade cujo fato gerador foi superveniente à dispensa e ocorrida no curso do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (Súmula nº 369, V, do TST), pois a denúncia do contrato ocorreu quando o trabalhador não era portador de qualquer garantia de emprego ou estabilidade. É bom lembrar que o aviso prévio é apenas o prazo legal que flui entre a denúncia do contrato e sua efetiva extinção. Como todo prazo, este também é um evento futuro e certo, cujo direito já foi adquirido (direito de extinção do pacto), mas os efeitos da terminação só podem ocorrer quando do final do prazo do aviso. O mesmo raciocínio se aplica para as suspensões e interrupções contratuais ocorridas no curso do prazo do aviso. Tais fatores não obstam a contagem contínua do prazo, nem seu termo final e a consequente extinção do contrato.

Na despedida indireta (justa causa do patrão) o trabalhador terá direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, na forma do art. 487, § 4º, da CLT.

Ocorrendo culpa recíproca, o aviso prévio proporcional é devido pela metade, na forma do art. 484 da CLT c/c a Súmula nº 14 do TST.

Também são aplicáveis as regras contidas nos §§ 5º e 6º do art. 487 da CLT, e, por isso, devida a integração das horas extras habituais (pela média duodecimal) por todo o período do aviso (se indenizado), assim como os reajustes concedidos neste período devem ser repassados ao trabalhador.

O termo final do prazo do aviso prévio indenizado proporcional ao tempo de serviço não será considerado para fins de cálculo da indenização adicional de 40%, pois o empregador paga a rescisão antes do término do prazo – da mesma forma a OJ nº 42, II, da SDI-I do TST.

10.7. Renúncia - Súmula n° 276 do TST e Negociação Coletiva

O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é um direito previsto em lei, logo, para o empregado este é um direito irrenunciável por conta de sua característica pública. Todavia, a jurisprudência consagrou que é válida a renúncia se o empregado o fez por escrito e comprovadamente já tem novo emprego. Sendo este o entendimento majoritário, apesar de não concordamos, pois mais parece uma fraude que camufla o pedido de demissão com a finalidade de levantamento do FGTS, entendemos que a regra deve valer também para todo o prazo do aviso, isto é, inclusive para aqueles cujo prazo é superior a 30 dias.

Pelos mesmos argumentos, não é possível a negociação coletiva com o objetivo de transacionar, renunciar ou reduzir tal direito, pois a Constituição apontou as hipóteses (art. 7º, incs. VI, XIII e XIV) em que o direito por ela garantido poderia ser negociado coletivamente e esta não está aí incluída.

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. Em que pese a Carta Política de 1988, de modo expresso, ter previsto o aviso prévio em proporção, não tem, contudo, autoaplicabilidade, posto se tratar de norma de eficácia contida, cuja regulamentação é basilar. Por enquanto, é meramente programática, aguardando-se ulteriores providências para a vigência plena e amparadora dos obreiros dispensados arbitrariamente. Logo, à míngua de arrimo legal, não procede a pretensão atinente a tal verba. TRT/MG – RO: 4.963/90 – Rel. Designado: Juiz Dárcio Guimarães de Andrade. DJ/MG 12/07/1991.

11. CONTRATO A TERMO

O aviso prévio não é devido em terminações normais do contrato a termo; em extinções antecipadas do contrato a termo; e em terminações por justa causa antes do termo. Se, entretanto, existir cláusula assecuratória de rescisão antecipada e esta for utilizada, será devido o aviso prévio, na forma do art. 481 da CLT c/c Súmula nº 163 do TST.

Na ocorrência de culpa recíproca, a nova redação dada à Súmula nº 14 pela Resolução nº 121/2003 do TST, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, o que não estava garantido no entendimento anterior à reforma feita pela Corte Trabalhista.

Ressalta-se, no entanto, que na situação deste contrato a termo se tornar um contrato de trabalho por tempo indeterminado, será devido o aviso prévio.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INDETERMINAÇÃO. O contrato de experiência, por ser modalidade de contrato a termo, deve sempre prever seu prazo final. Tendo as partes pactuado a contratação, com prazo inicial de 45 dias, o qual fora extrapolado, sem que se tenha anotado sua prorrogação, certo é que houve sua indeterminação, razão pela qual torna-se devido o aviso prévio, consectário do despedimento injusto, nos contratos por prazo indeterminado. TRT/MG – RO: 18.430/00 – Rel. Designado: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault. DJ/MG 27/01/2001.

12. CABIMENTO

Mesmo nos casos de cessação da atividade econômica, fechamento da empresa, aposentadoria compulsória (devido pelo empregador), aposentadoria espontânea que importe em extinção do contrato (devido pelo empregado), despedida indireta, falência ou extinção da empresa é devido o pré-aviso – Súmula nº 44 do TST. Ressalta-se que na ocorrência de culpa recíproca, a nova redação dada à Súmula nº 14 pela Resolução nº 121/2003 do TST, o empregado tem direito a 50% do valor do aviso prévio, o que não estava garantido no entendimento anterior à reforma feita pela Corte Trabalhista.

Explica-se:

O trabalhador tem direito ao aviso prévio toda vez que a terminação do contrato indeterminado for de iniciativa do empregador, salvo nos casos de força maior e de morte do empregador pessoa física.

O aviso não é devido apenas nos casos de terminação do contrato a termo (normal ou antecipada), justa causa, força maior, morte do empregado ou do empregador pessoa física.

Abaixo apontamos a posição de alguns autores a respeito da matéria.

Délio Maranhão,⁸⁵ Orlando Gomes,⁸⁶ Sérgio Pinto Martins,⁸⁷ Octávio Bueno Magano⁸⁸ e Campos Batalha⁸⁹ entendem que no caso de força maior não é devido o aviso prévio, pois o empregador não poderia prever o evento.

Concorda que é devido quando a extinção decorrer de falência Sérgio Pinto Martins.⁹⁰ Pelo não cabimento em caso de falência: Gabriel Saad,⁹¹ Délio Maranhão,⁹² Magano⁹³ e Campos Batalha.⁹⁴

FALÊNCIA. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. CABIMENTO. O fato de a Reclamada estar falida não redime a massa de suas obrigações legais, principalmente aquelas decorrentes dos contratos de trabalho. O trabalhador, em qualquer caso, terá direito ao recebimento de todas as parcelas devidas em decorrência da dissolução do contrato, conforme prevê o art. 449 da CLT. Portanto, o processo falimentar não justifica o não pagamento da multa fundiária de 40% ou do aviso prévio. TRT/MG – RO: 5.179/00 – Rel. Designado: Juíza Emília Facchini. DJ/MG 26.08.2000.

Pelo cabimento em caso de aposentadoria: José Serson⁹⁵ e Sérgio Pinto.⁹⁶

A mesma discussão existia antes do acréscimo do § 4º do art. 487 da CLT, pois a doutrina era vacilante se era ou não devido o aviso nos casos de despedida indireta. A lei estancou a dúvida determinando o seu pagamento.

RESCISÃO INDIRETA. AVISO PRÉVIO. A rescisão indireta se equipara à dispensa imotivada, pois advém de ato do empregador, e não da expressa vontade do trabalhador. É devido o aviso prévio na forma indenizada. TRT/ SP – Processo nº 01142.2003.271.02.00.8 – Rel. Designado: Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro. DJ/SP 05/08/2005.

Não é cabível a concessão de aviso prévio em caso de distrato, pois ajustado por ambas as partes, não havendo parte notificada ou inocente. Assim entende a corrente majoritária. Todavia, defendemos a posição de que o distrato não tem cabimento no Direito do Trabalho. Remetemos o leitor ao Capítulo “Extinção do Contrato de Trabalho”.

13. BASE DE CÁLCULO DO AVISO PRÉVIO

Todas as parcelas de natureza salarial habitualmente pagas nos últimos 12 meses de vigência do contrato, servem de base de cálculo do aviso prévio indenizado, tais como horas extras, adicionais, gratificações etc. Entendemos que a gorjeta e as demais pagas indiretas também devem fazer parte da base de cálculo. Entretanto, a jurisprudência se posicionou de forma contrária – Súmula nº 354 do TST.

Se sobrevier reajuste salarial concedido por norma coletiva na vigência do período do aviso prévio, trabalhado ou não, o empregado fará jus ao salário reajustado, bem como às diferenças das demais parcelas pagas na rescisão (art. 487, § 6º, da CLT).

As horas extras habituais integram o cálculo do aviso prévio (art. 487, § 5º, da CLT c/c Súmula nº 172 do TST). Todavia, as gratificações semestrais, por eventuais no ano, não integram o pré-aviso – Súmula nº 253 do TST.

14. ESTABILIDADE

No período do aviso prévio não se adquire estabilidade quando o fato for posterior à comunicação da dispensa – Súmulas nºs 369, incisos V e 371 do TST. Isto se explica porque o aviso prévio é apenas um termo que suspende o exercício do direito, mas não a sua aquisição. A parte final da Súmula nº 371 do TST, entretanto, esclarece que na concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, os efeitos da dispensa somente se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário. Não concordamos com a tese do TST, pois se a comunicação de dispensa é válida o termo se implementa independentemente de causas suspensivas do contrato.

Sendo portador de estabilidade, o empregador deve esperar expirar todo o período de garantia de emprego para, só após conceder o pré-aviso, pois os dois institutos são incompatíveis entre si (Súmula nº 348 do TST).

De acordo com a Orientação Jurisprudencial 268 da SDI-I do TST, somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeitos das indenizações previstas no art. 9º da Lei nº 6.708/79 e art. 9º da Lei nº 7.238/84.

Exceção: a gestante cuja confirmação (leia-se concepção) da gravidez ocorra durante o aviso prévio tem estabilidade no emprego, na forma do art. 391-A da CLT. Desta forma, a despedida sem justa causa é nula e a empregada deve ser reintegrada. Remetemos o leitor ao Capítulo da “Estabilidade”.

15. JUSTA CAUSA

Durante o período do aviso prévio a parte que praticar falta grave pode punir a outra (arts. 490 e 491 da CLT). Se no curso do aviso prévio o empregador praticar falta grave, pode o trabalhador afastar-se do emprego sem que isto importe em outra falta. Neste caso, o patrão deverá pagar o salário correspondente ao restante do período, além das parcelas da rescisão como se imotivada fosse. Nesse sentido, Arnaldo Süssekind.⁹⁷ Em sentido contrário, Valentin Carrion.

Se, entretanto, foi o empregado que cometeu a justa causa, salvo a de abandono de emprego, no período do pré-aviso, além de se afastar imediatamente, perderá o direito a receber os salários do restante do período e as parcelas devidas em função da despedida imotivada, recebendo apenas as parcelas devidas em face da justa causa – Súmula nº 73 do TST. Como salienta Valentin Carrion,⁹⁸ o trabalhador perde o restante do aviso e, também, o direito às demais indenizações. Nesse sentido Barreto Prado⁹⁹ e Rezende Puech.¹⁰⁰

Não cabe a aplicação do abandono de emprego no período do aviso prévio de 30 dias, pois para que este seja configurado é necessário o transcurso de mais de 30 dias de faltas injustificadas reiteradas e consecutivas, o que não poderá ocorrer, pois o aviso prévio é de 30 dias – Súmula nº 73 do TST. Se, entretanto, o aviso prévio for superior a 30 dias (proporcional ao tempo de serviço, independente de quem seja o notificante, será possível a aplicação do abandono de emprego.

JUSTA CAUSA. AVISO PRÉVIO. SÚMULA 73/TST. FALTA GRAVE. Não se pode perder de vista que a caracterização da justa causa, em quaisquer das hipóteses tipificadas pelo art. 482/CLT, tem por escopo a falta grave praticada pelo empregado, que impossibilita a continuidade do vínculo empregatício pela quebra da fidúcia inerente à relação de emprego. E, segundo a Súmula nº 73/TST, “falta grave, salvo a de abandono de emprego, praticada pelo empregado no decurso do prazo do aviso prévio, dado pelo empregador, retira àquele qualquer direito à indenização. Portanto, para o reconhecimento da dispensa motivada, inclusive aquela havida no curso do aviso prévio, capaz de retirar do obreiro o direito às verbas rescisórias, é indispensável a prova da gravidade da falta. TRT/MG – Processo nº: 01002.2001.068.03.00.3 – Rel. Designado: Juiz Hegel de Brito Boson. DJ/MG 05/04/2002.

16. PROFESSOR

Presume-se que professor demitido no curso do semestre letivo, sem justa causa, não tem condições de se recolocar em outro trabalho do mesmo gênero, pois os colégios e faculdades já estão com seus quadros completos e as aulas em curso. Por isso, defendemos que, no caso acima, seja pela situação fática, seja pela aplicação analógica do artigo 322, § 3º, da CLT, são devidos os salários do período compreendido entre a despedida imotivada do professor e o fim do ano letivo, aí compreendidas as férias escolares. Aliás, muitas normas coletivas já vêm garantindo esse direito.

Por outro lado, o artigo 322 da CLT foi expresso no sentido de garantir os salários dos professores no período de férias escolares,¹⁰¹ que não se confundem com as férias do professor. Estas devem estar inseridas naquelas. A consequência deste comando legal é de que, havendo despedida imotivada nesses períodos, é devido o pagamento dos salários até o fim das férias escolares (§ 3º do artigo 322 da CLT) ou período letivo, além do aviso prévio, que não se confunde com os salários – Súmula nº 10 do TST.

¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 356.

² SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 345.

³ MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. 9. ed. Introdução ao Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 390.

⁴ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 490.

⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 347.

⁶ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 261.

⁷ Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 756.

⁸ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 545.

⁹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 1.171.

¹⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 899.

¹¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 346.

¹² Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 548.

¹³ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 808-809.

¹⁴ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras Lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 80.

¹⁵ Idem.

¹⁶ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 551-552.

¹⁷ Cf. ibidem, p. 549.

¹⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 346.

¹⁹ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 81.

²⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 351.

²¹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 356.

²² MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 261.

²³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 900-901.

²⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 549.

²⁵ Cf. ibidem, p. 548.

²⁶ Cf. ibidem, p. 547-548.

²⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 616.

²⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 345-347.

²⁹ Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 547-548.

³⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 347.

³¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 467.

³² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.149.

³³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 262.

³⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 346.

³⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 553-555.

³⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 761-763.

³⁷ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 810.

³⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 903-904.

³⁹ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 384.

⁴⁰ Cf. Idem.

⁴¹ Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 554.

⁴² SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 490.

⁴³ ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998.

⁴⁴ Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 554.

⁴⁵ Cf. Idem.

⁴⁶ Cf. Idem.

⁴⁷ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 384.

⁴⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 356.

⁴⁹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 1.171.

⁵⁰ Cf. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 554.

⁵¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 174.

⁵² CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 485.

⁵³ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras Lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 82.

⁵⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 386.

⁵⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 351-352.

⁵⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 903-900.

⁵⁷ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 387.

⁵⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 360-361.

⁵⁹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 183-184.

⁶⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 352.

⁶¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 903-900.

⁶² SERSON, José. Curso de Rotinas Trabalhistas. 35. ed. São Paulo: RT, 1995.

⁶³ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 360-361.

⁶⁴ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 494.

⁶⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 183-184.

⁶⁶ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 387.

⁶⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 352-353.

⁶⁸ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 387.

⁶⁹ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 494.

⁷⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 361.

⁷¹ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 385.

⁷² CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 810.

⁷³ CARRION, Valentin. op. cit., p. 385.

⁷⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 351.

⁷⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 1.171.

⁷⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 902-903.

⁷⁷ ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho – Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998.

⁷⁸ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 555.

⁷⁹ Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182667>. Acesso em 17/01/2011, às 19:14h.

⁸⁰ Mandados de Injunção nºs 943, 1.010, 1.074 e 1.090.

⁸¹ O STF, nos autos do Mandado de Injunção 943, entendeu que as regras da Lei de Aviso Prévio são aplicadas a Mandados de Injunção impetrados no STF antes de outubro de 2011.

⁸² MTE significa Ministério do Trabalho e Emprego.

⁸³ Da mesma forma a Nota Técnica nº 184 CGRT-SRT-MTE.

⁸⁴ Fiz referência apenas ao aviso indenizado porque o trabalhado indiscutivelmente integra o tempo de serviço para todos os fins.

⁸⁵ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 258.

⁸⁶ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 374-377.

⁸⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 348-349.

⁸⁸ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 82.

⁸⁹ Cf. Idem.

⁹⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 348.

⁹¹ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT Comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 490-495.

⁹² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 617.

⁹³ MAGANO, Octávio Bueno. Primeiras lições de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 82.

⁹⁴ Cf. Idem.

⁹⁵ SERSON, José. Curso de rotinas trabalhistas. 35. ed. São Paulo: RT, 1995.

⁹⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 348-349.

⁹⁷ Cf. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 388.

⁹⁸ Ibidem, p. 389.

⁹⁹ Cf. idem.

¹⁰⁰ Cf. idem.

¹⁰¹ Durante as férias escolares é proibido o trabalho, salvo os relacionados aos exames escolares.

Capítulo 33

RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

TÍTULO I
JUSTA CAUSA

Ao conceituar empregado a CLT informa que o trabalhador presta serviços sob a dependência do empregador. Por sua vez, nos termos do art. 2º da CLT é o empregador quem dirige a prestação de serviços, pois assume os riscos da atividade econômica que explora.

Como é o empregador aquele que investe seu capital no empreendimento, que escolhe os rumos do negócio, o momento para mudar o ramo e investir em novas ou antigas diretrizes da atividade, correndo todos os riscos dos desacertos ou de obter os lucros resultantes da escolha, também pode intervir na relação de emprego, pois tem o poder de comando.

O poder de comando lhe faculta modificar algumas cláusulas contratuais nos limites da lei – ius variandi, para que o contrato se desenvolva de acordo com os fins perseguidos pela empresa. Desta forma, cabe ao empregador determinar as condições em que o trabalho deve se desenvolver, dirigindo a prestação de serviços.

Daí exsurge o direito do empregador de fiscalizar (controle) o correto cumprimento dos afazeres do empregado e o direito de puni-lo (disciplinar), nos casos de descumprimento de seus deveres, aplicando-lhe as penas permitidas por lei¹ – advertência, suspensão e justa causa. O poder disciplinar decorre, pois, do poder de comando inerente das posições que se encontram empregador num patamar e o empregado em outro abaixo – hierarquia.

1. PODER DISCIPLINAR

Muito se discutiu na doutrina acerca da natureza jurídica do poder disciplinar do empregador.

1.1. Teoria Penalista

Defende que o poder disciplinar é similar ao poder punitivo do Estado contra o criminoso. Entretanto, muitas são as diferenças, dentre elas o poder disciplinar e o poder do Estado em aplicar penas ao criminoso, tais como a coercibilidade da pena e a discricionariedade da punição disciplinar; a função social da pena criminal e a funcional da disciplinar. Ademais, o empregado não é um criminoso que precisa ser afastado da sociedade.

1.2. Teoria Civilista

Identifica semelhanças entre as sanções disciplinares com as penas civis, cominadas contratualmente para garantir a execução do ajuste. Ora, o poder disciplinar pode ser exercido mesmo que não esteja previsto contratualmente, porque decorre de lei, enquanto as penas civis necessitam da previsão contratual para serem aplicadas nos casos de descumprimento contratual. Aliás, esta era a antiga tese da teoria contratualista que se posicionava no sentido de que as punições disciplinares só poderiam ser exercidas quando previamente estipuladas no contrato. Mais tarde a teoria contratualista evoluiu para uma corrente mais moderada, como abaixo estudada.

1.3. Teoria Administrativista

Esta tese advoga que o poder disciplinar exsurge de uma supremacia especial, distinta da soberania do Estado, mas similar a esta, pois fundada na ordem jurídica e no interesse público. Esta tese foi abandonada porque o direito de punir o empregado decorre da lei e não é exclusivo do Estado ou do poder soberano. O poder discricionário da punição do empregado objetiva defender interesse privado e não público.

1.4. Teoria do Direito Especial ou do Poder Especial

Propõe que o poder disciplinar não se vincula, não se classifica, nem se assemelha com os poderes típicos do direito penal, civil ou administrativo. É uma soma de faculdades que são próprias do Direito do Trabalho e não de outras áreas.

O fundamento doutrinário para se reconhecer o poder disciplinar do empregador como direito autônomo dos demais passou por quatro correntes com nuanças diferentes:

a) Teoria contratualista – o fundamento do poder disciplinar é o contrato de trabalho, pois é através deste que o empregado coloca sua energia de trabalho à disposição do empregador, a quem fica juridicamente subordinado. Esta é a teoria adotada pelo Direito do Trabalho brasileiro. Corresponde à antiga teoria contratualista, mas de forma avançada e moderada, temperada com as especialidades trabalhistas. Alguns autores a denominam de teoria neocontratualista.

b) Teoria institucionalista – Acredita na existência de um direito penal da empresa. Supõe que o poder disciplinar nasce com a empresa, como atividade organizada, como instituição organizada ou um corpo social, onde em um dos polos da relação se encontrava, numa posição de supremacia, o empregador, defendendo as prioridades e interesses da instituição. Em outra posição, inferior e de submissão, o empregado, a quem cabe o dever de obediência. Parte da premissa que a instituição detém de autoridade e a faz atuar através dos meios necessários, com o objetivo de realizar o empreendimento. Para tanto, utiliza de medidas sancionadoras para manter a ordem interna, prejudicando a coletividade e os interesses comuns. É uma mistura do direito disciplinar público com o direito disciplinar privado coletivo, um verdadeiro direito penal das instituições, igualando-se ao Estado na autoridade. Não foi aceita no Direito do Trabalho brasileiro, já que o direito penal não se confunde com o trabalhista, nem a soberania do Estado com a posição de superioridade hierárquica do empregador.

c) Teoria da propriedade – defende que o poder disciplinar decorre da propriedade dos meios de produção. Como o empregador é o dono do negócio, aquele que investiu seu capital e da empresa recebe os frutos, pode comandar e punir o empregado. De acordo com esta teoria, é daí que surge o poder disciplinar. Todavia, o poder do homem sobre a coisa não se confunde com a submissão jurídica que o empregado tem em relação ao patrão. Esta decorre simplesmente do contrato de trabalho. Se assim não fosse, como se explicaria o fato de um empregado mais abastado e patrimonialmente mais forte que a empresa, ter que se submeter às regras contratuais, devendo obediência ao patrão?

d) Teoria da delegação do poder público – Justifica que o Estado delega ao empregador o poder disciplinar porque este detém o monopólio econômico do empreendimento. Ora, o poder disciplinar não se confunde com os poderes do Estado. Nem o empregado com os cidadãos.

2. PUNIÇÕES

O poder disciplinar decorre do poder diretivo, facultando ao empregador aplicar punições ao empregado quando este descumprir o contrato de forma a abalar a relação existente entre eles. Três² são os tipos de punições e a aplicação destas fica sob o crivo do empregador: repreensão ou advertência, suspensão e justa causa.

2.1. Gradação da Pena

Ao juiz não é dado o condão de graduar a pena, pois não é o detentor do poder disciplinar, nem vivenciou aquela relação. Resta ao Judiciário manter ou elidir a penalidade aplicada. Da mesma forma Süssekind,³ Valentin Carrion⁴ e Lamarca.⁵ Em sentido contrário Evaristo de Moraes Filho,⁶ Délio Maranhão⁷ e Martins Catharino.⁸

3. TIPOS DE PUNIÇÃO

3.1. Advertência

Advertência, admoestação, censura ou repreensão pode ser oral ou escrita e visa punir faltas leves e reprimir que aconteçam novamente. A lei não a prevê expressamente. Nem precisaria, pois é ínsita do poder disciplinar. Quando for escrita, o empregado deverá assinar o instrumento de ciência da punição, que apenas serve como prova do seu comportamento. Se houver recusa, o empregador terá que se utilizar de testemunhas presenciais para comprovarem não só que o empregado foi repreendido, mas também que se recusou a assinar a comunicação ou, para evitar alegação de dano moral, comunicá-lo, por telegrama, com cópia de teor e de recebimento, o motivo pelo qual foi advertido. Há quem (Lamarca)⁹ defenda que a censura ou advertência não se caracteriza em penalidade e sim em mera notificação ou comunicação de punição futura.

3.2. Suspensão

O empregador pode suspender o empregado quando este praticar faltas mais graves. Não tão graves a ponto de acarretar a resolução do contrato e nem tão leves a ponto de ensejarem uma repreensão. Durante o período da suspensão disciplinar o empregado não recebe o salário (suspensão contratual). A suspensão disciplinar não poderá ser superior a 30 dias consecutivos, sob pena de rompimento do contrato sem justa causa, como se fosse uma dispensa imotivada (art. 474 da CLT).

3.3. Multa

A Lei nº 6.354/1976, em seu art. 15, § 1º, previa a aplicação de multa ao jogador de futebol no valor máximo de 40% do seu salário, montante que era repassado ao FAAP. Entretanto, a lei foi revogada pela Lei nº 12.395/2011.

3.4. Justa Causa

É a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo empregador ao trabalhador. Só deve ser aplicada quando o empregado praticar uma falta muito grave, descumprir grosseiramente o contrato, ou quando a lei autorizar a extinção por este motivo. Torna desaconselhável o prosseguimento da relação de emprego, ferindo de morte a fidúcia inerente à manutenção do ajuste.

Alguns estudiosos diferenciam a justa causa da falta grave. Para Délio Maranhão¹⁰ a falta grave é praticada apenas pelo empregado estável, os demais empregados praticam justa causa para o rompimento do contrato. Assim também pensam Sérgio Pinto¹¹ e Süssekind,¹² que não vislumbram qualquer diferenciação prática. Baseados neste parâmetro, Dorval Lacerda,¹³ Russomano,¹⁴ Martins Catharino,¹⁵ Wagner Gíglio¹⁶ e Valentin Carrion¹⁷ informam que a falta grave é a justa causa de superior intensidade, logo, só aplicada aos estáveis. A jurisprudência não distingue as duas nomenclaturas, empregando-as como sinônimas ou equivalentes. Assim também Otávio Bueno Magano¹⁸ e Evaristo Moraes Filho.¹⁹

Godinho²⁰ menciona que a falta grave é aquela que deve ser apurada formalmente, através de inquérito judicial.

Defendemos que as expressões são sinônimas, pois empregadas de forma indistinta.

A CLT emprega a expressão falta grave no art. 453; parágrafo único do art. 240; arts. 492, 493, 495 e art. 543, § 3º da CLT. O termo justa causa é utilizado nos arts. 508 (revogado pela Lei nº 12.347/10), 479, 480 e 482 da CLT.

3.4.1. Sistema Legislativo

Cada país adota um tipo de sistema legislativo para tratar as justas causas motivadoras da resolução contratual. Os sistemas²¹ podem ser: a) taxativo, enumerativo, limitativo ou exaustivo: a lei enumera, limita e taxativamente indica quais os casos em que cada uma das partes pode romper o contrato; b) exemplificativo ou enunciativo: a lei é genérica no seu enunciado básico, não deixando de proporcionar alguns exemplos elucidativos ao intérprete; c) genérico: a lei dispõe de modo amplo, de forma mais abstrata e geral possível, não exemplificando nem limitando.

O Brasil adotou o sistema legislativo taxativo, pois todos os tipos constam expressamente na lei. Nem todos os tipos estão no art. 482 da CLT, também há tipos em outros artigos da CLT e em outras leis. Também se posicionam desta forma Dorval Lacerda,²² Arnaldo Süssekind,²³ Délio Maranhão,²⁴ Rodrigues Pinto,²⁵ Amauri Mascaro,²⁶ Evaristo Moraes,²⁷ Maurício Godinho,²⁸ Gabriel Saad²⁹ e Orlando Gomes.³⁰

Logo, os fatos a serem punidos não podem extravasar os contornos fixados em lei, pois estes tipos são taxativos, apesar de muito plásticos, pois permitem diversas interpretações. Não há justa causa sem previsão legal.

Wagner Giglio,³¹ Sérgio Pinto,³² Russomano³³ e Alice Monteiro³⁴ mencionam que o sistema legislativo brasileiro foi taxativo nos arts. 482 e 483 da CLT, pois os tipos previstos em outros artigos ou leis já estão incluídos naqueles, isto é, são redundantes.

Aliás, há jurisprudência neste sentido, apesar de não ser majoritária:

A acumulação de cargos públicos não constitui justa causa para o rompimento do vínculo empregatício, na medida em que não se inclui nas hipóteses das alíneas do art. 482 da CLT. Violação do art. 5º, II, da Constituição Federal não configurada. TST, 1ª T., RR 282.843/96.5, Rel. João Oreste Dalazen, In CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 359.

De forma diversa e isolada está Martins Catharino³⁵ que defende que o Brasil adotou o sistema exemplificativo.

Para os trabalhadores avulsos a lei foi expressa em autorizar que o contrato, a norma coletiva ou a lei disponham sobre os tipos – art. 29 da Lei nº 12.815/2013.

3.4.2. Forma

A terminação do contrato de trabalho por justa causa praticada pelo empregado se opera ope iuris, bastando a declaração de vontade do empregador e a ciência do empregado da despedida por justo motivo para produzir seus efeitos. Portanto, não exige forma especial, salvo quando se tratar de empregado estável e, mesmo assim, quando a lei exigir que a falta grave seja apurada e comprovada através de inquérito judicial. Neste caso a extinção será ope judicis, isto é, através do Judiciário.

3.4.3. Tipos

As faltas previstas no ordenamento jurídico passíveis da punição máxima são taxativas na lei:

– art. 482 da CLT – faltas genéricas para todos os empregados;

– art. 240, parágrafo único, da CLT – ferroviário que se recusa a fazer horas extras nos casos de urgência e acidente;

– art. 15 da Lei nº 7.783/89 – prática de ato faltoso durante o movimento grevista;

– art. 158, parágrafo único, da CLT – não utilização do EPI (equipamento de proteção individual);

– art. 3º da Lei nº 9.962/00 – empregado público;

– art. 433, II da CLT – aprendiz quando comete falta;

– art. 7º, § 3º, do Decreto nº 95.247/87 – vale-transporte – declaração falsa ou uso indevido (legalidade discutida porque extravasa os limites da lei);

– art. 23, parágrafo único, do Decreto nº 73.626/74 – rural incapacitado em razão da idade (ilegal porque discrimina o trabalhador em razão da idade);

– art. 6º-A da Lei nº 5.859/72 – doméstico;

– art. 13 da Lei nº 6.019/74 – trabalho temporário;

– art. 235-B, parágrafo único, da CLT – motorista quando descumpre seus deveres.

3.4.4. Requisitos³⁶ para Aplica‹o da Justa Causa

a) imediatidade ou atualidade;

b) proporcionalidade entre a falta e a punição;

c) non bis in idem;

d) não discriminação;

e) gravidade da falta;

f) teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes da punição;

g) não ocorrência de perdão tácito ou expresso.

a) Imediatidade, atualidade ou contemporaneidade

A punição tem que ser atual, pois o transcurso do longo tempo entre a falta e a penalidade acarreta a presunção de perdão ou de renúncia do direito de punir.

É um requisito recíproco, isto é, é aplicado tanto para as faltas cometidas pelo empregado, quanto para as cometidas pelo empregador.

Logo que o empregador tome conhecimento da prática de ato faltoso deve providenciar a aplicação da penalidade. Esta exigência tem como fundamento retirar do patrão o poder de punição, pois poderia usá-lo como forma de ameaçar e deixar o trabalhador oprimido, com medo de ser, a qualquer momento, punido. Da mesma forma, assim que o trabalhador tenha ciência da falta perpetrada pelo empregador deverá puni-lo, sob pena de perdão tácito.

Punição atual não significa concomitante, e sim contemporânea, pois a imediatidade está vinculada à rápida punição, que deve ser contada a partir da ciência do fato e da autoria do ato inquinado.³⁷

Se o empregador descobre, após uma auditoria interna, que um empregado desviou grande importância em dinheiro no ano anterior, ainda pode puni-lo, porque só tomou conhecimento da falta e da autoria desta após a auditoria.

A rapidez na punição deve ser avaliada de acordo com cada tipo de empregador e a complexidade burocrática que cada empresa exige para processar uma dispensa por justa causa. Normalmente, quanto menor a burocracia, menor o tempo para punir. Quanto maior a proximidade entre empregado e empregador, mais rápida deverá ser a punição, para que não se caracterize em perdão tácito. A contrario sensu, quando o empregador for a administração pública ou se tratar de uma empresa de grande porte, com procedimentos complexos e burocráticos, o critério de avaliação da imediatidade deve ser mitigado, ampliado.

Não se pode comparar o caso do empregado Joaquim que trabalhava na padaria do Sr. Manoel, quando foi flagrado furtando dinheiro pelo próprio patrão, com a hipótese do empregado público que foi surpreendido, pelo chefe do setor, furtando material da empresa pública. Enquanto aquele patrão pode demitir o Joaquim por justa causa oralmente, isto é, ato contínuo, imediatamente, no mesmo instante; o chefe do setor público tem que comunicar o ocorrido ao chefe do departamento, que repassa a recomendação de dispensa por justa causa ao departamento jurídico, que avalia e repassa ao departamento de pessoal de maior hierarquia da empresa. Por fim, o departamento de pessoal avalia a situação, ratifica a possibilidade de dispensa por justa causa e encaminha a ratificação da proposta de dispensa à diretoria. Após todos estes atos, algumas vezes, ainda há necessidade do parecer final do jurídico para a publicação no Diário Oficial. Só a partir daí é possível a terminação do contrato por justa causa. Percebemos que no primeiro caso a imediatidade significou algumas horas ou dias entre a falta e a punição, enquanto no segundo caso o prazo para a punição foi maior, mas foi mantida a contemporaneidade. Em alguns casos, o procedimento de dispensa pode demorar de um a seis meses.

O que é importante para se apreciar a imediatidade ou atualidade entre a falta e a punição é que o empregador inicie de imediato (a partir do conhecimento da falta) o procedimento de dispensa.

JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. IMEDIATIDADE. A apuração dos fatos relacionados ao desvio de numerário, mediante procedimento administrativo, é lícita e não tem o condão de afastar a imediatidade na punição da falta caracterizada pela prática de ato de improbidade, se o empregado é dispensado por justa causa tão logo se encerrou o procedimento investigatório instaurado pela empresa. Por outro lado, se o reclamante confirma os termos da defesa apresentada no inquérito administrativo, por meio da qual confessava a falta que lhe foi atribuída, alternativa não resta senão confirmar a justa causa para a dispensa. TRT/ MG, Processo 00763.2003.016.03.00.0, Rel. Designado: Juíza Cristiana Maria Valadares Fenelon, DJ/MG 19/05/2004.

Empresa de grande porte dispõe de tempo razoável para que sua organização burocrática investigue as circunstâncias fáticas que justifiquem ou não as sanções disciplinares, inclusive o possível despedimento. TRT 2ª Reg. 8ª T., RO 14.355/85, Rel. Valentin Carrion, sessão dia 10/11/1986.

Portanto, não há um parâmetro legal para se apurar a imediatidade, devendo prevalecer o bom-senso, a razoabilidade.

Maurício Godinho³⁸ sugere que o prazo máximo seja de 30 dias, por aplicação analógica da Súmula nº 403 do STF, mesmo assim, quando houver necessidade de alguma diligência averiguatória. Discordamos do prazo sugerido, pois alguns inquéritos administrativos demoram mais tempo e, ainda assim, será possível a despedida por justa causa. O importante é que o procedimento seja iniciado logo após a descoberta do fato.

b) Proporcionalidade entre a falta e a punição

Para faltas leves devem ser aplicadas punições brandas. Para faltas graves punições mais rigorosas. Como regra geral só há três punições permitidas pela doutrina e jurisprudência: advertência, suspensão e justa causa. A CLT só menciona as duas últimas. Apesar de não se referir à advertência ou repreensão, a doutrina e a jurisprudência já consagraram o direito de o empregador aplicar esta punição. Já estudamos a matéria no tópico acima.

A repreensão, advertência ou admoestação é aplicada verbalmente ou por escrito e se destina a punir faltas leves.

A suspensão disciplinar afasta o empregado do serviço e neste período ele nada recebe. Não pode ser superior a 30 dias consecutivos, sob pena de se considerar o contrato extinto sem justa causa – art. 474 da CLT. A suspensão visa punir falta de gravidade média, mas que não justifica, ainda, a resolução do pacto por justa causa.

A justa causa é aplicada à falta gravíssima, que torne desaconselhável e insuportável a continuidade da relação de emprego, por quebra total da fidúcia contratual.

A justa causa é a pena máxima e por isso não pode ser aplicada levianamente. Deve ser robustamente provada.

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE PROVA IRREFUTÁVEL. ÔNUS DO EMPREGADOR. A aplicação da justa causa, por possuir graves efeitos para o empregado, exige prova inconteste dos fatos a ele imputados. TRT, 1ª Reg. 8ª T., RO 01595-2003-036-01-00-6, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 29/06/2005.

A penalidade não pode ser anotada na CTPS – art. 29, § 4º, da CLT, nem nos registros funcionais do empregado, sob pena de dar ensejo ao dano moral. Não pode ser divulgada, pois a reputação profissional do trabalhador é seu maior bem jurídico e desta depende sua recolocação no mercado.

Os operadores do direito não afinam no mesmo diapasão quanto à possibilidade do Judiciário em graduar a pena aplicada pelo empregador. Lamarca,³⁹ Carrion⁴⁰ e Süssekind⁴¹ se posicionam no sentido de que o Judiciário só pode manter ou elidir a penalidade aplicada, de acordo com a avaliação do julgador. Assim também a jurisprudência majoritária. Por outro lado, Evaristo Moraes Filho,⁴² Délio Maranhão⁴³ e Catharino⁴⁴ entendem que o juiz pode graduar a pena aplicada, convolando uma penalidade mais rigorosa numa menos dura. Apontam como fundamento o art. 413 do CC ou o fato de que “quem pode o mais pode o menos”. Assim, se o Judiciário pode manter a justa causa, também poderia transformá-la em suspensão.

Não concordamos com esta posição. O poder disciplinar é inerente ao empregador, sendo indevida a intromissão do Judiciário neste poder de comando. Só ao empregador é permitido avaliar a melhor penalidade a ser aplicada em cada caso. Se, entretanto, houver abuso, caberá ao Judiciário a elisão da pena. Logo, ao juiz cabe apenas elidir ou manter a pena.⁴⁵

O legislador não abriga a gradação de punições. Basta que reste configurada a situação tipificada para que o empregador fique autorizado a proceder à dispensa justificada. TST, 3ª T., RR 163.359/95.5, Rel. José Luiz Vasconcellos. In CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 362.

Não há necessidade de o empregador respeitar qualquer gradação⁴⁶-⁴⁷-⁴⁸ para aplicar a justa causa. Isto quer dizer que o patrão pode aplicar a justa causa como primeira punição disciplinar (que será também a última), desde que o ato praticado tenha a gravidade suficiente para desafiar a punição maior. Não seria crível que o empregador tivesse que se submeter, de forma paciente e tranquila, a repetidas faltas do empregado, para punir cada uma de forma gradativa (primeiro as advertências, depois a suspensão e por último a justa causa) e só depois poder aplicar a pena máxima. Esta também é a posição majoritária da jurisprudência:

FALTA GRAVE. DESÍDIA. CARACTERIZAÇÃO. As ausências contínuas e injustificadas ao serviço autorizam a rescisão contratual por justa causa (art. 482, letra e, da CLT). Para a configuração da desídia não é imprescindível a existência de gradação na aplicação das penalidades disciplinares, sendo suficiente que o empregado tenha sido advertido por diversas vezes durante a execução do contrato. Recurso de revista conhecido, por divergência jurisprudencial, e não provido. TST. 1ª T. RR 435.521/98. Rel. Altino Pedrozo dos Santos, DJU 07/06/2002.

JUSTA CAUSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A FALTA E A PUNIÇÃO APLICADA. A falta cometida pelo empregado deve receber uma punição proporcional à sua gravidade. Quando a norma da empresa prevê punições mais brandas para a hipótese de ser desrespeitada, não pode o empregador se valer, de pronto, da punição extrema que é a demissão por justa causa, sem antes experimentar as penas disciplinares estabelecidas pela própria norma. TRT/MG – Processo: 00115.2002.026.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Emerson José Alves Lage. DJ/MG 21/09/2002.

JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO. Comete justa causa o empregado que marca o ponto e não trabalha. Tal falta grave não exige a reiteração do ato faltoso. Comprovado nos autos que o reclamante marcou o seu cartão de ponto e foi para a sua casa, justa foi a sua dispensa sumária. TRT 2ª Reg. 1ª T., 02940330055, Rel. Floriano Vaz da Silva, DOE SP 04/12/95.

c) Non bis in idem ou singularidade da punição

Não se pode punir duas vezes a mesma falta, sob pena da última ser elidida. Para cada falta nasce para o empregador o direito de aplicar apenas uma punição. Porém, poderá o empregador despedir o empregado por justa causa por diversas faltas perpetradas pelo empregado.

Assim, se o empregador advertiu o empregado por ter agredido verbalmente o colega, por exemplo, no dia 03/05/2006, não poderá, por esta mesma falta, suspendê-lo. Se ele no dia 10/07/2006 cometer o mesmo ato, poderá o empregador aplicar outra penalidade igual ou superior. Da mesma forma, se pelo furto praticado o empregador suspendeu o empregado, não poderá mais tarde aplicar a justa causa para este mesmo evento.

Não se considera dupla penalidade o fato de o empregador descontar do salário os dias referentes às faltas injustificadas que levaram ao abandono ou à desídia. Da mesma forma não se considera dupla penalidade a faculdade que o empregador possui em descontar do período de férias as faltas injustas que o empregado teve no período aquisitivo, e em demitir o trabalhador por desídia. O desconto dos dias não trabalhados, o desconto dos danos causados; a redução dos dias de férias; a perda da remuneração do dia de repouso semanal, por impontualidade ou faltas, são faculdades que o legislador concedeu ao empregador e, por isto, não se relacionam com as punições disciplinares. Ademais, a lei trata destas faculdades em artigos e títulos diferentes das penalidades disciplinares.

Todavia, as faltas injustificadas que não foram descontadas não podem ser consideradas como falta injusta praticada pelo empregado, pois perdoadas.

JUSTA CAUSA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO “NON BIS IN IDEM”. PERDÃO TÁCITO. Se a última falta cometida pelo empregado foi inicialmente punida com sanção disciplinar mais branda (advertência ou suspensão), não pode ela ser apontada como o motivo determinante da rescisão de seu contrato de trabalho por justa causa em seguida verificada. Tal conduta do empregador implica aplicar dupla punição pela mesma falta, com violação ao princípio geral de direito que repudia o “bis in idem” e, ao mesmo tempo, significa que a conduta infratora daquele empregado, ainda que em tese configurasse a falta grave capaz de autorizar a ruptura motivada do pacto laboral, foi objeto de perdão tácito patronal, que não pode mais ser revertido. TRT/MG – RO: 20.329/98 – Rel. Designado: Juiz José Roberto Freire Pimenta. DJ/MG 23/07/1999.

d) Não discriminação ou tratamento igual

Não pode o empregador punir de forma diversa os empregados que praticaram a MESMA falta. Não se trata de faltas iguais praticadas por empregados diferentes, em momentos distintos. Aqui a palavra “mesma” significa que houve único ato faltoso praticado em coautoria, isto é, onde vários empregados participaram em sistema de cooperação. Neste caso, a punição a ser aplicada deve ser idêntica para todos, sob pena de se discriminar aquele que teve a punição mais severa.

É o que ocorre quando três bancários resolvem, em conjunto, desviar dinheiro dos clientes. Um usa sua senha para a retirada, o outro adultera a contabilidade e o terceiro “empresta” sua conta-corrente para receber o produto do furto. Estas faltas foram praticadas em coautoria, logo, os empregados devem ser punidos da mesma forma, isto é, com a mesma punição, sem se levar em conta a gravidade in concreto. Portanto, não deve o intérprete levar em consideração que o que utilizou sua senha para o desvio de dinheiro tinha dez anos de serviço, sem nenhuma punição prévia e com produtividade e dedicação ímpar. Nem considerar que o que adulterou a contabilidade já tinha uma punição disciplinar anterior e cinco anos de serviço e que era considerado bom empregado. Também não pode levar em conta que o que recebeu os valores desviados em sua conta tinha apenas seis meses de casa e já tinha sido punido diversas vezes.

A doutrina é vacilante quando se trata de faltas iguais, mas praticadas em momentos diferentes por empregados distintos. Aqui há que se fazer algumas ponderações. Se é praxe da empresa o perdão tácito ou expresso de algumas faltas, não poderá o empregador, abruptamente, sem prévia comunicação, punir um determinado empregado por ter praticado falta igual àquela que todos sempre cometeram sem qualquer punição. Não se está aqui pregando que o empregador jamais poderá punir as faltas graves posteriores iguais às que vinham sendo cometidas e que eram tacitamente perdoadas por um preposto incompetente, por exemplo. Não. No momento que o patrão desejar fazer valer seus direitos de resolver o contrato por justa causa para acabar com aquelas burlas constantes, deverá emitir circular comunicando que aquela prática não mais será permitida, informando que aquele que persistir será punido com a resolução contratual.

Por outro lado, pode ocorrer que uma falta tenha sido punida com suspensão e, mais tarde, outra falta igual tenha sido praticada por outro trabalhador que foi punido com justa causa. Diante desta situação, não pode o intérprete esquecer-se da apreciação in concreto da falta, principalmente se ela foi culposa. Neste caso poderá haver punição diferente. A matéria será melhor examinada abaixo.

Havendo duplicidade de punição revoga-se a segunda pena, pois não poderia ter sido aplicada.

Na verdade, o intérprete deve estudar criteriosamente cada caso para não praticar injustiças.

JUSTA CAUSA – PERDÃO – ALCANCE. O perdão da reclamada em relação a um dos coparticipantes do evento gravoso atinge os demais, não se admitindo o benefício em favor de apenas um dos ofensores, o que importaria em tratamento desigual a situações juridicamente iguais. TRT/ MG – RO: 11.369/90 – Rel. Designado: Juiz Israel Kuperman. DJ/MG 29/11/ 1991.

e) Gravidade da falta e apreciação da gravidade

A falta que enseja a aplicação da pena máxima da justa causa tem que ser muito grave, tão grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação de emprego. A infração que justifica a resolução do contrato por justa causa não torna impossível o prosseguimento do contrato, pois este fato só ocorre nos casos de força maior. Na verdade, a falta grave implica quebra da confiança, da fidúcia ínsita do contrato de trabalho.

A apreciação da falta do trabalhador deve ser avaliada em cada caso de forma concreta ou subjetiva⁴⁹ isto é, levando-se em consideração a personalidade do agente, a intencionalidade, os fatos que levaram o empregado à prática daquele ato, a ficha funcional pregressa, os antecedentes, as máculas funcionais anteriores; grau de instrução ou de cultura, a época; o critério social etc.

Exemplo: três empregados, por mera coincidência, faltaram 15 dias consecutivos ao trabalho, sem apresentarem qualquer justificativa à empresa. O primeiro tinha apenas oito meses de trabalho e sua ficha funcional apontava diversas faltas anteriores punidas com advertências e suspensões. O segundo contava com cinco anos de serviço e tinha uma advertência e uma suspensão anterior pelo mesmo motivo. O terceiro empregado tinha 10 anos de serviço e nunca havia faltado de forma injustificada antes do ocorrido. O primeiro foi demitido por justa causa, pois seu comportamento demonstrava sua negligência pelo serviço (desídia). O segundo foi suspenso, pois era bom empregado, mas já tinha punições anteriores pelo mesmo motivo. O terceiro foi advertido, porque seu bom desempenho, dedicação e diligência ao trabalho não permitiram uma punição mais drástica.

JUSTA CAUSA. A dispensa por justa causa exige prova circunstanciada e convincente, a demonstrar a gravidade da falta, a tal ponto que impeça o prosseguimento do vínculo empregatício. Na lição do insigne Mozart Victor Russomano, “a justa causa, algumas vezes, se revela por sua qualidade, outras vezes por sua quantidade (Martinez y Martinez. El Contrato de Trabajo, p. 530).(...). O importante é que, em uma e outra condição, a conduta do empregado implique violação apreciável de seus deveres, de modo a ficar quebrada ou abalada a confiança que o empregador nele depositava e sobre a qual repousa, necessariamente, todo e qualquer contrato de trabalho”. A pequena discussão com colega, da qual não resultaram maiores consequências, ou mesmo ofensa física, não se reveste de gravidade tal a respaldar a punição máxima imputada a um trabalhador. TRT/MG – Processo: 01028.2005.016.03.00.6 – Rel. Designado: Juíza Emília Facchini. DJ/MG 02/02/2006.

Nas palavras de Evaristo Morais Filho⁵⁰ a culpa do empregado deve ser apreciada concretamente, “isto é, levando-se em conta não só a medida padrão – bônus pater familias – como também a personalidade do agente, suas condições psicológicas, sua capacidade de discernimento, e assim por diante.”

A apreciação in concreto da culpa do empregado se assemelha à culpa penal e se distingue da culpa civil, pois esta sempre é apreciada abstratamente. A culpa do empregador é sempre apreciada abstratamente. Um servente de obra que utiliza com frequência de palavrões ao se referir aos colegas tem uma gravidade menor que o executivo que o faz no meio de uma reunião com os diretores da empresa.

e.1. Conduta do empregado fora do local de trabalho

Em princípio, a conduta do trabalhador fora do local de trabalho ou do horário de trabalho, quando este é executado externamente, não tem qualquer influência na relação de emprego, não podendo o empregador limitar ou fiscalizar os atos praticados pelo trabalhador fora do expediente. Exceção a esta regra ocorre quando a conduta social do empregado repercutir diretamente na relação contratual.

A expressão “local de trabalho” deve ser entendida em termos, pois uma briga entre empregados nas imediações da empresa não será considerada como estranha à relação contratual.

Arnaldo Süssekind⁵¹ acrescenta que apenas o prudente arbítrio do juiz poderá fixar o critério de até aonde vai a irradiação do ambiente de trabalho, já que não se pode objetivamente fixar em metros ou centímetros.

f) Teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes da punição ou do caráter determinante da falta ou nexo causal

A teoria dos motivos determinantes conclui que entre a falta e a resolução do contrato por justa causa deve haver uma relação de causa e efeito, um nexo causal. Os atos praticados pelo empregado que foram considerados pelo empregador como faltosos são as causas, e a despedida por justa causa, o efeito. O empregador deve comunicar, com precisão, o motivo da extinção do contrato (justa causa) e as causas (faltas) que motivaram tal penalidade, para que o empregado tenha o direito de conhecê-las (e se defender, se for o caso) e para ter a garantia de que o empregador não irá substituí-las por outras posteriormente. A punição imputada decorre da prática de determinado ato faltoso do empregado. Via de consequência, as demais faltas não punidas foram perdoadas, não podendo o empregador, mais tarde, tentar incluí-las naquela punição. Uma vez identificada a falta que ensejou a penalidade máxima, não poderá o empregador incluir ou substituir por outra.

A simples concessão do aviso prévio importa em perdão tácito a todas as faltas porventura praticadas pelo empregado, já que faz presumir a inexistência de faltas anteriores à comunicação. Admite-se, entretanto, de forma excepcional, prova robusta de que foi concedido por quem não tinha poderes ou por erro. Da mesma forma Valetin Carrion.⁵²

Ex.: Empregador demite o empregado por excesso de faltas – desídia. Mais tarde, em juízo, o excesso de faltas não é comprovado, mas resta configurada a improbidade por furto praticado por este mesmo empregado. Como a dispensa por justa causa, no exemplo, ocorreu por excesso de faltas injustificadas – desídia, não poderá o ex-patrão justificar que a dispensa se deu também por furto na peça de defesa, pois esta falta não foi punida.

Todavia, a matéria não é tão pacífica como parece.

Há duas vertentes. A primeira é a teoria subjetiva,⁵³ corrente que adotamos, como explicitado acima, que defende que a falta tem que ser grave, anterior à punição, determinativa da denúncia do contrato, não podendo ser posteriormente substituída, mesmo que o denunciante descubra outras faltas após a extinção. Para aplicar a pena, o denunciante deve apontar os motivos que determinaram a punição. Adotam esta corrente: Wagner Giglio,⁵⁴ Dorval Lacerda,⁵⁵ Arnaldo Süssekind,⁵⁶ Sérgio Pinto Martins⁵⁷ e Amauri Mascaro.⁵⁸

Já a segunda corrente⁵⁹ (teoria objetiva) defende que a falta não precisa ser determinante da extinção do contrato de trabalho, pois pode ser descoberta, justificada ou substituída após a extinção. A justa causa, nesse caso, não precisa de motivo para sua aplicação.

Teoria dos fatos determinantes. Justa causa. Havendo perdão tácito da falta comprovada nos autos e não havendo prova da outra falta alegada na defesa, conclui-se que deve ser elidida a justa causa. TRT 1ª Reg. 8ª T. RO 00488-2004-026-01-00-4, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 27/07/2005.

JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO DA PENALIDADE APLICADA. Presume-se injusta a despedida do empregado sem qualquer comunicação de justa causa. Falta praticada e não punida é falta perdoada – teoria dos fatos determinantes da pena. TRT. 1ª Reg. 8ª T. RO 01087-2004-223-01-00-9, Rel. Juíza Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 27/07/2005.

Valentin Carrion⁶⁰ entende que os fatos devem ser anteriores e determinantes da resolução por justa causa, não podendo ser substituídos posteriormente nem agravados, salvo se o empregador desconhecia a falta na época que comunicou a dispensa. Parece, portanto, admitir uma corrente intermediária.

Outra questão também é controvertida na doutrina e na jurisprudência: a necessidade de comunicar o motivo da dispensa. Evaristo Moraes,⁶¹ Süssekind⁶² e Délio Maranhão⁶³ entendem que é necessário comunicar o empregado da justa causa, sob pena de se considerar que o trabalhador foi despedido sem justa causa. Sérgio Pinto Martins⁶⁴ alega que a lei não exige que seja dito ao empregado o motivo da terminação do contrato, logo, não é preciso. Por outro lado, Amauri Mascaro⁶⁵ e Wagner Giglio⁶⁶ no sentido de que não há necessidade de se comunicar ao empregado os motivos da despedida, mas se o patrão o fizer estará vinculado a provar tais fatos.

g) Não ocorrência de perdão – expresso ou tácito

Configura perdão expresso aquele em que o empregador desculpa formalmente o empregado. Perdão tácito refere-se ao ato praticado pelo empregador incompatível com a punição que deveria aplicar pela falta cometida, de forma que importe na presunção do perdão. Configura perdão tácito a demora na punição, assim como a não punição. A concessão do aviso prévio faz presumir o perdão das faltas ainda não punidas, mesmo que desconhecidas pelo empregador, pois a ele cabia fiscalizar o trabalho executado pelo trabalhador.

Exemplo de perdão expresso: após cometer a falta, o empregador emite uma circular comunicando aos colegas que perdoou o empregado faltoso.

Exemplo de perdão tácito: após cometer a falta o empregador promove o empregado faltoso, garantindo-lhe, inclusive, um aumento salarial.

JUSTA CAUSA. PERDÃO TÁCITO. INOCORRÊNCIA. O perdão tácito é a renúncia do empregador em punir o seu empregado faltoso, a qual é presumida em virtude do decurso de significativo lapso temporal entre a falta e a punição. Inadmite-se, em tal circunstância, que o empregador que não se sinta tão ultrajado com o comportamento faltoso de seu empregado fique aguardando um outro momento que lhe seja mais oportuno, segundo sua conveniência, para então aplicar‑lhe a correspondente punição, conduta que torna ilegítimo o ato. Não se considera perdoada a falta grave cometida por empregado se a dispensa ocorreu apenas 15 dias depois do ato faltoso, porque se considera razoável que esse estreito lapso temporal tenha sido despendido com a avaliação in concreto da falta praticada em face dos procedimentos inerentes à organização empresarial, ainda mais quando se trata de uma empresa de grande porte como a reclamada. TRT/ MG – Processo: 00392.2004.024.03.00.2 – Rel. Designado: Juiz José Roberto Freire Pimenta. DJ/MG 27/11/2004.

h) Prejuízo

Dorval Lacerda,⁶⁷ de forma isolada, entende que a justa causa só pode ser aplicada se ocorrer prejuízo moral ou material. Caso contrário, não restará caracterizada. Aduz que o prejuízo pode ser certo ou presumido, apontando como exemplo de prejuízo presumido para o empregador o abandono de emprego.

Discordamos da opinião. A justa causa ocorre por quebra da fidúcia e não porque acarretou em prejuízos patrimoniais ao patrão.

Digamos que um empregado seja surpreendido guardando em sua bolsa objeto furtado de um cliente do empregador ou do próprio empregador. O fato de ter devolvido, porque foi flagrado praticando o ato, não diminui a gravidade do ato praticado. Logo, mesmo sem prejuízo patrimonial, pode ser despedido por justa causa.

Da mesma forma Amauri Mascaro Nascimento.⁶⁸ Os demais autores⁶⁹ sequer apontam o prejuízo como requisito para aplicação da justa causa.

4. ESTUDO DE ALGUMAS FALTAS

4.1. Improbidade

Etimologicamente, improbidade significa maldade, malícia, perversidade, desonestidade. Ímprobo é aquele que é moralmente mau, com maus instintos.

Todavia, o conceito trabalhista da improbidade não é unânime na doutrina trabalhista.

Para a corrente subjetiva,⁷⁰-⁷¹-⁷²-⁷³-⁷⁴-⁷⁵-⁷⁶ com a qual concordamos, improbidade é todo ato de desonestidade, ato contrário aos bons costumes, à moral, à lei.

Segundo Délio Maranhão⁷⁷ a improbidade é a violação de um dever legal:

(...) é a prática que traduz delito, ou desonestidade, abuso, fraude, má-fé, má conduta no serviço ou fora dele, ferindo as leis penais, ou as leis morais, caracterizando o ilícito penal ou ilícito civil (...) é o oposto de probidade, e esta por definição é uma noção de moral (...) em resumo, haverá improbidade em todo ato que ofenda aquelas normas de moral que, em determinado meio e em determinado momento, a sociedade não tolera sejam violados (...).

A vertente objetiva entende a improbidade como atos praticados contra o patrimônio da empresa ou de terceiros. Nesse sentido, Orlando Gomes,⁷⁸ Mauricio Godinho⁷⁹ e Wagner Giglio.⁸⁰

JUSTA CAUSA. CONFIGURAÇÃO. Ato de improbidade agravado pelo cargo de confiança ocupado pelo reclamante. O reclamante, ocupando cargo de gerente, traiu a confiança nele depositada pela sua empregadora, quando levou para seu uso objeto de propriedade desta e sem autorização, só devolvendo-o com a ocorrência da conclusão da inspeção realizada. Configuração de ato de improbidade que justifica a demissão por justa causa. TRT 15ª Reg. 46.488.2001, RO 25.685/99, Rel. Antônio Mazzuca, DOE/SP 22/10/2001.

JUSTA CAUSA. Compra de objetos furtados do empregador. Aparelho de celular comercializado pelo empregador, adquirido de outro empregado, no local de trabalho, sem nota fiscal, sem “chip” e abaixo do preço. Circunstâncias que, somadas, permitiam saber que se tratava de objeto de origem ilícita. Justa causa configurada (improbidade). Sentença mantida. TRT 2ª Reg., 11ª T., RO 01215-2005-033-02-00, Rel. Eduardo de Azevedo Silva, DOE 12/09/2006.

JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. A apropriação de valores que compõem o patrimônio do empregador, através de procedimentos escusos consubstanciados em depósito em conta-corrente e ausência de prestação de contas das despesas supostamente realizadas por conta da empresa, configura ato de improbidade, conforme delineado no art. 482, alínea “a” da CLT, ensejando a dispensa do empregado por justa causa. TRT 2ª Reg. 4ª T., 01324-2003-033-02-00, Rel. Paulo Augusto Câmara, DOE SP 18/09/2006.

4.2. Incontinência de Conduta

Embora o legislador tenha incluído na mesma alínea a incontinência de conduta e o mau procedimento, usando entre as expressões a conjunção “ou”, os tipos são diferentes.

Haverá incontinência de conduta quando o empregado levar uma vida irregular fora do trabalho que, de alguma forma, influencie direta ou indiretamente no emprego, ferindo a sua imagem funcional ou a imagem da empresa, ou seja, é o comportamento habitualmente irregular incompatível com a sua condição, função, cargo ou status funcional.

A princípio, o empregador não pode, nem deve interferir na vida pessoal do empregado e, a contrario sensu, a vida social do empregado também não pode influenciar na relação de emprego. Os aspectos da vida privada do empregado são irrelevantes para o empregador, salvo quando refletirem negativamente na empresa. Por isso, o nexo causal entre a conduta social do trabalhador e o emprego é de extrema importância, pois constitui em exceção.

Portanto, só haverá incontinência de conduta se o comportamento irregular do empregado interferir no bom desempenho do serviço e na imagem da empresa. Alguns⁸¹-⁸² dos autores que adotam esta corrente defendem que o ato sempre ocorre fora do trabalho, mas repercute dentro deste, enquanto outros⁸³ a autorizam quando o fato ocorrer dentro ou fora do trabalho.

O empregado que habitualmente aparece na mídia invadindo festas, comemorações, passeatas para, desautorizadamente, beijar o aniversariante, a autoridade, o atleta ou o artista pode ter sua imagem social maculada. Se ficar conhecido como “o beijoqueiro” e exercer função de relevância, como a de diretor executivo de uma multinacional, negociando diretamente com os clientes, colocará sua posição e/ou a da empresa em descrédito.

O contador de uma congregação religiosa que é devedor contumaz na praça, dos fiéis e associados, sendo constantemente interpelado durante o trabalho para pagar as dívidas, fere a fidúcia que os fiéis devem ter na igreja e que esta deposita naquele que elabora suas contas. Este é mais um exemplo de incontinência de conduta.

A conduta irregular pode estar ou não ligada ao desvio ou exacerbação sexual, mas sempre ocorrerá fora do trabalho.

Neste sentido também Russomano⁸⁴, que afirma que o tipo se caracteriza através de excessos de ordem moral em que incorre o empregado e quase sempre se vincula ao seu comportamento sexual.

Ao contrário do mau procedimento, a incontinência pressupõe habitualidade.

Outra posição considera a incontinência de conduta como o desregramento da conduta sexual, libertinagem, pornografia, assédio sexual etc. A justa causa sempre estaria ligada ao desequilíbrio sexual. Nesse sentido, Arnaldo Süssekind,⁸⁵ Alice Monteiro de Barros,⁸⁶ Sérgio Pinto,⁸⁷ Maurício Godinho⁸⁸ e Antônio Lamarca.⁸⁹

Amauri Mascaro,⁹⁰ defensor da segunda corrente, aponta que a incontinência de conduta também é comportamento irregular, porém incompatível com a moral sexual e desde que relacionada com o emprego. Parece que Carrion⁹¹ concorda com este entendimento, pois afirma que a incontinência de conduta é a vida desregrada com perda da respeitabilidade e bom conceito, comportamento desordenado em público, com desvio ou abuso da sexualidade.

JUSTA CAUSA. INCONTINÊNCIA DE CONDUTA. A sentença condenatória criminal, ainda que não transitada em julgado, é elemento bastante para testificar fatos que configuram incontinência de conduta no curso do contrato de trabalho (art. 482, “b”, da CLT). TRT 2ª Reg. 6ª T, RO 48672-2002-902-02-00, Rel. Rafael Pugliese Ribeiro, DOE SP 14/02/03.

4.3. Mau Procedimento

A doutrina se esforça para conceituar o mau procedimento e a incontinência de conduta, mas seus contornos continuam controvertidos e imprecisos.

Para a maioria da doutrina,⁹²-⁹³-⁹⁴-⁹⁵ o mau procedimento é uma figura tão ampla que poderia abranger todos os outros tipos legais. Pode abrigar qualquer falta, desde que não acolhida nas demais figuras.

Está presente quando for infringido o dever social do empregado de boa conduta, regras que devem ser observadas pelo homem comum no trato com o outro: polidez, paciência e educação.

O mau procedimento, hipótese contida na alínea b do art. 482 da CLT, se define pela quebra de regras sociais de boa conduta. Nesta justa causa não se exige o requisito da habitualidade, já que um ato isolado basta para o tipo.⁹⁶ Normalmente é praticado em serviço, mas nada obsta que excepcionalmente ocorra nas proximidades da empresa, durante o expediente ou pouco antes ou depois do trabalho.

Dorval Lacerda⁹⁷ conceituou o mau procedimento como os “atos contrários ao bom viver, à discrição pessoal, às atitudes físicas corretas, o respeito à paz e ao decoro de terceiros (...)”, aponta o caso do trabalhador que “tem o hábito de proferir palavras obscenas, não contra alguém, mas pelo prazer ou vício de proferi‑las; que pratica uma série de atos faltosos contrários às boas normas do viver, que, por sua natureza leve, isoladamente, não constituíram motivo para a dispensa, mas que, em seu conjunto e continuidade (...)”.

Por isso, muitos autores⁹⁸ conceituam o mau procedimento como “o procedimento incorreto do empregado, através da prática de atos que firam a discrição pessoal, as regras do bem viver, o respeito, o decoro e a paz; atos de impolidez, de grosseria, de falta de compostura, que ofendam a dignidade (...)”.

Nesse sentido, ainda, Délio Maranhão⁹⁹ (para este tem que ocorrer dentro do trabalho), aparentemente Alice Monteiro de Barros¹⁰⁰ e Dorval Lacerda¹⁰¹ (para este pode ocorrer dentro ou fora do trabalho).

O uso de palavrões, palavras de baixo calão, a falta de compostura e atos de grosseria também se caracterizam em mau procedimento.

(...) 2. FALTA GRAVE. MAU PROCEDIMENTO. ART. 482, B, DA CLT. Tendo o Regional constatado da prova dos autos que aconteceram ofensas recíprocas, no meio de acalorada discussão, e em face do obreiro contar com mais de 21 (vinte e um) anos de serviços sem punição, não há como se vislumbrar ofensa à literalidade do art. 482, b, da CLT. Ademais, não foi afastada a possibilidade de punição, mas apenas que a aplicação da demissão por justa causa configura rigor excessivo. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. TST, 3ª T., AIRR-622/2004-039-15-40.1, Rel. Juiz Convocado Ricardo Machado, DJ – 10/11/2006.

JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO. O autor desrespeitou seus superiores e colegas, proferindo palavras de baixo calão, causando o rompimento da relação de confiança existente entre as partes e o bom ambiente de trabalho necessário ao desenvolvimento das atividades da empresa, justificando a aplicação da pena máxima por mau procedimento. TRT 2ª Reg. 3ª T., RO 12999-2003-902-02-00, Rel. Sérgio Pinto Martins, DOE 23/09/03.

JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO (CLT, art. 482, “b”). Nem a vulgaridade da micção em vias públicas diminui o grau de reprobabilidade social desse ato se realizado no local de trabalho. O comportamento esperado de um profissional é o de se orientar conforme as regras de conduta e costumes que regem a relação de trabalho. TRT 2ª Reg. RO 03013-2003-902-02-00, Rel. Rafael Pugliese Ribeiro, DOE SP 21/02/2003.

De forma distinta, Amauri Mascaro¹⁰² informa que mau procedimento é o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio. Aponta como exemplo a hipótese de uso indevido de cartões de visita que possam induzir terceiros a erro quanto à função exercida pelo empregado junto ao empregador. Godinho¹⁰³ acrescenta outras hipóteses como: dirigir veículo do empregador sem habilitação ou sem autorização, utilizar tóxico na empresa ou ali traficá-lo; pichar paredes, danificar equipamento etc.

Os exemplos citados estão corretos se analisados de acordo com a corrente objetiva a respeito do conceito de improbidade. Todavia, pensamos que os fatos narrados configuram, na verdade, ato de improbidade, pois adotamos a corrente subjetiva a respeito do conceito de improbidade.

Há, ainda, uma outra posição, que defende que mau procedimento está ligado ao comportamento irregular incompatível com o homem médio, isto é, uma vida irregular que interfere na função do trabalhador. Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins.¹⁰⁴

Por todo o exposto, percebe-se que as noções a respeito do mau procedimento são vagas e imprecisas. E é exatamente por este motivo que os autores concluem no sentido de afirmar que o mau procedimento é tudo que não se enquadra nos demais tipos legais. Distingue-se da incontinência de conduta porque esta ocorre fora do trabalho, enquanto aquela dentro do trabalho.

4.4. Negociação Habitual por Conta Própria ou Alheia Quando Constituir Concorrência à Empresa ou Negociação Habitual por Conta Própria ou Alheia Quando For Prejudicial ao Serviço

A alínea c do art. 482 da CLT contém dois tipos similares.¹⁰⁵-¹⁰⁶ O primeiro tipo se caracteriza pela violação do dever de fidelidade que abrange também a concorrência do empregado ao empregador.

A negociação deve ser habitual, fora do serviço, sem o conhecimento do empregador e desde que importe em concorrência ou em desvio de clientela.

Aliás, o art. 84, IV, do antigo Código Comercial¹⁰⁷ de 1850 já permitia que o preposto fosse demitido se estivesse fazendo negociações para si ou outrem. Hoje, o art. 1.170 do CC repete a proibição. Não há necessidade de coincidência com os pressupostos do crime de concorrência desleal.¹⁰⁸ Em sentido contrário Rodrigues Pinto.¹⁰⁹

A lei estabelece que um crime de concorrência desleal é cometido sempre que o infrator utilizar de meios fraudulentos para desviar a clientela de outrem, em seu próprio benefício ou em benefício de terceiros.

Segundo a Convenção de Paris¹¹⁰ concorrência desleal é “todo ato de concorrência contrário às praticas honestas em matéria industrial ou comercial”, e segue especificando os atos que devem ser particularmente proibidos:

(...) todo e quaisquer fatos suscetíveis de criar confusão, qualquer que seja o meio empregado, com os produtos do concorrente; as alegações falsas, no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar os produtos de um concorrente; as indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja sensível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidades de utilização ou quantidade das mercadorias.

Assim, concorrência desleal é simplesmente a prática industrial ou comercial desonesta. As legislações internas de cada país regulam a estrutura comercial e legal, complementando a proteção dos direitos da propriedade intelectual.

De acordo com o art. 195 do Código de Propriedade Industrial – Lei nº 9.279/96:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

§ 2º O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

O termo “negociação” tem significado trabalhista muito mais amplo que os contornos definidos pela legislação empresarial. Logo, todo ato de comércio ou não, se importar em concorrência, em prejuízo ou desvio de clientela, importa em justa causa. Portanto, qualquer ato, mesmo que não seja tipificado como ato de comércio, pode ensejar a justa causa. Neste sentido também Wagner Gíglio.¹¹¹

Convém ressaltar que o novo Código Civil positiva a teoria da empresa, não mais dividindo a atividade econômica pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em que ela é exercitada. A teoria que divide os atos em si considerados (atos comerciais x atos civis) é a teoria dos atos de comércio, do Código Comercial de 1850.

Dorval Lacerda¹¹² ressalta que o tipo se caracteriza não só pela prática reiterada de negócios, mas também pela prestação de serviços do empregado a terceiros, pois a norma se funda nos deveres de não concorrência.

Em sequência, acrescenta Dorval:

Quando o empregado trabalhar, mesmo para concorrente, sem caráter representativo, isto é, sem que o exercício de seu trabalho traduza, ou por contacto com terceiros ou por sua natureza peculiar, concorrência ou detrimento do empregador, desde que não se tenha comprometido trabalhar para este exclusivamente – não se verifica igualmente o ato faltoso.

Ocorre que, o empregado é livre para prestar serviços a mais de um empregador, logo, a falta só estará caracterizada se houver uma concorrência efetiva ou prejuízo real, que diminua os lucros da empresa, direta ou indiretamente, tenha o empregado vantagens ou não. A cláusula de não concorrência não precisa ser expressa, pois se presume o dever de fidelidade ao empregador.

Discute-se na doutrina o que seria negociação habitual. Para uma corrente, a negociação habitual corresponde a qualquer atividade que prejudique a atividade do empregador, mesmo fora dos atos de comércio, admitindo, inclusive, desvio de clientela.

Outra vertente acredita que há a necessidade da existência de atos de comércio. Nesse sentido Sérgio Pinto Martins.¹¹³

Se a concorrência foi feita de forma eventual, em ato isolado, o tipo passa a ser o contido na alínea a do art. 482 da CLT.

Também suscita controvérsia se o tipo ocorre mesmo quando a atividade for distinta da explorada pelo patrão. Isto é, a lei exige que a concorrência seja por ato praticado em produto do mesmo gênero ou ramo de atividade ou se pode ser caracterizado mesmo quando o ramo ou a atividade for diversa. Para uma vertente¹¹⁴-¹¹⁵ o ato tem que ser do mesmo ramo. Já a outra, com a qual concordamos, defende que pode ser de atividade distinta.

Uma determinada vidraçaria é selecionada por um consumidor para orçar um serviço. O empregado, designado para ir à casa do pretenso cliente, para fazer a medição, orçamento do material a ser colocado na residência e emitir o pedido, oferece o mesmo serviço com preço inferior, mas efetuado por ele particularmente no seu dia de folga, ocultando tal fato do empregador. Este ato, apesar de ser concorrente à empresa empregadora e a ela prejudicial, foi eventual, pois praticado pela primeira vez pelo empregado, logo, não enseja a penalidade em estudo.

Se, todavia, o empregador quiser demitir o empregado por justa causa, poderá fazê-lo, mas por ato de improbidade e não por negociação habitual, pois falta a habitualidade. Se não o fizer, isto é, preferir a suspensão (penalidade mais leve), só poderá aplicar a pena em estudo se a falta se repetir algumas vezes.

O segundo tipo é a negociação habitual por conta própria ou alheia quando for prejudicial ao serviço. Neste caso, mesmo que o empregador tenha ciência do fato, tácita ou expressamente, se a negociação estiver trazendo prejuízo ao trabalho, perturbando o seu bom andamento, o tipo estará caracterizado.

Assim, quando o empregado utiliza seu tempo de serviço para venda, comercialização ou realização de negócios durante o expediente, também causa prejuízo ao empregador, apesar de nem sempre concorrer. Isto ocorre quando a manicura, durante o expediente, enquanto lixa a unha da freguesa, lhe oferece produtos da Avon, Natura, Hermes, com o conhecimento do empregador. Se tais atos não prejudicarem o trabalho, não haverá falta a ser punida. Todavia, se a manicura, de forma habitual, parar o trabalho para demonstrar como são os produtos, para preencher os pedidos e fazer entregas em domicílio, estará prejudicando o serviço e, por isso, poderá ser despedida por justa causa, com base na alínea c do art. 482 da CLT.

Há, todavia, corrente defendendo que nos dois tipos é necessário o desconhecimento do empregador. Desta forma tem entendido a jurisprudência.

JUSTA CAUSA. NEGOCIAÇÃO HABITUAL E VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA. Para encontrar os fatos, segundo confirmados pela pretensão recursal que transcreve trechos de depoimentos, seria imprescindível rever nos autos a prova colhida. Trata-se de atividade restrita à instância ordinária, pois, em sede de recurso de revista, sobressai o teor do Enunciado 126, TST. Assim, impossível examinar a alegada ofensa ao art. 482, em suas alíneas c e g, CLT trazidas pela recorrente. Tanto mais, porque houve registro fático do acórdão quanto à existência de permissão para comerciar, que afasta, por inteiro, a possibilidade de se divisar ofensa ao art. 482, c na medida em que o texto legal se refere à negociação habitual sem permissão do empregador, pois o tipo legal se compõe dos dois elementos: a) sem permissão do empregador e b) quando constituir ato de concorrência ou for prejudicial ao serviço. TST, 4ª T., RR-03135/2002-900-03-00.4, Rel. Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ – 01/08/2003.

4.5. Condenação Criminal Transitada em Julgado de Pena Privativa de Liberdade

São três os requisitos para a caracterização da falta:

a) condenação criminal;

b) que haja transitado em julgado;

c) que inexista suspensão condicional da pena.

Não é a condenação criminal em si, mas a impossibilidade física do empregado de continuar prestando serviços.¹¹⁶-¹¹⁷-¹¹⁸-¹¹⁹-¹²⁰-¹²¹-¹²²-¹²³ Assim, o empregador não precisa esperar 30 dias para aplicar o abandono de emprego, poderá fazê-lo após o trânsito em julgado da decisão criminal que contenha pena privativa da liberdade (não superior a dois anos), sem sursis (arts. 77 e 78 do Código Penal) ou internação em clínica ou estabelecimento psiquiátrico.

Se a condenação criminal for substituída por multa ou por restrição de direitos, não impossibilitará o empregado de comparecer ao trabalho, afastando o tipo em estudo, salvo se houver proibição de exercício de qualquer ofício ou profissão. O mesmo raciocínio se aplica se o regime for semiaberto ou prisão-albergue, pois não impedem o empregado de trabalhar. Da mesma forma Alice Monteiro.¹²⁴

Desnecessários que os fatos estejam relacionados com o serviço. Isto quer dizer que não interessa ao empregador se o empregado está sendo processado criminalmente por ato praticado fora do trabalho. Mas, se for condenado por pena privativa da liberdade, sem sursis, presente estará o tipo.

As faltas ao serviço em virtude de prisão preventiva ou em flagrante são consideradas faltas injustas, podendo o empregador, além de descontar os dias, punir o empregado com desídia ou abandono de emprego, mas, sem condenação criminal, transitada em julgado, não poderá aplicar a pena prevista na alínea d do art. 482 da CLT.

Todavia, há posição minoritária em sentido contrário, advogando que a penalidade se aplica pela quebra da fidúcia necessária para manter o contrato de trabalho.

CONDENAÇÃO CRIMINAL POR FURTO. JUSTA CAUSA. A condenação de empregado pela Justiça Criminal é motivo ensejador da ruptura do contrato de trabalho pelos motivos indicados nas alíneas “a” e “d” do art. 482 da CLT, ainda que o furto tenha ocorrido fora das dependências da reclamada. TST 15ª Reg. 5ª T. RO 22.750/98, Rel. Eliana Felippe Toledo, DJE 14/02/2000.

4.6. Desídia

A palavra desídia significa “disposição para evitar qualquer esforço físico ou mental, (...) indolência, ociosidade, preguiça, de zelo, desleixo, incúria, negligência”,¹²⁵ falta de cuidado, desmazelo, falta de atenção, desinteresse, indiferença.

Assim, o empregado relapso, imprudente, negligente, desinteressado, imperito, que não exerce suas atividades com exação, que tem má-vontade, pode ser despedido por justa causa, com base no art. 482, e, da CLT – desídia.

Para que um empregado seja considerado desidioso é necessário conhecê-lo um pouco, pois só com o tempo se pode traçar o perfil de uma pessoa e, a partir daí concluir que ela é preguiçosa, desleixada e negligente.

A pessoa humana, por sua natureza imperfeita, erra, peca, falha e comete enganos. É absurdo pretender que um empregado não se engane nunca, não cometa falhas ou erros. É de se esperar que qualquer pessoa, vez por outra, cometa excessos, atos imprudentes, pecados, erros. Para que um empregado seja considerado desidioso, deverá sair deste perfil normal do homem médio, ir além da medida comum, do bom-senso, da responsabilidade.

Por conta disto, em regra a desídia não se caracteriza por único ato e sim por uma síntese de atos faltosos de menor gravidade. Evaristo Moraes Filho¹²⁶ acrescenta que não se trata de mera adição de faltas. A gravidade da falta se percebe pela sua reiteração e não por uma falta analisada isoladamente. Como regra geral exige-se que o comportamento faltoso seja habitual. Quanto mais grave a falta, menor número de vezes precisará ser repetido para se perceber o perfil desidioso do empregado. A última falta, neste caso, será punida com a penalidade máxima da desídia.

Excepcionalmente a desídia pode ocorrer por único ato. Pode acontecer de um médico, empregado de uma clínica médica, esquecer uma tesoura na barriga do paciente, por exemplo. De um motorista de ônibus ser imprudente e por conta do excesso de velocidade causar um grave acidente. Estes fatos analisados isoladamente, sem faltas anteriores, têm gravidade suficiente para justificar a aplicação da justa causa por desídia. A perniciosidade pode ser concentrada em um ato de superior gravidade a ponto de justificar a penalidade. Délio Maranhão,¹²⁷ Maurício Godinho,¹²⁸ Rodrigues Pinto,¹²⁹ Carrion,¹³⁰ Russomano¹³¹ e Alice Monteiro¹³² no mesmo sentido. Nossa posição ainda é minoritária, mas tem tomado força nos últimos anos.

Segundo Délio Maranhão,¹³³ a desídia se caracteriza pelo descumprimento das obrigações contratuais de prestação de serviços de forma produtiva, quantitativa e qualitativamente. Acrescenta que a desídia:

(...) pode resultar da inabilidade, da imperícia, da escassa produção ou da negligência do empregado. A inabilidade é a incapacidade decorrente de ordem física (...) A imperícia é a incapacidade de ordem profissional para o cumprimento da prestação (...) A negligência é a falta de diligência (...) A desídia é a negligência. E esta pressupõe culpa do empregado. É a antítese da diligência (...) Trata-se de uma síntese de faltas leves – e não mera adição.

A desídia pressupõe culpa, que se divide em imperícia, negligência e imprudência. Logo, será sempre culposa.¹³⁴ Portanto, a desídia não admite ato doloso. Se assim ocorrer, estaremos diante da improbidade ou do mau procedimento.

Cumpre registrar que apenas Dorval Lacerda¹³⁵ defende que a desídia pode ser culposa ou dolosa.

Russomano¹³⁶ exclui os atos de imperícia como aqueles relacionados à desídia. Caracteriza-os como mau procedimento.

Não há necessidade de três advertências e duas suspensões ou várias advertências e algumas suspensões prévias para posterior aplicação da desídia ao empregado, já que não faz parte das obrigações do empregador “educar o empregado”, isto é, dar caráter pedagógico ao poder disciplinar com a aplicação gradativa das punições. Da mesma forma a doutrina¹³⁷ e a jurisprudência majoritária. O fato de as faltas anteriores não terem sido punidas não significa que a última não possa ser penalizada com vistas das anteriores.

Ora, um empregado que frequentemente falta ao serviço, sem justificar o motivo, poderá ser demitido por desídia, desde que as faltas tenham sido descontadas (art. 131, IV da CLT), mesmo sem qualquer punição disciplinar anterior. Isto se explica porque a lei não exigiu o caráter pedagógico do poder disciplinar do empregador. É claro que a existência de punições anteriores acelera a possibilidade de aplicação da pena máxima, pois se traça mais rápido o perfil do empregado. Um trabalhador advertido reiteradamente e depois suspenso, que continua a praticar os mesmos atos desidiosos, demonstra que não quer modificar seu comportamento, tornando mais grave a falta.

Em sentido contrário Alice Monteiro,¹³⁸ Wagner Gíglio¹³⁹ e Maurício Godinho¹⁴⁰ advogando a aplicação gradual das penalidades, como caráter pedagógico. Argumentam que as faltas anteriores devem ser punidas, sob pena de o empregador estar permitindo (perdoando) o comportamento faltoso.

Há quem entenda que a falta reiterada ao serviço não caracteriza desídia, pois o empregado não trabalha neste dia para demonstrar sua incúria, sua negligência, seu desinteresse pelo trabalho. Esta vertente caracteriza o excesso de faltas ao serviço como indisciplina.¹⁴¹-¹⁴²

4.7. Embriaguez Habitual ou em Serviço

A alínea f do art. 482 da CLT contém dois tipos: a embriaguez em serviço e a habitual.

O vício degenera o caráter da pessoa, pois diminui sua capacidade de administrar a vida, seus bens, sua vontade. Arruína a moral, propicia o crime e atos delituosos e dificulta o trabalho. O indivíduo intoxicado perde o governo de suas faculdades e, por isso, pode se tornar incapaz de executar o serviço com a necessária prudência que a tarefa exige.

De acordo com o dicionário,¹⁴³ embriaguez significa “estado causado pela ingestão de bebidas alcoólicas”.

De fato a intenção do legislador ao utilizar a expressão “embriaguez” foi de incluir no tipo apenas o alcoólatra, pois o excesso de ingestão de álcool é a causa mais comum entre os viciados, já que se trata de droga permitida legalmente e aceita socialmente. Todavia, o tipo deve abarcar todos os outros tipos de drogas que viciam e causam dependência.

Portanto, a embriaguez deve ser entendida além do seu sentido gramatical, para atingir todas as substâncias químicas embriagantes, tóxicas ou entorpecentes como: éter, haxixe, ópio, maconha, cocaína, morfina, atropina, santonina, bala, álcool, óxido de carbono, cloral, crack, skank etc. O tipo pode ocorrer mesmo que a doença não tenha nenhuma relação com o trabalho.

No mesmo sentido Wagner Gíglio,¹⁴⁴ Russomano,¹⁴⁵ Dorval Lacerda,¹⁴⁶ Carrion,¹⁴⁷ Délio Maranhão,¹⁴⁸ Sérgio Pinto,¹⁴⁹ Maurício Godinho¹⁵⁰ e Alice Monteiro.¹⁵¹

Os dois tipos se relacionam com a embriaguez e não com a ingestão da droga. Portanto, ingerir em serviço álcool não enseja o tipo se o empregado não ficar embriagado. Isto não quer dizer que o empregador não possa demiti-lo por justa causa, mas o fará por outro tipo – mau procedimento.

A embriaguez habitual relaciona-se com o uso frequente pelo trabalhador, fora do serviço, da droga causadora do estado alucinógeno. Pode o patrão aplicar a justa causa mesmo quando caracterizado o alcoolismo.

Há forte corrente jurisprudencial e doutrinária no sentido de se considerar o alcoolismo como doença, afastando o tipo apontado como motivo de justa causa – art. 482, f da CLT. De fato, a tese tem o respaldo de médicos, sociólogos, de alguns juristas e da OMS (Organização Mundial de Saúde). Há, pelo menos, três códigos para tipificá-las: 291 (psicose alcoólica), 303 (síndrome de dependência do álcool) e 305.0 (abuso do álcool sem dependência). Neste sentido Amador Paes,¹⁵² Lamarca,¹⁵³ Amauri Mascaro Nascimento, Rodrigues Pinto¹⁵⁴ e João Regis.¹⁵⁵

EMBARGOS. JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRÔNICO. ART. 482, F, CLT. 1. Na atualidade, o alcoolismo crônico é formalmente reconhecido como doença pelo Código Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde OMS, que o classifica com o título síndrome de dependência do álcool (referência F-10.2). É patologia que gera compulsão, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substância psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos. Clama, pois, por tratamento e não por punição. 2. O dramático quadro social advindo desse maldito vício impõe que se dê solução distinta daquela que imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje caduca do art. 482, f da CLT, no que tange à embriaguez habitual. 3. Por conseguinte, incumbe ao empregador, seja por motivos humanísticos, seja porque lhe toca indeclinável responsabilidade social, ao invés de optar pela resolução do contrato, sempre que possível, afastar ou manter afastado do serviço o empregado portador desta doença, a fim de que se submeta a tratamento médico visando a recuperá-lo. 4. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e provido para restabelecer o acórdão regional. TST, SDI-I, E-RR 586.320.1999.1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU 21/05/2004.

Todavia, a matéria ainda não está pacificada, pois apesar de socialmente correta e humanística, a tese não encontra respaldo na lei. O empregado só receberá auxílio-doença, por ser alcoólatra ou viciado, se estiver internado para se tratar e a internação depende da vontade do paciente e da recomendação médica. Se o paciente não quiser se tratar através da necessária internação, a Previdência não o recebe como doente e, por isso, não paga o benefício previdenciário, até porque poderia sustentar seu vício através da renda mensal paga como benefício. A única garantia da Previdência de que o empregado viciado quer se tratar é a internação.

Portanto, a legislação nacional só paga o auxílio-doença quando o empregado se interna espontaneamente, seja por doença seja por vício. Enquanto não existir lei para obrigá-la a pagar mesmo quando o viciado não se interna, o empregador poderá aplicar o tipo.

Não se pode obrigar o empregador a suportar o trabalhador cansado, esquecido, com ausências mentais temporárias, sonolento, estressado, com a acuidade diminuída, trêmulo, com falta de atenção e descontrole emocional, comportamentos que refletem a doença. Ademais, a lei ainda prevê o tipo e enquanto não for alterada enseja a penalidade. Assim também se posicionam Amador Paes de Almeida,¹⁵⁶ Russomano,¹⁵⁷ Süssekind¹⁵⁸ e Dorval Lacerda.¹⁵⁹

JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO. O alcoolismo é uma figura típica de falta grave do empregado ensejadora da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma doença de consequência grave para a sociedade é motivo de rescisão contratual porque a lei assim determina. O alcoolismo é um problema de alçada do Estado que deve assumir o cidadão doente, e não do empregador, que não é obrigado a tolerar o empregado alcoólatra que, pela sua condição, pode estar vulnerável a acidentes de trabalho, problemas de convívio e insatisfatório desempenho de suas funções. Revista conhecida e desprovida. TST. 3ª T, RR 524378/ 1998, Rel. Min. Convocado Lucas Kontoyanis.

De acordo com o anexo II, CID 10, Grupo V, item VI, doença F10.2, do Decreto nº 3.048/99, combinado com o art. 20 da Lei nº 8.213/91, é doença do trabalho o transtorno mental e comportamental devido ao uso do álcool, isto é, o alcoolismo crônico, desde que decorrentes ou relacionados com o trabalho. Apenas neste caso e, mesmo assim desde que o paciente espontaneamente queira se submeter ao tratamento, a Previdência Social recebe o doente para tratamento e paga o benefício previdenciário.

A embriaguez em serviço ocorrida uma única vez enseja a justa causa. Neste sentido Rodrigues Pinto,¹⁶⁰ Amador Paes da Almeida¹⁶¹ e Alice Monteiro.¹⁶² Pode ser comprovada por exame clínico, confissão ou por prova testemunhal.

Ocorrerá quando o indivíduo se encontrar em estado ébrio, fora do governo de suas faculdades, decorrente da ingestão de qualquer agente alucinógeno, tóxico ou entorpecente.

A falta para ser considerada grave tem que ter força para soterrar o elemento fidúcia que une as partes no contrato de trabalho, seja pela reiteração ou por ato único. Ao comparecer ao serviço embriagado para trabalhar, o motorista de ônibus comete falta grave, ainda que seja a primeira vez. TRT, 3ª Reg. 1ª T. RO 04168/91, Rel. Juiz Antônio Miranda de Mendonça, DJMG 24/07/92, p. 31.

JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ. CARACTERIZAÇÃO. Resta caracterizada a justa causa por embriaguez em serviço quando o estado etílico do empregado é integralmente confirmado por prova testemunhal, não havendo necessidade de exame médico ou laboratorial para atestar o fato, uma vez que o descumprimento dos deveres funcionais e os das regras de trânsito, pela responsabilidade que encerram, não se confundem. TRT 12ª Reg. 1ª T., RO-V 00667.2001.028.12.00.1, Rel. Maria Regina Olivé Malhadas, DJ/SC 20/09/2002.

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ NO SERVIÇO EM UMA ÚNICA OPORTUNIDADE. ART. 482, F, DA CLT. 1. De acordo com os estritos termos da letra f do art. 482 da CLT, é certo que a embriaguez em serviço para autorizar a dispensa por justa causa não precisa ser, necessariamente, habitual. Assim, uma única vez que ocorra esse evento pode o empregador, valendo-se de seu poder potestativo, demitir o trabalhador justificadamente. TST, 1ª T. RR-12.990/2002-900-02-00.1, Rel. Emmanoel Pereira, DJ – 10/02/ 2006.

Se for fortuita, acidental, involuntária afasta-se a justa causa como regra geral.¹⁶³ Logo, se o empregado tomou um remédio para dor de cabeça e, por ser alérgico a alguma substância contida neste medicamento, fato até então a ele desconhecido, tem reação alucinógena, não pode ser enquadrado no tipo.

O primeiro tipo se caracteriza pela habitualidade e é fora do serviço enquanto o segundo tipo é em serviço e uma vez basta para configurá-lo.

4.8. Violação de Segredo da Empresa

Violar significa desrespeitar, infringir, transgredir, abrir sem a permissão do dono, forçar a abertura, entrar sem permissão, invadir, devassar, divulgar,¹⁶⁴ tornar público, propalar, tornar conhecido.

De acordo com o dicionário¹⁶⁵ segredo é aquilo que não deve ser revelado, que é secreto, sigiloso, o que se oculta à vista e ao conhecimento, silêncio ou discrição acerca do que nos foi dado conhecimento ou confiado.

A primitiva redação contida na alínea d do art. 35 do Decreto nº 20.465/31 assim dispunha: “violação de segredo do qual, por força do cargo, o empregado esteja de posse”. Posteriormente a Lei nº 62/35 ampliou os contornos desta justa causa para determinar a “violação de segredo de que o empregado tenha conhecimento”.

É dever do empregado manter segredo acerca dos detalhes que cercam a atividade do empregador. Este dever decorre também de sua discrição. Por isso o refrão popular reza que “o segredo é a alma do negócio”.

Considera-se segredo todo elemento capaz de determinar a característica singular da produção da empresa, todos os fatos, atos ou coisas que dizem respeito ao empreendimento. De acordo com Giglio¹⁶⁶ segredo é “tudo que, sendo referente à produção ou negócio e do conhecimento de poucos, não deve, pela vontade de seus detentores, ser violado (...)”, isto é, segredo é tudo que se refere à produção ou ao negócio.

Desta forma, os fichários da clientela da empresa, os receituários médicos, as anotações deste, as pastas dos clientes do advogado, com a verdadeira versão e documentos da causa; a análise jurídica de uma causa; a análise dos dados econômicos de uma empresa de consultoria econômica; o modus operandi da empresa; a receita daquele prato que constitui atrativo do restaurante; o extrato bancário etc. constituem segredo da empresa. Excluem-se os segredos pessoais das pessoas físicas dos sócios da sociedade empregadora ou daqueles que a dirigem.

Dorval Lacerda¹⁶⁷ e Saad¹⁶⁸ asseveram que é a empresa que deve decidir o que é segredo para ela.

Não constitui violação de segredo o empregado que divulga informação sigilosa ilegal, abusiva, fraudulenta ou crime praticado pela empresa à autoridade¹⁶⁹ competente ou àquele que seria prejudicado pela fraude. Da mesma forma, se intimado para depor como testemunha, o empregado deverá contar ao juiz os segredos da empresa, sob pena de cometer falso testemunho (art. 342 do CP), mesmo que legais, salvo se por força da profissão estava obrigado ao sigilo. Nesse sentido também Délio Maranhão,¹⁷⁰ Dorval,¹⁷¹ Gíglio¹⁷² e Carrion.¹⁷³

Aliás, o Código Penal aponta como crime o ato de revelar a qualquer pessoa o segredo de que tiver notícia, ou conhecimento, em razão do ofício, emprego ou profissão. – art. 154 do CP. Também cometia crime quem “divulgasse ou explorasse, sem autorização, quando a serviço de outrem, segredo de fábrica ou negócio, que lhe fosse confiado ou de que tivesse conhecimento em razão do serviço” – art. 196, XII, do CP, mas o artigo foi revogado pela Lei nº 9.279/96.

Há quem¹⁷⁴ defenda que a revelação de segredo conhecido em circunstâncias alheias ao contrato não enseja o tipo em estudo, mas sim mau procedimento, pois para configuração da falta mister que o empregado tenha tido conhecimento do segredo em virtude do contrato que mantém com seu empregador, ou que o tenha violado durante o expediente.

Aquele que viola o segredo e não o divulga, pois o usa para vantagem própria comete a falta grave prevista no art. 482, g, da CLT? E aquele que viola sem proveito próprio ou de outrem, como no caso de um empregado que inadvertidamente abre uma correspondência do patrão?

A violação ocorre quando o empregado devassa, divulgando ou não a informação, usando para si ou para outrem, causando ou não prejuízo ao empregador. Assim também Carrion.¹⁷⁵ A violação tem que ser intencional, sob pena de afastar o tipo, o que não impede o empregador de aplicar outro. Assim também Wagner Giglio.¹⁷⁶

Em sentido contrário Dorval Lacerda¹⁷⁷ afirmando que a violação acidental ou caso fortuito não altera o tipo. Saad¹⁷⁸ e Süssekind¹⁷⁹ acrescentam que não há diferença se a violação foi ou não proposital.

Délio Maranhão¹⁸⁰ afirma que é o ato de violar que importa, isto é, “quebrar o lacre”, colocar a descoberto, devassar o segredo da empresa, pouco importando se foi ou não divulgado ou usado. Para Sérgio Pinto¹⁸¹ e Saad¹⁸² violar corresponde, também, à divulgação do segredo.

Wagner Giglio¹⁸³ no sentido de que a revelação só caracterizará violação de segredo da empresa se for feita a terceiro interessado capaz de causar prejuízo¹⁸⁴-¹⁸⁵ à empresa, isto é, a terceiro que seja capaz de causar prejuízo ao empregador. Acrescenta que a facilitação para o terceiro ter acesso ao “segredo”, desde que dolosa, não afasta o tipo.

Não há necessidade de comunicar ao empregado de que não pode divulgar informações que são importantes para a empresa, nem de que não deve violar ou devassar as informações das quais não tem acesso. Da mesma forma Délio Maranhão¹⁸⁶ e Carrion¹⁸⁷ e em sentido contrário Dorval Lacerda¹⁸⁸ advogando que a empresa deve comunicar de forma expressa o empregado sobre o fato de ser segredo determinada informação.

Empregado que subtrai da empresa documentos sigilosos, com o intuito de deles se utilizar em empresa concorrente para a qual passou a trabalhar, comete falta grave a ensejar rescisão do contrato de trabalho. TST. 2ª T., RR 1780/74, Rel. Min. Thélio da Costa Monteiro, DJU 22/10/74.

JUSTA CAUSA. TELEFONISTA. TELECARD. Caracterizada a violação de segredo da empresa pela telefonista que repassou senhas sigilosas dos cartões Telecard a terceiros, causando prejuízo financeiro e moral à empresa, e provando-se o ato faltoso através da prova testemunhal e confissão emitida em sindicância, correta a dispensa por justa causa. TRT. 3ª Reg. 4ª T. RO 5615/92, Rel. Juiz Orestes Campos Gonçalves, DJ 20/02/93.

FALTA GRAVE. A fidúcia é o elo que liga patrão e empregado e, como uma planta frágil, há que ser regada diariamente para que cada vez mais se acentue e fortaleça. Neste caso, a fidúcia restou em frangalhos quando a empresa constatou que o autor, na qualidade de empregado de confiança, desenvolvia software para usa desta e o passava para outra empresa. TRT, 2ª Reg. RO 02980508025, Rel. Juiz Antônio de Oliveira, DOE 17/09/99.

4.9. Insubordinação e Indisciplina

Ato de insubordinação e de indisciplina revela-se quando há violação na obrigação do empregado em obedecer às ordens do patrão.

O dever de obediência do empregado decorre da subordinação jurídica prevista no art. 3º da CLT. Dentre as ordens emanadas pelo empregador temos as “ordens gerais” e as “ordens específicas”.

As ordens específicas são aquelas dirigidas a um ou mais empregados em especial para agirem em determinado sentido ou para cumprimento de uma tarefa. O comando dado pelo empregador ao contínuo para ele ir ao banco pagar uma conta é exemplo de uma ordem específica, assim como a ordem emanada do chefe para a secretária digitar um texto.

As ordens gerais são aquelas destinadas a todos os empregados da empresa, do setor ou da filial. A determinação de uso de uniforme, de entrada proibida em determinado ambiente, de proibição de fumar, de silêncio, de procedimentos internos etc. são exemplos de ordens gerais.

A insubordinação é o desrespeito intencional a uma ordem do patrão lícita e não abusiva. De acordo com Dorval Lacerda,¹⁸⁹ “é a prática intencional que representa o não cumprimento deliberado de uma ordem especial, de caráter pessoal, dada ao empregado pelo empregador ou por um superior hierárquico”.

A indisciplina é a desobediência de uma ordem geral que regula a execução do trabalho na empresa.

A insubordinação distingue-se da indisciplina apenas pela amplitude e generalização da ordem. Aquela é dirigida diretamente a um empregado, enquanto esta é direcionada a todos ou vários empregados.

A recusa do motorista de assumir a direção do ônibus que lhe é destinado por sua empregadora, concessionária de transporte coletivo, para cumprir o itinerário que explora, sob o falso pretexto de que o veículo se encontra com defeitos, com o objetivo único de não executar a sua obrigação contratual, constitui falta grave. TRT 12ª Reg.1ª T., ROV 3397/90, Rel. Juiz Pedro Alves de Almeida, DJ/SC 17/06/91.

Comete justa causa de indisciplina o empregado que se nega a submeter-se ao revistamento. TRT 2ª Reg. 1ª T., RO 02870137138, Rel. José Serson, DJ/ SP 19/10/88.

Convém ressaltar que o empregado não é obrigado a cumprir uma ordem ilegal ou abusiva, já que a falta pressupõe o desrespeito a um exercício normal do empregador de dar ordens. Desta forma, não caracteriza falta grave o descumprimento proposital do trabalhador ao comando do empregador de matar alguém, de desviar dinheiro, de fazer um “gato” para furtar energia etc. Também poderá recusar a ordem quando ela for alheia ao contrato, fora das atribuições do empregado ou abusiva. É lícita a recusa de um professor de varrer a sala, apesar de o comando ter partido do coordenador ou reitor da universidade. Da mesma forma Délio Maranhão¹⁹⁰, Godinho,¹⁹¹ Alice Monteiro,¹⁹² Sérgio Pinto¹⁹³ e Giglio.¹⁹⁴

Se a ordem emanar de quem não tinha legitimidade para tanto, o empregado também poderá se recusar a cumpri-la.

O empregado que faz reivindicação, protesta ou reclama das condições de trabalho não comete ato de indisciplina ou insubordinação.

Délio Maranhão¹⁹⁵ acrescenta que em situações excepcionais e por motivos ponderosos ou de ordem moral pode afastar o tipo. Aponta o caso do empregado que é designado para trabalhar com seu maior inimigo, exemplo que poderá desobedecer a ordem, salvo se nenhum outro puder ficar no seu lugar.

4.10. Abandono de Emprego

Quando é admitido o empregado obriga-se a prestar serviços com diligência e continuidade.

Configura o abandono do emprego a ausência injustificada ou não justificada tempestivamente e sem a permissão do patrão, que ocorra de forma reiterada e sucessiva. O decurso de 30 dias, prazo fixado pela jurisprudência, faz presumir a intenção do empregado em abandonar o emprego, que é requisito acidental para a caracterização da falta prevista no art. 482, i, da CLT.

A palavra abandono¹⁹⁶ deriva do ato de abandonar que quer dizer largar de vez, ir e não voltar, partir, ir embora, renunciar, desistir, sair sem intenção de voltar.

O animus de abandonar é requisito acidental, pode estar presente ou não. Em sentido contrário Russomano,¹⁹⁷ Alice Monteiro,¹⁹⁸ Rodrigues Pinto,¹⁹⁹ Délio Maranhão²⁰⁰ defendendo que o requisito é essencial, mesmo que presumido pela ausência reiterada por 30 dias injustamente.

Existem decisões neste sentido:

A prova do ânimo de abandonar constitui elemento essencial da justa causa, em ordem de autorizar a resilição do contrato por parte do empregador. Não o tem empregado que, antecipadamente, e nos termos do regulamento de empresa, licenciou-se, ficando suspenso o contrato, para evitar transferência compulsória indesejada. TRT/DF, 1ª T., RO 3.007/ 85, Juiz Pena Junior. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 368.

Logo, mesmo que o motivo das faltas reiteradas seja justo, isto é, previsto na lei, se o empregado não comunica ao patrão tempestivamente (30 dias consecutivos – Súmula nº 32 do TST c/c art. 472, § 1º, da CLT c/c art. 474 da CLT),²⁰¹ o abandono poderá ser aplicado, salvo se comprovar que não tinha como se comunicar, pois estava em coma ou inconsciente em um hospital. Por este motivo a expressão “sem causa justificada” foi suprimida pela CLT, apesar de constar no Decreto nº 20.465/31 e na Lei nº 62/35. Da mesma forma Délio Maranhão²⁰² e Dorval Lacerda.²⁰³

Há quem defenda²⁰⁴-²⁰⁵-²⁰⁶ que em prazo inferior aos 30 dias fixados pela jurisprudência é possível aplicar a justa causa por abandono de emprego. Exemplificam com o caso do empregado que desaparece do trabalho e dias depois o empregador toma conhecimento que ele está trabalhando em outra empresa.

O abandono é sempre tácito, nunca expresso. Da mesma forma Wagner Giglio²⁰⁷ e Martins Catharino.²⁰⁸

O empregado que informa que está “abandonando o emprego” está na verdade, tomando a iniciativa de extinção do contrato e, por isso, comunica ao empregador sua intenção de não mais voltar. Por isso, afirma-se que o abandono rescinde de fato o contrato, cabendo ao empregador punir, comunicar e formalizá-lo.

Dorval Lacerda,²⁰⁹ Délio Maranhão,²¹⁰ Arnaldo Süssekind²¹¹ e Eduardo Saad²¹² em sentido contrário advogando que o abandono pode ser expresso ou tácito.

Mesmo havendo presunção da intenção de abandonar, é necessário o patrão aguardar por 30 dias para punir o empregado. Isto porque o empregado que desaparece porque já está trabalhando em outro local, pode, em poucos dias, se arrepender e retornar ao emprego, antes dos 30 dias. Isto não quer dizer que o patrão não possa despedir por justa causa, mas terá que encontrar outro tipo para a falta reiterada ao serviço. Entrementes, toda a doutrina se posiciona em sentido oposto.

Existe doutrina²¹³-²¹⁴ no sentido de que a prisão acarreta a suspensão do contrato, não ensejando o abandono, por falta do elemento intencional. Nos posicionamos de forma contrária. Para configurar abandono de emprego basta que as faltas sejam injustas e reiteradas. Ora, a lei não estabelece como justa a falta ao serviço por motivo de prisão. Ora, uma mãe não pode faltar ao serviço quando o filho está doente. Se o fizer poderá ser descontada dos respectivos dias e se forem consecutivas e superiores a 30 dias o tipo estará presente.

Não há necessidade de o empregador convocar o empregado para retornar ao serviço, para ameaçá-lo com a despedida por justa causa, pois a obrigação de trabalhar é do empregado. Na prática este procedimento tem sido muito adotado como forma de provar as faltas reiteradas. Não é aconselhável a publicação em jornal da convocação ou da despedida, não só porque o empregado provavelmente não terá acesso à informação publicizada, como também pode abalar a imagem do trabalhador, ensejando dano moral.

Entretanto, será necessária a comunicação da extinção do contrato por justa causa, pois falta praticada e não punida é falta perdoada, salvo se o empregado estiver em local incerto e não sabido, quando valerá como prova a tentativa inequívoca de comunicação da punição.²¹⁵

4.11. Ofensas F’sicas Contra o Empregador, Superior Hierárquico ou Qualquer Pessoa

Sendo o contrato de trabalho de trato sucessivo, isto é, de execução continuada, o convívio é diário o que propicia um contato mais íntimo entre empregado e empregador e, como consequência natural, as divergências e ressentimentos.

Quando os interesses são antagônicos, como no caso da relação de emprego, discussões acaloradas não são tão incomuns. Daí pode decorrer agressões físicas. Neste caso, se o ato partiu do empregado, mesmo que provocado para tanto, poderá ser dispensado por justa causa.

O tipo constante das alíneas j e k do art. 482 da CLT refere-se a ofensa física que significa ataque, lesão à integridade física, pessoal, corpórea. Desta forma as brigas, as rixas, cotoveladas, joelhadas, cabeçadas, socos, murros, tapas, beliscões, empurrões e pontapés constituem ofensas físicas.

Apesar do tipo se referir à pessoa do empregador, na verdade quis o legislador dizer aos sócios, diretores ou superiores hierárquicos, salvo se o empregador for de fato uma pessoa física (profissional liberal, doméstico etc.). Também será caracterizada a falta se a agressão for praticada pelo empregado contra qualquer outra pessoa relacionada com o trabalho, como os clientes, fregueses, os colegas, um fiscal etc.

As ofensas físicas praticadas dentro do estabelecimento da empresa, dentro ou fora do expediente, nas suas proximidades ou, quando se tratar de trabalhador externo, fora do espaço físico, mas em serviço da empresa, abraçam o tipo em estudo, em que pese a lei apontar que a falta ocorre “em serviço”. Da mesma forma Wagner Gíglio.²¹⁶

Se a agressão física é consequência da reação de legítima defesa, o tipo será afastado. De acordo com o Código Penal, art. 21, considera-se legítima defesa “quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

4.12. Atos Lesivos da Honra e da Boa Fama

Ato lesivo é toda manifestação ou ação que cause prejuízo ou ofensa a outrem. Portanto, pode ser revelada com palavras (verbais ou escritas) ou gestos, não se limitando apenas ao que é dito, mas também aos gestos praticados pelo trabalhador.

Honra²¹⁷ é o princípio ético que leva alguém a ter conduta proba, virtuosa, corajosa e que lhe permite gozar de bom conceito na sociedade; sentimento próprio de dignidade, de decoro.

Boa fama é o conceito social de alguém diante da sociedade, sua reputação.

Para a corrente majoritária (Carrion,²¹⁸ Orlando Gomes,²¹⁹ Russomano,²²⁰ Dorval Lacerda²²¹ e Maurício Godinho),²²² os atos lesivos seriam os tipos penais de calúnia, difamação e injúria, apontados nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal.

Discordamos desta opinião, pois os tipos penais têm contornos que o Direito do Trabalho não precisa obedecer. É dever do empregado a fidelidade e bons tratos ao empregador. Logo, qualquer ato doloso ou culposamente grave que abale a fama ou a honra do patrão justifica a aplicação da penalidade. Ademais, para a caracterização da difamação é necessário o dolo, para a caracterização do tipo trabalhista basta a culpa. A retratação é motivo de extinção da punibilidade penal, mas não afasta a quebra da fidúcia entre empregado e empregador. Assim, é possível ocorrer uma falta grave praticada por empregado que ofende o patrão gravemente e depois pede desculpas.

Da mesma forma, posicionam-se Délio Maranhão,²²³ Wagner Gíglio²²⁴ e Süssekind²²⁵ advogando que qualquer ato, mesmo fora dos contornos do Direito Penal, desde que abale a honra ou a boa fama do empregador caracteriza a falta em estudo.

Portanto, a falta prevista nas alíneas j e k do art. 482 da CLT se caracteriza por qualquer palavra ou gesto que ofenda qualquer pessoa, colega, freguês, superior hierárquico, diretor, empregador ou sócio da empresa, mesmo que não tenha os contornos dos tipos penais previstos no Código Penal. Como explicado no item anterior, a falta pode ocorrer dentro, fora ou nos arredores da empresa.

4.13. Prática Constante de Jogos de Azar

Jogo²²⁶ é a designação genérica de certas atividades cuja natureza ou finalidade é recreativa; competição física ou mental sujeita a regras, com participantes que disputam entre si por uma premiação ou simples prazer; contrato aleatório entre duas ou mais pessoas, pelo qual um dos parceiros ganha a soma ou a coisa arriscada, e os demais perdem; aposta.

Jogo de azar é aquele que o ganho ou a perda depende exclusivamente da sorte ou, pelo menos, dela também dependa. Isto é, os jogos que dependem da habilidade do jogador, do raciocínio ou do cálculo não são considerados jogos de azar. Se a sorte for o fator determinante ou de grande influência no jogo, este será um jogo de azar.

São jogos de azar: jogo do bicho, loteria, raspadinha, corrida de cavalo, roleta, cartas, bingo, rinha de galo.

Não são considerados jogos de azar o xadrez, damas, bilhar, o futebol, o vôlei, tênis etc. Estes jogos quando praticados pelo empregado, fora do local de trabalho, afastam o tipo e, se refletirem negativamente na empresa, o empregado poderá ser dispensado por outro tipo (incontinência de conduta).

Com propriedade Russomano²²⁷ afirma que o “jogo leva à corrupção moral, assim como a embriaguez leva à degradação física”.

A falta apontada na alínea l do art. 482 da CLT refere-se à prática constante de jogos de azar. Constante quer dizer habitual, costumeiramente, com repetição.

Por isso, o tipo caracteriza-se quando o empregado é contumaz ou viciado²²⁸ em jogo fora do local de trabalho, mas, em virtude desta doença, traz consigo as repercussões deste descontrole para o trabalho. O nexo de causalidade é necessário, sob pena de não restar configurada esta falta.

Neste sentido também Délio Maranhão,²²⁹ Amador Paes de Almeida²³⁰ e Russomano,²³¹ ressaltando que a prática deve ser fora do trabalho, mas essa atitude deve causar reflexos no desempenho das atividades do empregado no emprego (a prática deve ser constante).

O empregado que joga durante o trabalho pode ser demitido por improbidade ou mau procedimento, mesmo que tenha praticado o ato uma única vez.

Sérgio Pinto Martins,²³² Maurício Godinho²³³ e Gíglio²³⁴ entendem que a prática de jogos de azar pode ser fora ou dentro do trabalho.

Não há necessidade que o empregado tenha a intenção de lucro, de ganho com a prática. A falta configura-se pelo vício, pelo descontrole emocional, pelas repercussões maléficas que o vício pode acarretar ao trabalho. Da mesma forma Sérgio Pinto Martins.²³⁵

Em posição oposta Wagner Gilgio,²³⁶ Alice Monteiro de Barros,²³⁷ aparentemente Carrion²³⁸ e Dorval Lacerda²³⁹ advogando que a falta abraça apenas os jogos que possam causar instabilidade financeira, isto é, que tenham objetivo de lucro.

Dorval Lacerda²⁴⁰ afirma, também, que pode ser qualquer jogo de azar, mesmo que seja legal. Desta forma, o tipo não precisará respeitar os contornos do art. 50, § 3º, da Lei de Contravenções Penais. Concorda com a tese Wagner Giglio²⁴¹ e Maurício Godinho.²⁴² Concordamos com esta opinião, pois o tipo pretende preservar o ambiente de trabalho, a execução fiel do contrato sem transtornos trazidos pelo empregado.

Süssekind²⁴³ e Amauri Mascaro,²⁴⁴ em posição oposta, entendem que somente os jogos relacionados à contravenção penal podem ser incluídos como falta grave.

4.14. Atos Atentatõrios à Segurança Nacional

Criada para atender interesses momentâneos de uma situação política particular, a justa causa prevista no parágrafo único foi acrescida depois de mais de 20 anos de vigência, em 1966. O Decreto-Lei nº 3/66 incluiu mais uma justa causa no rol do art. 482 da CLT.

Esta foi a única justa causa que não estava prevista originariamente na CLT ou nas legislações anteriores. Por isso foi chamada de “legislação de exceção”,²⁴⁵ já que refletia o movimento armado histórico-político iniciado em 1964, ocasionando uma reação das forças armadas contra os esquerdistas. Poucas foram as oportunidades do Judiciário se pronunciar sobre a aplicação desta justa causa, seja porque o tipo caiu em desuso, seja por pronunciamento majoritário do TST através do antigo prejulgado 23 que se transformou na Súmula nº 150²⁴⁶ do TST, cancelada em 2003.

Apesar de ter tomado contornos diferentes daqueles impostos pelo Decreto-Lei nº 3/66 o tipo está vigente e merece adaptações. Neste sentido Russomano²⁴⁷ que é expresso em afirmar que a redemocratização nacional limitou o interesse prático dessa justa causa, mas não a revogou.

Todavia, há quem entenda que o artigo não está mais vigente²⁴⁸ ou que é inaplicável. Outros²⁴⁹ preferem dizer que o tipo está desatualizado historicamente e em desuso.

Alguns autores comentam a falta sem qualquer referência ao assunto (vigente ou revogado), dando a entender que o tipo está vigente Sérgio Pinto Martins,²⁵⁰ Carrion,²⁵¹ Catharino.²⁵²

De qualquer sorte, muitas críticas foram feitas ao texto legal. A primeira delas refere-se ao fato de a lei apontar a palavra “atos” no plural, dando a errônea impressão de que a falta só estaria configurada quando o empregado praticasse mais de um ato contra a segurança nacional.

É claro que um único ato contra a segurança nacional pode acarretar a justa causa. Assim também se posiciona Wagner Gíglio.²⁵³

Esse ato pode ser dentro ou fora do serviço. Em sentido contrário, Wagner Giglio²⁵⁴ defende que a falta sempre se caracterizará fora do serviço. Se ocorrer dentro do serviço, o empregado poderá ser despedido por outro tipo.

O conceito de atos atentatórios à segurança nacional variou com o passar do tempo. De acordo com o art. 11 do revogado Decreto-Lei nº 3/66:

Art. 11. Será considerado atentatório à segurança nacional, afora outros casos definidos em lei:

a) Instigar, preparar, dirigir ou ajudar a paralisação de serviços públicos concedidos ou não ou de abastecimento;

b) Instigar, publicamente ou não, desobediência coletiva ao cumprimento de lei de ordem pública.

De acordo com a Lei nº 7.170/83, são atos atentatórios à segurança nacional:

Art. 8º Entrar em entendimento ou negociação com governo ou grupo estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil.

(...)

Art. 9º Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país.

(...)

Art. 10. Aliciar indivíduos de outro país para invasão do território nacional.

(...)

Art. 11. Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente.

(...)

Art. 12. Importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Forças Armadas.

(...)

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, sem autorização legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantém em depósito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo.

Art. 13. Comunicar, entregar ou permitir a comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos.

(...)

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I – com o objetivo de realizar os atos previstos neste artigo, mantém serviço de espionagem ou dele participa;

II – com o mesmo objetivo, realiza atividade aerofotográfica ou de sensoreamento remoto, em qualquer parte do território nacional;

III – oculta ou presta auxílio a espião, sabendo-o tal, para subtraí-lo à ação da autoridade pública;

IV – obtém ou revela, para fim de espionagem, desenhos, projetos, fotografias, notícias ou informações a respeito de técnicas, de tecnologias, de componentes, de equipamentos, de instalações ou de sistemas de processamento automatizado de dados, em uso ou em desenvolvimento no País, que, reputados essenciais para a sua defesa, segurança ou economia, devem permanecer em segredo.

Art. 14. Facilitar, culposamente, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13, e seus parágrafos.

(...)

Art. 15. Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres.

(...)

Art. 16. Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.

(...)

Art. 17. Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito.

(...)

Art. 18. Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados.

(...)

Art. 19. Apoderar-se ou exercer o controle de aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou grave ameaça à tripulação ou a passageiros.

(...)

Art. 20. Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

(...)

Art. 21. Revelar segredo obtido em razão de cargo, emprego ou função pública, relativamente a planos, ações ou operações militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionários.

(...)

Art. 22. Fazer, em público, propaganda:

I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social;

II – de discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa;

III – de guerra;

IV – de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pena: detenção, de 1 a 4 anos.

§ 1º A pena é aumentada de um terço quando a propaganda for feita em local de trabalho ou por meio de rádio ou televisão.

§ 2º Sujeita-se à mesma pena quem distribui ou redistribui:

a) fundos destinados a realizar a propaganda de que trata este artigo;

b) ostensiva ou clandestinamente boletins ou panfletos contendo a mesma propaganda.

§ 3º Não constitui propaganda criminosa a exposição, a crítica ou o debate de quaisquer doutrinas.

Art. 23. Incitar:

I – à subversão da ordem política ou social;

II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis;

III – à luta com violência entre as classes sociais;

IV – à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

Art. 24. Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.

Art. 25. Fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso nome ou forma simulada, partido político ou associação dissolvidos por força de disposição legal ou de decisão judicial.

Pena: reclusão, de 1 a 5 anos.

Art. 26. Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, conhecendo o caráter ilícito da imputação, a propala ou divulga.

Art. 27. Ofender a integridade corporal ou a saúde de qualquer das autoridades mencionadas no artigo anterior.

Pena: reclusão, de 1 a 3 anos.

§ 1º Se a lesão é grave, aplica-se a pena de reclusão de 3 a 15 anos.

§ 2º Se da lesão resulta a morte e as circunstâncias evidenciam que este resultado pode ser atribuído a título de culpa ao agente, a pena é aumentada até terço.

Art. 28. Atentar contra a liberdade pessoal de qualquer das autoridades referidas no art. 26.

Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Art. 29. Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26.

Pena: reclusão, de 15 a 30 anos.

A CLT se refere ao “inquérito administrativo” que comprove o ato atentatório. Entretanto, não existe previsão na CLT, e não existia à época, acerca deste inquérito. Esta expressão foi muito utilizada na fase inicial da Justiça do Trabalho, quando ainda fazia parte do Poder Executivo, isto é, antes de 1946, mas em 1966 a palavra já não mais encontra conceito na CLT.

Martins Catharino²⁵⁵ sugere que o inquérito ou sindicância sejam feitos internamente na empresa.

Para outros, como tais órgãos não mais processam qualquer inquérito administrativo, deverá ser processado e julgado na Justiça do Trabalho. Carrion,²⁵⁶ Saad²⁵⁷ e Hugo Gueiros.

Por outro lado, o art. 4º do Decreto-Lei nº 3/66 (já revogado) determinava que o inquérito fosse instaurado para os empregados estáveis na Delegacia de Trabalho Marítimo e julgado pelo ministro de Estado e não pela Justiça do Trabalho quando envolvesse trabalhadores portuários e, de acordo com o art. 472, § 4º, da CLT, perante a Procuradoria Regional do Trabalho para os demais empregados.

Decreto-Lei nº 3/66 disciplinava:

Art. 4º Para efeito de cassação da matrícula e no caso de estabilidade, será instaurado inquérito administrativo na Delegacia do Trabalho Marítimo, assegurado o direito de defesa do acusado e fixado o prazo de 60 (sessenta) dias para a sua conclusão.

§ 1º Ao determinar a suspensão, o Delegado do Trabalho Marítimo, se fôr o caso, mandará desde logo instaurar o inquérito administrativo.

§ 2º O Ministro de Estado terá 30 (trinta) dias para proferir sua decisão.

Todavia, a Lei nº 7.170/83, que hoje disciplina a segurança nacional, dispõe que:

Art. 30. Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição.

Parágrafo único. A ação penal é pública, promovendo-a o Ministério Público.

Art. 31. Para apuração de fato que configure crime previsto nesta Lei, instaurar‑se-á inquérito policial, pela Polícia Federal:

I – de ofício;

II – mediante requisição do Ministério Público;

III – mediante requisição de autoridade militar responsável pela segurança interna;

IV – mediante requisição do Ministro da Justiça.

Parágrafo único. Poderá a União delegar, mediante convênio, a Estado, ao Distrito Federal ou a Território, atribuições para a realização do inquérito referido neste artigo.

Portanto, a expressão “inquérito administrativo” referida no parágrafo único do art. 482 deve ser entendida como inquérito policial perante a Polícia Federal, na forma do art. 31 da atual lei de segurança nacional.

Convém relembrar que a lei trabalhista se refere à segurança nacional em diversas passagens, como transcrito abaixo.

Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

(...)

V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e (redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13/4/1977)

(...)

Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.

(...)

§ 3º Ocorrendo motivo relevante de interesse para a segurança nacional, poderá a autoridade competente solicitar o afastamento do empregado do serviço ou do local de trabalho, sem que se configure a suspensão do contrato de trabalho (Parágrafo incluído pelo Decreto-Lei nº 3, de 27/1/1966).

§ 4º O afastamento a que se refere o parágrafo anterior será solicitado pela autoridade competente diretamente ao empregador, em representação fundamentada com audiência da Procuradoria Regional do Trabalho, que providenciará desde logo a instauração do competente inquérito administrativo (parágrafo incluído pelo Decreto-Lei nº 3, de 27/1/1966).

§ 5º Durante os primeiros 90 (noventa) dias desse afastamento, o empregado continuará percebendo sua remuneração (parágrafo incluído pelo Decreto-Lei nº 3, de 27/1/1966).

(...)

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(...)

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional (parágrafo incluído pelo Decreto-Lei nº 3, de 27/1/1966).

Em resumo a CLT prescrevia o seguinte comportamento a ser tomado pelo empregador: se o empregado praticasse ato atentatório à segurança nacional a autoridade competente solicitaria que o empregador afastasse o empregado, devendo continuar a pagar os salários durante os primeiros 90 dias do afastamento, dando ciência destes atos à Procuradoria Regional do Trabalho.

Hoje, a justa causa está em vigor, a autoridade é a polícia federal e o inquérito é policial, e o empregador continua obrigado ao pagamento, por 90 dias, do salário do empregado acusado.

4.15. Falta Contumaz de Pagamento de Dívida

O art. 508 da CLT reservava, pois o tipo foi revogado pela Lei nº 12.347/2010, aos bancários uma falta grave específica, desde que, de forma contumaz, não pagassem as dívidas legalmente exigíveis que possuem.

O legislador tinha criado o tipo porque os bancários trabalham em instituições de crédito, manuseando numerário ou aplicações financeiras durante todo o expediente.

A jurisprudência já se posicionou no sentido de que o bancário que emite cheques sem fundos de forma habitual ou deixa de quitar promissórias e duplicatas pratica justa causa. Resta saber se, mesmo depois da revogação expressa do art. 508 da CLT, a jurisprudência continuará se posicionando da mesma forma. Defendemos que o bancário que é devedor contumaz, com nome sujo na praça, pratica justa causa tipificada como incontinência de conduta se a função exercida no banco estiver diretamente relacionada com o manuseio de numerário ou crédito e, mesmo assim, o caso deve ser analisado concretamente, para que não se pratiquem injustiças.

Délio Maranhão,²⁵⁸ Alice Monteiro,²⁵⁹ Amador Paes de Almeida²⁶⁰ e Russomano²⁶¹ entendem que este dispositivo deveria ser estendido a todos os trabalhadores, mesmo que com outra tipificação, pois, conforme Paes de Almeida, “todo e qualquer empregado que deixe de pagar suas dívidas por sua culpa exclusiva – é um mau pagador, e que, ainda que possuindo meios, insiste em não honrar seus compromissos – comete falta grave – improbidade ou mau procedimento”. O exemplo clássico citado por Russomano é o do caixa de uma loja que lida com dinheiro durante todo tempo e que é devedor contumaz não inspira credibilidade ao patrão.

Não concordamos com a opinião.

A vida particular do empregado não interessa ao patrão e se nenhuma repercussão maléfica produzir na empresa, não poderá o empregador despedir o empregado só por este motivo. Portanto, o tipo só poderá abranger o bancário, sob pena de se aplicar uma pena extensivamente, o que contraria o princípio geral de direito de que pena interpreta-se restritivamente. Assim também Godinho.²⁶²

4.16. Greve Declarada Ilegal ou Abusiva

A Carta de 1988 ampliou o exercício do direito de greve que, mais tarde, foi regulamentado pela Lei nº 7.783/89. Os abusos a este direito podem importar em sanções de ordem penal, civil ou trabalhista. Todavia, o trabalhador só poderá ser disciplinarmente punido pelo empregador quando praticar ato que importe em prática de uma das faltas capituladas no art. 482 da CLT.

A simples participação no movimento grevista não enseja a aplicação de qualquer penalidade, mesmo quando declarada ilegal ou abusiva a greve pelo Judiciário, pois a Constituição garantiu o direito à livre escolha pelo trabalhador de adesão ou não ao movimento grevista (Súmula nº 316 do STF). Ademais, sendo a greve um fato coletivo que envolve toda a categoria interessada, presume-se o interesse do empregado na adesão ao movimento.

O exercício regular de um direito não pode se voltar contra aquele que o exerceu. A simples declaração de abusividade ou ilegalidade não pode, por si só, ensejar o tipo, pois é necessário que o empregado tenha de fato praticado atos faltosos como os previstos no art. 482 da CLT. Neste mesmo sentido Délio Maranhão,²⁶³ João Lima Teixeira²⁶⁴ e Alice Monteiro de Barros.²⁶⁵

Desta forma, constitui justa causa o empregado que participa de piquete obstativo ou que pratica os atos previstos no art. 6º da Lei nº 7.783/89, que participa de greve de ocupação, que atenta contra o patrimônio do empregador ou atos previstos no art. 482 da CLT.

Aparentemente Carrion²⁶⁶ adota a mesma opinião, pois afirma que apenas os excessos praticados pelos grevistas são passíveis de justa causa.

Em posição oposta Amauri Mascaro Nascimento²⁶⁷ no sentido de que a greve abusiva gera a presunção de justa causa. Da mesma forma Eduardo Saad:²⁶⁸

A simples participação pacífica em greve declarada ilegal pelo TRT não constitui, por si só, falta grave para a despedida do trabalhador. Aplicação do art. 26 da Lei nº 4.330/64. TRT 2ª Reg. 1ª T., 0285027257-9, Rel. Floriano Corrêa. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369.

TÍTULO II
DESPEDIDA INDIRETA

5. NOMENCLATURAS

São aceitas as seguintes nomenclaturas: despedida indireta, dispensa indireta, rescisão forçada, demissão forçada, rescisão indireta, justa causa do empregador.

6. CONCEITO

É a faculdade que possui o empregado de romper o contrato por justo motivo quando o empregador praticar uma das hipóteses previstas em lei como justa causa.

7. REQUISITOS

Alguns requisitos devem ser preenchidos concomitantemente para que o empregado possa aplicar a justa causa ao empregador, sob pena da penalidade ser afastada pelo Judiciário, convertendo-se a despedida indireta em pedido de demissão, já que foi o empregado quem tomou a iniciativa de rompimento do contrato.

Requisitos:

a) Gravidade da falta do empregador

A falta que enseja a aplicação da justa causa tem que ser muito grave, mas tão grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação de emprego e praticada pelo patrão ou um de seus prepostos. A infração que justifica a resolução do contrato por justa causa não torna impossível o prosseguimento do contrato, pois este fato só ocorre nos casos de força maior. Na verdade, a falta grave implica na quebra da confiança, da fidúcia ínsita do contrato de trabalho.

Portanto, o primeiro requisito é que a falta seja muito grave a ponto de tornar insuportável a continuidade do contrato.

O não pagamento do FGTS durante o contrato de trabalho, por exemplo, é uma falta praticada pelo empregador. Entretanto, como o empregado, via de regra, só movimenta a conta do FGTS quando da extinção do contrato de trabalho, a falta não tem a necessária gravidade nem torna insuportável a continuidade da relação de emprego. Maurício Godinho²⁶⁹ no mesmo sentido.

O mesmo poderia ser dito se o empregador não pagava as horas extras.

Todavia, uma síntese de faltas leves ou sua reiteração podem tornar grave a falta e, com isso, é possível que a continuidade deste se torne insuportável.

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO E RESCISÃO INDIRETA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. Não obstante os respeitabilíssimos entendimentos em contrário, comungo da conclusão adotada pelo i. Juízo a quo, no sentido de que o princípio do contrato realidade implica necessariamente a observância das regras próprias da rescisão dos contratos de trabalho por tempo indeterminado, inclusive no que tange à incidência das hipóteses do art. 483 da CLT. Saliente-se que, no presente feito, o v. acórdão regional foi claro ao afirmar, conforme transcrição acima, que a reclamante foi empregada regular da reclamada durante determinado período, inclusive com anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), e que a celebração de contrato civil de locação de serviço tinha o fito único de fraudar a legislação trabalhista. Logo, não há como invocar-se o desconhecimento pelo empregador da controvérsia acerca da existência de vínculo empregatício para fim de caracterização da despedida indireta, como ora pretende a reclamada. TST 4ª T, RR-435318/ 98.8, Rel. Min. Juiz Convocado Horário R. de Senna Pires, DJ 02/05/2003.

RECURSO DE REVISTA. DESPEDIDA INDIRETA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Embora não se possa abstrair o registro do contrato de trabalho do elenco das obrigações de natureza cogente a ser cumprida pelo empregador, restam ausentes os demais requisitos à declaração de falta grave, porquanto esta exige, à sua caracterização, a presença concomitante da imediatidade; de gravidade tal que impossibilite da manutenção da relação de emprego e ainda que o fato seja determinante da rescisão. A assinatura da Carteira do Trabalho e os respectivos efeitos previdenciários restam atendidos pelo comando sentencial, sem que deste subsista prejuízo direto ao trabalhador. Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido. TST, 4ª T., RR 426.398/98.3, Rel. Juíza Convocada Helena e Mello, DJ 27/09/2002.

A apreciação da falta do patrão, ao contrário da praticada pelo empregado, deve ser avaliada de forma abstrata, isto é, sem levar em consideração os motivos alegados pelo empregador para praticar o ato. Assim também se posicionam Maurício Godinho²⁷⁰ e Délio Maranhão.²⁷¹

Desta forma, mesmo que o empregador alegue falência, falta de dinheiro, morte em família, ser pessoa física, ter perdido uma concorrência, força maior ou qualquer outro motivo, estes fatos não podem ser levados em consideração na aplicação da penalidade, pois a gravidade da falta basta, já que o empregador corre todos os riscos do negócio.

b) Imediatidade, atualidade ou contemporaneidade

A punição tem que ser atual, pois o transcurso do longo tempo entre a falta e a penalidade acarreta a presunção de perdão ou de renúncia do direito de punir.

É um requisito recíproco, isto é, é aplicado tanto para as faltas cometidas pelo empregado, quanto para as cometidas pelo empregador.

Logo que o empregado tome conhecimento da falta praticada pelo empregador, deve romper o contrato imediatamente, sob pena de perdoar a falta.

Maurício Godinho²⁷² sugere que o prazo máximo seja de 30 dias para as faltas do empregado. O prazo é razoável e pode ser aplicado também para as faltas do patrão, mas só o caso concreto poderá dizer se deve ser reduzido ou tolerado pequeno aumento.

Punição atual não significa concomitante, e sim contemporânea, pois a imediatidade está vinculada à rápida punição, que deve ser contada a partir da ciência do fato.

c) Teoria dos fatos determinantes ou da vinculação dos fatos

A teoria dos motivos determinantes conclui que entre a falta e a resolução do contrato por justa causa deve haver uma relação de causa e efeito, um nexo causal. Os atos praticados pelo empregador considerados pelo empregado como faltosos são as causas, e a despedida indireta o efeito. O empregado tem que comunicar ao patrão o seu afastamento e os fatos (a falta) que motivaram tal penalidade, para que o empregador tenha o direito de conhecê-las (e se defender, se for o caso) e para ter a garantia de que o empregador não irá alegar abandono de emprego. A punição imputada decorre da prática de determinado ato faltoso do empregador. Via de consequência, as demais faltas não punidas foram perdoadas, não podendo o empregado, mais tarde, tentar incluí-las naquela punição. Uma vez identificada a falta que ensejou a penalidade, não poderá o trabalhador incluir ou substituir por outro tipo.

A simples concessão do aviso prévio ou pedido de demissão importa em perdão tácito a todas as faltas porventura praticadas pelo empregador, já que faz presumir a inexistência de faltas anteriores à comunicação.

A comunicação de resolução por justa causa deve ser feita pessoalmente, com testemunha ou através de telegrama, com cópia de teor e de recebimento.

d) Não ter havido perdão tácito ou expresso

Se o empregado expressamente declarar que perdoa a falta praticada pelo patrão, não poderá mais tarde punir esta falta. Considera-se perdão tácito a falta de imediatidade na punição.

8. FORMA

A despedida indireta se opera ope iuris e não ope judicis, isto é, a aplicação da penalidade ao empregador depende apenas da declaração de vontade emitida pelo empregado ao empregador, não havendo necessidade de pronunciamento do Judiciário.

O ajuizamento da ação ou reclamação trabalhista se destina apenas a cobrar as verbas decorrentes da rescisão indireta e não pedir o rompimento do pacto laboral pelo Judiciário. Isto se explica porque o Judiciário demora tanto tempo para apreciar a questão que a manutenção do empregado no emprego até decisão final transitada em julgado pode significar que a falta não é tão grave a ponto de tornar insuportável a relação de emprego. Isto significa que, como regra geral, a permanência do empregado no serviço poderá ser incompatível com a própria falta alegada ou poderá servir de elemento para reduzir sensivelmente a gravidade desta. Preocupado com isso, o legislador expressamente apontou as únicas hipóteses em que o trabalhador poderá permanecer em serviço e postular judicialmente a resolução contratual – art. 483, § 3º, da CLT.

Infelizmente a prática tem nos demonstrado que a ação trabalhista tem sido utilizada como meio para comunicar ao empregador do afastamento do empregado em face da resolução do contrato por justa causa do empregador e, neste mesmo ato, o empregado aproveita a oportunidade para pedir as parcelas decorrentes da resolução contratual.

Esta extinção contratual opera-se ipso iuris, isto é, mediante simples comunicação ao empregador da extinção do contrato por justa causa, seja via telegrama, pessoalmente ou através da ação judicial.

O empregado que ajuíza tempestivamente²⁷³ ação trabalhista comunicando o rompimento por justa causa do patrão e, em virtude disso, postula as parcelas da rescisão não pode ser punido por abandono²⁷⁴ de emprego, mesmo que haja demora na citação, pois o atraso não ocorreu por sua culpa e sim por conta dos trâmites burocráticos do Judiciário. Ademais, de fato o trabalhador não abandonou o emprego, apenas demitiu-se de forma forçada e tomou as medidas certas para tanto. Afastada a justa causa, a rescisão indireta converte-se em pedido de demissão. A tese também é adotada por Maurício Godinho²⁷⁵ aduzindo que neste caso o trabalhador não precisará conceder aviso prévio ao empregador. Discordamos apenas desta parte. Em se tratando de pedido de demissão, o patrão poderá requerer a compensação na contestação, se desejar.

Como dito antes, afastada a justa causa, a rescisão indireta converte-se em pedido de demissão, mesmo em se tratando de empregado estável, pois se ele pode pedir demissão diante de uma autoridade da DRT ou do sindicato que a homologa, quanto mais diante do juiz que tem mais conhecimento e mais cuidado com o pedido.

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ABANDONO DE EMPREGO. Não se reconhece o abandono de emprego, quando a obreira deixou de prestar serviços em um dia e no dia seguinte ajuizou reclamação trabalhista, pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho. A toda evidência, o alegado abandono não ocorreu, diante da ausência dos elementos objetivos e subjetivos que caracterizam aquela falta grave. Não restou caracterizado, em última análise, o necessário animus de abandonar o emprego. O abandono requer uma intenção particular, vale dizer, uma ausência prolongada, que na hipótese não existiu. Desse modo, o fato desta Justiça Especializada ter afastado a tese da empregada de ver rescindido o contrato de trabalho indiretamente, por não reconhecer conduta irregular do empregador, não transforma a falta de prestação de serviços. Via de consequência, não há como reconhecer a falta grave, diante dos pressupostos que a configuram. Intacto, portanto, o art. 482, i da CLT. Recurso de embargos não conhecidos. TST SDI-I, E-RR 588.633/99.6, Min. Lélio Bentes Corrêa, DJU 24/10/2003.

É claro que o mesmo raciocínio não pode ser aplicado ao empregado que desaparece da empresa e anos depois ajuíza ação trabalhista alegando justa causa do empregador. Como não comunicou (puniu) tempestivamente o patrão da extinção e da penalidade aplicada, conclui-se que perdoou a falta. A máxima vale também para este caso: falta praticada e não punida imediatamente é falta perdoada. Neste caso, o empregador poderá arguir o abandono desde que tenha comunicado a extinção por este motivo, pois do contrário também perdoou o abandono.

Em suma, em regra o empregado deve primeiro romper o contrato por justa causa, comunicando este fato ao patrão e, só depois de expirado o prazo do vencimento da obrigação de pagamento das parcelas da rescisão, ajuizar a reclamação trabalhista postulando-as. Entrementes, em apenas dois casos é possível o empregado permanecer no emprego, ajuizar a ação e aguardar trabalhando a decisão da justiça de rompimento do contrato. Se procedente, o contrato será rompido por justa causa do patrão. Se improcedente o empregado continuará trabalhando.

De acordo com o § 3º do art. 483 da CLT apenas nas hipóteses das alíneas d e g o empregado pode continuar no serviço. Nas demais hipóteses, a permanência no emprego é incompatível com a falta alegada, devendo ser elidida (afastada) a penalidade. Portanto, apenas nas faltas apontadas nas alíneas d e g o empregado pode continuar no serviço, nas demais deve se romper o contrato enquanto ajuíza (ou para ajuizar) a ação trabalhista. Assim também entende Saad,²⁷⁶ Amador Paes de Almeida,²⁷⁷ Alice Monteiro de Barros²⁷⁸ e Sérgio Pinto Martins.²⁷⁹

Russomano²⁸⁰ acrescenta que:

Sempre entendemos que apenas quando o trabalhador se sente incompatibilizado com o empregador, tornando-se insuportável sua permanência na empresa, é que existe despedida indireta. Sendo assim, não é admissível possa o trabalhador ajuizar a ação, que pressupõe impossibilidade de sua permanência no serviço, continuando, porém, na empresa, como se nada houvesse ocorrido. Os fatos desmentiriam a pretendida incompatibilidade, pressuposto necessário da despedida indireta.

Délio Maranhão²⁸¹ afirma que:

(...) já a resolução do contrato pelo empregado, por motivo de inexecução faltosa das obrigações do empregador, não tendo o sentido de penalidade disciplinar, não repele, por sua natureza, normalmente, o pronunciamento prévio do juiz (...). Mas, enquanto a força resolutiva é necessária e normal quando a resolução parte do empregador, que, resolvendo o contrato, aplica, ao mesmo tempo, uma penalidade disciplinar, admitido a lei uma única exceção de estabilidade do empregado; quando o direito de resolução é exercido pelo empregado, a condição resolutiva pode também operar, normalmente, ope judicis, não sendo necessária a resolução ipso jure.

Em sentido contrário Maurício Godinho²⁸² e Carrion²⁸³ asseverando que em todas as hipóteses o obreiro pode permanecer ou não em serviço e que o legislador só se referiu a essas porque menos gravosas para o empregado.

9. PEDIDO JUSTO DE DEMISSÃO

O legislador propositadamente inseriu as hipóteses abaixo nos parágrafos e não no elenco das alíneas das justas causas do empregador, porque não contemplam casos de rescisão indireta e sim de extinção justa.

Quando o empregado tiver que desempenhar obrigação legal incompatível com o trabalho, o empregado poderá optar pela suspensão ou rescisão do contrato e, no caso de morte do empregador, constituído como empresa individual, poderá considerar extinto o contrato ou continuar trabalhando – art. 483, §§ 1º e 2º, da CLT.

Na primeira hipótese, se optar pela suspensão, o contrato e todas as cláusulas contratuais ficam paralisados até que a causa cesse.

Se preferir a extinção, o empregado deverá pedir demissão. Portanto, os §§ 1º e 2º do art. 483 da CLT tratam de pedido de demissão “justo”, isto é, pedido de demissão sem que o empregado tenha que conceder aviso prévio ao patrão. Assim também entende Carrion,²⁸⁴ Maurício Godinho,²⁸⁵ Amador Paes de Almeida,²⁸⁶ Russomano²⁸⁷ e Hugo Gueiros.²⁸⁸ Se o contrato for por prazo determinado e o pedido de demissão “justo” for anterior ao termo final, o trabalhador estará isento da indenização prevista no art. 479 da CLT.

Saad,²⁸⁹ de forma diversa, alega que na hipótese prevista no § 1º do art. 483 da CLT o aviso prévio será devido ao empregador, pois a lei não dispensou o empregado desta obrigação. Süssekind²⁹⁰ advoga que o art. 483, § 2º, da CLT corresponde à justa causa do empregador e o art. 483, § 1º, da CLT trata de pedido de demissão, mas com a necessidade de aviso prévio.

Há duas outras hipóteses de pedido de demissão justo: arts. 394 e 408 da CLT que isentam o empregado da concessão do pré-aviso ou da indenização prevista no art. 479 da CLT.

10. TIPOS

O art. 483 da CLT trata das situações que podem motivar o empregado a romper o contrato de trabalho. Algumas das faltas previstas nesse dispositivo serão tratadas abaixo, exceto as previstas nas alíneas e e f, já que para esses casos devem ser observadas as mesmas discussões existentes nos casos das alíneas j e k do art. 482 da CLT.

10.1. Serviços Superiores às Forças do Empregado, Defesos por Lei, Contrários aos Bons Costumes ou Alheios ao Contrato

A principal obrigação do empregado é prestar serviços e realizar as tarefas que lhe sejam confiadas, desde que estas estejam relacionadas com o trabalho e a função, que sejam compatíveis com suas forças físicas e intelectuais,²⁹¹-²⁹² que não sejam ilegais nem firam o bom costume – art. 483, a, da CLT.

A força física ou muscular mencionada pela lei não deve estar limitada àquela apontada nos arts. 390 e 405, § 5º, da CLT para a mulher e menor (20/ 25 kg) e no art. 198 do CLT para os homens (60 kg).

O comando legal deve apenas servir de parâmetro, pois deve ser observado o perfil e a estrutura física do empregado. Assim também se posicionam Giglio,²⁹³ Alice Monteiro,²⁹⁴ Carrion²⁹⁵ que defendem deve ser de acordo com o perfil do empregado.

Por outro lado, Sérgio Pinto Martins²⁹⁶ e Süssekind²⁹⁷ sustentam que as forças devem corresponder à força legal (arts. 198 e 390 da CLT).

O tipo é ainda mais amplo que o explorado pela doutrina, pois inclui os serviços inadequados à idade, à saúde, à característica física, às emoções, às habilidades do obreiro. Em todos estes casos poderá ser aplicada justa causa ao empregador.

Ex. 1: Manoel tem como atribuição o carregamento e descarregamento de mercadorias. A partir de determinado dia o patrão exige que ele passe a carregar blocos de grandes e pesadas caixas, superiores às suas forças físicas. Percebendo que não conseguirá cumprir a determinação, outra solução não resta a Manoel que rescindir o contrato por justa causa do empregador.

Ex. 2: Fábio é contratado como contínuo, mas o empregador passa a exigir que faça peças de contestação nas reclamações trabalhistas, tarefa que Fábio não sabe, nem pode desempenhar, seja porque superiores as suas forças intelectuais, seja porque não tem habilitação específica para tanto (formação em Direito).

Ex. 3: Maria sempre foi exímia secretária. Determinado dia seu patrão lhe pede para agradar de todas as formas seus clientes, na expectativa de fechar um grande contrato, impondo que ela se relacione sexualmente com eles para convencê-los a tanto. Maria pode aplicar a justa causa no chefe por lhe exigir serviços contrários aos bons costumes.

Ex. 4: A advogada Márcia recebe ordens do chefe para fazer a limpeza do escritório – serviços alheios ao contrato.

Ex. 5: O patrão do segurança José exige que ele mate uma pessoa que não gosta. Felipe recebe ordens da síndica para que “puxe um gato” e furte a energia da rua para as casas do condomínio. Em ambos os exemplos as ordens são ilegais e os empregados devem se recusar a cumpri-las, sob pena de justa causa do patrão.

10.2. Tratado pelo Empregador ou Superior Hierárquico com Rigor Excessivo

Rigor excessivo significa intransigência exagerada, má-educação, maus-tratos, tortura ou falta de cortesia, desproporcionalidade na punição.

Muitas podem ser as formas de rigor excessivo dispensadas pelo empregador aos seus empregados, tais como repreensões verbais grosseiras, com requinte de desmerecimento; exagero minudente de ordens e de perfeição na realização das tarefas; punições desnecessárias sucessivas e violentas; maus-tratos; fiscalização afrontosa; impedimento de ausências durante o expediente para ir ao banheiro ou para se sentar.

10.3. Correr Perigo Manifesto de Mal Considerável

Perigo significa risco anormal, não previsto no contrato ou que seja considerado acima das condições normais de trabalho permitidas em lei.

O dispositivo legal não se refere aos perigos normais da profissão ou da função, como no caso do motorista que corre risco de acidente de trânsito; do aviador com uma possível queda da aeronave, salvo quando por culpa do empregador o risco se tornar anormal.

Consideram-se atividades de riscos aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos demais trabalhadores de outras atividades – Enunciado²⁹⁸ nº 38 do CEJ.²⁹⁹

De acordo com o dicionário,³⁰⁰ manifesto significa aquilo que não pode ser contestado em sua natureza, existência; flagrante, indiscutível, inegável, patente, evidente.

No contexto da CLT a expressão toma contornos mais amplos, ligado àquilo que está prestes a acontecer, iminente. Portanto, o tipo será afastado se o perigo à saúde não for iminente. Em virtude disto o trabalho em condições insalubres, sem a devida proteção individual, afasta este tipo de justa causa ao empregador por este tipo, já que a nocividade é paulatina e manifesta-se muito tempo depois. Todavia, o trabalho em condições perigosas, sem a devida proteção ao trabalhador caracteriza o tipo.

Da mesma forma se posicionam Giglio³⁰¹ e Lamarca.³⁰² Em sentido contrário Süssekind³⁰³ e Saad.³⁰⁴

Mal significa destruição, estrago, prejuízo, dano, saúde muito debilitada. Considerável quer dizer aquilo que é passível de ser levado em conta, relevante, importante.

Desta forma, se o empregador exigir que o empregado trabalhe em um local que esteja vazando gás estará expondo o empregado, desnecessariamente, a um perigo manifesto de mal considerável.

Todo ato que importe em risco à integridade física ou à saúde do empregado enquadra-se no tipo em estudo.

10.4. Descumprimento das Obrigaçóes do Contrato de Trabalho

A força obrigatória dos contratos decorre do ajuste entre as partes – pacta sunt servanda. Entrementes, em termos de Direito do Trabalho a lei e as normas coletivas impõem as cláusulas mínimas do contrato. Portanto, ao admitir o empregado o patrão assume o compromisso de cumprir as obrigações decorrentes de lei, do contrato, de norma coletiva, regulamento interno, ou qualquer outra norma.

O descumprimento destas obrigações³⁰⁵-³⁰⁶ pode acarretar a justa causa do empregador – art. 483, c, da CLT. Neste caso, a falta deve ser grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação de emprego. Quando a falta for leve, necessita ser reiterada para que se torne mais grave, quando for grave a repetição é desnecessária.

O não pagamento do FGTS durante o contrato de trabalho, por exemplo, é uma falta praticada pelo empregador. Entretanto, como o empregado, via de regra, só movimenta a conta do FGTS quando da extinção do contrato de trabalho, a falta não tem a necessária gravidade nem torna insuportável a continuidade da relação de emprego.³⁰⁷ Maurício Godinho³⁰⁸ e Sérgio Pinto³⁰⁹ no mesmo sentido. Alice Monteiro de Barros³¹⁰ e a jurisprudência minoritária em sentido contrário.

O mesmo poderia ser dito se o empregador não pagava as horas extras ou quando não assinou a CTPS do empregado,³¹¹ apesar de ter quitado todos os direitos decorrentes desta relação de emprego.

Todavia, uma síntese de faltas leves pode, pela sua reiteração, se tornar grave e, com isso, insuportável.

RECURSO DE REVISTA. DESPEDIDA INDIRETA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Embora não se possa abstrair o registro do contrato de trabalho do elenco das obrigações de natureza cogente a ser cumprida pelo empregador, restam ausentes os demais requisitos à declaração de falta grave, porquanto esta exige, à sua caracterização, a presença concomitante da imediatidade; de gravidade tal que impossibilite a manutenção da relação de emprego e ainda que o fato seja determinante da rescisão. A assinatura da Carteira do Trabalho e os respectivos efeitos previdenciários restam atendidos pelo comando sentencial, sem que deste subsista prejuízo direto ao trabalhador. Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido. TST, 4ª T., RR 426.398/98.3, Rel. Juíza Convocada Helena e Mello, DJ 27/09/2002.

FGTS. RESCISÃO INDIRETA. É pacífico o entendimento adotado nesta Corte Superior Trabalhista no sentido de que a ausência de recolhimento dos depósitos fundiários não constitui falta grave ensejadora da rescisão indireta do contrato de trabalho. TST, 1ª T., RR 139.990/94.3, DJU 23/06/95.

A principal obrigação do empregador é dar trabalho e pagar pontualmente o salário. Logo, o descumprimento destas obrigações não necessita de reiteração. O pagamento em audiência dos salários em atraso não elide a penalidade aplicada ao empregador – Súmula nº 13 do TST.

Todavia, há doutrina³¹²-³¹³-³¹⁴ no sentido de se aguardar três ou mais meses para a caracterização da justa causa por atraso no pagamento dos salários, por aplicação analógica do Decreto-Lei nº 368/68. Discordamos desta posição,³¹⁵ pois a regra foi para criar sanção penal e fiscal e não trabalhista. O não pagamento do salário é falta gravíssima que não precisa de reiteração.

RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS POR DOIS MESES. CARACTERIZAÇÃO. ART. 483, D, DA CLT. O atraso no pagamento de salários por dois meses autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, em face não apenas da natureza alimentar da contraprestação do trabalho, mas também e, principalmente, do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que, conforme o art. 482, i, da CLT e a jurisprudência pacífica da Justiça do Trabalho, o descumprimento da obrigação contratual elementar do empregado de comparecer ao serviço por período de apenas 30 dias, metade daquele em que a Reclamada, no presente feito, descumpriu seu dever elementar de pagar os salários do Reclamante já é suficiente para caracterização da justa causa por abandono de emprego. Recurso de revista provido. TST, 6ª T., RR-6/2000-067-02-00.2, Rel. Horácio Senna Pires, DJ 20/10/2006.

O empregado não pode praticar outra falta para reagir à falta do empregador, sob pena de estar caracterizada a culpa recíproca ou poder ser punido (suspensão ou advertência) por esta.

CARGO DE CHEFIA. OCIOSIDADE. Constitui falta grave ensejadora da rescisão indireta do contrato de trabalho o fato de o empregador colocar o empregado, que durante longos anos exerceu o cargo de chefia, sem qualquer atribuição, em plena ociosidade. TRT 1ª Reg. 1ª T., RO 13.448/89, DO/RJ 08/05/91.

RIGOR EXCESSIVO³¹⁶ DO EMPREGADOR. INSUBORDINAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. A ré reconheceu haver mantido o empregado à sua disposição (de 17/12/98 a 29/12/98), sem qualquer atividade. Este fato caracteriza o constrangimento sofrido pelo empregado porque tratado de modo abusivo e vexatório. Os limites do poder diretivo – entre outros dispositivos, inclusive de ordem constitucional – não abrangidos pelo art. 483 da CLT o qual, na alínea b, repudia o rigor excessivo do empregador, a ponto de caracterizar a justa causa empresarial. Eventual recusa do empregado em ser transferido é ato secundário e consequente das atitudes constrangedoras do empregador. Recurso improvido. TST 2ª Reg. 10ª T., RO 20000121436, DOE/SP 2/10/2001.

10.5. Redução de Trabalho por Parte do Empregador Quando este for por Peça ou por Tarefa

Apesar de a lei ter apontado apenas o salário por peça ou por tarefa, o tipo tem tido interpretação mais ampla,³¹⁷ abrangendo todos os tipos de salários por unidade de obra, que estejam vinculados à produção ou que, de alguma forma, sejam variáveis.

O requisito é a redução “sensível” do valor total do salário mensal, o que quer dizer redução substancial nas vendas, nas tarefas ou peças. O que reduz é a quantidade de peças ou de produção e não o valor nominal de cada peça, da comissão ou da tarefa. Logo, pequenas variações salariais afastam a justa causa do empregador. Giglio³¹⁸ sugere que a variação até 25% (aplicação analógica do art. 503 da CLT) estará dentro da normalidade. Acima disto, o empregado poderá punir o patrão.

Os vendedores pracistas têm regra especial inserida no art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 3.207/57, autorizando o empregador modificar a zona de trabalho e, se com este ato causar prejuízo ao trabalhador, deverá garantir como mínimo de remuneração a média das comissões dos últimos 12 meses. Se respeitada a lei, o empregado não poderá aplicar a justa causa no patrão, porque não terá havido a redução “sensível” a que se refere a lei.

Se a redução salarial não decorre de culpa do empregador ou se por culpa do empregado, será considerada lícita e, por isso, afastará o tipo. O TST também entende dessa forma, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-I do TST.

Wagner Giglio³¹⁹ acrescenta que a retração no mercado ou a falta de empenho do empregado afastam o tipo. Todavia, a falta do produto a ser vendido pelo empregado não o afasta.

Alice Monteiro de Barros,³²⁰ de forma contrária, advoga que a redução do número de aulas do professor acarreta a justa causa do patrão.

10.6. Art. 407 da CLT

Quando o empregador não tomar as medidas para mudar o menor de função, quando esta lhe for prejudicial à saúde ou à moral, o trabalhador menor poderá aplicar a justa causa prevista no art. 407, parágrafo único, da CLT.

TÍTULO III
CULPA RECÍPROCA

11. REQUISITOS

A culpa recíproca dificilmente é reconhecida pelas partes, pois ambas se julgam com razão. Apesar de sua ocorrência na prática contratual ser rara, porque nestes casos o contrato é extinto de forma tácita (uma parte não percebe que está praticando a justa causa como reação da praticada pela outra), é um importante instrumento para o julgador que, por sua isenção, percebe a presença dos requisitos indispensáveis a sua caracterização. Daí por que a culpa recíproca, na maioria das vezes, só é percebida e reconhecida pelo Judiciário, já que as partes sequer alegam tal impedimento em suas petições. É um fato conhecido de ofício pelo juiz.

São elementos caracterizadores da culpa recíproca prevista no art. 484 da CLT:

a) duas faltas graves

Para a caracterização da culpa recíproca é necessário que o empregado pratique uma falta gravíssima a ponto de, por si só, justificar o rompimento do contrato e que o empregador também tenha praticado outra falta gravíssima capaz de tornar insuportável a continuidade do contrato. Logo, são duas faltas graves, uma praticada por cada um.

b) proporcionalidade entre as faltas

As faltas precisam ser proporcionais, pois uma falta leve praticada pelo patrão e outra grave perpetrada pelo trabalhador como reação afasta o tipo.

c) atualidade ou contemporaneidade

A reação deve ser contemporânea à ação, sob pena da primeira falta estar perdoada por ausência de punição tempestiva.

Logo, se o empregador bate no empregado e este imediatamente reage agredindo-o da mesma forma, teremos um caso de culpa recíproca. Se, todavia, o trabalhador agredido não reage de imediato e um ano após resolve agredir o patrão, sob o argumento de que finalmente está conseguindo se vingar, a culpa recíproca estará afastada, pois a falta do patrão foi perdoada por não punida tempestivamente.

d) nexo de causalidade

É necessário que haja uma relação de causa e efeito ou de ação e reação, isto é, um nexo causal entre a falta praticada pelas partes. A culpa recíproca depende deste requisito.

Todavia, algumas vezes a aplicação da culpa recíproca tem servido de válvula de escape para o julgador, que não encontra outra solução para o problema apresentado em juízo.

Muitas são as decisões judiciais que têm aplicado a culpa recíproca sem os elementos descritos nas alíneas a até d.

Ex. 1: Empregado desaparece da empresa, sem qualquer comunicação. Empregador percebe o fato e nenhuma medida toma. Dois anos depois, o trabalhador ajuíza reclamação trabalhista alegando que desapareceu da empresa porque considerou o contrato rompido por justa causa por falta de pagamento dos salários dos três últimos meses do contrato. Portanto, estava reagindo à falta do empregador. Na contestação, o patrão confirma o não pagamento dos três últimos salários e argui abandono de emprego. Em depoimento, as partes confessam que não comunicaram à outra a extinção nem a penalidade.

Do exemplo acima, percebe-se que tanto empregado quanto o patrão não puniram tempestivamente um ao outro, perdoando as respectivas faltas, pois esperaram dois anos para arguirem, em juízo, a penalidade. Qual seria a solução para o caso?

A hipótese apresenta duas faltas graves, a primeira, praticada pelo patrão – não pagamento dos salários; a segunda, pelo empregado – abandono do serviço; a segunda foi praticada como reação à primeira, logo, houve nexo de causalidade. A reação foi contemporânea à primeira falta. As faltas são proporcionais.

Portanto, houve culpa recíproca.

A Súmula nº 14 do TST se posicionou pela aplicação analógica do art. 484 da CLT para todas as verbas resilitórias. Desta forma, em caso de extinção por culpa recíproca o empregado receberá 50% das férias proporcionais; 50% do aviso prévio; 50% do décimo terceiro proporcional, além do FGTS + 20%. As férias vencidas e trezenos vencidos são devidos integralmente.

TÍTULO IV OBRIGAÇÕES DECORRENTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Contrato por prazo indeterminado
Contrato por prazo indeterminado
Contrato por prazo indeterminado
Contrato por prazo indeterminado

Despedida sem justa causa, extinção da empresa e falência
Despedida por justa causa
Despedida indireta
Culpa recíproca

- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Aviso prévio
- 13º salário proporcional
- FGTS + 40%
- Seguro-desemprego³²¹
Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Aviso prévio
- 13º salário proporcional
- FGTS + 40%
- Seguro-desemprego*
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- 50% das férias proporc. + 1/3
- 50% do aviso prévio
- 50% do 13º salário proporcional
- FGTS + 20%

Contrato por prazo determinado
Contrato por prazo determinado

Pedido de demissão
Força maior
Implemento do termo ou da condição
Despedida sem justa causa antes do termo final

- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Desconto do aviso prévio devido ao empregador
- 13º salário proporcional
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- 13º salário proporcional
- FGTS + 20%
- Seguro-desemprego*
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- 13º salário proporcional
- FGTS
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Indenização prevista no art. 479 da CLT
- 13º salário proporcional
- FGTS + 40%
- Seguro-desemprego*

Despedida com justa causa antes do termo final
Pedido de demissão
Força maior
Culpa recíproca

- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Indenização ao empregador prevista no art. 480 da CLT
- 13º salário proporcional
- Saldo de salário - Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- 13º salário proporcional
- 50% da indenização prevista no art. 479 da CLT
- FGTS
- Seguro-desemprego*
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- 50% das férias proporc. + 1/3
- 50% do 13º salário proporcional
- FGTS
- 50% da indenização prevista no art. 479 da CLT

Aposentadoria compulsória
Aposentadoria espontânea com rompimento do contrato

- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Aviso prévio
- 13º salário proporcional
- FGTS + 40%
- PIS
- Saldo de salário
- Férias vencidas + 1/3
- Férias proporc. + 1/3
- Desconto do aviso prévio devido ao empregador
- 13º salário proporcional
- FGTS
- PIS

* Vide nota 321 (empregado que preenche os requisitos da lei).

¹ A doutrina majoritária também admite a multa como penalidade disciplinar. Mais tarde o assunto será abordado.

² Há quem defenda que a multa é também um tipo de punição disciplinar. O assunto será abordado mais tarde.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 325-329.

⁴ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 368.

⁵ LAMARCA, Antônio. Manual das Justas Causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 32.

⁶ Cf. CARRION, op. cit., p. 368.

⁷ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 242.

⁸ CATHARINO, José Martins. Compêndio universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 767-781.

⁹ LAMARCA, Antônio. Manual das Justas Causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 38.

¹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 573-574.

¹¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 319.

¹² SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 329.

¹³ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 17.

¹⁴ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 285.

¹⁵ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 769.

¹⁶ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 17.

¹⁷ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 367.

¹⁸ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 333.

¹⁹ MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 105.

²⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 341, p. 1.159.

²¹ Amauri Mascaro Nascimento acrescenta mais um tipo de sistema legislativo: misto, como sendo o resultado da combinação entre o taxativo e o genérico. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 592.

²² LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 14-28.

²³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 327.

²⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19.ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2, p. 574.

²⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000. 470.

²⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 592.

²⁷ MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 44.

²⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.161.

²⁹ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 478.

³⁰ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 369.

³¹ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 18.

³² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 320.

³³ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 196.

³⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. 839.

³⁵ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 779.

³⁶ Alguns autores preferem dizer “requisitos” e, outros, “elementos”. A indicação de quais e quantos são os requisitos para a aplicação da justa causa também é questão controvertida. Dorval Lacerda menciona sete “requisitos” (previsão legal, prejuízo, veracidade, atualidade, gravidade, vínculo etiológico e conexidade com o serviço); Wagner Giglio aponta apenas um (gravidade da falta); Alice Monteiro refere-se a seis elementos (previsão legal, caráter determinante da falta, atualidade, proporcionalidade, gravidade da falta, non bis in idem); Godinho enumera nove requisitos (nexo causal, adequação, proporcionalidade, imediaticidade, ausência de perdão, non bis in idem, inalteração da punição, ausência de discriminação e caráter pedagógico do poder disciplinar). LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 20; GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 19; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 834; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.164.

³⁷ Assim também Maurício Godinho. Ibidem, p. 1.165.

³⁸ Idem.

³⁹ LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 17.

⁴⁰ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 368.

⁴¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 325-329.

⁴² Cf. CARRION, Valentin, op. cit., p. 368.

⁴³ SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, Segadas, TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 252.

⁴⁴ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 1, p. 143.

⁴⁵ Este entendimento também se aplica para a suspensão contratual.

⁴⁶ Alice Monteiro de Barros se posiciona de forma diversa. Afirma que a gradação deverá ser respeitada em face de seu caráter pedagógico, salvo se a gravidade da falta autorizar a dispensa de imediato. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 836.

⁴⁷ Maurício Godinho entende que o efeito pedagógico de gradação de penalidade seja adotado com critérios crescentes de punições, favorecendo o caráter didático. Todavia, aponta que este método não é absoluto, pois em caso de falta de maior gravidade, a justa causa pode ser aplicada. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.167.

⁴⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 207.

⁴⁹ Por isso, Evaristo de Moraes Filho afirma que toda justa causa é relativa. MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 192.

⁵⁰ Ibidem, p. 50.

⁵¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 580.

⁵² CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 379.

⁵³ Sérgio Pinto Martins denomina esta corrente de heterodoxa e acrescenta que, de forma diferente, a vertente ortodoxa é no sentido de não se aceitar que o ex-empregador tipifique erroneamente a falta na peça de defesa. Se o fizer, não se caracteriza a falta. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 330.

⁵⁴ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 27.

⁵⁵ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 18.

⁵⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 581.

⁵⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 321.

⁵⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 590.

⁵⁹ Hugo Gueiros defende a corrente objetiva. Pondera que “uma causa rescindente não enunciada por falta de provas pode justificar a rescisão contratual embora não a tenha determinado.” Se prende Ã distinção entre a expressão “determinante” da palavra “justificativa”, acrescentando que é possível se demitir por justa causa porque há suspeita de que o empregado praticou o ato. Segundo o autor, a prova poderá ser feita em juízo se contestada pelo empregado. BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, v. 1, p. 404.

⁶⁰ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 367.

⁶¹ MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 29.

⁶² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 581.

⁶³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 243.

⁶⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 321.

⁶⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 589.

⁶⁶ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 29.

⁶⁷ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 16.

⁶⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 588.

⁶⁹ Maurício Godinho, Alice Monteiro, Valentin Carrion, Hugo Gueiros, Sérgio Pinto Martins etc.

⁷⁰ LAMARCA, Antônio. Contrato individual de trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 335.

⁷¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 202.

⁷² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 840.

⁷³ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 231.

⁷⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 324.

⁷⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 330.

⁷⁶ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 44.

⁷⁷ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 244-245.

⁷⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 370.

⁷⁹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.168.

⁸⁰ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 49.

⁸¹ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 245.

⁸² RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 204.

⁸³ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 369.

⁸⁴ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 203.

⁸⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 331.

⁸⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 841.

⁸⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 325.

⁸⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.169.

⁸⁹ LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 337.

⁹⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 593.

⁹¹ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 364.

⁹² Idem.

⁹³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.169.

⁹⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 325.

⁹⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 203.

⁹⁶ Da mesma forma Russomano. Idem.

⁹⁷ LACERDA, Dorval. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 50.

⁹⁸ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 70.

⁹⁹ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 245.

¹⁰⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 843.

¹⁰¹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 50.

¹⁰² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 424.

¹⁰³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.169.

¹⁰⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 325-326.

¹⁰⁵ Em sentido contrário Giglio, defendendo a existência de um único tipo e que sempre será exigida a habitualidade, o desconhecimento do empregador e que importe em concorrência ou prejuízo. Afirma que o conhecimento pelo empregador, mesmo que tácito descaracteriza o tipo. GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 82. Da mesma forma LACERDA, Dorval. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 49.

¹⁰⁶ No mesmo sentido Maurício Godinho, Carrion e aparentemente Sérgio Pinto. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1170; CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 369; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 326.

¹⁰⁷ “Art. 84. Com respeito aos preponentes, serão causas suficientes para despedir os prepostos sem embargo de ajuste por tempo certo: (...) IV – Negociações por conta própria ou alheia sem permissão do preponente.”

¹⁰⁸ No mesmo sentido SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 1999, v. 1, p. 587.

¹⁰⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 471.

¹¹⁰ Acesso em http://www.cesupa.br/saibamais/nupi/PropIntelectual.asp, consultado em 21/11/06.

¹¹¹ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 82.

¹¹² LACERDA, Dorval. “Aspectos jurídicos do contrato de trabalho”. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 46.

¹¹³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 326-327.

¹¹⁴ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 245-246.

¹¹⁵ MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 75.

¹¹⁶ Da mesma forma RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 205.

¹¹⁷ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 246.

¹¹⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 331-333.

¹¹⁹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 68.

¹²⁰ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 99-100.

¹²¹ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 366.

¹²² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.171.

¹²³ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 235.

¹²⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 845.

¹²⁵ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 994.

¹²⁶ MORAES FILHO, Evaristo. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 189.

¹²⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 580.

¹²⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 846.

¹²⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 471.

¹³⁰ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 366.

¹³¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 205.

¹³² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 846.

¹³³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 246-248.

¹³⁴ No mesmo sentido GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 119; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 846.

¹³⁵ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas. 1976, p. 50-52.

¹³⁶ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 206.

¹³⁷ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000. 471.

¹³⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 847.

¹³⁹ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 126.

¹⁴⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 846.

¹⁴¹ GIGLIO, Wagner D., op. cit., p. 118.

¹⁴² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 847.

¹⁴³ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.120.

¹⁴⁴ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 133.

¹⁴⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 206.

¹⁴⁶ LACERDA, Dorval. “Aspectos jurídicos do contrato de trabalho”. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 54.

¹⁴⁷ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 366.

¹⁴⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 624.

¹⁴⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 328.

¹⁵⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.172.

¹⁵¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 848.

¹⁵² ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 477.

¹⁵³ LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

¹⁵⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 476.

¹⁵⁵ TEIXEIRA, João Régis Fassebender. Alcoolismo do empregado: justa causa ou doença? Noções de Direito do Trabalho – Estudos em homenagem ao professor Élson Gottschalk. São Paulo: São Paulo, 1995, p. 211.

¹⁵⁶ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 235.

¹⁵⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 207.

¹⁵⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 333-334.

¹⁵⁹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 76.

¹⁶⁰ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 472.

¹⁶¹ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 234.

¹⁶² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 848.

¹⁶³ No mesmo sentido MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 328

¹⁶⁴ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2.866.

¹⁶⁵ Ibidem, p. 2.535.

¹⁶⁶ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 158.

¹⁶⁷ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 63-64.

¹⁶⁸ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 478.

¹⁶⁹ Dorval Lacerda afirma que o segredo ilegal só pode ser divulgado para a autoridade competente. Para qualquer outra pessoa não poderia ser publicizado o segredo. LACERDA, Dorval, op. cit., p. 217.

¹⁷⁰ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 248.

¹⁷¹ LACERDA, Dorval, op. cit., p. 63-64.

¹⁷² GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 166.

¹⁷³ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 367.

¹⁷⁴ GIGLIO, Wagner D, op. cit., p. 155.

¹⁷⁵ CARRION, Valentin, op. cit., p. 367.

¹⁷⁶ GIGLIO, Wagner D, op. cit., p. 155.

¹⁷⁷ LACERDA, Dorval. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 57.

¹⁷⁸ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 478.

¹⁷⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 334-335.

¹⁸⁰ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 248.

¹⁸¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 329.

¹⁸² SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 478.

¹⁸³ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 160.

¹⁸⁴ Süssekind acredita que o prejuízo é necessário para a configuração do tipo. SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar. 2002, p. 334-335.

¹⁸⁵ Sérgio Pinto indica o prejuízo como um dos requisitos para o tipo. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 329.

¹⁸⁶ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 248.

¹⁸⁷ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 367.

¹⁸⁸ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 55-57.

¹⁸⁹ Ibidem, p. 57-60.

¹⁹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 582.

¹⁹¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.174.

¹⁹² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 851.

¹⁹³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 330.

¹⁹⁴ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 179-181.

¹⁹⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 582.

¹⁹⁶ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 8.

¹⁹⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 209.

¹⁹⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 851.

¹⁹⁹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 473.

²⁰⁰ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 249-250.

²⁰¹ Este prazo foi inspirado no art. 86, § 2º do antigo Estatuto do Trabalhador Rural que previa que a ausência injustificada por mais de 30 dias consecutivos caracterizava abandono de emprego.

²⁰² SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 583.

²⁰³ LACERDA, Dorval. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 62.

²⁰⁴ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 367.

²⁰⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 209.

²⁰⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 330.

²⁰⁷ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 201.

²⁰⁸ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 790.

²⁰⁹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 61-62.

²¹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 583.

²¹¹ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 331-335-336.

²¹² SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT Comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 478.

²¹³ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 219.

²¹⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.175.

²¹⁵ Da mesma forma LACERDA, Dorval. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 62.

²¹⁶ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 228.

²¹⁷ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.550.

²¹⁸ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 372.

²¹⁹ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 372.

²²⁰ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 210.

²²¹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 186.

²²² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.176.

²²³ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 250-251.

²²⁴ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 258.

²²⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 336-337.

²²⁶ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.685.

²²⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 563.

²²⁸ Assim também entende Wagner Giglio, pois admite a aplicação da penalidade em estudo mesmo quando o trabalhador não for viciado, mas for um jogador contumaz, habitual, inveterado. GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 282.

²²⁹ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 251.

²³⁰ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 237.

²³¹ Cf. MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa, op. cit., p. 251.

²³² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 332.

²³³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.178.

²³⁴ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 284.

²³⁵ MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 332.

²³⁶ GIGLIO, Wagner D, op. cit., p. 281.

²³⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 853.

²³⁸ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 368.

²³⁹ LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 63-64.

²⁴⁰ Idem.

²⁴¹ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 285.

²⁴² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.178.

²⁴³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 337.

²⁴⁴ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 203.

²⁴⁵ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 288.

²⁴⁶ Entendemos que a Súmula nº 150 do TST já não tinha sido recepcionada pelo art. 5º, XXXV, da CRFB mesmo antes de ser cancelada. Assim também ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 237. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 333.

²⁴⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 211.

²⁴⁸ Maurício Godinho afirma que o dispositivo em estudo está revogado pela Constituição, já que esta não autoriza prisões ou condenação através de inquérito administrativo – art. 5º, LIII, LIV e XXXV da CRFB. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.178.

²⁴⁹ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 295.

²⁵⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 332-333.

²⁵¹ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369.

²⁵² CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 791.

²⁵³ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 288.

²⁵⁴ Ibidem, p. 293.

²⁵⁵ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 791.

²⁵⁶ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369.

²⁵⁷ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 478.

²⁵⁸ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 251.

²⁵⁹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 855.

²⁶⁰ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 238.

²⁶¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 211.

²⁶² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.181.

²⁶³ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 588.

²⁶⁴ Ibidem, p. 587.

²⁶⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 856.

²⁶⁶ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369.

²⁶⁷ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 594.

²⁶⁸ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 478.

²⁶⁹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.189.

²⁷⁰ Ibidem, p. 1.190.

²⁷¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 590.

²⁷² DELGADO, Maurício Godinho, op. cit., p. 1.165.

²⁷³ A tese acima só terá cabimento se entre a falta e a punição comunicada judicialmente não transcorreu lapso temporal maior que 30 dias, sob pena de dar ensejo a arguição de abandono de emprego.

²⁷⁴ Em sentido contrário Délio Maranhão, Amauri Mascaro Nascimento e Alice Monteiro de Barros advogando pela aplicação do abandono de emprego. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 590; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 454; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 869.

²⁷⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.202.

²⁷⁶ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 486.

²⁷⁷ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 241.

²⁷⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 869.

²⁷⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 336.

²⁸⁰ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 213.

²⁸¹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 590.

²⁸² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.201.

²⁸³ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 376.

²⁸⁴ Idem.

²⁸⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1204-1206.

²⁸⁶ ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 241.

²⁸⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 213.

²⁸⁸ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1989, p. 404.

²⁸⁹ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 486.

²⁹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 341.

²⁹¹ Neste sentido também LACERDA, Dorval. A falta grave no Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976, p. 228; RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 214; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 335; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 856.

²⁹² Em posição contrária, entendendo que as “forças” mencionadas no tipo legal referem-se apenas ãs físicas e não ãs mentais, CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, p. 366; LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 423.

²⁹³ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 316.

²⁹⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 857.

²⁹⁵ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 370.

²⁹⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 334-336.

²⁹⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 338-341.

²⁹⁸ O Enunciado nº 38 do CEJ assim se refere: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.”

²⁹⁹ A sigla CEJ significa Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

³⁰⁰ HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.836.

³⁰¹ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 334.

³⁰² LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 424.

³⁰³ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 338-341.

³⁰⁴ SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 483.

³⁰⁵ No mesmo sentido GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 335; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.196; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 861; CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 371.

³⁰⁶ Há posição mais restritiva no sentido de que o tipo se limita ao descumprimento das obrigações contratuais, não atingindo as legais, normativas e regulamentares. LAMARCA, Antônio. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 522.

³⁰⁷ Deve ser feita uma ressalva. Quando a própria lei determinar a rescisão por justa causa, como no caso do § 2º do art. 31 da Lei nº 9.615/98.

³⁰⁸ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.189.

³⁰⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 335.

³¹⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 862.

³¹¹ No mesmo sentido MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 335.

³¹² SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 483.

³¹³ CARRION, Valentin. Comentários ã Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 371.

³¹⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 335.

³¹⁵ Da mesma forma SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 483; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.196.

³¹⁶ O julgador considerou rigor excessivo a punição praticada pelo empregador, mas a não concessão de trabalho ao empregado causa descumprimento da principal obrigação do empregador.

³¹⁷ Neste sentido GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 357; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.197.

³¹⁸ GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 357.

³¹⁹ Ibidem, p. 359.

³²⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 866.

³²¹ O seguro-desemprego só será pago se o empregado estiver de fato desempregado, contar com seis meses contínuos de casa ou 15 meses descontínuos nos últimos 24 e não estiver recebendo benefício previdenciário. Observe o Decreto 7.721/2012, que condiciona o recebimento da assistência financeira do Programa de Seguro-Desemprego Ã comprovação de matrícula e frequência em curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional, a partir da 3.ª vez em que for solicitado dentro de um período de 10 anos.

Capítulo 34

ESTABILIDADE

1. ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

Estabilidade e garantia de emprego constituem institutos afins, porém diversos, não se confundindo. A garantia de emprego abrange não só a restrição ao direito potestativo de dispensa (estabilidade), como também a instituição de mecanismos de recolocação do trabalhador, de informações, consultas entre empresas, sindicatos, trabalhador, política estatal, criando estímulos para evitar o desemprego. A garantia de emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie. Toda medida praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular a dispensa, obstar ou onerar a despedida arbitrária, capacitar o profissional no sentido de aproveitá‑lo no mercado é considerada medida de garantia no emprego. A garantia de emprego é um instituto político-social-econômico, enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista.

Assim, quando a lei autoriza o recolhimento do FGTS em percentual menor para estimular a criação de novos empregos (Lei nº 9.601/91) ou para incluir o menor aprendiz no mercado (art. 432 da CLT c/c art. Lei nº 8.036/90) ou na indústria (art. 429 da CLT) está, na verdade, tomando medidas de garantia de empregos. Quando a lei impõe o pagamento de adicionais remuneratórios ou indenizatórios em virtude da dispensa imotivada (art. 14 da Lei nº 8.036/90 – 40% sobre o FGTS; Lei nº 8.880/94) está desestimulando a despedida. Quando o empregador cria espontaneamente restrições à dispensa, exigindo, por exemplo, como pré-requisito desta a submissão da intenção de dispensa a uma comissão paritária para análise e tentativa de recolocação e aproveitamento dentro dos quadros da empresa, está criando um mecanismo de garantia de emprego. Quando a lei obriga a contratação de deficientes físicos (art. 93 da Lei nº 8.213/91) ou de qualquer minoria está, também, fomentando o emprego.

Enfim, a garantia de emprego é uma política socioeconômica, enquanto a estabilidade é um direito do empregado.

No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins,¹ Amauri Mascaro² e Valentin Carrion.³

Em face disto, discordamos de Maurício Godinho⁴ que entende por estabilidade a “vantagem jurídica de caráter permanente”, enquanto por garantia de emprego a vantagem jurídica garantida ao empregado de caráter provisório. Alice Monteiro de Barros⁵ parece concordar com o conceito de Godinho.

2. CONCEITO

Estabilidade no emprego é a garantia que o empregado tem de não ser despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no contrato. Esse direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida.

3. CLASSIFICAÇÃO DA ESTABILIDADE

3.1. Quanto ao Tipo ou Forma

As estabilidades podem ser: absolutas ou relativas.

De acordo com Arnaldo Süssekind,⁶ absolutas ou reais são as estabilidades em que o empregado só poderá ser dispensado por vontade do empregador mediante a prática comprovada de falta grave ou justa causa (motivo disciplinar). Relativa é a estabilidade que o empregado pode ser dispensado por motivos técnicos, financeiros, disciplinares ou econômicos.

De acordo com a parte final do art. 165 da CLT, considera-se dispensa arbitrária aquela que não se funda em motivo técnico, financeiro, disciplinar ou econômico.

Motivo disciplinar equivale à prática de justa causa, de acordo com os tipos apontados pela lei. Despedida por motivo técnico ocorre em duas situações: a) quando o empregador tiver que substituir o trabalho manual por máquinas; b) quando o empregado não está desempenhando suas funções com a exação técnica que a função exige, cometendo imperfeições inaceitáveis, mas não suficientes para a desídia. Arnaldo Süssekind⁷ entende por motivo técnico apenas a “introdução de novas máquinas ou métodos de trabalho que importem, necessariamente, na redução do pessoal utilizado no respectivo setor.” Problemas financeiros ou econômicos, devidamente comprovados, também permitem a despedida dos que detêm estabilidade relativa. Econômico ocorre, por exemplo, quando há redução significativa da clientela e financeiro é a falta de dinheiro, de capital de giro.

Convém ressaltar que a despedida por motivos técnicos, financeiros ou econômicos equivale à despedida imotivada quanto aos efeitos pecuniários,⁸ dando direito à movimentação do FGTS + 40%, aviso prévio, SD etc.

Além destes motivos, a estabilidade também se extingue por iniciativa do empregador por extinção da empresa, morte do empregador, falência, fechamento do estabelecimento ou aposentadoria compulsória, além dos casos de extinção por força maior e culpa recíproca.

São tipos de estabilidades absolutas: decenal; sindical; cooperativa; art. 19 do ADCT; acidente de trabalho; art. 41 da CRFB; membros CNPS, da CCP e do CCFGTS.

São tipos de estabilidades relativas: membros da Cipa; gestante;⁹ empregado público regido pela Lei nº 9.962/2000 e aprendiz.

De forma diversa Valentin Carrion,¹⁰ que conceitua a estabilidade absoluta como aquela prevista em lei e, por isso, é a que enseja a reintegração, não podendo ser substituída pela indenização, nem com a concordância do empregado, salvo nos casos legais. Relativa seria aquela prevista em norma de ordem privada que pode ensejar tanto a reintegração quanto a indenização em substituição àquela. Assim também Cesarino Junior,¹¹ Rodrigues Pinto¹² e Amauri Mascaro.¹³ Parece que o TST tem se posicionado desta forma.

3.2. Quanto à Duração

Quanto à duração, a estabilidade pode ser definitiva ou provisória. Definitiva é aquela estabilidade que garante o emprego até a morte do empregado, sua aposentadoria (qualquer de suas formas), extinção da empresa, morte do empregador pessoa física, culpa recíproca, justa causa ou pelos motivos contidos no parágrafo único do art. 165 da CLT, isto é, que não tem duração determinada.

São definitivas as estabilidades:

– decenal – art. 492 da CLT;

– art. 41 da CRFB;

– art. 19 do ADCT;

– empregados públicos – Lei nº 9.962/2000;

– contrato – se as partes assim ajustarem.

Provisória é a estabilidade que tem duração determinada no tempo.

São provisórias:

– sindical – art. 543 da CLT e art. 8º, VIII, da CRFB;

– gestante – art. 10, II, b, do ADCT;

– CIPA – art. 165 da CLT e art. 10, II, a, do ADCT;

– cooperativas – art. 55 da Lei nº 5.764/71 (titulares eleitos);

– acidente de trabalho – art. 118 da Lei nº 8.213/91;

– Conselho Curador do FGTS – art. 3º, § 9º, da Lei nº 8.036/90 (titulares e suplentes eleitos);

– Conselho Nacional da Previdência Social – art. 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91 (titulares e suplentes eleitos);

– Comissões de Conciliação Prévia – art. 625-B, § 1º, da CLT (Lei nº 9.958/2000) – titulares e suplentes;

– não discriminação – Lei nº 9.029/95 (reintegração ou indenização substitutiva) e Súmula nº 443 do TST;

– aprendiz – durante o curso da aprendizagem – art. 432, § 2º, da CLT;

– contrato – se as partes assim ajustarem.

3.3. Quanto ao Procedimento de Dispensa

– Ope Judicis

Apenas algumas estabilidades necessitam de inquérito judicial para a apuração judicial de justa causa, nos demais casos a dispensa se opera ope legis. Isto porque a lei exige que o empregador ajuíze a correspondente ação de inquérito para apurar e provar a justa causa e, quando julgado procedente, o juiz extingue o contrato de trabalho do estável por justa causa do empregado ou motivo previsto em lei.

Espécies de estabilidades que necessitam de inquérito judicial prévio para a resolução contratual de empregado estável: decenal; sindical; membro titular do Conselho Nacional da Previdência Social e Conselheiro das Cooperativas.

Para os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional, o § 1º do art. 41 da Carta de 88 determina que o estável só perde o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante procedimento administrativo, onde seja assegurada a ampla defesa ou, ainda, através de processo de avaliação de desempenho.

3.4. Quanto ao Interesse

O tipo de estabilidade se divide de acordo com os interesses que ela visa defender. Se o interesse for do grupo ela será altruísta, se pessoal, será personalíssima.

São personalíssimas porque adquiridas em função de condição especial do empregado: decenal; art. 19 do ADCT; art. 41 da CRFB; acidentado; gestante; Lei nº 9.962/2000 e aprendiz.

São altruístas as estabilidades destinadas aos representantes da coletividade ou do grupo. Essa estabilidade destina-se a proteger o representante do grupo das pressões do empregador, já que, em nome do grupo, muitas vezes, contraria os interesses do patrão.

4. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO

Defendemos que o empregado adquire estabilidade durante o contrato por prazo determinado, mas só até o termo final. Isto é, o termo final do contrato não se protrai em virtude de estabilidade, já que esta impede a despedida imotivada, e não a morte natural do contrato ou sua caducidade.

Assim também a doutrina¹⁴-¹⁵ majoritária, que não aceita a dilação do contrato a termo pela estabilidade, suspensão ou interrupção do contrato. Entretanto, em setembro de 2012, o TST alterou radicalmente seu posicionamento para defender a manutenção da estabilidade da gestante (Súmula nº 244, III, do TST) e do acidentado (Súmula nº 378, III, do TST) mesmo nos contratos por prazo determinado. Continuamos com a tese de que a estabilidade é adquirida durante o contrato, mas não após o termo final, como explicado abaixo.

De acordo com a nova redação das Súmulas nos 244 e 378 do TST:

Súmula nº 244, III

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (grifos nossos).

Súmula nº 378, III:

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. (grifos nossos).

Garantir o emprego durante todo o período da estabilidade, mesmo que perdure mais que a vigência do contrato determinado, é o mesmo que acabar com algumas espécies de contratos determinados típicos. Maiores considerações no Capítulo “Espécies de Contrato” – contrato por prazo determinado.

5. CARGOS E ATIVIDADES QUE NÃO ENSEJAM A ESTABILIDADE

A ocupação de função ou cargo de confiança é sempre interina e demissível ad nutum. Por isso o empregado pode ser afastado a qualquer momento para reverter ao cargo efetivo, pois não se adquire qualquer tipo de estabilidade na função de confiança – art. 499 c/c art. 468, parágrafo único, da CLT.

Se admitido diretamente na função de confiança, aqui entendida aquela compreendida no art. 62, II, da CLT (remetemos o leitor àquele capítulo), não irá adquirir estabilidade nem na função nem no emprego. Advoga do mesmo pensamento Arnaldo Süssekind.¹⁶

O mesmo raciocínio se aplica ao empregado chamado a ocupar interinamente outra função para substituição provisória de outro empregado – art. 450 da CLT. Sua estabilidade não irá atingir a função ocupada interinamente e sim a anterior, a qual poderá ser revertido.

6. EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE

A estabilidade extingue-se pelo seu decurso, quando provisória, ou em qualquer caso (provisória ou definitiva) em face da morte do empregado, sua aposentadoria (qualquer de suas formas), pedido de demissão, extinção da empresa ou do estabelecimento, morte do empregador pessoa física, culpa recíproca, justa causa ou pelos motivos contidos no parágrafo único do art. 165 da CLT ou previstos em lei.

As previstas em lei não podem ser renunciadas porque se constituem em direito indisponível, já que são normas de ordem pública. Entretanto, há jurisprudência defendendo que a demora no ajuizamento da ação acarreta em renúncia tácita ou a recusa do empregado em aceitar o retorno ao emprego (RR-419/2005-172-06-00.3). Concordamos que a recusa ou omissão do empregado em retornar ou aceitar o retorno ao emprego acarrete na renúncia à sua estabilidade. Veja o item abaixo.

7. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DEPOIS DE DECORRIDO O PER’ODO DE ESTABILIDADE

Alice Monteiro¹⁷ e Sérgio Pinto¹⁸ afirmam que se a gestante deixou transcorrer o prazo da estabilidade e só ingressando em juízo após o escoamento total desta, não tem direito às vantagens pecuniárias. Acrescentam que a empregada despedida que já tinha confirmado sua gravidez e ingressa em juízo depois de transcorrido parte do período estabilitário, só terá direito às vantagens patrimoniais decorrentes da estabilidade a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista.

Sérgio Pinto¹⁹ afirma que o pedido de indenização na reclamação trabalhista demonstra o desinteresse da empregada gestante na reintegração, acarretando a improcedência do pedido, salvo quando não mais for possível a reintegração pelo transcurso de seu prazo e desde que o empregador tivesse conhecimento da gravidez.

A jurisprudência é vacilante a respeito da matéria e para as estabilidades provisórias tem posições no sentido de negar qualquer direito se o empregado se recusou a retornar à empresa, quando convocado ou se o ajuizamento da ação foi após o escoamento total da estabilidade. Entretanto, há posicionamento diverso no sentido de conceder apenas a indenização substitutiva nestes casos, por aplicação da Súmula nº 396, I do TST. Remetemos o leitor ao item relativo à estabilidade do cipeiro.

Se, ajuizou a ação no curso da estabilidade e no momento do julgamento o prazo já transcorreu, o juiz deve converter a reintegração no valor equivalente em espécie, na forma da Súmula nº 396 do TST.

8. REINTEGRAÇÃO E READMISSÃO

A lei confunde as duas expressões, mas elas têm significado distinto.

A reintegração acarreta a nulidade absoluta da dispensa praticada, o retorno do empregado ao emprego e função anteriormente ocupada, salvo se de confiança, e o pagamento dos salários e demais vantagens do período do afastamento. Portanto, seus efeitos são retroativos à data da dispensa (nula) e o período de afastamento é considerado como de interrupção ao contrato.

Se a reintegração for determinada pela sentença, poderá o juiz aplicar pena pecuniária (astreinte) pelo descumprimento desta obrigação de fazer do empregador – art. 729 da CLT.

Transcorrido o prazo da estabilidade ou percebendo o juiz a animosidade e incompatibilidade entre empregado e empregador de convivência pacífica, poderá converter a reintegração nos salários do período de afastamento. Se a estabilidade era definitiva, caberá ao juiz a extinção do contrato, bem como a condenação do empregador no pagamento em dobro da indenização prevista no art. 478 da CLT (se o trabalhador tinha prazo anterior à Carta como não optante) ou o FGTS + 40% – Súmula nº 28 do TST. Havendo pedido de pagamento das parcelas resilitórias, o juiz também poderá deferir.

A despedida ocorrida na vigência de estabilidade decorrente de lei enseja a reintegração.

Na readmissão a despedida é válida e a lei, o contrato ou a vontade das partes permitem o retorno do empregado ao emprego, através de um novo contrato de trabalho, sem efeitos ex tunc, nem pagamentos retroativos. Os efeitos pecuniários e contratuais ocorrem a partir do efetivo retorno do empregado ou do momento determinado pela lei ou contrato.

São raros os casos de readmissão previstos em lei.

O art. 8º das Disposições Transitórias da Carta Magna de 1988 concedeu anistia política aos atingidos por atos de exceção, institucionais ou complementares e assegurou o retorno ao emprego. A hipótese é de readmissão e não de reintegração, pois os efeitos pecuniários só terão início após o retorno do empregado ao emprego anteriormente ocupado (OJ nº 91 da SDI-I do TST).

A Lei nº 8.878/94 é inconstitucional já que autoriza novo contrato de trabalho através do retorno do empregado ao cargo ou emprego público, pois fere de morte o art. 37, II, da CRFB que exige prévia aprovação em concurso público. Todavia, a OJ Transitória nº 56 da SDI-I do TST parece adotar a tese de constitucionalidade da lei, pois determina que os efeitos pecuniários são devidos a partir do efetivo retorno do empregado.

Havendo readmissão, despreza-se o período de afastamento e computa-se o tempo de serviço anterior, salvo se o empregado foi despedido (no primeiro contrato) por justa causa, tiver recebido a indenização legal ou se aposentado espontaneamente – art. 453 da CLT. Este dispositivo tinha grande aplicabilidade na época dos empregados não optantes para contagem do tempo de serviço para fins de aquisição da estabilidade decenal. Hoje o referido dispositivo legal é de rara aplicação.

9. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO CONTRATUAL

O pedido de reintegração compreende não só o pleito de restabelecimento do vínculo de emprego, mas também o de retorno ao emprego e os efeitos pecuniários decorrentes deste ato (salários, FGTS etc.).

Quando o contrato está suspenso ou interrompido e, mesmo assim o empregado foi dispensado, não cabe o pedido de reintegração e sim de restabelecimento do liame empregatício, já que o trabalho é proibido no período de interrupção e suspensão contratual.

O direito à estabilidade decorrente de acidente de trabalho nasce a partir da cessação do auxílio-doença. Portanto, não tem interesse processual o empregado imotivadamente demitido que postula a estabilidade quando ainda está recebendo benefício previdenciário e, por isso, não obteve alta da doença.

10. HIPÓTESES

10.1. Estabilidade Decenal e FGTS

A primeira norma a tratar da estabilidade decenal para os ferroviários foi o Decreto nº 4.682/23 (Lei Eloy Chaves). Mais tarde, a CLT estendeu esta estabilidade aos demais empregados.

Até o advento da Lei nº 5.107/66, todos os trabalhadores eram automaticamente protegidos pela indenização prevista no art. 478 da Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude da qual o empregado teria direito, como forma de indenização pelo tempo de serviço prestado, quando dispensado sem justa causa, a uma remuneração para cada ano de serviço prestado à empresa. O primeiro ano de prestação de serviços era considerado como período de experiência e não acarretava o pagamento da respectiva indenização (art. 478, § 1º, da CLT). A indenização só era devida para os empregados contratados por prazo indeterminado.

Ao completar dez anos ininterruptos de prestação de serviços ao mesmo empregador, o empregado adquiria a estabilidade no emprego (art. 492 da CLT).

Tal estabilidade, além de definitiva, só permitia a dispensa mediante a prática de falta grave devidamente apurada através de inquérito judicial (arts. 492, 493 e 494 da CLT), ajuizável no prazo máximo de 30 dias contados da data da suspensão do empregado (prazo decadencial) e no prazo de cinco anos para os casos em que o empregado não foi suspenso (José Augusto Rodrigues Pinto²⁰ defende, para estes casos, o prazo de dois anos). Cessando a atividade da empresa, havendo morte do empregador constituído em empresa individual, extinguindo-se a empresa, fechando-se o estabelecimento, filial ou agência ou havendo supressão necessária da atividade, era assegurado ao empregado (não optante) o direito à indenização contida no art. 478 da CLT, que seria paga de forma dobrada, caso contassem com mais de dez anos no serviço.

Em casos fortuitos ou de força maior (a CLT não os distingue), a indenização (do não optante) era paga pela metade (art. 502 da CLT).

Não havia estabilidade nos cargos de confiança e para os empregados admitidos diretamente neste, sem antes ter ocupado qualquer outra função na empresa, não havia possibilidade de se adquirir a estabilidade nem na função nem no emprego. A exceção também se estendia aos empregados em consultórios médicos, ou em escritórios de profissionais liberais (arts. 499 e 507 da CLT). Os rurais também eram beneficiados pelo sistema previsto nos arts. 478 e 492 da CLT.

Com o advento da Lei nº 5.107/66, criou-se outro instituto para proteção do tempo de serviço dos empregados que optassem pela proteção daquela lei, renunciando à proteção contida na CLT (art. 478). Os dois regimes se excluíam e não poderiam conviver concomitantemente no mesmo período, salvo ajuste em contrário.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço excluiu a possibilidade de aquisição da estabilidade decenal do empregado e, se fosse estável, poderia renunciá-la ao optar pelo sistema do FGTS. Remetemos o leitor ao Capítulo do FGTS.

10.1.1. Estabilidade Decenal e a Carta/88

A Constituição da República Federativa do Brasil/88 revogou os arts. 492 e seguintes da CLT, tornando genérico o regime do FGTS para todos os trabalhadores, como forma de proteção ao tempo de serviço. Para os empregados que contavam com mais de dez anos de tempo de serviço e que não tivessem optado pelo FGTS até a promulgação da Carta, foi ressalvado o direito adquirido à estabilidade e à indenização do art. 478 da CLT até 5/10/88.

A Lei nº 8.036/90 ressalvou, no art. 14, o direito adquirido aos trabalhadores que, à data da promulgação da Carta, já tinham adquirido a estabilidade. Logo, quem ainda não tinha adquirido a estabilidade decenal até o advento da Constituição não mais poderá conquistá-la, salvo ajuste contratual em sentido contrário.

Ainda é possível um empregado estável optar pelo FGTS pelo tempo anterior à Constituição, desde que não optante e que permaneça na mesma empresa até hoje. Todavia, ao optar o trabalhador estará renunciando sua estabilidade – Súmula nº 98, II, do TST.

ESTABILIDADE. O instituto da estabilidade decenal é incompatível com o do regime do FGTS, sendo impossível sua conjugação. O primeiro garante o emprego e o segundo uma indenização compensatória do tempo de serviço, pela ruptura imotivada do contrato de trabalho. TRT 3ª T., 1ª Reg., RO 1169.02, Rel. Fernando Antônio Zorzenon, DO/RJ 13/12/2002, in BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 242.

Remetemos o leitor ao Capítulo do FGTS.

10.1.2. Características

A estabilidade decenal é definitiva, personalíssima, ope judicis e absoluta.

10.2. Estabilidade Sindical

10.2.1. Dirigente de Associação Profissional

A liberdade sindical preconizada pela nova Carta permitiu a criação de sindicatos sem a intervenção do Estado, sendo desnecessária a prévia criação de associação profissional, como exigia a CLT (art. 512 da CLT). Logo, atualmente os sindicatos não necessitam da autorização do Estado para sua criação e funcionamento, salvo quanto ao controle da unicidade sindical – IN nº 3/91 da DRT. Via de consequência, não foi recepcionada a estabilidade²¹-²²-²³ do dirigente de associação profissional, pois esta entidade não tem mais os poderes de representação da categoria, hoje só garantidos aos sindicatos. Por este motivo a Súmula nº 222 do TST foi cancelada. Só os sindicatos têm poderes para homologar rescisões, fazer negociações coletivas, acordos, convenções, greve e dissídios. Ora, se os representantes de associações não têm mais estes poderes, não contrariam os interesses do patrão.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 222 DO TST. INEXISTÊNCIA. O § 3º do art. 543 da CLT, no que garantia a estabilidade provisória ao associado, não foi recepcionado pela CF/88, uma vez que o inciso VIII, do seu art. 8º, somente assegurou tal estabilidade aos empregados sindicalizados, tendo em vista que os sindicatos, para serem constituídos, não mais precisam passar pela condição de associação profissional. Com esteio nessa argumentação, cancelou-se a Súmula nº 222 do TST que conferia estabilidade provisória aos dirigentes de associações. Recurso desprovido nestes termos. TRT/MG – Processo nº: 01748.2005.105.03.00.6 – Rel. Designado: Juíza Deoclécia Amorelli Dias. DJ/MG 21/04/2006.

Pelos mesmos motivos não têm estabilidade no emprego os dirigentes de Conselhos Regionais ou Nacionais (OAB, Crea etc.) ou os representantes de empresas – art. 11 da CRFB.²⁴ Da mesma forma Süssekind,²⁵ Sérgio Pinto Martins²⁶ e Alice Monteiro de Barros²⁷ e o TST.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA – MEMBRO DO CREA. Suplente eleito para o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetos não está resguardado pela garantia de emprego assegurada no art. 543, § 3º da CLT, pois restrito a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, por ser aquele órgão criado por lei, com finalidade específica, destinado à disciplina e defesa da classe de engenheiros e arquitetos. Revista provida para restabelecer a r. sentença de primeiro grau, TST. 1ª T., RR 33748/91, Rel. Indalécio Gomes Neto, DJU 6/08/93.

10.2.2. Dirigente Sindical

O empregado eleito para cargo de direção sindical, titular ou suplente, tem estabilidade no emprego desde o registro de sua candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grave devidamente apurada e comprovada em prévio inquérito judicial – art. 543, § 3º, da CLT c/c art. 8º, VIII, da CRFB c/c Súmula nº 379 do TST. Aliás, a garantia de emprego destinada aos dirigentes sindicais está em consonância com as Convenções nº 98/49 (Decreto Legislativo nº 49/52) e nº 135 da OIT.

A estabilidade só atinge os membros do conselho administrativo, não sendo aplicável aos do conselho fiscal, já que se limitam a fiscalizar a gestão financeira do sindicato, na forma do art. 522, § 2º, da CLT, não atuando diretamente na defesa dos interesses da categoria – OJ nº 365 da SDI-I do TST.

A garantia também se estende aos dirigentes das federações e confederações, pois também sofrem pressão pelo cargo que exercem, dentro do limite contido no art. 522 da CLT.

Assim também entende a doutrina²⁸ e jurisprudência majoritária:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. FEDERAÇÕES. Os membros efetivos e suplentes da Diretoria e do Conselho Fiscal de Federações, entidades sindicais de grau superior também usufruem a garantia de emprego prevista no art. 543 da CLT. Não foram excepcionados pelo legislador. Há que se observar, contudo, que a garantia de emprego foi instituída à vista da quantidade de diretores e da duração do mandato prevista no art. 538, § 1º, da CLT. São estáveis, portanto, até um ano após o término do mandato apenas três membros da Diretoria de Federação Sindical, três membros do conselho fiscal e igual quantidade de suplentes. Assim decidiu corretamente a OJ nº 266 da SDI-I do Colendo TST. TRT 2ª Reg. 6ª T., RO 29633200290202005, Rel. Lauro Previatti, DJ/SP 21/02/2003.

Entretanto, a matéria não é pacífica, pois os arts. 538 e 539 da CLT não determinam a aplicação do art. 543, § 3º, da CLT.

Abrange também a inamovibilidade do dirigente e seu suplente, para assegurar o exercício de suas funções sindicais. O dirigente tem o direito de não trabalhar durante o tempo que permanecer no sindicato (suspensão contratual, salvo ajuste em contrário) – art. 543 da CLT. Se for compulsoriamente transferido para localidade diversa da base territorial do sindicato para o qual foi eleito, poderá postular judicialmente a medida urgente prevista no art. 659, IX, da CLT. Se aceitar a transferência, perde a sua estabilidade – art. 543, § 1º, da CLT. A esse conjunto de medidas protetivas dirigidas ao dirigente sindical a doutrina denominou de imunidade sindical.

A estabilidade se dá no emprego, não atingindo a função de confiança que é sempre demissível²⁹ – aplicação analógica do art. 499 da CLT.

Estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical revela preocupação com o emprego em si, cujo correspondente é o cargo efetivo. O cargo em comissão é de investidura precária, estando o retorno ao cargo efetivo condicionado apenas à vontade do empregador (CLT, art. 468, parágrafo único). Recurso ordinário provido. TST, SDI-II, RO-AR 208.545/ 95.1, Rel. Manoel Mendes de Freitas, DJU 17/06/97.

Durante o contrato por prazo determinado o empregado adquire a estabilidade, mas esta garantia não impede o implemento do termo final,³⁰ já que não há despedida e sim caducidade contratual. Neste sentido a Lei nº 9.601/98.

10.2.3. Requisitos para Aquisição da Estabilidade

A estabilidade sindical visa proteger o dirigente sindical das pressões que pode sofrer de seu patrão em decorrência do exercício do mandato sindical, já que é o principal representante para a categoria obter melhores condições sociais.

Entrementes, nem todos os dirigentes sindicais têm estabilidade.

A garantia de emprego atinge apenas os empregados eleitos a cargo de administração sindical que representem a sua categoria profissional diante de seu empregador, na base territorial do sindicato e desde que a entidade sindical tenha comunicado, por escrito, à empresa o registro da candidatura em 24 horas³¹ e, se eleito, sua eleição e posse no mesmo prazo.

A assertiva acima induz o intérprete a cinco fatores importantes:

a) Empregados eleitos

Empregados nomeados ou designados para cargo de dirigente sindical ou de delegado sindical, estes na forma do art. 523 da CLT, não têm direito à estabilidade sindical.³²-³³-³⁴ Assim também tem se posicionado o TST (A-E-RR 565397/1999.8) e a jurisprudência majoritária. A lei foi expressa quando exigiu o processo de eleição como requisito para aquisição da estabilidade, critério democrático e impessoal – § 4º do art. 543 CLT. Da mesma forma a OJ nº 369 da SDI-I do TST.

O registro da candidatura não pode ocorrer no curso do aviso prévio, sob pena de o empregado não estar garantido pela estabilidade – Súmula nº 369, V do TST. Em posição contrária Maurício Godinho.³⁵ Remetemos o leitor ao Capítulo Aviso Prévio, onde o assunto é abordado de forma mais aprofundada.

b) Número de administradores eleitos

A administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de sete e, no mínimo, de três membros e de um conselho fiscal composto de três membros – art. 522 da CLT. Este dispositivo foi recepcionado pela Carta, pois influencia na relação de emprego, apesar de importar em ingerência do Estado nos sindicatos. Da mesma forma Süssekind³⁶ e Valentin Carrion,³⁷ Alice Monteiro de Barros e a jurisprudência majoritária (Súmula nº 369, II).

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE. Consoante a Orientação Jurisprudencial 266 da SDI-1 do C. TST, o art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo não menciona expressamente que a limitação nele prevista abrange titulares e suplentes. Considerando, porém, que o art. 543, § 3º, da CLT estende a estabilidade aos suplentes, é razoável crer que o limite previsto no art. 522 refira-se aos membros titulares, aos quais é possível a indicação dos suplentes em igual número. Há de se ter em vista que essa garantia tem o fim de conferir maior efetividade ao desempenho das atribuições dos trabalhadores eleitos representantes sindicais. Logo, hão de ser incluídos nessa proteção sete empregados eleitos titulares dos cargos de direção sindical e seus respectivos suplentes. TRT/MG – Processo nº: 00404.2003.035.03.00.1 – Rel. Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 18/02/2004.

Portanto, apenas os dirigentes sindicais eleitos que compõem a administração do sindicato têm estabilidade no emprego.

O TST tem entendido que os dirigentes do conselho fiscal não têm estabilidade, pois têm suas competências limitadas à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522 da CLT), não administrando a entidade, conforme OJ nº 365 da SDI-I do TST:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA.

Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).

Ressalte-se que a matéria ainda é controvertida e comporta interpretações contrárias.

Há jurisprudência e doutrina minoritária, no sentido de que o número de dirigentes sindicais é ilimitado, ficando a critério do estatuto do sindicato fixar os parâmetros. Neste caso, todos os dirigentes eleitos teriam a estabilidade em comento, mesmo que em número superior àquele previsto no art. 522 da CLT, porque, segundo esta tese, o art. 522 da CLT não foi recepcionado pela Carta/88.

A limitação contida no art. 522 da CLT também se estende aos dirigentes de Federações e Confederações.

c) Representação da categoria profissional que exerce no empregador na mesma base territorial

Sofre pressão o empregado que, em virtude dos poderes sindicais que possui, possa ameaçar os interesses do patrão, isto é, que tenha poder de pressionar o patrão para conquista de melhoria das condições sociais da categoria. Conclui-se, desta forma, que aquele empregado que não representa sua categoria diante de seu empregador, na base territorial de seu sindicato, não possui estabilidade no emprego, pois não constitui ameaça ao patrão. Assim também a jurisprudência majoritária (Súmula nº 369, III, do TST).

ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DIRIGENTE SINDICAL. A estabilidade provisória do dirigente sindical existe em função da representatividade dos demais colegas de trabalho. Uma vez eleito o empregado para ocupar o cargo de vice-presidente de entidade sindical diferenciada, sendo ainda diversa da categoria preponderante dos empregados da empresa-reclamada, torna-se indispensável a comunicação pela entidade sindical diferenciada ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT, prova essencial para assegurar ao dirigente sindical a sua estabilidade no emprego, como determina a Súmula nº 369, do Colendo TST. Ademais disso, o empregado de categoria diferenciada, eleito dirigente sindical, somente faz jus à estabilidade sindical, se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o que foi eleito dirigente (grifos nossos) TRT/MG – Processo nº: 00597.2005.107.03.00.1 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Carmo. DJ/MG 18/03/2006.

Veja o quadro abaixo:

Empregado que trabalha para um banco situado no Município do Rio de Janeiro:³⁸

Empregador
Função do empregado
Dirigente Eleito do Sindicato
Tem estabilidade?
Motivo

Banco
Caixa
Dos Bancários do M. Rio de Janeiro
Sim
Representa sua categoria diante de seu empregador e trabalha na base territorial de seu sindicato.

Banco
Caixa
Dos Bancários do M. Nova Iguaçu
Não
Não trabalha na base territorial do sindicato.

Banco
Motorista
Dos Bancários do M. Rio de Janeiro
Não
Sua categoria é diferenciada. Por isso não representa sua categoria e sim a dos bancários.

Banco
Motorista
Dos Condutores de Veículos Rodoviários do M. Rio de Janeiro
Sim
Representa sua categoria diante de seu empregador e trabalha na base territorial do sindicato que representa.

Banco
Caixa (mas é advogado formado)
Dos Advogados do M. Rio de Janeiro
Não
Apesar de ser advogado não exerce esta função no empregador. Logo, não representa sua categoria diante de seu empregador – Súmula nº 369, III, do TST.

Banco
Advogado
Dos Advogados do M. Rio de Janeiro
Duas correntes
A primeira entende que advogado é categoria diferenciada. Para os defensores desta tese o trabalhador será estável. Para aqueles que entendem que os profissionais liberais não pertencem à categoria diferenciada, o empregado não terá estabilidade, pois não representará sua categoria diante de seu empregador.

Banco
Caixa
Dos Estabelecimentos Bancários do M.R.J.
Não
O dirigente, apesar de eleito, representa os interesses do empregador, logo, não sofre pressões. Apenas os dirigentes dos sindicatos das categorias profissionais podem ser estáveis.

d) Defesa dos interesses da categoria profissional

Se o legislador visou proteger apenas os empregados que poderiam ser ameaçados em virtude da representação e dos poderes que possuíam, não estão aí incluídos os empregados, mesmo que eleitos, dirigentes de sindicatos representativos de categoria econômica, pois visam defender o interesse do empregador, em contraposição ao dos empregados.

e) Comunicação

O art. 543, § 5º, da CLT determinou que a entidade sindical deve comunicar o registro da candidatura do empregado ao cargo de dirigente sindical, em 24 horas e, se eleito, em igual prazo, o dia da eleição e posse.

Entendemos que o requisito exigido pela norma mencionada é o da publicidade do ato e não o de sua substância, uma vez que o empregador pode saber por outros meios, inclusive pelo próprio empregado, do registro da candidatura e da posse. Não se pode repassar ao empregado as consequências da negligência ou má-fé praticada pelo sindicato pela falta da comunicação ou quando esta ocorre de forma intempestiva. Na verdade, o que pretendeu o legislador é que o empregador tivesse ciência do registro e da eleição de seu empregado.

Ademais, é de ciência de todos que os que estão no poder (dirigentes sindicais) nem sempre desejam ser substituídos por grupos ideologicamente opostos. Dar apenas ao sindicato o poder de comunicar o patrão do registro da candidatura para fins de aquisição de estabilidade sindical é o mesmo que dar munição à arma do inimigo que não quer que chapa contrária vença as eleições sindicais.

Em boa hora o TST alterou seu entendimento para aceitar a estabilidade do dirigente sindical mesmo quando a comunicação de sua candidatura ocorrer após o prazo de 24 horas, desde que feita na vigência do contrato de trabalho.

Dispõe o inciso I da Súmula nº 369 do TST:

I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

Entretanto, este não é o entendimento de parte da doutrina,³⁹ que defende ser indispensável a comunicação no prazo legal para a aquisição da estabilidade.

10.2.4. Exceçães

a) Não tem direito à estabilidade o empregado que registra sua candidatura no curso do aviso prévio – Súmula nº 369, V, do TST. A jurisprudência tentou evitar o registro intencional (má-fé) para obstar a dispensa já pré‑avisada. Maurício Godinho⁴⁰ discorda deste entendimento, asseverando que o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins – art. 487, § 2º, da CLT. Remetemos o leitor ao Capítulo “Aviso Prévio”.

b) Perde a estabilidade o dirigente sindical que aceitar a transferência para localidade diversa da base territorial do sindicato que representa – art. 543, § 1º, da CLT, pois seus poderes sindicais e de representação da categoria estão limitados à base territorial em que antes se encontrava.

c) A extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato extingue a estabilidade do dirigente – Súmula nº 369, IV, do TST. A extinção da empresa, do estabelecimento costuma extinguir todos os tipos de estabilidade, porque este direito visa proibir o empregador de efetivar dispensas imotivadas, o que não ocorre no caso de morte do empregador ou extinção da empresa. Como garantir o emprego cuja empresa não mais existe? Não seria lógico manter uma estabilidade sem emprego. Apesar de majoritário, há entendimentos em contrário que defendem que neste caso (extinção da empresa) o empregado deveria receber em pecúnia a indenização substitutiva da estabilidade.

d) O empregado que deixa de exercer, por qualquer motivo, a atividade ou profissão correspondente à categoria que representava sindicalmente, perde a estabilidade porque não mais pertence àquela categoria profissional – art. 540, § 1º, da CLT.

10.2.5. Inquérito Judicial

Após a Constituição de 1988 não mais é necessário o ajuizamento prévio de inquérito judicial para apuração da falta grave do dirigente sindical. Isto porque o art. 8º, VIII, da CRFB não reproduziu literalmente o art. 543, § 3º, da CLT, suprimindo a parte final deste artigo “devidamente apurada nos termos desta Consolidação”. Esta supressão foi proposital, porque o regime da estabilidade decenal foi extinto com a nova Carta e como ele o inquérito judicial. Não seria crível se manter algo que foi revogado para quem originariamente foi criado.

Todavia, este não é o posicionamento majoritário da jurisprudência e de parte da doutrina,⁴¹ hoje consagrado na Súmula nº 379 do TST.

DIRIGENTE SINDICAL – FALTA GRAVE – DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO PARA DISPENSA. Desnecessário é o inquérito judicial para a dispensa de empregado, dirigente sindical agasalhado por estabilidade provisória, que cometeu falta grave, aplicação do art. 8º, VIII, da Carta Magna de 1988. TRT/MG – RO: 7.789/94 – Rel. Designado: Juiz Sérgio Aroeira Braga. DJ/MG 09/08/1994.

10.2.6. Características

A estabilidade do dirigente sindical é absoluta, pois só pode ser demitido por justa causa – motivo disciplinar. É altruísta porque visa proteger interesses da coletividade. É provisória, pois seu detentor tem estabilidade desde o registro da candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato. A dispensa por justa causa deste empregado estável, segundo a jurisprudência majoritária, só pode ocorrer mediante apuração através de inquérito judicial – Súmula nº 379 do TST.

10.3. Estabilidade da Gestante

De acordo com o art. 10, II, b, do ADCT a empregada gestante não pode ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A estabilidade em comento instiga cinco questões de relevo:

1 – Se o empregador necessita ser comunicado do estado gravídico da empregada.

2 – Se a empregada precisa ter conhecimento de seu estado gravídico antes da dispensa.

3 – Se esta estabilidade enseja a reintegração ou a indenização.

4 – Se a gestação é interrompida por aborto espontâneo ou se a criança nasce morta, como fica a estabilidade da empregada?

5 – Se a empregada engravidar no curso do contrato a termo, adquire estabilidade?

6 – Se a empregada doméstica grávida tem estabilidade.

10.3.1. Conhecimento pelo Empregador

O art. 10, II, b, do ADCT, que concedeu a estabilidade à gestante, visou evitar que as mulheres fossem demitidas por se encontrarem grávidas, preocupação, aliás, já impressa na lei trabalhista – art. 391 da CLT. Outro cuidado que o legislador constituinte teve ao garantir a estabilidade da gestante foi o de evitar que a mulher sofresse discriminação pelo estado que se encontrava, evitando o desemprego numa fase em que o rendimento é extremamente necessário. Antes da Constituição era possível o empregador dispensar a gestante, o que causava sérios prejuízos à mulher e à criança.

A gestação é o fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito à estabilidade. A comunicação é mero requisito da prova do ato e não de substância. Sendo assim, o empregador, mesmo que desconheça o estado gravídico da empregada, não pode demiti-la, porque sua responsabilidade é objetiva.

Da mesma forma a Súmula nº 244, I, do TST, que dispõe que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à reintegração ou ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

Há correntes em sentido contrário,⁴², ⁴³ argumentando que cabe à empregada comprovar ou comunicar ao empregador o estado de gravidez, sob pena de não adquirir a estabilidade.

Não pode o empregador obrigar a empregada a se submeter ao exame médico de esterilização ou de gestação, porque considerado crime pelo art. 2º da Lei nº 9.029/95 e proibida a prática pelo art. 373-A, IV, da CLT. O exame médico periódico e demissional exigido pelo art. 168 da CLT não inclui o de sangue ou de urina, mas tão somente os superficiais ou os necessários para exercício da função.

10.3.2. Conhecimento pela Empregada

A confirmação a que se refere o texto constitucional é aquela íntima da empregada, feita por exames, atestados ou de forma empírica, isto é, pelo simples funcionamento de seu organismo.

Não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência quanto à data do início da estabilidade da gestante, já que o art. 10, II, b, do ADCT menciona como início a confirmação da gravidez, sem especificar se esta deve ou não ocorrer na vigência do pacto.

Para Valentin Carrion⁴⁴ o fato de a empregada ter confirmado seu estado gravídico após a ruptura do contrato de trabalho, mas com data de concepção anterior a esta, dá à trabalhadora o direito à reintegração ou à indenização pelo período posterior à confirmação, perdendo o direito aos salários do período compreendido entre a dispensa e a confirmação.

Alice Monteiro⁴⁵ e Sérgio Pinto⁴⁶ advogam que a empregada despedida, que já tinha confirmado sua gravidez e ingressa em juízo depois de transcorrido parte do período estabilitário, só terá direito às vantagens patrimoniais decorrentes da estabilidade a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista.

Sérgio Pinto⁴⁷ acrescenta que o pedido de indenização na reclamação trabalhista demonstra o desinteresse da empregada na reintegração, acarretando a improcedência do pedido, salvo quando não mais for possível a reintegração pelo transcurso de seu prazo e desde que o empregador tivesse conhecimento da gravidez.

Entretanto, a jurisprudência majoritária se posiciona no sentido de que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a CONCEPÇÃO (se esta se deu no curso do contrato de trabalho), pois este é o marco inicial da estabilidade, mesmo que a confirmação para a gestante tenha ocorrido após a “dispensa”. Este entendimento visa proteger a gestante, independentemente de qualquer outra medida objetiva, como atestados, exames ou comprovações do estado gravídico. Baseia-se na responsabilidade objetiva do empregador. Ademais, o prazo prescricional para pedido de reparação de lesão trabalhista é de dois anos contados da extinção do contrato.

ESTABILIDADE GESTANTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. O fato gerador do direito da empregada gestante manter-se no emprego, com restrição do direito de empregador dispensá-la, salvo por justa causa, origina-se com a concepção e se projeta até 5 (cinco) meses após o parto (art. 7º XVIII, da CRFB/88, e art. 10, II, b, da ADCT). A finalidade da garantia constitucional é, além da proteção à maternidade contra dispensa arbitrária, também, a tutela dos interesses do nascituro. TRT/SC – Processo nº: 02618.2004.007.12.00.5 – Rel. Designado: Juíza Lígia Maria M. Teixeira Gouvêa. DJ/SC 28/04/2006.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. Confirmação da gravidez após a dispensa. Art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. O objetivo social da norma constitucional é proteger a gestante contra a dispensa obstativa ao exercício das prerrogativas inerentes à maternidade. A norma também resguarda a indispensável atenção ao recém-nascido, tanto que prorrogou a estabilidade até cinco meses após o parto. Não obstante a ausência de prova da confirmação da gravidez na oportunidade da rescisão contratual, certo é que, conforme consignado no acórdão regional, a concepção ocorreu durante a vigência do pacto laboral. Independente da inexistência de ato ilícito perpetrado pelo empregador, uma vez que nem a própria reclamante tinha conhecimento de seu estado gravídico, à época da dispensa, já havia o direito à estabilidade, porque ocorrido o fato gerador, a concepção, ante a responsabilidade objetiva. A gravidez preexistiu à dispensa. No entanto, deve ser levado em consideração que, apesar de o direito estar vinculado à gravidez contemporânea à relação de emprego, os seus efeitos pecuniários somente se expressam com o ingresso da ação, considerado a demora do pedido da providência jurisdicional. A reclamante afirma, em suas próprias razões recursais, que postulou indenização equivalente ao período de estabilidade provisória pelo estado gravídico. Por esse fato, verifica-se que não foi requerida a reintegração, mas somente a indenização equivalente ao período estabilitário o que refoge ao escopo da norma. Entretanto, como a ação foi ajuizada ainda durante o período estabilitário, não se pode deixar de reconhecer o direito à indenização relativa apenas aos salários stricto sensu e reflexos sobre o FGTS, porque, conforme expresso no acórdão regional, corretamente feito o acerto rescisório. Recurso provido para julgar procedente, em parte, a reclamatória trabalhista e condenar a reclamada ao pagamento da indenização relativa apenas aos salários stricto sensu e reflexos sobre o FGTS, tendo como termo inicial a data do ingresso da ação, até o quinto mês após o parto. TRT, 3ª T, RR 576660/99, Rel. Carlos Alberto Reis de Paula, julgado em 23/04/03. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 35. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 294.

Alice Monteiro⁴⁸ e Sérgio Pinto⁴⁹ afirmam que se a gestante deixou transcorrer todo o prazo da estabilidade só ingressando em juízo após o escoamento total desta, não tem direito às vantagens pecuniárias.

Discordamos da posição acima, pois a responsabilidade do empregador é objetiva. Entre a ilegalidade praticada pelo empregador ao demitir a grávida arbitrariamente e o desleixo da empregada em deixar transcorrer o período, entendemos que a gravidade maior está no ato do empregador e, por isso, deverá substituir as vantagens do período de estabilidade por dinheiro. Ademais, é proibido o trabalho nos 120 dias da licença-maternidade. No mesmo sentido a jurisprudência majoritária – Súmula nº 396, I, do TST c/c Súmula nº 244, II, do TST.

Aconselhamos os empregadores a firmarem, junto com a dação do aviso prévio, documento em que declara à empregada demitida que aquele aviso será nulo de pleno direito caso a trabalhadora esteja grávida ou comprove estado gravídico com data anterior àquela comunicação ou no decurso do aviso (art. 391-A da CLT), devendo, neste caso, retornar ao emprego, em 30 dias, sob pena de abandono de emprego e renúncia à estabilidade. Alice Monteiro⁵⁰ também acha que haverá renúncia se ela não retornar.

Vale relembrar que a gestante adquire estabilidade mesmo se a concepção ocorrer no período do aviso prévio, trabalhado ou não, como determina o art. 391-A da CLT.

10.3.3. Reintegração ou Indenização

A antiga redação da Súmula nº 244 do TST consagrava que a gestante não tinha direito à reintegração, mas sim à indenização (salários e demais direitos) do período. Esta posição se explicava porque a gestante não tinha qualquer estabilidade legal antes da Carta de 1988, logo, sua estabilidade estava prevista em norma autônoma, de natureza privada, cuja infração acarreta a respectiva indenização.

Após a Constituição a gestante dispensada sem justa causa terá direito à reintegração enquanto estiver em curso sua estabilidade, salvo quando o julgador perceber que há animosidade entre empregada e empregador, quando poderá converter esta reintegração no valor pecuniário substitutivo. Por este motivo, a redação da súmula foi alterada – vide Súmula nº 244, II, do TST.

Diferente é a situação da doméstica, pois sua reintegração depende da concordância expressa do empregador, já que a casa é o asilo inviolável. Não autorizando, terá ela direito aos salários do período.

10.3.4. Interrupção da Gravidez

Independente do nascimento com vida da criança ou da interrupção da gestação por aborto espontâneo, tem a trabalhadora estabilidade enquanto estiver grávida. A controvérsia quanto à manutenção da estabilidade surge a partir da interrupção da gravidez ou pelo nascimento sem vida da criança.

Para a medicina, considera-se aborto a perda do embrião e parto o nascimento com ou sem vida do feto. O embrião se torna feto após a 12º semana completa de gestação.

Há autores⁵¹ que mencionam que a interrupção da gravidez antes que o feto seja viável, isto é, antes do sétimo mês, é considerada aborto.

A Previdência Social tem posição distinta. Só concede licença-maternidade após a 23º semana, conforme IN nº 971/09, do INSS:

Art. 294. O salário-maternidade é devido para as seguradas de que trata o art. 371 durante cento e vinte dias, com início até vinte e oito dias antes do parto e término noventa e um dias depois dele, considerando, inclusive, o dia do parto, podendo, em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto serem aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico, observado o § 7º deste artigo.

§ 1º O parto é considerado como fato gerador do salário-maternidade, bem como o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.

§ 2º A data de início do salário-maternidade coincidirá com a data do fato gerador previsto no § 1º deste artigo, devidamente comprovado, observando que se a DAT for anterior ao nascimento da criança, a DIB será fixada conforme atestado médico original específico apresentado pela segurada, ainda que o requerimento seja realizado após o parto.

§ 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.

§ 4º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

§ 5º Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

Em caso de aborto, o art. 395 da CLT garante à mulher o direito ao repouso remunerado de duas semanas após o aborto não criminoso, negando-lhe o direito aos cinco meses de estabilidade após o parto.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. Aborto involuntário. Alegação de ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT. Não configuração. A garantia provisória de emprego à gestante, conferida pela norma constitucional, tem por objetivo principal a proteção da saúde e integridade física do nascituro e, em segundo plano, assegurar tranquilidade à mãe que, nesse estado, encontra-se mais susceptível de alterações emocionais, que poderão interferir negativamente no desenvolvimento da criança, bem como garantir que a mesma possa ter condições de se manter, enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros meses de vida. Regra geral, tal garantia permanece atrelada ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto. Acontece, contudo, que a ocorrência de aborto involuntário constitui causa extintiva do direito à aludida estabilidade provisória, porquanto deixa de existir o objeto tutelado pela norma, gerando em seu lugar apenas a garantia de permanência do empregado por duas semanas após a interrupção da gravidez (art. 395 da CLT). Recurso ordinário desprovido. TST SDI-II RO-AR 765201/2001, DJU 27/08/2004.

ABORTO E ESTABILIDADE – REINTEGRAÇÃO INDEVIDA. Ocorrendo a interrupção da gestação, é devida a garantia de emprego à gestante de apenas 15 dias (art. 395 da CLT). Assim, já tendo espirado o período estabilitário, inviável a reintegração no emprego. TRT/MG – Processo nº 01130.2004.007.03.00.0 – Rel. Designado: Juiz Emerson José Alves Lage. DJ/MG 02/04/2005.

Para os casos de nascimento sem vida, ou com morte pós-parto da criança, a doutrina e jurisprudência não afinam no mesmo diapasão.

A primeira corrente entende que houve parto, assim entendido como o nascimento com ou sem vida da criança (ou após a 12º semana completa, conforme a medicina, ou após a 23ª semana de gestação, conforme a previdência), este é o fato gerador da estabilidade, na forma da interpretação literal do dispositivo constitucional.

Portanto, teria a mulher a mesma estabilidade que a mãe que acabou de parir seu filho com vida.

A segunda corrente, em sentido contrário, equipara o nascimento sem vida ao aborto, mesmo após a 12ª ou 23ª semana, acarretando apenas o direito ao repouso previsto no art. 395 da CLT. Argumentam que em caso de morte de filho (em outra fase da vida) a CLT garante apenas o descanso de dois dias – art. 473, I da CLT, logo o repouso remunerado de duas semanas é mais benéfico que a regra geral. Ademais, a estabilidade de cinco meses após o parto destina-se à criança, à maternidade, o fato não ocorreu.

Não concordamos com esta corrente, pois a gestante que perde seu filho após a 12ª semana, seja no início ou no fim da gestação, além da perda irreparável, sofre com a queda brusca dos hormônios, que geram efeitos colaterais mais gravosos, tanto psicológicos, como físicos. Além do mais, se a própria previdência garante a licença-maternidade nestes casos, por que o empregador não garantiria a estabilidade, já que não terá prejuízos financeiros com este afastamento?

A mãe adotiva, apesar de ter direito à licença-maternidade – art. 392-A da CLT, não tem direito à estabilidade no emprego, pois a lei não lhe garante este direito.

10.3.5. Estabilidade   Contrato a Termo

Em princípio, o termo final dos contratos a termo não é protraído em virtude da aquisição da estabilidade, pois o que a estabilidade impede é a despedida imotivada. O implemento do termo final acarreta a morte natural do contrato, não havendo dispensa, mas sim extinção normal.

Todavia, entendemos que o trabalhador estável, aí incluída a gestante, tem estabilidade durante o contrato, isto é, enquanto não for implementado seu termo final, impossibilitando a despedida imotivada antes deste, quando seria devida a indenização contida no art. 479 da CLT para as dispensas permitidas, sem justa causa.

A atual redação do inciso III da Súmula nº 244 do TST é no sentido de que: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.” (grifos nossos).

10.3.6. Doméstica

Não se aplicava à doméstica a estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, já que este artigo regulamentou provisoriamente o inciso I do art. 7º da CRFB. O parágrafo único do art. 7º da Constituição não inclui, dentre os direitos sociais estendido aos domésticos, o inciso I do mesmo art. 7º. Esta também era a posição da doutrina e jurisprudência majoritárias.

Aliás, a doméstica não tinha qualquer tipo de estabilidade.

Entretanto, após a Lei nº 11.324/2006 a doméstica passou a ter direito à estabilidade. Maiores considerações vide Capítulo “Domésticos”.

Defendemos que não cabe a reintegração compulsória da doméstica sem o consentimento expresso do patrão, uma vez que a casa é asilo inviolável, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento expresso do morador (art. 5º, XI, da CRFB). Logo, não pode o Judiciário obrigar alguém a suportar a presença de um estranho em seu lar. Isto quer dizer que o juiz deve deferir apenas a indenização substitutiva caso o empregador doméstico não aceite a reintegração.

10.3.7. Características

A estabilidade da gestante é relativa,⁵²-⁵³-⁵⁴ pois o art. 10, II, do ADCT, caput, é expresso: “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa”. A dispensa arbitrária, segundo o art. 165 da CLT, é aquela que não se funda em motivo técnico, financeiro, disciplinar ou econômico. Logo, a gestante pode ser demitida por motivo técnico, por exemplo, mesmo que não cometa qualquer falta grave. Todavia, no período compreendido dentro dos 120 dias da licença-maternidade, sua estabilidade passa a ser absoluta, já que o contrato passa a ficar suspenso, impossibilitando a despedida sem justa causa.⁵⁵

É personalíssima, pois defende interesse pessoal da gestante e da maternidade. É provisória, pois abrange desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A dispensa se opera ipso iuris, pois prescinde de pronunciamento judicial, não havendo a necessidade de ajuizamento de inquérito judicial.

10.4. Estabilidade do Titular da CIPA

10.4.1. Criação e Extinção

A maioria dos estabelecimentos com mais de 19 empregados está obrigada a constituir Cipas – Portaria nº 3.214/78 c/c Decreto nº 97.995/89 c/c art. 163 da CLT c/c NR 5. Outras, dependendo da sua atividade econômica (NR 5, anexos), só estão obrigadas a constituir a CIPA quando tiverem, por estabelecimento, mais de 29, 50, 100 etc., empregados. De acordo com a NR 5, item 5.46, mesmo que não sejam empregados do tomador, os terceirizados que trabalhem no estabelecimento entram na contagem.

A função do dirigente da Cipa é indicar a área de risco de acidente e solicitar as medidas necessárias para recuperação, manutenção e prevenção de riscos. Tais medidas muitas vezes contrariam os interesses do empregador, pois deve despender dinheiro para a melhoria do local de trabalho.

Se um estabelecimento, por qualquer motivo, passar a ter menos de 20 empregados, não haverá mais necessidade de manter a Cipa. Sendo assim, poderá extingui-la e, em consequência, a estabilidade de seus membros estará também extinta. Todavia, o item 5.15 da NR 5 determina que o número de membros da CIPA não poderá ser reduzido e não poderá ser desativada pelo empregador antes do término do mandato de seus membros, ainda que haja redução do número de empregados da empresa, exceto no caso de encerramento das atividades do estabelecimento.

Defendemos que o cipeiro que aceitar ou pedir a sua transferência para outro estabelecimento, perde o mandato e, consequentemente, a estabilidade. Isto se explica porque seu mister está vinculado ao estabelecimento em que foi constituída a Cipa para a qual foi eleito. Ademais, a outra unidade ou filial pode ter outros dirigentes da Cipa que para lá foi instituída, ou ter menos de 20 empregados.

O dirigente da Cipa que faltar imotivadamente a mais de quatro reuniões da comissão, as quais devem ser realizadas mensalmente, perderá o mandato e a consequente estabilidade, como prevê o item 4.30 da NR5.

De acordo com a NR 5 do MTPS:

DO OBJETIVO

5.1 A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – Cipa – tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.

DA CONSTITUIÇÃO

5.2 Devem constituir Cipa, por estabelecimento, e mantê-la em regular funcionamento as empresas privadas, públicas, sociedades de economia mista, órgãos da administração direta e indireta, instituições beneficentes, associações recreativas, cooperativas, bem como outras instituições que admitam trabalhadores como empregados.

5.3 As disposições contidas nesta NR aplicam-se, no que couber, aos trabalhadores avulsos e às entidades que lhes tomem serviços, observadas as disposições estabelecidas em Normas Regulamentadoras de setores econômicos específicos.

(...)

DAS ATRIBUIÇÕES

5.16 A Cipa terá por atribuição:

a) identificar os riscos do processo de trabalho, e elaborar o mapa de riscos, com a participação do maior número de trabalhadores, com assessoria do SESMT, onde houver;

b) elaborar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva na solução de problemas de segurança e saúde no trabalho;

c) participar da implementação e do controle da qualidade das medidas de prevenção necessárias, bem como da avaliação das prioridades de ação nos locais de trabalho;

d) realizar, periodicamente, verificações nos ambientes e condições de trabalho visando a identificação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores;

e) realizar, a cada reunião, avaliação do cumprimento das metas fixadas em seu plano de trabalho e discutir as situações de risco que foram identificadas;

f) divulgar aos trabalhadores informações relativas à segurança e saúde no trabalho;

g) participar, com o SESMT, onde houver, das discussões promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no ambiente e processo de trabalho relacionados à segurança e saúde dos trabalhadores;

h) requerer ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, a paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;

i) colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO e PPRA e de outros programas relacionados à segurança e saúde no trabalho;

j) divulgar e promover o cumprimento das Normas Regulamentadoras, bem como cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, relativas à segurança e saúde no trabalho;

l) participar, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou com o empregador da análise das causas das doenças e acidentes de trabalho e propor medidas de solução dos problemas identificados;

m) requisitar ao empregador e analisar as informações sobre questões que tenham interferido na segurança e saúde dos trabalhadores;

n) requisitar à empresa as cópias das CAT emitidas;

o) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde houver, a Semana Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho – Sipat;

p) participar, anualmente, em conjunto com a empresa, de Campanhas de Prevenção da AIDS.

5.17 Cabe ao empregador proporcionar aos membros da Cipa os meios necessários ao desempenho de suas atribuições, garantindo tempo suficiente para a realização das tarefas constantes do plano de trabalho.

5.18 Cabe aos empregados:

a) participar da eleição de seus representantes;

b) colaborar com a gestão da Cipa;

c) indicar à Cipa, ao SESMT e ao empregador situações de riscos e apresentar sugestões para melhoria das condições de trabalho;

d) observar e aplicar no ambiente de trabalho as recomendações quanto à prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho.

10.4.2. Representante dos Empregados

Ao empregado eleito para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (vice-presidente) foi garantida a estabilidade no emprego desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato – art. 10, II, a, do ADCT. A estabilidade do “cipeiro” já estava prevista no art. 165 da CLT, mas se estendia a todos os membros eleitos, apenas pelo período do mandato de um ano – art. 164, § 3º, da CLT.

Tanto a CLT quanto a Carta/88 garantiram a estabilidade apenas dos empregados eleitos ao cargo de direção das Cipas, excluindo, assim, o presidente, uma vez que este é designado pelo empregador – art. 164, § 5º, da CLT.⁵⁶ Antes da Carta era duvidosa a estabilidade do suplente, inclinando-se a corrente majoritária em negar-lhe tal direito – Súmula nº 339, I do TST. Após a Constituição, a doutrina e a jurisprudência majoritária adotaram a posição oposta, concedendo estabilidade ao suplente.

Portanto, após a Constituição apenas o vice-presidente das Cipas tem estabilidade, pois a Carta não recepcionou a CLT na parte que concedia a estabilidade a todos os membros titulares eleitos, pois usou a palavra “empregado” no singular. Em sentido contrário, Valentin Carrion⁵⁷ e Süssekind⁵⁸ que entendem perfeitamente compatível o art. 165 da CLT com o art. 10, II, a, do ADCT, defendendo a tese de que todos os empregados eleitos têm estabilidade pelo período do mandato e apenas o vice-presidente até um ano após o mandato.

O art. 164, § 3º, da CLT só permite uma reeleição. Se o dirigente foi reeleito mais de uma vez, não adquirirá a estabilidade em estudo.

10.4.3. Extinção do Estabelecimento

Quando o estabelecimento ou a empresa forem extintos, extingue-se, por consequência, a estabilidade – Súmula nº 339, II do TST. Isto se explica, porque não havendo empregador, não há emprego.

CIPA. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DO ESTABELECIMENTO. O encerramento das atividades do estabelecimento onde o cipeiro prestava serviços, por razões de ordem econômica e financeira, leva à extinção da garantia de emprego prevista no art. 165 da CLT.

TRT/SC – Processo nº: 00605.2004.025.12.00.3 – Rel. Designado: Juiz Garibaldi T, p. Ferreira. DJ/SC 06/03/2006.

10.4.4. Características

Estabilidade provisória, pois é garantida desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato. É relativa, pois o empregado pode ser despedido por motivo técnico, financeiro, disciplinar ou econômico, na forma do art. 165 da CLT. É altruísta, pois visa defender os interesses do grupo. A dispensa motivada em um dos elementos contidos no art. 165 da CLT ocorre ope iuris, isto é, por simples declaração de vontade, dispensando o ajuizamento de inquérito judicial.

10.4.5. Ajuizamento da Ação após o Prazo da Estabilidade

A jurisprudência não afina no mesmo diapasão quando o assunto refere-se à demora no ajuizamento da ação:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DA CIPA. Reclamação ajuizada após o término do período estabilitário. A estabilidade provisória do membro da Cipa não é direito individual do trabalhador, mas direito do grupo que esse representa naquele órgão. Se o trabalhador é despedido no período de vigência do mandato e, negligentemente, somente ajuíza a reclamação trabalhista após escoado o prazo do mandato e o prazo de garantia do emprego, não há que se falar em reintegração, visto que não há mais mandato. Também não há direito à indenização, porque esta é própria das estabilidades provisórias que se traduzem em direitos individuais (estabilidade da gestante, do empregado acidentado ou portador de doença profissional). O pagamento de salários e vantagens do período de garantia prende-se à possibilidade de reintegração para o exercício do mandato, e se não há direito à reintegração, não há direito à indenização. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido. TST, 5ª T., RR 574927/99.0, Rel. Rider Nogueira de Brito, DJU 07/02/2003.

DISPENSA IMOTIVADA DO CIPEIRO. DEMORA NA PROPOSITURA DA AÇÃO. IRRELEVÂNCIA. Direito à indenização compensatória. O art. 10, II, a, do ADCT não previu qualquer garantia no emprego ou estabilidade provisória. Ali o Constituinte se limitou a proibir momentaneamente o exercício do poder potestativo de resilição, cuja infringência abre para o empregado o direito à percepção de uma indenização, correspondente ao período de proibição de exercício daquele poder, com respaldo no art. 159, CC. Desse modo, optando o empregado pela indenização compensatória, revela-se juridicamente inconsistente a tese da renúncia tácita à vantagem extraída do fato de a ação ter sido proposta depois de vencido o prazo de proibição do exercício de poder potestativo, ou da circunstância de proposta de retorno ao trabalho ou da constatação de que já havia conseguido outro emprego. E que o decurso do prazo constitucional só teria relevância se ao tempo da propositura da ação houvesse transcorrido o biênio prescricional, enquanto a tese da renúncia tácita faz tábula rasa do princípio segundo o qual a renúncia de direitos, sobretudo de direitos trabalhistas, há de ser, de regra, expressa, ao passo que a recusa do retorno ao serviço, quer o seja manifesta ou inferida da obtenção de outro emprego, traduz legítimo direito do empregado, consagrado no art. 489 da CLT. Recurso a que se nega provimento. TST 4ª T., RR, 539.710.1999.1, Rel. Antônio José de Barros Levanhagem, DJU 19/12/2002.

10.5. Estabilidade do Acidentado

Consoante art. 118 da Lei nº 8.213/91, o empregado acidentado goza de estabilidade de 12 meses após a cessação do auxílio-doença. Nesse sentido a Súmula nº 378, I, do TST.

10.5.1. Empregados Excluídos

Estão excluídos do benefício os empregados domésticos – arts. 11 e 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Os rurais têm direito ao benefício – art. 194 da CRFB c/c Súmula nº 612 do STF (aplicação analógica).

10.5.2. Requisitos

São requisitos para a aquisição desta estabilidade: a) ter ocorrido um acidente de trabalho ou doença a ele equiparado; b) ter o empregado recebido auxílio-doença; c) ter obtido alta médica. Da mesma forma a Súmula nº 378, I, do TST.

10.5.3. Acidente de Trabalho, Doena Profissional e Doena do Trabalho

De acordo com o art. 19 da Lei nº 8.213/91, acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa que provoque lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

O acidente de trabalho tem três espécies: típico, atípico ou equiparado e de trajeto.

O acidente típico é o que ocorre dentro da empresa, no horário de trabalho.

Atípico ou equiparado é o acidente que, embora não tenha sido a causa única, tenha contribuído diretamente para a morte do trabalhador, para a perda de sua capacidade ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. As doenças ocupacionais (doença do trabalho e doença profissional) são espécies de acidente atípico.

Acidente de trajeto ou in itinere é o que ocorre no trajeto casa-trabalho e trabalho-casa. Neste sentido, o inciso IV, d, do art. 21 da Lei nº 8.213/91 é claro ao se referir que o acidente de trajeto é o ocorrido no percurso casa-trabalho e vice‑versa, independente do itinerário escolhido, se mais distante ou mais curto.

Os tribunais têm entendido que um pequeno desvio de curso, como virar num quarteirão fora do itinerário apenas para parar na padaria e comprar pão, para só depois prosseguir, não impede a caracterização do acidente, pois ainda presente o nexo causal. Para afastar o acidente é necessário um desvio relevante no percurso, como passar na casa da namorada e ficar horas por lá ou parar num restaurante e jantar com os amigos.

Ter sofrido um acidente de trabalho, adquirido uma doença profissional ou doença do trabalho, tipificada na Lei da Previdência é um dos requisitos para a aquisição da estabilidade. Tanto a doença profissional quanto a doença do trabalho equiparam-se ao acidente de trabalho – art. 19 da Lei nº 8.213/91.

A Lei nº 8.213/91 considera acidente de trabalho:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

(...)

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doenças do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

(...)

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

§ 1º Nos períodos destinados à refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior.

Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário de contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.

§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.

§ 2º Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo (grifos nossos).

§ 3º A comunicação a que se refere o § 2º não exime a empresa de responsabilidade pela falta do cumprimento do disposto neste artigo.

§ 4º Os sindicatos e entidades representativas de classe poderão acompanhar a cobrança, pela Previdência Social, das multas previstas neste artigo.

Art. 23. Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.

Nexo causal

Não basta que o empregado tenha uma doença ou que tenha sido acometido por um acidente ou infortúnio, é necessário que estes decorram do trabalho ou que tenham ocorrido durante o expediente, nos intervalos ou nos arredores. O nexo causal entre a doença e o trabalho é requisito indispensável para a aquisição da estabilidade.

ACIDENTE DO TRABALHO. Estabilidade provisória para que se admita estabilidade acidentária, mister se faz que haja vínculo de causalidade entre a prestação de serviço e o acidente verificado com o obreiro, o que não ocorre quando a incapacidade laborativa decorre de uma exodontia (extração de dentes) que não encontra origem na prestação de serviços em favor da empresa. Preliminar de nulidade do processo, por vício de citação, rejeitada e, no mérito, recurso improvido. TRT, 1ª Reg. 3ª T., Rel. José Maria de Mello Porto, DO/RJ, 03/05/2004.

10.5.4. Comunicação do Acidente

A referida norma legal determina que o empregador deverá comunicar o acidente à Previdência Social até o primeiro dia útil seguinte ao acidente – CAT – art. 22 da Lei nº 8.213/91. Na falta de comunicação pela empresa, poderão fazê-lo: o próprio empregado acidentado, seus dependentes, a entidade sindical, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública.

O fato de o empregador fornecer a CAT já comprova, por si só, que o empregador reconhece o acidente de trabalho ocorrido com seu empregado. Nos demais casos, a prova fica por conta do empregado. Uma vez provado o nexo causal entre o acidente e o trabalho, a responsabilidade do empregador decorre da lei – art. 22, § 3º, da Lei.

10.5.5. Cessação do Auxílio-doena

Para a aquisição da estabilidade é necessário, ainda, que o empregado tenha recebido auxílio-doença, isto é, que tenha sofrido lesão capaz de afastá-lo do trabalho por, pelo menos, 16 dias consecutivos. O art. 59 da Lei nº 8.213/91 preconiza que o auxílio-doença é pago ao empregado que permanecer incapacitado para o trabalho por mais de 15 dias consecutivos, logo, a partir do 16º dia receberá o referido benefício previdenciário. Da mesma forma a Súmula nº 378, II do TST.

O direito à estabilidade nasce com a alta, isto é, com a cessação do auxílio‑doença. Portanto, não tem interesse processual o empregado imotivadamente demitido que postula a estabilidade quando ainda está recebendo benefício previdenciário – aplicação analógica da OJ nº 276 da SDI-I do TST.

10.5.6. Alta Médica

A estabilidade do acidentado começa a fluir após a cessação do benefício previdenciário, pois enquanto recebê-lo o contrato de trabalho do acidentado estará suspenso. A lei previdenciária refere-se ao empregado que se encontre nesta situação como licenciado.

Ressalte-se, como alhures explicitado, que durante esta suspensão contratual o empregador está obrigado aos depósitos do FGTS – art. 28 do Decreto nº 99.684/90 e a consequente contagem do tempo de serviço – art. 4º da CLT.

Obtida a alta médica, o empregado terá a estabilidade de 12 meses.

10.5.7. Constitucionalidade do Art. 118 da Lei nº 8.213/91

Magano⁵⁹ entende que qualquer estabilidade não prevista na Carta só poderia ser criada através de lei complementar, em face do comando contido no art. 7º, I, da CRFB. Portanto, considera inconstitucional o art. 118 da Lei nº 8.213/01.

Não podemos compartilhar desta opinião, uma vez que o inciso I do art. 7º da Carta referiu-se aos benefícios genéricos que visassem a proteger a despedida arbitrária. Não é o caso, pois esta é uma estabilidade específica dirigida apenas àqueles que sofreram acidente. Ademais, as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz da Carta de 88 que em seu art. 7º expressamente determina a aplicação da condição mais favorável ao empregado. Assim também Arnaldo Süssekind⁶⁰ e a jurisprudência predominante – Súmula nº 378, I do TST.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA – TRABALHADOR ACIDENTADO – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91. É constitucional o art. 118 da Lei nº 8.213/91, que instituiu a estabilidade provisória em prol do trabalhador acidentado, eis que, tratando-se de proteção casuística de emprego, de cunho previdenciário, e com destinatários certos e inconfundíveis, não entra em chaças com a letra do art. 7º, item I, da Lex Legum, que estipula previsão, a ser implementada pela via da lei complementar, de proteção genérica contra a dispensa arbitrária e sem justa causa, a beneficiar toda uma universidade de trabalhadores. A garantia periférica de emprego pode ser respaldada a nível infraconstitucional ordinário, porque a Lei Maior, ao disciplinar os direitos sociais, não obrou numerus clausus, mas de forma exemplificativa, deixando o caminho aberto para medidas casuísticas de proteção ao trabalhador, máxime porque o direito é dinâmico e acompanha a realidade palpitante da vida social, impregnada de idiossincrasias e peculiaridades insuscetíveis de prévio engessamento pelo legislador constitucional. TRT/ MG – Processo nº 00602.1999.047.03.00.8 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Carmo. DJ/MG 24/02/2001.

10.5.8. Características

A estabilidade do acidentado é provisória, pois é garantida por 12 meses após a cessação do auxílio-doença. É absoluta, pois só pode ser dispensado por justa causa. É personalíssima, pois defende interesses pessoais do acidentado. A dispensa por justa causa ocorre ope iuris, isto é, por simples declaração de vontade, dispensando o ajuizamento de inquérito judicial.

10.5.9. Contrato de Experiéncia ou Contrato a Termo

Qualquer tipo de estabilidade não impede o implemento do termo final do contrato por prazo determinado. Isto se explica porque a estabilidade impede a despedida imotivada e nos contratos a prazo não há despedida e sim morte natural do contrato por caducidade.

Entretanto, o TST alterou radicalmente sua posição para defender que:

Súmula nº 378 do TST:

(...)

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. (grifos nossos)

Maurício Godinho⁶¹ no mesmo sentido. Maiores considerações no item 10.3.5 deste Capítulo.

11. OUTRAS ESTABILIDADES

11.1. Empregado Público – Art. 41 da CRFB

A estabilidade do servidor público admitido através de concurso público para cargo efetivo é adquirida após três anos de efetivo exercício, na forma do art. 41 da CRFB.

A partir daí, grande controvérsia nasceu acerca da amplitude da expressão servidor público referida no caput do art. 41 da Constituição. Isto porque, se o conceito compreende os empregados públicos, significa que eles também seriam estáveis após três anos de efetivo exercício (ressalte-se que antes da EC nº 19/98 o prazo era de dois anos).

Duas vertentes surgiram a respeito do tema.

A primeira corrente, no sentido de que a Administração Pública, quando contrata o trabalhador regido pela CLT, equipara-se ao empregador privado e, como tal, não lhe garante estabilidade no emprego. Concordamos com essa tese, pois toda a sistemática da Constituição, até a EC nº 19/98, baseava-se no regime jurídico único (estatutário). Daí por que se refere a estágio probatório e estabilidade, institutos destinados apenas aos servidores estatutários. Além disso, em uma interpretação sistêmica (holística), observa-se que o art. 41 da Carta está dentro do Capítulo VII – Da Administração Pública; Seção II – Dos servidores públicos, os quais trazem regras aplicáveis aos funcionários públicos civis da Administração (estatutários).

Por outro lado, a exigência de concurso público não serve de argumento para garantir a estabilidade, pois tal requisito tem como fundamento a moralidade e a impessoalidade no seio da Administração Pública, nobres princípios expressamente mencionados pelo art. 37 da Lei Maior, com clara intenção de eliminar o nepotismo e privilégios que contaminavam toda a Administração Pública. Ademais, a referência a cargo e nomeação exclui a aplicação do dispositivo em comento para os servidores contratados sob o regime da CLT, porque peculiares ao regime estatutário.

No mesmo sentido a jurisprudência minoritária:

ESTABILIDADE DE OCUPANTE DE EMPREGO PÚBLICO REGIDO PELA CLT. O disposto no art. 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda nº 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a Administração Pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas. Recurso de Embargos conhecido e provido para julgar improcedente a reclamação trabalhista. TST, SDI-I, ERR 557968, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 22/06/2001.

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. SERVIDOR REGIDO PELA CLT. ESTABILIDADE DO ART. 41/CF. Não é extensiva ao servidor regido pela CLT, na Administração Pública Direta, a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal (na redação anterior à da Emenda nº 19/98). “O disposto no art. 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda nº 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a administração pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas” (Ministro Brito Pereira). Recurso não provido. TST, 5ª T., RR 416885, Rel. Juiz Convocado Guedes de Amorim, DJ 08/06/2001.

EMPREGADO PÚBLICO. ESTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. A condição de “estável” conferida ao reclamante surgiu em decorrência da interpretação equivocada dada a dispositivos constitucionais, inaplicáveis a empregados públicos, que embora sejam servidores públicos lato sensu, não são ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, estes sim regidos por normas de Direito Administrativo, únicos sujeitos à aquisição da estabilidade contida no art. 41, por força do disposto no art. 37, II, da Carta Fundamental. Revista a que se dá provimento. TST, 3ª T., RR 312513, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, DJU 26/05/2000.

ESTABILIDADE. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A análise sistemática das normas constitucionais revela que o fato de a Reclamante ter sido contratada pelo regime da celetista em emprego público, mesmo por concurso, não atrai a incidência do art. 41 da Carta Magna, pois inserido em seção cujos preceitos referem-se especificamente aos servidores públicos civis da Administração pública direta, das autarquias e fundações públicas e, portanto, disciplinados pelo sistema jurídico único. Como já mencionado anteriormente, a contra ação se deu pelo regime celetista, onde se encontra ínsito o poder de resolução do contrato, incidindo apenas, a garantia contra a despedida arbitrária na forma do art. 7º, I, da Constituição Federal, c/c art. 10, I, do ADCT. Recurso de revista provido. TST, 4ª T, RR 238175/1995-8, Rel. Min. Cnéa Moreira, DJU 05/03/99.

Sérgio Pinto Martins,⁶² no mesmo sentido, acresce mais que: “Os §§ 1º e 2º do art. 41 da Constituição fazem referência a cargo e não a função. Cargo só tem funcionário público e não empregado público. Nomeação também só ocorre em relação a quem tem cargo, pois se for empregado, é admitido. Assim também se posiciona Dallari”.⁶³

A segunda posição inclinou-se em sentido oposto, sob o argumento de que todos os atos da Administração Pública devem ser pautados pela motivação, moralidade, legalidade e impessoalidade. Afirmam que a expressão servidor público abrange também os empregados e que os fatos geradores da estabilidade mencionada no art. 41 da CRFB são: aprovação em concurso público para cargo efetivo e transcurso de três anos de efetivo exercício. Argumentam, ainda, que a isonomia constitucional estaria ferida se não fosse estendida a estabilidade aos empregados públicos, já que a Carta concedeu estabilidade tanto aos estatutários como aos admitidos há mais de cinco anos antes de 05/10/88 (art. 19 do ADCT) – Súmula nº 390 do TST.

O TST depois de ter se inclinado pela primeira posição, modificou seu entendimento após a decisão do STF, preferindo conceder a estabilidade ao empregado público, na forma do art. 41 da Lei Maior.

Abaixo algumas decisões neste sentido:

O preceito em comento revela, sem distinguir o regime jurídico, serem estáveis após dois anos de efetivo exercício os servidores nomeados em virtude de concurso público. Descabe introduzir no preceito limitação que nele não se contém. O fato de a União ou mesmo o Estado Federado ou, ainda, Município adotarem como regime jurídico o trabalhista não informa a possibilidade de despedimento à livre discrição. A Constituição Federal de 1988 abandonou o vetusto Estatuto dos Funcionários Públicos, tanto assim que não há nela referência a funcionário. A robustecer essa óptica, tem-se que veio à baila dispositivo transitório dando estabilidade aos servidores em geral, que, à época da promulgação da Carta, já contavam com mais de cinco anos, muito embora sem o ingresso no serviço mediante concurso público, o que não é o caso dos autos, já que ficou assentado serem os beneficiários da decisão concursados, e, mais uma vez, não se aludiu a este ou àquele regime jurídico. A norma mostrou-se abrangente e, até mesmo, pedagógica. Ao dispor o legislador constituinte sobre as exceções, referiu-se ao afastamento da incidência apenas quanto aos ocupantes de cargos, funções e empregos (relação regida pela Consolidação) de confiança ou em comissão, bem como àqueles que viessem ocupando cargo de livre exoneração. Em síntese, sem adentrar-se à questão da necessidade de os atos da Administração Pública serem fundamentados, o que já excluiria a possibilidade de resilir-se contrato, tem-se que a Corte de origem deu fiel interpretação à norma do art. 41 da Constituição Federal, razão pela qual não conheço deste extraordinário. STF, 2ª T, RE 187.229-2, Rel. Marco Aurélio Mello, DJU 14/05/99.

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. ESTABILIDADE. ART. 41, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REINTEGRAÇÃO. 1. O art. 41, da Constituição Federal de 1988, com a redação anterior à EC nº 19/98, assegurava estabilidade, após dois anos de efetivo exercício, aos servidores públicos concursados. Aludindo a norma constitucional a “servidor público, gênero de que o empregado público é espécie, a estabilidade em foco era extensiva a estatutário e ‘celetista’, sem distinção.” Exegese escudada em precedente do Supremo Tribunal Federal e que vai ao encontro do princípio da moralidade administrativa, impedindo que se frustre a ordem de classificação no próprio concurso para privilegiar apaniguado político. 2. Rescinde-se, portanto, por violação do então art. 41, da CF/88, acórdão de mérito que nega a servidores celetistas concursados declaração de nulidade da dispensa sem justa causa e o consequente direito à reintegração no emprego. 3. Recurso ordinário provido. TST, SDI, ROAR, 420755/1998, Rel. Min. João Oreste Dalazen, sessão do dia 22/08/2000.

Conclusão: defendemos que a estabilidade prevista no art. 41 da CRFB só atinge os trabalhadores estatutários, pois submetidos a outro regime jurídico. Os empregados públicos estão protegidos pelo regime do FGTS, enquanto os estatutários da estabilidade. A intenção do legislador constituinte foi a de que os dois regimes não convivessem harmonicamente no âmbito da administração pública, sob pena de privilegiar um trabalhador em detrimento de outro.

Entretanto, esta não é a opinião da jurisprudência majoritária que entendeu que a garantia atinge o empregado público da administração direta, autárquica e fundacional, estando excluídos os empregados da economia mista e empresa pública – Súmula nº 390, I e II do TST.

Esta estabilidade é relativa, definitiva, ope judicis e personalíssima.

11.2. Empregado Público – Art. 19 do ADCT

O art. 19 do ADCT da Constituição garantiu aos empregados públicos federais da administração direta, autárquica e fundacional que contassem com mais de cinco anos da data da promulgação da Carta, a estabilidade no emprego.

Dispõe o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CRFB:

Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração Direta, Autárquica e das Fundações Públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados e que não tenham sido admitidos na forma regulamentada no art. 37, da Constituição, serão considerados estáveis no serviço público.

Da interpretação literal do texto acima se percebe que o legislador constituinte incluiu apenas os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional, garantindo o privilégio da estabilidade, desde que contassem com, pelo menos, cinco anos contínuos de prestação de serviços a estes órgãos estatais.

Quando o legislador quis abranger todos os entes da administração direta o fez expressamente, mencionando cada um dos órgãos abrangidos pela norma, como, por exemplo, no art. 37, caput, da CRFB. Quando quis excluir alguns dos entes públicos, também o fez expressamente, mencionando os abrangidos, como, por exemplo, nos arts. 39 e 173 da CRFB e 19 do ADCT. Logo, quando o legislador quis discriminar o fez, não cabendo ao intérprete ampliar ou reduzir as benesses concedidas – princípio comezinho de hermenêutica. A interpretação extensiva só se aplica a textos legais incompletos, genéricos e de interpretação duvidosa, onde não há especificação das diversas espécies de um mesmo gênero. Não é o caso.

A mens legislatoris no art. 19 do ADCT foi a de garantir a alguns empregados públicos a estabilidade, já que o art. 39 da Carta tornou único o regime jurídico dos servidores da administração direta, autárquica e fundacional – regime estatutário. Exatamente estes são os entes indicados pelo constituinte no art. 19 do ADCT, cujos empregados foram beneficiados com a estabilidade. Ademais, as Disposições Constitucionais são transitórias, o que quer dizer, até que a lei regulamente os comandos contidos na Carta, prevalece a disposição transitória. Logo, o art. 19 do ADCT regulamentou, temporariamente, o art. 39 da Carta até que a Lei nº 8.112/90 convertesse seus regimes jurídicos de celetistas para estatutários.

Atualmente, os servidores públicos submetidos ao regime estatutário sujeitam-se à aprovação em concurso público de provas e provas e título e a estágio probatório.

Em suma, exclusivamente os empregados da administração direta, autárquica ou fundacional, cujos regimes jurídicos mais tarde foram transformados em estatutários, se beneficiam da estabilidade contida no art. 19 do ADCT. O legislador, para estes casos, considerou os cinco anos de tempo de serviço que antecederam a promulgação da Carta como estágio probatório, pois estavam sujeitos à dispensa ad nutum. Excepcionalmente, os empregados de fundações privadas, regidos pela CLT, desde que subvencionadas e mantidas pelo Poder Público, para realizar atividades típicas do Estado, estão atingidos pela estabilidade contida no art. 19 do ADCT – OJ nº 364 da SDI-I do TST.

Esta é absoluta, definitiva, ope judicis e personalíssima.

11.3. Empregado Público e Servidor Público

11.3.1. Empregado Público e Servidor Público

A Carta de 88, diversamente das anteriores, preferiu a expressão servidor público, no lugar de funcionário público. A partir daí, a doutrina do direito administrativo destinou nomenclaturas distintas para designar o tipo de contratação: a) servidor público de natureza legal (estatutário, com cargo público) e; b) servidor público de natureza contratual (celetista, com emprego público).

Apesar do acima afirmado, majoritariamente não se aceita na doutrina chamar o empregado público, regido pela CLT, de servidor público, pois preferem empregado público.

Normalmente, os empregados públicos ocupam a Administração Indireta (sociedade de economia mista e empresa pública), enquanto os estatutários, a Administração Direta, Autárquica e Fundacional.

Antes da Constituição, os trabalhadores da Administração Pública eram regidos por diferentes tipos de regimes jurídicos, tais como os celetistas, os estatutários, os de confiança (cargos em comissão), os temporários, os cedidos e, ainda, os “janelistas” (sem concurso ou seleção prévia). A Carta, na verdade, não criou um novo regime, apenas impôs que se estabelecesse um sistema único para todos os seus “servidores”, sem, todavia, estipular qual. Tanto é assim que o regime jurídico único federal só foi instituído de fato em 1990, (regime estatutário) pela Lei nº 8.112/90. Há quem⁶⁴ afirme que alguns de seus dispositivos são inconstitucionais.

Como só a União pode legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22 da CRFB), alguns Municípios, impedidos de fixar o regime celetista como único, permitiram que seus empregados (admitidos antes da CRFB) pudessem optar por um dos dois regimes (manutenção da CLT ou passar a estatutário). Essa medida foi considerada por alguns como inconstitucional, pois o Comando Maior era o de criar um regime e não o de optar.

Mesmo assim, alguns Municípios, como os de Resende (RJ) e Poços de Caldas (MG), por exemplo, instituíram o regime único celetista, apesar de não autorizados a tanto pelo art. 22, inc. I, da CRFB.

11.3.2. Empregados Públicos Admitidos há Menos de 5 Anos da Carta/88, sem Concurso Público e a EC n° 19/98

Em 5/10/88 havia cerca de 33 mil⁶⁵ servidores que não contavam, ainda, com cinco anos de serviço efetivo e, por isso, não atingidos pela estabilidade garantida pelo art. 19 do ADCT. Há notícias de que até hoje praticamente todos continuam trabalhando, nos mesmos locais, na administração pública. Isto quer dizer que ninguém foi despedido, apesar da Lei Maior ter sido clara no sentido de que aquele que desejasse primeiro ser estável e depois possuidor de cargo público efetivo, necessitaria ser previamente aprovado em concurso. Seu tempo anterior serviria como título, conforme parágrafo primeiro do art. 19 do ADCT.

De acordo com o § 1º do art. 19 do ADCT:

(...)

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

Cabe aqui fazer uma pequena distinção. Não se deve confundir efetividade com estabilidade. Efetividade é uma característica da nomeação (nomeação em comissão, nomeação em caráter vitalício etc.) e vincula o trabalhador ao cargo, enquanto estabilidade é o direito do funcionário, após três anos de sua nomeação, não ser demitido do serviço público, salvo por sentença judicial ou processo administrativo. Nas palavras de Dallari⁶⁶ “a estabilidade diz respeito ao serviço público e não ao cargo. Assim, pode a administração aproveitar um funcionário estável em outro cargo de igual padrão...” (grifos nossos).

Em síntese: o constituinte concedeu a estabilidade no serviço público (e não no cargo público) para os que contavam com cinco ou mais anos em 5/10/88, autorizando, implicitamente, a dispensa dos que contavam com menos tempo,⁶⁷ já que não detentores da estabilidade. Os estáveis que desejarem ser efetivados devem ser aprovados em prévio concurso público,⁶⁸ requisito indispensável para sua efetivação, já que este é o procedimento que mais se ajusta aos princípios do direito administrativo.

A Emenda Constitucional nº 19/98 trouxe, por isso, algumas novidades: a) autorizou o servidor estável a perder o cargo, mesmo que não tenha dado causa (excesso de gasto orçamentário), adotando a teoria da flexibilização da estabilidade; b) determinou a exoneração dos servidores não estáveis, como previsto nos arts. 169, § 3º, II, e § 4º, da CRFB:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

(...)

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

(...)

II – Exoneração dos servidores não estáveis (grifos nossos).

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal (grifos nossos).

O inc. II do § 3º do art. 169 da CRFB estava, na verdade, se referindo aos que contavam com menos de 5 anos antes da Carta (aqueles 33 mil trabalhadores anteriormente mencionados), tendo sido expresso nesse sentido no art. 33 da EC nº 19/98:

Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis, para os fins do art. 169, § 3º, inc. II, da Constituição Federal aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983 (grifos nossos).

Portanto, a expressão “servidores não estáveis”, mencionada na norma acima, foge ao conceito clássico de servidor não estável. Considera-se servidor não estável aquele que fez concurso e está em estágio probatório, ou seja, aquele que ainda não ganhou a estabilidade (isso, dentro de um contexto normal).

Na verdade, a EC nº 19/98 repetiu o mesmo comando do constituinte de 1988, isto é, de que os não estáveis deveriam ser exonerados, desde que ultrapassados os limites orçamentários de despesa com o pessoal. Isto se explica porque o art. 19 do ADCT nunca foi cumprido.

Vale relembrar que a partir da Constituição o acesso ao emprego ou cargo público passou a estar restrito aos previamente aprovados em concurso público.

11.3.3. Lei nº 9.962/00

A Lei nº 9.962/2000 autorizou, no âmbito federal da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, a contratação de empregados regidos pela CLT. Isso ocorreu em face da permissão (tácita) do art. 39 da CRFB, com a nova redação introduzida pela EC 19/98. Com isso, foi excepcionada a regra geral prevista na Lei nº 8.112/90, que previa o regime jurídico único (estatutário). Logo, a partir de então estes entes voltaram a ter a possibilidade de contratar servidores sob um dos dois regimes jurídicos: celetistas ou estatutários.

Outra foi a novidade trazida pela Lei nº 9.962/00: criação de uma estabilidade relativa ou a relativização da estabilidade já conhecida.

Explica-se:

O art. 41 da CRFB garante ao servidor público de tais entidades estabilidade após 3 anos de efetivo exercício, benesse que, segundo a jurisprudência majoritária – Súmula nº 390 do TST (tese que não concordamos), foi estendida aos empregados públicos, por ser espécie do gênero servidor, desde que fosse aprovado por concurso público para a administração direta, autárquica ou fundacional. Cumpre ressaltar que a redação original do mencionado art. 41 da Carta foi alterada pela EC nº 19/98, para passar a permitir a perda do cargo do estável, não só por sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo (Súmulas nºs 20 e 21 do STF), mas também mediante avaliação de desempenho periódica.

Todavia, a Lei nº 9.962/2000 aumentou, ainda mais, as hipóteses de perda do cargo, até então limitadas àquelas mencionadas no art. 41 da CRFB.

De acordo com o art. 3º da Lei nº 9.962/00:

Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Parágrafo único. Excluem-se da obrigatoriedade dos procedimentos previstos no caput as contratações de pessoal decorrentes da autonomia de gestão de que trata o § 8º do art. 37 da Constituição Federal.

Em suma, há duas correntes a respeito da matéria.

A primeira no sentido de que a Lei nº 9.962/2000 não criou nenhuma estabilidade, já que esta garantia encontrava-se no próprio texto constitucional (art. 41 da CRFB). Nesta esteira de raciocínio, a Lei nº 9.962/2000 apenas teria ampliado as hipóteses de despedida do servidor trabalhista, flexibilizando a estabilidade prevista no art. 41 da Carta.

A segunda vertente, da qual fazemos parte, vislumbrava na Lei nº 9.962/2000 a criação, para os empregados públicos admitidos para aquelas entidades, de uma estabilidade relativa, pois o comando legal só permitia dispensá-los nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei nº 9.962/2000.

Ressalte-se que após o julgamento da ADIN nº 2.135/2000 a Lei nº 9.962/2000 é inconstitucional, como veremos abaixo.

Esta é (ou era) uma estabilidade relativa, definitiva, ope iuris e personalíssima.

11.3.4. Regime Jurídico Único e a Lei n° 9.962/2000

A Emenda Constitucional nº 19/98 pretendeu outras duas novidades além das já estudadas:

a) o fim do regime único e;

b) o fim do concurso público para o empregado público (celetista) e, em substituição, um processo seletivo.

A novidade importava em verdadeiro retrocesso, permitindo o retorno do nepotismo e das medidas antiéticas. A PEC, felizmente foi rejeitada: o concurso público continua obrigatório.

Apesar de ter sido também derrotado na intenção de extinção do regime jurídico único, o destaque apresentado pela oposição, para substituir a redação proposta pelo Governo, deixou de incluir a expressão “regime jurídico único” no art. 39 da CRFB, ou seja, a incompetência do constituinte derivado conseguiu o mais difícil: derrubar a proposta do Governo filosoficamente e aprová-la na prática!

Resumo: todos comemoraram, tanto o Governo, que perdeu na votação mas ganhou no texto, porque a péssima redação o favoreceu, como a oposição, que venceu na votação mas por incompetência errou na redação do novo texto constitucional.

Diante dessa tragédia linguística, o regime jurídico único deixou de ser obrigatório, uma vez que essa determinação, antes expressa, sumiu do texto constitucional.

Convém frisar que a EC nº 19/98 não colocou fim ao regime jurídico único. Na verdade, apenas deixou de ser obrigatório a partir de então, por não mais exigido expressamente.

A Lei nº 9.962/2000 acabou, na prática, com o regime jurídico único, pois permitiu a contratação de empregados públicos sob o regime da CLT, além de ter criado ou flexibilizado a estabilidade, para a administração direta, autárquica e fundacional, no âmbito federal.

O mesmo ocorreu com o Município do Rio de Janeiro, que também acabou com o seu regime único, por meio da Lei Estadual nº 3.010/00, já que autorizou a contratação, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional de celetistas.

Apesar de tudo isso, foi interposta a ADIN nº 2.135-4/00 no STF para declarar a inconstitucionalidade da nova redação do art. 39 da CRFB, inserida pela EC nº 19/98, sob o formal argumento de que o destaque não passou por uma das Casas, ferindo o procedimento formal de aprovação das Emendas.

Por fim, em 2 de agosto de 2007, o STF deferiu parcialmente a medida cautelar incidental à referida ADIN, para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição, com a nova redação trazida pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, voltando a vigorar a primitiva redação do art. 39 da CRFB, com efeitos ex nunc, “subsistindo a legislação editada, nos termos da Emenda suspensa”.

Apesar da ementa do acórdão determinar a subsistência da legislação editada sob a égide da EC nº 19/98 (Lei nº 9.962/2000), a intenção era dar validade aos concursos públicos efetuados para contratação de celetistas desde a EC nº 19/98 até a decisão, ficando resguardadas as situações consolidadas até decisão final do processo.

Portanto, a partir da decisão do STF (publicada em 14/08/2007) é fácil concluir pela inconstitucionalidade da Lei nº 9.962/2000, pois afronta diretamente a redação do art. 39 da CRFB, cuja redação atual (mesma redação original) impõe um regime jurídico único para a administração direta, autárquica e fundacional.

Em face da inconstitucionalidade da Lei nº 9.962/2000 e demais leis estaduais expedidas depois da EC nº 19/98, que autorizaram a contratação de empregados públicos sob o regime celetista, não poderá haver mais contratação sob o regime celetista, nem alegação futura de infração ao direito adquirido ao regime (celetista), porque efetuado sob o manto de uma Emenda mais tarde declarada inconstitucional. Não se adquire direito inconstitucional.

11.4. Empregado Público de Empresa Pœblica e Sociedade de Economia Mista

De acordo com o art. 173, § 1º, inc. II, da CRFB, as empresas públicas e as sociedades de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico (celetista) próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Isto quer dizer que, salvo quanto à investidura no emprego público (concurso público), o contrato e sua extinção são regidos pelos mesmos princípios e regras da CLT e não por aquelas típicas dos estatutários.

A exigência de prévia aprovação em concurso público é regra geral para contratação de qualquer servidor público, seja empregado ou estatutário. A medida tem como fundamento a moralidade e a impessoalidade, isto é, acabar com o nepotismo e privilégios ocorridos na Administração Pública. A dispensa do empregado não está relacionada à forma de admissão, seja porque a Carta não exigiu qualquer procedimento prévio para tal medida, seja porque a regra geral da CLT nada menciona.

Há mais:

Rejeita-se o argumento de que a Administração Pública deve motivar o ato da dispensa, pois amparada por tal princípio, uma vez que a despedida é ato discricionário e não vinculado e, por isso, prescinde de justificativa ou motivação, deixando ao administrador a liberdade de escolha de seu conteúdo, sua conveniência, modo de realização, sempre pautado pelo não abuso do direito.

Nas palavras de Hely Lopes,⁶⁹ “A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração Pública praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público (...). Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais”.

Portanto, o empregado concursado de sociedade de economia mista e empresa pública, por si só, não tem estabilidade no emprego, seja porque não abrangido pelo artigo 41 da CRFB, nem pelo art. 19 do ADCT, seja porque não há norma legal ou constitucional nesse sentido. A estabilidade não se presume.

Abaixo algumas decisões a respeito da matéria:

SERVIDOR PÚBLICO – CELETISTA CONCURSADO – DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – POSSIBILIDADE. Constatada a ofensa direta e literal ao art. 173, § 1º, inc. II, da Constituição Federal, que garante à empresa pública a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos trabalhistas, dentre os quais não está salvaguardada, de forma ampla, a indispensabilidade da despedida motivada, a revista merece ser conhecida e provida. Recurso de Revista conhecido e provido (TST, 4ª T., RR-1182/2002-900-06-00.7, Rel. Min. Antônio Lazarin, DJU 10/03/2006).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – DISPENSA IMOTIVADA. A reclamada, Companhia do Metropolitano do Rio de Janeiro Metrô, é uma sociedade de economia mista, e, portanto, tem personalidade jurídica de direito privado, submetendo-se, assim, ao disposto no § 1º do art. 173 da Constituição Federal. Efetivamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que exploram atividade econômica, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Nesse contexto, em que a relação jurídica é tipicamente de direito privado e regida pela legislação trabalhista, incabível se falar em ato administrativo, e muito menos que seja vinculado, para se exigir que a dispensa do empregado seja motivada. Por conseguinte, a reclamada pode dispensar imotivadamente ou sem justa causa os seus empregados, pagando-lhes as verbas previstas no ordenamento jurídico. Embargos de declaração rejeitados (TST, 4ª T., ED-AIRR-1406/2001-009-01-40.5, Rel. José Antônico Pancotti, DJU 20/05/2005).

Conclusão: O empregado público de sociedade de economia mista e de empresa pública não tem, só pelo fato de ter sido admitido por concurso público, direito à estabilidade no emprego ou de ter sua despedida vinculada à motivação. Assim também entendeu a jurisprudência majoritária – Súmula nº 390, inc. II, do TST.

Todavia, em relação a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o TST⁷⁰ tem entendido que a ela não se aplica o art. 173 da Carta, sob o argumento de que além de ser uma empresa pública que não explora atividade econômica também presta serviço público, sendo, por isso, atípica. Portanto, as despedidas por ela efetuadas devem ser motivadas – da mesma forma a OJ nº 247, II, da SDI-I do TST.

11.5. Aprendiz   Art. 433 da CLT

O aprendiz só pode ser dispensado na ocorrência das hipóteses previstas no art. 433, incisos I, II ou III, da CLT. Isto quer dizer que, não ocorrendo tais fatos, não poderá o empregador dispensar o aprendiz antes do termo final do contrato a termo de aprendizagem.

É uma estabilidade relativa, pois o aprendiz pode ser dispensado por outros motivos que não apenas a falta grave, provisória, pois perdura enquanto subsistir o contrato de aprendizagem, personalíssima e ope iuris.

11.6. Membro do Conselho Nacional da Previdéncia Social

A Lei nº 8.213/91, art. 3º, § 7º, garante aos representantes dos empregados (três) no CNPS, titulares e suplentes, a estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato. Sua dispensa só pode ocorrer por justa causa apurada por inquérito judicial. A indicação dos representantes dos trabalhadores e dos empregadores é feita pela central sindical ou pelas confederações nacionais, e o mandato é de dois anos, sendo permitida uma recondução (arts. 295 e 301 do Decreto nº 3.048/99 c/c art. 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91). É espécie de estabilidade altruísta, pois visa à defesa dos interesses do grupo.

11.7. Membro do Conselho Curador do Fundo de Garantia

Os representantes dos empregados no CCFGTS têm estabilidade desde a nomeação até um ano após o término do mandato, inclusive os suplentes. A indicação dos representantes dos empregados e dos empregadores é feita pelas centrais sindicais ou confederações federais, para mandato de dois anos, sendo permitida uma recondução – Lei nº 8.036/90, art. 3º, § 9º – titulares e suplentes. Só podem ser demitidos por falta grave, logo, sua estabilidade é absoluta. A lei não exige inquérito judicial para a sua dispensa, mas não autoriza a dispensa por mero ato de vontade, refere-se a um inquérito sindical. É provisória e altruísta.

11.8. Membro da Comissáo de Conciliação Prévia da Empresa

O § 1º do art. 625-B da CLT proíbe a dispensa do representante dos empregados eleitos das comissões de conciliação prévia instituídas no âmbito da empresa, titulares e suplentes, salvo prática de justa causa. Sua estabilidade estende-se aos titulares e suplentes, e inicia-se com a eleição⁷¹ e prossegue até um ano após o término do mandato que é de um ano, permitida uma reeleição.

No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins,⁷² defendendo que a estabilidade inicia-se com a eleição e não com a candidatura.

De acordo com o caput do art. 625-B da CLT as CCPs instituídas no âmbito da empresa serão constituídas no mínimo de dois e no máximo de dez membros, sendo a metade destes eleitos para representação dos empregados e a outra metade indicada para representar os interesses do patrão.

Esta estabilidade é absoluta, ope iuris, provisória e altruísta.

11.9. Dirigentes Representantes dos Empregados nas Cooperativas

Esta estabilidade está prevista no art. 55 da Lei nº 5.764/71, o qual estabelece que os empregados de empresas eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT.

De acordo com a lei em estudo, a Diretoria ou Conselho de Administração é tratado na Seção IV enquanto o Conselho Fiscal está inserido na Seção V. Como o art. 543 da CLT concede a estabilidade à administração do sindicato, os membros do conselho fiscal das cooperativas não têm estabilidade, porque a Lei nº 5.764/71 não os incluiu no Conselho de Administração – Orientação Jurisprudencial nº 253 da SDI-I do TST. Há quem⁷³ entenda que os suplentes também não têm estabilidade, porque a lei não se referiu a eles. Discordamos. O art. 543 da CLT deve ser aplicado naquilo que for compatível. O suplente que de fato substituir o diretor terá direito à estabilidade, pois também sofrerá pressões do patrão.

O mandato do diretor de cooperativa é definido no estatuto e não poderá ser superior a quatro anos (arts. 21, V, e 47 da Lei nº 5.764/71).

Aplica-se ao dirigente de cooperativa as ponderações feitas a respeito da necessidade de comunicação do registro da candidatura e da eleição exigida para os dirigentes sindicais.

O número de dirigentes também deve respeitar o limite contido no art. 522 da CLT, por semelhança de tratamento que lei empregou. Em sentido contrário, Sérgio Pinto Martins,⁷⁴ advertindo que ficará a cargo do estatuto estabelecer o número de dirigentes da cooperativa, salvo se houver abuso.

A doutrina⁷⁵ tem defendido a necessidade de inquérito judicial para apuração da justa causa do dirigente da cooperativa, por aplicação analógica do art. 543 da CLT e da Súmula nº 379 do TST. Concordamos com esta opinião.

11.10. Ato Discriminatário

De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.029/95:

Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

A lei não foi taxativa quando estabeleceu os atos discriminatórios, mas meramente exemplificativa. Entendimento diverso conduziria à inconstitucionalidade da norma, pois estaria, a contrario sensu permitindo a discriminação em razão de religião, por exemplo, porque não mencionada na lei.

Assim, todo e qualquer ato discriminatório ao empregado, praticado no ato da admissão, durante o contrato ou que implique sua despedida está inserido na hipótese legal, conforme moderna teoria da interpretação conforme.

Sérgio Pinto Martins⁷⁶ afirma que a proteção só se aplica às discriminações à mulher.

As práticas proibidas no art. 373-A da CLT, apesar de direcionados às mulheres, também devem ser estendidas aos homens, sob pena de estar eivada de grosseira inconstitucionalidade.

A consequência da despedida comprovadamente discriminatória está prevista no art. 4º da Lei nº 9.029/95 que faculta ao empregado, além do direito à reparação pelo dano moral, optar entre: a) reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento ou b) percepção em dobro da remuneração do período de afastamento.

Abaixo comentários acerca dos portadores do vírus HIV.

11.11. Leis Eleitorais

Algumas leis eleitorais, de vigência temporária, têm concedido no período que antecede e sucede a eleição algumas garantias aos empregados públicos e servidores estatutários, dentre eles o de estabilidade no emprego. Isto se justifica para que o dirigente não utilize de ameaças para forçar o voto de seu subordinado, com fins políticos.

Estas leis visam garantir a moralidade e impessoalidade na administração pública e atingem tanto os empregados da administração direta, autárquica e fundacional, como também os da sociedade de economia mista e empresa pública,⁷⁷ pois também podem sofrer perseguições políticas em troca de votos, salvo quando a própria lei os excluir.

11.12. Deficientes Físicos ou Reabilitados

De acordo com o art. 36 do Decreto nº 3.298/99, que regulamentou a Lei nº 7.853/89, todas as empresas com 100 ou mais empregados são obrigadas a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência física.

De acordo com os arts. 3º e 4º do Decreto nº 3.298/99 considera-se deficiência física:

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida.

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando‑se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de 41 decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos 18 anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer e;

h) trabalho.

V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

O art. 36, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 3.298/99 conceitua pessoa habilitada:

Art. 36. A empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados, 2%;

II – de 201 a 500 empregados, 3%;

III – de 501 a 1.000 empregados, 4%; ou

IV – mais de 1.000 empregados, 5%.

(...)

§ 2º Considera-se pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

§ 3º Considera-se, também, pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que, não tendo se submetido a processo de habilitação ou reabilitação, esteja capacitada para o exercício da função.

(...)

A Lei nº 8.213/91 estabelece as regras básicas para a habilitação e a reabilitação profissional.

Da Habilitação e da Reabilitação Profissional

Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:

a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.

(...)

O percentual deve incidir sobre o número total de empregados da empresa, e não sobre cada estabelecimento.

Art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados............................................2%;

II – de 201 a 500.......................................................3%;

III – de 501 a 1.000...................................................4%;

IV – de 1.001 em diante...........................................5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante (grifos nossos).

Portanto, são portadores de estabilidade os deficientes físicos ou trabalhador reabilitado até que outro seja contratado para sua vaga, respeitado o limite imposto pelo art. 36 do Decreto nº 3.298/99, salvo se em virtude da dispensa o empregador passou a ter menos de 100 empregados.

11.13. Portador do Vírus da AIDS

Os portadores do vírus da AIDS não têm direito à estabilidade pelo simples fato de estarem acometidos por esta doença, apesar da relevante questão social da matéria. As estabilidades decorrem de lei e esta não tem amparo legal. Da mesma forma Alice Monteiro⁷⁸ e Sergio Pinto Martins.⁷⁹

Todavia, nada impede de a norma coletiva ou interna do empregador criar este direito aos empregados portadores de AIDS ou outras doenças.

O que não se admite é a dispensa discriminatória. Esta sim pode ensejar a sua reintegração no emprego com base na Lei nº 9.029/95.

Defendemos que a pedra de toque é a discriminação e não uma suposta estabilidade. Assim, quando o empregador tem ciência da doença e, logo em seguida, demite o portador do vírus HIV ou de qualquer outra doença, ou, ainda, o faz em razão de fator social, opção sexual etc., pratica ato discriminatório.

Nesse sentido, o TST consagrou que a dispensa de trabalhador portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito é discriminatória, como abaixo transcrito:

Súmula nº 443: Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Ora, como presumir uma discriminação se o empregador não tinha conhecimento do fato? Como discriminar aquilo que se desconhece? Por outro lado, como exigir que o trabalhador revele sua doença ao empregador? A intimidade e a privacidade são bens da personalidade. Logo, há conflito de interesses. De um lado, a presunção de inocência, isto é, de que a despedida é um direito do patrão e que ela é válida se o empregador não tinha ciência da doença do empregado (presunção de inocência e exercício regular de um direito). Por outro lado, o direito à privacidade, isto é, o direito do trabalhador de não noticiar sua doença ao patrão. Diante do conflito de interesses, a solução está na ponderação dos valores defendidos. Entendemos que no caso em questão prevalece a presunção de inocência, salvo se o patrão tinha ciência do fato.

A discriminação só pode ser presumida se comprovado que o patrão tinha ciência da doença.

¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 360.

² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 432.

³ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 390-391.

⁴ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 1.231-1.232.

⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 922.

⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 385.

⁷ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 720.

⁸ Da mesma forma se posiciona DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.230.

⁹ Em sentido contrário Godinho, afirmando que a gestante só pode ser dispensada por justa causa, op. cit., p. 1.231.

¹⁰ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 390-393.

¹¹ Cf. ibidem, p. 392-393.

¹² PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 481-487.

¹³ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 750-756.

¹⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 103.

¹⁵ MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1983, p. 158.

¹⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 723.

¹⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.053.

¹⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 369.

¹⁹ Ibidem, p. 368.

²⁰ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 489.

²¹ Amauri Mascaro Nascimento em sentido contrário. Argumenta que o fato de a Constituição ter assegurado a estabilidade aos dirigentes sindicais não quer dizer que tenha revogado a dos dirigentes de associações profissionais NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O Direito do Trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 88.

²² Pela recepção da estabilidade do dirigente de associação profissional, MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 363.

²³ Pela não recepção da estabilidade do dirigente de associação profissional, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 711 e 715; MAGANO, Otávio Bueno. Suplemento Trabalhista. São Paulo: LTr 56.298/90; DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.232.

²⁴ Neste sentido NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 585.

²⁵ Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 711 e 715.

²⁶ Sérgio Pinto advoga que os dirigentes das entidades fiscalizadoras de exercício profissional (OAB, CRC, Crea, CRM etc.) não têm estabilidade. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001, p. 364.

²⁷ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 941.

²⁸ Neste sentido SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 2, p. 710; RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 658; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p 923.

²⁹ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 711.

³⁰ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., p. 928.

³¹ Ver nova redação do inciso I da Súmula nº 369 do TST.

³² Assim também se posiciona SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 715.

³³ Da mesma forma CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 427.

³⁴ Alice Monteiro também se posiciona desta forma. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 925.

³⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.229.

³⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 713.

³⁷ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 427.

³⁸ Da mesma forma SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima, op. cit., p. 716; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 930; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 576.

³⁹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 926.

⁴⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.228.

⁴¹ Neste sentido NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O Direito do Trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 46; BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 927.

⁴² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O Direito do Trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 46.

⁴³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 367.

⁴⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 253.

⁴⁵ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 934.

⁴⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 368.

⁴⁷ Ibidem, p. 368.

⁴⁸ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.053.

⁴⁹ MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 369.

⁵⁰ BARROS, Alice Monteiro de, op. cit., p. 934.

⁵¹ GOMES, Hélio. Medicina Legal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1978, 2. v, p. 213.

⁵² Arnaldo Süssekind também defende a estabilidade relativa, salvo durante os 120 dias da licença quando se torna absoluta. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 718.

⁵³ Alice Monteiro advoga que a estabilidade da gestante é relativa. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 933.

⁵⁴ Ao contrário se posiciona Godinho que defende que a gestante só pode ser demitida por justa causa. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.231.

⁵⁵ Da mesma forma entende BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.052.

⁵⁶ Sérgio Pinto Martins acrescenta que se o presidente da Cipa for eleito gozará da mesma estabilidade que o vice-presidente. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 366.

⁵⁷ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 164.

⁵⁸ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 720.

⁵⁹ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 357.

⁶⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 720.

⁶¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 558.

⁶² MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 266.

⁶³ DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 88.

⁶⁴ Marcelo Machado adverte que: “Sobre a Lei nº 8.112/90 alega-se a inconstitucionalidade do seu art. 243, § 1º, por violação expressa ao art. 37, inc. II, da CRFB/88 e art. 19 e § 1º do ADCT –, ADI nº 2968, Rel. Min. Cezar Peluso. Sem dúvidas, a determinação infraconstitucional violou a CRFB/88, porque transformou os empregos, então ocupados pelos ‘novos servidores’ (os ‘celetistas’), recém‑incluídos no novo regime jurídico único, em cargos, em clara afronta às determinações constitucionais acima citadas. Em defesa da sobrevivência do art. 243, § 1º, estaria o argumento de que seria uma determinação normativa de efeito concreto, portanto, casuística.” MACHADO, Marcelo Ferreira. O calvário imposto pela Emenda Constitucional nº 19/ 98 e a ADI nº 2.135 – DF – notas diversas sobre um sem-número de irregularidades (ou um fim ou um começo?). Disponível em: www.mettacursos.com.br/artigos. Acesso em 17/10/07.

⁶⁵ Informação amplamente divulgada na imprensa da época.

⁶⁶ DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 82.

⁶⁷ No mesmo sentido, DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 88.

⁶⁸ Dallari sustenta que o concurso exigido pelo § 1º do art. 19 do ADCT pode ser concurso interno, restrito aos servidores estabilizados. DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 91.

⁶⁹ Ibidem, p. 151.

⁷⁰ Neste sentido, a OJ nº 247, II, da SDI-I do TST.

⁷¹ Alice Monteiro entende que a estabilidade do membro dirigente da CCP inicia-se com o registro da candidatura. Aplica, analogicamente, o art. 543, § 3º, da CLT. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 938.

⁷² MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 379.

⁷³ Ibidem, p. 378.

⁷⁴ Ibidem, p. 377.

⁷⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005, p. 256.

⁷⁶ Ibidem, p. 375.

⁷⁷ Neste sentido BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 939.

⁷⁸ Ibidem, p. 943.

⁷⁹ MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 375.

Capítulo 35

FGTS – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO E INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

TÍTULO I FGTS

1. HISTÓRICO

O primeiro regime jurídico que visou proteger o tempo de serviço do empregado foi o previsto no art. 478 da CLT. Todavia, este regime levava os empregados mais antigos à estabilidade no emprego, se contassem com 10 ou mais anos de serviço na mesma empresa.

A possibilidade de aquisição da estabilidade era motivo de acentuada insatisfação pelos empresários que alegavam que o trabalhador estável se tornava menos produtivo. Além disso, não contemplava a possibilidade de dispensa por motivo econômico ou financeiro, engessando economicamente as empresas.

Sérgio Pinto Martins¹ informa que os constituintes de 1934 já previam a adoção de um fundo de reserva para garantia de um salário por ano caso a empresa desaparecesse (projeto da Constituição enviado pelo Governo Provisório – art. 124, § 5º, da CLT). O primeiro fundo obrigava as pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda ao recolhimento de 3% – art. 46 da Lei nº 3.470/58.

Nesta época havia forte pressão da classe econômica para estender o benefício a todos os trabalhadores e interesse político na utilização destes recursos.

O interesse do Estado estava na utilização dos rendimentos do fundo para financiamento de casas próprias e ofereceriam, em contrapartida, um fundo de reserva de contribuições recolhidas mês a mês pelo empregador para futura garantia de despedida imotivada, protegendo o trabalhador contra os riscos de desaparecimento ou quebra da empresa.

A par de tudo isso, o cenário político de 1964 era ideal para a mudança, em face do regime autoritário vivido naquela época.

O resultado foi a criação da Lei nº 5.107/66, hoje revogada, criando um sistema alternativo que extinguiria com a estabilidade e, em contrapartida, dava outras vantagens, como o direito aos valores depositados mesmo nos casos de pedido de demissão (levantados depois de algum tempo e não com a terminação do contrato). O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço era facultativo na época e liberou o mercado. Praticamente todos os empregados admitidos após a lei, já se viam obrigados a “optar” desde a admissão.

O art. 158, XIII, da Carta de 1967 garantia “estabilidade com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”, mantida pela Emenda de 1969.

Com a criação do FGTS muitos trabalhadores se acharam prejudicados, com este novo regime, já que 8% x 12 = 96%, não era o mesmo que os 100% que recebiam por ano de serviço no regime anterior (art. 478 da CLT). A matéria foi então pacificada pelo TST através da Súmula nº 98, que dizia:

Súmula nº 98 do TST: A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e da estabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferença.

Os dois sistemas conviveram entre o período de 1967 até 1988 e, como já analisado, não tinham equivalência econômica e sim jurídica e a opção pelo FGTS excluía o regime previsto no art. 478 da CLT.

A Constituição de 1988 generalizou o sistema do FGTS – art. 7º, III. Hoje, a Lei nº 8.036/90 regula o benefício.

2. OPÇÃO

De acordo com a Lei nº 5.107/66, ora revogada, qualquer empregado poderia optar pelo FGTS, mediante declaração escrita, desde que o fizesse dentro de 365 dias da vigência da Lei nº 5.107/66 ou da admissão, quando esta se desse após a vigência da lei.

Para os empregados que optassem pelo sistema do FGTS no prazo de 365 dias, contados da vigência da Lei; e no prazo de 365 dias para os admitidos após a Lei, contados a partir da admissão, eram exigidos os seguintes requisitos (art. 1º, §§ 1º e 2º): declaração escrita, anotação da opção na CTPS do empregado, bem como no livro de registro de empregados.

Para os empregados que optassem pelo FGTS fora do prazo estabelecido, eram exigidos os seguintes requisitos:

a) declaração escrita, anotação da opção na CTPS do empregado, bem como no livro de registro de empregados;

b) homologação da opção pela Justiça do Trabalho.

À época os requisitos exigidos eram apenas para provar a incolumidade da vontade do empregado. Mesmo que ausente um ou mais requisitos, havendo prova de que esta era a vontade do empregado, a opção seria considerada válida.

Todavia, a matéria não era pacífica na doutrina e jurisprudência, que se dividiu em duas correntes:

1ª Corrente

A doutrina majoritária da época defendia que os requisitos impostos pela lei eram da substância, da essência do ato, e do cumprimento deles dependeria a validade da opção pelo FGTS. Fundamentavam a tese no fato de que a opção acarretava a renúncia à estabilidade e, como tal, a interpretação deveria ser restritiva, para se evitar fraudes.

Equivale dizer que a declaração escrita, a anotação da opção na CTPS do empregado, bem como no livro de registro de empregados e a homologação pela Justiça do Trabalho eram requisitos ad essentiam ou ad solemnitatem do ato. Isto é, a ausência de qualquer requisito, acarretaria a nulidade da opção pelo FGTS.

Aparentemente, este foi o entendimento da Súmula nº 223 do TST (hoje cancelada) ao declarar que o “termo inicial para anular a opção pelo FGTS coincide com a data em que formalizado o ato opcional”, entendendo-se como formalização do ato o preenchimento de todos os requisitos exigidos pela lei. Enquanto não preenchidos, a prescrição não começava a correr, por não ter havido a actio nata.

2ª Corrente

A segunda corrente, minoritária entre os doutrinadores, mas de peso na jurisprudência, defendia que os requisitos exigidos pela lei visavam garantir a incolumidade da declaração de vontade do empregado. Tanto que, a declaração de vontade não viciada, bastava para a validade do ato.

Comparam a essencialidade do cumprimento dos requisitos contidos no art. 1º da Lei nº 5.107/66 aos requisitos contidos no art. 477 da CLT para fins de homologação da rescisão. Desta forma, caso o pagamento das verbas resilitórias ocorresse dentro do prazo legalmente estabelecido, a falta da homologação não geraria a repetição do ato praticado, sob pena de enriquecimento sem causa. Neste caso, o requisito legalmente exigido era a prova do ato.

Ademais, percebia-se que empregados que estavam próximos da aposentadoria ou que acabavam de ser demitidos questionam judicialmente a validade do ato opcional, valendo-se do não preenchimento de um dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.107/66, para o requerimento judicial da nulidade da opção do FGTS e consequente declaração da estabilidade decenal e reintegração. Frequentemente estes empregados sequer declaravam na inicial a existência de vício de consentimento. Ao contrário, quando inquiridos a respeito, declaravam a preferência, à época, ao regime do FGTS. Além disso, muitos já tinham movimentado a conta do FGTS, ratificando a opção com tal ato.

Outro fundamento era o então art. 85 do Código Civil de 1916 que determinava que “nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem”.

Argumentavam os defensores da tese que a Lei nº 5.107/66 quando quis dar a qualidade de essencial ao requisito, o fez expressamente, como no art. 17, § 2º, que tratava do pedido de demissão dos empregados estáveis.

Há mais:

Se a própria lei permitiu que nos primeiros 365 dias da vigência da Lei nº 5.107/66, qualquer empregado optasse pelo FGTS independentemente da homologação judicial, e que, dentre estes empregados também estavam incluídos os que contavam com mais de 10 anos de serviço, conclui-se que a homologação judicial não era requisito essencial e criado com fito de proteger os portadores de estabilidade.

Para os defensores desta corrente, a formalidade do ato opcional a que se referia a Súmula nº 223 do TST era a declaração de opção pelo sistema do FGTS. Ao optar (manifestação de vontade), começaria a fluir o prazo prescricional.

Ademais, a Lei nº 8.036/90 não exige a homologação pela Justiça do Trabalho da opção do FGTS.

Ao contrário, o Decreto nº 99.684/90 apenas exige a declaração escrita da opção e, para a opção com transação, a homologação sindical:

Art. 5º A opção com efeito retroativo será feita mediante declaração escrita do trabalhador, com indicação do período de retroação (grifos nossos).

(...)

Art. 6º O tempo de serviço anterior à opção ou a 5 de outubro de 1968 poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60% (sessenta por cento) da indenização simples ou em dobro, conforme o caso.

Parágrafo único. Na hipótese de que trata este artigo, a transação deverá ser homologada pelo sindicato da categoria profissional, mesmo quando não houver extinção do contrato de trabalho (grifos nossos).

Conclusão:

Em suma, os requisitos exigidos no art. 1º da Lei do FGTS/66 eram ad probationen do ato e não invalidavam a declaração quando houvesse prova de que esta era a real vontade do trabalhador, salvo se arguido e provado o vício de consentimento dentro do prazo prescricional.

Com o advento da Lei nº 8.036/90 o regime se tornou obrigatório, isto é independente de opção do empregado. Todavia, permaneceu a faculdade de opção² pelo período anterior, mas não mais se exige a homologação desta opção (art. 14) pela Justiça do Trabalho, comprovando que o requisito sempre foi da prova e não da substância do ato. Em sentido contrário, Sérgio Pinto Martins defendendo que o requisito ainda subsiste através da jurisdição voluntária da Justiça do Trabalho.

3. CABIMENTO

Têm direito ao FGTS os empregados urbanos e rurais e os trabalhadores avulsos. Para o doméstico o sistema é facultativo – art. 3º-A da Lei nº 5.859/72. Pode também ser estendido ao não empregado.

É devido enquanto durar o contrato de trabalho, salvo nos períodos de suspensão contratual. Quando o contrato estiver suspenso em virtude de acidente de trabalho, licença-maternidade ou serviço militar o FGTS será devido, por ser uma exceção prevista no art. 4º da CLT c/c art. 28 do nº Decreto nº 99.684/90.

4. REGIME DO FGTS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é a atual, única e genérica proteção legal ao tempo de serviço do empregado, em substituição ao antigo regime previsto na CLT – art. 478. Em favor do empregado são depositadas, sem qualquer desconto salarial, em instituições bancárias indicadas pela lei, importâncias mensais correspondentes a 8% da remuneração paga pelo empregador ou por terceiros (ex.: gorjetas). Estas importâncias, de acordo com a legislação, poderão ser total ou parcialmente levantadas quando da terminação do contrato ou nos casos legalmente previstos (aposentadoria, morte etc.).

Foi a Lei nº 5.107/66, a primeira a regular o FGTS e a trazer opção aos empregados quanto ao regime de proteção de tempo de serviço. Hoje a matéria está disciplinada pela Lei nº 8.036/90 e não é mais uma opção, pois se constitui em regime obrigatório.

Pelo sistema antigo vigiam dois tipos de regimes. O geral, previsto pela CLT (art. 478) e o especial, que era facultativo (FGTS). Nesta época, aos empregados eram oferecidas três opções e em duas elas, se estável (decenal) fosse o empregado, haveria renúncia a esta estabilidade pelo simples ato opcional voluntário e não viciado.

A opção pelo regime do FGTS deveria ser feita no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da vigência da Lei nº 5.107/66, para os que já estavam contratados e a partir da admissão para os novos empregados. Para os contratos vigentes quando da edição da lei, caso deixassem de realizar a opção no prazo legal, essa só poderia ser realizada na Justiça do Trabalho, perante o juiz-distribuidor (jurisdição voluntária). Para aqueles que eram empregados da União a opção pelo FGTS seria feita perante o juiz federal, conforme a Súmula nº 17, do extinto TFR.

4.1. Contas Vinculadas do FGTS

A Lei nº 5.107/66 criou dois tipos de conta. Uma chamada “individualizada”, que era de propriedade da empresa, mas personalizada ou individualizada em nome do empregado não optante pelo FGTS. A empresa tinha a faculdade de depositar os valores concernentes aos empregados não optantes (8%), que eram individualizados para sua identificação.

A finalidade da norma, no que se refere à conta nominal da empregadora (FGTS), mas individualizada em relação ao empregado não optante, foi a de garantir, em caso de eventual dispensa, a solvabilidade do crédito referente à indenização prevista no art. 478 da CLT. É o que se interpreta da leitura do art. 17, I e II, da Lei nº 5.107/66:

Art. 17. No caso de extinção do contrato de trabalho do empregado não optante

(...)

I – Havendo indenização a ser paga, a empresa poderá utilizar valor do depósito da conta vinculada, até o montante da indenização por tempo de serviço;

II – Não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do empregado, a empresa poderá levantar a seu favor o saldo da respectiva conta individualizada (...).

Caso esses empregados passassem a ser optantes, o valor que estava em seus nomes passava para uma nova conta, chamada de “vinculada”. Se o empregado não optasse pelo FGTS, dois anos após o encerramento do contrato de trabalho, o valor depositado na conta individualizada a ele correspondente, poderia ser retirado pelo patrão (sob o código 26), uma vez que pertencente à empresa.

O art. 14, § 3º, da Lei nº 8.036/90 manteve a faculdade de o empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, para os empregados não optantes admitidos antes da Carta, depositando na conta vinculada do trabalhador o valor correspondente à indenização – Súmula nº 295 do TST, ora cancelada. O art. 19 da Lei nº 8.036/90 dispôs que:

Art. 19. No caso de extinção do contrato de trabalho prevista no art. 14 desta lei, serão observados os seguintes critérios:

I – havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;

II – não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do trabalhador, o empregador poderá levantar em seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na vigência de Lei nº 5.107/66, para movimentar a conta vinculada, o empregado se utilizava de um documento denominado AM (Autorização de Movimentação). Atualmente, o próprio Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) é o documento que autoriza a movimentação, desde que preenchida com o código respectivo. Assim, o preenchimento do campo nº 24, com o código 01, aponta que o empregado foi dispensado sem justa causa e, com isso, pode movimentar sua conta. O código 05 indica aposentadoria e também permite a movimentação. Isso não acontece, porém, quando o código é o 18, que indica um pedido de demissão. Esses códigos estão contidos na Circular CEF nº 5/90.

4.1.1. Opção Simples   Lei nº 5.107/66

A opção simples era feita pelo empregado que contasse com tempo de serviço anterior à lei ou à opção, quando ainda protegido pelo art. 478 da CLT. Ao optar pelo regime do FGTS, estaria protegido, daquele momento em diante, pelo FGTS, ressalvado o direito à indenização anterior à opção. Esta opção não foi recepcionada pela Carta/88 e se encontra revogada. Mas, para dados históricos vale a pena estudar as consequências da opção simples sobre o pacto. Quando efetuada, era garantida ao empregado uma indenização híbrida, consoante os dois regimes, da seguinte forma:

* Se a dispensa ocorresse depois da Carta de 1988 o valor da indenização adicional corresponderia a 40% sobre os depósitos

4.1.2. Opção Retroativa – Prevista na Lei n° 5.958/73

A opção retroativa tinha cabimento quando o empregado já contava com tempo de serviço anterior à opção e ao optar pelo regime do FGTS o fazia para ser protegido ad futurum e, também, de forma retroativa, isto é, a começar da admissão, desde que esta tenha sido posterior à Lei nº 5.107/66. Consequência: todo o pacto laboral ficava protegido pelo FGTS, renunciando a forma de proteção ao tempo de serviço contida no art. 478 da CLT.

Para os empregados que já contassem com dez ou mais anos e, por isso, fossem estáveis, a opção retroativa estaria limitada a este período, não afetando a estabilidade decenal.

Este sistema vige até hoje na Lei nº 8.036/90 – art. 14, § 4º. A doutrina se dividiu na interpretação do mencionado dispositivo legal. Uns defendiam a tese do direito potestativo do empregado (João Lima Teixeira Filho),³ argumentando que poderiam optar retroativamente pelo FGTS independente do consentimento do empregador, negando a aplicabilidade da Lei nº 5.958/73.

Adotamos a posição de Valentim Carrion⁴ de que a opção retroativa prevista no art. 14, § 4º, da Lei nº 8.036/90 não revogou a exigência contida na Lei nº 5.958/73 acerca da necessidade de consentimento do empregador. Aliás, o art. 5º do Decreto nº 99.684/90 concede prazo para o empregador discordar da opção retroativa em 48 horas. Portanto, é possível interpretar que a concordância do empregador está prevista no Decreto. Assim também se posicionou a jurisprudência majoritária – Orientação Jurisprudencial Transitória nº 39 da SDI-I do TST.

Entretanto, hoje não existe mais a limitação contida na Lei nº 5.958/73. Portanto, o empregado poderá optar retroativamente à admissão ou a 1º/01/67 (aliás, o § 4º do art. 14 da Lei nº 8.036 é expresso neste sentido), renunciando à estabilidade decenal.

Vejamos o exemplo:

De acordo com o parágrafo único do art. 4º do Decreto nº 99.684/90 o direito à opção retroativa não se aplica ao trabalhador rural, àquele que já tenha transacionado o tempo anterior; àqueles em que os valores do FGTS já tenham sido depositados na sua conta vinculada (personalizada – em nome do trabalhador).

De fato, a opção retroativa não poderia ser aplicada ao trabalhador rural porque este, antes da Carta de 1988, não tinha direito ao FGTS.

Entendemos que o decreto não pode impedir que o empregado que já tem os valores do FGTS depositados em sua conta personalizada opte retroativamente, porque extrapola os limites da lei.

4.1.3. Opção com Transação – Prevista na Lei n° 5.107/66

Tinha cabimento quando o empregado não optante contasse com tempo de serviço anterior. Além de no curso do contrato, ao optar pelo regime do FGTS, transacionava o tempo anterior, dando quitação ao empregador do tempo anterior à opção, desde que o valor da transação não fosse inferior a 60% da indenização devida. Este sistema também continua parcialmente vigente, pois o art. 14, § 2º, da Lei nº 8.036/90, permite que o empregado que era protegido pelo art. 478 da CLT (antes da Carta de 88) transacione com o empregador o período anterior à Constituição, respeitado o limite de 60%.

Com o advento da Constituição de 1988 os empregados até então não optantes pelo FGTS que contassem com mais de 10 anos de tempo de serviço na mesma empresa têm seu direito adquirido (art. 14 da Lei nº 8.036/90), mas poderão, se continuarem neste mesmo empregador, optar pelo sistema do FGTS para reger seu contrato pelo período compreendido entre a Constituição e a sua admissão, transacionando o tempo anterior ou o fazendo de forma retroativa – §§ 2º e 4º do art. 14 da Lei nº 8.036/90.

5. ADMINISTRAÇÃO DO FUNDO

A partir de 11/05/91 a Caixa Econômica Federal assumiu o controle de todas as contas vinculadas e personalizadas do FGTS.

O Conselho Curador do FGTS determina as diretrizes e os programas gerais para o sistema do FGTS.

Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% ao ano – art. 13 da Lei nº 8.036/90.

Diga-se de passagem que os juros cobrados dos mutuários sempre são maiores do que aqueles pagos aos titulares das contas vinculadas. Logo, o governo sempre tem lucros com o novo regime.

6. NATUREZA JURÍDICA DO FGTS

Para o empregado o FGTS tem natureza jurídica de direito à contribuição que tem caráter salarial (salário diferido). Equipara-se a uma poupança forçada. Para o empregador é uma obrigação e para a sociedade a contribuição tem caráter social. Daí decorre sua natureza múltipla ou híbrida.

Maurício Godinho⁵ adota tese similar. Afirma a natureza tríplice do benefício: o empregado aparece como credor do empregador, logo, é um crédito; para o empregador o FGTS é um dever, pois deve efetuar o recolhimento e para a sociedade tem caráter social.

Todavia, a natureza jurídica do FGTS é motivo de debate acirrado na doutrina.

Sérgio Pinto⁶ advoga que a natureza jurídica do FGTS deve ser analisada sob a ótica do empregado: crédito como forma de compensação; e do empregador: contribuição social, espécie do gênero tributo.

Alguns apontam a natureza de tributo ou contribuição parafiscal porque compulsório, previsto em lei e recolhido pelo Estado, com finalidade de constituir fundo econômico para financiar o sistema financeiro de habitação – SFH.

Outros informam que a natureza do FGTS é previdenciária, já que não pode ser considerado um tributo, mas uma imposição estatal; ou de natureza de indenização ou prêmio por tempo de serviço, de contribuição social ou de salário atual, há até quem entenda que é compensação.

Há quem afirme que é um salário socializado porque seria devido pela sociedade ao trabalhador (fundo social).

Magano⁷ e Amaro Barreto⁸ entendem que o FGTS visa a compensação do tempo de serviço do empregado, não tendo relação com uma indenização.

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E FGTS. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. COMPATIBILIDADE DE PAGAMENTO. O adicional por tempo de serviço, de cunho nitidamente salarial, e o FGTS, que visa compensar o tempo de serviço do empregado, não se confundem, já que tais verbas apresentam naturezas jurídicas totalmente distintas, sendo que não há, no ordenamento jurídico pátrio, qualquer expressa vedação no sentido de que as duas parcelas sejam simultaneamente concedidas ao servidor público, contratado sob o regime celetista, razão pela qual não merece guarida a tese de que o pagamento do FGTS supre, automaticamente, o adicional por tempo de serviço. TRT/MG – RO: 15.309/01 – Rel. Designado: Juíza Denise Alves Horta. DJ/MG 15/03/2002.

Orlando Gomes⁹ defende que o instituto possui natureza de direito semipúblico (direito subjetivo social), com a deslocação do direito privado para o direito público, não sendo uma indenização do tipo previdenciária.

Arnaldo Süssekind¹⁰ defende que o FGTS tem natureza jurídica de salário diferido por ser um direito adquirido no presente, dependente de realização de condição futura para sua movimentação (ex.: dispensa sem justa causa – levantamento imediato; dispensa com justa causa – levantamento, em regra, após três anos sem qualquer movimentação na respectiva conta).

FGTS. APLICABILIDADE DO ART. 7º, XXIX, “A”, DA CARTA MAGNA. Pelo caráter de salário diferido do FGTS, o prazo prescricional estatuído no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 é trintenário, em consonância com a orientação jurisprudencial contida no verbete da Súmula nº 95 do C. TST. A regra geral prescritiva erigida em nível constitucional pela Carta de 1988 (art. 7º, XXIX, “a”), no entanto, permanece aplicável, dispondo o empregado do biênio após o encerramento do vínculo laboral para invocar o direito material lesado. TRT/SC – RO: 2.558/1997 – Rel. Designado: Juíza Lígia M. Teixeira Gouvêa. DJ/SC 17/10/1997.

Por isso o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.036/90 expressamente impediu a penhora das contas vinculadas do FGTS.

7. EXCEÇÃO

O Decreto-Lei nº 194/67 isentava as entidades filantrópicas e beneficentes do recolhimento mensal do FGTS, obrigando-as, entretanto, ao pagamento em espécie quando da rescisão.

Todavia, o referido decreto-lei foi revogado pela Lei nº 8.036/90, que centralizou todos os depósitos na Caixa Econômica Federal, extinguindo a possibilidade de criação de fundos em outros bancos. Sérgio Pinto Martins¹¹ entende que o Decreto-Lei nº 194/67 está revogado desde a Lei nº 7.839/89.

Na verdade, a finalidade do Decreto-Lei nº 194/67 era o de permitir que os valores pudessem gerar rendimentos às instituições filantrópicas em face de sua finalidade social. Por este motivo, o art. 27 do Decreto nº 99.684/90 expressamente ratificou a necessidade de as entidades filantrópicas efetuarem os referidos depósitos do FGTS.

Há corrente que advoga que o Decreto-Lei nº 194/67 não foi recepcionado pela Carta de 1988.

Outros afirmam que a norma está vigente, pois nem a Carta nem a Lei nº 8.036/90 foram expressas neste sentido, sendo ilegal o Decreto nº 99.684/90 por extrapolar os limites da lei.

8. BASE DE CÃLCULO

O recolhimento mensal do FGTS corresponde a 8% da remuneração do empregado. Toda parcela que tiver natureza salarial, mesmo que paga de forma eventual, inclusive sobre o 13º salário (Súmulas nºs 63 e 148 do TST) serve de base de cálculo para o FGTS. De acordo com o art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/90, está compreendido no conceito de remuneração as parcelas que a Previdência Social considera com salário-contribuição. Enquanto o empregado estiver transferido provisoriamente para o exterior, continuará a ter direito ao FGTS calculado sobre o total da sua remuneração – OJ nº 232 da SDI-I do TST.

Exceções:

a) aprendiz: 2% (art. 15, § 7º, da Lei nº 8.036/90);

b) Lei nº 9.601/98: 2% (estímulo a novos empregos). Esta benesse só vigorou nos primeiros 60 meses da vigência da lei (art. 2º). Hoje, vigora o FGTS a 8%.

O pagamento relativo ao aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS. Nesse sentido a Súmula nº 305 do TST. As férias indenizadas não fazem base de cálculo para fins de FGTS, em face de sua natureza indenizatória (Orientação Jurisprudencial nº 195 da SDI-I do TST).

O empregador tem até o dia sete do mês subsequente para recolher o FGTS – art. 15 da Lei nº 8.036/90.

9. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DE 40%

O art. 10, I, do ADCT aumentou de 10% para 40% o valor da indenização adicional, que é depositada na conta vinculada do empregado nas seguintes hipóteses, conforme Lei nº 8.036/90:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

§ 3º As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador exclusivamente quanto aos valores discriminados.

O empregado despedido sem justa causa tem direito à indenização adicional de 40% sobre o FGTS, mesmo que tenha ocorrido saque nesta conta. Nesse sentido o inciso I da Orientação Jurisprudencial nº 42 da SDI-I do TST.

A indenização adicional incidente sobre o FGTS (40%) tem a mesma natureza jurídica da antiga indenização prevista no art. 478 da CLT. Remetemos o leitor ao Capítulo “Indenização Por Tempo de Serviço”.

O cálculo da indenização de 40% sobre o FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas resilitórias, desconsiderando a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 42, II, da SDI-I do TST.

A multa prevista no art. 22 da Lei nº 8.036/90 por irregularidade de depósito é administrativa e não reverte para o empregado. Da mesma forma Alice Monteiro de Barros.¹²

A penalidade prevista no art. 467 da CLT não se aplica¹³ sobre o FGTS ainda não depositado ou sobre a indenização adicional de 40%, uma vez que pena deve ser interpretada restritivamente.

Percentuais – Exceção

a) culpa recíproca – 20% – art. 18, § 2º, da Lei nº 8.036/90;

b) força maior – 20% – art. 18, § 2º, da Lei nº 8.036/90;

c) Lei nº 2.959/56 – 28% (redução de 30% sobre a indenização adicional).

Com o cancelamento da OJ nº 177 da SDI-I do TST a indenização adicional deverá incidir sobre todo o contrato, desprezado o fato de o empregado estar ou não aposentado.

10. CONVERSÃO DE REGIME JURÍDICO

Com a publicação da Lei nº 8.112/90 o regime celetista dos contratos de trabalho vigentes foi convertido no regime estatutário, atingindo apenas empregados da administração pública direta, autárquica ou fundacional na esfera federal.

A Súmula nº 178 do extinto Tribunal Federal de Recursos autorizava o levantamento do FGTS em casos de conversão de regime jurídico. Ocorre que a Lei nº 8.036/90 não inclui dentre as hipóteses de levantamento do FGTS a conversão de regime jurídico. Na prática, não havia recursos suficientes para tantos levantamentos na mesma época, preocupando o governo com as consequências futuras.

Por este motivo a movimentação imediata da conta não foi aceita, levando milhares de interessados ao Judiciário. Para evitar a concessão de liminares, foi incluída a proibição no art. 29-B da Lei nº 8.036/90.

Mais tarde, foi modificado o inciso VIII do art. 20 da Lei nº 8.036/90, para facultar a movimentação da conta só após três anos fora do sistema do FGTS, porém o saque só seria feito na data do aniversário do titular (1º aniversário após três anos). Desta forma, os saques não aconteceriam ao mesmo tempo, e sim de forma suave e diluída no ano.

11. SAQUES

De acordo com o art. 20 da Lei nº 8.036/90:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I – despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001.)

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001.)

III – aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV – falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V – pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI – liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação.

VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 11.977, de 2009.)

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH.

VIII – quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. (Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993.)

IX – extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X – suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. (Incluído pela Lei nº 8.922, de 1994.)

(...)

12. PRESCRIÇÃO DO FGTS

Para os que defendem que o FGTS é espécie do gênero tributo, sua prescrição deveria ser de cinco anos (art. 174 do CTN).

Todavia, alguns defendiam a semelhança do FGTS com a cota previdenciária (espécie de tributo também), e a antiga lei da previdência, vigente à época da criação do FGTS – Lei nº 3.807/60 (há muito revogada), em seu art. 144, previa a prescrição de trinta anos para cobrança, pelo órgão previdenciário, das respectivas contribuições. Daí por que a jurisprudência consagrou a prescrição trintenária do FGTS, corrente que vigora até hoje.

Aliás, o art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 refere-se à prescrição de 30 anos.

Essa posição inspirou a Súmula nº 362 do TST que confirmou a prescrição de 30 anos.

FGTS PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. A natureza jurídica de contribuição previdenciária do FGTS não foi alterada com o advento da Constituição Federal de 1988, ao prever a contribuição para o fundo dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Desde que a ação seja ajuizada dentro do prazo de dois anos a partir da rescisão do contrato de trabalho, o prazo prescricional para o empregado reclamar contra o não recolhimento da verba, nas épocas próprias, é de 30 anos, desde que o pleito se refira às contribuições da parcela principal e, não, dos reflexos desta em outras verbas trabalhistas cujo prazo prescricional é de cinco anos, pois, neste caso, a exemplo das parcelas principais de que serão os reflexos apenas acessórios, o prazo prescricional será quinquenal. TRT/MG – Processo nº: 00148.2002.019.03.00.2 – Rel. Designado: Juiz Júlio Bernardo do Carmo. DJ/MG 19/10/2002.

PRESCRIÇÃO FGTS – Tratando-se de diferenças de depósitos não efetuados, ou efetuados de forma insuficiente pelo empregador, a prescrição é trintenária, a teor do disposto na Súmula nº 362, do C. TST, desde que a ação seja ajuizada no biênio. TRT, 1ª Reg. 8ª T., RO 01460-2004-322-01-00-3, Rel. Vólia Bomfim Cassar, sessão dia 30/11/2005.

Entrementes, há aqueles¹⁴-¹⁵ que defendem que a prescrição do FGTS deve seguir a mesma regra dos demais créditos trabalhistas, seja porque o art. 7º, XXIX, da Carta não excepcionou, seja porque o art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.844/94 (posterior à Lei nº 8.036/90) determinou que os créditos do FGTS gozem dos mesmos privilégios atribuídos aos créditos trabalhistas. Argumentam, ainda, que a regra contida no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.036/90 estabelece regra administrativa e não contratual.

A conversão de regime jurídico importa na extinção do contrato de trabalho, desafiando a prescrição de dois anos a partir de então – Súmula nº 382 do TST.

A prescrição para reclamar a diferença de 40% sobre o FGTS em virtude dos expurgos inflacionários é de dois anos contados a partir da Lei Complementar nº 110/2001.

Explica-se:

A prescrição extintiva começa a fluir da data da extinção do contrato de trabalho, independente de ter havido ou não lesão, como determina o art. 11 da CLT. Essa contagem tem características semelhantes a dos prazos decadenciais, já que começa a fluir do direito e não da lesão. Por isso que o não pagamento das parcelas da rescisão não projeta o início da contagem da prescrição para aquela data (10º dia ou primeiro dia útil – art. 477, § 8º da CLT). É uma característica anormal do prazo prescricional trabalhista.

Desta forma, a prescrição extintiva para requerer a reparação de qualquer outro direito que não tenha por base lesão havida no curso do contrato, começa a fluir da criação do direito e não da lesão, por aplicação analógica do entendimento da prescrição extintiva.

A Lei Complementar nº 110, de 30/06/2001, criou direito ao reajuste dos depósitos do FGTS, logo, o prazo de dois anos começou a fluir da data da publicação da Lei Complementar nº 110/2001. Não concordamos com a parte final da OJ nº 344 da SDI-I do TST, pois tem critérios diferentes. Ora considera o fato gerador do direito a lei, ora a sentença transitada em julgado federal que reconheça o crédito.

13. Expurgos Inflacion‡rios

Na forma do art. 13 da Lei nº 8.036/90:

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. (grifos nossos)

Acontece que a CEF não creditou as correções monetárias às contas vinculadas do FGTS, apesar de ter corrigido as demais contas de seus clientes, como os demais bancos o fizeram. Com esta atitude, a CEF sonegou dos trabalhadores os reajustes determinados pelos planos econômicos da época.

Por este motivo, o STF, no ano de 2001, declarou que a CEF corrigiu erroneamente os valores existentes nas contas-correntes do FGTS de todos os trabalhadores em virtude dos Planos Verão e Collor. O valor da dívida foi estimado em R$ 40 bilhões, o que gera a presunção de que este também foi o valor lucrado pelo Governo com tal medida.

Em face disto, foi editada a Lei Complementar nº 110/2001 com a ilusória proposta de repor o prejuízo causado aos trabalhadores. Indecentemente a lei prevê que é de responsabilidade do Governo o pagamento de apenas R$ 6 bilhões, repassando ao empresário a responsabilidade pelo restante do valor, com o aumento das alíquotas de recolhimento do FGTS (meio por cento), inclusive para aquelas empresas criadas após 1990. Ressalte-se que a lei ainda prevê que o trabalhador receberá tal direito com um deságio de 15%. Transferir ao empresário uma conta que não é sua é medida contrária à boa-fé, à ética e à finalidade do direito.

De fato a Lei Complementar nº 110/2001 concedeu aos correntistas do FGTS reajuste de 16,64% e de 44,08%, sobre os saldos das contas mantidas entre o período de 01/12/88 a 28/02/89 e durante o mês de abril/90, em virtude dos expurgos dos planos econômicos, tudo às expensas do fundo – art. 4º, reconhecendo um direito que foi efetivamente suprimido dos correntistas.

Portanto, a obrigação de pagar o reajuste – valor principal e seus acessórios é do Fundo, isto é, da Caixa Econômica Federal, pois foi a responsável pela não aplicação tempestiva da correção monetária garantida em lei aos correntistas na época – art. 927, CC. Nem se poderia pensar de outra forma, pois haveria enriquecimento sem causa.

Não é possível repassar ao empregador qualquer ônus, pois praticou o ato jurídico perfeito – 5º, XXXV, da CRFB, baseado na teoria da aparência e boa-fé, pois pagou a indenização adicional sobre o valor constante do extrato emitido pela própria CEF.

Ademais, aquele que causar prejuízos a terceiro por prática de ato ilícito (desrespeito à correção legal) responderá pelos prejuízos diretos e indiretos causados, levando-se em conta a extensão do dano – art. 944 do CC.

Ademais, quando a lei quis excluir a responsabilidade do Fundo dos acessórios o fez expressamente, como ocorreu no caso das multas e correção monetária – parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar nº 110/01.

Ressalte-se que onde o legislador não discriminou não cabe ao intérprete fazê-lo. Assim, aplica-se a regra geral de que o acessório segue a mesma sorte do principal.

O governo usa o dinheiro do Fundo, remunera o capital de forma irrisória (3% ao ano), empresta este mesmo dinheiro com juros muito superiores a este, sonega a correção legal e ainda quer se isentar da responsabilidade conexa deste dano? Ora, por que motivo teria a lei determinado que a indenização adicional do FGTS passaria a ser de 50%? Para que a diferença (10%) fosse destinada a custear os prejuízos que ocasionou aos correntistas das contas vinculadas do FGTS.

A responsabilidade do empregador limita-se ao depósito da indenização adicional de 50% (não mais vigora este percentual desde janeiro de 2007) sobre o saldo existente na conta de seu empregado, como declarado pela CEF.

Se, ao demitir, o empregador pagou a indenização adicional de 40% sobre o saldo que existia, de acordo com as correções aplicadas até o momento, não pode mais tarde o Banco depositário responsabilizar o patrão pela correção não aplicada pelo próprio Fundo que administra.

O fato de o banco do correntista não ter aplicado corretamente juros ou correção monetária não pode incriminar aquele que licitamente de boa-fé agiu – art. 422 CC.

Acresce mais, aquele que, embora detentor de um direito, o exercita de forma abusiva, excedendo dos limites razoáveis, também comete ato ilícito e, em virtude disto, deve reparar os danos diretos e indiretos que causou – art. 186 c/c 187 do CC. Logo, ao deixar de aplicar a correção monetária sobre os valores depositados nas contas vinculadas do FGTS, impedindo que o empregador pagasse corretamente seus empregados, a Caixa Econômica Federal cometeu ato ilícito, causando prejuízo direto (ao correntista) e indireto (ao empregado demitido sem justa causa) – art. 402 c/c 927 do CC.

Apesar dos argumentos acima, a jurisprudência majoritária se posicionou de forma distinta – OJ nº 341 da SDI-I do TST.

TÍTULO II
INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

14. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

A indenização por tempo de serviço prevista no art. 478 da CLT era devida para empregados que contassem com mais de um ano nos contratos indeterminados, desde que dispensados imotivadamente e não fossem optantes pelo regime do FGTS.

Após a Carta/88, o FGTS passou a ser o único regime de proteção ao tempo de serviço, ressalvado o direito adquirido daqueles que já tinham o direito à indenização na forma do artigo supracitado (art. 14, § 1º, da Lei nº 8.036/90), isto é, aos não optantes admitidos antes da Constituição/88.

Seu valor correspondia a uma remuneração por ano de serviço ou fração superior a seis meses. Portanto, tanto a indenização prevista no art. 478 da CLT quanto o FGTS são tipos de regime de proteção ao tempo de serviço do empregado.

Todavia, a natureza jurídica e os fundamentos destes institutos são distintos, não podendo ser comparados, pois o FGTS, segundo a corrente majoritária, tem natureza jurídica de salário diferido, já que é de propriedade do empregado em qualquer caso. Apenas há distinção legal quanto ao momento de levantamento dos respectivos valores, podendo ser imediato ou postergado. Já a indenização por tempo de serviço prevista no art. 478 da CLT não é devida em algumas hipóteses, como no pedido de demissão, aposentadoria espontânea, justa causa, terminação normal do contrato a termo e é devida pela metade nos casos de força maior e culpa recíproca. Não há sequer equivalência econômica entre o FGTS e a indenização por tempo de serviço, pois os valores correspondentes são diferentes (Súmula nº 98 do TST).

O art. 7º, I, da CRFB, determinou, nos termos da lei complementar, o pagamento de indenização compensatória devida ao empregado em caso de despedida arbitrária. Esta indenização compensatória deve ser considerada, até que seja promulgada a lei complementar, ao percentual incidente sobre o FGTS nos casos de despedida arbitrária ou nos demais casos legais. Este equivalia inicialmente a 10% (Lei nº 5.107/66), mais tarde foi elevado a 40% incidente sobre o saldo do FGTS constante na época da terminação do contrato, independente de saques – art. 10, I, do ADCT c/c art. 18, § 1º, da Lei nº 8036/90 c/c art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90.

Logo, a antiga indenização por tempo de serviço (art. 478 da CLT) hoje foi substituída pela indenização compensatória incidente sobre o FGTS.

A indenização por tempo de serviço se assemelha, e muito, quanto ao fundamento e hipóteses de pagamento, à indenização compensatória incidente sobre o FGTS (40%).

15. CONCEITO

É o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado em virtude da despedida sem justa causa, ou quando o empregador toma a iniciativa do rompimento do contrato (aposentadoria compulsória – art. 51 da Lei nº 8.213/91), ou, ainda, nos demais casos legais: conversão da reintegração em indenização – art. 496 da CLT; extinção do estabelecimento ou empresa por falência ou não – art. 497 da CLT; força maior ou culpa recíproca (arts. 484 e 502 da CLT).

Sua finalidade é de recompensar o empregado pelo tempo que prestou serviços ao empregador.

16. NATUREZA JURÍDICA – TEORIAS

A doutrina ainda não chegou a um consenso sobre a natureza jurídica da antiga indenização por tempo de serviço. Citaremos algumas das mais importantes abaixo.

16.1. Teoria do CrŽdito

Inspirou-se na lei italiana de 1919 e no princípio da mais-valia da empresa. Como o empregado contribui com o crescimento da empresa, tornando-a próspera e como não pode adquirir a propriedade desta em decorrência de seu trabalho, tem direito a um crédito sobre os fundos do estabelecimento. Este crédito é acumulativo e guarda estreita relação com o tempo de serviço. O empregado só o recebe quando da extinção do contrato de trabalho sem justa causa.

Críticas: A teoria não explica por que o empregado não recebe o crédito em caso de pedido de demissão, aposentadoria voluntária, justa causa etc. Em se tratando de crédito e tendo este natureza salarial, deveria ser pago ao empregado em qualquer hipótese, o que não ocorre com a indenização do art. 478 da CLT.

16.2. Teoria do Ressarcimento do Dano ou Assistencial

Visa compensar o empregado pela perda do emprego, considerando a despedida como um dano causado ao empregado. Por isto dá vantagens pela antiguidade.

Críticas: Para ressarcir um dano deve-se levar em conta a extensão deste o que não ocorre com a indenização contida no art. 478 da CLT, pois esta é prefixada. A indenização leva em conta o tempo de serviço já prestado, isto é, o passado do trabalhador, enquanto a indenização por dano leva em conta os prejuízos imediatos e futuros. Ademais, o ato de despedir não gera culpa do patrão, pois está exercendo um direito potestativo.

São defensores desta tese: Martins Catharino,¹⁶ Russomano¹⁷ e Orlando Gomes.¹⁸

16.3. Teoria do Risco Profissional, do Risco Criado ou da Teoria Objetiva

Parte do princípio que o empregador responde sempre, independente de culpa, pois assume os riscos do negócio e do empreendimento e com estes estão os da dispensa imotivada.

Críticas: A teoria não explica por que a indenização não é devida em casos de pedido de demissão, aposentadoria espontânea, justa causa e porque é devida pela metade em casos de força maior.

Francisco Antônio de Oliveira¹⁹ é defensor desta teoria.

16.4. Teoria da Previdncia, Previdencial ou da Assistncia Social

A indenização devida em face da despedida é um seguro contra o desemprego, pois é a forma de sobrevivência do trabalhador após a extinção do pacto, caracterizando-se em benefício social.

Críticas: Não se trata de benefício social, pois este depende de prévia contribuição do empregado e a responsabilidade é sempre da Previdência, em qualquer caso, o que não ocorre com o empregador que não paga a indenização nos casos de pedido de demissão, justa causa etc.

16.5. Teoria da Pena ou Penal

Parte do pressuposto que o empregador sofre uma pena em face das despedidas injustas. Assim a indenização seria uma pena, multa, punição.

Críticas: O ato da dispensa não pode ser punido porque não é ilegal, e sim um exercício de um direito garantido por lei. A teoria não explica como a indenização é devida, mesmo que pela metade, nos casos de força maior.

16.6. Teoria do Prmio, Premial ou Prmio Colabora‹o

Justifica que a indenização é devida porque se caracteriza em um prêmio legal pago nos casos legais em virtude da colaboração do empregado com a empresa, levando em conta seu tempo de serviço. É uma compensação legal.

Críticas: O prêmio não se submete às regras e formas, pois é espontâneo. Também não justifica por que discrimina uns em detrimento de outros ou porque é a indenização devida pela metade nos casos de força maior.

Adotam esta teoria Délio Maranhão²⁰ e, aparentemente, Sérgio Pinto Martins.²¹ Estamos com os juristas. Apesar de o prêmio ser parcela normalmente espontânea, nada obsta ao legislador fixar e tarifar um prêmio devido em caso de dispensa imotivada e nas outras hipóteses legais.

16.7. Teoria do Salário Diferido ou Retido

A paga prevista no art. 478 da CLT seria salário complementar à remuneração, retido mês a mês para ser pago quando do implemento de certas condições.

Críticas: Não pode ser considerado salário, pois a indenização contida no art. 478 da CLT não tem natureza salarial e não sofre a proteção do salário. Ademais, salário é devido em qualquer hipótese, pois é a contraprestação pelos serviços prestados, o que não acontece com a indenização contida no art. 478 da CLT.

16.8. Teoria do Abuso do Direito

Inspirou-se no Código francês (art. 1.382). Considera abuso de direito o fato de o empregador demitir, sem justa causa, seu empregado, pois estaria desviando maliciosamente os fins sociais do emprego.

Críticas: A despedida é um direito potestativo que pode ser utilizado livremente, não se constituindo em abuso o uso de um direito – art. 160 do Código Civil.

É defensor desta tese Otávio Bueno Magano.²²

16.9. Teoria da Integração Do Aviso Prévio

Parte do pressuposto que o empregado deveria ter um prazo de aviso prévio superior ao do empregador, pois aquele precisa procurar nova colocação no mercado. Como a lei garantiu a ambos o mesmo prazo, a indenização seria devida ao empregado para compensar o exíguo prazo do pré-aviso, como se fosse um prazo suplementar.

Críticas: Indenizar o empregado tem significado diverso de avisá-lo da dispensa. Ademais, há situações em que, segundo a corrente majoritária, não é devido o pré‑aviso, mas a indenização sim – força maior (sendo a indenização pela metade).

17. CONCLUSÃO E TEORIAS MISTAS

Dentre as teorias vistas, verificamos que nenhuma delas consegue explicar, por completo, a natureza jurídica do instituto. Algumas justificam a natureza jurídica de acordo com a finalidade da parcela (previdencial, salário diferido, crédito e prêmio), outras se preocupam com a causa, isto é, o fato gerador, o benefício e, a partir daí, sua natureza jurídica (teoria do abuso do direito, da pena, do dano e do risco).

Alguns estudiosos preferiram não adotar uma destas teorias, mas sim uma teoria mista, misturando algumas das teorias vistas. É o caso de Hugo Gueiros²³ que adota ao mesmo tempo as teorias do dano, do risco, da pena e do abuso. Outros, apesar de confirmarem a teoria mista (outras misturas) se posicionam pela natureza jurídica preponderante, isto é, a principal, como é o caso de Orlando Gomes,²⁴ Russomano²⁵ e Catharino.²⁶

De qualquer sorte, todas são importantes para justificar um estudo acadêmico e a preocupação por parte da doutrina a respeito da matéria.

¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 391.

² O Decreto nº 99.684/90, art. 5º, exige apenas a declaração escrita.

³ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v. 1, p. 671.

⁴ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 351-358.

⁵ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 1.273.

⁶ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 394-398.

⁷ MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 2, p. 360.

⁸ Cf. idem.

⁹ Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 395.

¹⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 349-350.

¹¹ MARTINS, Sérgio Pinto, op. cit., p. 401.

¹² BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 964.

¹³ Da mesma forma posiciona-se Alice Monteiro. Ibidem, p. 965.

¹⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

¹⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 411.

¹⁶ CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 830-831.

¹⁷ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 188-191.

¹⁸ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 161-162.

¹⁹ OLIVEIRA, Francisco Antônio. Consolidação das Leis do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005.

²⁰ MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1993, p. 280-286.

²¹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 383-384.

²² MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 2, p. 348-349.

²³ BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 1989.

²⁴ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 161-162.

²⁵ RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2005, p. 188-191.

²⁶ CATHARINO, José Martins. Compêndio universitário de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972, v. 2, p. 830-831.

Capítulo 36

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1. BREVE HISTÃRICO

A palavra prescrição tem origem no latim praescriptione, cognato de praescribere que significa escrever na frente.

No Direito Romano as ações civis eram perpétuas, salvo raras exceções, o que ocasionava um grande transtorno social, pois o devedor vivia em fuga permanente do credor, já que este poderia, a qualquer momento, cobrar a dívida. A negligência do credor não o beneficiava.

Com a finalidade de fixar prazos para as ações, de forma a garantir paz ao devedor e uma estabilidade nas relações sociais, a Constituição de Teodósio II, em 424 (Código Teodosiano, Liv. IV, Tít. 14, Lei nº 1), fixou a prescrição das ações perpétuas em 30 anos, que se destinava a extinguir o direito de ação, autorizando um meio de defesa contra as ações perpétuas (praescriptio triginta annorum), mantendo as prescrições menores (nas contra o pretor o prazo era de 1 ano, por exemplo).

Pela Lei de Ebúcia o processo formulário dividia-se em duas fases: in iure e in iudicio. A primeira fase terminava com a fórmula emanada do magistrado (sentença). As fórmulas tinham duas classificações: partes principais e partes acessórias. As acessórias correspondiam às exceções e prescrições. As prescrições eram cláusulas inseridas no início da fórmula e não se relacionavam com o seu teor. Poderiam ser a favor do autor ou do réu.

2. FINALIDADE E NATUREZA JURÍDICA

É uma aspiração do direito à estabilidade, à segurança e à tranquilidade nas relações jurídicas, assim como a previsibilidade das regras que regulam estas relações.

No interesse deste objetivo o tempo é elemento fundamental e comum dos institutos da prescrição e da decadência, pois seu transcurso sepulta pretensões e direitos se não reivindicados oportunamente, ainda que justos. A passagem do tempo (evento cronológico) é elemento natural e tem seus efeitos tanto na vida biológica do homem quanto no seu campo obrigacional. A possibilidade do devedor de ser cobrado por prazo indeterminado, de forma perpétua, indefinida, traz insegurança jurídica e conflitos sociais. Sob este prisma, a prescrição pacifica tais conflitos.

A finalidade da prescrição e da decadência é dar tranquilidade e certeza jurídica às relações, impedindo que a insegurança acarrete consequências gravosas sobre a sociedade e seus indivíduos. Em virtude disto, sua finalidade é de ordem pública, pois visa à paz social, à segurança jurídica e à segurança pública. A natureza jurídica da prescrição pode ser analisada sob dois prismas: para o devedor é direito (de não mais ser exigido para cumprimento da pretensão) e para o credor é fato jurídico extintivo, pois aniquila a pretensão. ¹, ² Elimina a deflagração de contendas e liquida demandas judiciais a respeito de questões já esquecidas ou apagadas pelo tempo. Calcifica a lesão, trazendo o retorno da confiança e impondo a estabilidade jurídica.

Todavia, esta visão nem sempre foi neste sentido. Nas Ordenações Filipinas³ (Livro IV, Título 79) e Ordenações Manuelinas (Livro IV, Título 80), que pré-codificaram nosso direito, a prescrição tinha natureza jurídica de pena ou conotação de castigo, pois punia o titular inerte, privando-o de seu direito. A inércia do detentor de um direito demonstrava seu descomprometimento, seu desinteresse para solucionar prontamente a questão. Em virtude disto, o negligente era punido com a perda do direito.

Apesar disso, ainda encontramos na doutrina quem defenda o caráter punitivo da prescrição. Délio Maranhão⁴ cita o caráter de sanção existente na prescrição, embora não o destaque como fundamento principal, quando afirma que “se o titular do direito ofendido não age, propondo a ação para restabelecer o equilíbrio desfeito, o Estado – visando à estabilidade das relações em sociedade – consolida a situação criada, punindo, dessa forma, àquele que negligenciou na defesa de seu direito: dormientibus non sucurrit jus”.

Como visto, a inércia e o tempo são elementos comuns da prescrição e decadência e também não há diferenças de relevo entre os fundamentos (paz social e estabilidade das relações jurídicas) desses institutos, mas, por afetarem à dinâmica social de formas distintas, o legislador estabeleceu prazos normalmente mais exíguos para decadência e mais longos para prescrição. Isto porque a decadência relaciona‑se com a modificação unilateral de uma relação jurídica preexistente (exercício de um direito potestativo), enquanto a prescrição convola uma situação que antes era contrária ao Direito (reparação de um direito violado). Como o exercício de um direito potestativo tem menor repercussão social que a reparação de uma lesão, o legislador concedeu maior proteção social à prescrição conferindo-lhe, em regra, prazos mais extensos. Além disso, como o cumprimento das obrigações é de interesse de toda sociedade o legislador admitiu que houvesse renúncia⁵ quanto aos efeitos da prescrição, mas não em relação à decadência.

2.1. Introdução

A passagem do tempo tanto pode ter efeito positivo sobre as relações jurídicas e atuar como fato gerador de direitos, como ocorre com a prescrição aquisitiva (usucapião), como pode ser fator extintivo da pretensão diante da inação, dentro de determinado prazo, do titular de um direito subjetivo violado (prescrição extintiva).

O transcurso do tempo também influi de forma determinante nas relações jurídicas decorrentes de alguns direitos potestativos (faculdade jurídica de agir que independe da colaboração da outra parte), condicionando a validade de seu exercício a um prazo determinado e fatal (não interrompe ou suspende), que, se escoado, acarreta a decadência, isto é, o perecimento ou caducidade do próprio direito.

Assim, a prescrição e a decadência incidem sobre tipos de direitos diferentes e uma relação jurídica nunca estará sujeita aos dois institutos ao mesmo tempo. Não existem situações híbridas.

Entretanto, por que é tão difícil diferenciar a prescrição da decadência?

Vários fatos contribuem.

O primeiro fator foi a confusão trazida pelo Código Civil de 1916, que não distinguia tecnicamente os institutos, tratando, por exemplo, no art. 178, vários prazos decadenciais como sendo de prescrição.

Outro motivo é a afinidade destes dois institutos que, apesar de diferirem quanto ao seu objeto, não se prestam à criação ou modificação de relações jurídicas, e relacionam-se a fatos jurídicos extintivos (salvo no que tange à prescrição aquisitiva). Tanto a prescrição (extintiva) quanto a decadência possuem o mesmo fator operante, a passagem do tempo, e ambos têm o mesmo fator determinante, isto é, a inércia do titular de um direito ou o seu desinteresse por certo lapso temporal; o que se revela no brocardo “o direito não socorre a quem dorme”, que pode ser entendido como o direito deve ser exercido tempestivamente, dentro de seus prazos. Portanto, embora a prescrição e a decadência atinjam relações jurídicas diferentes e tenham formas de funcionamento distintas, possuem a mesma fundamentação.

Abaixo analisaremos cada um dos institutos para melhor diferenciá-los.

3. PRESCRIÇÃO

3.1. Conceito

Por muito tempo se concebeu que a prescrição estava relacionada ao direito de ação e, em virtude disto, quando acolhida extinguia este direito, na concepção de muitos. Neste sentido, alguns renomados autores⁶, ⁷ defendem que a prescrição é a extinção do direito de ação. O não exercício tempestivo da ação, isto é, o não ajuizamento oportuno da ação que assegura o direito violado impede, de acordo com esta posição, seu exercício, o direito de ação. Câmara Leal⁸ a conceituava como “extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso.” Posição tímida⁹ defendia que a prescrição extingue o próprio direito.

O novo Código Civil sepultou a controvérsia. Conceituou a prescrição como sendo a extinção da pretensão de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei, desde que não haja causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu decurso – arts. 189, 205 e 206 do CC c/c arts. 26 e 27 do CDC.

Assim, a prescrição retira a exigibilidade de um direito. O direito em si sobrevive e pode ser exercido extrajudicialmente, mas não mais cobrado, exigido. A obrigação passa a ser natural e seu cumprimento espontâneo não autoriza a repetição de indébito, isto é, a devolução.

Explica-se:

Há duas grandes categorias de direitos: os direitos objetivos e os direitos subjetivos.

O objetivo é o direito abstratamente previsto na norma, que impõe vários requisitos para ser exercido. O direito subjetivo nasce do encontro da norma com o fato, isto é, aquele que preencheu todos os requisitos previstos abstratamente na lei poderá exercer e exigir o direito previsto. Em outras palavras, o direito objetivo é o estabelecido pela norma jurídica, ou seja, a norma impõe certos requisitos para que o indivíduo possa vir a gozar de determinado direito. Quando a pessoa possui todos os requisitos necessários para usufruir o direito, diz-se que ele possui o direito subjetivo.

Ao direito do sujeito ativo corresponde o dever do sujeito passivo, o que significa que aquele pode exigir algo (entregar, fazer ou se abster de alguma coisa) deste (Estado, um vizinho, a coletividade como um todo etc.). Portanto, o sujeito ativo sempre fica na dependência do sujeito passivo honrar com sua obrigação, o que faz com que os direitos subjetivos sejam violáveis, podendo resultar em perdas e danos. Isto é, a violação do direito subjetivo, que causa dano, faz nascer, para esse titular, o poder de exigir (pretensão) do devedor uma obrigação. Assim, a pretensão, influência do direito germânico (anspruch), é o poder que o sujeito ativo tem de, com sucesso, exigir juridicamente de um terceiro (sujeito passivo) uma ação ou omissão.

Exemplo. A dívida pode existir, mas só pode ser cobrada pelo credor quando vencida, caso contrário gera a obrigação de indenizar. Após ser violado o direito subjetivo (não pagamento da dívida em seu vencimento) surge a pretensão, que deve ser exercida dentro de determinado prazo sob pena de prescrever (tornar-se inexigível pelas vias judiciais), conforme definido no art. 189 do CC.

Portanto, podemos concluir que a prescrição só começa a fluir a partir do direito lesionado e do consequente aparecimento da pretensão. O transcurso de tempo aliado à inércia não justificável (que depende de valoração legal – causas impeditivas ou suspensivas) do titular do crédito, acarretam na prescrição, que não atinge a validade da obrigação, mas a eficácia da pretensão. Assim, a relação jurídica prescrita continua existindo e o único elemento atingido é a pretensão, a dívida não pode mais ser oposta, quer através de ação ou execução. A obrigação prescrita existe, mas não pode mais ser cobrada. Tanto que a prescrição não aparece como um dos modos de extinção das obrigações ao lado da dação, pagamento, novação, confusão, compensação etc.

Apesar de a prescrição decorrer de um ato-fato jurídico, pois deriva de conduta humana (ainda que omissiva, isto é, não invocar o direito por longo período), os aspectos da vontade do agente são irrelevantes para os efeitos prescricionais, que decorrem de lei. Quer dizer, que não há interesse nos motivos que levaram o credor à inércia.

4. DECADÊNCIA

4.1. Conceito

Etimologicamente, decadência deriva do latim caducus-a-um e significa aquilo que cai, que está destinado a perecer, morrer. O sufixo “encia”, variação do vocábulo latim entia, indica ação ou estado: ação de cair ou estado daquilo que decaiu.

Decadência é a perda de direitos potestativos e invioláveis pelo decurso de prazo previsto em lei ou no contrato para o seu exercício.

No ramo trabalhista, a decadência tem menor incidência.

O novo Código Civil não define expressamente a decadência, mas traça sua diferenciação em relação à prescrição, o que não ocorria no Código Civil de 1916. Enquanto a prescrição torna inexigível uma pretensão, a decadência extingue o próprio direito. Na prescrição o direito persiste, mas a pretensão é liquidada.

Existem direitos subjetivos e passíveis de violação (vinculados à prescrição) como, por exemplo, os direitos da personalidade (vida, honra, integridade física, liberdade), os direitos de crédito, os direitos reais, o direito intelectual do tipo autoral etc. Há, entretanto, outros direitos, em menor número, que são verdadeiras faculdades e, por isso, invioláveis (ligados à decadência).

A decadência é menos frequente que a prescrição e mais simples em seu conceito. Relaciona-se com direitos potestativos ou formativos, e envolve liberdade individual. Deriva do latim potestas que significa poder, e é a faculdade que um sujeito (titular do direito) tem de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, interferindo na vida de outrem unilateralmente, isto é, sem que este possa se manifestar ou colaborar para tanto, colocando-o em um estado de sujeição. Relaciona-se ao implemento de um direito e não à exigência do cumprimento de uma obrigação. Porém, nem todos os direitos potestativos estão sujeitos a um prazo legal para serem exercidos (decadência). O direito de divórcio ou de rescisão de um contrato de trabalho são exemplos de direitos potestativos não sujeitos a prazo decadencial. Nem todos os direitos potestativos sofrem os efeitos negativos da passagem do tempo.

O prazo decadencial é sempre fatal, logo, a ele não se aplicam as causas suspensivas ou interruptivas da contagem do prazo prescricional (art. 207 do CC), salvo raras exceções.

Desafia a decadência o prazo para ajuizar:

a) inquérito judicial contra empregado estável, se suspenso – 30 dias – Súmula nº 62 do TST c/c Súmula nº 403 do STF;

b) mandado de segurança – 120 dias;

c) embargos à execução – 5 dias;

d) ação rescisória – 2 anos.

4.2. Diferenças entre a Prescrição e a Decadência

PRESCRIÇÃO arts. 189 a 206 CC | DECADÊNCIA arts. 207 a 211 do CC
Extingue a pretensão – art. 189 do CC. | Extingue o direito.
Relaciona-se a uma prestação pessoal ou real. | Relaciona-se a direitos potestativos, a direitos sem prestação.
Incide nas ações condenatórias. | Incide nas ações constitutivas.
Seu prazo começa a fluir da lesão e não do direito. Primeiro nasce o direito e depois a lesão – art. 189 do CC. | Seu prazo começa a fluir do nascimento do direito.
Não podia ser conhecida de ofício, salvo quando aproveitava incapaz – art. 194 do CC. A partir da Lei nº 11.280/2006, o art. 219, § 5º, do CPC passou a autorizar o juiz a conhecer da prescrição de ofício. | A decadência prevista em lei pode ser conhecida de ofício pelo juiz – art. 210 do CC.
Suas hipóteses e prazos são fixados exclusivamente pela lei e as partes não podem alterá-los ou criar novas hipóteses – art. 192 do CC. | Suas hipóteses e prazos são fixados pela lei ou pela vontade das partes. Aqueles prazos previstos em lei não podem ser alterados pela vontade das partes.
Os prazos são passíveis de suspensão, interrupção e causas impeditivas de seu curso. | Seus prazos não são passíveis de suspensão, interrupção e causas impeditivas de seu curso, salvo contra os incapazes – arts. 207, 208 do CC c/c, art. 198, I, do CC (ver OJ nº 138 e 18 da SDI II do TST e art. 26 do CDC).
As hipóteses de suspensão, interrupção e causa impeditiva são taxativas na lei, não podendo as partes criar novas. | Seus prazos não são passíveis de suspensão, interrupção e causas impeditivas de seu curso. (ver OJ nºs 13¹⁰ e 18 da SDI II do TST e art. 26 do CDC).
Pode ser renunciada depois de consumada – art. 191 do CC. | Não pode ser renunciada – art. 209 do CC.
A parte pode arguir a qualquer tempo em grau ordinário de jurisdição – art. 193 do CC. | A parte pode arguir a qualquer tempo em grau ordinário de jurisdição – art. 211 do CC.

5. NORMAS GERAIS DE PRESCRIÇÃO

a) os particulares não podem declarar imprescritível qualquer direito, mesmo que em benefício do empregado, não se aplicando neste caso o princípio da condição mais benéfica – art. 192 do CC;

b) os prazos só podem ser fixados por lei e não podem ser majorados em qualquer hipótese pelos particulares, mesmo que em benefício do trabalhador;

c) as partes não podem criar hipóteses de interrupção, suspensão ou causas de impedimento do fluxo da prescrição, nem o juiz fazer interpretação extensiva ou análoga – art. 192 do CC;

d) antes de consumada, a prescrição não pode ser renunciada – art. 191 do Código Civil;

e) a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, salvo quando absolutamente incapaz – art. 196 do CC c/c art. 198, I, do CC;

f) com o principal prescrevem os acessórios;

g) a prescrição em curso não gera direito adquirido;

h) tanto as pessoas naturais como as jurídicas sujeitam-se à prescrição;

i) a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato praticado no processo para interrompê-la – art. 202, parágrafo único, do CC;

j) a interrupção do prazo prescricional só poderá ocorrer uma vez – art. 202, caput, do CC;

k) suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveita aos outros se a obrigação for indivisível – art. 201 do CC.

6. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA

A prescrição aquisitiva (usucapião) excepcionalmente terá aplicação no Direito do Trabalho. Pode ocorrer sobre ferramentas de trabalho, casa, carro ou outros móveis. Dificilmente o trabalhador conseguirá a propriedade do imóvel ou do objeto móvel alegando usucapião, já que era detentor do objeto que lhe foi fornecido pelo próprio patrão em virtude do trabalho. Logo, só em situações excepcionais o usucapião poderá ocorrer de fato. Maurício Godinho,¹¹ em posição isolada, admite a prescrição aquisitiva no caso de usucapião. Justifica que como esta é uma das formas de aquisição de propriedade, pode acarretar a mudança da propriedade da empresa, gerando a sucessão trabalhista. Discordamos. A sucessão é possível em qualquer caso de transferência da empresa, mesmo que não tenha novo proprietário, mas mero possuidor da empresa.

A prescrição extintiva tem perfeita aplicação no campo trabalhista e ela se divide em quatro espécies:

a) prescrição extintiva (propriamente dita): 2 anos;

b) prescrição total: 5 anos;

c) prescrição parcial: 5 anos;

d) prescrição intercorrente: 2 anos – Súmula nº 150 do STF.

7. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

7.1. Extintiva

A prescrição extintiva diz respeito à pretensão, à exigibilidade do direito. Começa a fluir após a extinção do pacto, independente de ter ou não ocorrido alguma lesão. Seu prazo é de dois anos – art. 7º, XXIX, da CRFB c/c art. 11 da CLT. Extinto o ajuste trabalhista o empregado terá o prazo de dois anos para ajuizar a ação trabalhista que vise à reparação de qualquer lesão ocorrida na vigência do contrato. Transcorrido o prazo, sem que a parte tenha exercido seu direito, a pretensão está prescrita.

Assemelha-se com a decadência, pois seu prazo começa a fluir da extinção do contrato (já computado o aviso prévio, trabalhado ou indenizado – OJ nº 83 da SDI-I do TST) tendo havido ou não lesão no ato resilitório. Em virtude disso, alguns raros julgados advogam pela não interrupção e suspensão desse prazo sob o argumento de que o prazo é decadencial.

Apesar dessa semelhança, as demais características são semelhantes às dos prazos prescricionais, por isso, trata-se de prazo prescricional.

Aliás, a Carta Maior confirma esta tese, na forma do art. 7º, XXIX, da CRFB:

Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (grifos nossos).

Portanto, a prescrição bienal distingue-se das demais porque seu prazo não começa a fluir da lesão e sim da desconstituição do contrato, peculiaridade da decadência.

Desta forma, se algum direito for criado por lei ou norma coletiva, após a extinção do contrato de trabalho, começa a fluir o prazo para reclamar o implemento ou cumprimento de tal direito na data de sua criação e não com a lesão, em face dessa semelhança que a prescrição extintiva tem com a decadência. Por esse motivo a prescrição da ação de cumprimento começa a fluir do trânsito em julgado da sentença normativa; a diferença da indenização adicional de 40%, decorrente dos expurgos inflacionários incidentes sobre o FGTS prescreve em dois anos contados a partir da Lei Complementar nº 110/2001 – OJ nº 344 da SDI-I do TST; o pedido de readmissão em virtude de anistia a partir da concessão da anistia – art. 8º do ADCT e Lei nº 8.878/94 etc.

7.2. Total

A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há muito e que se estancaram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Seu prazo é de cinco anos, contados da lesão. Também está relacionada com o ato único praticado há mais de cinco anos. Entende-se como ato único aquele que não se protrai no tempo, como, por exemplo, o dano moral, o não pagamento da indenização prevista na Súmula nº 291 do TST, devido em face da supressão do labor extra etc. Ato único é a lesão única, isto é, que não repercute mês a mês, não tendo efeito de trato sucessivo.

Todavia, a jurisprudência equiparou os efeitos do ato único aos efeitos daquele que não infringe dispositivo de lei, mas que se protrai no tempo – Súmula nº 294 do TST.

Explica-se:

A Súmula nº 294 do TST equiparou a pretensão de reparação de supressão de parcela de trato sucessivo e de ordem privada ao pedido de reparação de lesão ocorrida por ato único.

Pergunta-se:

Está prescrito o pedido de restabelecimento de parcela concedida mensalmente de direito não previsto em lei, mas suprimida há mais de cinco anos?

Ex. 1: Desde a admissão o caixa percebia gratificação de quebra de caixa, parcela concedida voluntariamente pelo empregador, já que não está obrigado a tanto por lei. Depois de três anos recebendo mensalmente a parcela, o empregador injustificadamente suprimiu o benefício. Ajuizada a ação cinco anos após a supressão, a pretensão está prescrita?

Não, pois o direito está previsto em lei (inalterabilidade contratual – art. 468 da CLT) e a parcela era de trato sucessivo, desafiando a prescrição parcial e não a total. O trabalhador terá direito aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. Nossa opinião, entretanto, não é unânime e suscita controvérsias.

Exsurgem duas correntes:

A primeira corrente defende a aplicação da prescrição total, pois a parcela “gratificação de caixa” não está garantida por lei, enquadrando-se na Súmula nº 294 do C. TST. Essa vertente emprega a interpretação literal da palavra “parcela” contida na súmula. A sua solução seria a de que a pretensão está prescrita, por ultrapassados cinco anos da supressão.

A segunda posição é no sentido de que a prescrição total só é aplicável se o “direito” não estiver previsto em lei ou se o ato for único. Preferiu-se a interpretação restritiva da súmula, desprezando-se a expressão “parcela”.

Adotamos a posição da segunda corrente, que, além de majoritária na doutrina e timidamente na jurisprudência, é mais coerente e justa, isto é, defendemos que, neste caso, a prescrição é parcial e não total.

O princípio da irredutibilidade salarial está garantido constitucionalmente – art. 7º, VI da CRFB. Logo, todo ato praticado pelo empregador que importe em redução salarial, viola direito garantido em lei, atraindo a prescrição parcial.

Por outro lado, se o ato perpetrado pelo patrão importar em alteração prejudicial ao empregado, por supressão de parcela prevista ou não em lei, será considerado nulo de pleno direito – art. 468 da CLT. Como a declaração dos atos absolutamente nulos não prescreve, seus efeitos pecuniários estarão prescritos em cinco anos, atraindo a prescrição parcial.

No exemplo citado, a supressão de parcela “gratificação de caixa” importou em redução salarial, em face de sua natureza salarial e em alteração prejudicial ao empregado (mesmo que a parcela não tivesse natureza salarial). Logo, o ato infringiu dois dispositivos legais que amparam direitos de ordem pública – a irredutibilidade salarial – art. 7º, VI, da CRFB e art. 468 da CLT. Portanto, a supressão infringe direito garantido em lei – exceção prevista na Súmula nº 294 do TST.

7.3. Parcial

A prescrição parcial é de cinco anos e torna inexigíveis as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação – Súmula nº 308 do TST.

A prescrição quanto ao pedido do recolhimento do FGTS ou diferenças pelo não recolhimento é de dois anos após a extinção do contrato e de 30 durante o contrato – Súmula nº 362 do TST. Remetemos o leitor ao Capítulo “FGTS”.

O quinquênio é contado da data do ajuizamento da ação que está sendo julgada para trás. Retroage-se cinco anos da data em que a ação está sendo julgada, repetindo-se o mesmo dia e mês.

8. CASOS ESPECIAIS

8.1. Menor

Contra o menor de 18 anos não corre a prescrição (art. 440 da CLT). Por se tratar de regra de proteção à idade e não à capacidade, já que a CLT destinou aos relativamente incapazes a imprescritibilidade quando o Código Civil o faz apenas para o absolutamente incapaz. Ressalte-se que a lei se refere “ao menor de 18 anos” e não ao incapaz.

A emancipação, casamento, emprego público efetivo, colação de grau em curso de ensino superior pelo estabelecimento civil ou comercial não alteram a prescrição a ser aplicada ao menor. Ademais, por já ser empregado é capaz.

A prescrição prevista no art. 440 da CLT aplica-se apenas ao trabalhador menor e não ao herdeiro do empregado falecido. Desta forma, os herdeiros só poderão exigir os créditos não alcançados pela prescrição quando do falecimento do empregado.

O art. 440 da CLT diz respeito à proteção do trabalho do empregado e não ao menor herdeiro. A morte do empregado suspende a prescrição em curso, que recomeça a contar da maioridade dos herdeiros. Sentença que se reforma em reexame necessário, para declarar prescritas as parcelas anteriores a 05/10/86. TRT 4ª Reg. 5ª T., RO 00734.231/93.8, Rel. Ricardo Luiz Tavares Gehiling, julgado em 21/10/99. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de Decisões Trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002, p. 485.

PRESCRIÇÃO. ART. 440 DA CLT. MENOR HERDEIRO. Inaplicabilidade. As disposições do art. 440 da CLT, que impedem a contagem do prazo prescricional contra o menor, referem-se a direitos adquiridos por ele a condição de trabalhador, não alcançando o menor herdeiro, que se submete às regras do direito comum. TRT, 3ª Reg. 1ª T., RO 16.469/02, Rel. Rosemary de Oliveira Pires, DJ/MG 14/02/2003.

Na vigência do contrato a prescrição parcial passa a produzir seus efeitos quando o menor completar 23 anos, já que a sua prescrição começa a fluir com 18 anos (inclusive).

O TST também tem se posicionado desta forma, como demonstra a recente decisão prolatada pela 6ª T. (RR 3676.2003.66.09.00.6).

8.2. Demais Casos

Doméstico – Remetemos o leitor ao Capítulo “Empregados Domésticos”;

Rural – Remetemos o leitor ao Capítulo “Trabalhador Rural”;

FGTS – Capítulo “FGTS”;

Dano Moral e Material – Capítulo “Salário”;

Acidente do Trabalho – Capítulo “Salário”.

9. DAS CAUSAS QUE OBSTAM O FLUXO DO PRAZO PRESCRICIONAL

De acordo com o Código Civil:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I – pendendo condição suspensiva;

II – não estando vencido o prazo;

III – pendendo ação de evicção.

(...)

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III – por protesto cambial;

IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

1§ 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.

§ 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Apesar da relevante função social da prescrição como medida de política jurídica e paz social, para algumas situações o legislador considerou justa a inércia/omissão do titular em exercer seu direito, criando obstáculos que paralisam o curso da prescrição.

O fluxo do prazo prescricional é suscetível de suspensão/impedimento ou interrupção. As hipóteses previstas em lei são taxativas não podendo ser criadas outras pela vontade da parte.

Havendo suspensão (ou impedimento), cessada a causa que a determinou, o prazo continua a fluir, sem desprezo do prazo já transcorrido (efeito sanfona). Isto é, influem e interferem em seu cômputo circunstâncias que podem excluir de sua contagem certos períodos de tempo que estiveram suspensos, adiando o termo final da prescrição.

As causas de impedimento e suspensão têm a mesma natureza de ser, mas diferem quanto ao seu momento. Nesta, o prazo prescricional já se encontrava fluindo quando ocorre o fato obstativo, superveniente ao início da prescrição, que paralisa (suspende) o prosseguimento do prazo, já que o direito não é exigível durante aquele período. Exemplo é o aparecimento de incapacidade absoluta do titular do direito após iniciado o prazo prescricional – arts. 3º e 198, I, do CC. Já naquela o fato impeditivo se verifica antes mesmo do direito lesionado nascer (é anterior ao início da prescrição), impedindo que o prazo se inicie, postergando sua deflagração. É exemplo, no Direito do Trabalho, a menoridade – art. 440 da CLT, em que o prazo prescricional só começa a fluir após os 18 anos.

Na interrupção, ao contrário, cessada a causa que a determinou, o prazo prescricional recomeça a correr desde o início (marco zero), não adicionando o prazo já transcorrido.

9.1. Interrupção

O art. 202 do CC de 2002 dispõe em seu caput que a interrupção da prescrição só pode ocorrer uma vez. Essa previsão se aplica subsidiariamente ao Direito do Trabalho, já que a CLT é omissa a respeito e tal determinação é compatível com os princípios adotados por esse ramo do direito.

Desta forma, havendo sucessivos atos interruptivos, apenas o primeiro destes irá interromper a prescrição, os demais não produzirão qualquer efeito de se reiniciar a fluência do lapso prescricional, ou seja, não ajuizada a ação após o primeiro ato interruptivo, seja ele qual for, o prazo prescricional fluirá contínua e inexoravelmente. A lei se referiu a uma única interrupção antes da ação que se está julgando, pois no curso da ação a prescrição fica suspensa.

Ex.: Extinto o contrato de trabalho em 10/02/2002 (aviso prévio cumprido), ajuizada a primeira reclamação trabalhista em 10/02/2003 (estamos usando datas fáceis para simplificar o entendimento) e arquivada em 10/03/2003, novo prazo de dois anos foi renovado para ajuizamento da mesma ação, cujo processo foi extinto sem julgamento de mérito (arquivado).

Ajuizada a segunda reclamação em 10/03/2004 e arquivada em 10/10/2004, conclui-se que o autor tem até 10/10/2005 para ajuizar a ação, sob pena de prescrita a pretensão.

Explica-se:

O segundo ajuizamento não renovou o biênio, logo, o prazo de um ano exato fluiu até o ajuizamento da segunda ação, restando mais um ano. Como durante o curso da (segunda) ação não correu a prescrição (suspensão do prazo), o autor ainda tinha um ano para nova ação, cujo prazo começou a fluir a partir do último arquivamento.

As causas interruptivas da prescrição são fatos provocados e determinados diretamente pelas partes. A interrupção susta a contagem prescricional já iniciada, eliminando inclusive o prazo prescricional em curso, ou seja, o prazo recomeça do zero, o que favorece mais largamente o titular do direito, do que as chamadas causas suspensivas ou impeditivas. Estas últimas são fatores que a lei considera indicativos de restrições sofridas pelo titular do direito no que tange à defesa de seus próprios interesses. Quando se trata de causas impeditivas inviabilizam, juridicamente, o início da contagem da prescrição. E, em se tratando de causas suspensivas, sustam a contagem prescricional já iniciada.

Uma grande diferença de tais causas para as interruptivas é que as primeiras consubstanciam fatos ocorridos independentemente da vontade das partes beneficiadas por estas, já as causas interruptivas decorrem de um agir da parte, interessada em dela se beneficiar. Considerando que o titular do direito está interessado na sua preservação, a legislação confere largo efeito à conduta interruptiva, restituindo ao credor, por inteiro, o prazo prescricional em curso, ou seja, a contagem do prazo recomeça, por inteiro, desde a data do ato de interrupção. A única exceção, apontada pelos doutrinadores, de um ato do titular em defesa de seu direito, que não se enquadra como interrupção é a propositura de reclamação administrativa, tratada pelo Decreto nº 20.910 de 1932.

Por se tratar de norma benéfica e de ordem pública, as hipóteses de suspensão, interrupção e de impedimento estão previstas em lei e são taxativas, não podendo as partes criar ou ampliar as hipóteses legais.

Em virtude disso, a interrupção do contrato de trabalho não importa em interrupção do prazo prescricional, pois a hipótese não foi abraçada pelo Código Civil ou pela CLT. Da mesma forma pensa Isis de Almeida¹² acrescentando que nesse caso o contrato continua a produzir todos os seus efeitos, daí por que “não se vê nenhuma razão para ser admitida a suspensão da prescrição”. Em sentido contrário Alice Monteiro de Barros.¹³

9.2. Demora na Citação

De acordo com o art. 219, §§ 3º e 4º, do CPC o réu deve ser citado em até 90 dias, sob pena de não se ter por interrompida a prescrição.

O prazo fixado pela lei processual é perfeitamente compatível com o Processo do Trabalho¹⁴ e refere-se apenas aos casos em que a citação não ocorrer por culpa exclusiva do autor. Assim, quando o reclamante fornecer diversas vezes endereço incorreto do réu e, por isso, ultrapassar o prazo de 90 dias entre a distribuição e a citação (notificação), a prescrição não será interrompida desde a distribuição da ação, mas sim a partir da efetiva citação.

Se, entretanto, a demora na citação se der por culpa do Judiciário, o autor não poderá ser prejudicado, não se aplicando a penalidade prevista no § 4º do art. 219 do CPC – Súmula nº 106 do STJ c/c § 2º do art. 219 do CPC.

Todavia, o TST tem entendido de forma contrária, isto é, pela incompatibilidade do art. 219, parágrafos 2º, 3º e 4º, do CPC ao art. 841 da CLT, posição adotada pela OJ nº 392 da SDI-I do TST.

9.2.1. Ajuizamento da Ação

A citação válida importa em interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC c/c art. 202, I, do CC e retroage à data do ajuizamento da ação quando distribuída, uma vez que em comarcas com mais de um cartório há necessidade de prévia distribuição.

Portanto, a data da propositura da ação só é considerada se houve citação válida, salvo se em 90 dias o réu não for citado por culpa do autor – art. 219, § 4º, do CPC.

Citado o réu, mesmo que o processo seja extinto sem julgamento de mérito, a prescrição estará interrompida quanto aos pedidos idênticos – Súmula nº 268 do TST.

9.2.2. Arquivamento

O “arquivamento” da reclamação trabalhista equivale à extinção do processo sem julgamento de mérito e interrompe a prescrição, desde que tenha havido citação válida – Súmula nº 268 do TST.

Há doutrina tímida em contrário¹⁵ no sentido de que o arquivamento resulta efetivamente a perempção da instância e essa torna nula a citação, não tendo o condão de interromper a prescrição. Ocorre que o art. 175 do Código Civil de 1916, que tratava desta hipótese, não foi repetido no atual Código Civil, tendo assim sido revogado tacitamente.

De acordo com o parágrafo único do art. 202 do CC a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Entende-se como último ato do processo o praticado pelo juiz com cunho decisório, não estando incluídos, pois, os atos cartoriais e os despachos de mero expediente exarados pelo juiz.

No caso de arquivamento, o último ato é a decisão de “arquivamento”, isto é, a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito.

A jurisprudência também tem se posicionado desta forma:

No caso de “arquivamento” de reclamação a contagem do biênio prescricional final para propositura de nova ação reinicia-se precisamente da data do “arquivamento” (último ato praticado no processo) quando se deu a cessação da causa interruptiva. TST, 1ª T., RR 258.823/96.7, Rel. Oreste Dalazen. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 28. ed., 2003, p. 73.

9.2.3. Contagem do Prazo Interrompido

Havendo interrupção da prescrição a contagem da prescrição extintiva recomeça a partir do ato interruptivo. Entretanto, o mesmo não ocorre em relação à prescrição parcial.

A contagem da prescrição parcial em caso de interrupção anterior tem sido motivo de grande discussão na doutrina e de controvérsia na jurisprudência.

Com razão Rodolfo Pamplona¹⁶ que defende que, em caso de interrupção por arquivamento, o quinquênio deve ser computado a partir do ajuizamento da ação que está sendo julgada, excluído o período de paralisação ocasionado pela ação em curso que foi arquivada (suspensão). Explica que deve ser abatido todo o período compreendido entre o ajuizamento da primeira reclamatória e seu arquivamento, por constituir direito adquirido do empregador e, por isso, será computado para efeitos desse quinquênio. Aponta, ainda, o seguinte exemplo:

João da Silva despedido em 1º/12/91, e havendo a interrupção da prescrição no período de 1º/12/92 a 1º/12/93, se vem este novamente a reclamar em 1º/12/94 (ressalte-se que estamos utilizando datas exatas para facilitar a compreensão da problemática), quando do cálculo das parcelas efetivamente deferidas no processo de conhecimento, só poderão ser quantificadas as parcelas devidas entre 1º/12/88 e 1º/12/91 ou seja, 3 (três) anos de relação de emprego, pois pela aplicação da prescrição quinquenal, 1 (hum) ano prescrito refere-se ao período anterior à primeira reclamação, e outro no que diz respeito ao período entre o arquivamento da primeira reclamatória e o ajuizamento da segunda.

Uma segunda vertente posiciona-se no sentido de que apenas a prescrição extintiva é passível de interrupção. A prescrição parcial flui normalmente, não devendo ser excluído qualquer período, nem os referentes à suspensão.

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO PELO ARQUIVAMENTO DA RECLAMATÓRIA. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ENUNCIADO 268 DO C. TST. Inteligência do art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Importante ter em foco o bem da vida protegido pelo instituto da prescrição, qual seja, a busca da paz social, com o sepultamento das tensões sociais, trazendo estabilidade a essas relações. A Constituição Federal em seu art. 7º inciso XXIX, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, que nenhuma alteração implicou ao trabalhador urbano, contém em seu bojo dois prazos distintos, sendo certo que os efeitos que deles se irradiam têm implicações díspares. O prazo prescricional bienal aplica-se ao exercício do direito de ação, enquanto o quinquenal incide sobre o direito material e projeta-se para o passado. Do cotejo da norma constitucional com as regras ordinárias, impõe-se a seguinte conclusão: como o arquivamento interrompe a prescrição, o trabalhador, a partir daquela data, tem ainda mais dois anos para ajuizar nova ação, pleiteando eventuais direitos compreendidos no quinquênio imediatamente anterior à propositura da nova ação. Interpretação diversa afronta o sistema jurídico lógico. TRT, 15ª Reg., 2ª T., RO 14446/00-9, Rel. Luis Carlos Cândido Martins Sotero, julgado em 10/10/2000. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002, p. 488.

A terceira posição é no sentido de que a prescrição parcial deve ser computada da data do ajuizamento da primeira ação que foi a primeira a interromper o contrato.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. PRIMEIRA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. 1. O ajuizamento de Reclamação Trabalhista interrompe tanto a prescrição bienal quanto à quinquenal. Entender diversamente tornaria inócuo o efeito interruptivo assegurado pelos arts. 219, § 1º do CPC e 202 do Código Civil. 2. Destarte, interrompida a prescrição, o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, qual seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, enquanto a prescrição quinquenal do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira Reclamação Trabalhista. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido. TST, 3ª T, RR 11.092.2002.900.09.00.8, DJ 14/10/2005 (grifos nossos).

9.2.4. Protesto Judicial

O protesto judicial é espécie do gênero da ação cautelar administrativa e tem por finalidade a preservação do direito do trabalhador de reclamar créditos oriundos do contrato de trabalho.

O protesto, para ter os efeitos desejados – interromper a prescrição –, precisa indicar as parcelas trabalhistas que pretende a interrupção. Não se admite protesto genérico para estes efeitos. Da mesma forma, Mauricio Godinho.¹⁷

A medida é perfeitamente compatível com o processo do trabalho e, no entendimento jurisprudencial majoritário, sua simples interposição interrompe a prescrição – OJ nº 392 da SDI-I do TST. Apesar do entendimento do TST, entendemos que o protesto, assim como qualquer ação trabalhista, só interrompe a prescrição se houver citação, mesmo que fora do prazo previsto nos parágrafos 2º e 3º do art. 219 do CPC.

9.3. Suspensão e Impedimento

As causas impeditivas e suspensivas da prescrição paralisam a contagem do prazo da prescrição extintiva, total e parcial.

Além das hipóteses previstas nos arts. 197, 199 e 200 do CC, a CLT também trata da suspensão no art. 625-G.

O recesso forense suspende a prescrição – art. 179 do CPC c/c art. 183, § 1º, do RITST c/c Súmula nº 105 do TFR – Súmula nº 262, II, do TST.

Suspenso o contrato de trabalho o fluxo do prazo prescricional não restará suspenso, salvo quando presentes as hipóteses contidas na lei como suspensivas, mesmo em virtude de auxílio doença.

Em sentido contrário Isis de Almeida,¹⁸ Valentim Carrion¹⁹ e Alice Monteiro de Barros²⁰ (art. 199, I, do CC – pendência de condição suspensiva).

Discordamos desta posição. O inciso I do art. 199 do CC refere-se a um determinado direito que está sujeito à condição suspensiva e não a um contrato suspenso. Quando o empregado está recebendo auxílio-doença seu contrato está suspenso, mas não os direitos já adquiridos antes da licença legal. Isto quer dizer que todas as lesões anteriores já tiveram seus prazos iniciados, pois posteriores à aquisição do próprio direito.

Um empregado que trabalhou todo o mês de março e de abril de 2005, não recebeu os respectivos salários e entrou em licença médica em maio do mesmo ano não tem o direito aos salários de março e abril “suspenso por condição suspensiva” porque seu contrato foi suspenso. Ao contrário, o direito aos salários já tinha sido adquirido a cada dia efetivamente trabalhado e a lesão iniciada a partir do quinto dia útil do mês subsequente (data legal do vencimento da obrigação), quando o prazo prescricional começa a fluir. Pensamento contrário fere a lei e o direito.

Tepedino,²¹ comentando o inciso I do art. 199 do CC, com muita propriedade, afirma que:

A doutrina, contudo, criticou a inclusão desse dispositivo legal, afirmando que se trata de preceito supérfluo. A prescrição não poderá correr nesses casos pelo simples fato de que não existe ainda pretensão para exigir o cumprimento de uma obrigação. No art. 199, I, tem-se apenas uma expectativa de direito, que somente será adquirido com a verificação da condição estipulada pelas partes, que se constitui, como se sabe, em evento futuro porém incerto (...). Somente a partir de então é que começará a contar o prazo prescricional.

Todavia, a jurisprudência ainda está dividida a respeito da matéria:

PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO DOENÇA. PRESCRIÇÃO. NÃO FLUÊNCIA. 1. Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional (leucopenia), com percepção de auxílio-doença, opera-se a correlata suspensão igualmente do fluxo do prazo prescricional para o ajuizamento da ação trabalhista. Omissa a lei, razoável a inovação analógica do art. 170, inciso I, do Código Civil brasileiro, segundo o qual não flui a prescrição pendendo condição suspensão. Daí se infere a regra absolutamente prudente de que se o titular do direito subjetivo material lesado está impossibilitado de agir, para tornar efetivo o seu direito, não flui a prescrição. Assim, forçoso reconhecer que, enquanto perdura a enfermidade determinante da paralisação das obrigações bilaterais principais do contrato, o empregado acha-se fisicamente impossibilitado de exercer o direito constitucional de ação. 2. Embargos de que se conhece e que se dá provimento, para análise do mérito da demanda. TST SDI-I E-RR 741962/01, Rel. Oreste Dalazen, julgado em 25/11/2002.

PRESCRIÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMPREGADO COM IDADE SUPERIOR A 55 ANOS. 1. A aposentadoria por invalidez não extingue o contrato de trabalho, à luz do art. 475 da CLT. Irrelevante a circunstância de se tratar de empregado com idade superior a 55 anos. 2. O benefício ostenta natureza nitidamente condicional e provisória, independendo da idade do beneficiário, pois vincula-se unicamente à incapacidade laborativa que deu casa à suspensão do contrato de trabalho. Inteligência dos arts. 46 do Decreto nº 357/91 e 46 da Lei nº 8.213/91, que preveem expressamente a possibilidade de o aposentado por invalidez retornar à atividade de forma espontânea e a qualquer tempo, fazendo cessar a concessão do benefício, sem qualquer distinção em razão de idade. 3. Por conseguinte, em face da suspensão do contrato de trabalho, não corre o prazo prescricional quanto ao direito de ação de empregado aposentado por invalidez, ainda que maior que 55 anos. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST, 1ª T., RR 43.8674/98, Redator João Oreste Dalazen, julgado em 04/06/2003. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002, p. 438.

PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A suspensão do contrato de trabalho decorrente de licença previdenciária não tem, por si só, força suficiente para provocar a suspensão ou interrupção da prescrição. Opera-se a suspensão do contrato, de modo que se tornam inexigíveis as prestações recíprocas, mas não do direito de agir em relação às obrigações nascidas no período anterior ao início da suspensão. TRT 1ª Reg. 2ª T., RO 01182.2002.029.01.00.2, Rel. Paulo Roberto Capanema da Fonseca, julgado em 19/05/2004, BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002, p. 447.

AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E NÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. A suspensão do contrato de trabalho pelo gozo de auxílio-doença transformado em aposentadoria por invalidez não constitui causa interruptiva nem suspensiva do curso do prazo prescricional de cinco anos para pleitear os créditos resultantes do contrato de trabalho exigíveis no período anterior à suspensão. TRT, 12ª Reg. 3ª T., RO-V 00368.2003.031.12.00.1, Rel. Lília Leonor Abreu, julgado em 14/09/04. BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002, p. 446.

PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Por fato ocorrido antes da concessão da licença, porque durante esta apenas suspensa a relação de emprego e em vigor o contrato, pode o empregado acionar a empresa e, não o fazendo, sujeita-se à prescrição legal. TST, 2ª T., RR 89787/93.9, DJU 17/02/95.

10. CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO

Dispõe a Lei nº 810/49 c/c art. 132, § 3º, do CC que os prazos fixados em ano devem ser contados repetindo-se o mesmo dia e mês no ano correspondente.

Se o último dia do contrato recaiu no dia 10/05/05, já incluído o aviso prévio, o trabalhador poderá ajuizar a ação até 10/05/07, último dia de seu prazo.

10.1. Dies a Quo (Termo Inicial da Contagem do Prazo)

O curso do prazo prescricional inicia-se com a lesão (actio nata). Isto significa que a fluência do prazo começa quando o direito se torna exigível.

Antes de vencido o direito, o credor não pode cobrá-lo do devedor, logo, seu prazo ainda não começou a fluir.

10.1.1. Extintiva – Prazos – Jurisprudncia

• Extinção do contrato – Súmula nº 308 do TST;

• Pagamento da indenização adicional de 40% do FGTS – Expurgos inflacionários – OJ nº 344 do TST;

• Mudança de regime celetista para estatutário – Súmula nº 382 do TST;

• Complementação de aposentadoria – Súmula nº 326 do TST; OJ nº 156 da SDI-I do TST;

• Pensão – OJ nº 129 SDI-I TST.

10.1.2. Parcial – Prazos – Jurisprudência

• Parcial – Súmula nº 308, I do TST;

• Férias – art. 149 da CLT;

• Salários – art. 459, parágrafo único, da CLT – quinto dia útil do mês subsequente ao vencido;

• Sentença normativa – Súmula nº 350 do TST c/c Súmula nº 349 STF;

• Complementação de aposentadoria – Súmula nº 327 do TST;

• Demais casos: Súmulas nºs 274 (cancelada), 275, 315, 316 (cancelada), 317 (cancelada), 323 (cancelada), 373 do TST.

10.1.3. Total – Prazos – Jurisprudência

• Orientações Jurisprudenciais nºs 76, 175, 242, 243 da SDI-I do TST;

• Súmula nº 199, II, do TST.

10.2. Dies Ad Quem (Termo Final da Contagem do Prazo)

Se o último dia do prazo prescricional recair em dia feriado, domingo ou recesso, será prorrogado para o primeiro dia útil posterior – art. 132, § 1º, do CC.

RECURSO DE REVISTA. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO BIENAL EXTINTIVA. TERMO FINAL QUE RECAI EM SÁBADO. PRORROGAÇÃO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL POSTERIOR. PROVIMENTO. O entendimento assente nesta colenda Corte, em se tratando da contagem do prazo prescricional naqueles casos em que o seu termo final recai em sábado, caminha no sentido de que deve o mesmo ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente, nos termos do que preceitua o art. 184, § 1º, do CPC. Afastada a incidência da prescrição bienal extintiva, deve ser provido o Recurso de Revista para determinar-se o retorno dos autos à Vara de origem para que prossiga no julgamento da presente Reclamação Trabalhista. TST, 1ª Reg. RR 689060/00, Rel. Maria de Assis Calsing, julgado em 14/04/2004.

11. ARGUIÇÃO DA PRESCRIÇÃO

Antes da Lei nº 11.280/2006, o § 5º do art. 219 do CPC dispunha que “não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato”, e agora, com a nova redação, preconiza: “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.” (grifos nossos)

Apesar da clareza do texto legal, há controvérsias acerca da aplicação do referido dispositivo legal à área trabalhista, já que as normas do direito comum devem ser aplicadas subsidiariamente ao processo do trabalho, quando a CLT for omissa e a regra for compatível com seus institutos.

De fato a CLT é omissa a este respeito. Quanto à compatibilidade a matéria ainda é controvertida.

Alguns se manifestaram no sentido de que a novidade constitui forte instrumento para a celeridade e agilidade do processo, desafogando o Judiciário, sendo, portanto, perfeitamente compatível.

Outros, defensores também da aplicação subsidiária do referido dispositivo legal, preconizam a possibilidade, antes mesmo de formada a relação processual, de o magistrado proferir seu julgamento após o ajuizamento da demanda, quando a pretensão se apresentar prescrita. Este entendimento impede o direito de a parte comprovar eventual causa interruptiva ou suspensiva do curso da prescrição.

Na verdade, o legislador quis reforçar a prevalência do interesse público sobre o privado, já que a prescrição, assim como a decadência, também constitui matéria de ordem pública. Portanto, o dispositivo legal é compatível com a regra processual trabalhista. Nem se diga que tal entendimento fere o art. 7º, caput, da Carta porque aqui a regra é processual e lá se pretendeu melhores condições sociais, isto é, de direitos materiais.

Por isso, o poder de declaração judicial ex officio passa a ser regra processual trabalhista.

Em sentido contrário Arion Romita²² que advoga que o referido dispositivo legal não é aplicável ao processo do trabalho por ser incompatível com a norma constitucional que estabelece o princípio da prevalência da condição mais favorável ao trabalhador – art. 7º, caput, CRFB.

Já há jurisprudência do TST no mesmo sentido (RR-404/2006-028-03-00.6), mas a matéria ainda precisa amadurecer nos tribunais.

12. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

A prescrição intercorrente é a que ocorre durante o curso do processo judicial. Tem cabimento quando a parte deixa de providenciar o andamento do processo, na diligência que lhe competia. Seu prazo é idêntico ao prazo para ajuizar a ação. Portanto, é de dois anos para os contratos extintos e de cinco anos se ainda vigente o pacto.

Na fase de conhecimento a inércia da parte acarretará a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, II e III, do CPC) ou com julgamento de mérito (art. 269, I, do CPC). Portanto, a prescrição intercorrente teria cabimento na fase de execução de título judicial ou acordo descumprido – art. 741, VI, do CPC.

Todavia, de acordo com o art. 878 da CLT a execução será promovida por qualquer interessado ou de ofício pelo juiz. Logo, não há necessidade de se aguardar a iniciativa da parte, salvo quando se tratar de liquidação por artigos, quando o julgado poderá se valer do art. 40, § 2º, da Lei nº 6.830/80.²³

Por isso, não se aplica a prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, já que incompatível com seus institutos, neste sentido a Súmula nº 114 do TST.

Todavia, a matéria não é pacífica e tem posicionamentos contrários, isto porque o art. 884, § 1º, da CLT, menciona: “a matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.”

Por isso a Súmula nº 327 do STF, bem como alguns autores,²⁴ advoga a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho. Todavia, a regra contida no § 1º do art. 884 da CLT foi inicialmente prevista no Decreto-Lei nº 39/37 e no Código de Processo Civil vigente à época, uma vez que as decisões administrativas daquela “Justiça do Trabalho” eram executadas na Justiça Estadual ou Federal. A norma foi editada quando a Justiça do Trabalho ainda era administrativa, sendo mero prolongamento do Ministério do Trabalho, parte do Executivo. Por não ter o poder de coerção, de execução, o credor deveria, com base no título emitido por aquela “Justiça do Trabalho” de ordem administrativa, cobrar, judicialmente, na Justiça competente a dívida. Essa era a prescrição a que se referia a lei. Desde 1946 quando a Justiça do Trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário, a execução de suas decisões passou a ser feita pelo próprio órgão, como mero prolongamento do processo de conhecimento, não existindo mais a prescrição referida no art. 884, § 1º, da CLT. Por este motivo, a Súmula nº 114 do TST adotou a tese de não cabimento da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho.

Portanto, numa interpretação histórico-evolutiva, deve ser desprezada parte do texto contido no § 1º do art. 884 da CLT, no que diz respeito à prescrição da dívida, salvo quando se referir a títulos executivos extrajudiciais.

¹ ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e decadência no novo Código Civil. Campinas: Bookseller, 2003, p. 89.

² MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Civil. 3. ed. Tomo VI. Rio de Janeiro: Borsói, 1970, p. 100.

³ LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 6.

⁴ Apud LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 27.

⁵ Convém ressaltar que há quem defenda a impossibilidade da renúncia da prescrição pelo devedor, ante a inclusão do § 5º no art. 219 do CPC, que permite ao juiz o seu conhecimento de ofício.

⁶ LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 12; RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 358.

⁷ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1991, v. 1, p. 202.

⁸ LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 12.

⁹ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000.

¹⁰ A OJ 13 da SDI-II foi cancelada.

¹¹ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 246.

¹² ALMEIDA, Ísis de. Manual da prescrição trabalhista. 3. ed. São Paulo: LTr. 1999, p. 160.

¹³ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 996.

¹⁴ Em sentido contrário Alice Monteiro advogando a incompatibilidade dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 219 do CPC ao processo do trabalho. Argumenta que no sistema trabalhista não há despacho ordenando a citação. Por isso a interrupção se opera com a distribuição do feito. Ibidem, p. 982.

¹⁵ ALMEIDA, Ísis de. Manual da prescrição trabalhista. 3. ed. São Paulo: LTr. 1999, p. 126-129.

¹⁶ PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Interrupção da prescrição no processo trabalhista. São Paulo, Revista LTr, 59-05, maio, 1995, p. 627.

¹⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 256.

¹⁸ ALMEIDA, Ísis de. Manual da prescrição trabalhista. 3. ed. São Paulo: LTr. 1999, p. 160.

¹⁹ CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 70.

²⁰ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 995.

²¹ TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 374.

²² ROMITA, Arion Sayão. “Pronúncia de ofício de prescrição trabalhista”. São Paulo, Revista LTr, Suplemento Trabalhista, ano 42, n. 100/06, p. 423.

²³ De acordo com o art. 40 da Lei nº 6.830/80: Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifos nossos).” De acordo com o § 4º acima transcrito, do despacho que determinou o arquivamento do processo de execução fiscal começa a correr a prescrição intercorrente. Por conta disso, há quem defenda que a partir da alteração do artigo acima (pela Lei nº 11.051/04), a prescrição intercorrente passou a ser aplicada ao processo do trabalho, já que a lei de executivos fiscais é de aplicação supletiva à execução trabalhista.

²⁴ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1989, p. 217.

Unidade II

DIREITO COLETIVO
DO TRABALHO

Capítulo 37

DIREITO COLETIVO

1. INTRODUÇÃO

As relações de trabalho, individualmente consideradas, são reguladas pelo direito objetivo. Exprimem um padrão previsto de relação jurídica. Na medida em que o processo econômico, no interior do qual se desenvolvem estas relações, é um fenômeno coletivo, comunitário, o modelo de relação de trabalho que melhor harmonize com o processo econômico tende a ser generalizado. Daí por que as relações de trabalho sempre podem ser consideradas tanto a partir de um plano individual e concreto, dos contratantes reais, em torno de um objeto específico e mediante condições empiricamente constatáveis, quanto de um plano coletivo, abstrato, resultante de uma atitude intelectual de generalização dos aspectos recorrentes nas relações individuais.

A percepção coletiva da relação de trabalho fica mais evidente quando a atenção se volta para o período moderno, quando o contratado, diferente do artesão medieval, deixa de ser o proprietário dos meios usados no seu ofício e passa a servir o contratante fora de casa, convivendo com outros trabalhadores em um lugar destinado especialmente para a produção. Nesta nova situação, a dinâmica social levou à organização dos trabalhadores em associações de socorro mútuo e para reivindicações conjuntas, embriões dos sindicatos que logo surgiriam.

Este processo ocorre contemporâneo à formação do sistema jurídico tal como conhecemos hoje, assentado em boa medida nos conceitos de “contrato livre”, ou civil, pelo menos nominalmente consensual, em substituição do sistema personalista de obrigações baseadas em status e privilégios hierárquicos e de “propriedade como direito real”. A relação de trabalho também passa a exprimir uma modalidade de contrato civil, a locatio conducto operarum.

Ao mesmo tempo, no continente europeu que nos vincula pela colonização portuguesa, houve uma redução das fontes do direito com a forma escrita incorporando o direito costumeiro e o direito real junto com as fontes romanas e canônicas. A primeira e maior expressão deste movimento de identificação do direito com a fonte escrita é o Código Civil de Napoleão de 1804. Paralelamente se desenvolve um processo de afirmação dos Estados nacionais territorialmente delimitados, num fenômeno centrado numa mudança de sentido do conceito de Constituição que adquire expressão formal e um significado normativo.

No curso do século XIX, as lutas travadas por melhores condições de trabalho e as reivindicações coletivas de trabalhadores põem em relevo a dimensão coletiva da relação de trabalho, criando condições, a partir do começo do século XX, para a percepção da singularidade desta relação jurídica, abrindo caminho para a incorporação dos direitos sociais nas constituições (primeiro na Constituição da Revolução mexicana de 1917 depois na Constituição alemã de Weimar em 1919, ingressando no constitucionalismo brasileiro a partir da Constituição de 1934), para o reconhecimento da autonomia do direito individual do trabalho e para o surgimento de meios judiciais e extrajudiciais de solução de conflitos coletivos.

2. DENOMINAÇÃO

Já foi chamado de Direito Corporativo, Direito Normativo, Direito Sindical e, hoje, de Direito Coletivo.

Como o sindicato é a base de sustentação do Direito Coletivo muitos autores¹-² continuam apontando a denominação de Direito Sindical como sinônimo.

3. AUTONOMIA

O Direito Coletivo ainda é um segmento do Direito do Trabalho, mas está em vias de se tornar uma ciência independente, autônoma, pois lhe falta apenas um requisito para tanto: vasta legislação. Os demais requisitos exigidos para se considerar autônoma a disciplina já estão presentes, como: domínio de vasta matéria; princípios próprios; institutos peculiares. Ademais, os sujeitos e objetos também são diversos dos relacionados aos do direito individual.

A doutrina³-⁴-⁵-⁶-⁷ majoritária também situa o Direito Coletivo (ou Sindical, segundo alguns) como parte ou ramo do Direito do Trabalho. Maurício Godinho,⁸ de forma isolada, no sentido de que o direito coletivo tem uma “autonomia relativa”.

Antônio Álvares da Silva e Rego Monteiro,⁹ em posição isolada, advogam que o Direito Coletivo é uma ciência autônoma.

4. DEFINIÇÃO

O Direito Coletivo é a parte do Direito do Trabalho que trata coletivamente dos conflitos do trabalho e das formas de solução desses mesmos conflitos. Trata da organização sindical e da forma de representação coletiva dos interesses da classe profissional e econômica.

Magano¹⁰ define Direito Coletivo como “a parte do Direito do Trabalho que trata da organização sindical, da negociação e da convenção coletiva do trabalho, dos conflitos coletivos do trabalho e dos mecanismos de solução dos mesmos conflitos.”

5. PRINCÍPIOS

Os princípios de Direito Coletivo são aplicáveis a todo processo coletivo, compreendendo desde a negociação coletiva até o sindicalismo. Uma negociação coletiva necessita de bases para orientar os interessados, o procedimento e facilitar a solução nos impasses procedimentais. Os princípios da negociação coletiva destinam-se a formar toda a estrutura procedimental, normatizar ou integrar as regras existentes. Os agentes sociais também necessitam de princípios para orientar a reunião e associação de interesses para fins de representação da coletividade.

5.1. Princípio da Liberdade Sindical

O princípio da liberdade sindical é a espinha dorsal do Direito Coletivo representado por um Estado Social e democrático de direito. É um direito subjetivo público que veda a intervenção do Estado na criação ou funcionamento do sindicato.

A Convenção 87 da OIT, não ratificada pelo Brasil, informa que esta liberdade consiste no direito dos empregadores e trabalhadores, sem distinção e intervenção estatal, de constituírem as organizações que consideram convenientes, assim como de se filiarem a essas organizações ou delas se desligarem.

Por isso, a liberdade sindical possui duas faces: a individual e a coletiva.

Coletiva é a liberdade de o grupo constituir o sindicato de sua escolha, com a estrutura e funcionamento que desejar, com ampla autonomia.

A liberdade individual pode ser positiva ou negativa. Na positiva estão incluídos os seguintes direitos: a) o direito dos trabalhadores e dos empregadores de se reunirem a companheiros de profissão ou a empresas com atividades iguais ou conexas para fundar sindicatos ou outras organizações sindicais; b) o direito de cada trabalhador ou empregador de se filiar a essas organizações e nelas permanecer. Sob a ótica negativa, a liberdade sindical individual abrange: a) o direito de se retirar de qualquer organização sindical quando quiser; b) o direito de não filiar-se a sindicato ou outra organização sindical.

Também faz parte da liberdade sindical a pluralidade de sindicatos e sua total independência frente ao Estado.

Cláusulas que atentam contra a liberdade sindical:

• Mise à l’index – Lista negra de não associados. As empresas divulgam os nomes dos trabalhadores com atuação sindical significativa para excluí-los do mercado de trabalho.

• Maintenance of membership – Manutenção de filiação – cláusula que obriga o empregado a preservar sua filiação a determinado sindicato durante o prazo de vigência da respectiva convenção coletiva, sob pena de perda do emprego.

• Yellow dog contracts – o empregado compromete-se a não se filiar a nenhum sindicato depois que for admitido pela empresa. Quando o empregado é contratado concorda na não filiação ao sindicato correspondente à sua categoria.

• Closed shop – exige a filiação a determinado sindicato como condição ao emprego (proibida nos EUA), portanto, veda o acesso de trabalhadores não sindicalizados por determinado sindicato.

• Agency shop – exige a contribuição sindical, mas não sua filiação.

• Union shop – impõe a filiação como condição à continuidade do emprego; o empregado compromete-se a se sindicalizar após certo tempo de admissão, sob pena de ser despedido. Não se obstrui o ingresso de trabalhador não sindicalizado, mas inviabiliza-se sua continuidade no emprego caso não proceda, em certo período, à sua filiação sindical.

• Preferential shop – Preferência pelos sindicalizados na admissão. O Brasil adotou essa cláusula – art. 544, I, da CLT c/c OJ nº 20 da SDC.

• Company Union – “Sindicatos de Empresa” ou “Sindicatos Fantasmas”. O próprio empregador estimula e controla (mesmo que indiretamente) o sindicato profissional.

5.2. Princípio da Preponderância do Interesse Coletivo sobre o Individual

O Direito Coletivo se preocupa com a melhoria da condição social do trabalhador. Para tanto, a vontade da maioria prevalece sobre os interesses da minoria. Este critério retrata o princípio da solidariedade social da coletividade conjugado com o da democracia interna, pois a solução é tomada no interesse do grupo, de acordo com o que lhe for, naquele momento, melhor.

Dependendo da solução tomada em nome da coletividade, seus efeitos poderão repercutir no campo social, econômico e político do país.

É possível, em determinadas situações, em nome da manutenção da saúde da empresa, a negociação coletiva tender para a supressão, flexibilização ou alteração de direitos antes garantidos.

A negociação, desde que legitimada, tem autonomia para propor mudanças, fazer reivindicações, concessões e, por exceção, permitir a redução de direitos. Por isso, ela se distingue do direito individual do trabalho, pois não se preocupa com um indivíduo e sim com a coletividade.

O sujeito dessa relação é a coletividade e não um ou outro empregado analisado de forma concreta.

5.3. Princípio da Autonomia Coletiva ou Poder de Autorregulamentação¹¹

O direito positivo não é de responsabilidade exclusiva do Estado, competindo também aos agentes sociais contribuírem com a construção de normas jurídicas de caráter coletivo, de observância obrigatória no território, como as leis, preenchendo as lacunas legais e melhorando a condição social do trabalhador. Para tanto, os sindicatos representativos das categorias dos empregados e dos empregadores negociam com a finalidade de criarem, alterarem ou suprimirem direitos trabalhistas, normalmente de caráter privado, que irão vincular as partes atingidas pelo convênio coletivo resultante da negociação coletiva.

A negociação coletiva se assemelha à tratativa, proposta e fases preliminares dos negócios jurídicos, uma vez que dependem, para sua solução, da vontade dos negociantes.

5.4. Princípio da Busca do Equilíbrio Social ou da Paz Social

Por se tratar de lide entre dois agentes sociais com interesses antagônicos, que se chocam – capital x trabalho, com evidente desigualdade jurídica e patrimonial, a negociação coletiva tem como finalidade buscar o equilíbrio destes dois lados desiguais da balança, pondo fim ao conflito e pacificando a coletividade. Ao solucionar o conflito, os interessados restabelecem o equilíbrio social.

5.5. Princípio da Adequação ou da Adaptação

A finalidade da negociação coletiva é a de adequar os direitos trabalhistas a cada categoria, de acordo com a região, época, situação econômica, empresa, condições de trabalho etc. Deve levar em conta todas as premissas e condições para negociar. Assim, quando uma empresa estiver passando dificuldades financeiras, a finalidade da negociação coletiva será a de reduzir direitos privados antes garantidos à categoria, para evitar as despedidas coletivas. Se o empregador estiver atravessando dificuldades financeiras, ou em processo falimentar, a solução poderá ser a de flexibilizar direitos previstos em lei, como, por exemplo, reduzir salários. Se, por outro lado, as condições financeiras e econômicas do patrão estiverem boas e as de trabalho ruins, a negociação deve buscar melhoria das condições de trabalho, primando pelo aumento das benesses e melhoria das condições sociais do trabalhador.

5.6. Princípio do Limite da Negociação Coletiva¹²

O objetivo da negociação coletiva é o de adequar as relações trabalhistas à realidade enfrentada pelos interessados, que se modifica a cada dia, base territorial, empresa e época. Busca a harmonia temporária dos interesses antagônicos. Assim, é possível a criação de benefícios não previstos em lei, a supressão destes mesmos benefícios ou sua modificação. A negociação irá adequar-se ao campo que encontrar para pauta de reivindicações para retração de direitos. Todavia, excepcionalmente, quando for o caso de comprovada dificuldade econômica, o empregador poderá propor a flexibilização¹³ de certos direitos.

As normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios superiores aos previstos na lei, mas têm limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei.¹⁴,¹⁵ Este limite não pode ser arrolado taxativamente, pois será avaliado em cada caso pelo grupo o quanto aquela coletividade deve ceder para não perder seus empregos de forma coletiva. Portanto, este princípio é uma consequência do anterior, pois não há limitações para o empregador conceder benesses, mas o poder de reduzir e suprimir benesses legais está condicionado à prévia comprovação da precária situação financeira ou econômica da empresa, a ponto de colocar em risco sua existência. A pedra de toque é a necessidade econômica da empresa.

5.7. Princípio da Boa-fé ou da Lealdade entre os Negociantes¹⁶

A boa-fé nas negociações é requisito fundamental para mútua colaboração e transparência nas tratativas. É necessária uma análise adequada das proposições do adversário, que retrate com fidelidade a situação real da empresa e das necessidades apontadas na pauta de reivindicações dos trabalhadores.

O direito à informação deve ser garantido aos negociantes, para que os trabalhadores tenham a exata noção da contabilidade da empresa e os empregadores dos reais problemas enfrentados pelos empregados.

Aliás, a proposta de reforma sindical, encaminhada ao Sr. Presidente em fevereiro de 2005 pelo Sr. Ministro de Estado do Trabalho e do Emprego, Sr. Ricardo José Ribeiro Berzoini, expressamente garante aos trabalhadores, durante a negociação coletiva, o direito à informação e pugna pelo princípio da boa-fé:

Art. 85. A representação dos trabalhadores terá acesso às informações da empresa que forem necessárias ao efetivo cumprimento de suas atribuições.

Art. 86. O representante deverá preservar o sigilo das informações que forem recebidas com a expressa advertência do caráter confidencial, o qual será observado mesmo após o final do mandato.

(...)

Art. 99. A conduta de boa-fé constitui princípio da negociação coletiva.

§ 1º Para os fins desta Lei, considera-se boa-fé o dever de:

I – participar da negociação coletiva quando regularmente requerida, salvo justificativa razoável;

II – formular e responder a propostas e contrapropostas que visem a promover o diálogo entre os atores coletivos;

III – prestar informações, definidas de comum acordo, no prazo e com o detalhamento necessário à negociação;

IV – preservar o sigilo das informações recebidas com esse caráter;

V – obter autorização da assembleia para propor negociação coletiva, celebrar contrato coletivo de trabalho e provocar a atuação da Justiça do Trabalho, de árbitro ou de órgão arbitral para a solução do conflito coletivo de interesses.

§ 2º A violação ao dever de boa-fé equipara-se à conduta antissindical.

5.8. Princípio da Interven‹o Obrigatória dos Sindicatos

Para a validade da negociação coletiva a lei (art. 8º, III e VI, CRFB c/c art. 611 da CLT) exige a intervenção obrigatória dos sindicatos, salvo raras exceções, como nos casos de ausência de sindicato da categoria ou recusa nas negociações.

5.9. Princípio da Equivalência entre os Negociantes

O que se equivalem são os sindicatos, e não os membros da categoria. Em princípio, os sindicatos têm a mesma equivalência jurídica e econômica com igualdade para negociarem.

Os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado, com autonomia financeira e estatuto próprio. Tendo em vista que agem em nome do grupo, atuam com liberdade, sem a pressão ou possibilidade de retaliação por parte do empregador, poupando o trabalhador, que certamente sofreria perseguições, se enfrentasse sozinho a negociação.

5.10. Princípio da Atuação de Terceiros

Quando as partes não conseguirem, isoladamente, chegar a um consenso, mantendo o impasse nas propostas, os interessados devem ser acompanhados por um terceiro para, intermediando a negociação, aproximar os pontos de vista, diminuir as animosidades, podendo atuar de forma ativa ou passiva, arbitrando ou não a solução. Estes coadjuvantes da negociação deverão ser imparciais, podendo ser escolhidos pelas partes ou impostos pela lei.

Quando a atuação for ativa o mediador deve ser perito ou entendido na matéria, podendo aconselhar e propor soluções compatíveis com a lide.

5.11. Outros Princípios

Pinho Pedreira¹⁷ aponta outra gama de princípios do Direito Coletivo, alguns já analisados, outros ainda não, por isso vamos comentá-los de forma sucinta:

a) Liberdade sindical – já comentado;

b) Exclusividade sindical

O princípio da exclusividade sindical repele o sindicato misto, incentivando a criação apenas de sindicatos que representem, com exclusividade, a categoria econômica ou a profissional – art. 8º da CRFB c/c Convenção nº 98 da OIT (ratificada pelo Brasil). Tem por fundamento a garantia de independência do sindicato dos trabalhadores, ante a facilidade de seu domínio pelo poder econômico do sindicato patronal.

c) Autonomia coletiva

Em sentido amplo, a autonomia coletiva confere aos grupos (representados pelos sindicatos) o poder normativo, que pode ser público (do Estado) ou privado (dos particulares), para confeccionarem normas coletivas de interesse do grupo. Em sentido restrito a autonomia coletiva refere-se à liberdade de auto-organização dos sindicatos (liberdade de definir sua própria fisionomia, estrutura administrativa, quórum, estatutos etc.) – art. 3º da Convenção nº 87 da OIT.¹⁸

d) Autodeterminação coletiva ou autotutela

A autotutela consiste no poder que os sindicatos têm de aplicar sanções aos membros do grupo que violam suas regras de direito ou ao grupo oposto (greve, lockout, boicote etc.). Autodeterminação para regulamentar as relações de trabalho obrigando às partes convenentes ou acordantes à aplicação dessas normas. Também pode abranger a autodeterminação do grupo de deflagrar greve.

e) Democracia sindical interna

O princípio da democracia interna aponta que a vontade da maioria deve ser apurada por meio de métodos colegiais, em uma diretoria eleita através de procedimentos como convocação, reunião, discussão, moção, impugnação. Na verdade, “o teste da democracia não está em quem faz as decisões, mas em quem elege os que as fazem”,¹⁹ já que nem todos os associados participam de todas as reuniões, por isso os representantes do grupo devem estar legitimados para, em nome deste, agir. Inclui o direito de votar e ser votado, de ter acesso às informações, direito à livre expressão etc.

6. ENTES COLETIVOS – HISTÓRICO

Os sindicatos são os legitimados originariamente para a representação dos interesses do grupo. A Carta de 1988 determina a participação obrigatória dos sindicatos nas negociações coletivas – art. 8º, VI, da CRFB, ratificando sua importância e indispensabilidade na intermediação dos conflitos coletivos. Aliás, esta regra já existia na CLT – arts. 857 e 861 da CLT e Decreto nº 1.572/95.

A base de sustentação do Direito Coletivo é o sindicalismo e, por isso, necessário se faz o estudo histórico dos sindicatos.

No Direito romano encontra-se a semente do sindicalismo, não com a feição atual, mas com certas semelhanças. Eram os colégios romanos²⁰ que, por determinação da autoridade, dividiam o povo segundo seus ofícios ou artes para facilitar a governabilidade. Acreditava-se que o povo dividido em muitas partes resistiria menos. Os colégios romanos foram extintos oficialmente em 64 a.C., mas persistiram até 56 da era cristã.²¹

No século XII surgem as corporações de ofícios que, nesta época, despontam como primeiro fenômeno associativo inspirados nos collegia romanos e nas guildas germânicas, apesar de não terem estrutura sindical, mas de verdadeira unidade produtiva. Surgiram após a decadência do regime feudal quando os colonos refugiaram-se nas cidades ao lado dos artesãos e operários, na tentativa de fugir de seus antigos senhores.²² Como a reunião era feita por grupo da mesma profissão ou atividade profissional, pouco a pouco esta agremiação passou a constituir uma forte organização representativa. Cada corporação representava um ofício ou profissão e detinha monopólio absoluto no território. Ninguém poderia exercer sua atividade, ofício ou a profissão sem ingressar no grêmio da Corporação respectiva. Deveriam proteger e promover os interesses de artesãos e mercadores. Controlavam o mercado fixando preços e organizando as formas de trabalho.

Eram típicas empresas dirigidas por seus mestres e sua composição dividia-se entre mestres, companheiros e aprendizes. Os mestres ensinavam o ofício correspondente à corporação aos aprendizes e os assalariavam. Estes lhe deviam obediência e fidelidade. Após cinco anos, quando terminavam a aprendizagem, os aprendizes passavam a companheiros ou oficial. Na verdade, só a partir do século XIV surgem os companheiros.

Os mestres eram os donos das oficinas a quem os companheiros e aprendizes deviam obediência.

Os companheiros recebiam salário pelo trabalho executado e só chegavam a mestres quando aprovados na difícil prova “obra-mestra”, que era paga. Todavia, o companheiro que contraísse casamento com a filha de mestre ou se casasse com viúva do mestre passava à condição de mestre.

O aprendiz era um menor entre 12 e 14 anos cujos pais pagavam altas taxas para que o mestre lhe ensinasse o ofício e a profissão, o que demorava, em média, 5 anos. Os aprendizes deviam obediência aos mestres e a estes estavam vinculados, não podendo trabalhar para outro mestre, até alcançarem o mais alto grau nas corporações de ofício, mesmo depois de atingida a condição de companheiro. Os filhos dos mestres não estavam subordinados a estas regras e não precisavam da aprovação no exame “prova-mestra”.

No século XIV nascem as Compagnonnage como oposição às corporações de ofícios. Os aprendizes formados há mais de cinco anos não estavam conseguindo chegar a mestre e, por isso, continuavam como companheiros por muito tempo, mantendo a dependência, subordinação e fidelidade aos mestres. Em face disto revoltaram-se contra o poder e o monopólio destes. Daí surgiu a primeira manifestação sindical dos trabalhadores contra os tomadores de serviço, na defesa dos interesses da classe. Nesta época as compagnonnage equivaliam ao sindicato de uma categoria profissional e as corporações de ofício equivaliam aos sindicatos patronais. A partir desta divisão aparece o princípio do paralelismo sindical.

As constantes revoltas, greves, boicotes dos companheiros contra os mestres e o desaparecimento das regulamentações profissionais enfraqueceram as corporações de ofício. A Revolução Francesa, em nome da liberdade, combateu as corporações de ofício e as compagnonnage entregando os trabalhadores à livre exploração dos patrões. Finalmente, na França, através da Lei Chapelier (1.791), nome do deputado que foi seu relator, foram extintas as corporações de ofício e as compagnonnage e proibida qualquer forma de associação, independente do pretexto. Esta foi a primeira lei a se referir ao syndic, que significava “síndico”, o escolhido para representar o grupo, o representante, o porta-voz. Da expressão syndic nasce a palavra syndicats – sindicato.

O Código Penal francês de 1810 considerou crime a coalizão.

Na Inglaterra, por volta de 1820, inspirados por Robert Owen, foram criados os trade-unions,²³ mesmo diante da proibição legal de coalizão, pois os trabalhadores necessitavam reivindicar melhoria de condição social pressionando empresários e governo. Em 1824 o Parlamento inglês revogava a proibição de coalizão.

De lá para cá, várias iniciativas incentivaram a criação dos sindicatos, desde a Encíclica Rerum Novarum (1891), o Tratado de Versailles, que formalmente reconheceu o direito de associação, a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948 dispôs sobre o direito de associação e de organização sindical, a Convenção nº 87 da OIT que dispõe sobre liberdade sindical e proteção ao direito de sindicalização (1948) e a Convenção nº 98 da OIT (1949) com a finalidade de proteger os direitos sindicais.

No Brasil, a Constituição do Império foi a primeira a adotar os postulados filosóficos da Revolução Francesa, pois assegurou a liberdade para o trabalho e aboliu as corporações de ofício.

Como havia preponderância das atividades agrícolas e de exploração de minério no país, em face de suas condições geográficas e dimensões econômicas, contribuíram para o retardamento do desenvolvimento sindical no Brasil, já que suas indústrias eram incipientes.

Apesar disto, a partir da segunda metade do século XIX foram constituídas “algumas associações de beneficência e ligas operárias de expressão local, que empreenderam típicas atividades sindicais, inclusive greves”.²⁴

No Brasil, o sindicalismo teve início com a Liga Operária, criada por volta de 1879 e, depois, com a União Operária em 1880. Todavia, não representavam o interesse da profissão, pois seus quadros eram abertos a estranhos alheios à atividade profissional. Raramente e de forma tímida, demonstravam o protesto e representavam a reivindicação do grupo.

Mesmo sem expressão sindical e alheia aos interesses do grupo, no século XX algumas associações²⁵ de classe aparecem como: “Sociedade União dos Folguistas (1903); União dos Operários Estivadores (1903); e União dos Operários em Fábricas de Tecidos (1917). Este cenário permaneceu durante a Revolução Liberal (1930) e por todo o “Estado Novo”, com raras exceções. A primeira lei que deu início a uma verdadeira organização sindical em nosso país foi o Decreto nº 19.770/31, que estabelecia a unicidade sindical, proibia qualquer medida, propaganda ou ideologia política; obrigava o patrão ao pagamento de uma indenização equivalente a seis meses de salário em caso de despedida do trabalhador em virtude de sua ação sindical e excluía o empregado público e domésticos de sua aplicação. Nos anos 70 o índice de sindicalização urbana em todo país equivalia a 31,9%,²⁶ sendo este o percentual médio, pois nas grandes cidades chegava a 36% e, no interior, em virtude do trabalho rural, a menos de 7%. O percentual médio, computando trabalhadores urbanos e rurais, era de 25%²⁷ de trabalhadores sindicalizados, apontando o baixo índice associativo do país. A partir das greves do ABC paulista (principalmente na área da metalurgia), ocorrida na década de 1980, houve incremento da sindicalização. Hoje temos mais de 15 mil sindicatos; a unicidade sindical continua sendo obrigatória e os domésticos e estatutários estão excluídos.

6.1. Resumo Cronológico

A Constituição de 1891 foi omissa no tocante ao trabalho do homem, limitando-se a assegurar o livre exercício de qualquer profissão. Mas garantiu o direito à associação (art. 72, § 8º), o que proporcionou ao STF²⁸ o fundamento jurídico para declarar a licitude das organizações sindicais então existentes.

O Decreto nº 979 foi o primeiro que regulou a matéria em nosso país, tratando das organizações sindicais dos trabalhadores rurais – agricultura, mas era de sindicatos mistos.

Só em 1907 o Decreto nº 1.637 estendeu o direito de sindicalização a todos os trabalhadores. Daí em diante o avanço foi surpreendente, culminando no Decreto nº 19.770/31 dispondo sobre organização sindical e na CLT (Decreto-Lei nº 5.452/43) regulando a criação e todo o funcionamento do sindicato.

Apesar da Carta de 1934 ter autorizado a pluralidade sindical, tal fato nunca chegou a se concretizar. A Constituição de 1937 impôs a unicidade sindical, instituiu o imposto sindical compulsório e considerou a greve e o lockout como recursos nocivos e antissociais. A Lei Maior de 1946 manteve os ditames da anterior, mas garantiu a liberdade de associação e o direito de greve. A Constituição de 1967 previu eleições sindicais obrigatórias e garantiu o direito de greve.

A Carta de 1988 proibiu a interferência do Estado na criação e funcionamento do sindicato, propiciando uma tímida liberdade sindical, pois ainda manteve a unicidade sindical, a divisão dos sindicatos por categorias, pela contribuição sindical compulsória, pela manutenção do sistema confederativo e do poder normativo da Justiça do Trabalho (modificado ou extinto pela EC nº 45/2004).

De lá para cá os sindicatos têm sido respeitados e protegidos pela legislação pátria, assim como seus atos reconhecidos.

7. SINDICATOS

7.1. Conceito

Os sindicatos nasceram com a finalidade de obter, por meios conflituosos, a melhoria das condições de trabalho e, por via de consequência, de vida. As conquistas dos trabalhadores são conseguidas através de negociações coletivas intermediadas ou deflagradas pelos respectivos sindicatos.

A definição de sindicato, segundo Mauricio Godinho Delgado,²⁹ inicialmente se fez levando-se em consideração os sindicatos obreiros, entretanto, na medida em que surgiram os sindicatos empresariais, sua definição tornou-se mais ampla, abrangendo os dois polos trabalhistas (obreiros/empregadores).

Vejamos, portanto, suas definições.

Sindicatos são entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e laborativos comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida.

Sindicatos seriam entidades associativas permanentes, que representam, respectivamente, trabalhadores, lato sensu, e empregadores, visando a defesa de seus correspondentes interesses coletivos.

A lei brasileira define sindicato como associação para fins de estudo, defesa e coordenação de interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas. (art. 511, caput, CLT).

7.2. Natureza Jurídica e Representação do Sindicato

O sindicato é pessoa jurídica de direito privado, conforme bem salientou Pedro Carlos Sampaio Garcia.³⁰ É uma associação civil sem fins lucrativos, tendo caráter de direito privado revelado por ser criado por iniciativa única dos interessados, constituído e administrado sob a responsabilidade de seus membros e por ter sua finalidade voltada à defesa de seus interesses.

Os sindicatos que representam os interesses dos trabalhadores se organizam, em sua maioria, por categoria e não por profissão.³¹ Explica-se esta atitude ante o paralelismo sindical que deve existir entre a categoria econômica e a profissional, de forma que cada agente social esteja devidamente representado, equilibrando os interesses. A associação de trabalhadores por identidade de situação de emprego ou de empregador foi expressamente adotada pelo art. 511, § 2º, da CLT quando, ao conceituar categoria profissional, incluiu os trabalhadores que se encontravam em situação de emprego na mesma atividade econômica, mesmo que exercessem profissões e funções distintas. A ressalva foi feita à categoria diferenciada – art. 511, § 3º, da CLT, pois estes trabalhadores não serão enquadrados segundo a atividade preponderantemente exercida pelo empregador, como nos demais casos.

De acordo com os arts. 511 e 513 da CLT, categoria é o conjunto de pessoas que exerce sua atividade num determinado setor. Como já visto, o Brasil preferiu adotar o sistema de categoria, em face de sua inspiração no Direito italiano.

Até a Constituição de 1988 as categorias diferenciadas, por importarem em exceção à regra geral, deveriam estar relacionadas no quadro de atividades e profissões, como alude o art. 570 c/c 577 da CLT, propostos pela antiga Comissão de Enquadramento Sindical e aceitas pelo Ministro do Trabalho. As partes não poderiam, livremente, em virtude de interesses comuns, constituir uma categoria diferenciada. Todavia, esta imposição legal não mais prevalece, ante o disposto no art. 8º, I, da CRFB. Por isso foi extinta a Comissão. Hoje aquele quadro apenas serve de modelo, de exemplo,³² pois não pode mais o Estado intervir na formação³³ do sindicato nem na escolha da categoria que pretende representar. Desta forma, uma categoria será considerada diferenciada quando de fato constituir sindicato que não corresponda ao paralelismo simétrico sindical.

O paralelismo sindical importa na existência de um sindicato representativo da categoria profissional para cada sindicato correspondente à categoria econômica.

A legislação impõe (art. 534 da CLT) a composição do sistema sindical sob a forma de uma pirâmide, que se compõe do sindicato, em seu piso, da federação, em seu meio, e da confederação, em sua cúpula.

Art. 534 da CLT: “É facultado aos sindicatos, quando em número não inferior a 5 (cinco), desde que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas, organizarem-se em federação.”

Art. 535 da CLT: “As confederações organizar-se-ão com o mínimo de três federações e terão sede na Capital da República.”

O sistema sindical acima foi recepcionado pela Carta de 1988,³⁴ na medida em que o inciso II do art. 8º da CF, determinou que a organização, em qualquer grau, seja representativa de categoria profissional ou econômica. Quando a CRFB se refere a “qualquer grau” se referiu às instâncias sindicais (sindicatos, federações e confederações).

As centrais sindicais são órgãos classistas, que representam e coordenam classes trabalhadoras, para ajudar no diálogo político-econômico. O reconhecimento é conferido às entidades com filiação mínima de 100 sindicatos nas 5 regiões do país. Apesar da nomenclatura “centrais sindicais” defendemos que elas não pertencem ao sistema sindical³⁵ e, por isso, não podem efetuar acordo coletivo, convenção coletiva, homologar rescisão ou negociar coletivamente.

O objetivo da Lei nº 11.648/08 foi a participação das centrais sindicais na esfera política para orientar os sindicatos e usufruir de parte da contribuição sindical.³⁶ Nas palavras de José Cláudio Monteiro de Brito Filho³⁷ “a participação das centrais na esfera política é de atuação sindical quer coordenando os esforços e as ações das entidades integrantes do sistema confederativo, quer representando a classe dos trabalhadores em conselhos, entidades etc.”

O sistema confederativo, a unicidade sindical e a sindicalização por categoria foram mantidos pela Carta de 1988. As centrais sindicais não estão organizadas em sistema de monopólio, pois todas representam os trabalhadores (pluralidade), não respeitam o paralelismo sindical e não se organizam por categoria, ao contrário, representam uma classe, a dos trabalhadores. Por isso, defendemos que elas não têm legitimidade sindical para atos típicos e não pertencem ao sistema confederativo sindical. De forma similar atuam os sindicatos dos domésticos, dos servidores públicos e as associações profissionais.

Alguns doutrinadores, como Gabriel Saad,³⁸ defendem que não há espaço para as centrais sindicais em nosso país, diante da proibição constitucional de pluralidade sindical. Aparentemente defendem a inconstitucionalidade da Lei nº 11.648/08.

Outros, dentre eles Amauri Mascaro,³⁹ afirmam sua constitucionalidade, sob o argumento de que a Carta garantiu a livre associação profissional e sindical (art. 8º, caput). Amauri Mascaro explica que a Carta impõe a unicidade sindical na categoria e não acima dela (posição das centrais sindicais), isto quer dizer que, nosso sistema admite, segundo suas palavras, a pluralidade na cúpula e impõe a unicidade na base sindical. Imputa às centrais sindicais o caráter “político-institucional” com o objetivo de praticar o diálogo social de forma tripartite (governo, empresários e trabalhadores) para ajustar pactos sociais, afirmando que elas não concorrerão com os sindicatos e não vão comprometer suas prerrogativas negociais, pois não podem efetuar convênios coletivos. Alega que as centrais sindicais não pertencem ao sistema confederativo, pois estão acima dele e estão reunidas sob a forma “supracategoria” e não por categoria.

As centrais sindicais beneficiadas com a contribuição criada pela lei são: CUT (Central Única dos Trabalhadores); FS (Força Sindical); UGT (União Geral dos Trabalhadores); NCST (Nova Central Sindical de Trabalhadores); CTB (Central de Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil); CGTB (Central Geral dos Trabalhadores do Brasil – dissidente da CUT).

7.3. Condições de Registro e Funcionamento

Com a Constituição de 1988 foi vedada a intervenção estatal na criação e funcionamento dos sindicatos – art. 8º, I, da CRFB. Não poderá mais o Estado determinar as regras de criação, a composição, o quorum⁴⁰ de representação para a validade de qualquer ato praticado,⁴¹ salvo o registro no Cartório de Pessoas Jurídicas e o Registro Sindical no Ministério do Trabalho – IN 03/94 e 01/97. Este último requisito foi exigido para que se fiscalizasse a unicidade sindical exigida pela Carta, impedindo-se que mais de um sindicato com a mesma representação se estabelecesse na mesma base territorial – unicidade⁴² sindical.

Não é mais necessária a criação prévia e existência mínima de três anos das associações profissionais para a criação do sindicato, por não ter sido recepcionado o art. 515 da CLT, já que a lei não pode mais estabelecer condições e requisitos para a criação e existência do sindicato, salvo para salvaguardar a unicidade sindical.

Nesta esteira de raciocínio é crível presumir que também se encontram revogados os arts. 521, 524, 527, 529 até 532, 540, § 2º, 577 da CLT e outros que importem em intervenção do Estado no funcionamento do Sindicato.

Todavia, foram recepcionados os arts. 511, 519, 520, 522,⁴³ 534, 545, 558, 570, 578, 581, § 2º da CLT.⁴⁴

7.4. Forma de Custeio – Contribuições Sindicais

As contribuições sindicais são as principais fontes de custeio do sindicato e do sistema confederativo. Constituem-se num resquício do autoritarismo copiado por nós da Carta Del Lavoro, da Itália, época de Mussolini. Sua manutenção pela Carta de 1988 (art. 8º, IV, da CRFB) comprova que a liberdade sindical preconizada constitucionalmente não está completa, pois a imposição de contribuição compulsória para todos os trabalhadores, associados ou não, importa em controle ao sistema sindical que fere a liberdade do trabalhador.

São contribuições sindicais:

a) contribuição anual compulsória para toda categoria – art. 578 da CLT. Antigo imposto sindical, mantida expressamente pela Carta de 1988;

b) contribuição estatutária – art. 548, b, da CLT. Geralmente são mensais e atingem apenas os associados. Prevista nos estatutos dos sindicatos – Precedente Normativo nº 119 do SDC TST e OJ nº 17 do SDC do TST;

c) contribuição confederativa⁴⁵ – art. 8º, IV da CRFB. Só para associados – Precedente Normativo nº 119 do SDC do TST c/c OJ nº 17 do SDC do TST;

d) contribuição assistencial ou quota de solidariedade⁴⁶ – prevista nas normas coletivas. Apenas para os associados – art. 545 da CLT c/c OJ nº 17 do SDC c/c Precedente nº 119 do SDC do TST e antigo Precedente Normativo nº 74 do SDC, ora cancelado.

Remetemos o leitor ao Capítulo “Ajuste e Fixação Salarial”, ocasião que a matéria foi melhor explorada.

8. FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS COLETIVOS

Conflito, do latim conflictus, significa lutar, combater, indicando posições antagônicas entre as partes. Os conflitos têm, pois, a conotação de controvérsia, divergência, pretensão resistida, lide, dissídio. Para alguns as expressões são sinônimas.⁴⁷ Para outros, conflito é o gênero, do qual se dividem algumas espécies. Russomano,⁴⁸ por exemplo, considera que conflito tem sentido amplo de contraste de interesses enquanto dissídio é a forma de solução destes conflitos.⁴⁹

Segundo Carreira Alvim:⁵⁰ “O conflito de interesses é o elemento material da lide, sendo seus elementos formais a pretensão (de quem pretende) e a resistência (de quem se opõe à pretensão)”.

Os conflitos podem ser individuais ou coletivos. Os individuais são aqueles que têm por objeto interesses individuais concretos, de pessoas determinadas. Os coletivos de trabalho ocorrem quando existir divergência de interesses trabalhistas entre um grupo de trabalhadores e seus empregadores, para defesa de algum interesse coletivo do grupo ou dos membros que o compõem. Por sua vez, os conflitos coletivos do trabalho podem ser subdivididos em econômicos, quando versarem sobre salários e vantagens econômicas em sentido amplo; e sociais, quando tiverem por objeto medidas de natureza social para os trabalhadores; legais, quando observarem os parâmetros legais; e ilegais quando ferirem o ordenamento jurídico.⁵¹

Outros preferem classificação mais simplista e optaram por dividir os conflitos coletivos do trabalho em dois grandes gêneros: conflitos de interesses ou econômicos; conflitos jurídicos ou de direito (Sérgio Pinto Martins⁵² e Otávio Bueno Magano).⁵³

Econômicos são os conflitos que têm por objetivo a criação ou modificação das condições de trabalho, enquanto os jurídicos têm por finalidade a interpretação e/ou aplicação de normas jurídicas preexistentes, como, por exemplo, a interpretação de cláusula de convenção coletiva ou de regulamento de empresa.

Sob outro paradigma, alguns autores apontam forma diversa de abordagem do tema, preferem que os conflitos coletivos sejam divididos pelo tipo de interesse: difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Os de interesses difusos estão ligados por um direito indivisível, que atinge uma coletividade indeterminada. Interesses coletivos, propriamente ditos, são os igualmente ligados a um direito indivisível, contudo, a uma coletividade determinada ou determinável. Os individuais homogêneos, por sua vez, atingem um grupo determinado, isto é, ligados por um direito divisível.⁵⁴ Esses são tratados pela doutrina⁵⁵ como acidentalmente coletivos e não coletivos propriamente dito, por sua característica nitidamente individual.

Outra divisão seria quanto ao tipo de conflito coletivo. No Brasil, os conflitos coletivos podem ocorrer nas relações de consumo, nas relações de cidadania (relacionadas com o direito à promoção da saúde, educação, cultura, ao lazer e a um meio ambiente equilibrado) e nas relações de trabalho.

Os conflitos coletivos de trabalho devem ser intermediados pelos Sindicatos, pois são, segundo o art. 8º, VI, da CRFB, os agentes legitimados para tanto. Portanto, todo e qualquer conflito coletivo deve ter a participação e intermediação dos sindicatos, federações ou confederações e, apenas na ausência destas, poderá ser constituída uma comissão de negociação para deliberação e negociação coletiva – art. 4º, § 2º, da Lei nº 7.783/89 e art. 617, § 1º da CLT.

A greve e o lockout, segundo parte da doutrina, são considerados como expressão de conflito coletivo de trabalho. Neste sentido também Amauri Mascaro Nascimento,⁵⁶ Sérgio Pinto Martins⁵⁷ e Otávio Bueno Magano.⁵⁸

Como já visto, os conflitos coletivos do trabalho e consequentes negociações podem ter natureza jurídica ou de direito quando versarem sobre a interpretação, aplicação ou alcance de norma jurídica preexistente, esteja ela prevista em convenção, acordo coletivo, norma regulamentar interna ou até dispositivo legal. Seus efeitos são declaratórios e visam eliminar a incerteza gerada pela norma.

Por outro lado, os conflitos coletivos e consequente negociação podem ter natureza econômica ou de interesses quando objetivarem a modificação, criação ou supressão de direitos trabalhistas. Estes acarretam as cláusulas normativas dos instrumentos coletivos e seus efeitos são de natureza constitutiva.

Otávio Bueno Magano⁵⁹ refere-se, ainda, aos conflitos próprios e impróprios. Os primeiros se apresentam historicamente como os conflitos de trabalho mais ostensivos, porque resultam de contraposição a que chegaram os trabalhadores e empresários. Os segundos, embora relativos ao trabalho e dele decorrentes, não pressupõem a oposição de atitudes do trabalhador e do patrão.

8.1. Conflitos Coletivos do Trabalho

Independentemente da classificação e divisão dos tipos dos conflitos serão examinadas as formas de solução destes conflitos.

Diante do progresso tecnológico e econômico, da globalização, da onda neoliberal das relações de trabalho, as condições de vida em sociedade têm se alterado com muita rapidez. Na maioria dos casos, estas novas condições de vida desequilibram a distribuição de renda. Some-se a isto o processo de automação do trabalho, a expressiva competitividade de mercado, a horizontalização da produção de bens e serviços e a necessidade de redução de custos. Todos estes fatores elevam, cada vez mais, o nível de desemprego e restringem as condições favoráveis de trabalho. Desta forma, a insatisfação social da classe trabalhadora e empresarial, tem acarretado sucessivas batalhas travadas em busca de antagônicos interesses, ante a inércia do Estado. Na falta de soluções legislativas e garantias protetoras advindas do Estado, os próprios grupos sociais têm-se enfrentado, na tentativa de adequação de interesses, de equilíbrio de classes. Neste contexto de dinamismo socioeconômico é que surgem os conflitos coletivos de trabalho onde cada grupo pretende defender seus próprios interesses.

A solução dos conflitos coletivos de trabalho pode assumir diversas formas.

De acordo com Américo Plá Rodriguez⁶⁰ há seis formas básicas de solução dos conflitos coletivos:

a) Ajuste Direto

Ocorre quando há entendimento direito entre o patrão e os operários, sem a participação de terceiros, como ocorre com o acordo coletivo de trabalho.

b) Investigação

As partes lançam mão de um perito para analisar e apresentar parecer técnico sobre a questão, de forma que as partes possam, com justiça, fixar as novas condições de trabalho.

Todavia, a investigação, referida por Plá Rodriguez, não é forma de solução de conflito, mas tão somente elemento que poderá servir de base para as negociações.

c) Conciliação

Pressupõe a participação de um terceiro na negociação coletiva, que pode ser um particular ou algum órgão do Estado. O terceiro tenta aproximar os pontos de vista das partes, na tentativa de buscar concessões mútuas para compor o litígio voluntariamente.

d) Mediação

Intervenção de um terceiro que formula recomendações, conselhos e faz indicações das melhores soluções, sempre na tentativa de ajudar as partes a resolverem, voluntariamente, o conflito. O mediador é, geralmente, de escolha das partes e deve ser perito ou entendido na matéria. Deve conduzir as negociações, propiciando às partes condições para alcançarem a solução para a lide.

O projeto de reforma sindical encaminhado em fevereiro de 2005, pelo então Ministro do Trabalho, prevê a atuação de trabalhadores da empresa, eleitos como representantes do grupo, como mediadores ou conciliadores para solução das lides individuais, incluindo-os como integrantes do sistema sindical.

e) Arbitragem

As partes convencionam submeter o litígio à solução de um terceiro por elas eleito. Este árbitro formulará laudo que será respeitado pelas partes. O árbitro pode ser técnico, perito ou leigo e a arbitragem pode ser jurídica ou por equidade.

f) Decisão Judicial ou Jurisdição

É a submissão do litígio à jurisdição estatal que solucionará o conflito através de uma sentença coletiva.

Sabe-se que ação coletiva é o gênero do qual são espécies: Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), Ação Popular (art. 5º, LXIII da CRFB c/c Lei nº 4.717/65), Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX da CRFB c/c Lei nº 12.016/2009); Ação Civil Coletiva do art. 81 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (hoje usada por outros ramos do direito) e o dissídio coletivo.

Sobre o dissídio coletivo e o poder normativo na Justiça do Trabalho falaremos adiante.

Outra divisão

Por outro lado, Raimundo Simão,⁶¹ Amauri Mascaro Nascimento,⁶² Francisco Ferreira Neto,⁶³ entre outros, ⁶⁴-⁶⁵ acreditam que há apenas três formas de solução dos conflitos.

a) Autodefesa

As formas de autodefesa seriam: a greve, o lockout, a boicotagem, a sabotagem, os piquetes obstativos, pois com estas medidas a parte tenta impor, pela força, seu ponto de vista, sua reivindicação.

Todavia, segundo parte da doutrina, tais manifestações não se caracterizam propriamente em formas de solução de conflito e sim de criação e demonstração de insatisfação. São instrumentos de pressão e “barganha para se obter um acordo favorável aos próprios interesses”.⁶⁶

b) Autocomposição

Forma de composição voluntária, onde as partes fazem concessões recíprocas, mesmo que sob a intervenção de um terceiro (conciliação ou mediação).

c) Heterocomposição

É a solução obtida pela imposição de terceiro estranho à relação (arbitragem ou decisão judicial).

8.2. Autodefesa ou Autotutela

Nas fases primitivas da civilização⁶⁷ a autotutela se dava quando aquele que pretendia alguma coisa de outrem o impedia de obtê-la e, para tanto, utilizava da sua própria força e, por si mesmo, obtinha a satisfação de sua pretensão. Este mecanismo de defesa demonstrava que vencia o mais forte e ousado, mas não tinha critérios de justiça. Por isso, são traços característicos da autotutela: a) a ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra.

Diversos autores trabalhistas⁶⁸-⁶⁹-⁷⁰-⁷¹-⁷² apontam como exemplos da autodefesa ou autotutela a greve, o lockout, a boicotagem, a sabotagem, o picketing e todos os demais meios com uso de força, sejam legais ou ilegais, para pressão da classe adversária, em busca dos interesses do grupo.

Sabotagem é a destruição ou deterioração sorrateira dos produtos, das mercadorias, das matérias-primas ou dos instrumentos de trabalho. Pode vir juntamente com a greve ou não. É muito utilizada nos dias atuais na prática de retardamento do trabalho, sendo a forma mais usual através da “greve tartaruga” ou “fazer cera”. Dependendo do ato praticado pode ser caracterizado como crime contra o patrimônio do empregador.

O picketing consiste na prática de alguns grevistas de impedir que outros trabalhadores assumam seus postos de trabalho no dia de greve, isto é, visam impedir a ação dos trabalhadores que tentam “furar” a greve. É considerado recurso antissocial, pois a ninguém é dado o direito de impedir outro de ir e vir, logo, o piquete obstativo é proibido e pode ensejar a aplicação da justa causa.

Boicotagem é o ato de difamação de uma pessoa para impedir que outras celebrem contrato ou estabeleçam relações com ela. Também considerada como recurso antissocial, estando sujeita às penalidades legais criminais.

Greve é a suspensão total ou parcial de trabalho, de forma pacífica e temporária, com a finalidade de reivindicar melhoria de condições de trabalho, competindo aos trabalhadores a decisão dos interesses que por meio da greve devem defender. Deve respeitar os procedimentos legais – Lei nº 7.783/89. A greve é um direito reconhecido constitucionalmente aos trabalhadores – art. 9º da CRFB.

Para mais detalhes acerca de greve remetemos o leitor ao Capítulo “Greve”.

Lockout é uma espécie de greve patronal. Consiste no fechamento da empresa para impedir o trabalho de seus empregados. Muitas vezes a finalidade é a de inibir a reunião ou associação dos trabalhadores mal intencionados, ou desejosos na greve. O lockout é proibido pela nossa legislação – art. 722 da CLT c/c art. 17 da Lei nº 7.783/89.

Maurício Godinho⁷³ aponta que:

Locaute é a paralisação provisória das atividades da empresa, estabelecimento ou seu setor, realizada por determinação empresarial, com o objetivo de exercer pressões sobre os trabalhadores, frustrando negociação coletiva ou dificultando o atendimento a reivindicações coletivas obreiras.

8.3. Autocomposição

Quando as partes ou uma delas abrem mão do interesse ou parte dele para chegarem a uma solução, estaremos diante da autocomposição. São três as formas de autocomposição de direitos disponíveis: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas).

Segundo alguns autores⁷⁴ a autocomposição é forma parcial de solução dos conflitos, porque, segundo esta tese, não precisa de uma terceira pessoa, já que as próprias partes podem chegar à solução.

As formas de autocomposição dos conflitos coletivos trabalhistas não é assunto pacificado na doutrina. A discórdia está no fato de que para alguns só há autocomposição quando as partes solucionam o conflito sem qualquer interferência ou interveniência de terceiro, apontando, assim, apenas a convenção e o acordo coletivo como os únicos meios de autocomposição.⁷⁵,⁷⁶ Outros incluem a conciliação e a mediação, mas não a arbitragem, porque nesta a solução é imposta por um terceiro e não decorre do consenso das partes.⁷⁷-⁷⁸ Para os defensores desta tese, a autocomposição ocorre apenas quando o conflito é solucionado voluntariamente, mesmo que com a interferência de um terceiro. Por fim, há ainda aqueles que incluem toda forma de composição extrajudicial, como tipo de solução por autocomposição. Neste grupo estão: a convenção coletiva, o acordo coletivo, a conciliação, a mediação e a arbitragem, pois mesmo que imposta, é forma de composição extrajudicial.⁷⁹

8.4. Heterocomposição

A heterocomposição⁸⁰ caracteriza-se pela intervenção de um terceiro na disputa entre dois ou mais sujeitos, podendo decidir a questão ou aconselhar as partes para que cheguem a uma solução.

De acordo com César Augusto de Castro Fiuza⁸¹ as principais espécies de heterocomposição são: arbitragem, conciliação, mediação, negociação, facilitação, fact-finding e mini-trial.

Dinamarco⁸² informa que os primitivos sistemas também adotavam a heterocomposição, porque as partes passaram a preferir soluções imparciais, proferidas por árbitros ou pessoas de confiança mútua. Como consequência, surge a arbitragem facultativa, escolhida pelas partes para solução do conflito. Passado algum tempo o Estado passou a interferir nas relações entre particulares como forma de pacificar os conflitos sociais. O autor informa que no Direito romano as partes recorriam ao pretor e, depois, elegiam um árbitro de sua confiança, porque esta função era delegada pelo pretor. No período clássico, o Estado passa a nomear os árbitros criando a arbitragem obrigatória. Numa etapa posterior, o pretor passa a decidir as lides, dando início à jurisdição do Estado.

O conceito de heterocomposição por nós adotado não é unânime na doutrina trabalhista, pois é considerada por alguns⁸³, ⁸⁴ como forma de solução de conflitos quando a solução é oriunda de um terceiro, seja porque as partes voluntariamente escolheram aceitar esta decisão (arbitragem) seja porque a solução foi imposta por determinação judicial (sentença coletiva). Por último, encontramos aqueles que encontram na heterocomposição apenas os meios de solução judiciais.⁸⁵

9. NEGOCIAÇÃO COLETIVA DO TRABALHO

9.1. Conceito e Características

Negociação é a forma primária de um interessado obter daquele que tem interesse contraposto uma solução que atenda aos dois. As partes buscam aproximar seus entendimentos, discutindo e rediscutindo o assunto, sempre com a finalidade de resolver as questões.

“A negociação é, portanto, o conjunto de técnicas que leva as partes a uma solução pacífica, normalmente transacionada”,⁸⁶ como assevera César Augusto de Castro Fiuza.

Os grupos sociais quando entram em negociação coletiva demonstram desenvolvimento e maturidade nas formas de composição de litígios, pois reduz a participação do Estado nas lides. A negociação coletiva é base de formação do Direito do Trabalho, pois se caracteriza como atividade típica de toda estrutura deste ramo do direito.

Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento:⁸⁷

Sua presença é inconteste, tanto no tempo, desde os primórdios da formação juslaboral, como no espaço, independentemente da estrutura política ou ideológica em que se desenvolve.

O que muda é apenas o grau de desenvolvimento da negociação coletiva, mais evoluída nos sistemas políticos liberais e menos praticada nos sistemas jurídico-políticos centralizados pelo Estado, nos quais maior é a regulamentação estatal das condições de trabalho.

Caracteriza-se como fonte de elaboração de normas positivadas, portanto, como fonte material, as negociações coletivas têm como função a criação, modificação ou supressão de condições de trabalho, isto é, sua função é normativa ou flexibilizadora. Além disso, se destina à composição de conflitos, logo, também tem função pacificadora, servindo de importante instrumento de redução das demandas judiciais e estabilidade social. Não se está negando com isso o caráter obrigacional das normas resultantes da negociação coletiva, mas tão somente apontando as funções jurídicas mais importantes.

Acrescente-se, ainda, a estas funções jurídicas outras que também são encontradas na negociação coletiva, dentre as quais, a função política, a econômica e a social.

Função política porque é forma de diálogo entre grupos com interesses antagônicos, capazes de desequilibrar a estrutura política em que o Estado se desenvolve. O Estado tem interesse que a luta de classes se resolva pacificamente e com isso valoriza as ações destes interlocutores sociais quando espontaneamente resolvem o conflito.

Cumpre função econômica, pois através das normas são distribuídas riquezas que ordenam a economia. Pode também ter caráter de concessões quando há necessidade de adaptação do quadro social da empresa à realidade socioeconômica do país, reduzindo custos operacionais e funcionais para sua sobrevivência (redução de salário – flexibilização).

A função social da negociação está caracterizada pela participação dos trabalhadores nas decisões empresariais, seja para a harmonia do ambiente social de trabalho seja para a criação de novas e boas condições de trabalho, o que resolve inúmeras questões sociais.

A negociação coletiva tem efeito equilibrador, por isso, é elástica e flexível, ora pode tender para proteção do direito dos trabalhadores, ora para a proteção da saúde da empresa. Enquanto a lei engessa por ser rígida e inflexível, a negociação coletiva prima pela adequação de interesses, sempre levando em conta o momento que se está apresentando a problemática, a localidade, as bases e diretrizes, assim como a condição econômica dos partícipes desta barganha.

Existem diferentes teorias e técnicas de negociação que poderiam ser utilizadas de forma mais eficiente e atingir os anseios das partes na maioria dos casos, todavia, ainda há pouco interesse na matéria.

Entrementes, há algumas recomendações na seara trabalhista.

A CLT tentou desenhar e traçar procedimentos prévios para resolução dos impasses, sistematizando alguns atos: arts. 612, 616, 616, § 1º, 613, 614 e 614, § 1º. Todos estes procedimentos estão previstos como requisitos necessários para a validade da negociação prévia para a realização de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A Organização Internacional do Trabalho considera a negociação coletiva a melhor forma de composição dos conflitos coletivos e, por isso, incentiva a prática nos países através de várias convenções.

A Convenção 163 da OIT é o instrumento internacional de maior importância no assunto, pois reconhece que o direito à negociação coletiva deve ser amplo e assegurado a todas as regiões e formas de organização, em qualquer nível sindical, profissional ou empresarial. Apesar disto, é sabido que no Brasil a negociação sindical só pode ser exercida pelos sindicatos, salvo quando tratar de assunto interno da empresa,⁸⁸ quando os próprios interessados poderão negociar diretamente. As federações e confederações só têm legitimidade por exclusão, isto é, na ausência de sindicato da categoria ou pela recusa de negociação destes, na forma do art. 613 da CLT.

O Comitê de Liberdade Sindical da OIT, órgão que aprecia as denúncias e reclamações de sindicatos a respeito de violações da liberdade sindical de um país, “considera o direito de negociar elemento essencial da liberdade sindical, bem como considera imprescindível o comportamento da boa-fé pelas partes negociantes”.⁸⁹

A Convenção 154 da OIT declara que a negociação coletiva deve ser praticada em todos os ramos de atividade econômica, inclusive no setor público, observada a legislação de cada país. Por sua vez, a Convenção 98 da OIT assegura a ampla liberdade sindical, tendo especial relevo no incentivo dos países no sentido de estimular internamente a criação de novas condições de trabalho através das convenções coletivas.

A proposta de reforma sindical, encaminhada em fevereiro de 2005, pelo então Ministro do Trabalho, assim trata do assunto:

Art. 88. A negociação coletiva na empresa poderá ser conduzida diretamente pela representação dos trabalhadores.

§ 1º No prazo de até 5 (cinco) dias antes do início da negociação coletiva, o sindicato deverá ser notificado sobre o objeto da negociação e poderá avocar sua direção.

§ 2º Em caso de omissão do sindicato, presume-se que a representação dos trabalhadores está autorizada a prosseguir na negociação coletiva.

§ 3º Até a aprovação da proposta por assembleia de trabalhadores, o sindicato poderá avocar a direção da negociação coletiva.

§ 4º Após a aprovação da proposta, a representação dos trabalhadores comunicará ao sindicato o acordo para a celebração do contrato coletivo.

§ 5º Em caso de recusa do sindicato em celebrar o contrato coletivo, aplicar-se-á o disposto no art. 103 desta Lei.

9.2. Procedimento da Negociação Coletiva

Os sindicatos e empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem se recusar à negociação coletiva, na forma do art. 616 da CLT. Verificando-se a recusa, o interessado deve dar ciência à DRT que convidará as partes para a mesa-redonda, na tentativa de incentivar o acordo.

O procedimento da negociação coletiva é disciplinado pela CLT da seguinte forma:

a) Em caso de acordo coletivo, o primeiro passo é a provocação de uma das partes, por insatisfeita, reivindicando vantagens para o grupo; b) notificação do sindicato, que terá oito dias para dizer se assume ou não a negociação (art. 617 da CLT); c) para todos os casos: assembleia sindical, devidamente convocada, para autorizar a diretoria a iniciar as negociações (art. 612 da CLT); d) notificação da parte contrária para iniciar os debates e discussões a respeito das propostas; e) a parte contrária, que é obrigada a negociar (art. 616 da CLT), sob pena de um terceiro intervir nas negociações; f) chegando as partes a um consenso, será reduzida a termo uma minuta das cláusulas negociadas (art. 613 da CLT); g) nova assembleia para aprovação das cláusulas ajustadas; h) o documento final é redigido, com todos os requisitos contidos nos arts. 613 e 614 da CLT; i) depósito do documento na DRT no prazo de oito dias de sua assinatura (art. 614 da CLT); j) publicidade da norma coletiva, de forma visível, na sede dos sindicatos e das empresas, dentro de cinco dias do depósito; k) início da vigência três dias após o depósito.

9.3. Classificação das Negociações Coletivas do Trabalho

As negociações coletivas têm suma importância para o Direito do Trabalho, uma vez que a Constituição de 1988, em seu art. 114, § 2º, exigiu a comprovação da negociação frustrada ou da arbitragem frustrada, como requisito indispensável para o ajuizamento do dissídio coletivo.⁹⁰ O mesmo requisito foi exigido para legalidade da greve a ser deflagrada (art. 9º da CRFB c/c arts. 3º e 17 da Lei nº 7.783/89 c/c OJs nºs 11 e 24 do SDC do TST – já cancelada). Da mesma forma, o art. 616 CLT proíbe a recusa de uma das partes em negociar, impondo, no caso de recusa, a obrigatoriedade da “mesa-redonda”.

Assim, as negociações coletivas trabalhistas podem ser divididas, segundo José Augusto Rodrigues Pinto,⁹¹ quanto aos sujeitos, quanto à forma de sua intervenção e quanto ao resultado visado. Acreditamos que uma classificação deve ser acrescida àquelas nominadas pelo autor: quanto à legitimação que pode ser tipificada em lei ou não.

a) Negociação Segundo a Legitimação

Distinção há de ser feita quanto ao tipo de legitimação para as negociações coletivas. Para aquelas em que a lei autoriza a negociação com poderes para efetuar acordo coletivo, convenção coletiva ou propositura de dissídio coletivo para a categoria, para decidir acerca da conveniência para deflagrar greve ou para flexibilizar direitos trabalhistas apenas estão legitimadas as associações sindicais em seus diversos graus.⁹²

Todavia, há negociações coletivas cuja finalidade pode ser de apenas modificar o regulamento interno da empresa, os costumes internos, uniforme, procedimentos burocráticos, criação de uma ouvidoria etc. que atingem apenas os empregados da empresa. Para estes atos não há necessidade da presença da entidade sindical, podendo os trabalhadores eleger um representante ou um comitê e o empregador, se desejar também poderá se fazer representar por um conselho ou comitê. Estes entes coletivos não têm a legitimação dos sindicatos e seus representantes não têm as garantias legais destinadas aos dirigentes sindicais.

Aliás, o art. 11 da CRFB expressamente exigiu que para as empresas com mais de 200 empregados fosse assegurado o direito à eleição de um representante dos trabalhadores com a exclusiva finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

b) Negociação Segundo os Sujeitos

As partes da negociação coletiva devem ser aquelas que, segundo a lei ou a convenção, representem os interesses de suas categorias. Assim, podemos ter de um lado o sindicato, federação ou confederação dos trabalhadores⁹³ e do outro a associação representativa da categoria econômica ou da(s) empresa(s) em caso de acordo coletivo. Na ausência do sindicato dos empregados ou na recusa de todas as associações sindicais, os trabalhadores poderão prosseguir nas negociações diretamente, formando uma comissão de negociação que terá legitimidade para negociar – art. 617 da CLT c/c art. 5º da Lei nº 7.783/89.

Quando a negociação não tiver um viés coletivo abrangente de toda a categoria, um ou mais empregados ou um comitê poderá representar a coletividade daquela empresa.

A negociação pode ser simples ou compartilhada. Simples, quando os sujeitos agem sem a intervenção de um terceiro e, compartilhada, quando houver um coadjuvante intercedendo de forma mais ou menos intensa para a solução da lide.

c) Forma de Intervenção

A identificação dos sujeitos implica forma de sua intervenção. Será sindical quando o agente representativo da classe profissional for um sindicato, federação ou confederação. Será direta unilateral quando a negociação for efetuada pela comissão de trabalhadores, por um ou mais trabalhadores, cujo representante tenha sido devidamente designado ou eleito, sempre que houver recusa das entidades sindicais em negociar ou quando inexistir sindicato representativo naquela base territorial. Negociação direta e bilateral ocorrerá quando de um lado se encontrar a comissão de negociação e de outro uma ou mais empresas ou o representante do patrão.

d) Resultado

Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto⁹⁴ os resultados da negociação podem ser de quatro classes:

1) a qualidade da vida do trabalhador;

2) a cogestão;

3) a participação acionária operária; e

4) a triparticipação.

Na primeira classe enquadram-se as negociações destinadas à fixação das condições gerais de trabalho (...).

Na segunda classe enquadram-se as discussões visando à presença dos empregados, por suas representações diretas, na formulação e execução da atividade da própria empresa (...).

Na terceira classe enquadra-se a espinhosa questão da participação do trabalhador nos lucros da empresa...

Por fim, a quarta classe diz respeito à convergência da representação de empregados, junto com a de empregadores e governamentais (...).

10. FORMAS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO

10.1. Conciliação

A expressão conciliação deriva do latim conciliatione e significa “ato ou efeito de conciliar; ajuste, acordo ou harmonização de pessoas desavindas; congraçamento, união, composição ou combinação.”⁹⁵

Para Nelson Mannrich:⁹⁶

O vocábulo conciliatio evoca harmonização. Pela conciliação, um terceiro promove a composição equitativa de um conflito ou controvérsia, cabendo aos sujeitos envolvidos aceitá-la ou não, prevalecendo apenas a vontade dos interessados na solução amigável do conflito.

Na verdade, na conciliação as partes chegam, por si sós, à solução do conflito. O terceiro apenas aproxima os pontos de vista das partes. Pode ser extraprocessual, intraprocessual ou pós-processual. Na conciliação extraprocessual o conciliador ajuda as partes a extinguirem o conflito, evitando o Judiciário; intraprocessual quando feita no meio do processo, podendo partir do juiz ou dos litigantes, pondo fim ao processo. A terceira ocorre quando a conciliação é posterior ao trânsito em julgado, atingindo a execução.

O conciliador coloca-se como coadjuvante das partes, assumindo papel passivo,⁹⁷ já que apenas incentiva as partes à composição do litígio, aproximando os pontos de vista, aconselhando-as sobre as vantagens da conciliação, mas sem entrar nas questões de mérito da lide.

Todavia, a matéria não é tão tranquila quanto parece. Isto porque alguns autores afirmam que conciliação e mediação são vocábulos que significam a mesma coisa e se referem ao fenômeno como se fossem sinônimos.⁹⁸-⁹⁹

10.2. Mediação

Nas palavras de Mannrich:¹⁰⁰

A mediação corresponde a um instrumento pelo qual um terceiro, não envolvido no conflito, estimula as partes ao compromisso, à tolerância ou ao acordo, evitando‑se a ruptura das relações ou da negociação. A proposta formulada pelo mediador não tem força obrigatória, apenas com a adesão das partes, transformando-se no conteúdo de um acordo ou convenção coletiva.

A mediação normalmente é extrajudicial e se utiliza de um terceiro, estranho à lide, para facilitar, mediar o conflito. O mediador é um terceiro imparcial que ajuda a composição da lide e nada decide, apenas auxilia as partes a chegarem a um consenso.

A diferença entre o conciliador e o mediador está na forma de agir. O conciliador é agente passivo na relação que está interferindo, enquanto o mediador pode opinar e propor soluções. É, pois, agente ativo sem, contudo, ter poder de coação ou de coerção sobre as partes na tomada de decisão. De acordo com este raciocínio, o mediador pode propor soluções, adentrar no mérito da lide.

Contudo, esta posição não é unânime.

Nas palavras de Magano:¹⁰¹

A diferença mais assinalada entre a mediação e a conciliação não consiste na maior ou menor passividade do terceiro e sim na diretriz das respectivas atividades; a do conciliador está orientada para composição equitativa do conflito, em conformidade com as pretensões das partes; a do mediador está voltada para a realização do acordo, mas em conformidade com diretrizes próprias. Tem ele a tendência de se colocar “super partes”, embora nunca chegue a fazê-lo, porque, então, converter-se-ia em árbitro.

A mediação esteve prevista na Lei nº 4.330/64 (Lei de Greve – revogada pela Lei nº 7.783/89), quando era procedimento prévio e obrigatório realizado pela Delegacia Regional do Trabalho.

Também o art. 616, § 1º, da CLT c/c OJ nº 24¹⁰² da SDC do TST dispõem acerca da necessidade de mediação na negociação prévia, autorizando o Delegado Regional do Trabalho a agir como mediador dos conflitos coletivos, tendo o poder de convocar as partes, a fim de que compareçam à mesa-redonda para tentativa de negociação e possibilidade de acordo. Na negociação coletiva trabalhista a mediação é facultada às partes, que podem escolher o mediador para compor o conflito. Tal fundamento está consubstanciado no Decreto nº 1.572/95 que estabeleceu regras para a mediação na negociação coletiva c/c art. 11 da Lei nº 10.192/01 e Instrução Normativa nº 23¹⁰³ de 23 de maio de 2001 da SRT-TEM.

Aliás, a MP nº 2.164-41/2001 acresceu o art. 627-A à CLT, autorizando a abertura de procedimento especial para ação fiscal, objetivando a orientação sobre o cumprimento das leis de proteção ao trabalho, bem como a prevenção e saneamento de infrações à legislação, mediante Termo de Compromisso.

A Portaria nº 817/95 do Ministério do Trabalho especificou critérios para a participação do mediador nos conflitos coletivos. Esclareceu que a negociação seria considerada frustrada quando esgotados os seguintes procedimentos:

a) apresentação ou recebimento da pauta de reivindicações;

b) análise da pauta pela representação patronal;

c) realização da primeira reunião ou rodada de negociação direta;

d) inexistência de consenso entre as partes sobre o conteúdo total ou parcial da pauta de reivindicações.

Sobre a função do mediador, a Portaria nº 817/95 esclarece que o mediador terá por função formular propostas e possibilidades ou recomendações de solução do litígio, devendo prestar às partes informações sobre os efeitos e consequências do conflito, estimulando-as à solução amigável.

Para ser mediador de conflitos coletivos a Portaria nº 818/95 do Ministério do Trabalho recomenda certos critérios como experiência comprovada do mediador na composição de conflitos trabalhistas e conhecimentos técnicos trabalhistas.

Também a Lei nº 10.101/2000, art. 4º, I, que dispõe sobre participação nos lucros, prevê a mediação como forma de solucionar divergências decorrentes daquela lei.

10.3. Arbitragem

Para Carreira Alvim¹⁰⁴ arbitragem é o sistema:

(...) em que o Estado, em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a força da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento e observado um mínimo de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial.

O Código Comercial de 1850 permitia a solução do conflito por árbitros, também reconhecidos no Regulamento nº 737/1850 (art. 411) como peritos arbitradores nomeados em juízo.

Hoje a Arbitragem é tratada pela Lei nº 9.307/96 como um importante instrumento para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes – art. 1º.

Os árbitros são escolhidos pelas partes, sempre em número ímpar (art. 13, § 1º da Lei nº 9.307/96) e fazem o papel de juiz de direito e de fato (art. 18). A sentença que proferir tem a mesma força que um título executivo judicial (art. 31) e tem requisitos para validade similares aos da sentença judicial (relatório, fundamentação e dispositivo) – art. 26. Apesar de fazer coisa julgada, a sentença arbitral não pode ser desconstituída por ação rescisória, mas sim por ação anulatória (art. 33).

As partes devem escolher o tipo de arbitragem que desejam, isto é, se de direito ou de equidade (art. 1º, §§ 1º e 2º). Se de direito, podem, ainda, indicar quais as regras serão aplicadas, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública. É facultado às partes renunciar ou não aos recursos.

De acordo com o art. 1º da Lei nº 9.307/96 a arbitragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial disponível, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas, pois tratam de direitos previstos na legislação, logo, de caráter imperativo, de ordem pública. Em função disso, a arbitragem tem maior aplicabilidade no âmbito do direito coletivo que trata de direitos patrimoniais disponíveis.

O art. 613, V, da CLT dispõe que:

Art. 613. As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatoriamente:

(...)

V – normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes por motivos da aplicação de seus dispositivos;

Entretanto, conforme bem salientou Amauri Mascaro do Nascimento,¹⁰⁵ os sindicatos nunca se interessaram em dar efetividade a esse dispositivo legal e raros foram os acordos coletivos que continham cláusula obrigacional instituindo a arbitragem.

A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos de interesses onde estes são resolvidos pela participação de uma terceira pessoa, qual seja, o árbitro, tendo sido esta modalidade de resolução e solução de conflitos pactuada pelas próprias partes, através da confecção de uma cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, onde, voluntariamente, os contratantes avençam que eventual conflito entre os mesmos deverá ser solucionado através da arbitragem, desde que os direitos em jogo sejam patrimoniais e disponíveis – art. 1º da Lei nº 9.307/96.

Os doutrinadores¹⁰⁶ dividem a arbitragem em duas modalidades: arbitragem obrigatória e arbitragem voluntária. A primeira é imposta pelo estado para solução obrigatória de certo tipo de conflito. A segunda decorre da vontade das partes. O Brasil adotou o segundo modelo, pois para exclusão da lide da apreciação do Judiciário necessária é a existência prévia do compromisso ou da cláusula compromissória.

Cláusula compromissória é um pacto em que se estabelece que, na eventualidade de uma divergência futura entre os interessados na execução do negócio principal, estes deverão lançar mão do juízo arbitral. Antes da Lei nº 9.307/96 a cláusula compromissória não tinha efeito vinculante, não levando, necessariamente, ao juízo arbitral. Após a Lei nº 9.307/96 a parte que desejar que a outra honre o cláusula compromissória vazia poderá requerer judicialmente a sua citação para comparecer em juízo a fim de lavrar o compromisso arbitral. Não comparecendo, a sentença que julgar procedente valerá como compromisso arbitral – art. 7º, § 7º, da Lei nº 9.307/96.

A cláusula compromissória transfere a solução de futuros (e eventuais) conflitos para a arbitragem, logo, é feita antes da existência da lide, enquanto no compromisso arbitral as partes submetem a lide (o conflito) atual ao julgamento do árbitro, logo, o compromisso é ajustado durante a controvérsia.

A cláusula compromissória pode ser “cheia” ou “vazia”.

Cláusula completa ou “cheia” é aquela que tem elementos suficientes para instituir a arbitragem, sem a necessidade do compromisso arbitral. De acordo com o art. 5º da Lei nº 9.307/96 e, desde que aceita a designação pelo(s) árbitro(s), a arbitragem poderá ser instituída independentemente da celebração do compromisso arbitral.

A cláusula compromissória “vazia” ou “cláusula patológica” é genérica, não tem a designação dos árbitros ou do tribunal arbitral ou qualquer outro elemento que seja capaz de efetivar a arbitragem, daí a necessidade de se firmar o compromisso arbitral. O art. 6º da Lei determina o procedimento a ser adotado para a execução da cláusula compromissória “vazia”. O art. 7º prevê a demanda judicial adequada para compelir a parte inerte ao compromisso arbitral, ou seja, consagra a execução específica da cláusula compromissória.

Compromisso arbitral é o acordo bilateral em que as partes interessadas submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatar a decisão. Pode ser judicial ou extrajudicial.

Em se tratando de uma opção feita pelas partes, a exclusão da lide da apreciação do Judiciário não afronta à garantia de acesso ao Judiciário – art. 5º, XXXV, da CRFB.

Todavia, em se tratando de arbitragem obrigatória, a inconstitucionalidade é gritante, já que se estaria impondo a alguém a submissão prévia da lide a um meio de solução extrajudicial não escolhido pelas partes dissidentes.

A lei dos portuários parece referir-se a uma arbitragem obrigatória – art. 33 da MP 595/2012, pois obriga os portuários à criação de uma Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas referidas nos arts. 28, 29 e 31 da referida Medida Provisória.

Maurício Godinho,¹⁰⁷ comentando sobre o assunto opina:

A Lei nº 8.630, de 1993, que regula o trabalho portuário, em dispositivo que menciona o caminho arbitral obrigatório. Diz a lei que, inviabilizada a solução de litígios relativos a certos preceitos que menciona, pela Comissão Paritária criada pelo mesmo diploma legal, “as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais (art. 23, caput, e § 1º, Lei nº 8.630).¹⁰⁸

Na verdade, não se trata de arbitragem obrigatória, pois o § 2º do art. 33 da MP nº 595/2012 preceitua que “firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes”. Logo, se as partes não estão obrigadas ao compromisso arbitral também não estão à arbitragem.

Nos EUA existem diversas formas de arbitragem:¹⁰⁹

a) convencional, a preferida dos árbitros, uma vez que eles têm plena liberdade para resolver as questões, tirar médias ou impor outras situações;

b) final offer, na qual o árbitro ficará limitado a escolher a oferta de uma parte ou a oferta de outra parte, tal como foram apresentadas;

c) package ou arbitragem por pacote. O árbitro adotará como decisão o pacote total das ofertas do empregador sobre todos os itens da negociação, ou o pacote global das pretensões do sindicato sobre todos os itens da negociação. Não decidirá alguns temas segundo a pretensão do sindicato e outros de acordo com a proposta do empregador; e

d) med-arb, que é a arbitragem na qual o árbitro pode atuar como mediador.

Acerca do tema João de Lima Teixeira Filho¹¹⁰ acrescenta:

Cumpre recordar que a modalidade final offer de arbitragem está incorporada ao nosso direito positivo (Lei nº 8.630/93, art. 23, § 1º). Também a Lei sobre participação nos lucros ou resultados prevê, no caso de impasse, a solução por mediação ou por “arbitragem de ofertas de razões finais” (art. 4º, II, da Lei nº 10.101, de 19/12/2000).

10.4. Mini-trial

É um processo híbrido de solução dos conflitos coletivos utilizado nos EUA, pois mistura a negociação, a mediação e a arbitragem em seu processo, pois ao fim dos debates o mediador deve emitir sua opinião, com base nos dados e fatos apresentados pelas partes.

“As partes apresentam suas razões a um terceiro imparcial, ou a um grupo de pessoas previamente selecionadas”¹¹¹ a fim de que estas emitam parecer técnico a respeito da lide.

Havendo acordo entre as partes na aceitação do parecer emitido pelo mediador, estas assinam a transcrição para dar-lhe força executiva.

Não chegando ao acordo, ao fim do mini-trial, o neutral advisor¹¹² elaborará um “parecer” denominado BATNA (best alternative to a negotiated agreement), “que pode ser utilizado em negociações futuras.”¹¹³

10.5. Summary Jury Trial

É um mini-trial realizado perante um júri fictício escolhido entre aqueles que participam de júris verdadeiros, pertencentes aos quadros do tribunal local. É muito utilizado nos EUA, principalmente depois da Emenda 16 das FRCP¹¹⁴ adotada em dezembro de 2003, que pode impor o procedimento prévio à ação civil pública.

10.6. Early Neutral Evaluation

Um mediador neutro conduz as negociações e, depois de ouvir as partes, dá seu parecer sobre as chances de cada um. É utilizado no norte da Califórnia como “processo anexo à Corte” com a finalidade de reduzir custos do processo judicial. Deve ser realizado dentro de 150 dias do ajuizamento da ação.

10.7. Ombudsmen

O ombudsmen é a pessoa escolhida por uma entidade, grupo ou empresa para tomar conhecimento das queixas e irregularidades narradas pelos interessados. Tem a função de investigá-las, propor soluções, recomendações, prevenir litígios e promover entendimento direto com o adversário. Age como ouvidor dos problemas diários do grupo ou da empresa, principalmente no que se refere às reivindicações e reclamações dos trabalhadores. Pode envolver desde questões salariais, benefícios trabalhistas, ambientes de trabalho e, até, segurança do trabalho e ética no trabalho.

O art. 11 da Carta de 1988 refere-se ao representante dos empregados nas empresas com mais de 200 empregados, com a finalidade exclusiva de promover o entendimento direto com os empregadores.

10.8. Tribunais Privados ou Rent a Judge

Utilizado nos EUA como forma de solução extrajudicial dos litígios. As partes escolhem, contratam e pagam juízes privados para julgarem a lide.

10.9. Fact-finding

É utilizado como técnica escolhida pelas partes ou determinada pela lei para apuração dos fatos e provas que serão relevantes na negociação, conciliação ou mediação. Nos EUA o fact-finding é procedimento obrigatório.

10.10. Termo de Ajuste de Conduta

O § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/85, que disciplinou a ação civil pública, autorizou aos órgãos públicos legitimados tomarem dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, dando ao TAC (termo de ajustamento de conduta) eficácia de título executivo extrajudicial. Tem como pressuposto o reconhecimento implícito da ilegalidade perpetrada pela empresa e de forma explícita a promessa de que sua conduta se ajustará aos termos legais.

10.11. Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho

10.11.1. Conceito

O acordo coletivo de trabalho é o negócio jurídico extrajudicial efetuado entre sindicato dos empregados e uma ou mais empresas, onde se estabelecem condições de trabalho, obrigando as partes acordantes dentro do período de vigência predeterminado e na base territorial da categoria – art. 611, § 1º, da CLT.

Suas cláusulas são comandos abstratos, gerais e impessoais. Em face disto, a convenção ou o acordo coletivo se assemelham à lei. Nas palavras de Carnelutti¹¹⁵ estes instrumentos normativos têm corpo de contrato e alma de lei.

O conceito legal:

Art. 611, § 1º da CLT – É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

Por sua vez a convenção coletiva de trabalho é um negócio jurídico extrajudicial pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores, estabelecendo condições de trabalho para toda a categoria. Também tem vigência temporária e aplicação apenas na base territorial dos respectivos sindicatos – art. 611, caput da CLT.

Art. 611 da CLT – Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

De acordo com o art. 614, § 3º, da CLT, o prazo de duração do acordo e da convenção coletiva de trabalho será de 2 (dois) anos.

Art. 614, § 3º, da CLT – Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.

10.11.2. Natureza Jurídica – Teorias

Em face da abstração e impessoalidade das normas coletivas, teorias tentam explicar a natureza jurídica destes convênios coletivos.

Teorias civis

1 – Teoria do mandato

Parte da premissa que o empregado e o empregador são representados pelos respectivos sindicatos. Os sindicatos quando ajustam o convênio coletivo agem como mandatários.

Todavia, esta teoria foi superada, porque após concluído o mandato, o sindicato (mandatário) estaria livre, por já ter cumprido sua função, o que não ocorre nas convenções e acordos coletivos, pois os sindicatos devem cumprir o ajustado. São partes formais da norma.

2 – Teoria da gestão de negócios ou quase contrato

Baseia-se na teoria de que os sindicatos atuam como gestores de negócios em benefício do empregado e do empregador. Entretanto, a gestão de negócios pressupõe silêncio do beneficiado, o que não ocorre nas negociações coletivas ante a exigência de quórum mínimo nas assembleias sindicais. Ademais há benefícios individuais e coletivos.

3 – Teoria da estipulação em favor de terceiro

Justifica a atuação dos sindicatos, pois parte da premissa que o sindicato dos trabalhadores quando ajusta condições de trabalho com um ou mais patrões, o faz em favor de terceiros (empregados). A crítica que se faz a esta teoria é que a estipulação em favor de terceiros cria direito individual cujo beneficiário é determinado. As cláusulas coletivas criam direitos abstratos a favor de uma categoria indeterminada, mas determinável.

4 – Teoria da personalidade moral fictícia

Esta teoria concede ao sindicato personalidade jurídica fictícia por confundi-lo com a de seus associados. Neste sentido o sindicato agiria em nome próprio para defesa de seus interesses. Nega a existência de terceiros. Como se os próprios trabalhadores e patrões celebrassem o ajuste. Entrementes, o sindicato não é pessoa fictícia e seus interesses não se confundem com os de seus associados. Constitui-se em pessoa jurídica de direito privado.

5 – Teoria da representação legal

O sindicato é o representante da categoria porque assim determinou a lei, delegando tais poderes a estes entes jurídicos, e as normas por ele ajustadas gravam todos os componentes do grupo. Há críticas a esta teoria no sentido de que o sindicato representa a pluralidade de indivíduos e não uma “unidade orgânica” – categoria.

Teorias mistas

6 – Teoria do pacto social

O empregado celebra pacto social de aceitar a decisão da maioria quando ingressa no sindicato, pois para a negociação coletiva ser válida é necessário o quorum mínimo exigido por lei. Logo, a convenção coletiva lhe é aplicável em virtude do pacto. Todavia, o ingresso no sindicato não pode servir como uma renúncia à autonomia da vontade.

7 – Teoria da solidariedade necessária

Pressupõe que o indivíduo, analisado de forma isolada como trabalhador ou empregador, está subordinado à vontade da maioria. Contudo, os componentes da categoria estão subordinados ao bem da coletividade e não da maioria.

8 – Teoria do uso e costume industrial

A convenção coletiva tem seus fundamentos nos usos e costumes industriais, trazendo para suas cláusulas a materialização destes costumes. Entretanto, a norma coletiva pode ser contrária ao costume e até “revogá-lo”. Não pode contrariar a lei, mas é possível contrariar o costume.

Teorias jurídico-social, normativa ou regulamentar

9 – Teoria da instituição corporativa

A teoria se justifica alegando que a norma coletiva é a expressão da vontade corporativa do grupo produtivo, independente da homologação, requisitos ou ratificação impostos pelo Estado. Esta teoria não encontra amparo na legislação brasileira, que impõe uma série de requisitos para validade da norma coletiva.

10 – Teoria regulamentar

Defende que a norma contida no instrumento coletivo é a lei interna da profissão ou daquela categoria. Nega a importância do ajuste, do acordo. Impõe a estes instrumentos a denominação de convenção-lei. Apesar de razoável, a tese não pode prosperar, pois não há como se negar a existência do ajuste, da autonomia da vontade, do negócio jurídico.

11 – Teoria da lei delegada

Advoga que o Estado delega ao sindicato o poder de promulgar leis profissionais, regulamentando as condições de trabalho. Todavia, a norma coletiva não pode revogar regras imperativas contidas nas leis trabalhistas, nem revoga a lei anterior se contrariá-la. Ademais, a lei delegada é da competência do Presidente da República e não dos sindicatos.

12 – Ato ou contrato-regra (teoria de Duguit)

A convenção coletiva é aplicada como lei profissional, colocando-se numa posição de meio direito, entre a categoria e a lei do Estado, como legislação secundária de trabalho. É contrato porque as relações são formuladas diretamente pelos sindicatos convenentes ou acordantes. Teria forma de contrato, mas características de lei. Agem os sindicatos como representantes das categorias para defender seus interesses. O ajuste é normativo porque cria normas e condições de trabalho, solucionando conflitos coletivos e pacificando as relações de emprego. Suas normas são abstratas, gerais e indeterminadas porque atingem um grupo indeterminado de trabalhadores e patrões.

Esta é a teoria mais aceita na doutrina¹¹⁶-¹¹⁷-¹¹⁸ trabalhista por melhor explicar a natureza jurídica dos convênios coletivos.

10.11.3. Duração, Pressupostos e Validade

De acordo com os arts. 613 e 614 da CLT para validade do convênio coletivo necessário que a) seja escrito; b) conste o prazo de vigência (máximo dois anos); c) a negociação coletiva seja autorizada por assembleia sindical, respeitando o quorum mínimo; d) depósito de uma via do instrumento coletivo na DNT¹¹⁹ ou no Ministério do Trabalho, bem como fixação na empresa de cópias do ajuste normativo, em local visível. A Portaria nº 865/95 ratifica estas exigências.

A necessidade de homologação prevista no art. 614 da CLT foi revogada pela Lei nº 8.984/95, art. 1º.¹²⁰

A negociação coletiva não está expressamente prevista no art. 613 da CLT, mas é indispensável para a sua validade.

Em face da vinculação dos contratantes ao negócio jurídico ajustado (pacta sunt servanda); do princípio da não alegação de sua própria torpeza e da autonomia sindical, preconizada pela Carta de 1988, que proibiu o dirigismo estatal nos sindicatos, salvo quanto ao registro sindical, alguns dos requisitos impostos pelo art. 614 da CLT, para validade da norma coletiva, não mais são de relevância, podendo ser tolerada sua falta e validada a norma quando favorável ao trabalhador, uma vez que nas declarações de vontade prevalece a intenção à forma. Logo, mesmo que não tenha havido o depósito prévio no Ministério do Trabalho para registro e arquivo, ou a afixação da norma em local visível pelos sindicatos ou empresa, se a norma for benéfica ao trabalhador, válida será, pois tais requisitos se destinam à incolumidade da vontade e à publicidade. Quando se destinarem à redução ou supressão de direitos dos trabalhadores, tais requisitos devem ser considerados como da sua substância, da essência, da solenidade do ato.

Todavia, a questão não é pacífica na doutrina e jurisprudência.

Alguns doutrinadores¹²¹ advogam pela não recepção total dos arts. 612, 613, 614 e 615 da CLT, porque interferem na autonomia sindical e, por isso, violentam o art. 8º da CRFB.

Outros, em sentido contrário,¹²²-¹²³-¹²⁴-¹²⁵-¹²⁶ defendem que os referidos dispositivos consolidados foram recepcionados e estão plenamente em vigor, por compatíveis.

Defendemos que alguns dos requisitos de validade impostos nos arts. 613 e 614 da CLT são regras de proteção à incolumidade de vontade da maioria e à publicidade da norma, pois não pode o agente alegar sua própria torpeza em seu benefício. Assim, se não for alegado vício de consentimento nem a falta de publicidade a norma será válida, desde que escrita, de vigência temporária e representativa da categoria, mesmo quando não preenchidos tais requisitos consolidados. Ora, qual a finalidade de depósito prévio da norma coletiva no Ministério do Trabalho e de sua afixação em local visível que não a publicização das condições ali ajustadas? Como se pode alegar que uma convenção ou acordo coletivo é nulo porque não tem os deveres dos empregados; ou as disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão; ou, ainda, as normas para a conciliação das divergências; algumas rasuras ou adendos (art. 613, V, VI, VII, VIII, parágrafo único, e art. 614 da CLT)?

A norma coletiva entrará em vigor a partir de sua assinatura, pois os requisitos legais acima destacados não impedem a aplicação da vigência prevista no próprio convênio.

A vigência máxima das normas coletivas autônomas (acordo e convenção coletiva) é de dois anos¹²⁷ – art. 614 da CLT. Na prática percebemos ajuste de vigência de um ano. Isto se explica porque as normas coletivas obrigam os contratantes enquanto vigentes. Todavia, é possível sua revisão durante sua vigência (cláusula rebus sic stantibus) ou extensão – art. 615, § 1º, da CLT.

A jurisprudência consagrou ser nula a cláusula que determine vigência superior à legal ou vigência indeterminada – OJ nº 322 da SDI-I do TST.

10.11.4. Quorum

Em face da autonomia sindical preconizada no art. 8º, I da Carta de 1988, há entendimentos de que está revogado tacitamente o art. 612 da CLT, que exigia quorum mínimo para validade da assembleia e consequente negociação coletiva. Defendem que o quorum a ser respeitado deve ser aquele estipulado nos estatutos dos respectivos sindicatos que têm liberdade para estipulação. Assim, o quorum deverá obedecer aquele estipulado no estatuto de cada sindicato.¹²⁸,¹²⁹ Estando a categoria econômica e profissional devidamente representadas por seus sindicatos, o ajuste coletivo efetuado entre eles deve ter validade independentemente dos requisitos legais.

Todavia, defendemos que o quorum imposto pelo art. 612 da CLT está vigente, já que tem a finalidade de garantir a representação da maioria pelo sindicato. Visa à proteção e a incolumidade da vontade dos interessados, pois impõe que 2/3 dos associados deliberem a respeito do tema. Da mesma forma a Orientação Jurisprudencial nº 13 da SDC¹³⁰ do TST que entende que o art. 612 da CLT foi recepcionado pela Carta¹³¹ e a doutrina majoritária como já mencionado acima.

Convém relembrar que a convocação para qualquer assembleia deve ser amplamente divulgada – OJs nºs 28 e 35 da SDC do TST.

Prorrogação, revisão, denúncia e revogação

De acordo com o art. 615 da CLT:

Art. 615. O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial de Convenção ou Acordo ficará subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia-Geral dos Sindicatos convenentes ou partes acordantes, com observância do disposto no art. 612.

§ 1º O instrumento de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação de Convenção ou Acordo será depositado para fins de registro e arquivamento, na repartição em que o mesmo originariamente foi depositado observado o disposto no art. 614.

§ 2º As modificações introduzidas em Convenção ou Acordo, por força de revisão ou de revogação parcial de suas cláusulas passarão a vigorar 3 (três) dias após a realização de depósito previsto no § 1º.

Prorrogar é o processo pelo qual o prazo de vigência da convenção ou do acordo coletivo é estendido, mantendo as mesmas condições da norma prorrogada.

A matéria merece atenção, pois o § 3º do art. 614 da CLT não autoriza que as partes estipulem vigência superior a dois anos – OJ nº 322 da SDI-I do TST, e a possibilidade de prorrogação, mesmo que submetida à prévia aprovação da assembleia (art. 615, CLT) não pode dar vigência a uma mesma norma superior a dois anos.

Por isso, entendemos que a prorrogação só pode ocorrer dentro do prazo máximo de dois anos (art. 614, § 3º, da CLT), sob pena de se perpetuar a norma coletiva, o que fere o princípio da adaptação.

Amauri Mascaro Nascimento,¹³² de forma diversa, admite tantas prorrogações quantas os interessados pactuarem, porque a lei não limita o número de prorrogações.

Revisão é o processo em que os interessados pactuam a alteração total ou parcial da norma coletiva ainda durante a sua vigência. Pode ser para conceder condições mais favoráveis ou não. Se menos favoráveis, a norma estará reduzindo direitos dos trabalhadores, não ferindo qualquer direito adquirido, já que as benesses normativas não se incorporam de forma definitiva aos contratos de trabalho.¹³³ Para tanto, a revisão tem que respeitar os procedimentos previstos em lei.

A denúncia ocorre quando uma das partes notifica a outra de que não vai mais cumprir a norma coletiva. Só extinguirá a obrigação de cumprimento da norma coletiva se a outra parte concordar com a denúncia. Amauri¹³⁴ adverte que se a outra parte não concordar os efeitos são suspensivos até as partes renegociarem, sob pena de o conflito ser decidido por um terceiro (mediador, conciliador, arbitragem ou jurisdição).

A revogação ocorre quando as partes, de comum acordo, decidem desfazer total ou parcialmente o ajustado na norma coletiva. Enquanto a denúncia é unilateral a revogação é bilateral.

Em todos os casos há necessidade de autorização prévia da assembleia, registro e arquivamento na DRT e a eficácia do ato praticado só passa a produzir efeitos três dias após, como determinado pelo art. 615 da CLT.

10.11.5. Espécies de Cl‡usulas Coletivas

Os convênios coletivos podem ter cláusulas normativas, cláusulas obrigacionais e cláusulas de garantia.¹³⁵-¹³⁶ As cláusulas normativas fixam condições genéricas de trabalho para os membros da categoria (ex.: adicional noturno de 40%, adicional de hora extra de 100% etc.). As obrigacionais se dirigem às partes formais (sindicatos) criando obrigações entre elas (ex.: contribuição sindical que um sindicato convenente deve pagar ou repassar ao outro). Por último, as cláusulas de garantia se destinam a regular o próprio instrumento coletivo, como vigência, eficácia, duração etc.

As cláusulas normativas podem ser divididas em econômicas, sociais e de adaptação. As econômicas dizem respeito às condições de trabalho, criando benesses e vantagens aos trabalhadores (ex.: reajuste salarial, gratificação de função etc.), enquanto as sociais representam apoio social aos empregados (ex.: assistência médica, odontológica, creches etc.). As de adaptação são as cláusulas que permitem a redução de direitos trabalhistas, adequando os direitos dos trabalhadores à realidade econômica da empresa.

10.11.6. Efeitos das Cláusulas Coletivas sobre o Contrato de Trabalho

As cláusulas normativas aplicam-se para todos os membros da categoria, associados ou não associados – art. 611 da CLT.

Enquanto vigentes as normas coletivas as partes convenentes ou acordantes estão obrigadas a cumpri-las, salvo quando contrariar a lei.

Após o término da vigência destes convênios, os empregadores não estarão mais obrigados a cumpri-las?

Não há dúvidas que para os empregados admitidos após o término da vigência da norma, os empregadores não estarão obrigados a tanto. Entretanto, quanto àqueles empregados que receberam as benesses de forma habitual durante a vigência do instrumento coletivo, a doutrina e a jurisprudência são pendulares e ainda não se posicionaram num só sentido.

Alguns afirmam que os benefícios podem ser suprimidos em face do término da vigência, pois criados de forma condicional, isto é, enquanto vigente a norma, mesmo que não tenha sido efetuada outra norma posterior. Posicionam-se neste sentido: Wilson Campos Batalha,¹³⁷ Antônio Álvares da Silva¹³⁸ e Gabriel Saad.¹³⁹ O inciso I da Súmula nº 277 do TST também se posicionava no sentido da não incorporação definitiva das cláusulas normativas decorrentes de sentenças normativas, acordos ou convenções coletivas nos contratos de trabalho, mas foi modificado o entendimento em setembro de 2012. Extinta a vigência da norma coletiva, os empregadores poderão suprimir as benesses normativas concedidas. Também adotamos esta corrente. Godinho¹⁴⁰ denomina esta corrente de “aderência limitada pelo prazo”.

As normas coletivas criam direitos de caráter privado, complementando a lei e propiciando a melhoria da condição social do trabalhador. Os direitos por elas criados têm natureza distinta daqueles concedidos por lei, que se incorporam de forma definitiva aos contratos de trabalho. Em regra, as leis não têm vigência temporária, distinguindo-se, também neste aspecto, da precariedade das normas coletivas.

Ademais, um dos princípios do direito coletivo é o da adaptabilidade das vantagens trabalhistas à realidade econômica da empresa(s), daí o motivo da sua vigência temporária. Assim, quando a empresa estiver bem, com boa lucratividade, os trabalhadores podem obter maiores vantagens, quando seus lucros estiverem pequenos ou comprometidos, os benefícios serão reduzidos e, ainda, quando atravessar dificuldades financeiras, alguns direitos legais poderão ser flexibilizados (reduzidos). Também sob este ponto de vista, não se justifica a incorporação definitiva das cláusulas normativas aos contratos de trabalho, pois impediria as empresas de se adaptar às realidades econômicas em épocas de crise.

Acresce mais que, as condições mais favoráveis ao operário só se incorporam ao contrato de trabalho quando concedidas de forma habitual e incondicionalmente (princípio da prevalência da condição mais favorável). Não é o caso das normas coletivas, já que suas benesses são concedidas sob condição: a vigência da norma.

Nesse sentido, o art. 613, IV, da CLT:

Art. 613. As convenções ou acordos deverão conter obrigatoriamente:

(...)

IV – Condições ajustadas para reger as relações individuais durante a sua vigência (grifos nossos).

Pelos motivos expostos defendemos que as cláusulas normativas das convenções e dos acordos coletivos, assim como as das sentenças normativas, só integram o contrato de trabalho durante a vigência da norma. Extinta a norma, mesmo que outra não seja ajustada, as benesses podem ser suprimidas, salvo quanto ao reajuste salarial concedido, já que o salário não pode sofrer redução (art. 7º, VI, da CRFB), a menos que outra norma coletiva o faça.

Da mesma forma parte da jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. ACORDO COLETIVO. INTEGRAÇÃO AO CONTRATO. LEI Nº 8.419/92. REVOGAÇÃO. CLÁUSULA NORMATIVA COM VIGÊNCIA LIMITADA À LEI Nº 8.419/92, REVOGADA PELA LEI nº 8.542/92. No que concerne ao dissenso, a Revista não ultrapassa a barreira do conhecimento, isto porque os arestos paradigmas não abordam os mesmos pressupostos do acórdão regional. Com efeito, o primeiro julgado de fls. 228, dispõe sobre a aplicação da regra da norma mais benéfica, tema não enfrentado pela instância “a quo”. Já o segundo julgado de fls. 228, dispõe que “as normas coletivas só podem ser alteradas por outras de idêntica natureza”, não abordando a questão central enfrentada pelo regional consistente na revogação da Lei nº 8.419/92, que assegurava a integração da cláusula normativa ao contrato de trabalho, pela Lei nº 8.542/92. Incidência do óbice do Enunciado nº 296 do TST. Em relação ao preceito constitucional (CF, art. 7º, VI) que assegura a irredutibilidade salarial, salvo por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, tem-se que o mesmo restou incólume, porquanto a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as cláusulas firmadas em instrumentos normativos não integram definitivamente aos contratos de trabalho, vigorando somente durante a vigência do referido instrumento (Enunciado nº 277). Neste passo, havendo revogação da lei que assegurava a integração definitiva das multicitadas cláusulas normativas aos contratos de trabalho, não há que se falar em vulneração do preceito constitucional. Revista não conhecida. TST, 5ª T., RR 497856/98, Rel. Guedes de Amorim, DJU 10/08/2001.

VANTAGENS PREVISTAS EM NORMA COLETIVA. INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. SÚMULA Nº 277/TST. Contraria a Súmula nº 277 desta Corte decisão regional no sentido de que as vantagens estabelecidas em cláusulas normativas se incorporam, de forma definitiva, aos contratos de trabalho. A jurisprudência da SDI-I do TST já firmou a exegese de que a diretriz inscrita no referido verbete se aplica, indistintamente, às sentenças normativas e às normas coletivas autônomas, em face da identidade de seus efeitos. PROMOÇÕES BIENAIS. Matéria prejudicada, uma vez que o deferimento das promoções bienais tinha como premissa a manutenção da decisão concernente à integração das cláusulas normativas ao contrato de trabalho. TST, 6ª T., RR 779959/01, Rel. Maria Weber Candiota da Rosa, DJU 20/10/2006.

NORMA COLETIVA. CONDIÇÕES DE TRABALHO. INCORPORAÇÃO. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 277 DO TST. 1. A jurisprudência dominante no TST vem entendendo que a Súmula nº 277, ainda que faça expressa referência apenas à hipótese de sentença normativa, também se aplica às normas coletivas em geral, de sorte que as condições de trabalho porventura alcançadas em acordo e/ou convenção coletiva vigoram apenas pelo prazo assinalado, não se integrando, em definitivo, aos contratos de trabalho. 2. Embargos conhecidos e providos, no particular TST, SDI-I, E-RR-550.473/1999.0, Rel. Min. João Oreste Dalazen, in DJ de 23/6/2006.

INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DE VANTAGENS INSTITUÍDAS MEDIANTE ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS. Segundo a orientação emanada da Súmula nº 277 do TST, as condições de trabalho instituídas mediante sentença normativa, acordos e convenções coletivas vigoram pelo prazo estipulado, não integrando de forma definitiva o contrato de trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento TST, SDI-I, E-RR-668.283/2000.8, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, in DJU de 30/6/2006.

ACORDO COLETIVO. CONDIÇÕES DE TRABALHO. INCORPORAÇÃO. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. LEI Nº 8.542/92. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 277/TST. APLICABILIDADE. A decisão da Turma está em consonância com a jurisprudência da Corte, consubstanciada na Súmula nº 277/TST, cujo entendimento é que as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinalado, não integrando, de forma definitiva, os contratos, não só nas hipóteses de sentença normativa, mas ainda com relação aos instrumentos normativos em geral. Embargos não conhecidos. TST, SDI-I, E-RR-762/2001-311-05-00.6, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, in DJU de 09/06/2006.

Por outro lado, Mozart Victor Russomano,¹⁴¹ Otávio Bueno Magano,¹⁴² José Augusto Rodrigues Pinto¹⁴³ e Délio Maranhão¹⁴⁴ acreditam que o direito criado pela norma coletiva se incorpora ao contrato de trabalho do empregado e não poderá mais ser suprimido, mesmo após a expiração do prazo de vigência da norma coletiva. Apontam o art. 468 da CLT e o direito adquirido como embasamento da tese. Maurício Godinho¹⁴⁵ denomina esta teoria de “aderência irrestrita”.

Em outra posição, autores como Arnaldo Süssekind,¹⁴⁶ Orlando Gomes,¹⁴⁷ Arion Romita¹⁴⁸ e Valentin Carrion¹⁴⁹ sustentam a ultra-atividade¹⁵⁰ das cláusulas normativas que o direito normativo vigorará para aqueles empregados até que outra norma expressamente o suprima, modifique ou altere. Fundamentam suas teses na Lei nº 8.542/92, art. 1º, § 1º, que continha dicção similar. Todavia, o referido artigo bem como seu parágrafo, já foi revogado pela MP nº 1.875-57/99.

Todavia, o TST, alterando radicalmente a posição anterior, adotou a teoria da ultra-atividade, como abaixo transcrito:

Súmula nº 277: Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.¹⁵¹

Renato Rua de Almeida,¹⁵² em posição similar à tese de Amauri Mascaro (quarta corrente), sustenta que as cláusulas normativas não vigoram após a extinção da norma coletiva, salvo no que se refere às vantagens pessoais adquiridas. Os requisitos para a incorporação definitiva são: o trabalhador ter preenchido as condições exigidas pela norma ainda na sua vigência e que seja um benefício continuado e não episódico. Ex.: Norma prevê estabilidade definitiva para os empregados que contassem com mais de 10 anos de casa. Se o trabalhador completou o tempo exigido (10 anos) ainda na vigência da norma, mesmo após a sua vigência, a estabilidade estaria garantida. Parece que a OJ nº 41 da SDI-I é no mesmo sentido.

Amauri Mascaro do Nascimento¹⁵³ separa os tipos de cláusulas para análise das que podem e das que não podem integrar. Informa que as cláusulas obrigacionais jamais se incorporam ao contrato de trabalho, enquanto as normativas podem ou não. Para tanto, analisa a natureza e o prazo de vigência das cláusulas, para concluir quais sobrevivem e quais desaparecem. Acresce que “um adicional de tempo de serviço é, por sua natureza, algo que se insere nos contratos individuais de trabalho, se as partes não estipularam condições ou limitações à sua vigência. Um adicional de horas extraordinárias é obrigação que, tendo em vista sua natureza, vigora pelo prazo em que a convenção coletiva perdurou.”

10.11.7. Peculiaridades do Acordo Coletivo

O acordo coletivo é muito utilizado para atender demanda local, decorrente de um conflito em determinada(s) empresa(s) e seu pessoal.

Os empregados serão representados pelos seus sindicatos que estão legitimados para tanto, desde que provocados, na forma do art. 617 da CLT.

O art. 617 da CLT concede legitimação extraordinária ou substitutiva¹⁵⁴ para a atuação das Federações, Confederações e dos próprios trabalhadores para prosseguirem nas tratativas do acordo coletivo, no caso de o sindicato estar desinteressado na negociação. A lei não se refere ao sindicato inexistente e sim ao desinteressado, salvo o disposto no § 2º do art. 4º da Lei nº 7.783/89. Isto se explica porque o legislador não quis bloquear as vias negociais.

Art. 617. Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.

§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federarão a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

§ 2º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembleia-geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612.

Enquanto as convenções coletivas são ajustadas para toda a categoria, necessitando do quórum de seus associados (apenas os associados votam), o acordo coletivo é pactuado para obrigar determinada(s) empresa(s), aplicando-se a todos os seus empregados (salvo os pertencentes à categoria diferenciada). Todos os empregados, associados ou não (chamados pela lei de “interessados” – art. 612 da CLT), têm direito a voto, diferenciando-se da assembleia convocada para as convenções coletivas.

Os empregadores agem diretamente, sem a intervenção sindical, na forma do art. 611, § 1º, da CLT. Esta regra continua vigente,¹⁵⁵, ¹⁵⁶ pois não colide com o art. 8º, VI, da CRFB, que exige a participação dos sindicatos nas negociações coletivas, já que o acordo coletivo obriga a empresa acordante e não o sindicato da categoria econômica.

Em sentido diverso, Celso Ribeiro Bastos¹⁵⁷ e Amauri Mascaro¹⁵⁸ argumentando que a legitimidade para negociar passa, por força da norma constitucional, das “empresas para os sindicatos e o acordo coletivo deve ter a participação obrigatória do sindicato patronal.”

10.11.8. Conflito entre Acordo e Convenção Coletiva – Norma mais Favorável

Havendo conflito entre acordo coletivo e convenção coletiva deve ser aplicada a norma mais favorável ao trabalhador segundo o critério da teoria do conglobamento – vide Capítulo “Fontes de Direito do Trabalho”.

Da mesma forma tem entendido a jurisprudência majoritária:

RECURSO DE REVISTA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO COMPROVADA. CONVENÇÃO COLETIVA. NORMA MAIS FAVORÁVEL. ART. 620 DA CLT. NÃO CONHECIMENTO. Para que o Recurso de Revista venha a ser conhecido, faz-se necessária a satisfação dos requisitos enumerados no art. 896 da CLT. No presente caso, a inespecificidade dos arestos regionais válidos indicados a confronto, na forma da Súmula nº 296-TST, impede que seja reconhecida a divergência jurisprudencial. Registre-se que o Regional apenas consignou que adotava a tese da aplicação da Convenção Coletiva, porquanto mais favorável, ressaltando que a vantagem verificada se dava quanto aos índices de reajustes salariais, mas em momento algum mencionou que a adoção da norma se dava de forma fracionada, ou que se adotavam cláusulas mais benéficas tanto das convenções como dos acordos, deixando, portanto, de emitir tese a respeito da aplicação ou não da teoria do conglobamento, não havendo dissenso de teses a ser reconhecido. Revista não conhecida. TST, 4ª T., RR 722227/2001.3, Rel. Conv. Maria de Assis Calsing, DJU 30/06/2006.

INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. ACORDO COLETIVO. INVALIDADE. Encontra-se consagrado nesta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do TST, o entendimento de que é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medidas de higiene, de saúde e de segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva. Registre-se, ainda, o entendimento prevalecente nesta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do TST, de que, após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). Desse modo, vem à baila o Enunciado nº 333 do TST, em que os precedentes da SDI foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do recurso, não se vislumbrando as ofensas constitucionais apontadas e encontrando‑se superada a divergência jurisprudencial colacionada. ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA. SIMULTANEIDADE. A decisão recorrida, ao aplicar a convenção coletiva, norma mais favorável, ao invés do acordo coletivo, decidiu em consonância com o art. 620 da CLT, que dispõe acerca das prevalências das condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, sobre as estipuladas em acordo, pois um dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao empregado. Este entendimento encontra-se consagrado nesta Corte, mediante os seguintes precedentes: RR-799.089/2001, Rel. Min. Rider de Brito;RR-351.990/97, Rel. Min. Vantuil Abdala; RR-360.945/97, Rel. Min. Rider de Brito; RR-203.563/95, Rel. Min. Milton de Moura França. RR-110-2002-004-20-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. Incide a obstaculizar a admissibilidade do recurso o óbice do Enunciado nº 333 do TST, encontrando-se superada a divergência jurisprudencial colacionada. Recurso de revista não conhecido integralmente. TST 4ª T., RR-1278/2003-027-03-00.8, Rel. Barros Levenhagen, DJU 15/10/2004.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTE SALARIAL E ABONO – PREVALÊNCIA DO ACORDO COLETIVO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA ADOÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO. O acórdão regional rejeitou o pedido do Autor, sob o fundamento de que os empregados em atividade não tiveram reajuste salarial, não se justificando o que pretendido, sobre a complementação de aposentadoria. Concluiu que não ocorreu ofensa ao art. 620, da CLT, restando prejudicada a aplicação da norma mais favorável, tendo em vista a teoria do conglobamento. Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho é o da aplicação da norma mais favorável ao empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma sistemática, ou seja, considerando-se o conjunto das normas. Da mesma forma que as instâncias ordinárias, a jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o art. 620 da CLT revela a Teoria do Conglobamento, pela qual as normas são consideradas e interpretadas em conjunto, e não da forma isolada, pretendida pelo Recorrente. Recurso de Revista conhecido e desprovido. TST, 3ª T., RR-1021/2002-074-15-00.7, Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU 07/12/2006.

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REAJUSTES E ABONO ESTABELECIDOS EM CONVENÇÃO COLETIVA E NÃO RATIFICADOS EM ACORDO COLETIVO. OBSERVÂNCIA DO ART. 620 DA CLT E APLICAÇÃO DA TEORIA DO CONGLOBAMENTO. I – O acordo coletivo, em razão de sua especificidade em relação aos empregados da empresa, deve ser preservado, pois é celebrado dentro de um contexto de concessões mútuas, no pleno exercício de autonomia negocial coletiva pelos sindicatos profissionais, que não pode ser desconsiderada, sob pena de frustração da atuação sindical na tentativa de autocomposição dos interesses coletivos de trabalho. II – Na interpretação dos ajustes coletivos prevalece o princípio do conglobamento, segundo o qual as normas coletivas devem ser observadas em sua totalidade e não isoladamente, pois, na negociação coletiva, os empregados obtêm benefícios mediante concessões recíprocas, sendo vedado aplicar, entre as disposições acordadas, apenas o que for mais benéfico aos trabalhadores. 3. É inviável a aplicação em parte da Convenção Coletiva, conjugando-se com o acordo coletivo firmado pela categoria, como feito pelo acórdão recorrido. O art. 620 da CLT não autoriza tal procedimento, devendo ser interpretado como determinante da aplicação da norma mais favorável em seu conjunto, e não de forma parcelada. Esse tem sido o entendimento do TST, conforme os precedentes citados. Recurso conhecido e desprovido. TST, 4ª T., RR, 638/2003-066-15-00.1, Rel. Barros Levenhagen, DJU 07/12/2006.

ACORDO COLETIVO – GARANTIA DE EMPREGO PARA OS EMPREGADOS DO BANESPA – NORMA ESPECÍFICA E MAIS BENÉFICA PREVALÊNCIA SOBRE CONVENÇÃO COLETIVA FIRMADA ENTRE FENABAN E SINDICATOS DE BANCÁRIOS CONCEDENDO REAJUSTE SALARIAL DE 5,5% – TEORIA DO CONGLOGAMENTO EXEGESE DO ART. 620 DA CLT REAJUSTE DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – NÃO DESRESPEITO À PARIDADE SALARIAL PREVISTA NO REGULAMENTO DE PESSOAL DO BANCO ENTRE ATIVOS E JUBILADOS. 1. O art. 620 da CLT fala em prevalência das ‘condições’ estabelecidas em convenção coletiva quando mais favoráveis àquelas previstas em acordo coletivo. O uso do plural leva ineludivelmente à conclusão de que o legislador não se afastou da teoria do conglobamento, segundo a qual cada instrumento normativo deve ser considerado no seu todo, e não cláusula a cláusula isoladamente. 2. O fundamento racional da teoria (as ‘boas razões’ de Norberto Bobbio para a positivação do Direito)está no fato de que as condições de trabalho estatuídas em instrumento normativo são objeto de negociação global, na qual determinada vantagem é concedida pela empresa ou sindicato patronal como compensação pela não inclusão de outra, de tal forma que o conjunto das condições de trabalho e remuneração passam a ser aceitáveis por ambas as partes. (...) (RR – 1001-2002-074-15-00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 17/06/2005). No mesmo sentido, os seguintes julgados: RR-556-2002-066-15-00.6, Rel.Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 12/8/2005; AIRR 695738/2000, DJ 4/5/2001, Relator: Juiz Convocado João Amílcar Pavan; RR-108-2002, DJ 15/10/2004, Relator: Min. Vantuil Abdala, AIRR 20549-2002, DJ 7/11/2003, Relator Min. Carlos Alberto Reis de Paula.

10.11.9. Legitimados

De acordo com o art. 611 da CLT apenas os sindicatos podem celebrar convenção coletiva. As Federações e Confederações¹⁵⁹ só podem agir quando inexistir, naquela base territorial, sindicato, isto é, apenas nos casos de categoria inorganizada. Essa legitimação extraordinária ou subsidiária¹⁶⁰ concedida às entidades de nível superior só foi concedida para que elas atuem em favor das categorias não organizadas em sindicatos em sua base territorial. O mesmo não ocorreu com os acordos coletivos, já que para estes o legislador autorizou a atuação das Federações e Confederações no caso de desinteresse do sindicato – art. 617 da CLT.

Assim dispõem os §§ 1º e 2º do art. 611 da CLT:

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

§ 2º As Federações e, na falta desta, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em Sindicatos, no âmbito de suas representações.

10.11.10. Categoria e Base Territorial

A convenção coletiva tem aplicação para toda a categoria econômica (associados ou não) e profissional¹⁶¹ (associados ou não), representada pelos sindicados convenentes, naquela base territorial – art. 611 da CLT.

Isto quer dizer que mesmo as empresas não associadas ou que foram criadas após a assinatura da convenção coletiva estão por ela obrigadas, já que o sindicato a todas representa. O mesmo se diga a respeito dos empregados, isto porque a norma coletiva se aplica para os sócios e não sócios do sindicato e para aqueles admitidos após confecção da norma, pois enquanto vigora ela atinge a todos os membros da categoria. Outra não poderia ser a afirmação, pois os sindicatos representam a categoria independentemente de mandato outorgado pelos interessados, já que a lei lhe concedeu tal poder.

O conceito de categoria está estabelecido no art. 611, §§ 1º, 2º e 3º da CLT.

Categoria profissional abrange todos os trabalhadores que trabalhem para um mesmo empregador ou para uma mesma atividade econômica, em face da semelhança de suas condições de vida. Em face do paralelismo sindical para cada sindicato de categoria econômica haverá um correspondente sindicato, paralelo, da categoria profissional. Assim, o sindicato dos estabelecimentos bancários representa a categoria econômica, enquanto o sindicato dos bancários a categoria profissional (indústria x industriário; comércio x comerciário; petróleo x petroleiros; metalúrgica x metalúrgicos; banco x bancário; etc.).

A categoria profissional diferenciada foge do natural paralelismo sindical, causando uma assimetria na regra geral, para atingir apenas os empregados que tenham sindicatos que os reúnam por profissão, ofício ou função, levando em conta as peculiaridades de cada uma. A convenção coletiva só atingirá a categoria diferenciada se o sindicato que a representa tiver participado, já que o negócio jurídico só faz lei entre as partes convenentes – Súmula nº 374 do TST.

Os profissionais liberais fazem parte da categoria diferenciada, já que além de muitos terem estatuto legal regulamentando a profissão (advogados, médicos, engenheiros etc.), também têm sindicato próprio. Aparentemente no mesmo sentido Alice Monteiro de Barros¹⁶² quando afirma que o advogado pertence à categoria diferenciada.

Havendo desdobramento de categorias profissionais, as novas categorias serão representadas por outro sindicato, que elaborará novas normas coletivas. Neste caso, o empregador pode deixar de aplicar a antiga norma, aguardar a nova, para aplicá-la, uma vez que as normas só obrigam as partes convenentes ou acordantes. Amauri Mascaro Nascimento¹⁶³ posiciona-se de forma diversa, pois advoga que nesses casos deve-se aplicar a norma coletiva vigente na época do desdobramento até o final de sua vigência e só depois de findo o prazo de sua expiração e havendo nova norma coletiva, o novo instrumento será aplicado.

Base territorial é o limite geográfico de atuação dos sindicatos, que limita também sua representação. Quando a base é ampliada também é alargada a área de atuação sindical. O inverso também é verdadeiro.

Nem sempre a aplicação da norma coletiva (acordo ou convenção) é o mesmo da base territorial do sindicato, isto porque nem sempre a base territorial de um convenente coincide com a do outro. Há sindicatos que têm base municipal e negociam com outro que tem base estadual.

As normas coletivas não podem ser aplicadas territorialmente além dos limites da base dos dois sindicatos e não havendo coincidência de bases, a aplicação estará limitada àquela de menor amplitude de qualquer dos dois sindicatos.

Para as empresas que têm estabelecimentos situados em diversas bases territoriais será aplicada a norma coletiva confeccionada em cada base territorial pelos respectivos sindicatos, mesmo que umas sejam mais favoráveis que outras.

A mudança total de uma empresa para outra base territorial a desobriga do cumprimento da norma coletiva anterior, passando a vincular-se ao sindicato da nova base territorial, bem como às normas por este estabelecidas, mesmo que menos favoráveis aos trabalhadores transferidos.

Empresa que, embora sediada em outro local, passa a desenvolver sua atividade econômica em base territorial onde vigore convenção coletiva intersindical, deve observar as condições de trabalho e salariais vigentes no local da prestação de serviços, sob pena de criar inadmissível disparidade no tratamento, principalmente remuneratório, entre trabalhadores de mesma categoria. O fato de a empresa não ter participado da negociação coletiva não a desobriga do cumprimento da convenção, pois esta tem natureza ampla e a representação é prerrogativa da entidade sindical, por força de lei, sem necessidade de qualquer delegação. TRT, 9ª Reg. 2ª T., RO 893/86, Rel. Euclides Rocha, DJ 10/09/86.

Pelos mesmos motivos, os empregados transferidos de uma filial para outra, que tenham base territorial diversa, passam a ser atingidos pelas normas coletivas na nova base, perdendo os direitos previstos na antecedente, mesmo que mais favoráveis, pois as normas coletivas só obrigam as partes convenentes. Em regra, a base territorial é aquela em que o empregado trabalha, logo, se for transferido, sua base poderá ser alterada.

A jurisprudência também tem se posicionado dessa forma:

Pedido formulado com base em cláusula de convenção coletiva não pode ser atendido se, mudando o local de trabalho, o empregado deixou de ser alcançado pela referida convenção. Vantagem dessa espécie restringe-se aos empregados que trabalham no limite da representação do sindicato convenente. TRT, 9ª Reg. 2ª T., RO 11.045/86, Rel. Leonardo Abagge, DJ 2/04/86.

De forma diversa Amauri Mascaro¹⁶⁴ defendendo que as normas coletivas vigentes na época da transferência devem ser aplicadas até o final da vigência da norma coletiva, para, só depois, se aplicar a norma da nova base territorial.

10.12. Contrato Coletivo de Trabalho

O vocábulo “contrato coletivo” de trabalho já foi a designação para as atuais convenções e acordos coletivos utilizada originariamente pela CLT.

A primeira menção a respeito do assunto autorizando empregados e patrões a celebrarem acordos e convenções coletivas ajustadas diretamente entre as partes foi do Decreto nº 19.970/31, mas a primeira definição legal de convenção coletiva nasceu do Decreto nº 21.761/32, tendo utilizado a nomenclatura “convenção coletiva” para designar os dois tipos legais hoje existentes no art. 611 da CLT. Na época, os convênios coletivos atingiam toda a categoria.

A Constituição de 1934 manteve as regras criadas pelo Decreto nº 21.761/32, bem como o nome “convenção coletiva”. A Carta de 1937 alterou o nome “convenção” para o vocábulo “contrato coletivo”. Nesta época a abrangência destas normas se estendia apenas aos associados do sindicato. Em 1943, a CLT manteve a nomenclatura “contrato coletivo”, atingindo apenas os associados, podendo haver extensão desses direitos para os demais membros da categoria pelo Ministro do Trabalho. Foi a Carta de 1946, seguida da Constituição de 1967, que retomaram à antiga nomenclatura: convenção coletiva, sem, contudo, mencionar os atingidos. A alteração expressa no atual texto consolidado se deu através do Decreto-Lei nº 229/67, que diferenciou a convenção coletiva do acordo coletivo, alterando os arts. 611 e seg. da CLT. Este decreto-lei estendeu os efeitos dos instrumentos coletivos a toda a categoria.

A Lei Magna de 1988 manteve os vocábulos acordo coletivo e convenção coletiva – art. 7º, XXVI da CRFB.

Entretanto, persiste até os dias atuais a antiga nomenclatura “contrato coletivo” em diversas partes da lei, como, por exemplo, nos arts. 59, caput, fim e 50, § 1º, 61, § 1º, 71, 235, 295, 391, parágrafo único, 462 e 513, b, CLT.

Apesar disto, o art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.542/92, já revogado pela Lei nº 10.192/2001, referiu-se às condições de trabalho previstas em convenções coletivas, acordos coletivos, contratos coletivos e sentenças normativas. Ao apresentar três tipos de convênios coletivos extrajudiciais teria a lei criado um novo tipo de ajuste coletivo ou teria sido um lapso?

A doutrina não é unânime a respeito da matéria e, se for o caso, do conceito de contrato coletivo de trabalho, senão vejamos Orlando Gomes¹⁶⁵ sempre defendeu, mesmo antes da vigência da Lei nº 8.542/92 que contrato coletivo é o contrato de equipe. Todavia, um não se confunde com outro. Enquanto o primeiro é instituto de direito coletivo o outro é de direito individual.

Para João Lima Teixeira, autor da exposição de motivos do anteprojeto de lei de Relações Coletivas do Trabalho,¹⁶⁶ elaborado pela comissão de modernização da legislação do trabalho, da qual João Lima era o presidente da Comissão, o contrato coletivo é o convênio coletivo que prescreve as normas gerais e parâmetros a serem observados e aplicados aos acordos e convenções coletivas. É o instrumento normativo, resultado de uma negociação de âmbito nacional, em um ou mais de um setor econômico. Os legitimados seriam as centrais sindicais, as federações nacionais e confederações. Aparentemente Romita também adota esta opinião.¹⁶⁷

O Ministério do Trabalho¹⁶⁸ tem orientação no sentido de que o contrato coletivo do Trabalho:

É o resultado da negociação coletiva direta e voluntária entre empregados e empregadores, com força de lei, sobre todos os aspectos da relação de trabalho, dos mais simples aos mais complexos. Para que isso possa ocorrer, torna-se necessário criar um novo modelo de relações, que proporcione às empresas a flexibilidade que lhes permita responder aos desafios da produtividade e da competitividade. E que conduza ao redimensionamento do papel do Estado nas relações do trabalho, transformando-o de repressor e intervencionista num organizador e articulador do processo, além de viabilizar efetivamente a liberdade e a autonomia sindical (...).

(...) um documento negociado entre representantes das entidades de empregados e empregadores estabelecendo direitos e deveres de lado a lado, abrangendo o maior número possível de aspectos em torno das relações trabalhistas.

Sérgio Pinto¹⁶⁹ acrescenta às informações acima que o “(...) contrato coletivo é a negociação de âmbito nacional ou interprofissional, que daria regras básicas para os demais pactos coletivos (...) iria substituir a lei (...)”. Todavia, nos ensinamentos do juiz paulista, para adoção deste entendimento é necessária mudança na legislação e na Carta Maior. Outra crítica formulada é no sentido de que o contrato coletivo não seria um documento, como se refere o texto do Ministério do Trabalho, mas sim no resultado da concretização de uma negociação coletiva.

Amauri Mascaro Nascimento¹⁷⁰ prefere afirmar que o contrato coletivo “permanece como uma pretensão, mas não uma realidade vigente no ordenamento jurídico”, já que não há definição legal nem regulamentação para este instrumento coletivo.

Outros preferem dizer que as expressões são sinônimas, isto é convenção coletiva de trabalho é sinônimo de contrato coletivo,¹⁷¹-¹⁷²-¹⁷³ já que não há em nosso país distinção legal para ambos.

A proposta de reforma sindical trata do contrato coletivo como gênero do qual são espécies os convênios nacionais, estaduais, interestaduais, municipais e intermunicipais, efetuados pelas centrais sindicais, confederações, federações e sindicatos. Assim se refere sobre o tema:

Art. 93. O Estado promoverá o diálogo social, o fortalecimento das negociações tripartites e a participação proporcional das centrais sindicais e das confederações de empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.

Parágrafo único. O diálogo social e as negociações tripartites serão conduzidos pelas centrais sindicais e pelas entidades sindicais de empregadores, conforme a natureza dos interesses envolvidos.

Art. 94. A negociação coletiva e o contrato coletivo de trabalho obedecerão ao disposto neste Título e, no que for cabível, às normas das Convenções nº 98 e nº 154, da Organização Internacional do Trabalho – OIT (grifos nossos).

Art. 95. O Estado deverá incentivar a negociação coletiva para que os contratos coletivos tenham aplicação ao maior número possível de trabalhadores e de empregadores (grifos nossos);

Art. 96. Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – atores coletivos, as entidades sindicais, os empregadores e as representações dos trabalhadores nos locais de trabalho;

II – negociação coletiva, o procedimento adotado pelos atores coletivos visando a celebração de contrato coletivo ou a resolução de conflitos coletivos de trabalho; (grifos nossos)

III – contrato coletivo, o negócio jurídico por meio do qual se estabelecem condições de trabalho e relações obrigacionais entre os atores coletivos;

IV – nível de negociação e de contrato coletivo, a empresa ou grupo de empresas, o ramo de atividade e o setor econômico (grifos nossos).

Art. 97. A negociação coletiva e o contrato coletivo de trabalho poderão ter abrangência nacional, interestadual, estadual, intermunicipal e municipal (grifos nossos).

Parágrafo único. As confederações, federações e sindicatos de trabalhadores e de empregadores poderão instaurar a negociação coletiva e celebrar o contrato coletivo (grifos nossos).

Art. 98. A negociação coletiva deverá guardar correspondência com o âmbito de representação dos atores coletivos.

§ 1º O nível inicial da negociação coletiva corresponde à organização dos sindicatos de trabalhadores.

§ 2º As diferenças de organização e de critérios de agregação entre as entidades sindicais de trabalhadores e de empregadores não poderão ser invocadas como justificativa para a recusa à negociação coletiva.

(...)

Art. 100. As entidades sindicais de trabalhadores e de empregadores apenas poderão propor a negociação coletiva com pauta específica e celebrar contratos coletivos por deliberação de assembleia-geral dos sindicatos especialmente convocada para esses fins, conforme o disposto nos respectivos estatutos.

§ 1º A assembleia será precedida de ampla e efetiva divulgação, com antecedência razoável.

§ 2º Havendo negociação de nível superior ao âmbito de atuação dos sindicatos, a participação na assembleia será definida no estatuto da entidade de atuação mais abrangente.

§ 3º O contrato coletivo de nível superior poderá indicar as cláusulas que não serão objeto de modificação em níveis inferiores (grifos nossos).

§ 4º O sindicato ficará vinculado ao contrato coletivo de nível superior se não requerer sua exclusão até o momento da celebração.

Art. 101. Quando existir mais de uma entidade com personalidade sindical no mesmo âmbito de representação, quem tomar a iniciativa da negociação deverá notificar todas as demais para que possam participar do procedimento.

§ 1º A negociação será conduzida por comissão formada na proporção da representatividade das entidades sindicais.

§ 2º Os atores coletivos estabelecerão, de comum acordo, o limite numérico para a composição das respectivas bancadas.

§ 3º As entidades sindicais de trabalhadores ou de empregadores definirão, de comum acordo, a pauta de negociação e os procedimentos de consulta aos representados.

§ 4º O contrato coletivo poderá ser celebrado por qualquer entidade sindical que participar da negociação, e que cumpra os procedimentos de consulta aos representados, e terá por abrangência todos os representados na empresa, ramo de atividade ou setor econômico (grifos nossos).

Art. 102. Os atores coletivos têm o dever de participar da negociação coletiva nos respectivos âmbitos de representação, mas não de celebrar o contrato coletivo.

Art. 103. Havendo recusa, devidamente comprovada, à negociação por parte das entidades representativas, será conferida a outra entidade sindical do mesmo ramo de atividade ou setor econômico a titularidade da negociação coletiva.

§ 1º A recusa reiterada à negociação caracteriza conduta antissindical e sujeita as entidades sindicais de trabalhadores ou de empregadores à perda da personalidade sindical.

§ 2º A recusa em celebrar o contrato coletivo não caracteriza recusa à negociação coletiva.

Art. 104. Os contratos coletivos observarão a forma escrita e deverão conter as condições ajustadas e ementa, com indicação dos sujeitos, do nível e do âmbito de representação dos atores coletivos (grifos nossos).

§ 1º No prazo de 8 (oito) dias da data da celebração, os atores coletivos promoverão o depósito de uma via do contrato coletivo no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 2º O Ministério do Trabalho e Emprego deverá providenciar ampla e periódica divulgação das ementas dos contratos coletivos registrados (grifos nossos).

Art. 105. A vigência dos contratos coletivos será de até 3 (três) anos, salvo acordo em sentido contrário (grifos nossos).

§ 1º Os contratos coletivos poderão estabelecer regras para que os efeitos de suas cláusulas subsistam após o término de sua vigência (grifos nossos).

§ 2º Os efeitos do contrato coletivo subsistirão durante os 90 (noventa) dias subsequentes ao término da vigência, após os quais as partes, de comum acordo, poderão ajustar nova prorrogação (grifos nossos).

§ 3º Em caso de impasse, os atores coletivos, desde que de comum acordo e mediante autorização das respectivas assembleias, poderão requerer à Justiça do Trabalho ou a órgão arbitral a solução do conflito de interesses, na forma prevista no Capítulo V, do Título VII, desta Lei.

11. PODER NORMATIVO NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A EC 45/04

11.1. Introdução

Na clássica divisão política detalhada por Montesquieu as funções estatais foram separadas por atribuições para cada um dos três poderes do Estado, sendo que cada poder seria autônomo e independente, mas intimamente ligados. Ao Legislativo foi concedido o poder de emitir regras gerais, abstratas e impessoais, sem poder de atuar concretamente na vida social. Ao Executivo a chefia do governo e a prática de atos de administração, além de, após a atuação do legislativo, regulamentar as leis. Ao Judiciário foi destinado o poder de atuar no caso concreto para ditar a regra do caso concreto, adequando a lei abstrata para a solução das lides que lhe são apresentadas.

A Constituição, entretanto, para que cada poder possa efetivamente funcionar, em face das demandas sociais, destinou aos mesmos poderes funções atípicas, como, por exemplo, quando o Executivo legisla por meio de medidas provisórias, leis delegadas, cria e extingue cargos e julga litígios administrativos no âmbito de sua atuação (arts. 62, 68 e 84, VI da CRFB); quando o Senado Federal julga o presidente da República e investiga através das CPIs (art. 52, I da CRFB); quando o Legislativo dispõe sobre sua organização, provimento de cargos e atribuições de remuneração e férias (atribuições típicas do Executivo). O Judiciário, por fim, tem função atípica quando se organiza administrativamente ao conceder férias, licenças e estruturar seu quadro funcional; quando legisla através de seus regimentos internos (art. 96, I, a da CRFB) e quando legisla através do poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho.

11.2. Poder Normativo da Justiça do Trabalho

A primeira Carta Política que autorizou e delegou à Justiça do Trabalho competência legislativa para solução dos conflitos coletivos do trabalho foi a de 1946, em seu art. 123, § 2º, cuja redação se manteve nas Constituições posteriores de 1967 – art. 123, § 2º e Emenda de 1969 – art. 142:

A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho.

Entretanto, antes da matéria ser elevada ao nível constitucional, alguns decretos já mencionavam a competência da Justiça do Trabalho (então de âmbito administrativo) em solucionar os conflitos coletivos com base na equidade: Decretos nºs 21.396/32 e 22.132/32. Isto se explica em face do movimento político vivido à época, que ressaltava a ideia do corporativismo, que tem como fundamento a colaboração e não a luta de classes para desenvolvimento do Estado. Assim, nas relações trabalhistas, a solução da lide coletiva através do Judiciário por meio da equidade passou a ser peça fundamental para a harmonia do conflito entre capital e trabalho, de forma que o trabalhador pudesse ser inserido como fator essencial ao desenvolvimento da empresa. Daí por que o Brasil se inspirou, neste tópico, na Carta del Lavoro (italiana – 1927), e na Lei italiana 563/26, art. 13, que autorizava à magistratura do trabalho italiana, com base na equidade, fixar novas condições de trabalho para solução dos conflitos coletivos de interesse das categorias econômicas e profissionais.

Em face disto, a Constituição de 1937, art. 139, determinou que:

Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, regulados na legislação social, é instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência e às prerrogativas da Justiça comum.

A CLT apenas regulamentou o procedimento dos dissídios coletivos (art. 868 da CLT: “... que tenha por motivo novas condições de trabalho...”) e limitou seu poder no art. 766 da CLT.

A Constituição de 1988 manteve o Poder Normativo da Justiça do Trabalho no art. 114, § 2º:

Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção do trabalho (grifos nossos).

Os Tribunais confirmaram a manutenção desse poder, mas o limitou às questões não julgadas inconstitucionais pelo STF – A Súmula nº 190 do TST assim dispõe:

Súmula nº 190 do TST: Poder normativo do TST. Condições de trabalho. Inconstitucionalidade. Decisões contrárias ao STF. Ao julgar ou homologar ação coletiva ou acordo nela havido, o Tribunal Superior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue iterativamente inconstitucionais (grifos nossos).

Mais tarde, o STF (RE 19.799911.9. PE, julgado em 24/09/1996) reduziu a amplitude do poder normativo dos Tribunais do Trabalho ao decidir que a Justiça do Trabalho

(...) pode criar obrigações para as partes envolvidas nos dissídios desde que atue no vazio deixado pelo legislador e não se sobreponha ou contrarie a legislação em vigor, sendo-lhe vedado estabelecer normas e condições vedadas pela Constituição ou dispor sobre matéria cuja disciplina seja reservada pela Constituição ao domínio da lei formal.

Da forma como concebido até a EC nº 45/2004 o poder normativo era a forma que o Judiciário dispunha de fazer, através dos julgamentos por equidade feitos nos dissídios coletivos de natureza econômica, o preenchimento das lacunas normativas, pacificando o conflito coletivo. Neste passo, a atividade do Judiciário deixa de ser apenas de fazer a subsunção lógica e silogística de aplicar a lei ao caso concreto, para criar normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecendo para a categoria novas condições de trabalho. Esta tarefa não era só importante, pelo ponto de vista da função atípica do Judiciário, mas principalmente pelo poder harmonizador e pacificador dos conflitos econômicos e sociais decorrentes das mais diversas reivindicações dos trabalhadores.

Diante do poder normativo, a Justiça do Trabalho pode completar ou suplementar o ordenamento legal, permitindo a adaptação de normas cogentes a peculiaridades regionais, empresariais ou profissionais, para adaptá-las a situações conjunturais, aos métodos de trabalho ou à implementação de nova tecnologia, possibilitando a intervenção estatal, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade.¹⁷⁴

É preciso destacar que o Brasil é um país desigualmente desenvolvido tendo regiões subdesenvolvidas, onde ainda é possível encontrar exploração do menor e de trabalhadores em situações análogas a de escravos, convivendo com regiões desenvolvidas ou em vias de desenvolvimento.

11.3. Emenda Constitucional n° 45/04

A Emenda nº 45/2004 alterou a redação do § 2º e acresceu o § 3º ao art. 114 da CRFB, que passou a ter a seguinte redação:

§ 1º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado as mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (grifos nossos).

§ 2º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão ao interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo a Justiça do Trabalho decidir o conflito (grifos nossos).

A frase “estabelecer normas e condições” foi retirada e as expressões que estão grafadas em negrito acrescentadas, além da alteração na redação final.

A intenção real do projeto que acabou sendo acolhido pela Emenda 45/04 foi a de restringir o poder normativo a apenas duas hipóteses, diminuindo ou em algumas hipóteses até extinguindo a intervenção estatal nas relações capital x trabalho, dando margem para que os próprios agentes sociais se entendam e fortaleçam os mecanismos de autocomposição.

Sem dúvidas, a finalidade foi a de desafogar o Judiciário com a redução dos dissídios coletivos ajuizados; estimular a composição extrajudicial e acabar com o poder atípico atribuído ao Judiciário Trabalhista desde 1932.

Também sofreu forte influência da Recomendação nº 90, emitida pelo Conselho de Administração da OIT, decorrente do caso 1.839/95, oriundo de uma denúncia feita pela Central Única dos Trabalhadores. A denúncia afirma que o Brasil, através do Judiciário, violou o princípio da negociação coletiva, consagrado na Convenção nº 98 da OIT, já que declarou abusiva a greve deflagrada contra a Petrobras. Os motivos foram variados. A Recomendação 90 da OIT é no sentido de que o governo brasileiro modifique sua legislação interna, com o objetivo de que os conflitos coletivos de interesses só sejam submetidos às autoridades judiciais se as partes, de comum acordo, aceitarem a submissão da lide ao Judiciário, mesmo assim, apenas nos casos de serviços essenciais.

Desta forma foi feito.

11.4. Críticas

Nem sempre a composição amigável é possível em face da desigualdade existente entre a força do capital em contrapartida com a necessidade do trabalhador de melhores condições, principalmente nas regiões mais carentes onde ainda impera o “coronelismo”, o abuso do poder econômico e para as categorias inorganizadas ou cujos sindicatos não tenham muita representatividade. Em algumas hipóteses, os empregadores se recusam a qualquer negociação e ainda perseguem os representantes sindicais ou líderes. Não é incomum no Brasil notícias de mortes encomendadas de dirigentes sindicais, fiscais do trabalho, membros do Ministério Público, líderes de trabalhadores, que atuavam no exercício de seu mister, pela melhoria da condição social do trabalhador e, algumas vezes, apenas para aplicação dos direitos básicos legais.

Não prospera o argumento de que a medida visa diminuir o número de processos, para diminuir a sobrecarga do Judiciário, pois alguns dissídios poderão ser compensados ou substituídos e provavelmente serão pela aceitação da ação civil pública para as mesmas hipóteses, pois o futuro aponta pela coletivização do processo.

Não há como negar a aceitação dos dissídios de natureza jurídica, onde não há exercício do poder normativo, mas de típica jurisdição, pois tem a finalidade de interpretar o ordenamento jurídico vigente. Tal medida aglutinaria em uma só demanda diversas individuais, evitando milhares de demandas individuais que buscariam o mesmo processo exegético.

Há necessidade de se admitir os dissídios coletivos de natureza econômica em qualquer caso de greve, com restrições e limites de atuação do Poder Judiciário previsto em lei, sob pena de caos social e de se negar o acesso à Justiça a esses conflitos. Por isso, não se explica que a possibilidade da ação seja apenas nos casos de greve em atividades consideradas essenciais.

Relegar a iniciativa da ação coletiva, em casos de greve em serviços essenciais, exclusivamente ao Ministério Público é negar o caráter de relevância social da ação. A greve em serviços essenciais atinge diretamente a população podendo trazer graves prejuízos. Ademais, uma sociedade democrática preconiza a desconcentração de poderes. Desta forma, deveria ser suprimida a parte do texto que permite a iniciativa da ação exclusivamente ao Ministério Público, permanecendo o critério ora vigente.

Na verdade, o poder normativo e a tutela coletiva consagrada originariamente no Direito do Trabalho brasileiro foram seios de inspiração para a coletivização do processo, hoje amplamente amparada pelo Código de Defesa do Consumidor e Lei das Ações Civis Públicas, que tutelam os direitos coletivos os quais por sua natureza coletiva ou difusa, indivisível, impõem efeitos erga omnes ou ultra partes, em jurisdição própria e similar àquela de equidade que inspirou nosso tribunal especializado. Sabendo-se que o processo é forma de participação democrática e que a busca é da efetivação de seu resultado, a utilização da ação na proteção de direitos super ou metaindividuais pelos membros da coletividade é um passo à frente da antiga visão individualista do processo e do direito.

Restringir ou acabar com o poder normativo da Justiça do Trabalho é medida meramente política, pois anda na contramão do avanço do moderno Direito Processual.

A alegação de que a restrição ao poder normativo seria um estímulo à negociação coletiva autônoma perde força quando o Estado não oferece meios para a efetivação e execução da medida, nem oferece solução à intransigência de uma das partes. Ora, se antes da Emenda 45 o patrão não cedia às reivindicações, mesmo sabendo da forte tendência paternalista deste Judiciário, quanto mais agora que sabe que ao Judiciário os empregados não poderão mais recorrer. Hoje, mais do que nunca, os patrões irão recusar a negociar.

11.5. Dissídio Coletivo de Natureza Econ™mica por Mœtuo Consentimento

A grande novidade trazida pela EC nº 45/2004 foi a inclusão da exigência “de comum acordo” para o ajuizamento do dissídio de natureza econômica e da expressão “decidir o conflito”, colocada no lugar da anterior “estabelecer normas e condições” de trabalho – § 2º do art. 114 da CRFB. Assim, a Emenda criou para os dissídios coletivos de natureza econômica um requisito de procedibilidade para o ajuizamento do dissídio: concordância da outra parte dissidente. Com esta medida a ação coletiva passou a ser bilateral, isto é, interposta de comum acordo. Esta exigência equiparou o procedimento a uma arbitragem judicial voluntária.

Muitos são os que acharam que a alteração foi salutar por eliminar o viés normativo-legislativo atípico do Judiciário e diminuir a intervenção do Estado nas relações de trabalho, incentivando os agentes sociais à composição fora do Judiciário. Alegam que as partes se mostravam pouco dispostas à negociação, porque se acomodavam na solução paternalista da Justiça do Trabalho, enfraquecendo os sindicatos.

Outros,¹⁷⁵ concordando com o avanço da nova ótica constitucional, defendem a total extinção do poder normativo em face da expressão utilizada pela Carta “decidir”, ao invés da anterior “estabelecer normas e condições” de trabalho. Explica-se a tese porque decidir significa limitar o julgamento às pretensões deduzidas em juízo, pelo contraditório das partes, entregando-se a tutela jurisdicional dentro dos limites da controvérsia posta em juízo, restando ao julgado o trabalho de assunção da norma ao caso concreto.

Há argumentos no sentido de que o consentimento não precisa ser prévio e sim posterior à propositura da ação. Neste sentido têm entendido os Tribunais. Desta forma, a parte insatisfeita com a recusa nas negociações coletivas ajuizaria o dissídio coletivo, facultando-se à outra, em contestação concordar ou não com a via escolhida para solução do conflito coletivo.

Há quem¹⁷⁶ argumente que o poder normativo foi extinto nos dissídios de natureza econômica bilaterais, mas que continua vigente nos casos de greve de serviços essenciais, quando uma das partes poderá, independentemente da vontade da outra, interpor a ação coletiva. A interpretação decorre do art. 114, II, e seu § 3º, da CRFB.

Outra posição seria que a exigência de acordo para o ajuizamento da ação coletiva em estudo seria inconstitucional, por ferir de morte o art. 5º, XXXV, da CRFB. Sob este argumento foi proposta a ADIn 3.392 pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, que ainda pende de decisão.

Uma Proposta de Emenda à Constituição, inspirada na reforma sindical proposta pelo atual governo Lula, tramita no Congresso para alteração da redação do § 2º do art. 114 da CRFB, ampliando um pouco ou pacificando as interpretações a respeito do tema – poder normativo, pois reserva à lei ordinária a regulamentação legal da “ação normativa” de comum acordo (como passa a nominar o dissídio econômico). Em virtude deste comando, juntamente com a PEC tramita o Anteprojeto de Lei de Relações Sindicais que apresenta em seu art. 188 a roupagem desejada para o poder normativo da Justiça do Trabalho:

Art. 188. No fracasso da negociação coletiva destinada à celebração ou à renovação de norma coletiva, os atores coletivos em conflito poderão, de comum acordo, provocar a atuação do tribunal do trabalho, de árbitro ou de órgão arbitral para o fim de criar, modificar ou extinguir condições de trabalho.

Defendemos que a Emenda reduziu e, muito, o Poder Normativo da Justiça do Trabalho que, agora, está limitado ao pedido, causa de pedir e às condições estabelecidas pelas normas coletivas anteriores. Além desse limite, enquanto vigorar a nova redação constitucional, o Judiciário não poderá criar condições de trabalho. Sua função máxima se limita ao efeito ultra-ativo, isto é, de prorrogar as condições anteriores. A bilateralidade para o ajuizamento da ação pode ser posterior, isto é, arguido como forma de defesa.

¹ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.144.

² CATHARINO, José Martins. Tratado elementar de direito sindical. São Paulo: LTr, 1977, p. 68.

³ RUSSOMANO, Mozart Victor. Direito sindical. Rio de Janeiro: Konfino, 1974, p. 47.

⁴ CATHARINO, José Martins, op. cit., p. 69.

⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1991, p. 19.

⁶ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.145.

⁷ ROMITA, Arion Sayão. Direito sindical brasileiro. Rio de Janeiro: Brasília, 1976, p. 28.

⁸ Idem, p. 1.297.

⁹ Apud MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1993. v. 3, p. 11.

¹⁰ Idem.

¹¹ Maurício Godinho nomina este princípio de “princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva”. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.295.

¹² Maurício Godinho denomina este princípio de “princípio da adequação setorial negociada”. Idem.

¹³ A expressão flexibilização foi utilizada neste texto no sentido de redução de vantagens legais.

¹⁴ Godinho divide os direitos trabalhistas previstos em lei em duas espécies, os de “indisponibilidade absoluta” e aqueles de “indisponibilidade relativa”. Defende que só os direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa poderão ser negociados e, em consequência, transacionados. Os direitos de indisponibilidade absoluta, segundo o autor, não poderão ser negociados, por constituírem um patamar mínimo civilizatório. Segundo o autor, este se divide em três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: normas constitucionais em geral; as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno e normas legais infraconstitucionais. Considera como de indisponibilidade absoluta a assinatura da CTPS, o salário mínimo ou bases salariais mínimas; normas antidiscriminatórias e de identificação profissional; os direitos previstos nas convenções internacionais do trabalho; as normas de medicina e segurança do trabalho e demais normas constitucionais em geral, com algumas ressalvas. Ibidem, p. 1296-1299.

¹⁵ Assim também a Súmula nº 437, II, e a OJ nº 372 da SDI-I do TST.

¹⁶ Godinho denomina de princípio da lealdade e transparência na negociação coletiva.

¹⁷ SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. “Os princípios do Direito Coletivo do Trabalho”. Revista LTr, 63-02, fev. 1999, p. 151.

¹⁸ “As organizações de trabalhadores e de empregadores têm o direito de redigir seus estatutos e regulamentos administrativos e de escolher livremente seus representantes, de organizar sua administração e suas atividades e o de formular seu programa de ação.”

¹⁹ Apud SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da, op. cit., p. 157.

²⁰ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2, p. 1.071.

²¹ Ibidem, p. 1.071.

²² SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 8.

²³ Idem, p. 517.

²⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 322.

²⁵ A primeira norma sindical brasileira foi o Decreto nº 979/1903 que instituiu sindicatos mistos que, na verdade, não tinham nenhuma característica sindical. Esta agremiação tinha como finalidade facilitar a concessão de crédito aos que se dedicavam às atividades rurais.

²⁶ VIANNA, Segadas; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000. v. 2, p. 1.078.

²⁷ Dados retirados do inquérito Estatístico-Sindical do Ministério do Trabalho, feito em 31/12/1976.

²⁸ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 323.

²⁹ DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 1.315.

³⁰ GARCIA, Pedro Carlos Sampaio. O sindicato e o processo: a coletivização do processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 16.

³¹ Exceção se faz aos sindicatos de categorias diferenciadas que se organizam por profissão ou ofício.

³² SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 533.

³³ Salvo no que diz respeito ao registro sindical, que foi mantido pelo art. 8º da CRFB, em face do princípio da unicidade sindical.

³⁴ SÜSSEKIND, Arnaldo, op. cit., p. 530.

³⁵ Da mesma forma BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. “As centrais sindicais e a Lei nº 11.648/2008”. São Paulo: Suplemento Trabalhista 069/08, p. 336.

³⁶ As contribuições sindicais recolhidas são distribuídas da seguinte forma: 60% pertencem ao sindicato; 15% às federações; 5% às confederações; 10% ao Estado (Conta Especial Emprego e Salário) e 10% para a central sindical que for indicada pelo sindicato cuja representação gerou o recolhimento da contribuição. De acordo com o Jornal O Globo de 19/08/08, p. 3, as centrais sindicais têm a receber (ano de 2008) cerca de R$ 56,9 milhões do imposto sindical obrigatório. A maior beneficiária será a CUT, que receberá cerca de R$ 20 milhões. Não satisfeitas com o vultoso valor que ainda vão receber, o Governo enviará para o congresso proposta para aumentar o imposto sindical, que hoje está fixado em 1 dia de trabalho, para 4 dias de salário, que corresponderá a 13% de um salário (notícia veiculada no Jornal O Globo de 22/08/08, p. 14).

³⁷ BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. “As centrais sindicais e a Lei nº 11.648/2008”. São Paulo: Suplemento Trabalhista 069/08, p. 336.

³⁸ Apud Amauri Mascaro Nascimento. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “As centrais sindicais e as modificações de 2008”. São Paulo: Suplemento Trabalhista 045/08, p. 219.

³⁹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. “As centrais sindicais e as modificações de 2008”. São Paulo: Suplemento Trabalhista, 045/08, p. 219.

⁴⁰ Em sentido contrário a OJ nº 13 do SDC do TST (já cancelada).

⁴¹ No mesmo sentido SÜSSEKIND (SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 341.) e em sentido contrário CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed., atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 450.

⁴² Arion Romita diferencia unicidade sindical de unidade sindical, afirmando que aquela é imposta por lei e esta é espontânea. (ROMITA, Arion. Sayão. Os direitos sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: LTr, 1991, p. 223).

⁴³ Entendemos vigente o art. 522 da CLT, pois não se refere apenas ao funcionamento dos sindicatos, mas também aos direitos trabalhistas dos dirigentes sindicais (estabilidade). Nesse sentido a Súmula nº 369, III, do TST e em sentido contrário Valentim Carrion (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 422.).

⁴⁴ Süssekind adota a teoria de que estão vigentes as regras contidas na CLT, dirigidas aos sindicatos, desde que tenham reflexo direto na relação de emprego.

⁴⁵ A proposta de reforma sindical encaminhada em fevereiro de 2005 suprime, através de uma emenda constitucional, a contribuição confederativa e cria, em contrapartida, a contribuição da negociação coletiva. Também estipula um percentual máximo para os valores cobrados.

⁴⁶ A contribuição sindical denominada pela doutrina alienígena, como “quota de solidariedade”, não foi adotada pelo Brasil, porque responsabiliza todos os membros da categoria, associados ou não, em face do laço de solidariedade que atinge os interesses profissionais ou econômicos. Este entendimento também foi adotado pelo TST (OJ nº 17 da SDC e Precedente nº 119 do TST), no sentido de que a compulsoriedade da contribuição para não associados afronta a liberdade sindical preconizada no art. 8º da CRFB.

⁴⁷ De la Cueva entende que as expressões são sinônimas. Mario, De la Cueva, apud MAGANO, Otávio Bueno. Direito Coletivo do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Ltr, 1993, v. 3, p. 180.

⁴⁸ RUSSOMANO, Mozart Victor. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: RT, 1979, p. 5.

⁴⁹ No mesmo sentido e defendendo a mesma posição Sérgio Pinto Martins. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 687.

⁵⁰ ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à lei de arbitragem (Lei nº 9.307 de 23/9/1996). 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 23.

⁵¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 793.

⁵² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 687.

⁵³ MAGANO, Otávio Bueno. Direito coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1993. v. 3, p. 182.

⁵⁴ A corroborar com a necessária distinção, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 218): “A correta distinção se faz necessária e é importante, na medida em que as duas categorias estão submetidas a regime diverso em termos de coisa julgada. A sentença proferida em relação aos interesses difusos produzirá efeitos erga omnes, enquanto na solução dos conflitos envolvendo direitos coletivos a eficácia estará adstrita ao grupo, categoria ou classe.”

⁵⁵ Nesse sentido: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes (MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220).

⁵⁶ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo. Saraiva. 1999, p. 793.

⁵⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 687.

⁵⁸ MAGANO, Otávio Bueno. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993. v. 3, p. 180.

⁵⁹ MAGANO, Otávio Bueno. Participação e processo. Coordenação de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: RT, 1988, p. 267.

⁶⁰ RODRIGUEZ, Américo Plá. “Estudo preliminar”, in BUEN, Nestor (Coord.). A solução dos conflitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 1986, p. 18-25.

⁶¹ Apud GANDRA FILHO, Ives Grandra. Processo coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 24.

⁶² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 8.

⁶³ JORGE NETO, Francisco Ferreira Jorge. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.553.

⁶⁴ ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de et al. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 20.

⁶⁵ Amauri Mascaro Nascimento entende que os conflitos coletivos de trabalho só podem ser resolvidos por duas formas: autocomposição ou heterocomposição. Logo, não inclui a autodefesa e autotutela como formas de solução dos conflitos. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 536.

⁶⁶ GANDRA FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 24.

⁶⁷ ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de et al. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 21.

⁶⁸ CESARINO JUNIOR. Direito social. São Paulo: LTr, 1980, p. 567.

⁶⁹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 793.

⁷⁰ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 687.

⁷¹ MAGANO, Otávio Bueno. Direito coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1993, v. 3, p. 180.

⁷² DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.383.

⁷³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.384.

⁷⁴ ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de et al. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 23.

⁷⁵ MARTINS, Sérgio Pinto. Obra citada, p. 688.

⁷⁶ JORGE NETO, Francisco Ferreira. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.553.

⁷⁷ Neste sentido Raimundo Simão de Melo, apud GANDRA FILHO, Ives, ob. cit., p. 24.

⁷⁸ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 536.

⁷⁹ Neste sentido MAGANO, Otávio Bueno, ob. cit., p. 214; FILHO, Ives Gandra Martins, ob. cit., p. 25.

⁸⁰ FIUZA, César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. Temas atuais de Direito Processual Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 92.

⁸¹ Ibidem, p. 93-99.

⁸² ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de et al. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 21-23.

⁸³ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 859.

⁸⁴ No mesmo sentido, Francisco Neto, que defende que a heterocomposição denota a solução dos conflitos através de um terceiro, incluindo nestes casos a mediação, a arbitragem e a sentença: NETO, Francisco Ferreira Jorge. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.553.

⁸⁵ MAGANO, Otávio Bueno. Direito coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1993, v. 3, p. 214.

⁸⁶ FIUZA, César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coord.). Temas atuais de Direito Processual Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 97.

⁸⁷ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 539.

⁸⁸ Os empregados podem eleger um representante do grupo para tratar com o empregador questões relacionadas, por exemplo, com o uniforme, que está desconfortável.

⁸⁹ NACIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., p. 547.

⁹⁰ Da mesma forma a OJ nº 6 da SDC do TST.

⁹¹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 174.

⁹² De acordo com a proposta de reforma sindical apresentada em fevereiro de 2005, as centrais sindicais também serão legitimadas para a negociação coletiva e demais atos.

⁹³ Estas duas últimas só têm legitimidade quando a negociação for recusada pela entidade sindical de instância inferior, ou quando inexistir entidade representante daquela categoria – art. 617 da CLT c/c art. 5º da Lei nº 7.783/89.

⁹⁴ PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 175-176.

⁹⁵ GIGLIO, Wagner D. A conciliação nos dissídios individuais do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 1997, p. 11.

⁹⁶ PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). A Lei do rito sumaríssimo e das comissões de conciliação prévia na Justiça do Trabalho vista pelos juristas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 228.

⁹⁷ Em sentido contrário, MAGANO, Otávio Bueno. Direito coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1993, v. 3, p. 215.

⁹⁸ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 688-690.

⁹⁹ JORGE NETO, Francisco Ferreira Jorge. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.558.

¹⁰⁰ PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). A lei do rito sumaríssimo e das comissões de conciliação prévia na Justiça do Trabalho vista pelos juristas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 229.

¹⁰¹ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 3, p. 67.

¹⁰² Esta Orientação Jurisprudencial foi cancelada em maio/04, mas ainda tem importância na interpretação do direito.

¹⁰³ A Instrução Normativa nº 23/01 e art. 627 da CLT orientam os auditores fiscais na utilização de métodos da “dupla visita”, primeiro quando houver lei, regulamento, atos normativos ou instruções novas para orientar os empregadores; a segunda seria na forma de visita aos estabelecimentos recentemente inaugurados para orientar e indicar as leis, portarias e regulamentos que devem ser observados. O fiscal deve fazer aconselhamentos técnicos aos agentes sociais, não devendo se limitar à advertência e autuação de autos de infração (fiscalização), tudo na forma do art. 627 e 627-A da CLT. Zoraide de Amaral denomina este procedimento como “mesas de entendimento”. SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem, conciliação, mediação nos conflitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004, p. 218-221.

¹⁰⁴ ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23/9/1996). 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 24.

¹⁰⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 375.

¹⁰⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 1.219.

¹⁰⁷ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.427.

¹⁰⁸ O referido diploma encontra-se revogado pela MP n° 595/2012, que passou a cuidar da matéria e tem por correspondente ao dispositivo citado o art. 33, caput e § 1°.

¹⁰⁹ Apud João Lima Teixeira, in SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 1.220.

¹¹⁰ Ibidem, p. 1.221.

¹¹¹ SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem – conciliação – mediação nos conflitos coletivos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004, p. 87.

¹¹² O neutral advisor é o conselheiro neutro que pode ser escolhido pela parte para defender seus interesses, devendo ser o mais técnico possível e isento.

¹¹³ SOUZA, Zoraide Amaral de op. cit., p. 87.

¹¹⁴ Ibidem, p. 88.

¹¹⁵ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 87.

¹¹⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 78.

¹¹⁷ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 462.

¹¹⁸ Alice adota esta corrente e a denomina de teoria mista. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, p. 1.216.

¹¹⁹ Departamento Nacional do Trabalho.

¹²⁰ No mesmo sentido a OJ nº 34 da SDC do TST.

¹²¹ No mesmo sentido Rodrigues Pinto e João Lima Teixeira (PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 217; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 2, p. 1.202).

¹²² MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 732.

¹²³ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 3, p. 171.

¹²⁴ SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 450-452.

¹²⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 608-609.

¹²⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.363.

¹²⁷ A proposta de reforma sindical encaminhada em fevereiro de 2005, pelo então Ministro do Trabalho, aumenta este prazo para três anos, salvo outro prazo indicado na própria norma, podendo ter efeito ultra-ativo por mais 90 dias, após sua vigência.

¹²⁸ Neste mesmo sentido SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 546, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 2, p. 1.202.

¹²⁹ Da mesma forma entende NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 396.

¹³⁰ Esta OJ foi cancelada em 09/10/03.

¹³¹ SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 2004, p. 453.

¹³² NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 398.

¹³³ Em sentido contrário os autores que defendem a incorporação definitiva das benesses normativas aos contratos de trabalho.

¹³⁴ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., p. 399.

¹³⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 218.

¹³⁶ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.362.

¹³⁷ Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 345.

¹³⁸ Apud ROMITA, Arion Sayão. Os direitos sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: LTr, 1991, p. 328.

¹³⁹ SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho comentada. São Paulo: LTr, 2004, p. 454.

¹⁴⁰ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 1.399.

¹⁴¹ RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 706.

¹⁴² MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 3, p. 176.

¹⁴³ PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 219.

¹⁴⁴ MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getulio Vargas, p. 322.

¹⁴⁵ Ibidem, p. 1.399.

¹⁴⁶ SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 584.

¹⁴⁷ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 614.

¹⁴⁸ ROMITA, Arion Sayão. Os direitos sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: LTr, 1991, p. 335.

¹⁴⁹ CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 28. ed. atualizado por Eduardo Carrion, 2003, p. 453.

¹⁵⁰ A proposta de reforma sindical prevê a possibilidade de efeito ultra-ativo até 90 dias após a vigência da norma coletiva.

¹⁵¹ Confira-se decisão da 4.ª Turma, do TST, no RR 37500-76.2005.5.15.0004, em que foi modulada a aplicação da nova redação da Súmula 277 às situações ocorridas a partir da sua publicação.

¹⁵² ALMEIDA, Renato Rua. “Das Cláusulas Normativas das Convenções Coletivas de Trabalho: Conceito, Eficácia e Incorporação nos Contratos Individuais de Trabalho”. São Paulo: Revista LTr 60-12, dez. 1996, p. 1.602.

¹⁵³ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 357.

¹⁵⁴ Ibidem, 386.

¹⁵⁵ No mesmo sentido SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 402.

¹⁵⁶ Assim também se posiciona Pinho Pedreira. Apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito sindical. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 377.

¹⁵⁷ Apud Ibidem, p. 377.

¹⁵⁸ Idem.

¹⁵⁹ Até o momento a legitimidade não foi concedida às centrais sindicais.

¹⁶⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., p. 383.

¹⁶¹ Salvo para os empregados pertencentes às categorias diferenciadas.

¹⁶² BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências. 3. ed., São Paulo: LTr, 2008.

¹⁶³ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., p. 381.

¹⁶⁴ Ibidem, p. 407.

¹⁶⁵ GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 185.

¹⁶⁶ De acordo com Romita a instalação da Comissão de Modernização da Legislação do Trabalho foi publicada no Diário Oficial, Seção I, 20.01.1993, p. 825. ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998, p. 546.

¹⁶⁷ Ibidem, p. 548.

¹⁶⁸ Ministério do Trabalho. Trabalho e cidadania 1. Fevereiro/03.

¹⁶⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 708-709.

¹⁷⁰ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 893.

¹⁷¹ PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 222.

¹⁷² Da mesma forma Russomano e Segadas Vianna. Apud SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1 e 2, p. 1.191.

¹⁷³ Assim também entende DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 1.390.

¹⁷⁴ Ibidem, 19. ed. 2000, v. 2, p. 203.

¹⁷⁵ PINTO, José Augusto Rodrigues. “A Emenda Constitucional nº 45/04 e a Justiça do Trabalho: reflexos, inovações e impactos”. São Paulo, Revista LTr 69-05, 2005, p. 521.

¹⁷⁶ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. “A Justiça do Trabalho e a Emenda Constitucional nº 45/04”. São Paulo, Revista LTr 69-01, 2005, p. 15.

Capítulo 38

GREVE

1. CONCEITO

Greve é a cessaçào coletiva e voluntària do trabalho, decidida por sindicatos de trabalhadores assalariados de modo a obter ou manter benefícios ou para protestar contra algo.

De acordo com o art. 2° da Lei n° 7.783/89:

Art. 2° Para os fins desta Lei, considera-se legitimo exercicio do direito de greve a suspensào coletiva, temporària e pacífica, total ou parcial, de prestaçào pessoal de serviços a empregador

Nicolas Pizzaro Suarez¹ conceitua como:

Greve é a suspensào temporal do trabalho, resultante de urna coalizào operària – acordo de um grupo de trabalhadores para a defesa de interesses comuns –, que tem por objetivo obrigar o patrào a aceitar suas exigências e conseguir, assim, um equilibrío entre os diversos fatores da produçào, harmonizando os direitos do trabalho e os do capital.

2. ORIGEM DA PALAVRA

A expressào tem origem no francês grève, com o mesmo sentido, proveniente da Place de Grève, em Paris, na margem do Sena, lugar de embarque e desem-barque de navios onde vàrios gravetos eram trazidos pelo rio Sena. O termo grève significa originalmente "terreno plano composto de cascalho ou areia à margem do mar ou do rio".

Nesta praça os trabalhadores se encontravam, debatiam e deliberavam sobre as medidas a serem tomadas para interesse do grupo. Alguns empregadores também compareciam na Place de Grève quando queriam contratar mào de obra.

3. HISTÓRICO

Na civilizaçào antiga os escravos jà se rebelavam contra os abusos e lutavam por alguns direitos, muito embora nào se pudesse falar em greve, jà que nào eram empregados, mas coisas de propriedade do amo. O mesmo ocorria com os servos da gleba na Idade Média. Nesta època, os movimentos de reivindicaçào poderiam significar a morte ou castigos aplicados aos "indolentes".

A Revoluçào Francesa e Industrial propiciaram o nascimento das greves em face das revoltas originadas pelas condicões desumanas em que eram executados os trabalhos.

A Lei Chapelier (1791) proibia qualquer forma de agrupamento profissional para defesa de interesses coletivos.

O Código Penal de Napoleão (1810) punia com prisão e multa a greve dos trabalhadores.

A Enciclica Rerum Novarum afirma o sindicalismo como forma de defesa contra a opressão do patrão. Entretanto, foi contra o direito de greve, jà que, segundo o Papa Leão XIII, os grevistas eram elementos perniciosos que poderiam corromper os bons trabalhadores e ameaçar os patrões na perda de sua propriedade privada.

O Tratado de Versailles deu fõlego ao movimento operàrlo através da Sociedade das Nações e da OIT, que pregavam que o traballio não é mercadoria e buscavam a valorização humana da pessoa do trabalhador.

3.1. No Brasil

O Código Penal (1890) proibia a greve até a derrogação desse dispositivo pelo Decreto n° 1.162/1890. Mais tarde, a Lei n° 38/32, que se referia à segurança nacional, a conceituou como delito.

A Carta de 1934 proibiu a greve.

O Decreto n° 431/38, que também versava sobre segurança nacional, considerou como crime a greve de funcionàrios pùblicos.

O art. 139 da CF/37 considerava a greve e o lockout como recursos antisso-ciais, nocivos ao traballio e ao capital e incompatível com os superiores interesses de produção nacional.

O Decreto-Lei n° 1.237/39 estabelecia que a greve era passível de puniçães que poderiam variar na suspensão, despedida e até prisão.

O Código Penai de 1940 (arts. 200 e 201) considerava crime a paralisação temporària do traballio, se houvesse perturbação da ordern pùblica, ou fosse contràrio aos interesses pùblicos.

A CLT (art. 723, ora revogado) impunha sanções aos trabalhadores que aban-donassem o serviço coletivamente e sem prèvia autorização do Tribunal.

Mais tar de, o Decreto-Lei n° 9.070/46 regulamentou a matèria autorizando a greve em atividades acessórias, mas impondo muitas limitações, como nas ativi-dades fundamentais.

A Carta de 1946 reconheceu o direito de greve, conforme lei, mudando radicalmente o paradigma. Todavia, o STF entendeu que o Decreto-Lei n° 9.070/46 tinha sido recepcionado pela Carta de 46, que proibia a greve.

A Lei n° 4.330/64 autorizou a greve inclusive nas atividades essenciais, mas ainda impunha algumas restrições. Apontava expressamente os fatos que tornaria ilegal a greve.

A Carta de 1967 (arts. 157 e 158) outorgava o direito de greve aos trabalha-dores, salvo nos serviços pùblicos e em atividades essenciais. A Emenda de 1969 manteve a mesma orientação.

A Lei n° 6.670/78 definiu como crime contra a Segurança Nacional a paralisa-ção ou diminuição do ritmo de traballio no serviço pùblico ou atividade essencial, bem como do servidor publico.

Hoje é um direito assegurado pelo art. 9° da Constituição brasileira de 1988.

Art. 9° E assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1° A lei definirà os serviços ou atividades essenciais e disporà sobre o atendi - mento das necessidades inadíàveis da comunidade.

§ 2° Os abusos cometidos sujeitam os responsàveis às penas da lei.

A Lei n° 7.783/89 também considera a greve como direito:

Art. 1° E assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Paràgrafo ùnico. O direito de greve serà exercido na forma estabelecida nesta Lei.

A Lei n° 7.783/89 não se refere mais à ilegalidade da greve e sim a abusos do direito de greve quando descumpridas suas normas. Define as atividades essenciais e dispçõe sobre o exercicio do direito de greve.

Resumindo: a greve passou pela fase de proibição, depois foi tolerada e agora se constitui em um direito.

4. NATUREZA JURÍDICA

Apontar a natureza jurídica da greve tem sido um arduo traballio da doutrina que, até hoje, não chegou a um consenso a respeito.

A natureza jurídica da greve é de direito² potestativo coletivo.

Godinho³ adota outra posição. Afirma que a greve "é um direito fundamental de caràter coletivo, resultante da autonomia privada coletiva inerente às socieda-des democràticas". Por isso, segundo o autor, sua natureza jurídica é de direito fundamental, é um superdireito.

Russomano⁴ afirma que a greve é um fato juridico enquanto Martins Catharino⁵ defende ser um fato.

Rodrigues Pinto⁶ prefere advogar que a greve tem natureza complexa "melhor revelada através de seus fundamentos metajuridicos e de sua finalidade de pressão coletiva para induzir o atendimento de pretensões trabalhistas."

Sérgio Pinto Martins⁷ assevera que greve é um direito de coerção visando à solução do confuto coletivo.

A jurisprudência tem entendido a greve como direito constitucional:

A greve é um direito consagrado no texto constitucional, sendo facultado aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de desempenhà-lo. A simples adesào ao movimento paredista nào constitui falta grave, porquanto somente atos de violência desencadeados por força desta paralisação conduzem ao reconhecimento da justa causa. TST, RR 546287/99, Redator desig. Ronaldo José Lopes Leal, DJU 24/03/2000.

E direito potestativo, porque exercido de acordo com a oportunidade e conveniência do grupo. Coletivo, pois, é no grupo que o exercicio do direito de greve alcançarà seu objetivo final. E um superdireito porque reconhecido constitucionalmente como direito fundamental. Portanto, greve é um direito potestativo fundamental coletivo.

5. FINALIDADE

A greve é a exteriorização do conflito existente entre a classe trabalhadora e o patrão acerca das questões pendentes que, apesar das tentativas de negociação, persisterti. Sua finalidade é a de pressionar o empregador para ceder em alguns pontos.

Alguns8-9-10-11-12 a consideram como instrumento de autotutela e outros com demonstração de força,¹³ por instrumentøs de pressão e "barganha, para se obter um acordo favoràvel aos próprios interesses".¹⁴ Na verdade, é urna arma essencial na luta de classe. A greve é urna demonstração de força e uniào da classe traba-lhadora, "de natureza violenta", mas controlada, "compreendida e consentida", no dizer de Segadas Vianna.¹⁵ Justifica-se pela necessidade social de se balancear a questào da hipossuficiência tanto financeira quanto politica dos trabalhadores em face do poder econòmico do patrào.

6. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Durante o periodo de greve os contratos de traballio permanecem suspensos. isto é, seus efeitos ficam absolutamente paralisados - art. 7° da Lei n° 7.783/89:

Art. 7° Observadas as condiÇões previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de traballio, devendo as relações obrigacionais, durante o periodo, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Traballio.

Os tribunais também têm adotado o mesmo entendimento da lei:

A participação do empregado em movimento grevista importa na suspensão do contrato de traballio e, nesta circunstància, autoriza o empregador a nào efetuar o pagamento dos salàrios nos dias de paralisação. A lògica é urna sõ: sem pres-tação de serviço inexiste cogitar-se de pagamento do respectivo salàrio. Este é o onus que deve suportar o empregado na oportunidade em que decide aderir ao movimento grevista. De outro lado, impõe-se observar que o fato de o empregador deixar de pagar o salàrio pelos dias de paralisação nào implica a possibilidade de o empregado rescindir o seu contrato de traballio por justa causa, nos termos preconizados pelo art. 483, "d", da CLT, em face de a lei considerar suspenso o contrato de traballio no respectivo periodo do exercicio de greve, ainda quando considerado não abusivo o movimento. TST, ERR 383124/ 97, Rel. Leonardo Silva, DJ 08/10/1999.

A greve, ainda que nào abusiva, suspende o contrato de traballio. Ressalvada a hipótese de expressa disposição em acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Traballio, o empregador não é obrigado ao pagamento dos dias näo trabalhados nem à contagem destes no periodo aquisitivo das férias. TST, ROAD 488299/ 98, Rel. Valdir Righetto, DJ 25/06/ 1999.

A consequência lògica da suspensào do contrato é a proibição do empregador em despedir, sem justa causa, os empregados que aderiram o movimento paredis-ta. Alias, està determinação està expressa no paràgrafo ùnico do art. 7° da Lei n°

7.783/89:

Paràgrafo ùnico. É vedada a rescisào de contrato de traballio durante a greve, bem corno a contratação de trabalhadores substitutes, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9° e 14.

7. TIPOS DE GREVE

Ha vàrios tipos de movimentos grevistas:

a) greve de ocupação ou de habitação¹⁶

Invasão da empresa para impedir o traballio de outros trabalhadores (que se recusam a aderir ao movimento); a tentativa de paralisação da produção; a recusa de sair da empresa, mesmo após o expediente, sào exemplos deste tipo de greve. Algumas vezes empregados sào detidos como reféns. E considerada ilicita ou abusiva.

b) Yellow-dog-contracts

Ainda não conhecida no Brasil. E a paralisação do serviço nas empresas que contratam empregados com salàrios ou condições inferiores aos minimos estabe-lecidos nos contratos coletivos.

c) greve de bracos caídos ou greve tartaruga

Usada nos EUA, na Inglaterra, Argentina e Italia. Jà està acontecendo no Brasil. Consiste na redução do traballio ou da produção, sem que haj a suspensão coletiva do trabalho.

d) greve branca

Os empregados assumem os postos de trabalho, mas nào trabalham.

e) greve de rodízio ou rotativa

E a paralisação que atinge primeiro um setor ou seção de um trabalho que é feito "em cadeia", afetando o sincronismo no trabalho. Depois outros setores, de forma alternada. Os trabalhadores param ou reduzem o ritmo de trabalho, de forma a afetar, em cadeia, as outras etapas do processo produtivo.

f) greve intermitente

Consiste em paralisações por instantes, coordenadamente, de toda urna seção. Ela vai e volta.

g) greve padrão ou greve de zelo ou operação padrão

E o excesso de zelo praticado nos afazeres de forma tão meticulosa que retarda a produção, causando graves prejuizos.

Consiste em seguir rigorosamente todas as normas da atividade, o que acaba por retardar, diminuir ou restringir o seu andamento. E urna forma de protesto muito utilizada por categorias sujeitas às leis que restringerti o direito de greve, como as prestadoras de serviços considerados essenciais à sociedade, por exemplo. E muito utilizada por ferroviarios, metroviàrios, controladores de voo e policiais de alfåndega, entre outros.

h) greve de solidariedade

E a greve deflagrada para proteção de direitos de outra categoria ou de um grupo ou de alguns trabalhadores. E considerada abusiva.

i) greve de fome

O grevista recusa-se a alimentar-se para chamar a atenção das autoridades, ou da sociedade civil, para suas reivindicações.

j) greve geral

Paralisação de urna ou mais classes de trabalhadores, de àmbito nacional. Geralmente é convocado um dia em especial de manifestação, procurando chamar atenção pela grande paralisação conjunta.

k) greve selvagem

Iniciada e/ou levada adiante espontaneamente pelos trabalhadores, sem a par-ticipação ou à revelia do sindicato que representa a classe.

1) greve politica

Entende-se por greve politica a dirigida contra os poderes pùblicos, para conseguir determinadas reivindicações não suscetiveis de negociação coletiva, tais como alteração ou criação de direitos previstos em lei.

Os tribunais trabalhistas têm considerado abusiva a greve politica, sob o argumenta de que nào é espécie do gènero greve trabalhista, jà que não visa nenhuma medida do patrão e sim do governo.

8. REQUISITOS

Abaixo transcrevemos de forma extremamente sucinta o procedimento necessario para deflagração do movimento grevista de forma legitima.

Insatisfação - provocação do sindicato - convocação de assembleia - delibe-racào (quòrum) - pauta de reivindicaçães - tentativa de negociação diretamente com o patrão - negociação frustrada - nova assembleia - deliberação pela greve - comunicação no prazo legai à entidade patronal, ao patrào e à comunidade (conforme o caso) - greve.

Portante, a greve é um recurso que sõ pode ser utilizado depois de frustrada a negociação ou a arbitragem, demonstrada de forma satisfatória - OJ n° 11 da SDC do TST, sob pena de ser considerada abusiva.

A convocação para qualquer assembleia deve ser amplamente divulgada - OJs nºs 22, 28 e 35 da SDC do TST e, segundo alguns, o quórum¹⁷⁻¹⁸ deverá ser o estabelecido no art. 612 da CLT, que estaria vigente mesmo após a CRFB - OJ nº 13 da SDC do TST (já cancelada). Outros,19-20-21-22-23-24 em senti do contrário, afirmam que o art. 612 da CLT não foi recepcionado pela Carta de 1988, devendo ser respeitado o quórum previsto no estatuto, como, aliás, prevê expressamente o art. 4º, § 1º da Lei nº 7.783/89, não gerando dúvidas a respeito do tema.

Outra exigência é a necessária notificação antecedente da decisão, como exige o art. 3º da Lei nº 7.783/89, que se refere ao tema expressamente:

Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.
Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores direta mente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.
(...)

Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sin-dicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setentae duas) horas da paralisação.

9. LEGITIMIDADE

A titularidade do direito de greve é dos trabalhadores, pois a eles compete decidir sobre a oportunidade, a conveniência e os interesses que, por meio da greve, devem ser defendidos.

Portanto, os trabalhadores não podem deflagrar a greve diretamente, pois a le gitimidade (art. 8º, VI, da CRFB) foi garantida às associações sindicais - sindicato, federação e confederação. Todavia, na ausência destas, poderão os trabalhadores constituir comissão de negociação para prosseguimento do procedimento grevis ta - art. 4º da Lei nº 7.783/89 c/c art. 617 da CLT. Entende-se por ausência dos entes sindicais a recusa em assumir as negociações, na forma do art. 617 da CLT, bem como a inexistência de sindicato representativo.

10. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE GREVE

Há algumas restrições ao direito de greve. As mais importantes encontram-se na própria Carta Maior, limitando o direito dos trabalhadores em serviços essenciais - art. 9º, § 1º, da CRFB c/c art. 11 da Lei nº 7.783/89 c/c art. 12 da CRFB.

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elé
trica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III- distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV- funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI compensação bancária.

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (grifos nossos).Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da populaçã (grifos nossos).

Art. 12. No caso de inobservância do disposto no artigo anterior, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis.

Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

A Constituição também determina a imputação de penas aos abusos cometidos ao direito à greve - art. 9º, § 2º, da CRFB.

Sobre greve abusiva falaremos mais adiante.

Outra restrição constitucional foi dirigida aos servidores públicos - art. 37, VI e VII, da CRFB que determina que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (acrescida pela EC nº 19/98).

De acordo com a doutrina majoritária e antigo posicionamento do STF, essa era uma norma de eficácia limitada, pois dependia de norma infraconstitucional que regulamentasse tal direito, apesar do expresso comando contido no art. 5º, § 1º, da Carta.

Até o dia 25/10/2007 vários Mandados de Injunção tinham sido julgados pela Corte Maior, com decisões que apenas se limitavam a declarar a omissão e mora legislativa.

Todavia, a partir do julgamento dos Mandados de Injunção nº 670/ES e nº 712/PA, o STF abandonou a antiga e pacífica opinião de que a medida (Man dado de Injunção - MI) serviria apenas para que o Judiciário declarasse a mora do legislador, notificando-o quanto à sua inércia, com o objetivo de editar lei necessária à viabilização de um direito constitucionalmente garantido. Nessa es-teira de raciocínio foram julgados os MI 20-4/95-DF e do MI 438/94-GO, que se referiam ao direito de greve do servidor público. A decisão reconhecia a omissão e notificava o Poder Legislativo para que atuasse de modo concreto, editando norma para suprir a omissão. Naquela época, o STF defendia que o inciso VII do art. 37 da CRFB era norma de eficácia limitada, dependente de lei infraconstitucional (lei complementar).

Novos paradigmas foram adotados a partir do julgamento dos MI nº 670/ES e nº 712/PA, que reconheceu expressamente o direito de greve do servidor público, sob o argumento de que a omissão legislativa (mais de 19 anos sem confeccionar a lei específica exigida pela Carta) não poderia servir de obs-táculo à realização de um direito assegurado constitucionalmente: greve do servidor público. Diante desse novo entendimento, o STF passou a defender a natureza jurídica constitutiva da sentença proferida no mandado de injunção, para suprir a omissão do legislador, elaborando a norma faltante. Nesse caso, pode ser adotada a eficácia erga omnes (isto é, com alcance de todos) ou limitada à situação concreta. A medida, segundo o Supremo, não invadiria a competência legislativa do Congresso (art. 2º da CRFB), pois a decisão teria apenas função normativa, mas não legislativa. Com isso, passou-se a admitir a regulamentação supletiva de caráter normativo quando houver omissão inconstitucional do legislativo.

De acordo com a decisão proferida em 25/10/2007, é possível a aplicação da Lei nº 7.783/89, com as devidas adaptações, pois devem ser observadas as peculiaridades do servidor público. A decisão não atingiu apenas o caso concreto (afastou-se da teoria concretista), já que atinge a todos - erga omnes. Resta saber como estabelecer limites e parâmetros do exercício do direito de greve do servidor público usando a Lei nº 7.783/89 como pano de fundo. A tarefa é árdua e foi dirigida aos exegetas e ao Judiciário, pois a decisão do Supremo, nas palavras do Ministro Eros Grau, é “norma enunciada como texto normativo, logo, sujeita a interpretação pelo seu aplicador.”

Qual a justiça competente? Como superar o requisito prévio da negociação frustrada, já que a administração pública não tem poder de negociação?²⁵

Qual o percentual mínimo de trabalhadores para manter o funcionamento das atividades essenciais durante a greve, de forma a não causar grave prejuízo à so ciedade? Essas e outras perguntas serão alvo de muita controvérsia e pendem de solução. Só o tempo poderá ajudar.

De qualquer forma, foi publicado o Decreto nº 7.777/2012, que dispõe sobre as medidas para a continuidade de atividades e serviços públicos dos órgãos e en tidades da administração pública federal durante greves, paralisações ou operações de retardamento de procedimentos administrativos promovidas pelos servidores públicos federais.

11 . GREVE ABUSIVA OU ILÍCITA

A greve é um direito a ser exercido de acordo com o interesse do grupo. Por conta de sua natureza jurídica (direito) discute-se na doutrina se a greve pode ser declarada ilegal.

A discussão perdeu sentido após o art. 187 do Código Civil de 2002, pois a nova lei equiparou o ato ilegal ao abusivo. Ademais, a simples adesão à greve de acordo com a lei não pode ser considerada abusiva, na forma do art. 188, I, nºs do CC.

Portanto, as expressões greve abusiva ou greve ilegal são sinônimas.

O TST também tem tratado as expressões como sinônimas:

COMPETÊNCIA. GREVE ILEGAL. Compete à Justiça do Trabalho, por seus tribunais Regionais e superior, apreciar e decidir sobre a ilegalidade ou abusivi-dade da greve. A simples participação no movimento paredista não é motivo para despedimento por justa causa. Revista conhecida e provida. TST, 5ª T., 126770-1994, Rel. Armando de Brito, DJU 16/12/1994 (grifos nossos).

SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. GREVE. Competência da Justiça do Trabalho para apreciar a le galidade da greve. 1. É a Justiça do Trabalho competente para decidir quanto à legalidade de greve de servidor público regido pela legislação trabalhista. 2. O servidor público, mesmo regido pela legislação trabalhista, não pode exercitar o direito de greve, pois ainda não existe a lei específica referida no art. 37, VII, da Constituição Federal. 3. Greve declarada ilegal (grifos nossos). TST, SDC, RODC 645045 – 2000, Rel. José Luciano de Castilho Pereira, DJU 01/12/2000.

GREVE – ABUSIVIDADE. Embora garantido constitucionalmente, o direito de greve não é absoluto, irrestrito e ilimitado. Ao contrário, deve observar os limites, pressupostos e requisitos legais para ser regularmente exercido. Cons titui abuso desse direito a deflagração do movimento sem a observância das disposições contidas na Lei nº 7.783/89, como a comprovação do exaurimento de negociação prévia e autônoma para resolução do conflito e da deliberação da categoria sobre a greve. Recurso Ordinário provido para declarar a abusivi dade da greve, desobrigando a empresa do pagamento dos dias de paralisação. TST SDC RODC – 24001-2003-909-09-00, Rel. Rider Nogueira De Brito, DJU 06/02/2004 (grifos nossos).

GREVE. ABUSIVIDADE. ATIVIDADE ESSENCIAL. É abusiva a greve em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, quando os grevistas não ga rantem o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei nº 7.783/89. A atividade desenvolvida pela categoria, transporte urbano é considerada essencial, daí a ilegalidade do movimento, porque deflagrado em ofensa à norma legal. Recurso ordinário não provido. TST, SDC, ROAD 742929-2001, Rel. Milton de Moura França, DJU 10/10/03 (grifo nosso).

Desatendidos os requisitos da Lei nº 7783/89, notadamente os arts. 3º e 11, tem-se como abusivo o movimento grevista. Indispensável, ainda, que tenha havido o exaurimento das tratativas negociais precedentes à deflagração do movimento paredista, sob pena de restar desvirtuado o seu escopo, com o deslocamento da referida greve para a esfera da intolerância, manifestada unicamente como forma de pressionar o patronato a atender incondicionalmente as reivindicações propostas, em clara substituição da ação legal própria e cabível. Agrava-se a situação quando a greve eclode na pendência de dissídio coletivo de natureza econômica envolvendo as mesmas partes, devidamente instaurado, em cujo bojo se discutem idênticas reivindicações objetivadas pela paralisação coletiva. TST RODC 492272/ 98, Rel. Valdir Righetto, DJ 25/06/1999 (grifos nossos).

É abusiva a greve não precedida de etapa negocial pela qual se objetive o cum primento do acordo coletivo. TST RODC 531681/99, Rel. Darcy Marlos Mahle, DJ 03/09/1999 (grifo nosso).

A greve política não é um meio de ação direta da classe trabalhadora em benefí cio de seus interesses profissionais, e, portanto, não está compreendida dentro do conceito de greve trabalhista. Entende-se por greve política, em sentido amplo, a dirigida contra os poderes públicos para conseguir determinadas reivindicações não suscetíveis de negociação coletiva. TST RODC 454136/98, Rel. Valdir Righetto, DJ 06/08/1999 (grifos nossos).

Impõe-se a manutenção do reconhecimento da abusividade da greve quando verificado que esta foi realmente deflagrada sem a observância do atendimento mínimo à população, providência imposta pelo art. 11 da Lei nº 7.783/89. TST RODC 566906/ 99, Rel. Ministro José Alberto Rossi, DJ 17/12/1999.

Nos termos do art. 11 da Lei nº 7.783/89 incumbe aos Sindicatos, empregadores e trabalhadores, a garantia, durante a greve, da continuidade de prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. No entanto, não é crível que o empregador tivesse ao seu alcance instrumento de pressão tão eficiente a obter sucesso onde o Judiciário, mediante comando judicial com cominação de multa pecuniária, não conseguiu atingir, demovendo intuito dos trabalhadores de paralisar os trabalhos no dia predeterminado. Ora, se o empregador conseguisse garantir, durante o movimento paredista, a presta ção dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e, portanto, a não suspensão total do trabalho naquela região, não teria postulado a intervenção judicial. Parece justo interpretar o art. 11 da Lei de Greve como determinação às partes envolvidas no Dissídio de Greve a cumprirem obrigação de forma voluntária, e não sendo possível atribuir indenização àquela que se recusou a obedecer ao comando legal. TST, ROACP 553172/ 99, Rel. Rel. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 17/09/1999.

Considera-se ato abusivo a ocupaçào ameaçadora de estabelecimentos, setores ou da empresa; sabotagem ou boicote aos serviços da empresa e associados; pi quete obstativo ou depredatório do patrimônio do patrão; agressão fisica ou moral aos colegas, aos superiores hierárquicos ou empregadores; emprego de violência contra os colegas; depredação do patrimônio do empregador ou inutilização de suas mercadorias, isto é, qualquer ato contra seu patrimônio; prática de falta grave e delitos criminals; desrespeitar os prazos, condições e regras determinadas pela Lei n° 7.783/89; permanecer em greve depois de aceito o acordo coletivo etc. As OJs n°s 1, 10, 11, e 38 da SDC apontam outros casos de abusividade da greve.

A Lei n° 7.783/89 dispõe:

Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisào da Justiça do Traballio.

Paràgrafo ùnico. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I - tenha por objetivo exigir o cumprimento de clausula ou condição;

II - sej a motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de traballio.

Remetemos o leitor para o Capítalo 33, “Títalo I – Justa Causa”, item 4.16.

¹ Apud PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindicai brasileiro. Säo Paulo: LTr, 1993, p. 291.

² Alice Monteiro defende que a greve é um direito coletivo. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. Sào Paulo: LTr, 2005, p. 1.227.

³ DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Sào Paulo: LTr, 2002, p. 1.413.

⁴ RUSSOMANO, Mozart Victor. Princfpios gemis de Direito Sindicai. Rio de Janeiro, 1995, p. 249.

⁵ CATHARINO, José Martins. Tratado elementar de direito sindical. Sào Paulo: LTr, 1977, p. 265.

⁶ PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindicai brasileiro. Sào Paulo: LTr, 1993, p. 297.

⁷ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. Sào Paulo, 13. ed., 2001, p. 755.

⁸ CESARINO JUNIOR. Direito social. Sào Paulo: LTr, 1980, p. 567.

⁹ NASCIMENTO, Amauri Mascara. Curso de Direito do Trabalho. Sào Paulo: Saraiva, 1999, p. 793.

¹⁰ MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. Sào Paulo: Atlas, 2001, p. 687.

¹¹ MAGANO, Otåvio Bueno. Direito coletivo do trabalho. Sào Paulo: LTr, 1993. v. 3, p. 180.

¹² DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Sào Paulo: LTr, 2002, p. 1.383.

¹³ Godinho também se posiciona desta forma. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Sào Paulo: LTr, 2002, p. 1.395.

¹⁴ GANDRA FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 2. ed. Sào Paulo: LTr, 1996, p. 24.

¹⁵ SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÄO, Dèlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Institutes de Direito do Trabalho. 21. ed. Sào Paulo: LTr, 2003. v. 1, p. 1.077.

¹⁶ A Sümula Vinculante 25 do STF firmou a competência da Justiça do Trabalho para as ações posses-sórias ajuizadas em decorrènda do exercicio de greve, inclusive o interdito proibitòrio.

¹⁷ No mesmo sentido PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito sindical e coletivo do trabalho. São Paulo:
LTr, 1998, p. 217.

¹⁸ João Lima Teixeira. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito
do Trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 2, p. 1.202

¹⁹ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2001, p. 753.

²⁰ MAGANO, Otávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo:
LTr, 1993, v. 3, p. 171.

²¹ SAAD, Eduardo Gabriel, CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 450-452.

²² GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995
,p. 608-609.

²³ DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.363.

²⁴ BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 1.228.

²⁵ Vide OJ nº 5 da SDC.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso de direito. Coimbra: Almedina, 1999.

ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Globalização e estado contemporâneo. São Paulo: Memória Jurídica, 2001.

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. São Paulo: Saraiva, 2004.

ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

__________. Manual da prescrição trabalhista. 3. ed. São Paulo: LTr, 1999.

ALMEIDA, Renato Rua. “Das cláusulas normativas das convenções coletivas de trabalho: Conceito, eficácia e incorporação nos contratos individuais de trabalho”. Revista LTr 60-12, São Paulo, dez. 1996.

ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e decadência no novo Código Civil. Campinas: Bookseller, 2003.

ALVES, Amauri César. Novo contrato de emprego: parassubordinação trabalhista. São Paulo: LTr, 2004, p. 89.

ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. Problemas de direito civil e constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coord.). A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23/9/1996). 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.

ARAUJO, Nádia de. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de et al. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

ASSE, Vilja Marques. “Um fenômeno chamado psicoterrorismo”. Revista LTr, 68-07, jul. 2004.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARRETO, Amaro. Tutela geral do trabalho. Rio de Janeiro: Rio, 1964.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

__________. Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006.

__________. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. Peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. São Paulo: LTr, 3. ed., 2008.

BARROS, Glauce de Oliveira. “Prescrição dos direitos do trabalhador rural. Inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal à luz da Emenda Constitucional nº 28”. Revista O Trabalho, Curitiba: Decisório Trabalhista, fascículo 41, jul. 2000.

BARROS, Felipe Luiz Machado; BRAGA, Peterson Fernandes. Os tratados internacionais em matéria tributária. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3897>. Acesso em: 19 fev. 2007.

BARROSO, Luis. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, outubro de 2002, disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208, acesso em 12.12.06.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003.

BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do trabalho. São Paulo: LTr, v. 1, 1989.

BLACK, H. C. Black´s law dictionary. St. Paul, Minn, West. Publishing Co. 1968.

BOMFIM, Benedito Calheiros; SANTOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas. 35. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

__________. Dicionário de decisões trabalhistas. 32. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2002.

__________. Dicionário de decisões trabalhistas. 28. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

BRANDÃO, Junito de Souza. Mitologia grega. Rio de Janeiro: Vozes, v. 2, 1987.

BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. “As centrais sindicais e a Lei nº 11.648/2008”. São Paulo: Suplemento Trabalhista 069/08.

CAMPINHO, Sérgio. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

CARMO, Júlio Bernardo do. “Da eficácia liberatória da quitação advinda de homologação de rescisão contratual”. São Paulo: Revista LTr, março de 1994.

CARPENA, Heloísa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. atualizada por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003.

__________. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

__________. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

__________. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

__________. “Cooperativas de trabalho – Autenticidade e falsidade”. São Paulo: Revista LTr. n. 2, 1999.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho portuário avulso antes e depois da lei e modernização dos portos. São Paulo: LTr, 2005.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 3.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

__________. Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

CATHARINO, José Martins. Compêndio universitário de direito do trabalho. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária, 1972.

CATHARINO, José Martins. Tratado elementar de direito sindical. São Paulo: LTr, 1977.

CESARINO JUNIOR, Direito social. São Paulo: LTr, 1980.

CHARBONEAU, Paul-Eugène. Entre o capitalismo e o socialismo: a empresa humana. São Paulo: Livraria Pioneira, 1983.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1997.

COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade e dos bens de produção. Dicionário Empresarial – estudos e pareceres, 1990.

__________. “Estado, empresa e função social”. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 85, RT n. 732, 1996.

__________. A reforma da empresa. São Paulo: Saraiva, 1990.

__________. “A reforma da empresa”. Rio de Janeiro: Revista Forense, n. 290, 1985.

DALLARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso (Coord.) Direito do trabalho contemporâneo. Flexibilização e efetividade. São Paulo: LTr, 2003.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

__________. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1. v., 2005.

__________. Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral das obrigações de direito civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2. v., 2004.

__________. Curso de direito civil brasileiro. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 3. v., 2002.

DUMORTOUT, André Luiz; GONÇALVES, Álvaro Thomaz. Dicionário de sociedades comerciais e mercado de capitais, Rio de Janeiro: Forense, 1983.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio jurídico. 2001, nota prévia da tese.

FERNANDES, F. Dicionário de sinônimos e antônimos da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Ed. Globo, 1995.

FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Nascimento e crise do estado nacional. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

FIUZA, César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Coords.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, Texto: Formas alternativas de solução de conflitos.

FONSECA, Vicente José Malheiros da. “Comissões de conciliação prévia”. Revista do Trabalho, ano 18, n. 210. Porto Alegre: HS Editora Ltda., jun. 2001.

FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. “A Convenção 132 da OIT e seus reflexos”. Revista Synesis, 34/2002.

FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Do processo legislativo, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 286.

GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

GARCIA, Pedro Carlos Sampaio. O sindicato e o processo: a coletivização do processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002.

GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

__________. Justa causa. 4. ed. São Paulo: LTr, 1993.

__________. A conciliação nos dissídios individuais do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 1997.

__________. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GOMES, Fábio Rodrigues. “Eficácia horizontal dos princípios constitucionais”. Palestra proferida no Metta Cursos Jurídicos em de 15/02/2007, às 9h.

GOMES, Hélio. Medicina legal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2. v. 1978.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

__________. Curso de direito do trabalho. 17. ed. Revisado por José Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GONDIN, Regina. Natureza jurídica da solidariedade. Rio de Janeiro: Conquista, 1958.

GRUNSPUN, Haim. O trabalho das crianças e dos adolescentes. São Paulo: LTr, 2000.

GUSMÃO, Mônica. Direito empresarial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Farbis, 1997.

HOLANDA, A. B. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1996.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

IANNI, Octavio. A era do globalismo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996.

__________. A sociedade global. 10. ed. Civilização brasileira. Rio de Janeiro, 2002.

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

JORGE NETO, Francisco Ferreira Jorge. Manual de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica e os grupos de empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

LACERDA, Dorval. A renúncia no Direito do Trabalho. São Paulo: Max Limonad.

LAMARCA, Antônio. Contrato individual de trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.

__________. Manual das justas causas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

LACERDA, Dorval. “Aspectos jurídicos do contrato de trabalho”. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941.

__________. A falta grave no direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1976.

LEAL, Antônio Luis da Câmara. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

LIMA, Amarildo Carlos de. A ação civil pública e sua aplicação no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrição e a decadência na Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 27.

MACHADO, Marcelo Ferreira. “O calvário imposto pela Emenda Constitucional n. 19/98 e a ADI 2.135 – DF – notas diversas sobre um sem-número de irregularidades (ou um fim ou um começo?)”. Disponível em: <www.mettacursos.com.br/artigos>.

MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho. Direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2.

__________. “Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”. Boletim IOB, 30 jan. 1990.

__________. Manual de direito do trabalho. Direito coletivo do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1993, v. 3.

__________. Primeiras lições de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.

__________. Manual de direito do trabalho. Direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 2, p. 138.

__________. Suplemento trabalhista. São Paulo: LTr 56.298/90.

__________. Do poder diretivo na empresa. São Paulo: Saraiva, 1982.

MARTIN, Hans-Peter & Schumann Harald. A armadilha da globalização. O assalto à democracia e ao bem-estar social. 5. ed. São Paulo: Globo, 1999.

MAGALHÃES, Humberto Piragibe; MALTA, Christóvão Piragibe. Dicionário jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Destaque, 1997.

MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getulio Vargas, 1983.

MARANHÃO, Délio; CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1998.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo, 2001.

__________. Comissões de conciliação prévia e procedimento sumaríssimo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

__________. Comentários às súmulas do TST. São Paulo: Atlas, 2005.

__________. A terceirização e o direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2003.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Processo coletivo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1996.

__________. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.

MAXIMILIANO, Carlos – Hermenêutica e aplicação do direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. “Aspectos jurídico-políticos da globalização”. Revista de Ciências Sociais. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, v. 2, n. 2, dez. 1996.

__________. Direito internacional econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

MELO, J. T. Almeida. “Julgamento por equidade”, in O sino de Samuel. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997.

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

__________. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra, 2002.

MIRANDA, Pontes. Tratado de direito civil. 3. ed. Tomo VI. Rio de Janeiro: Borsói, 1970.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v 1.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

__________. Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES FILHO, Evaristo; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003.

__________. Sucessão nas obrigações e a teoria da empresa. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 1.

__________. Introdução ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1971.

__________; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São paulo: ltr, 2003.

__________. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

__________. Controle de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002.

NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1991.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

__________. Iniciação ao direito do trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001.

__________. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, 2002.

__________. Direito sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

__________. Compêndio de direito sindical. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005.

__________. O direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

__________. “As centrais sindicais e as modificações de 2008”. São Paulo: Suplemento Trabalhista 045/08.

NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. “O assédio moral no ambiente do trabalho”. Revista LTr, n. 8, São Paulo, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 220.

NEVES, Humberto Alves Coelho Marcelo. “Direito público do trabalho. Estudos em homenagem a Ivan D. Rodrigues Alves”. Artigo de Arnaldo Süssekind, Os direitos sociais-trabalhistas na binacional “ITAIPU”, Belo Horizonte, Fórum, 2008, pp. 26-31.

NORRIS, Roberto; DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações no processo do trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006.

PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). A Lei do rito sumaríssimo e das Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho vista pelos juristas. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho portuário. A modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 89.

__________. Trabalho Portuário. A modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 20.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. “Prescrição das ações propostas por trabalhadores domésticos”. Revista LTr, 60-11, nov. 1996.

__________. “Assédio sexual: questões conceituais”. http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=6826, artigo elaborado em 04/01, acesso em 19/12/2008.

__________. “Interrupção da prescrição no processo trabalhista”. Revista LTr, 59-05, mai. 1995.

PEDREIRA, Pinto. “Um novo modelo social: a flexissegurança”. São Paulo: Revista LTr, Publicação mensal de legislação, doutrina e jurisprudência, v. 69, n. 6, p. 645, jun. 2005.

__________. “O teletrabalho”. Revista LTr. v. 64, n. 5. São Paulo: LTr, mai. 2000.

PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais. Elementos para uma interpretação constitucional renovada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

__________. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1.

PEREZ, Viviani. A função social da empresa: uma proposta de sistematização do conceito. Trabalho final de disciplina de direito civil. Mestranda da Uerj, 2005.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e sua tutela pelo Ministério Público como forma de acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000.

__________. Direito sindical brasileiro. São Paulo: LTr, 1993.

__________. “A Emenda Constitucional nº 45/04 e a Justiça do Trabalho: reflexos, inovações e impactos”. São Paulo: Revista LTr, 69-05, 2005.

PRUNES, José Luiz Ferreira. Contrato de trabalho doméstico e trabalho a domicílio. Curitiba: Juruá, 1995.

__________. Tratado sobre a prescrição e a decadência no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

REALE, Miguel. “A globalização da economia e o direito do trabalho”. Revista LTr, 61-01/12.

__________. “Visão geral do projeto de Código Civil: tramitação do projeto”. Revista dos Tribunais, nº 752, jun. 1998.

__________. Lições preliminares de direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

RÊGO, Werson Franco Pereira; RÊGO, Oswaldo Luiz Franco. “O Código de Defesa do Consumidor e o direito econômico”. Rio de Janeiro: Revista da Emerj, n. 19, 2002.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 1.

RIPERT, Georges. O regime democrático e o direito civil moderno. São Paulo: Saraiva, 1987.

ROBOREDO, Maria Lúcia. Flexibilização do direito laboral no Cone Sul. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, 1997, Tese de Doutorado.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Estudo Preliminar. In: BUEN, Nestor de (Coord.). A solução dos conflitos trabalhistas. São Paulo. LTr, 1986.

__________. Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978.

ROMITA, Arion Sayão. O poder disciplinar do empregador. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978.

__________. Direito do trabalho – temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998.

__________. Os direitos sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo: LTr, 1991.

__________. Globalização da economia e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

__________. Direito sindical brasileiro. Rio de Janeiro: Brasília, 1976.

__________. Prefácio contido no livro de SOUZA, Zoraide Amaral. Arbitragem – Conciliação – Mediação nos conflitos coletivos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004.

__________. Inovações no processo do trabalho. Revista Forense, v. 353. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

__________. Pronúncia de ofício de prescrição trabalhista. São Paulo: LTr, 2006, ano 42, LTr Sup. Trab. 100/06.

__________. O princípio da proteção em xeque. São Paulo: LTr, 2003.

__________. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 7. ed. Curitiba: Juruá, 1999.

__________. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

__________. et al. Consolidação das Leis do Trabalho anotada. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

__________. Direito sindical. Rio de Janeiro: Konfino, 1974.

__________. Princípios gerais de direito sindical. Rio de Janeiro: 1995.

SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. CLT comentada. 37. ed. São Paulo: LTr, 2004.

__________. Castelo. CLT comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006.

__________. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. São Paulo: LTr, 1993.

__________. “Das comissões de conciliação prévia”, Suplemento LTr, 043/00.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

__________. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

SERSON, José. Curso de rotinas trabalhistas. 35. ed. São Paulo: RT, 1995.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 23. ed. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

SILVA, Carlos Henrique Zangrano da. Resumo de direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2003.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2001.

__________. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.

__________. A reparação do dano moral no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

__________. “Os princípios do direito coletivo do trabalho”. Revista LTr, 63-02, fev. 1999.

SOUSA, Celita Oliveira. Solução dos conflitos trabalhistas nas comissões de conciliação prévia. Brasília: Editora Consulex, 2001.

SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem, conciliação, mediação nos conflitos trabalhistas. São Paulo:LTr, 2004.

STEIN, Alex Sandro. Curso de direito portuário. São Paulo: LTr, 2002.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2000.

__________. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da crise do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

__________. Direito internacional do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.

__________. MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, v. 1. 1999.

__________. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, v. 2. 2000.

__________. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, v. 1. 2003.

__________. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

__________. “Prescrição do doméstico”. Revista LTr 53-91.

TEPEDINO, Gustavo. “Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil”. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

__________; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1.

TEIXEIRA, João Régis Fassebender. Alcoolismo do empregado: justa causa ou doença? Noções de Direito do Trabalho – Estudos em homenagem ao professor Élson Gottschalk. São Paulo: São Paulo, 1995.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1989.

__________. “A Justiça do trabalho e a Emenda Constitucional 45/04”. São Paulo: Revista LTr 69-01, 2005.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 2.

TOMAZETTE, Marlon. “Desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil”. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 90, vol. 794, dez. 2001.

VALENTIM, João Hilário. “Teletrabalho e relações de trabalho”. Revista Gênesis de Direito do Trabalho. Curitiba: Gênesis, 1999.

VALERIANO, Sebastião Saulo. Comissões de conciliação prévia trabalhistas: Lei nº 9.958/2000: aspectos controvertidos e jurisprudência. São Paulo: LTr, 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5. ed. São Paulo: Atlas, v. 2. 2005.

VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. O que há de novo em direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1997.

VIANNA, L.W. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. São Paulo: Editora Revan, 2002.

VILHENA, Paulo Henrique Ribeiro. Relação de emprego, estrutura legal e supostos. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999.

WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo de direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 2003.

Outras referências

Revista VOCÊ S/A, dezembro de 2003.

Revista Veja de 07/07/99.

Revista Veja de 26/07/2006.

Site consultado em 16/11/2003: http://www.mte.gov.br/Temas/conciliacao/Legislacao/ Conteudo/nota.asp.

Site consultado em 22/07/2006 http://www.ibge.gov.br/

Site consultado em 21/11/2003: www.tst.gov.br

Jornal O Globo de 30/07/2006.

Jornal O Globo de 25/08/2006.

Jornal O Globo de 08/08/2006.

Jornal O Globo de 22/12/2004.

Bureau of Labor Statistics, Folha de S. Paulo de 14/02/96.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

(Os números referem-se às páginas.)

A

abandono de emprego 1008, 1012, 1014, 1040, 1060, 1070, 1081

abono de férias 756

abono pecuniário 751, 757

abonos 839

aborto 960, 1133

aborto espontâneo 1129, 1132

absolutamente incapaz 530

abuso de direito 196, 198, 887

abuso do direito 34, 635

aceitação 515

acidentado 1140

acidente de trabalho 957, 1141

acidente de trabalho com sequela – invalidez 895

acidente de trabalho, doença profissional e doença do trabalho 1140

acidente de trabalho sem sequelas 893

acordo 117

acordo coletivo 67, 180, 1259

acordo coletivo de trabalho 1248

acordo de compensação 681, 822

acordo de compensação tácito 681

acordo extrajudicial 221, 222

acordo tácito 638

acumulação das indenizações – acidente de trabalho 893

adequação setorial negociada 37

adiantamentos 862

adicionais 815, 823

adicionais de insalubridade e de periculosidade 407

adicional de hora extra 677, 678, 684, 819

adicional de insalubridade 403, 650, 714

adicional de penosidade 834

adicional de periculosidade 827

adicional de transferência 834, 973

adicional noturno 816

administração do sindicato 1124

administração portuária 290

administração pública 857, 917, 936, 938, 1010, 1155

admoestação 1046, 1052

adventícios 275

advertência 1046, 1052

advogado 278, 299, 648, 650, 684, 817, 823, 936

advogado empregado 650

aeronauta 146, 623, 624, 718, 788, 817, 838, 974

aeroviário 146, 698, 705, 788, 838, 974

afastamento para inquérito por motivo de segurança nacional 960

agenciador 1032

agenciadores dos fazendeiros 402

agency shop 1214

agregado 401

agressão física 1084

AIDS 1161

ajenidad 506

ajenidad ou alheiabilidade 266

ajuda de custo 812, 974

ajuste direto 1230

ajuste do valor do salário 851

ajuste expresso 173, 191

ajuste tácito 638, 651

alambique 399

albergues 347

álcool 1074

alcoólatra 1074

alcoolismo 1074

alheiabilidade 229, 266

alienação do estabelecimento 421

alienidade 266, 268

alimentação 356, 358, 359, 405, 718, 780

alojamento 783

alteração contratual 202

alteração contratual obrigatória 968

alteração da jornada 172, 644, 978

alteração das cláusulas contratuais 967

alteração de cargo ou função 977

alteração do contrato de trabalho 645, 967

alteração do regulamento, regimento ou norma interna 981

alteração do salário ou da forma de pagamento do salário 970

alterações contratuais voluntárias 969

alteridade 268, 525

altos empregados ou empregados de confiança 299

amamentação 718, 728, 961

amarradores de embarcações 282

analfabeto 879, 1010

anistia 1118, 1193

antecedente criminal 911

antecedente criminal ou trabalhista 911

anuênio 792, 802

aparência 788, 912

aplicação do direito do trabalho no território, no tempo e no espaço 131

aposentado por invalidez 560, 575, 576

aposentadoria 813, 995

aposentadoria compulsória 995

aposentadoria espontânea 996

aposentadoria por invalidez 953, 995

aprendiz 529, 543, 1156, 1220

aprendizagem 579, 1220

aprovação no concurso público 237

apuração judicial de justa causa 1115

aquaviários 283

aquisição da estabilidade 1123

arbitragem 89, 1232, 1231,1234, 1243, 1244

árbitros 1243

arguição da prescrição 1205

armador 283, 599

arquitetos 654, 852

arquivamento 1199

arrendamento rural 402

arrendatários 400

art. 4° da CLT 617, 627

art. 19 do ADCT 1148

art. 37, II, da CRFB 189, 504, 558, 936

art. 41 da CRFB 1145

art. 61 da CLT 633, 678, 820

art. 62, I, da CLT 677

art. 62, II, da CLT 302, 661

art. 71 da CLT: 719

art. 71, § 1°, da CLT 404

art. 71, § 4°, da CLT 627, 677

art. 73 da CLT 116

art. 74, § 2°, da CLT 721

art. 104 do CC 526

art. 219, § 5°, do CPC 109

art. 358 da CLT 111, 329, 941

art. 373-A 108

art. 392-A da CLT 111

art. 442, parágrafo único, da CLT 502

art. 443, § 2°, da CLT 572, 590

art. 455 da CLT 494

art. 475, § 2°, da CLT 575, 579

art. 477, § 1°, da CLT 1014

art. 477, § 8°, da CLT 1016

art. 477 da CLT 1009, 1017

art. 478 da CLT 1180

art. 479 da CLT 605, 987

art. 625-E, parágrafo único, da CLT 108

art. 884, § 1°, da CLT 120

artista 579, 600

artista profissional 570

assédio moral 920

assédio por chantagem ou quid pro quo 923

assédio por intimidação ou ambiental 923

assédio sexual 1063, 921

assembleia 1253, 1283

assembleia sindical 865, 1238, 1251

assistência 875

assistência jurídica 864

associação profissional 1121, 1226

assunção de dívida 475

atendimento telefônico 655

atestado médico 698, 951

atestado médico específico 370

atividade agroeconômica 398

atividade de risco 888

atividade econômica 384, 396, 398, 415

atividade econômica rural 393

atividade ilícita 545, 549, 551

atividade lucrativa 256, 338

atividade-meio 484, 494

atividade preponderante 345

atividade preponderantemente exercida 1224

atividades insalubres 638

atividades insalubres e perigosa 830

atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial 827

atleta profissional 570, 579, 589, 602

ato discriminatório 1158

ato ilícito 886

atomista 149

ato ou contrato-regra (teoria de duguit) 1251

atos atentatórios à segurança nacional 1087

atos de gestão 140

atos de império 140

atos lesivos da honra e da boa fama 1084

atraso 681, 698

atraso no pagamento do salário 880

atribuição 908, 930, 978

aumento salarial 851

ausência dos requisitos essenciais 561

ausências legais 959

autocomposição 1232, 1234

autodefesa 1232

autodefesa ou autotutela 1232

autodeterminação coletiva ou autotutela 1218

autonomia coletiva 1218

autônomo 276

auxílio-doença 373, 950, 951

avanço tecnológico ou alterações técnicas da empresa 980

aviso prévio 373, 403, 846, 1016, 1019

aviso prévio e parcelas da rescisão contratual 846

aviso prévio indenizado 187, 1024

aviso prévio proporcional 1032

avulso 279

avulso portuário 283

B

bagrinhos 284

bancário 301, 392, 645, 698, 795, 979, 1093

banco de horas 106, 633

bandeira de favor 145

base de cálculo do aviso prévio 1039

base territorial 1264

bebida alcoólica 172, 1074

benefício previdenciário x indenização por acidente de trabalho 893

benefícios previdenciários 372

benesses concedidas por norma coletiva 980

bens dos sócios 427

bicho 769

biênio 802

bingo 993, 1086

bip 624

bloco 149

boa fama 1085

boa-fé objetiva 201, 223, 227

boa-fé subjetiva 223, 228

boiadeiros 391

boia-fria 401

boicotagem 1233

bombeiro 788

bombeiro civil 831

bônus 800

bossing 921

bullying 921

C

cabo eleitoral 557

caducidade 986

caducidade do contrato 586, 595

cálculo das horas extras 685

call center 727

caminhão ou carreta 675

caminhoneiro 334, 672

câncer 841

capacidade 526

capacidade de proteção 533

capacidade laborativa 889, 895

capacidade natural 533

capacidade relativa 536

capatazia 284

caracterização do grupo 442

caráter forfetário 267

caráter pedagógico 1053

cargo 930, 977

cargo de confiança 175, 666, 1116

cargo em comissão 491, 1123

cargo público 189

cargos de confiança 1120

cargos ou funções públicas 558

carro 784

carta del lavoro 16

carteirões 284

cartões de ponto 687

cartórios extrajudiciais 464

casa de tolerância 552

casal homossexual 956

casamento 540, 959

casas-lares 320, 321

caso fortuito 992

CAT 1143

categoria 1224

categoria diferenciada 278, 408, 1224

categoria e base territorial 1263

categoria profissional 1127, 1263

categoria profissional diferenciada 656, 1263

causa 566

causa ou motivo do contrato 567

cavalos 284

CCEE 641, 935

CCP 1113, 1157

celular 623

centrais sindicais 1225, 1262

central única dos trabalhadores 1272

CES (Comissão de Enquadramento Sindical) 387

cessação do contrato de trabalho 757

cessão de empregados 930

cheque 879

CID 952

cigarros 172

CIPA 1136

cisões 436

citação 1199

classificação das alterações de cláusulas contratuais 967

classificação internacional de doenças 698, 952

cláusula assecuratória 573, 606

cláusula compromissória 1245

cláusula del credere 305, 809

cláusula penal legal tarifada 602, 610

cláusula penal tarifada 608

cláusula rebus sic stantibus 1253

cláusulas coletivas 1254

cláusulas normativas 1255

cláusulas obrigacionais 1259

cláusulas pétreas 81

cláusulas que atentam contra a liberdade sindical: 1214

closed shop 1214

coação 562, 563

código de bustamante 134, 145

código hammurabi 241

colégios 1219

collegia 1219

colocação de mão de obra 479

colportor 255

comissão 806

comissão elaboradora da consolidação das leis do trabalho 415

Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA 1136

comissionista puro 807

comissionistas 712, 800, 848

comissões 304, 803

comissões de conciliação prévia 121, 215, 216

compagnonnage 14, 1220

company union 1214

compensação 681, 979

compensação de jornada 106, 117, 633, 706

compensação de jornada do menor 638

competência da Justiça do Trabalho 7, 1270, 1287

competência de jurisdição 133

competência de lei 142

competência jurisdicional 142

competência para legislar sobre Direito do Trabalho 131

complementação de aposentadoria 813

completivo 871

complexo salarial 842

compromisso arbitral 1245

comunicação do acidente 1143

concausa 891

concausa antecedente ou preexistente 892

concausas concomitantes ou simultâneas 892

concausa superveniente ou posterior 892

conceito 4, 1187, 1189

conceito de assédio sexual 922

conceito de cooperativa 306

conceito de dano 883

conceito de dano moral 906

conceito de dedicação exclusiva 652

conceito de empregador rural 398

conceito de empregado rural 389

conceito de princípio 153

conceito de princípios constitucionais 154

conceito jurídico de interpretação 100

conceito tradicional de princípio 153

concessão 505

concessão das férias 124, 748

concessão pública 290, 294

concessionário de serviço público 460

conciliação 1231, 1234, 1241

conciliação judicial e extrajudicial 213

concorrência à empresa 1066

concorrência desleal 1066

concorrência do empregado ao empregador 1066

concurso público 176, 186, 189, 321, 458, 486, 517, 558, 1155

condenação criminal 1070

condenação criminal transitada em julgado 1070

condição 567, 573

condição mais favorável 40

condição resolutiva 568

condição simplesmente potestativa 176

condições potestativas 175

condições puramente potestativas 176

condução fornecida pelo empregador 622

conduta do empregado 1057

confederação 869, 1224, 1225, 1239

conflito de fontes formais de direito do trabalho 91

conflito entre acordo e convenção coletiva 92, 1260

conflito entre normas 91

conflitos coletivos 1228

conflitos coletivos do trabalho 1230

conflitos de fontes heterônomas 96

conflitos de normas 96

conflitos on going 6

conglobalização dos pactos coletivos 38

conglobamento 92, 149, 179

conglobamento mitigado 95

conglobamento mitigado, conglobamento orgânico 151

conglobamento orgânico ou mitigado 95

conglobamento por instituto 95, 151

côngrua 760

cônjuges ou companheiros 297

conjunto, em bloco ou conglobamento 91

conselho fiscal 1124

conselhos regionais ou nacionais 1121

consórcio de empregador doméstico 347

consórcio de empregadores rurais 399

constituição 55

constituição da OIT 743

construtor 598

consulados 138

contas vinculadas do FGTS 1168

contemporaneidade 928, 1050

continuação do trabalho 581

contrato a termo 569, 1037

contrato a termo ou sob condição resolutiva 572

contrato a termo tácito 571

contrato coletivo 520, 612

contrato coletivo de trabalho 1265

contrato corporativo 520

contrato de depósito 522

contrato de equipe ou plúrimo 245, 406, 518, 610, 612

contrato de experiência ou contrato a termo 574, 579, 590, 594, 1144

contrato de franquia 440

contrato de grupo 518

contrato de inação 237, 566

contrato de indústria 520

contrato de prova 590

contrato de safra 570, 579

contrato de safra, temporário 609

contrato de salário 520

contrato de trabalho 89, 517, 521

contrato de trabalho do menor de 16 anos 531

contrato do incapaz 534

contrato individual de trabalho 517

contrato misto 403

contrato operário. 520

contrato plúrimo 519, 612

contrato por obra certa 383, 579

contrato por prazo certo do representante comercial 580

contrato por prazo determinado 569, 1115

contrato por prazo determinado com cláusula assecuratória de rescisão antecipada recíproca 605

contrato por prazo indeterminado com cláusula de garantia de emprego 577

contrato por tempo parcial 645

contrato preliminar ou pré-contrato 516, 591

contrato principal 522

contrato proibido 561

contrato provisório 570

contrato-realidade 237

contratos submetidos à condição resolutiva 990

contrato temporário 604

contribuição assistencial 864

contribuição confederativa 866

contribuição estatutária 864

contribuição prevista em norma coletiva – assistencial 865

contribuição sindical 863

contribuição sindical assistencial ou estatutária 864

contribuições do imposto de renda 863

contribuições previdenciárias 372, 863

contribuições sindicais 863, 1225, 1227

controle de constitucionalidade através da interpretação conforme a constituição 112

controle telefônico 911

Convenção 87 da OIT 1213, 1221

Convenção 98 da OIT 1221

Convenção 132 da OIT 734, 735, 741

Convenção 137 da OIT 286, 288

Convenção 141 da OIT 387

Convenção 154 da OIT 1237

Convenção 158 da OIT 78

Convenção 163 da OIT 1237

Convenção 182 da OIT 541

convenção coletiva 67, 1263

convenção coletiva de trabalho 1248

convenção de Roma 134

Convenção de Viena 141

convenções internacionais 75

conventos 347

cooperado 306

cooperado e a cooperativa 312

cooperado e o tomador 312

cooperativa 306, 502

corporações de artes e ofício 14

corporações de ofício 14, 1219, 1221

correio eletrônico 909

corrente 1059

corrente objetiva 1065

corrente subjetiva 1061

correr perigo 1103

corretagem 804

corretor 266

corretor de seguros 557, 558

cortes de equidade 85

costume 67

cozinheira 339

crianças 528

critério de orgânico 92

culpa recíproca 1107

cultura 791

curso de qualificação profissional 958

D

dançarina 552

dano 883, 884, 925

dano emergente ou positivo 885

dano estético 913

dano moral 906

dano moral coletivo 916, 918

dano moral difuso 918

dano moral vertical e horizontal 915

dano não patrimonial 906

dano patrimonial 885

dano patrimonial direto 885

dano patrimonial indireto 885

dano reflexo ou em ricochete 883

dano vertical 915

datilógrafos ou mecanógrafos 122

decadência 1185, 1189

décimo terceiro salário 797

decisão judicial 1231

declaração de inconstitucionalidade com apelo ao legislador 114

declaração universal dos direitos do homem 16, 21, 1221

declaração universal dos direitos humanos 164

decreto autônomo 62

decreto-lei n° 691/69 137, 601

decretos 61

decretos de execução 61

dedicação exclusiva 650

defeitos do negócio jurídico 562

deficiência física 1159

deficientes físicos 1159

del credere 266, 809

delegado sindical 1123

democracia sindical interna 1219

dentistas 851

denúncia 1254

descanso dominical 694

descanso semanal 693

desconexão 623

desconsideração da pessoa jurídica 422, 423

descontos 777

descontos feitos na folha de salários 35

descontos indenizatórios 925

descontos indenizatórios por dano patrimonial 925

descontos no salário 39

descontos permitidos em lei 862

descrição de serviço 87

descumprimento das obrigações do contrato de trabalho 1104

desestatização 457

desídia 1071

desmembramento de município 462

desobediência 1080

despedida 1006

despedida indireta 1095

despedida injusta no curso da suspensão 947

despejo 406

despersonalização da pessoa jurídica 426

despersonalização do empregador 415

desregulamentação 24, 32, 40

DEST – Departamento de Coordenação das Empresas Estatais Federais 935

desverticalização 479

desvio de função 938

dever de fidelidade 1066

diárias de viagem 812

diarista 341, 686

dia útil 365, 876

digitadores 654, 726

dinheiro 879

direção sindical 1122

direito à “desconexão” 623

direito adquirido 132

direito à informação 1217

direito coletivo 9, 1211

direito coletivo do trabalho 9

direito consumado 132

direito das gentes 139

direito de arena 766, 769, 789

direito do consumidor e direito do trabalho 426

direito do trabalho 4, 5

direito do trabalho. Característica. maior 6

direito individual 9

direito individual do trabalho 9

direito internacional privado do trabalho 132

direito metaindividual 916

direito misto 11

direito patrimonial disponível 204

direito potestativo 1007

direito privado 10

direito público 10

direitos coletivos 916

direitos de caráter público 205

direitos de indisponibilidade absoluta 37

direitos de indisponibilidade relativa 206, 207

direitos de segunda geração 82

direitos difusos 916

direitos do estagiário 319

direitos dos trabalhadores avulsos 295

direitos do trabalhador terceirizado 513

direitos e garantias individuais 82

direitos e interesses coletivos 918

direitos e interesses difusos 917

direitos e interesses individuais homogêneos 919

direitos fundamentais 82

direitos humanos 82

direito sindical 1212

direitos indisponíveis 206

direito social 11

direitos ou interesses individuais homogêneos 917

direitos patrimoniais de caráter privado 204

direitos sociais 82, 156

direito unitário 11

diretor da S/A 300, 669, 950

diretor eleito de S/A 950

diretores 669

diretoria na S/A 430

dirigente de associação profissional 1121

dirigente sindical 186, 948, 1122, 1124

dirigentes representantes dos empregados nas cooperativas 1157

discriminação 108, 909, 927, 1158

dispensa 1006

dispensa arbitrária 1008, 1113

dispensa obstativa 1008

dispensa retaliativa 1008

dispensa sem justa causa 1008

disponibilidade relativa 37, 207

disponíveis 205

disregard doctrine 426

disregard of legal entity 426

dissídio coletivo de natureza econômica por mútuo consentimento 1273

distrato 1003

dívidas 1093

divisor 686

doação de sangue 362

doação voluntária de sangue 959

docentes 547

doença do trabalho 1141

doença profissional 1141

dolo 562, 563

dolus bonus 766

dolus malus 766

doméstica 1135

doméstico 110, 337, 338, 951, 1031

domésticos e contrato de experiência 594

domingo 697

dono da obra 496

dualismo 76

dupla penalidade 1054

dupla qualidade ou condição 308

duração do trabalho 615, 616

duração máxima do contrato de experiência 593

duração máxima do estágio 318

E

early neutral evaluation 1247

EC 45/04 1269

educação 790

efeitos das cláusulas coletivas sobre o contrato de trabalho 1255

efetividade 1150

eficácia 55

eficácia das normas constitucionais 158

eficácia dos princípios constitucionais 155

eficácia horizontal dos direitos fundamentais 205

eficácia jurídica dos princípios constitucionais 161

eficácia liberatória 108, 215, 216, 218, 220, 1011

eleições 960

eleitor 959

elementos acidentais 567

elementos do contrato de trabalho 525

elementos do salário 770

elementos essenciais 525

elementos naturais 567

elencos teatrais 705

eletricidade 827

eletricista 275

eletricitário 623, 829

e-mail 909

emancipação 537

embaixadas 138

embriaguez 1073

embriaguez habitual ou em serviço 1073

emenda constitucional n° 45/2004 19, 66, 80, 384, 1271

empregado contratado para substituir outro que se encontra aposentado por invalidez 579

empregado de confiança 660, 838, 974

empregado doméstico 337, 381

empregado-parceiro 403

empregado público 189, 639, 935, 970, 1145, 1148, 1149

empregado público de empresa pública e sociedade de economia mista 1154

empregador 415

empregador aparente 269, 438, 462, 480, 508

empregador aparente, formal ou dissimulado 480

empregador – empresa 415

empregador legal 495

empregador natural 481, 495

empregador “por equiparação” 418

empregador real ou natural 480

empregador único 928

empregado rural 391, 1031

empregados contratados ou transferidos para trabalho no exterior 605

empregados da construção civil 633

empregados eleitos 1123

empregados em domicílio 672, 673, 848

empregados externos 671

empregados públicos 176, 938, 1150

empregos e cargos públicos 558

empregos públicos 558

empreiteiro 384

empreiteiro principal 494

empresa 420

empresa de florestamento 395

empresa prestadora 297

empresas de pequeno porte 194, 620, 864

empresas de tendência 966

empresa situada em local de difícil acesso ou não guarnecida por transporte público e “regular” 621

empresa tomadora de serviços 267, 309, 441

empréstimos 870

encargos civis públicos 948

encíclica rerum novarum 20, 21, 1221, 1278

enfermeira 339

engenheiro 278, 299, 648, 654, 817, 852

enquadramento 938, 939

enquadramento sindical 408

entes coletivos – histórico 1219

entidades filantrópicas 65, 349

entidades filantrópicas e beneficentes 1173

enunciado 71

EPI (equipamento de proteção individual) 826

equidade 83

equipamento de proteção individual 965, 978

equiparação salarial 176, 927

equiparação salarial entre empregados públicos 936

equiparação salarial entre trabalhadores terceirizados 513

equipolência 522

erro 562

escala de revezamento 702

escola exegética 115

espécies de cláusulas coletivas 1254

espécies de contrato de trabalho 569

espiritual 254

espólio 348

estabelecimento 420, 453

estabilidade 1111, 1151

estabilidade – contrato a termo 1134

estabilidade da gestante 368, 370, 1129

estabilidade decenal 1119

estabilidade do acidentado 1140

estabilidade do servidor público 1145

estabilidade do titular da CIPA 1136

estabilidade e garantia de emprego 1111

estabilidade garantida pelo art. 19 do ADCT 1150

estabilidade provisória em prol do trabalhador acidentado 1144

estabilidade relativa 371, 1113, 1152

estabilidades absolutas 1113

estabilidade sindical 1121

estado de perigo 564

estagiário 316

estatização 458

esterilização 1130

estrangeiro 111, 325, 328

etapa 759, 782

exame 966

exame médico 966, 1130

exclusividade 269, 651

exclusividade sindical 1218

exercício ilegal da profissão 527, 546

experiência 575, 591

exploração industrial em estabelecimento agrário 398

explosivos 827

exposição intermitente 827

expurgos inflacionários 1178

exteriorização 479

externo 671

extinção da empresa, fechamento ou falência 994

extinção da estabilidade 1116

extinção do contrato de trabalho 985, 1022

extinção do contrato por prazo determinado 606

extinção do estabelecimento 973, 1138

extinção justa 1100

extinção natural do contrato a termo 609

extinção normal 986

extinção ope judicis 1001

extinções anormais 990

extraterritorialidade 138

F

facilitação 1234

fact-finding 1234, 1248

factum principis 993

falecimento do cônjuge, ascendente, descendente 959

falência 468, 861, 961, 994

falta contumaz de pagamento de dívida 1093

falta grave 1047, 1048

faltas 1058, 1071

faltas injustificadas 744, 958

faltas justas ou legais e atrasos 362

faltas no período aquisitivo 744

faltas permitidas pela lei 760

faxineira 339

federação 1122, 1224

feriados 707, 709

feriados civis e religiosos 709

férias 124, 364, 731, 732, 751, 845

férias coletivas 755

férias dos professores 737

férias escolares 737

férias fora do prazo 751

férias indenizadas 752

férias não usufruídas 734

férias proporcionais 740

ferroviário 622, 623, 681, 684, 823

FGTS 376, 1096, 1104, 1120, 1163

filialização 479

fixação do salário 849

flexibilização 27, 32, 40

flexibilização autônoma 36

flexibilização dos direitos trabalhistas 981

flexibilização funcional 36

flexibilização heterônoma 36

flexibilização necessária 36

flexibilização negociada ou autônoma 37

flexibilização numérica 36

flexibilização salarial 36

flexissegurança 30

focalização 479

fog jurídico 265

folga 707

fonte 49, 53

fontes autônomas 51

fontes de direito do trabalho 49

fontes formais 52

fontes materiais 52

força física 1102

força maior 703, 960, 992, 1175

força maior e culpa recíproca 989

forfait 872

forma prescrita ou não defesa em lei 554

formas extrajudiciais de solução dos conflitos coletivos de trabalho 1241

forneiro 399

fracionamento das férias 753

franchising 441

franquia 440

fraude 566

frentista 831

frigorífico 718

fronteiriço 137, 326

função 930, 977

função de confiança 661

função social 194

função social do contrato 201

funcionário público 1149

fundo de garantia do tempo de serviço 1120

fundo de garantia do tempo de serviço e indenização por tempo de serviço 1163

fusões 436

G

garantia de emprego 1111

gerentão 301, 663

gerente 301, 661, 662

gestante 1129

globalização 22

gorjeta 68, 761, 762

gorjeta desconhecida 763

gorjeta ilícita 763

gorjeta imoral 763

gorjeta proibida 763

gorjetas compulsórias 764

gorjetas espontâneas, 764

governanta 339

gozo das férias 752

gradação da pena 1046

gratificação 792

gratificação de balanço ou participação nos lucros 800

gratificação de função 794

gratificação de função de confiança 794

gratificação de natal 797

gratificação de quebra de caixa 796

gratificação de resultados 801

gratificação natalina 363, 797, 798, 843

gratificação por tempo de serviço 802

gratificação semestral 795

gratificações 792

gratificações por tempo de serviço: anuênio 802

gravidade da falta 1056, 1095

grávidas 1129

greve 950, 1094, 1229, 1233, 1277

greve abusiva 1287

greve abusiva ou ilícita 1287

greve branca 1282

greve de braços caídos ou greve tartaruga 1282

greve declarada ilegal ou abusiva 1094

greve de fome 1283

greve de ocupação ou de habitação 1282

greve de rodízio ou rotativa 1282

greve de solidariedade 1283

greve geral 1283

greve ilegal 1287

greve intermitente 1282

greve padrão ou greve de zelo ou operação padrão 1282

greve política 1283

greve selvagem 1283

grileiro 401

grupo econômico 435

grupo econômico. Entidades sem fins lucrativos 443

grupo econômico rural 400

grupo familiar 443

grupo horizontal ou por coordenação 437

grupo por subordinação 440

grupo por subordinação e por coordenação 436

grupos por coordenação 437

grupo vertical 439

guarda portuária 280

gueltas 765

guias ministeriais 676

guildas 1219

H

habitação 360, 406, 778, 783, 784

habitual 173, 843

habitualidade 259, 843

habitualidade na concessão do benefício 173

hasta pública 468

hermenêutica 114

hermenêutica tradicional 114

heterocomposição 1232, 1234

hierarquia das fontes 90

hierarquia dinâmica das normas 45

higiene 790

hipóteses de interrupção 959

hipóteses de suspensão 948

homologação 1009, 1014

honorários periciais 833

honra 1085

hora-aula 657

hora extra noturna 649

hora extra obrigatória 678

hora noturna 648, 816

horário britânico 687

horário de trabalho 616

horário noturno 116

horário noturno dos rurais 404

horas de itinerário 617, 621

horas extras obrigatórias 633, 677

horas in itinere 620

horista 713

I

idade 537, 538

idade para o trabalho 530

identidade de produtividade e perfeição técnica 934

igreja 254

igualdade 543

igualdade entre brasileiro e estrangeiro 329

igualdade salarial 111, 514, 927

imagem 911, 913, 1062

imediatidade 1050

imediatidade, atualidade ou contemporaneidade 1097

imóvel residencial ou comercial 383

imposto de renda 863

imposto sindical 863

improbidade 1061

imunidade de jurisdição 139, 141, 142

imunidade de lei 142

imunidade judiciária 140

imunidade sindical 1123

inalterabilidade contratual 970

incapacidade 746

incapaz 527, 528

incontinência de conduta 1062, 1086

incorporações 436

indenização 913

indenização adicional de 40% 1174

indenização do dano moral 913

indenização por acidente de trabalho 893

indenização por tempo de serviço 1180

indenização – requisitos 884

inderrogabilidade 212

índio 330, 536

indisciplina 1080

indisponibilidade absoluta 207, 1216

indisponibilidade relativa 207, 1216

indisponíveis 205

in dubio pro operario 182

inflamáveis 827

inquérito judicial 949, 1128

inquérito por motivo de segurança nacional 960

insalubridade 118, 824

insalubridade e periculosidade 407

INSS 372

instalações portuárias 294

instituições de beneficência 419

instituições sem fins lucrativos 419

instrumento de rescisão 117

instrutor 547

insubordinação 1080

insubordinação e indisciplina 1080

intangibilidade 190

intangibilidade salarial 861

integração 843

integrar 771, 842

interdição do estabelecimento 961

interesses coletivos 918, 1229

interesses individuais homogêneos 919

intermediação de mão de obra 313, 479, 507

intermediária 149

internalização da norma estrangeira 77

interpretação 99

interpretação autêntica, legislativa ou legal 127

interpretação conforme com redução de texto 113

interpretação constitucional 100

interpretação da norma constitucional 100

interpretação declarativa 127

interpretação doutrinária ou privada 128

interpretação em favor da liberdade 128

interpretação extensiva 127

interpretação histórica 122

interpretação histórico-evolutiva 119

interpretação judicial ou jurisprudencial 128

interpretação literal 116

interpretação restritiva 127

interpretação sistemática 104, 125

interpretação teleológica ou lógica 123

interpretação tradicional, gramatical ou literal 115

interrupção 943, 958

interrupção da gravidez 1132

interrupção da prescrição 1197, 1199

interrupção do contrato de trabalho 958

intervalo concedido parcialmente 630

intervalo do digitador 726

intervalo entre dois dias de trabalho 728

intervalo interjornada 404, 627, 677

intervalo intrajornada suprimido 819

intervalo não concedido ou suprimido 625

intervalo não previsto em lei 625

intervalo para alimentação 404

intervalo para repouso e alimentação 719

intervalos 625

intervalos entre jornadas ou interjornadas 717

intervalos intrajornada 717

intervalos ou períodos de descanso 717

intervalo trabalhado 726

intimidade 909

invalidade do acordo de compensação 822

invalidez 895

Investigação 1231

irredutibilidade salarial 190

irredutibilidade salarial – flexibilização 857

irredutibilidade salário 363

isonomia de tratamento 927

isonomia entre brasileiro e estrangeiro 940

isonomia entre o trabalhador temporário e o efetivo 941

isonomia salarial 111

isonomia salarial entre brasileiro e estrangeiro 940

itaipu 147

itinerário casa-trabalho-casa 621

ius resistentiae 984

ius resistentiae 983

ius variandi 176, 200, 203, 980, 983

J

janela 658

jardineiro 339

job description 87

jogo 1085

jogo do bicho 545, 553

jogos de azar 1085

jornada 615

jornada de trabalho 615

jornada de trabalho do estagiário 318

jornada reduzida não concedida 1029

jornadas especiais 650

jornalista 250, 718, 851

judicialização da política 24, 26

julgamento com equidade 84

julgamento por equidade 84

júri 960

jurídico perfeito 132

jurisprudência 69

justa causa 741, 1047, 1052

justa causa do dirigente da cooperativa 1158

justa causa do empregador 1095

L

laptop 623

laudo ou sentença arbitral 89, 90

lavadeira 339

lazer 790

legitimidade 527

lei 58

Lei Áurea 16

Lei Chapelier 15, 1278

Lei da Matrícula 145

Lei de Estímulo aos Novos Empregos – Lei n° 9.601/98 596

Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário 283

Lei do País da Bandeira, Matrícula ou Pavilhão 144

Lei do Ventre Livre 16

Lei Eloy Chaves 17

leilão 468

leilão público 468

Lei Maria da Penha 760

Lei n° 2.959/56 598

Lei n° 6.019/74 496, 604

Lei n° 6.533/78 600

Lei n° 7.102/83 498

Lei n° 9.601/98 596

Lei n° 9.962/2000 1152

Lei n° 9.962/2000 936

Lei n° 11.340/2006 958

Lei Saraiva Cotegibe 16

leis eleitorais 1159

lenocínio 552

lesão 564

lex loci executionis 133

liberdade sindical 1121, 1213, 1218

licença maternidade 111, 368, 953

licença-paternidade 368

liga operária 1221

limitação do direito de greve 1285

limite de desconto 925

limite para negociação coletiva 37

liquidação extrajudicial 471

lista TIP 541

locação de serviços 520

locação do trabalho 13

localidade 931, 972

locatio conducto operarum 241

locatio conducto operis 241

locatio conducto rei 241

locatio operarum 520

locaute 1233

lockout 960, 1229, 1233

lucro cessante ou dano futuro 885

lucros 801

luvas 769

M

mãe adotiva 956, 1134

mãe crecheira, mãe social, mãe substituta 320

mãe social 531

mãe substituta 321

magistério 546

maintenance of membership 1214

mandato sindical 948

marchandage 479

marítimo 747, 782

mau procedimento 1062, 1063

meação agrária 402

MEC 546, 656

mecanografia 726

med-arb 1246

mediação 1231, 1234, 1241

médico e engenheiro 187

médicos 278, 299, 654, 718, 851

meeiros 400

Membro da Comissão de Conciliação Prévia da Empresa 1157

Membro do Conselho Curador do Fundo de Garantia 1156

Membro do Conselho Nacional da Previdência Social 1156

menor 378, 639, 718, 1107, 1195

menor aprendiz 543

menor de 16 anos 531

menor de 18 anos 541

mensalidade 864

mensalista 685, 713

mesa-redonda 1239

métodos de interpretação constitucional 101

métodos de interpretação e escolas de interpretação 115

microempresas 687

microempresas e empresas de pequeno porte 620

minas de subsolo 531, 718

mínimo existencial 26

ministros religiosos 255

mini-trial 1234, 1246

mise à l’index 1214

missionário 254

mita espanhola 13

mobbing 921

modernas técnicas de interpretação constitucional 112

moeda estrangeira 877

monismo 76

monismo internacionalista 78

monismo nacionalista 78

moradia 356, 406, 778, 783, 945

moral horizontal 916

mordomo 339

morfologia ou formação 523

morte do empregado ou do empregador pessoa física 994

morte do trabalhador 841

morte pós-parto 1134

motivo típico dos contratos 566

motoboy 676

motorista 334, 339, 675, 931

movimento paredista 1280

mudança de local de trabalho 972

mulher 108, 542, 705, 706, 718, 1134, 1158

multa 869, 1047

multa de 40% 323, 999, 1001, 1038

multa do art. 477 1010

N

não discriminação ou tratamento igual 1055

não eventualidade 259

não optante pelo FGTS 1168

nascimento sem vida 1134

natureza da indenização 915

natureza da pessoa jurídica 423

natureza jurídica 421

natureza jurídica da gorjeta 762

natureza jurídica da greve 1279

natureza jurídica da relação de emprego 234

natureza jurídica das férias 733

natureza jurídica da sucessão 475

natureza jurídica do adicional de 50% incidente sobre o intervalo suprimido e compensado no final da jornada 627

natureza jurídica do aviso prévio trabalhado ou indenizado 1023

natureza jurídica do direito do trabalho 10

natureza jurídica do FGTS 1171

natureza jurídica do intervalo 717

natureza jurídica do salário 760

negociação 1234, 1235

negociação coletiva 1235

negociação habitual 1066

negociação habitual por conta própria ou alheia 1066

negociações preliminares 515

neoliberalismo 27

nexo causal 891

nexo concausal 891

nomeação 517

non bis in idem 1054

norma mais favorável 91, 152

normas conflitantes 179

normas constitucionais 102

normas constitucionais segundo a eficácia e aplicabilidade 56

normas-disposição 102

normas-princípios 102

normatividade dos princípios 157, 158

novação 475, 982

núcleo imodificável 81

nulidade 992

nulidade absoluta 532, 562

nulidade relativa 533, 562

O

objetiva 1059

objeto lícito 545

obra certa 609

obra certa – Lei n° 2.959/56 598

obra residencial 385

obrigações decorrentes da extinção do contrato de trabalho 1109

obrigações propter rem 422, 475

ofensas físicas 1084

oferta 515, 517

OGMO 278, 292

OJ 71

ombudsmen 1247

ônibus 676

opção com transação 1170

opção pelo FGTS 1164

opção retroativa – prevista na Lei n° 5.958/73 1169

operadores cinematográficos 718

operador portuário 290

ordenado 760

órgão gestor de mão de obra 292

orientações jurisprudenciais 71

orientador 254

P

package 1246

pacta sunt servanda 201, 596, 970, 1104, 1251

padre 254

pagamento do salário 876

pagamento em dinheiro 774

pagamento em ouro ou moeda estrangeira 877

pagamento indireto 761, 875

pai e filho 299

país acreditante 138

palavrões 1064

paradigma 936

paralelismo sindical 1224

parassubordinação 249

parceiro 400, 402

parcela in natura 773

parcelas da rescisão contratual 846

parceria 403, 479, 696

parceria rural 402

paredes 285

parentes 558

participação nos lucros 800

participação nos lucros ou resultados 800

parto 953, 1134

pastor e igreja ou padre e igreja 303

pastor evangélico 254

PAT 781

patamar civilizatório mínimo 206

patamar mínimo civilizatório 37, 1216

PCC (Plano de Cargos e Salários) 87

PCCS 934, 938

PDV (Programa de Dispensa Voluntária) 811

peão de rodeio 531, 579

peça 806

peculiaridades do acordo coletivo 1259

pedido de demissão 741, 1008, 1011, 1164, 1166, 1169, 1180

pedido de demissão “justo” 1100

pedido justo de demissão 1100

penhora ao salário 870

penosidade 834

pensão alimentícia 868

percentagem 803, 848

perda de uma chance 516

perdão 1060, 1097

perdão expresso 1060

perdão tácito 1060

perfeição técnica 934

Perfil Profissional Profissiográfico – PPP 831

perícia 65, 118, 369, 699, 830, 833, 951, 956

periculosidade 827

período concessivo 751

período de experiência 594

período de férias e duração 734

período de graça 955

perito 831

permissão 505

pernoite 360

personal trainer 341

pessoalidade 243

pessoa portadora de deficiência física 1159

pessoas físicas ou jurídicas que não exploram atividade lucrativa 442

petroleiro 623, 648, 684, 824

picketing 1233

piores formas de trabalho infantil 541

piquete obstativo 1233

piso estadual dos domésticos 360

piso salarial 360, 362, 393

pisos estaduais 852

PIS-PASEP 840

PL 800

plano de cargos e salários 172, 934, 938

plano de saúde 945

planos de assistência odontológica 862

plataformas marítimas 145

poder disciplinar 1044, 1045

poder normativo 66, 1218, 1270

poder normativo na justiça do trabalho 1269

poder originário 80

policial civil ou militar 558

policitação 517

ponderação de interesses 162

ponto de encontro 676

pontos 765

pornografia 1063

portador do vírus da AIDS 841, 1161

porto organizado 293, 294

portuário 648, 684, 817, 823, 828

positividade 55

postulados 157

pracista 808

prático de barra 282

prazo do aviso prévio 1032

prazo prescricional das férias 758

precedentes 74

precedentes normativos 71

pré-contratação de horas extras 683

pré-contrato 516

prédio rústico 397

preferential shop 1214

prejuízo moral ou material 1060

prêmio 810

prêmio-assiduidade 811

prêmio-produção 811

prêmios 793

preposto 381

prescrição 120, 540, 758, 901, 946, 1185, 1187

prescrição aquisitiva (usucapião) 1191

prescrição extintiva 1192, 1201

prescrição intercorrente 1192, 1206

prescrição para o doméstico 378

prescrição para o rural 409

prescrição parcial 1192, 1194, 1201

prescrição. rurícola 396

prescrição total 1192, 1193

prescrição trabalhista 1191

preso 332

prestador de serviços 580

previdência 790

princípio 153

princípio da adequação ou da adaptação 1215

princípio da adequação setorial negociada 207

princípio da alheiabilidade ou ajenidad 229

princípio da atuação de terceiros 1218

princípio da autonomia coletiva 1215

princípio da boa-fé 227

princípio da boa-fé ou da lealdade entre os negociantes 1216

princípio da busca do equilíbrio social ou da paz social 1215

princípio da concordância prática ou da harmonização 104

princípio da continuidade da empresa 192

princípio da continuidade da relação de emprego 569

princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva 1215

princípio da eficiência 105

princípio da equivalência entre os negociantes 1217

princípio da força normativa da constituição 104

princípio da função social da empresa 192

princípio da inalterabilidade contratual in pejus 201

princípio da intangibilidade 862

princípio da interpretação conforme a constituição 105

princípio da intervenção obrigatória dos sindicatos 1217

princípio da irrenunciabilidade e da intransacionabilidade 204

princípio da isonomia 329

princípio da lex loci executionis 133, 134

princípio da liberdade sindical 1213

princípio da máxima efetividade 104

princípio da modernização dos portos 286

princípio da norma mais favorável 92, 148, 179

princípio da preponderância do interesse coletivo sobre o individual 1214

princípio da preservação da saúde da empresa 200

princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do poder público 105

princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador 171

princípio da prevalência da condição mais favorável ao trabalhador 177

princípio da primazia da realidade 187, 346

princípio da proporcionalidade 112

princípio da proteção ao trabalhador, 169, 170, 199

princípio da proteção do trabalhador portuário 286

princípio da supremacia constitucional 103

princípio da territorialidade 134

princípio da unidade da constituição 103, 635

princípio da unidade do contrato 136

princípio da valorização do trabalho humano 198

princípio de proteção ao trabalhador 32

princípio do efeito integrador 105

princípio do in dubio pro misero 182

princípio do limite da negociação coletiva 1216

princípio do rendimento 228

princípio in dubio pro misero 216

princípio normativo 162

princípio normativo autônomo 162

princípios constitucionais específicos de direito do trabalho 167

princípios da irrenunciabilidade e da intransacionabilidade 39

princípios de direito coletivo 1213

princípios de direito do trabalho 169

princípios gerais aplicáveis ao direito do trabalho 168

princípios gerais constitucionais de direito do trabalho 165

princípios gerais de direito 87

princípios universais de direito do trabalho 164

prisão 1083

prisão preventiva ou em flagrante 1071

privatização 457

pródigo 537

produtividade 934

produtor rural 400

professor 186, 546, 656, 698, 713, 737, 960

profissionais liberais 278, 419, 1264

profissionistas 299

Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT) 782

programa de demissão voluntária 1006

programa de formação do patrimônio do servidor público 840

programa de integração social 840

progresso tecnológico 202

proibição de trabalho a outro empregador 753

proibição legal 554

projeção 842

projeções ou integrações 842

promoção 202, 938, 974

prontidão 622, 624

propagandas 912

propagandista e vendedor de produtos farmacêuticos 531

proporcionalidade 112

proposta 517

propriedade rural 397

propriedade rural e prédio rústico 397

prorrogação 581, 1253

prorrogação da licença-maternidade 957

prorrogação do horário noturno 116

prorrogação no horário diurno 817

prorrogar 1254

prostituição 552

protesto judicial 1201

prova do pagamento do salário 880

prova emprestada 831

prova pericial 118, 830, 898

prova tarifada 832

psicoterrorismo 920

publicização do direito 26

publicização do direito privado 21

punição 1052, 1054

punições 1045

Q

quadro de carreira 934, 938

Quadro de pessoal 934

quinquênio 802

quinzenalista 713

quitação 108, 1010

quorum 1253, 1283

R

radiações ionizantes 827

radiologista 186

raios X 831

reabilitados 1159

readaptação 175, 936

readmissão 1117, 1118

reajuste salarial 851

rebaixamento 175, 202, 936

rebaixamento e reversão 976

recibo 876, 880, 1010

recibo de quitação 117, 215, 1008, 1010

Recomendação 90 da OIT 1272

Recomendação 145 da OIT 286

recomendações 75

reconcentração 479

recondução 581

recuperação da empresa 468

recuperação judicial 859

redução da jornada 979

redução de trabalho 1106

redução direta 857

redução salarial 859

redutibilidade salarial 647

reenquadrado 938

reenquadramento 189

região metropolitana 835, 932, 972

regime de tempo parcial 646, 756

regime do FGTS 1167

regime jurídico único e a Lei n° 9.962/2000 1153

regimento interno 87, 88

regime único 1153

registro no MEC 546

regra 157

regulamento de empresa 87, 172

regulamento de fábrica 87

regulamento de serviço 87

regulamento de tráfego marítimo 579

reintegração 1117

relação de emprego 233

relação de emprego entre cônjuges ou companheiros 297

relação de emprego entre pai e filho e entre parentes 298

relação jurídica do trabalho 133

relativamente incapazes 536

remição 333

remuneração 761

remuneração do repouso 711

remuneração maior 846

renovação 581

rent a judge 1247

renúncia 204, 725, 1004

renúncia e transação de direitos privados 226

renúncias e transações previstas em lei ou toleradas pela jurisprudência 214

reparação do dano patrimonial 893

repouso dominical 694

repouso hebdomadário 694

repouso semanal 711

repouso semanal remunerado 693, 694, 847

repouso semanal remunerado e feriados 363

repreensão 1046

representações diplomáticas, embaixadas 138

representante comercial 303, 808, 1032

representante dos empregados 1138

república estudantil, albergues, conventos e afins 348

requisição de mão de obra avulsa 291

requisição do INSS 868

requisitos para aplicação da justa causa 1050

requisitos para a validade do estágio 316

rescisão 991, 992

rescisão forçada 1095

rescisão indireta 1095

reserva 624

resilição 991

resilição do contrato de trabalho 1003

resolução 991

resolução do contrato de trabalho 1043

Resolução n° 35/2007 do CSJT 830

responsabilidade do intermediador de mão de obra 507

responsabilidade dos sócios 433

responsabilidade do tomador de mão de obra 507

responsabilidade do tomador público 508

responsabilidade pré-contratual 515

responsabilidade solidária 507

responsabilidade subsidiária 495, 509

retenção 879

retratação 1026

retrocessão 977

reuniões de trabalho 624

revezamento 642

revisão 1254

revista pessoal 911

revistas íntimas 909

revogação 1254

rigor excessivo 1103

risco do negócio 264

RSR 847

rural 387

rurícula 395

S

sábado 876

sabotagem 1233

sacerdote 256

safra 600, 609

safrista 400, 405

salário 759

salário absoluto 875

salário administrativo 875

salário a forfait 872

salário aleatório 803, 873

salário-base 874

salário básico 770

salário coercitivo 874

salário complessivo ou completivo 871

salário-condição 792

salário corretivo 873

salário diferido 874

salário dos trabalhadores em embarcações 68

salário equitativo 876

salário-família 407

salário fixo 760

salário garantido 873

salário-hora 685

salário in natura 773

salário judiciário 875

salário-maternidade 369, 953

salário mínimo 186, 356, 852

salário mínimo normativo sindical 857

salário mínimo profissional 856

salário mínimo profissional relativo 857

salário misto 804, 806, 874

salário por tarefa ou salário-tarefa 849

salário por unidade de obra 849

salário por unidade de tempo 849

salário profissional 873

salário progressivo 874

salário relativo 875

salários 871, 934

salário social 875

salário-substituição 939

salário supletivo 872

salário variável. 803, 873

salário variável ou aleatório 760

salário vital material e salário vital pessoal 875

saúde 790

segurança 189, 502

segurança particular 339

seguro-desemprego 376

sentenças normativas 66

sequela 895

serviço de bloco 291

serviço efetivo 1150

serviço exterior 135

serviço médico 951

serviço militar 959

serviço militar obrigatório 948

serviço público 1151

serviços notariais 464

servidão 13

servidores não estáveis 1152

servidor público 971, 1149, 1285

simulação 565

sindicalismo 1219

sindicatos 1223

sistema elétrico de potência 829

sistema legislativo taxativo 1048

sistema sindical 1225

sistema taylor 228

sobreaviso 622

sobressalário 174, 770, 804, 874

sociedade limitada 431

sociedades cooperativas 502

sócio 429

soldada 759

soldo 759

solidariedade 399, 444

solidariedade ativa 444, 448

solidariedade “ativa” ou “passiva” 928

solidariedade passiva 444, 447

solução de conflitos coletivos 1228

solução dos conflitos coletivos de trabalho 1230

star del credere 305, 809

subcontratação 479

subempreiteiro 495

subordinação 246

subordinação direta 506

subordinação direta e indireta 248

subordinação econômica 247

subordinação estrutural ou integrativa 252, 506

subordinação jurídica 246

subordinação objetiva e subjetiva 249

subordinação técnica 247

substituição de concessionário de serviço público 459

substituição interina 175

substituição interina de um empregado 981

substituto do aposentado por invalidez 575

sucessão de contratos a termo 586

sucessão de contratos de experiência 593

sucessão de empregadores 451, 982

sucessão de empresários 382, 451

summary jury trial 1247

súmula impeditiva 73

Súmula n° 330 do TST 215

Súmula n° 331, III, do TST 506

súmulas 69

súmulas, orientações jurisprudenciais e precedentes 70

súmulas vinculantes 70, 73

suplementação de aposentadoria. 813

supressão das horas extras 684

supressão do trabalho noturno 971

suspensão 943, 1046

suspensão disciplinar 949, 1046, 1052

suspensão do contrato de trabalho 943, 1281

suspensão e interrupção 943

suspensão para responder inquérito judicial 949

T

tabela do piso estadual dos domésticos 360

tabela do salário mínimo 854

tabelas elaboradas pela SUSEP 896

tabelião 464

TAC-agregado 333

TAC-independente 333

tacógrafo 675

tarefa 806

taxista 276

técnico em espetáculos 601

técnico em radiologia 826, 828

técnico estrangeiro 327, 579, 601, 609

teleatendimento 727

telefonista 122, 655, 718

telemarketing 655, 727

telemática 674

telessubordinação 250

teletrabalhadores 672

teletrabalho 245, 673

televendas 655, 727

tempo à disposição 617, 724

temporário 579, 609

teoria acontratualista ou paracontratualista 236

teoria administrativista 1044

teoria anticontratualista 234

teoria civilista 1044

teoria contratualista 237, 1045

teoria da acumulação, da soma, tomista ou da cumulação 91

teoria da compra e venda 238

teoria da delegação do poder público 1045

teoria da descontinuidade 263, 272, 274

teoria da dosagem da pena 549

teoria da estipulação em favor de terceiro 1249

teoria da fixação 263

teoria da fixação jurídica 272

teoria da flexibilização da estabilidade 1151

teoria da gestão de negócios ou quase contrato 1249

teoria da instituição corporativa 1250

teoria da integração do aviso prévio 1184

teoria da lei delegada 1251

teoria da pena ou penal 1183

teoria da penetração 426

teoria da personalidade moral fictícia 1249

teoria da preponderância 345

teoria da previdência, previdencial ou da assistência social 1182

teoria da propriedade 1045

teoria da relação de emprego 234

teoria da representação legal 1250

teoria da sociedade 239

teoria da solidariedade necessária 1250

Teoria da vinculação dos fatos 1057

teoria de duguit 1251

teoria do abuso do direito 1183

teoria do arrendamento ou locação 238

teoria do ato-condição 238

teoria do conglobamento 150, 1261

teoria do conglobamento mitigado 151

teoria do conjunto ou conglobamento 150

teoria do contágio, da atração ou da norma mais favorável 345

teoria do crédito 1181

teoria do direito especial ou do poder especial 1044

teoria do evento 263, 271

teoria do mandato 239, 1249

teoria do pacto social 1250

teoria do prêmio, premial ou prêmio colaboração 1183

teoria do ressarcimento do dano ou assistencial 1182

teoria do risco profissional, do risco criado ou da teoria objetiva 1182

teoria do salário diferido ou retido 1183

teoria dos fatos determinantes 1097

teoria dos fins da empresa 272

teoria dos motivos determinantes 1057, 1097

teoria do superamento 426

teoria do uso e costume industrial 1250

teoria dualista 76, 447

teoria institucionalista 234, 417, 1045

teoria intermediária 95, 149

teoria intermediária, eclética ou orgânica 150

teoria monista 76, 448

teoria objetiva 1059

teoria penalista 1044

teoria regulamentar 1250

teorias atomista, conglobamento e intermediária 179

teorias mistas 1184

teoria subjetiva 1058

teoria tomista, atomista, da acumulação ou da soma 149

teoria ultra vires 432

terceirização 479, 929

terceirização de atividade-fim 484

terceirizações regulares e irregulares 507

terciarização 479

terço constitucional sobre o abono 751

terminação antecipada do contrato a termo 987

terminal de uso privativo 294

terminal de uso público 294

termo 567, 572

termo certo 571

termo de ajuste de conduta 1248

termo incerto 571

terno-padrão 284

terrorismo psicológico 921

testemunha ou parte 960

teto 176

teto remuneratório 970

TIP (lista das piores formas de trabalho infantil) 531

tipos de estágio 318

tipos de greve 1282

tipos de salários 871

titularidade do direito de greve 1284

tomador público 508

tomista, da soma, acumulação ou cumulação 149

trabalhador autônomo 673

trabalhador avulso 278

trabalhador em domicílio 672, 673

trabalhadores excluídos 659

trabalhadores externos 671

trabalhadores fronteiriços 326

trabalhadores intelectuais 299

trabalhadores rurais 400

trabalhador estrangeiro 325

trabalhador eventual 401

trabalhador portuário 294

trabalhador portuário avulso 294

trabalhador rural 387

trabalhador rurícola 395

trabalhador temporário 297, 496

trabalho 3, 4

trabalho à distância 673

trabalho do fronteiriço 137

trabalho do preso 258, 332

trabalho em dia de repouso e feriado 708

trabalho em domicílio 245

trabalho escravo 920

trabalho escravo, trabalho degradante 920

trabalho executado em embarcações 145

trabalho executado em embarcações e aeronaves 144

trabalho forçado 920

trabalho ilícito 551

trabalho infantil 528

trabalho marítimo 579

trabalho no exterior 579

trabalho noturno 173, 816, 971

trabalho parassubordinado 250

trabalho penitenciário 332

trabalho periférico 674

trabalho permanente 134

trabalho portuário 285, 290

trabalho prestado às pessoas de direito público internacional ou equiparados 138

trabalho proibido 189, 551, 554

trabalho religioso 254

trabalho remoto 674

trabalho temporário 570

trabalho transitório ou intermitente 135

trabalho voluntário 331

Trade Union 15, 1221

transação 108, 204, 725, 1004, 1170

transferência 835, 972, 984

transferência provisória 136

transportador autônomo de cargas 333

transporte 784

transporte irregular 621

transporte público e regular 621

tratado 75

Tratado de Versailles 21, 1221, 1278

tratados e convenções internacionais 75

tratorista 392

treinadores profissionais de futebol 579, 589

trespasse 421

tribunais privados 1247

Truck System 879

turmeiros ou gatos 402

turno 641

turnos fixos 643

turnos ininterruptos de revezamento 641, 645

U

ultra-atividade 1258

ultra vires 432

união operária 1221

unicidade contratual 587

unicidade sindical 1225

uniforme 788, 789, 978

union shop 1214

usina de cana-de-açúcar 399

usucapião 1192

utilidade 358, 405, 771

V

vale-cultura 791

vale-transporte 124, 354, 375, 786

validade do contrato 526

valor 158

vedação de retrocesso 162

vendedor 303

vendedor empregado 303

vendedor pracista 304, 808, 876

vendedor pracista e o representante comercial 808

verba de representação 839

verbas resilitórias 1017

vestibular 959

vestuário 788

viagem redonda 579

viajante 303

viciado 1086

vício 1073

vida irregular 1062

vigência 55

vigia 339, 502

vigilância 189

vigilante 499, 500, 506, 531, 788

violação de segredo da empresa 1077

vírus da AIDS 1161

visto de cortesia 137

visto de cortesia, oficial ou diplomático 326

visto temporário 325

“volante” 401

W

welfare state 32

Y

yellow dog contracts 1214, 1282

Z

zona cinzenta 264

zona fronteiriça 264

zona grise 250, 264