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■ Capa: Marcelo S. Brandão

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Masson, Cleber, 1976-

Direito penal esquematizado, vol. 3 : parte especial, arts. 213 a 359-H / Cleber Masson. – 4. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Bibliografia

ISBN 978-85-309-5438-3

1. Direito penal - Brasil. I. Título.

11-2754.                                                                       CDU: 343(81)

Aos meus pais e a todos os meus familiares, pessoas com quem sempre posso contar.

À Carol, pelo amor, pela compreensão e pelo apoio em todos os momentos em que esta obra parecia jamais acabar.

Aos nossos alunos e leitores, exemplos de luta e obstinação em busca do sucesso, pelo estímulo e apoio na produção desta obra.

Todos aqueles com quem convivemos merecem nossos agradecimentos. No entanto, entre inúmeras pessoas, algumas devem ser destacadas:

Vauledir Ribeiro Santos, pela oportunidade e confiança depositadas quando começamos a trilhar o difícil caminho das letras jurídicas;

Damásio E. de Jesus, ícone do Direito Penal e responsável pelo desenvolvimento do ensino jurídico no Brasil, pela confiança em nosso trabalho e pela honra que nos proporcionou ao aceitar o convite para prefaciar esta obra;

Adriano Koenigkam, pelo atencioso e completo trabalho de revisão;

Luiz Alberto Segalla Bevilacqua e Renato Fanin, distintos representantes do Ministério Público do Estado de São Paulo, pelo companheirismo na luta diária em busca da tão sonhada Justiça;

Bruno Momesso Bertolo, Gustavo Massao Barbosa Okawada e Thiago Vinícius Treinta, valorosos jovens que emprestaram seus talentos à causa social, nos ajudando nos inesgotáveis trabalhos na Promotoria de Justiça.

Devem ser lembrados, igualmente, todos os colaboradores da Editora Método – Cláudia, Adão, Diana, Juliana, Renata, Brandão, Patrícia, Jaime e Lúcio, entre tantos outros –, pela gigantesca colaboração para o sucesso de nossas obras.

Enfim, a todos aqueles que sempre estiveram ao nosso lado, e torceram para o sucesso dos nossos trabalhos, um sincero e verdadeiro Muito Obrigado.

Esta 4.ª edição do nosso Direito Penal Esquematizado – volume 3 – Parte Especial foi devidamente revista e atualizada, com base na legislação editada no ano de 2013, especialmente pela Lei 12.850, responsável pela nova redação do art. 288 do Código Penal, o qual instituiu o delito de associação criminosa.

Além disso, inserimos os julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, noticiados nos “Informativos” publicados ao longo de 2013, relativamente aos crimes definidos nos arts. 213 a 359-H do Código Penal.

Desta forma, buscamos proporcionar aos nossos leitores um livro ainda mais completo e harmônico com sua finalidade: colaborar na formação dos estudantes de Direito e na preparação daqueles que buscam a tão almejada vaga nos mais variados concursos públicos.

Agradecemos mais uma vez a confiança depositada nesta obra e esperamos, sinceramente, auxiliá-lo a superar os desafios que lhe serão postos, e alcançar o merecido sucesso. Nunca se esqueça: você é do tamanho dos seus sonhos. Sonhe e lute, com todas as suas forças, para transformar desejos em realidade.

Boa sorte, muita paz, saúde e felicidade. Conte conosco em seu caminho rumo à vitória.

Um forte abraço.

A coleção Direito Penal Esquematizado finalmente passa a contar com seu terceiro volume. Com a publicação desta obra, encerramos a análise do Código Penal.

O livro aborda detalhadamente os Títulos VI (Crimes contra a Dignidade Sexual), VII (Crimes contra a Família), VIII (Crimes contra a Incolumidade Pública), IX (Crimes contra a Paz Pública), X (Crimes contra a Fé Pública) e XI (Crimes contra a Administração Pública) da Parte Especial do Código Penal, já com os reflexos introduzidos pela Lei 12.403/2011, responsável pela alteração do Código de Processo Penal no tocante à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares.

Buscamos manter a linha adotada nos dois outros volumes, para elaborar uma obra didática, técnica e completa. Sua finalidade é clara: fornecer o conteúdo suficiente e atualizado para o êxito em qualquer prova, exame ou concurso público.

Nos pontos polêmicos foram expostas as variadas concepções doutrinárias (clássicas e modernas), destacando-se entre elas a mais aceita e com o apontamento da melhor corrente a ser utilizada em cada concurso público, variando conforme seu perfil institucional.

A jurisprudência – indispensável nos tempos atuais – recebeu especial tratamento. Efetuamos a análise minuciosa das posições consagradas no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, quando existentes, em cada um dos delitos comentados. Todos os julgados publicados nos respectivos Informativos foram abordados. Cumpre destacar que, em alguns casos, nos reportamos a decisões antigas, mas que, por serem as únicas, refletem o entendimento consagrado nas Cortes.

Com o escopo de facilitar a assimilação da matéria, notadamente nos temas mais complexos, o conteúdo teórico vem acompanhado de exemplos, além de gráficos e esquemas destinados à revisão do que foi estudado e à compreensão visual de cada tema. Com estes recursos, consagrados nos demais volumes, pretendemos proporcionar ao nosso leitor um ambiente similar ao da sala de aula, como se estivéssemos conversando acerca das palavras lançadas no papel.

Se não bastasse, no final de cada capítulo lançamos questões objetivas de diversos concursos públicos, com dois propósitos: (a) simular uma prova; e (b) demonstrar ao leitor quais são os assuntos mais cobrados pelas comissões examinadoras.

É preciso destacar nossos sinceros agradecimentos aos pedidos de alunos e leitores visando ao lançamento desta obra. A preparação do livro, conquanto prazerosa, foi demorada e desgastante. Mas em todo tempo, a cada manifestação de cansaço, a cada sintoma de acomodação, surgiam palavras incentivadoras que nos levavam adiante.

Esperamos colaborar para o seu sucesso. Esta é a nossa meta. Mais uma vez, obrigado pela confiança com que recebe esta obra. Sua aceitação muito nos honra. Lute com todas as forças pelos seus sonhos e, por favor, não desista dos seus ideais. Você tem o direito de vencer, e só depende do seu esforço. Como sempre fazemos questão de dizer: “A disciplina é a distância entre o sonho e a realidade”. Faça o que precisa ser feito. Restar-lhe-á aguardar a hora certa para tudo se concretizar.

Seja feliz. Mais do que isso, faça felizes a todos aqueles que acreditam em seu potencial e lutaram para que você chegasse até aqui. Você é capaz!

Um grande abraço, boa sorte, muita paz e felicidade. Conte conosco nessa jornada.

Cleber Masson

É com muita alegria, mas ao mesmo tempo com algum embaraço, que atendo ao honroso convite do meu caríssimo colega Professor Cleber Masson de escrever algumas palavras para serem apostas, à guisa de prefácio, no terceiro volume do seu Direito Penal Esquematizado, da Editora Método. Não se trata, na verdade, de uma solicitação, induzimento ou instigação. Cuida-se de um presente: permitir que meu nome se perpetue numa obra de grande valor.

A razão da alegria é óbvia. É sempre prazeroso e reconfortante, para quem, como eu, que viveu na prática quotidiana do Direito Penal, ver um jovem, ainda em início de carreira, já nos brindar com uma obra de tal monta. E maior satisfação é registrar que nós, do Complexo Educacional Damásio de Jesus, o temos abrilhantando nosso Corpo Docente e despertando nas novas gerações a chama sagrada do amor ao Direito, que a todos nos alumia e que, continuamente, acalanta nossos anseios por um mundo melhor, mais justo e humano.

A causa do embaraço reside na circunstância de que, sendo o Professor Cleber querido mestre em nossa instituição de ensino, tão chegado a nós, tão da nossa casa e cozinha, como se dizia antigamente, elogiá-lo, na medida que merece, pode parecer propaganda em nome próprio. Mais ainda por ele pertencer ao Ministério Público de São Paulo, onde militei por 26 anos. Laos in ore própria vilescit, diziam os antigos.

Não é fácil prefaciar parte de uma obra que já nasceu com nítida vocação de se tornar rapidamente um clássico e cujo autor já é conhecido e respeitado nas letras jurídicas e, por isso, nem precisa de prefaciador.

Quando perguntaram a uma laranjeira a razão pela qual o dono do pomar não fazia propaganda de seus doces frutos, ela respondeu: meus frutos fazem propaganda por si mesmos. A obra de Masson, por si mesma, se basta. Não desejo, entretanto, deixar de atender ao simpático presente que me foi dado e deixo aqui algumas breves e sinceras considerações.

Os dois primeiros volumes do Direito Penal Esquematizado, lançados há poucos anos e já várias vezes reeditados, dedicaram-se, respectivamente, ao estudo da Parte Geral do Código Penal (arts. 1.º ao 120) e aos arts. 121 a 212 da Parte Especial. O terceiro volume é, naturalmente, a continuação dos dois anteriores, estudando e esgotando os restantes dispositivos do Código.

Como me disse José Frederico Marques, quando fui seu assistente na Faculdade de Direito de Bauru, hoje integrante do Centro Educacional de Bauru, há uma diferença quantitativa entre as Partes Geral e Especial do Código Penal. Esta nasceu primeiro. A segunda, por conter temas genéricos como o nome indica, surgiu depois e foi aperfeiçoada durante séculos. Note-se o nosso Código: a Parte Especial é maior do que a Geral. Esta, porém, não obstante possuir menor número de disposições, disciplina institutos que, pela sua natureza, demandam mais estudos do que os crimes em espécie. Daí porque, me dizia Frederico Marques, temos centenas de obras tratando da Parte Geral do Direito Penal e não tão inúmeras são as que cuidam da Parte Especial. Não é tão difícil a explicação. O estudo dos conceitos das infrações gira em torno das definições, objetividade jurídica, sujeitos, conduta, momento consumativo, tentativa etc. Isso em relação a todas, o que torna o trabalho, quando não bem feito, passível de monotonia e repetições. Por isso, quando um manual nasce no mundo jurídico interpretando os delitos em espécie, como é natural, os estudiosos se rejubilam, mas desde que haja uma condição: a nova obra não pode ser um simples reflexo das poucas obras existentes. O Direito Penal, de Masson, como tudo que ele faz, mostra-se de qualidade capaz de satisfazer, com vantagem, esse requisito de valor.

O que caracterizou os dois primeiros volumes, e que noto também constituir a marca do terceiro, é seu extremo didatismo e praticidade de consulta e pesquisa. A intenção do autor foi essa, a de produzir uma obra prática e fácil de ser rapidamente consultada, sem embargo da profundidade científica da doutrina expendida e da caudalosa e exaustiva jurisprudência firmada sobre cada um dos pontos levantados. Teoria e prática, doutrina e jurisprudência, tudo se equilibra e se casa perfeitamente. Os temas discutidos, sejam singelos, polêmicos ou controversos, vêm todos expostos com clareza e objetividade, defendendo o autor sua posição de modo lúcido e objetivo, sem o que poderia parecer censurável parcialidade. As mais recentes doutrinas são estudadas e devidamente situadas no amplo espectro do Direito Histórico, de modo a ter o leitor uma visão completa, abrangente e atual de cada questão. As decisões de nossas Cortes Superiores, que firmam jurisprudência, são esquadrinhadas e expostas de modo a facilitar aos consulentes o conhecimento de uma documentação ordinariamente de difícil acesso.

Creio que dois fatos levaram o professor Cleber a produzir essa obra. Inicialmente, sua intensa vivência do Direito Penal em duas frentes, a do Ministério Público e a da Docência Superior. Essas duas fontes, que também foram as minhas ao longo das décadas, são, sem dúvida, a melhor escola teórica e prática de Direito Penal. Vivenciando os problemas surgidos no Ministério Público no dia a dia, mil indagações, mil reflexões de ordem teórica e filosófica são sugeridas ao promotor zeloso e consciente que não quer se limitar ao cumprimento rotineiro e perfunctório das tarefas quotidianas. E se esse Promotor de Justiça, no meu tempo de primeira instância denominado Promotor Público, tem também o privilégio do contato quotidiano com alunos, espíritos jovens e sedentos de saber, inquietos e críticos, podendo-se dizer que sua mente fervilha, continuamente, de altas cogitações do Direito Penal voltadas à sua aplicação concreta.

Quando, Promotor de Justiça, comecei a lecionar Direito Penal, percebi que as duas atividades, referentes à teoria e à prática, se auxiliavam. Quantas e quantas vezes, por coincidência, a lição estudada de manhã para as aulas me permitia, em plena audiência, à tarde, que fosse citada como razão de decidir. E, em outras tantas oportunidades, nas aulas, mencionava casos concretos ilustrativos dos ensinamentos jurídicos discutidos nos processos criminais.

Ensinar, já dizia a sabedoria dos romanos, é a melhor forma de aprender. Docendo discere... Dessa dupla experiência beneficiou-se grandemente o Professor Cleber Masson. O seu trabalho proveitoso teve também uma segunda motivação: seu empenho de produzir uma obra que fosse especificamente acessível aos graduandos dos cursos de Direito e aos alunos de nossos cursos de formação que pretendem prestar concurso de ingresso nas carreiras jurídicas. Esse foi o escopo inicial e que sempre norteou o prolongado labor e que o levou a incluir, no término de cada tópico analisado, exemplos e questões concretas já apresentadas em concursos públicos. Mas o fato é que, ao fim e ao cabo dele, o resultado transcendeu muito a meta inicial, sendo, além de livro didático, também uma obra de referência na matéria. Na realidade, Direito Penal Esquematizado é resultado de trabalho profundo que também a profissionais experientes e estudiosos teóricos pode e deve oferecer grandes subsídios. Advogados, juízes, procuradores, delegados de Polícia, membros do Ministério Público, professores de Direito, todos podem se beneficiar com a consulta obrigatória.

Um aspecto colateral, mas que me apraz considerar, é a ótima diagramação dos dois primeiros volumes, a qual é de se esperar seja mantida no terceiro. Foram impressos em letra grande e serifada, confortável para a leitura, em duas cores (preto e azul) e com frequente recurso ao negrito, o que permite destaques didáticos e numerosos requadros e painéis, o que facilita a compreensão e memorização dos leitores, especialmente dos estudantes de Direito.

Sempre fui apaixonado por belas edições e sempre lamentei que excelentes obras tenham sido prejudicadas por mal planejamento, resultando livros de difícil e cansativa leitura e consulta. Registro com alegria que a leitura de Direito Penal Esquematizado, pelo contrário, é prazerosa, agradável e tranquila, mesmo a leitores exigentes.

Parabéns, pois, ao autor. E bons augúrios ao terceiro volume, que veio para ficar.

São Paulo, 31 de março de 2011

Damásio de Jesus

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Sumário: 1.1. Crimes contra os costumes versus crimes contra a dignidade sexual – 1.2. Dos crimes contra a liberdade sexual: 1.2.1. Art. 213 – Estupro; 1.2.2. Art. 214 – Atentado violento ao pudor; 1.2.3. Art. 215 – Violação sexual mediante fraude; 1.2.4. Art. 216 – Atentado ao pudor mediante fraude; 1.2.5. Art. 216-A – Assédio sexual – 1.3. Dos crimes sexuais contra vulnerável: 1.3.1. A vulnerabilidade da vítima no campo sexual: conceito e hipóteses. O fim da presunção de violência; 1.3.2. Divisão dos crimes sexuais contra vulnerável; 1.3.3. Art. 217 – Sedução; 1.3.4. Art. 217-A – Estupro de vulnerável; 1.3.5. Art. 218 – Corrupção de menores; 1.3.6. Art. 218-A – Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente; 1.3.7. Art. 218-B – Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável – 1.4. Do rapto – 1.5. Disposições gerais: 1.5.1. Art. 225 – Ação penal; 1.5.2. Art. 226 – Aumento de pena – 1.6. Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual: 1.6.1. Art. 227 – Mediação para servir a lascívia de outrem; 1.6.2. Art. 228 – Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual; 1.6.3. Art. 229 – Casa de prostituição; 1.6.4. Art. 230 – Rufianismo; 1.6.5. Art. 231 – Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual; 1.6.6. Art. 231-A – Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual – 1.7. Do ultraje público ao pudor: 1.7.1. Art. 233 – Ato obsceno; 1.7.2. Art. 234 – Escrito ou objeto obsceno – 1.8. Disposições gerais: 1.8.1. Art. 234-A – Aumento da pena; 1.8.2. Art. 234-B – Segredo de justiça – 1.9. Questões.

1.1. CRIMES CONTRA OS COSTUMES VERSUS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

O Código Penal brasileiro foi instituído pelo Decreto-lei 2.848/1940. Em sua redação original, constavam do Título VI da Parte Especial os “crimes contra os costumes”.

De lá para cá, muita coisa mudou. No Código Penal, alguns crimes deixaram de existir, tais como a sedução (art. 217) e o adultério (art. 240). Houve delitos que passaram a ser disciplinados por outras leis, a exemplo do comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes (art. 281), ora contido, com terminologias diversas, na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas. Finalmente, novos crimes foram criados, podendo ser lembrado todo o Capítulo IV do Título XI da Parte Especial do Código Penal – Dos crimes contra as finanças públicas.

Nesse contexto, é válido destacar a existência de delitos que não reclamam e quiçá jamais reclamarão qualquer alteração. É o caso do homicídio (art. 121), cuja conduta típica sempre foi e sempre será “matar alguém”. No entanto, determinados crimes, em face da mudança dos valores e princípios das pessoas e da sociedade, precisavam ser revistos. E, certamente, o ponto em que esse fenômeno se mostrava mais contundente recaía nos “crimes contra os costumes”.

Costume, no plano jurídico, é a reiteração de uma conduta (elemento objetivo) em face da convicção da sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). E aqui surge uma inevitável pergunta: Qual a relação entre costumes e crimes sexuais, na forma concebida pela redação original do Código Penal?

A expressão “crimes contra os costumes” era demasiadamente conservadora e indicativa de uma linha de comportamento sexual imposto pelo Estado às pessoas, por necessidades ou conveniências sociais. Além disso, revelava-se preconceituosa, pois alcançava, sobretudo, as mulheres. De fato, somente a “mulher honesta” era tutelada por alguns tipos penais, mas não se exigia igual predicado dos homens. Discutia-se se a esposa podia ser vítima do estupro praticado pelo marido, sob a alegação de obrigatoriedade de cumprimento do famigerado “débito conjugal”.

A mulher era sempre considerada objeto no campo sexual, sem nenhuma preocupação legislativa quanto à direção conferida, por ela mesma, aos seus desejos e interesses. A propósito, vale a pena conferir uma passagem de Nélson Hungria, redigida em 1954 – 14 anos, portanto, após a edição do Código Penal –, acerca do pensamento então reinante no tocante ao comportamento feminino:

Com a decadência do pudor, a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme. Atualmente, meio palmo de coxa desnuda, tão comum com as saias modernas, já deixa indiferente o transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino à mostra provocava sensação e versos líricos. As moças de hoje, via de regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram os contatos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e boutades picantes, quando não chegam a ter a iniciativa delas, escusando-se para tanto inescrúspulo com o argumento de que a mãe Eva não usou folha de parreira na boca...¹

Essa falsa moralidade média não podia subsistir nos tempos modernos. As mulheres conquistaram, com muito esforço e mérito, autêntica posição de destaque na sociedade. O princípio da isonomia, em suas concepções formal e material, consagrado no art. 5.º, caput, da Constituição Federal, determinava a necessária mudança de um quadro machista e insustentável. De fato, a lei penal não pode estabelecer tratamentos diferenciados fundados unicamente no sexo das pessoas.

Para suprir tais deficiências, e como desdobramento dos trabalhos da “CPI da Pedofilia”, editou-se a Lei 12.015/2009, responsável por diversas modificações na seara dos crimes sexuais, especialmente o recrudescimento das penas e a criação de novos delitos.² E, como relevante mudança, merece destaque a nomenclatura do Título VI da Parte Especial do Código Penal. A ultrapassada expressão “crimes contra os costumes” cedeu espaço à adequada terminologia “crimes contra a dignidade sexual”.

Seu fundamento de validade reside no art. 1.º, inc. III, da Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, definida com precisão por Marco Antonio Marques da Silva:

A dignidade decorre da própria natureza humana, o ser humano deve ser tratado sempre de modo diferenciado em face da sua natureza racional. É no relacionamento entre as pessoas e o mundo exterior e entre o Estado e a pessoa que se exteriorizam os limites da interferência no âmbito desta dignidade. O seu respeito, é importante que se ressalte, não é uma concessão ao Estado, mas nasce da própria soberania popular, ligando-se à própria noção de Estado Democrático de Direito.

Neste sentido, afirma Chaves Camargo que inexiste uma específica definição para a dignidade humana, porém, ela se manifesta em todas as pessoas, já que cada um, ao respeitar o outro, tem a visão do outro. A dignidade humana existe em todos os indivíduos e impõe o respeito mútuo entre as pessoas, no ato da comunicação, e que se opõe a uma interferência indevida na vida privada pelo Estado. Tais direitos são inerentes, porque conhecidos pelas pessoas, não podendo, portanto, o Estado desconhecê-los.³

De fato, a dignidade é inerente a todas as pessoas, sem qualquer distinção, em decorrência da condição privilegiada do ser humano. Ademais, a dignidade da pessoa humana não gera reflexos apenas nas esferas física, moral e patrimonial, mas também no âmbito sexual. Em outras palavras, toda e qualquer pessoa humana tem o direito de exigir respeito no âmbito da sua vida sexual, bem como de respeitar as opções sexuais alheias. O Estado deve assegurar meios para todos buscarem a satisfação sexual de forma digna, livre de violência, grave ameaça ou exploração.⁴

O Título VI da Parte Especial do Código Penal – Dos crimes contra a dignidade sexual – está dividido em sete capítulos. São eles:

– Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual: arts. 213 a 216-A;

– Capítulo II – Dos crimes sexuais contra vulnerável: arts. 217-A a 218-B;

– Capítulo III – revogado pela Lei 11.106/2005;

– Capítulo IV – Disposições gerais: arts. 225 e 226;

– Capítulo V – Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual: arts. 227 a 231-A;

– Capítulo VI – Do ultraje público ao pudor: arts. 233 e 234; e

– Capítulo VII – Disposições gerais: arts. 234-A e 234-B.

1.2. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Liberdade sexual é o direito de dispor do próprio corpo. Cada pessoa tem o direito de escolher seu parceiro sexual, e com ele praticar o ato desejado no momento que reputar adequado. A lei protege o critério de eleição sexual que todos desfrutam na sociedade. Como destaca Nélson Hungria:

A disciplina jurídica da satisfação da libido ou apetite sexual reclama, como condição precípua, a faculdade de livre escolha ou livre convencimento nas relações sexuais. É o que a lei penal, segundo a rubrica do presente capítulo, denomina liberdade sexual. É a liberdade de disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais. A lesão desse bem ou interesse jurídico pode ocorrer mediante violência (física ou moral) ou mediante fraude. Uma vence, outra ilude a oposição da vítima.

Se a violência é um ataque franco à liberdade de agir ou não agir, o emprego da fraude, embora não exclua propriamente essa liberdade, é um meio de burlar a vontade contrária de outrem, de modo que não deixa de ser, ela também, dissimuladamente, uma ofensa ao livre exercício da vontade, pois o consentimento viciado pelo erro não é consentimento, sob o ponto de vista jurídico.

É o emprego da vis ou da fraus a nota indispensável à configuração dos crimes contra a liberdade sexual: sem ela, o fato constituirá outra espécie de crime sexual ou será penalmente irrelevante.⁵

São três os crimes contra a liberdade sexual: estupro (art. 213), violação sexual mediante fraude (art. 215) e assédio sexual (art. 216-A).

A Lei 12.845/2013 dispõe sobre o atendimento obrigatório e integral de pessoas em situação de violência sexual.

1.2.1. Art. 213 – Estupro

1.2.1.1. Dispositivo legal

1.2.1.2. Introdução

Na redação original do Código Penal, estabelecida pelo Decreto-lei 2.848/1940, existiam dois crimes sexuais cometidos com emprego de violência ou grave ameaça, definidos entre os “crimes contra os costumes”: estupro e atentado violento ao pudor.

No estupro (art. 213), a conduta típica consistia em “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. Por sua vez, no atentado violento ao pudor (art. 214) o tipo penal apresentava a seguinte redação: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

Em ambos os delitos, o núcleo era “constranger”, mediante emprego de violência ou grave ameaça. No estupro, entretanto, buscava-se a conjunção carnal, enquanto no atentado violento ao pudor o objetivo almejado pelo agente era qualquer outro ato libidinoso. Nos dois crimes, a pena era de reclusão, de seis a dez anos, em face das reformas promovidas pela Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos.

Este quadro foi alterado pela Lei 12.015/2009. Inicialmente, deixaram de existir os crimes contra os costumes, e entraram em cena os “crimes contra a dignidade sexual”. Entretanto, várias outras modificações também foram implementadas, destacando-se a fusão, em um único delito, dos crimes outrora tipificados nos arts. 213 e 214 do Código Penal. O alcance do estupro foi ampliado, alargando-se o raio de incidência do art. 213, em face da revogação formal do art. 214, anteriormente responsável pela definição do atentado violento ao pudor.

Com efeito, atualmente o crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, representa a junção dos antigos delitos de estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214). A pena não mudou. Continua a ser, em sua modalidade fundamental, de reclusão, de seis a dez anos. Em síntese, o tratamento legislativo do crime de estupro pode ser assim representado:

Vale a pena destacar a redação de cada um dos tipos penais:

Destarte, não houve abolitio criminis no tocante ao atentado violento ao pudor, pois o crime não deixou de existir. Como se sabe, para a verificação dessa causa extintiva da punibilidade reclamam-se dois requisitos:

(a) revogação formal do tipo penal; e

(b) supressão material do fato criminoso.

Embora o art. 214 do Código Penal tenha sido formalmente revogado pela Lei 12.015/2009, a conduta que era nele incriminada subsiste como relevante perante o Direito Penal, agora com o nomen iuris estupro.⁶ Conclui-se, portanto, pelo simples deslocamento do antigo atentado violento ao pudor para o atual delito de estupro. Incide na hipótese o princípio da continuidade normativa, também conhecido como princípio da continuidade típico-normativa, pois o fato subsiste criminoso, embora disciplinado em tipo penal diverso.

1.2.1.2.1. Pena cominada ao estupro e princípio da proporcionalidade

A pena cominada ao estupro, em sua modalidade fundamental, varia de seis a dez anos de reclusão.

O patamar mínimo da sanção penal, portanto, é igual àquele previsto pelo art. 121, caput, do Código Penal ao homicídio simples. Com base nesse raciocínio, algumas vozes sustentam a ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois o legislador não poderia ter colocado no mesmo nível dois bens jurídicos de importâncias diversas. Não seria lícito reputar de igual gravidade a lesão à vida (homicídio) e o ataque à liberdade sexual (estupro).

Esse raciocínio, entretanto, não pode prevalecer. A gravidade do homicídio simples não afasta a gravidade do estupro. A propósito, o que efetivamente desponta como ofensa à proporcionalidade, em face da proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, é a fraqueza com que são tratados os homicidas. Em face da dimensão e da amplitude da vida humana, não se pode manter a pena do homicídio simples em singelos seis anos.

Se não bastasse, é válido recordar que o homicídio simples em regra não é crime hediondo, somente recebendo este rótulo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente, ao contrário do estupro (Lei 8.072/1990, art. 1.º, incs. I e V).

1.2.1.2.2. Estupro, atentado violento ao pudor e Código Penal Militar

A Lei 12.015/2009 alterou substancialmente o Título VI da Parte Especial do Código Penal, mas olvidou-se de fazer os necessários ajustes no Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar. Com efeito, subsistem na legislação castrense, de forma independente, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, com penas inferiores à cominada pelo art. 213 do Código Penal. Vejamos as descrições típicas dos arts. 232 e 233 do Código Penal Militar:

Estupro

Art. 232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena – reclusão, de três a oito anos, sem prejuízo da correspondente à violência.

Atentado violento ao pudor

Art. 233. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com ele pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, sem prejuízo da correspondente à violência.

1.2.1.3. Art. 213 do Código Penal e espécies de estupro

O art. 213 do Código Penal contém quatro espécies de estupro,⁷ a saber:

a) simples, definido no caput;

b) qualificado pela lesão corporal de natureza grave: § 1.º, 1.ª parte;

c) qualificado pela idade da vítima, menor de 18 e maior de 14 anos: § 1.º, in fine; e

d) qualificado pela morte (§ 2.º).

Iniciaremos o estudo pela modalidade simples (ou fundamental), definida no caput do art. 213 do Código Penal, e posteriormente analisaremos cada uma das particularidades das figuras qualificadas.

1.2.1.3.1. Lei 8.072/1990 e a natureza hedionda do estupro

O estupro, consumado ou tentado, em qualquer das suas espécies – simples ou qualificadas – é crime hediondo, nos termos do art. 1.º, inc. V, da Lei 8.072/1990:⁸

Art. 1.º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:

(…)

V – estupro (art. 213, caput e §§ 1.º e 2.o).

Em face da sua natureza hedionda, esse crime submete-se a tratamento penal mais rigoroso, destacando-se a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto, e também da fiança (Lei 8.072/1990, art. 2.º, incs. I e II).

Além disso, quem for condenado pela prática de estupro deverá cumprir a pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado, autorizando-se a progressão depois do cumprimento de dois quintos da pena, se primário, ou de três quintos, se reincidente (Lei 8.072/1990, art. 2.º, §§ 1.º e 2.º). E a obtenção do livramento condicional reclama o cumprimento de percentual mais elevado da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 83, inc. V, do Código Penal.

1.2.1.4. Objetividade jurídica

O estupro é crime pluriofensivo. O art. 213 do Código Penal tutela dois bens jurídicos: a dignidade sexual e, mais especificamente, a liberdade sexual, bem como a integridade corporal e a liberdade individual, pois o delito tem como meios de execução a violência à pessoa ou grave ameaça.

1.2.1.5. Objeto material

É a pessoa, de qualquer sexo, contra quem se dirige a conduta criminosa.

1.2.1.6. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “constranger”, no sentido de coagir alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Consiste, em suma, no comportamento de retirar de uma pessoa sua liberdade de autodeterminação. Inicialmente, portanto, o estupro em muito se assemelha ao crime de constrangimento ilegal, definido no art. 146 do Código Penal.

Todavia, o crime contra a liberdade sexual contém elementos especializantes (princípio da especialidade) que o tornam sensivelmente mais grave. Com efeito, ao contrário do que se verifica no constrangimento ilegal, no art. 213 do Código Penal a coação da vítima se destina a uma finalidade específica, representada pela conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

Para viabilizar o constrangimento, o sujeito se vale de violência ou grave ameaça, legalmente previstos como meios de execução do estupro.

Violência (vis absoluta ou vis corporalis) é o emprego de força física sobre a vítima, consistente em lesões corporais ou vias de fato. Pode ser direta ou imediata, quando dirigida contra o ofendido, ou indireta ou mediata, se voltada contra pessoa ou coisa ligada à vítima por laços de parentesco ou afeto.

As lesões leves (CP, art. 129, caput) e as vias de fato (Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais, art. 21) eventualmente causadas na vítima são absorvidas pelo estupro, pois a violência funciona como meio de execução do crime contra a liberdade sexual. Por seu turno, as lesões graves ou gravíssimas autorizam o reconhecimento da forma qualificada do estupro, definida no art. 213, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal.

Grave ameaça, também conhecida como violência moral, é a promessa de realização de mal grave, futuro e sério contra a vítima (direta ou imediata) ou pessoa que lhe é próxima (indireta ou mediata). Pode ser veiculada oralmente ou por escrito. Não precisa ser injusta, pois este predicado não foi exigido pelo tipo penal, ao contrário do que se dá no delito de ameaça (CP, art. 147). Em outras palavras, estará caracterizado o crime de estupro ainda que o mal prometido seja justo. Exemplo: João descobre que Maria foi a responsável pela morte de Paulo, razão pela qual diz a ela que, se com ele não praticar conjunção carnal, irá entregá-la à polícia.

Com o emprego da violência ou grave ameaça, o agente constrange alguém a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Conjunção carnal é a cópula vagínica, ou seja, a introdução total ou parcial do pênis na vagina. Atos libidinosos, por outro lado, são os revestidos de conotação sexual, com exceção da conjunção carnal, tais como o sexo oral, o sexo anal, os toques íntimos, a introdução de dedos ou objetos na vagina, a masturbação etc.

O beijo lascivo ingressa no rol dos atos libidinosos. Destarte, se obtido mediante violência ou grave ameaça, importa no reconhecimento do crime de estupro. Evidentemente, não são lascivos os beijos rápidos lançados na face ou mesmo nos lábios, os famosos “selinhos”. É preciso pensar nos beijos prolongados e invasivos, com resistência da pessoa beijada, ou então dos beijos eróticos lançados em partes impudicas do corpo da vítima. Nos ensinamentos de Nélson Hungria:

Há que se distinguir entre beijo e beijo. O beijo casto não está em jogo, e mesmo o beijo furtivo, brevíssimo, roçando de leve a face, num impulso fugaz de indecisa volúpia, não realiza a grosseria de um ato libidinoso (podendo concretizar, quando muito, uma injúria real). Já ninguém poderá duvidar, entretanto, que um desses beijos à moda dos filmes de cinema, numa descarga longa e intensa de libido, constitua, quando aplicado a uma mulher coagida pela ingrata vis, autêntico ato libidinoso.⁹

A propósito, cabe mencionar ser a conjunção carnal o ato libidinoso por excelência, vale dizer, também se enquadra na categoria dos atos libidinosos, mas foi expressamente individualizada pelo tipo penal. O legislador brasileiro adotou, quanto à natureza da conjunção carnal, o critério restritivo. Nas palavras de João Mestieri:

Restritivo é o critério pelo qual apenas se admite como conjunção carnal a cópula secundum naturam; amplo, o compreensivo da cópula normal e da anal; e amplíssimo o que engloba o ato sexual e qualquer equivalente do mesmo; assim, a cópula vaginal, a anal e a fellatio in ore.¹⁰

1.2.1.6.1. Conjunção carnal, atos libidinosos e pluralidade de condutas típicas

O art. 213, caput, do Código Penal contempla três condutas típicas:

a) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal

A vítima suporta, em razão da violência ou grave ameaça, a introdução total ou parcial do pênis em sua cavidade vaginal. É imprescindível a relação heterossexual.

b) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar outro ato libidinoso

A relação pode ser heterossexual ou homossexual. O papel da vítima é ativo, pois ela pratica algum ato libidinoso nela própria (exemplo: automasturbação) ou em terceiro (exemplo: felação).

c) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso

Aqui também o relacionamento pode ser heterossexual ou homossexual, mas o papel da vítima é passivo, pois permite que nela se pratique um ato libidinoso (exemplos: sexo anal e cunnilingus, consistente em suportar o sexo oral efetuado por alguém).

Na prática de atos libidinosos a vítima também pode desempenhar, simultaneamente, papéis ativo e passivo. É o que ocorre na conjugação entre felação e cunnilingus, ou seja, a pessoa simultaneamente realiza sexo oral em alguém e suporta em seu corpo ato de igual natureza.

Nessas duas últimas condutas – “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” –, é dispensável o contato físico de natureza erótica entre o estuprador e a vítima. Exige-se, contudo, o envolvimento corporal do ofendido no ato de cunho sexual. Exemplos: (a) João aponta um revólver na direção de Maria, ordenando sua automasturbação; e (b) Paulo agride Teresa com socos e pontapés e, com a vítima enfraquecida, traz um cachorro para lamber suas partes íntimas.

De qualquer modo, não há estupro no ato de constranger alguém a presenciar ou assistir a realização de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A análise do art. 213, caput, do Código Penal autoriza a conclusão no sentido que o ato sexual deve ser praticado pela, com ou sobre a vítima coagida.

No entanto, se quem presencia a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso é pessoa menor de 14 anos, e esta conduta tem como finalidade satisfazer a lascívia do envolvido na atividade sexual ou de terceiro, estará configurado o crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, na forma do art. 218-A do Código Penal.

Finalmente, se pessoa com idade igual ou superior a 14 anos assiste ao ato sexual, em razão do emprego contra ela de violência, grave ameaça ou meio análogo (violência imprópria), deverá ser reconhecido unicamente o crime de constrangimento ilegal, nos moldes do art. 146 do Código Penal.

1.2.1.6.2. O dissenso da vítima: análise e duração

Como a ação nuclear descrita no art. 213, caput, do Código Penal é “constranger”, o dissenso da vítima quanto à conjunção carnal ou outro ato libidinoso é fundamental à caracterização do delito. Trata-se, na verdade, de elementar implícita do tipo penal.

Com efeito, se há consentimento dos participantes da atividade sexual, não se configura o crime de estupro. Se quem consente, contudo, enquadrar-se em qualquer das situações previstas no art. 217-A do Código Penal, será forçoso reconhecer o crime de estupro de vulnerável.

No estupro, a discordância da vítima precisa ser séria e firme, capaz de demonstrar sua efetiva oposição ao ato sexual, razão pela qual somente pode ser vencida pelo emprego de violência ou grave ameaça. Esta resistência não deve ser confundida com o simples jogo de sedução, indicativo de charme e de provocação, com a relutância que em verdade representa a anuência com o encontro carnal, tal como narrado na passagem do clássico de Camões (Lusíadas, canto IX, estrofe LXX):

Fugindo as ninfas vão por entre os ramos

Mas, mais industriosas que ligeiras,

Pouco a pouco sorrindo, e gritos dando,

Se deixam ir dos galgos alcançando...

De fato, se um dos envolvidos não demonstrar seriedade em sua repulsa ao ato sexual, e o outro nele insistir com violência ou grave ameaça, acreditando tratar-se o “não” de fase do ritual da conquista, incidirá o instituto do erro de tipo, nos moldes do art. 20, caput, do Código Penal, afastando o dolo e conduzindo à atipicidade do fato.

Mas o dissenso da vítima não vai a ponto de exigir, de sua parte, atitudes heroicas, colocando em risco a vida ou a integridade física, própria ou alheia, para repudiar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Este quadro se torna ainda mais evidente se lembrarmos que na maioria dos casos o abuso sexual é dirigido contra mulheres, e originários de homens frios, covardes e truculentos. Como destacam Antonio Scarance Fernandes e Oswaldo Henrique Duek Marques:

A tendência, contudo, é a de não se exigir da ofendida a atitude de mártir, ou seja, de quem em defesa de sua honra deva arriscar a própria vida, só consentindo no ato após ter se esgotado toda a sua capacidade de reação. É importante, em cada caso concreto, avaliar a superioridade de forças do agente, apta a configurar o constrangimento através da violência.¹¹

Para a configuração do crime de estupro, a discordância séria e verdadeira da vítima há de subsistir durante toda a atividade sexual. Com efeito, se no início da conjunção carnal ou outro ato libidinoso houve constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, mas posteriormente ela consentiu, o fato é atípico.

E, logicamente, se o ato sexual iniciou-se com a anuência de ambos os envolvidos, mas depois um deles não concordou com sua continuidade (exemplo: a mulher sentiu dores vaginais e pediu ao homem para interromper a penetração), fazendo com que seu parceiro se valesse de violência ou grave ameaça para prosseguir em seu intento, daí em diante estará configurado o crime de estupro.

1.2.1.6.3. A revogação da violência presumida como meio de execução do estupro: inexistência de abolitio criminis

A Lei 12.015/2009 revogou expressamente o art. 224 do Código Penal, anteriormente responsável pela presunção de violência nos crimes contra os costumes. Em seu lugar foram criados os crimes sexuais contra vulnerável, destacando-se o estupro contra vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações.¹²

Destarte, não houve abolitio criminis das figuras penais que tinham a violência presumida como meio de execução. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Ao contrário do que alega o agravante, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do Código Penal, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 12.015/2009, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A do Código Penal, o denominado estupro de vulnerável.¹³

1.2.1.6.4. Prática de conjunção carnal e outro ato libidinoso: unidade ou pluralidade de crimes

Na sistemática antiga do Código Penal, seus arts. 213 e 214 contemplavam os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Nesse contexto, existiam figuras penais distintas para o constrangimento voltado à conjunção carnal ou a atos libidinosos de outra natureza.

Destarte, se alguém constrangesse a mesma vítima, mediante violência ou grave ameaça, a praticar conjunção carnal e outro ato libidinoso, a exemplo do sexo anal, a ele seriam imputados dois crimes: estupro e atentado violento ao pudor. Para o Supremo Tribunal Federal, em concurso material (CP, art. 69, caput), pois tais crimes, previstos em tipos penais diversos, não eram da mesma espécie, impedindo a continuidade delitiva, na forma do art. 71, caput, do Código Penal.¹⁴

Com a revogação formal do art. 214, em face da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, o art. 213 do Código Penal passou a alojar, sob a rubrica “estupro”, os antigos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Seu conteúdo foi ampliado, abarcando o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, voltado tanto à prática da conjunção carnal como à de outros atos libidinosos.

O tema, anteriormente pacificado em sede pretoriana, voltou a ser discutido. Nas situações em que o agente, mediante violência ou grave ameaça, constrange a vítima à conjunção carnal e também a outro ato libidinoso, quantos crimes devem ser a ele atribuídos? Surgiram duas posições sobre o assunto. Vejamos.¹⁵

1.ª posição: Há crime único, pois o art. 213 do Código Penal contém um tipo misto alternativo

Para os adeptos dessa linha de pensamento, o art. 213 do Código Penal, ao unificar em um único delito as antigas condutas correspondentes ao estupro e ao atentado violento ao pudor, instituiu um tipo misto alternativo.

Chega-se a este resultado com a interpretação literal do art. 213 do Código Penal: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. As conclusões, portanto, são as seguintes:

a) Se o sujeito, no mesmo contexto fático, mediante violência ou grave ameaça, constrange a mesma vítima a ter conjunção carnal e também outro ato libidinoso (exemplo: sexo anal), estará caracterizado um único crime de estupro. A pluralidade de comportamentos não acarreta o concurso de crimes, mas deve ser utilizada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal; e

b) Se o sujeito, mediante violência ou grave ameaça, constrange vítimas diversas, ou então a mesma vítima, mas em contextos fáticos distintos (em dias diferentes, por exemplo), deverá ser responsabilizado pelos vários estupros cometidos (concurso de crimes), em continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71 do Código Penal, ou, caso contrário, em concurso material (CP, art. 69, caput).

Essa é a posição consagrada na 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC n.º 144.870/DF, da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a superveniência da Lei n.º 12.015/2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.¹⁶

2.ª posição: Há concurso de crimes, pois o art. 213 do Código Penal constitui-se em tipo misto cumulativo

De acordo com esta posição, muito embora disciplinados no mesmo tipo penal, os crimes veiculados no art. 213 do Código Penal são diversos. A leitura correta seria a seguinte:

1.º crime = “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”; e

2.º crime = “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Não se pode confundir o constrangimento à conjunção carnal com o constrangimento a outros atos libidinosos. Há pluralidade de dolos e condutas autônomas, razão pela qual o reconhecimento de crime único representa violação aos princípios da proporcionalidade e da isonomia. De fato, quem “somente” constrange mulher à conjunção carnal teria para si reservado igual tratamento jurídico dispensado àquele que constrange mulher à conjunção carnal e a outros atos libidinosos (sexo anal, sexo oral etc.).

Destarte, há concurso material (CP, art. 69 caput) quando o agente constrange a mesma vítima, mediante violência ou grave ameaça, a conjunção carnal e a atos libidinosos de natureza diversa. Entretanto, subsiste a possibilidade de reconhecimento do crime continuado, se presentes os demais requisitos elencados pelo art. 71 do Código Penal, quando o constrangimento envolve diversas conjunções carnais ou vários outros atos libidinosos, como no exemplo da mulher duas vezes violentada pelo mesmo homem em dias alternados.¹⁷ Conforme destaca Vicente Greco Filho:

(…) o tipo do art. 213 é daqueles em que a alternatividade ou cumulatividade são igualmente possíveis e que precisam ser analisadas à luz dos princípios da especialidade, subsidiariedade e da consunção, incluindo-se neste o da progressão.

Vemos, nas diversas violações do tipo, um delito único se uma conduta absorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Se não for possível ver nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos nexo causal, teremos, então, delitos autônomos.

(…)

Se, durante o cativeiro, houve mais de uma vez a conjunção carnal pode estar caracterizado o crime continuado entre essas condutas; se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como os citados, coito anal, penetração de objetos, etc., cada um desses caracteriza crime diferente cuja pena será cumulativamente aplicada ao bloco formado pelas conjunções carnais. A situação em face do atual art. 213 é a mesma do que na vigência dos artigos 213 e 214, ou seja, a cumulação de crimes e penas se afere da mesma maneira, se entre eles há, ou não, relação de causalidade ou consequencialidade. Não é porque os tipos agora estão fundidos formalmente em um único artigo que a situação mudou. O que o estupro mediante conjunção carnal absorve é o ato libidinoso em progressão àquela e não o ato libidinoso autônomo e independente dela, como no exemplo referido.¹⁸

É de observar, contudo, que esse raciocínio não exclui a absorção dos atos libidinosos que despontam como preparação da conjunção carnal, funcionando como mero “prelúdio do coito”.

Esta posição também se alicerça em razões históricas. A Lei 12.015/2009 originou-se dos trabalhos da “CPI da Pedofilia”, e um dos seus propósitos foi justamente o recrudescimento do tratamento penal dos responsáveis por crimes sexuais. Nesse contexto, o raciocínio na linha de tratar-se de tipo misto alternativo seria benéfico aos envolvidos em crimes de estupro, em oposição à vontade da lei e dos motivos que legitimaram sua edição.

A 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça compartilha desse entendimento:

Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural” (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916).

Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o legislador tê-las inserido num só artigo de lei.

Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal.

Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro – classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo.¹⁹

Em face da divergência jurisprudencial, convém aguardar o posicionamento da 3.ª Seção do Superior do Tribunal de Justiça, formada pelas 5.ª e 6.ª Turmas, para saber qual será a posição efetivamente adotada pela Corte.

1.2.1.6.4.1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal

Embora exista intensa discussão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou explicitamente acerca da natureza jurídica do art. 213 do Código Penal. Não afirmou, com segurança, se a Lei 12.015/2009 criou um tipo misto alternativo ou cumulativo.

Com efeito, o Excelso Pretório limitou-se a reconhecer, após a edição do novo diploma legislativo (novatio legis in mellius), a possibilidade de continuidade delitiva entre os antigos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor:

A edição da Lei n.º 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima.²⁰

Os julgados ora existentes parecem indicar a preferência do Supremo Tribunal Federal pela tese que sustenta tratar-se o art. 213 do Código Penal de tipo misto alternativo. Entretanto, é fundamental acompanhar a evolução da jurisprudência, aguardando o posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, pois somente assim existirá entendimento conclusivo sobre o assunto.

1.2.1.6.4.2. Análise crítica das posições doutrinárias e jurisprudenciais

Doutrina e jurisprudência discutem se o art. 213 do Código Penal, após a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, é tipo misto alternativo ou cumulativo. Embora o resultado final seja divergente, há consenso sobre o fato de tratar-se de tipo misto.

Nesse ponto, constata-se um equívoco técnico. Os escritores e os julgadores partem de uma falsa premissa, olvidando-se de conceitos elementares do Direito Penal.

Os tipos penais podem ser simples ou mistos. Tipos simples são aqueles dotados de um único núcleo, ou seja, há um só verbo. É o que se dá no homicídio, pois o art. 121 do Código Penal fala em “matar alguém”. De outro lado, tipos mistos, que se dividem em alternativos e cumulativos, são os que contemplam mais de um núcleo. Existem vários verbos na descrição da conduta típica. Na receptação própria, por exemplo, o art. 180, caput, 1.ª parte, do Código Penal elenca cinco núcleos: “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime”.

No entanto, no art. 213, caput, do Código Penal há somente um núcleo: “constranger”. Este verbo se relaciona aos atos de “ter conjunção carnal” e “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Se existe um único núcleo, o tipo penal é simples, e não misto.

Destarte, parece-nos apropriado evitar, no plano terminológico, a dicotomia “tipos mistos alternativos” e “tipos mistos cumulativos”. A discussão, com idênticos fundamentos jurídicos, deve ser centrada no dualismo “crime de condutas alternativas” e “crime de condutas cumulativas”.

1.2.1.7. Sujeito ativo

Na redação original do Código Penal, o estupro era crime próprio (ou especial), pois somente podia ser praticado pelo homem. De fato, a lei falava em “constranger mulher à conjunção carnal”, razão pela qual a execução do delito pela pessoa do sexo masculino, sozinha ou com outrem, era obrigatória.

Com a superveniência da Lei 12.015/2009, implementando-se a fusão no art. 213 do Código Penal das condutas anteriormente tipificadas nos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), agora o estupro é crime comum ou geral, pois pode ser cometido por qualquer pessoa, seja ela do sexo masculino ou feminino, e também pelos transexuais.²¹

Vale destacar, porém, que na modalidade “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”, o estupro subsiste como crime próprio (ou especial), pois a lei continua a exigir a relação heterossexual: homem como autor e mulher como vítima. Cuida-se de crime próprio, e não de crime de mão própria.²²

Com efeito, o núcleo do tipo é “constranger”, e o constrangimento pode ser efetuado pelo próprio autor da conjunção carnal (exemplo: o próprio estuprador aponta uma arma de fogo para a vítima, mandando-a tirar a roupa e aceitar a cópula vagínica), ou então por outra pessoa, inclusive por uma mulher (exemplo: a mulher aponta um revólver para a vítima, e em seguida um homem com ela mantém conjunção carnal).

O estupro constitui-se em crime complexo em sentido amplo. Nada mais é do que o constrangimento ilegal voltado para uma finalidade específica, consistente em conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Estas finalidades, por si sós, são lícitas e indiferentes ao Direito Penal. Somente existe o crime quando, para alcançá-las, alguém se utiliza de violência à pessoa ou grave ameaça.

Portanto, não há falar em crime de mão própria, pois a execução do núcleo constranger pode ser transferida a outras pessoas, não sendo exclusiva de quem mantém conjunção carnal com a vítima. O estupro, na modalidade “ter conjunção carnal”, admite coautoria e participação, bem como a autoria mediata, quando alguém se vale de um inculpável para a execução do delito. Mesmo antes da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, em que o raio de incidência do estupro englobava somente a conjunção carnal, João Mestieri acertadamente assim se pronunciava:

Sujeito ativo do crime de estupro, no Direito brasileiro, é tão só o homem. Admite-se, não obstante, a participação de mulher mandante do crime ou auxiliar na execução. Não se trata, aqui, de crime de mão própria; é certo que a conjunção carnal deva ser obtida pelo homem, mas isto não exclui a possibilidade da participação da mulher ainda em atos típicos, como os da violência.²³

1.2.1.7.1. Estupro no âmbito do matrimônio: o marido e a esposa como sujeitos ativos do delito

Durante muito tempo sustentou-se a inadmissibilidade do estupro no contexto do matrimônio. Predominava o argumento de que este crime não podia ser praticado pelo marido contra sua esposa, pois o casamento impunha aos cônjuges direitos e deveres mútuos, entre os quais o débito conjugal. A mulher tinha o dever de atender os anseios sexuais do seu marido, e este podia exigir a prestação quando reputasse adequado. Ele era blindado pelo exercício regular do direito, causa excludente da ilicitude. Nesse contexto, o estupro somente era visualizado nas conjunções carnais ilícitas, realizadas fora do casamento. Para Nélson Hungria:

Questiona-se sobre se o marido pode ser, ou não, considerado réu de estupro, quando, mediante violência, constrange a esposa à prestação sexual. A solução justa é no sentido negativo. O estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento). A cópula intra matrimonium é recíproco dever dos cônjuges. (…) O marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesma (excluído o crime de exercício arbitrário das próprias razões, porque a prestação corpórea não é exigível judicialmente), pois é lícita a violência necessária para o exercício regular de um direito.²⁴

Chegava-se ao ponto de se dizer que a esposa somente podia recusar o ato sexual quando presente justa causa para tanto. E um exemplo de justa causa era o fato de achar-se o marido afetado por doença venérea. Mas outros doutrinadores iam além, sustentando que mesmo nesse caso não havia estupro, porque a esposa jamais podia recusar seu homem, e o marido violentador deveria responder apenas pelo crime de perigo de contágio venéreo!

E mesmo os pensamentos então vanguardistas, que começavam a reconhecer os direitos das mulheres no matrimônio, consideravam as agressões sexuais simples relações imorais, mas nunca criminosas. Para Chrysolito de Gusmão:

A mulher casada não pode ser sujeito passivo do crime de estupro. A conjunção carnal é um dos deveres que, juridicamente, assistem à esposa. (…) O marido que prefere a violência a outros meios para obter a satisfação deste e de outros deveres, falta aos mais comezinhos princípios de cavalheirismo, constata e revela um temperamento animal não refreado pela educação, pelo sentimento e pela moral, mas o ato, na hipótese, é da esfera moral e não do Direito Penal e fazemos a restrição porque tal fato, pelas circunstâncias que possa assumir, pela sua reiteração, brutalidade estulta e injustificável, poderá, quiçá, bem é de ver, assumir aspectos atinentes do Direito Civil.²⁵

Felizmente esse tempo ficou para trás. A sociedade evoluiu, os valores e concepções mudaram e as mulheres alcançaram a merecida igualdade nas relações sociais. É claro que as esposas podem ser estupradas pelos maridos, até porque a lei não confere imunidade a qualquer dos cônjuges. Não se discute que a atividade sexual faz parte dos casamentos sadios e equilibrados, mas isto não confere aos homens o direito de exigir, mediante violência ou grave ameaça, a relação sexual sempre, quando e como quiserem.

O curioso é que apenas o homem tinha legitimidade para exigir o cumprimento do débito conjugal. E se ele falhasse, deixando de desempenhar a contento sua função no matrimônio, não poderia a mulher reclamar uma atividade sexual mais adequada? O quadro era absurdo, e somente o machismo poderia explicá-lo.

Nos casamentos, indiscutivelmente, as atividades sexuais pressupõem o consentimento válido de ambos os cônjuges. Se qualquer deles se recusar injustificadamente ao cumprimento de qualquer dos deveres matrimoniais, inclusive do famoso “débito conjugal”, o prejudicado deverá pleitear a separação judicial ou então o divórcio, mas nunca se valer de meios inaceitáveis (violência ou grave ameaça) para alcançar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.

Esse raciocínio é inafastável, mormente após a leitura do art. 226, inc. II, do Código Penal. Um cônjuge (varão ou virago) tanto pode estuprar o outro que, além de responder pelo estupro, a pena será aumentada de metade.

Com o advento da Lei 12.015/2009, as esposas também podem estuprar seus maridos. Exemplo: A mulher pede ao marido para que nela pratique sexo oral. Ele se recusa e, em razão disso, ela aponta um revólver em sua direção, ameaçando matá-lo se não cumprir sua ordem.

1.2.1.7.2. A problemática inerente ao estupro com pluralidade de agentes

O estupro, em qualquer das suas modalidades, é compatível com o concurso de pessoas, tanto na coautoria como na participação.

A questão mais complicada diz respeito à situação popularmente conhecida como “curra”, na qual dois (ou mais) agentes revezam-se na prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso contra a mesma vítima. Exemplificativamente, enquanto um homem segura a mulher o outro com ela mantém conjunção carnal, e vice-versa.

Nesse caso, cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por dois crimes de estupro, pois são autores diretos das penetrações próprias e coautores das penetrações alheias. Há concurso de crimes, a ser definido no caso concreto: concurso material (CP, art. 69) ou continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal.

1.2.1.8. Sujeito passivo

Na conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”, a vítima do estupro pode ser qualquer pessoa, desde que do sexo oposto ao do sujeito ativo. Nesse caso, portanto, o crime pressupõe uma relação heterossexual.

Por seu turno, na modalidade “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, ou seja, ato de conotação sexual diverso da conjunção carnal, o ofendido pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente do sexo do sujeito ativo. Em outras palavras, pouco importa se a relação é heterossexual ou homossexual.

São irrelevantes as condições pessoais da vítima. Pouco importa se ela é casada ou solteira, idosa ou jovem, virgem ou não, honesta ou promíscua, entre tantos outros predicados.

Antes da Lei 12.015/2009, a vítima do estupro havia de ser pessoa do sexo feminino. A lei falava em “constranger mulher à conjunção carnal”. O estupro, portanto, era crime bipróprio, pois somente podia ser cometido pelo homem e contra a mulher. Mas atualmente o art. 213 do Código Penal contempla um crime bicomum: qualquer pessoa pode figurar tanto como sujeito ativo quanto como sujeito passivo.

Em síntese, o crime de estupro pode ser praticado pelo homem contra uma mulher ou contra um homem, ou então pela mulher, contra outra mulher ou contra um homem.

1.2.1.8.1. A relevância da idade da vítima e de suas condições pessoais

Em um primeiro momento, qualquer pessoa pode ser vítima do estupro. Entretanto, se a vítima for menor de 14 anos, ou pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência, estará caracterizado o crime mais grave de estupro de vulnerável, definido no art. 217-A do Código Penal.

Se a vítima, não se enquadrando no conceito de vulnerável para fins sexuais, for menor de 18 e maior de 14 anos, incidirá em relação ao estupro a qualificadora contida na parte final do § 1.º do art. 213 do Código Penal.

1.2.1.8.1.1. Idade da vítima e falha grotesca da Lei 12.015/2009

De acordo com a sistemática implantada no Código Penal pela Lei 12.015/2009, dependendo da idade da vítima, e desde que não se apresente qualquer outra causa diversa de vulnerabilidade, três situações podem se verificar no tocante ao crime de estupro. Vejamos.

a) Vítima com idade igual ou superior a 18 anos: estupro simples (CP, art. 213, caput);

b) Vítima menor de 18 e maior de 14 anos: estupro qualificado (CP, art. 213, § 1.º, in fine); e

c) Vítima menor de 14 anos: estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput).

Com base nesses critérios, chegamos a uma triste conclusão. Se a vítima for estuprada no dia do seu aniversário de 14 anos, estará configurado o estupro simples, nos moldes do art. 213, caput, do Código Penal. De fato, não se trata de pessoa vulnerável, pois não é menor de 14 anos. E também não incide a figura qualificada, aplicável somente quando a vítima é maior de 14 anos, o que somente ocorre no dia seguinte ao seu décimo quarto aniversário.²⁶

A falha legislativa não pode ser solucionada no caso concreto, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem no Direito Penal. Cria-se uma situação injusta, pois quem estupra vítima de 14 anos responde pelo crime em sua modalidade fundamental, enquanto quem estupra pessoa maior de 14 e menor de 18 anos suporta a forma qualificada do delito.

Finalmente, se a pessoa com idade igual ou superior a 14 anos, quando ausente qualquer outra causa de vulnerabilidade, praticar consensualmente conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não há falar no crime de estupro. De fato, não há situação de vulnerabilidade, e o ato sexual foi realizado sem violência ou grave ameaça, afastando a incidência dos arts. 213 e 217-A do Código Penal.

Mas há entendimentos em contrário, baseados, sobretudo, na necessidade de corrigir a falha legislativa. Para Damásio E. de Jesus:

Qual o enquadramento legal quando o estupro é cometido com pessoa no dia do seu 14.º aniversário? Entendemos que deve incidir a qualificadora do art. 213, sob pena de se recair no absurdo de considerar o ato estupro simples. Explica-se: se alguém for vítima do crime no dia do seu 14.º aniversário (pela literalidade do texto), não há estupro de vulnerável (art. 217-A) ou estupro qualificado (art. 213, § 1.º). Se a infração ocorrer um dia depois, todavia, incide a circunstância mencionada, submetendo o agente a uma pena maior. Essa exegese é absurda e deve ser corrigida mediante a interpretação sistemática e teleológica do Texto Legal. Daí resulta que a conduta relativa ao constrangimento de alguém ao cometimento de ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, no dia de seu 14.º aniversário, deve subsumir-se à figura típica do art. 213, § 1.º, do CP.²⁷

É indiscutível que a Lei 12.015/2009 criou uma situação esdrúxula. Mas o operador do Direito não pode, em prejuízo do réu, colmatar as lacunas deixadas pela falta de técnica do legislador, sob pena de violação do princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (CF, art. 5.º, inc. XXXIX, e CP, art. 1.º), o qual tem como um de seus fundamentos a taxatividade, fator impeditivo da analogia in malam partem no âmbito das normas incriminadoras.

1.2.1.8.2. O estupro envolvendo transexuais

A transexualidade não se confunde com a homossexualidade, ou seja, o relacionamento sexual com pessoa do mesmo sexo. A transexualidade, por seu turno, é considerada pelo Organização Mundial de Saúde uma espécie de transtorno de identidade de gênero, na qual o indivíduo tem o desejo de viver e de ser aceito como do sexo oposto ao do seu nascimento.

O transexual pode ou não submeter-se à cirurgia de mudança de sexo. E aqui cabe uma indagação: Se uma pessoa do sexo masculino passar pela cirurgia de mudança de sexo (vaginosplatia), implantando com o auxílio da medicina uma neovagina, poderá ser vítima de estupro?

Antes da Lei 12.015/2009, a resposta era negativa, pois o tipo penal reclamava exclusivamente a prática de conjunção carnal, e o transexual, mesmo com a mudança de sexo, não podia ser considerado mulher. Mas agora, com a fusão no art. 213 do Código Penal do estupro e do atentado violento ao pudor em um único delito, com o nomen iuris estupro, qualquer pessoa pode ser vítima de estupro, inclusive os transexuais. As mulheres, relativamente à conjunção carnal e aos outros libidinosos, e as demais pessoas unicamente no tocante aos atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

1.2.1.8.3. As prostitutas (ou prostitutos) como vítimas do estupro

No passado já se sustentou a impossibilidade de as prostitutas serem vítimas de estupro, pois não eram merecedoras da tutela penal reservada às mulheres honestas. E, mesmo os juristas com pensamentos mais avançados, defendiam um tratamento menos severo quando a cópula forçada alcançava uma “mulher da multidão”. Vejam-se as palavras de Magalhães Noronha:

A meretriz estuprada, além da violência que sofreu, não suporta outro dano. Sem reputação e honra, nada tem a temer como consequência do crime. A mulher honesta, todavia, arrastará por todo o sempre a marcha indelével com que a poluiu o estuprador – máxime se for virgem, caso que assume, em nosso meio, proporções de dano irreparável. No estupro da mulher honesta há duas violações: contra a liberdade sexual e contra a honra; no da meretriz, apenas o primeiro bem é ferido.²⁸

Essa linha de raciocínio, preconceituosa e ultrapassada, não encontra espaço nos dias atuais. A propósito, o conceito de “mulher honesta” sempre foi ambíguo, genérico e altamente perigoso, pelo fato de ser movido por convicções ideológicas geralmente impostas pelos poderosos e opressores.

Com efeito, toda e qualquer pessoa pode ser atacada em sua liberdade sexual. O fato de alguém se disponibilizar ao comércio sexual não lhe retira a proteção conferida pelo Direito Penal. Uma mulher (ou homem) pode se prostituir, e ainda assim tem o direito de escolher seus “clientes” e definir os atos que serão com eles realizados.

Se uma prostituta, no interior de um bordel, for violentada para manter conjunção carnal com sujeito que acabara de recusar, nada obstante sua pomposa oferta em dinheiro, estará aperfeiçoado o crime de estupro. De igual modo, também existirá o delito na hipótese em que prostituta e cliente convencionam a conjunção carnal, mas no quarto vem ela a ser constrangida, mediante grave ameaça, à prática de sexo anal ou qualquer outro ato libidinoso.

1.2.1.8.4. Estupro contra índios

Se o estupro for cometido contra índio (ou índia) não integrado à civilização, incidirá a regra prevista no art. 59 da Lei 6.001/1973 – Estatuto do Índio: “No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço”.²⁹

Trata-se de causa de aumento da pena, aplicável na terceira e última fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, em sintonia com critério trifásico consagrado no art. 68, caput, do Código Penal.

1.2.1.9. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém. A propósito, essa finalidade específica é o traço distintivo entre os crimes de estupro e de constrangimento ilegal (CP, art. 146).

Entretanto, não se exige o desejo de satisfação da lascívia, do apetite sexual, pois o estupro pode ser cometido com outros propósitos, tais como humilhar o ofendido, ganhar uma aposta de amigos, contar vantagem para outras pessoas etc.

Não se admite a modalidade culposa.

1.2.1.10. Consumação

Na conduta “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal”, o estupro se consuma com a introdução, total ou parcial, do pênis na vagina. Não há necessidade de ejaculação ou de orgasmo.

Por sua vez, na modalidade “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, a consumação se dá no momento em que a vítima realiza em si mesma, no agente ou em terceira pessoa algum ato libidinoso (exemplo: sexo oral, masturbação etc.), ou então no instante em que alguém atua libidinosamente sobre seu corpo (exemplos: toques íntimos, sexo anal etc.).

Em todas as hipóteses, evidentemente, é imprescindível o prévio emprego de violência ou grave ameaça para constranger a vítima a qualquer dos comportamentos legalmente descritos.

Cuida-se, portanto, de crime material ou causal: o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, exigindo a superveniência deste último (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) para fins de consumação. Com a devida vênia, não concordamos com Damásio E. de Jesus, que assim se manifesta: “Cuida-se de crime de mera conduta, não fazendo o tipo penal referência a nenhum resultado advindo do comportamento do sujeito”.³⁰

Sem dúvida alguma, o aperfeiçoamento do delito pode causar lesões corporais na vítima, em face da violência física contra ela empregada. Além disso, é indiscutível que o estupro, seja em razão da grave ameaça, seja como corolário da própria natureza do delito, acarreta relevantes abalos morais e psicológicos no ofendido.

1.2.1.10.1. Estupro, inseminação artificial e gravidez

Não há falar em estupro quando alguém, contra a vontade da vítima, nela realiza inseminação artificial, ainda que disto resulte sua gravidez. Inexiste conjunção carnal ou outro ato libidinoso, razão pela qual subsiste unicamente o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), afastando o cabimento do aborto, nos moldes do art. 128, inc. II, do Código Penal, porque falta à concepção o pressuposto do estupro.

1.2.1.10.2. Prova da autoria e da materialidade do fato

O estupro nem sempre deixa vestígios materiais. Mesmo nas hipóteses de penetração – conjunção carnal ou sexo anal – há situações sem marcas físicas, especialmente quando a vítima já manteve relações sexuais anteriormente, ou então nas hipóteses em que o criminoso não chegou à ejaculação.

E o que se dizer dos casos em que a infração penal permanece na esfera da tentativa, sem a introdução do pênis no corpo da vítima? Ou então quando, mesmo consumado, a vítima demora muito tempo para se encorajar e levar o fato ao conhecimento da autoridade pública? Finalmente, como fica esta questão após a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, em que o estupro pode ocorrer sem a penetração vaginal ou anal, tal como se verifica no sexo oral ou mesmo nos toques íntimos?

Além disso, ainda que se provasse cientificamente a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a exemplo do que se dá no rompimento do hímen, na gravidez da vítima ou na contaminação por doença sexualmente transmissível, somente isso não seria suficiente. Também é preciso demonstrar o emprego de violência ou grave ameaça.

E nesse ponto vale destacar que a existência de lesões nos órgãos genitais não comprova automaticamente o estupro. Ou será que alguém duvida que muitas pessoas, especialmente os partidários do sadismo e do masoquismo, se excitam mediante o sofrimento físico próprio ou alheio?

Para tanto, basta imaginar a situação da mulher, maior e capaz, que durante a relação sexual solicita ao seu parceiro que lhe agrida fisicamente, daí resultando lesões corporais leves. Dias depois e com muita raiva do seu amado, que decidiu trocá-la por outra pessoa, procura a autoridade policial e diz ter sido estuprada. Encaminhada para exame pericial, vem a ser constatada a presença de ferimentos em suas partes íntimas. Questiona-se: o estupro estaria provado?

Destarte, é possível concluir que, nas hipóteses em que o crime deixar vestígios materiais, será obrigatória a realização de exame de corpo de delito, com fulcro no art. 158, caput, do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Estes vestígios, entretanto, demonstrarão unicamente a existência da conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas não o estupro. Será preciso provar, por outros meios, o constrangimento resultante da violência ou grave ameaça.

Além disso, se os vestígios já desapareceram, ou então sequer existiram, a prova testemunhal assume relevante papel. Exemplo: A mãe de uma adolescente narra ao Delegado de Polícia ter presenciado seu companheiro agredindo sexualmente sua filha de 15 anos de idade.

É preciso lembrar, entretanto, ser o estupro um crime normalmente praticado na clandestinidade, longe da vista e dos ouvidos de outras pessoas. Entra em cena a palavra da vítima como meio de prova, em sintonia com as disposições elencadas pelo art. 201 do Código de Processo Penal. Como se sabe, as declarações do ofendido estão elencadas no Título VII do Livro I do Código de Processo Penal, relacionado à prova.

Com efeito, o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, bem como o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, filiaram-se ao sistema do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional. As provas não têm valores previamente estabelecidos, razão pela qual o magistrado pode utilizar qualquer delas para embasar sua decisão, desde que de forma fundamentada. Confira-se um julgado do Superior Tribunal de Justiça, relacionado a crime anterior à edição da Lei 12.015/2009, mas com fundamentos perfeitamente válidos nos dias atuais:

O laudo de exame de corpo de delito na vítima do crime de atentado violento ao pudor, que atesta a ausência de vestígios, não tem o condão de, por si só, estabelecer que não existem provas da materialidade do crime. Outrossim, a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que nestes crimes, geralmente, não há testemunhas ou não deixam vestígios.³¹

Destarte, a condenação do estuprador pode ser baseada exclusivamente na palavra da vítima, quando ausentes outras provas seguras da autoria e da materialidade do fato criminoso. O julgador, nesses casos, deve agir com redobrada cautela, para evitar revanchismos e perseguições inaceitáveis. O fundamental é cotejar as declarações do ofendido com o quadro fático narrado nos autos, verificando sua segurança e, principalmente, a ausência de motivos para incriminar injustamente um inocente.³²

1.2.1.11. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

Entretanto, é preciso diferenciar os limites tênues da tentativa de estupro, quando o agente busca a conjunção carnal, mas não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade, do estupro consumado pela prática de outro ato libidinoso. Nessa hipótese, o dolo deve ser utilizado como o vetor do intérprete da lei penal para solução do caso concreto.

Vejamos um exemplo: João, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, constrange Maria com a finalidade de com ela ter conjunção carnal. A vítima se despe e, totalmente nua, deita-se à espera da penetração. Para se excitar, João começa a acariciar os seios da vítima e a nela esfregar seu órgão genital. Antes da introdução do pênis na vagina, policiais chegam ao local e efetuam a prisão em flagrante do criminoso.

Nesse caso, qual crime deve ser imputado a João: tentativa de estupro ou estupro consumado?

O objetivo do agente era a conjunção carnal. Ele já havia iniciado a execução do delito, somente não o consumando por circunstâncias alheias à sua vontade. Embora tenha realizado atos libidinosos, João não alcançou a meta desejada, razão pela qual será responsabilizado pela tentativa de estupro (CP, art. 213, caput, c/c o art. 14, inc. II). Na visão do Supremo Tribunal Federal, a prática de ato libidinoso importa em tentativa de estupro, e não na figura consumada, sempre que funcionar como “prelúdio do coito”.³³

1.2.1.11.1. Estupro tentado versus desistência voluntária: consequências jurídicas

A desistência voluntária, disciplinada pelo art. 15 do Código Penal e rotulada por Franz von Liszt como “a ponte de ouro do Direito Penal”, é uma forma de tentativa abandonada, na qual o agente voluntariamente desiste de consumar o crime. Cuida-se de causa de modificação da tipicidade, pois o sujeito não responde pela tentativa do crime inicialmente desejado, mas somente pelos atos até então praticados.

No campo do estupro, uma situação curiosa pode acontecer. Vejamos um exemplo: “A” decide estuprar “B” e, com emprego de violência, tira sua roupa. Começa a tocá-la em suas partes íntimas e, posteriormente, se masturbar. Mas, atendendo às súplicas da vítima, desiste da conjunção carnal, limitando-se a ejacular em seu corpo. Qual crime deve ser a ele imputado?

Não há tentativa de estupro, na modalidade “constranger alguém, mediante violência, a ter conjunção carnal”, pois o crime deixou de alcançar a consumação pela vontade do agente, e não por circunstâncias externas. Subsiste, contudo, o estupro consumado na variante “constranger alguém, mediante violência, a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Entenderam as instâncias ordinárias que, tendo o paciente desistido de consumar a conjunção carnal, após ter ejaculado nas pernas da menina, ficou ele absolvido da tentativa de manter conjunção carnal, tanto que sequer foi apresentada denúncia no tocante a essa conduta.

Nos termos da parte final do art. 15 do Código Penal, deve o acusado responder pelos atos até então praticados, que, isoladamente apreciados, caracterizaram o crime previsto no antigo art. 214 do Estatuto Repressor (hoje previsto na parte final do art. 213 do aludido código), motivo pelo qual foi ofertada a denúncia que culminou na condenação do paciente, inexistindo, a meu ver, qualquer constrangimento a ser sanado.

As alterações trazidas pela Lei 12.015/2009 não modificaram a situação do paciente, pois tanto a conjunção carnal como outros atos libidinosos continuam definidos como ilícitos penais, ocorrendo tão somente a unificação do nomen juris dos crimes, ambos agora definidos como estupro, em função da modificação legislativa que incluiu as duas condutas típicas em único tipo penal.³⁴

Essa solução, nada obstante técnica, revela-se desproporcional e injusta. De fato, o agente acabaria por suportar o mesmo tratamento penal que receberia se tivesse mantido conjunção carnal com a vítima. Uma conduta mais grave não pode ser equiparada a comportamentos indiscutivelmente mais brandos, inviabilizando na prática o instituto da desistência voluntária, idealizado para estimular os criminosos ao abandono dos resultados inicialmente desejados.

Se assim não fosse, qual seria a utilidade do instituto delineado no art. 15 do Código Penal? Nenhuma, indiscutivelmente. Qual motivo levaria alguém a desistir do resultado visado? Certamente não existiria.

Se essas situações se repetirem, e se repetirão, acreditamos deva a jurisprudência, por questões de política criminal, reconhecer o instituto da tentativa, reduzindo a pena do estupro de um a dois terços, nos moldes do art. 14, inc. II, do Código Penal. Nesses casos, excepcionalmente e em benefício do réu, a desistência voluntária surtirá na prática os mesmos efeitos do conatus.

No entanto, se o sujeito desistir voluntariamente da execução do estupro, antes de ter praticado contra a vítima qualquer espécie de ato libidinoso, deverá ser responsabilizado somente pelo crime resultante da violência ou da grave ameaça. Vejamos três hipóteses possíveis:

a) “A” agride “B” com um soco, e diz para ela ficar quieta que irá estuprá-la. Rapidamente, contudo, o sujeito se arrepende, e deixa a vítima ir embora. Nesse caso, deve ser a ele imputado unicamente o crime de lesão corporal (CP, art. 149) – leve, grave ou gravíssima –, dependendo do resultado produzido no caso concreto.

b) “A”, de arma em punho, diz para “B” que irá estuprá-la. Mas, ao perceber o desespero da vítima, decide abandonar a empreitada criminosa. Nesse exemplo, “A” será responsabilizado apenas pelo crime de ameaça (CP, art. 147).

c) “A”, vestindo um capuz, aponta uma faca para “B”, e ordena que ela fique nua. Em seguida, anuncia que irá estuprá-la. Entretanto, “A” percebe que a vítima é filha de “C”, seu velho amigo, motivo pelo qual ordena a ela para voltar para casa. Nessa hipótese, “A” cometeu o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), e não tentativa de estupro.

1.2.1.11.2. A questão da ejaculação precoce

Qual crime deve ser atribuído ao sujeito que, depois de empregar violência ou grave ameaça contra a vítima, não consegue efetuar a penetração, tanto na conjunção carnal como no sexo anal, em razão de ser acometido pela ejaculação precoce?

Não há dúvida da caracterização do estupro, em sua forma tentada, pois o agente iniciou a execução do delito, somente não alcançando a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. De fato, ele tinha a intenção de estuprar a vítima, e praticou atos executórios voltados a esta finalidade, mas foi impedido por motivos externos ao seu controle.

Entretanto, se depois da ejaculação e impossibilitado de concretizar a penetração, o sujeito dolosamente enveredar pela realização de outros atos libidinosos (exemplo: praticar sexo oral na vítima), deverá ser a ele imputado o crime de estupro, em sua modalidade consumada.

1.2.1.11.3. Disfunção erétil e crime impossível

A disfunção erétil, também conhecida como impotência coeundi, é a deficiência que acomete alguns homens, impossibilitando a ereção do pênis, e, consequentemente, a penetração sexual (conjunção carnal ou sexo anal).

Se um homem portador desse problema, comprovado por perícia médica, tentar estuprar alguém, mediante penetração, estará caracterizado em relação ao estupro o instituto do crime impossível (CP, art. 17), em face da ineficácia absoluta do meio de execução. Subsiste, todavia, sua responsabilidade penal pelo crime resultante da violência à pessoa ou grave ameaça, tais como a lesão corporal (CP, art. 129), o constrangimento ilegal (art. 146) e a ameaça (CP, art. 147).

No entanto, nada impede que um homem, embora dotado da impotência coeundi, cometa o crime de estupro, desde que realize ato libidinoso diverso da conjunção carnal e do sexo anal, a exemplo da situação em que o sujeito aponta uma arma de fogo para a vítima, ordenando que fique nua, e em seguida comece a nela praticar sexo oral (cunnilingus ou cunilíngua).

Cumpre destacar que a impotência generandi, compreendida como a incapacidade para a procriação, não obsta a ereção peniana, razão pela qual é perfeitamente compatível com o crime de estupro.

1.2.1.12. Ação penal

De acordo com o comando normativo inserido no art. 225, caput, do Código Penal, o estupro (e os demais crimes contra a liberdade sexual) se processa, em regra, mediante ação penal pública condicionada à representação. Antes da Lei 12.015/2009, o estupro normalmente era crime de ação penal privada.

Nesse ponto o legislador andou bem. A ação penal pública condicionada confere maior coerência à persecução penal do crime de estupro. Se a vítima, maior de 18 anos e capaz, preferir preservar sua intimidade, evitando o escândalo provocado pelos processos desta natureza, basta não representar, e ninguém poderá interferir em sua privacidade. Entretanto, se representar não precisará suportar o ônus da constituição de advogado, pois o Ministério Público estará legitimado para oferecer denúncia. Além disso, elimina-se a discussão sobre o estado de pobreza da vítima.³⁵

Mas há uma hipótese em que o estupro, definido no art. 213 do Código Penal, será de ação penal pública incondicionada. Cuida-se do crime contra vítima menor de 18 anos, nos termos do art. 225, parágrafo único, do Código Penal.³⁶

Destarte, há uma regra geral aplicável ao art. 213 do Código Penal: o estupro é crime de ação penal pública condicionada à representação. Essa regra comporta uma única exceção, inerente às vítimas menores de 18 anos. Consequentemente, a persecução penal depende do oferecimento da representação (condição de procedibilidade) nas seguintes modalidades do crime:

(a) estupro simples (art. 213, caput);

(b) estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave (art. 213, § 1.º, 1.ª parte); e

(c) estupro qualificado pela morte (art. 213, § 2.º).

Surge rapidamente uma indagação: o estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave e o estupro qualificado pela morte são crimes de ação penal pública condicionada à representação? A resposta é positiva.

Inicialmente, cumpre recordar que o estupro qualificado pela morte insere-se entre os crimes contra a liberdade sexual, e não entre os delitos contra a vida, pois encontra-se arrolado no Capítulo I do Título VI da Parte Especial do Código Penal, e não do Capítulo I do seu Título I (Crimes contra a vida).

Não incide em tais crimes – estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave e estupro qualificado pela morte – a regra geral da ação penal no crime complexo, contida no art. 101 do Código Penal. E por qual razão? A resposta é simples. O art. 225, caput, do Código Penal constitui-se em regra específica para os crimes contra a liberdade sexual, afastando a regra geral constante do art. 101 do Código Penal e aplicável no tocante aos demais crimes.

Com efeito, o art. 225, caput, do Código Penal diz textualmente: “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”. E tais modalidades qualificadas do estupro encontram-se abrangidas pelo Capítulo I do Título VI da Parte Especial do Código Penal.

A opção legislativa leva a uma situação inusitada. Na hipótese de estupro qualificado pela morte, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É o que se extrai do art. 24, § 1.º, do Código de Processo Penal.

Questiona-se: E se a vítima não possuir ligação matrimonial ou de parentesco com ninguém, ou então se, existindo tais legitimados, forem eles os responsáveis pelo estupro? A falha do legislador conduz à impunidade do criminoso. Mas esse equívoco legislativo não pode afastar a regra imposta pelo art. 225, caput, do Código Penal.

Com o escopo de evitar situações como essas, a Procuradoria-Geral da República, arguindo a inconstitucionalidade da ação penal pública condicionada à representação no estupro qualificado pela lesão corporal de natureza de grave e no estupro qualificado pela morte, ajuizou no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4.301, a qual se encontra pendente de julgamento, solicitando a declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 225, caput, do Código Penal.

Para o Ministério Público Federal, a ação penal deve ser pública incondicionada em tais crimes pelos seguintes fundamentos:

(a) ofensa à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, inc. III); e

(b) violação ao princípio da proporcionalidade, na sua face de proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, em razão da exigência de representação, pois muitas vezes a vítima, na prática, vem a ser intimidada para não lançar a condição de procedibilidade perante a autoridade policial ou mesmo em juízo.

1.2.1.12.1. A Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal

Na redação original do Código Penal, anterior à Lei 12.015/2009, os então denominados “crimes contra os costumes” se processavam, via de regra, mediante ação penal privada. Esta determinação constava do antigo art. 225, caput.

Naquela época, mais precisamente no dia 17 de outubro de 1984, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 608, com a seguinte redação: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.

Violência real é a violência propriamente dita, ou seja, o emprego de força física contra a vítima. O fundamento da súmula era de fácil compreensão. O estupro com violência real é crime complexo, pois resulta da fusão entre estupro e lesão corporal. E como a lesão corporal era crime de ação penal pública incondicionada, o estupro violento deveria ser processado de igual modo, em obediência à regra imposta pelo art. 101 do Código Penal (ação penal no crime complexo).

Pois bem. Com a edição da Lei 9.099/1995, especialmente do seu art. 88, a lesão corporal leve passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação. Em razão disso, discutiu-se a viabilidade de manutenção do enunciado sumular, pois o estupro com violência real, consistente em lesão leve, deveria passar a ser crime de ação penal pública condicionada.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, por motivos de política criminal, decidiu manter o entendimento consagrado na Súmula 608: “O advento da Lei 9.099/1995 não alterou a Súmula 608 do STF, que continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave”.³⁷

Esse panorama mudou, entretanto, com a nova redação do art. 225, caput, do Código Penal, conferida pela Lei 12.015/2009. Agora, a ação penal no crime de estupro é pública condicionada à representação, salvo quando a vítima for menor de 18 anos.

A Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, editada à época em que o estupro era crime de ação penal privada, perdeu seu fundamento de validade. Aliás, sua redação é manifestamente contrária ao art. 225, caput, do Código Penal. E, como se sabe, uma súmula não pode se sobrepor à lei, especialmente quando esta lhe for cronologicamente posterior.

De fato, a Lei 12.015/2009 modificou a política criminal no âmbito dos crimes contra a liberdade sexual, afastando a ação penal exclusivamente privada, justificada no passado unicamente pela proteção da intimidade da vítima, com o escopo de evitar o escândalo provocado pelo processo penal.

Agora, a lei impõe expressamente a ação penal pública condicionada à representação. Se o ofendido, maior e capaz, quiser preservar sua privacidade, deverá simplesmente permanecer inerte. No entanto, se a vítima preferir movimentar a máquina estatal, sem qualquer espécie de ônus, bastará representar ao Ministério Público.³⁸ Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Até o advento da Lei 12.015/2009, os crimes definidos nos arts. 213 a 220 do Código Penal procediam-se mediante queixa, com as exceções dispostas nos §§ 1.º e 2.º da antiga redação do art. 225 do Código Penal, na Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que previa a hipótese de ação penal pública incondicionada, para os casos em que se houvesse emprego de violência real, bem como nos casos em que resultassem em lesão corporal grave ou morte (art. 223), inserido no mesmo capítulo do art. 225, e não nos capítulos anteriores, aos quais o dispositivo remetia em sua redação original. Com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo com violência real (hipótese da Súmula 608/STF) ou com resultado lesão corporal grave ou morte (antes definidos no art. 223 do Código Penal e hoje definidos no art. 213, §§ 1.º e 2.º), passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação, nos termos da nova redação do art. 225 do Código Penal, com exceção apenas para os casos de vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (parágrafo único do art. 225 do Código Penal).³⁹

1.2.1.13. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de seis a dez anos, o estupro constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

1.2.1.14. Classificação doutrinária

O estupro é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a liberdade sexual e a integridade corporal, se cometido mediante violência, ou então a liberdade individual, quando executado com emprego de grave ameaça); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), embora seja próprio na modalidade “constranger alguém a ter conjunção carnal”, pois nesse caso exige a relação heterossexual; material ou causal (consuma-se com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.2.1.15. Figuras qualificadas: art. 213, §§ 1.º e 2.º

Em seus §§ 1.º e 2.º, o art. 213 do Código Penal elenca formas qualificadas do estupro, nas quais são alterados em abstrato os limites mínimo e máximo da pena privativa de liberdade. Vejamos cada uma delas.

1.2.1.15.1. Art. 213, § 1.º

No § 1.º do art. 213 do Código Penal são previstas duas qualificadoras. A pena é de reclusão, de 8 a 12 anos, se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14 anos.

1.2.1.15.1.1. Estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave

Na expressão “lesão corporal de natureza grave” ingressam as lesões corporais propriamente ditas, e também as lesões corporais gravíssimas, definidas no art. 129, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal.

A violência é um dos meios de execução do estupro. Em razão disso, as vias de fato e as lesões leves são absorvidas pelo crime sexual. Mas, por expressa previsão legal, as lesões graves e gravíssimas não constituem crimes autônomos, e sim qualificadoras do delito tipificado no art. 213 do Código Penal.

A lesão corporal de natureza grave há de ser produzida na vítima do estupro. Se recair em pessoa diversa (exemplo: agredir o pai para estuprar sua filha), estarão configurados dois crimes – estupro e lesão corporal grave (ou gravíssima) – em concurso material, nos moldes do art. 69, caput, do Código Penal.

1.2.1.15.1.2. Estupro qualificado pela idade da vítima

Incide a qualificadora do estupro quando a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos. O fundamento da maior reprovabilidade repousa na facilidade para execução do delito, em face da reduzida capacidade de resistência do ofendido, bem como na extensão dos danos físicos, morais e psicológicos causados ao adolescente.

A idade da vítima deve ser provada por documento hábil (certidão de nascimento, registro de identidade etc.), em razão da regra veiculada no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Ademais, a faixa etária do ofendido precisa entrar na esfera de conhecimento do agente, sob pena de desclassificação para a modalidade fundamental do estupro, em face do reconhecimento do erro de tipo (CP, art. 20, caput).

Vale recordar que, se a vítima for menor de 14 anos, estará delineado o crime de estupro de vulnerável, na forma do art. 217-A do Código Penal.⁴⁰

1.2.1.15.2. Estupro qualificado pela morte

A pena é de reclusão, de 12 a 30 anos, se da conduta resulta morte.

Esse dispositivo aplica-se unicamente à morte da vítima do estupro. Se a morte recair em pessoa diversa, como no exemplo daquele que mata o marido para estuprar sua mulher, deverão ser imputados ao agente os crimes de estupro e homicídio qualificado pela conexão (CP, art. 121, § 2.º, inc. V), em concurso material.

Se a vítima for menor de 18 e maior de 14 anos, e falecer em razão do estupro, incidirá somente a qualificadora prevista no § 2.º do art. 213 do Código Penal. Sua maior gravidade importa na absorção da qualificadora veiculada pelo § 1.º, in fine, sem prejuízo da utilização desta pelo magistrado na dosimetria da pena base, como circunstância judicial desfavorável, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

1.2.1.15.3. O elemento subjetivo no estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte

Para autorizar o reconhecimento das qualificadoras do estupro, o resultado agravador lesão corporal de natureza grave ou morte não pode advir de caso fortuito ou força maior, sob risco de consagração da inaceitável responsabilidade penal objetiva. Como estabelece o art. 19 do Código Penal: “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”.

Portanto, não serão imputáveis ao agente as qualificadoras quando, nada obstante a prática do estupro, o resultado agravador emanar de acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, alheios ao seu controle. Exemplos: (a) “A” estupra “B” em uma floresta, e logo em seguida uma árvore cai sobre a vítima, matando-a; e (b) “A” estupra “B” no interior de um automóvel, estacionado em via pública, o qual vem a ser abalroado por outro veículo, resultando na amputação de uma das pernas da vítima.

Conclui-se ser imprescindível ao menos a presença da culpa para ensejar a aplicação das qualificadoras relacionadas à lesão corporal de natureza grave ou à morte da vítima. No entanto, aqui surge uma indagação: E se o sujeito atuar dolosamente, querendo ou assumindo o risco de matar a vítima, ou lesioná-la gravemente, terão incidência as qualificadoras?

Guilherme de Souza Nucci responde afirmativamente, no sentido de não se tratar de crimes exclusivamente preterdolosos. Em síntese, o estupro é doloso, e a lesão grave e a morte podem ser igualmente dolosas, ou então culposas. São suas palavras:

No entanto, deve-se cessar, de uma vez por todas, a posição doutrinária e jurisprudencial que enxerga no tipo penal do estupro, quando ocorre lesão grave ou morte, um delito estritamente preterdoloso, ou seja, deve haver dolo do agente na conduta antecedente (estupro) e culpa na conduta consequente (geradora da lesão grave ou morte). Se houver dolo na antecedente e dolo na consequente, haveria a quebra do tipo penal em dois outros: estupro e lesão grave ou estupro e homicídio. Qual a razão científica para que tal medida se implemente? Com a devida vênia, inexiste. (…) Assim sendo, exige-se dolo na conduta antecedente (violência ou grave ameaça gerando o constrangimento) e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador (lesão grave ou morte).⁴¹

Em sentido diverso, Luiz Regis Prado defende a natureza estritamente preterdolosa das formas qualificadas do estupro:

Trata-se, portanto, de delito qualificado pelo resultado, em que há dolo na conduta antecedente e culpa na consequente. Existe, na espécie, uma unidade complexa entre delito sexual violento (antecedente doloso) e delito culposo, funcionando este último como “condição de maior punibilidade”.

(…) Registre-se que, se o agente tinha a intenção de alcançar tais eventos qualificadores ou, no mínimo, assumiu o risco de sua produção (dolo direto e eventual, respectivamente), haverá concurso material (art. 69, CP) entre o delito sexual praticado e o de delito de homicídio ou de lesão corporal grave. Pode-se citar como exemplo de delito qualificado pelo resultado, a conduta do agente que, ao derrubar a vítima ao solo, para estuprá-la, o faz de maneira abrupta, vindo esta a fraturar um braço na queda e, por consequência, permanecendo impossibilitada de exercer as suas ocupações habituais por mais de trinta dias. Observe-se ainda a hipótese do agente que, pretendendo abafar os gritos da vítima com um travesseiro durante um estupro, termina por, imprudentemente, matá-la por asfixia.⁴²

Concordamos com esta última posição. O estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte é crime exclusivamente preterdoloso. Há dolo no estupro e culpa no resultado agravador. A presença do dolo, direto ou eventual, no tocante à lesão grave ou morte, afasta a incidência dos §§ 1.º e 2.º do art. 213 do Código Penal. Na verdade, estará caracterizado o concurso material entre os crimes de estupro (simples ou qualificado pela idade da vítima) e homicídio.

Na identificação dos crimes preterdolosos, e nas modalidades qualificadas do estupro, não é diferente, devem ser utilizados dois critérios:

1.º critério – Análise da redação do tipo penal

A leitura do tipo penal é fundamental para concluir pelo caráter preterdoloso do delito. O §§ 1.º e 2.º do art. 213 do Código Penal utilizam a fórmula “se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave” e “se da conduta resulta morte”.

O legislador foi peremptório ao estatuir o dolo somente em relação ao estupro. O sujeito agiu com o dolo de estuprar, e da conduta definida no caput do art. 213 do Código Penal sobreveio, culposamente, a lesão corporal de natureza grave ou a morte da vítima.

2.º critério – Análise das penas cominadas aos crimes que integram a figura preterdolosa

No crime preterdoloso há um misto de dolo na conduta antecedente (estupro) e culpa no resultado subsequente (lesão grave ou morte). A pena do crime preterdoloso, portanto, deve ser superior à do crime antecedente, mas substancialmente inferior à soma das penas dos crimes que o compõem, em suas modalidades dolosas.

Pensemos no estupro qualificado pela morte. Ao estupro simples (art. 213, caput) é cominada a pena de reclusão, de seis a dez anos. Se sobrevier a morte, a pena continua a ser de reclusão, mas elevada ao patamar de 12 a 30 anos.

O homicídio qualificado, de forma isolada, também comporta a pena de reclusão, de 12 a 30 anos. Em outras palavras, ao homicídio qualificado é reservada a mesma quantidade de pena destinada ao estupro qualificado pela morte.

Esta circunstância autoriza a conclusão no sentido de que o estupro qualificado pela morte é necessariamente preterdoloso. Não se admite o dolo em relação ao resultado morte.

Indiscutivelmente, a morte dolosa praticada após o estupro é indicativa de homicídio qualificado: o estuprador mata por vingança (motivo torpe – art. 121, § 2.º, inc. I), por motivo fútil, a exemplo da situação em que não gostou da indiferença da vítima durante a conjunção carnal (art. 121, § 2.º, inc. II), ou principalmente para assegurar a impunidade do estupro (conexão consequencial – art. 121, § 2.º, inc. V) etc.

Assim sendo, a nosso ver, está fora de cogitação a incompatibilidade entre estupro e homicídio simples. Sempre haverá, quando presente o dolo de matar, alguma das qualificadoras elencadas pelo § 2.º do art. 121 do Código Penal.

E agora concluímos nosso raciocínio. Se fosse admitida a morte dolosa, aplicaríamos a pena de reclusão de 12 a 30 anos ao estupro qualificado, na situação em que o homicídio qualificado, por si só, comporta igual pena. Em outras palavras, o estupro ficaria sem punição, servindo como autêntico “prêmio” ao criminoso. Estuprar e matar dolosamente seriam condutas punidas igualmente à morte dolosa, em manifesta ofensa ao princípio da proporcionalidade.

1.2.1.15.4. Tentativa de estupro e superveniência do resultado agravador

Na prática, é possível que o sujeito não obtenha êxito em consumar o estupro, e ainda assim a vítima suporte lesão corporal de natureza grave ou venha a falecer. Pensemos em um exemplo: João agride fisicamente Maria, com a intenção de com ela manter conjunção carnal. A vítima consegue se desvencilhar do agressor, e foge, sendo por ele perseguida em movimentada via pública. Ao ver o criminoso se aproximar, e não encontrando ninguém para ajudá-la, Maria atravessa a rua, momento em que é atropelada por um caminhão, vindo a falecer. Nesse caso, qual crime deve ser imputado a João?

A resposta é uma só: estupro qualificado pela morte, na forma do art. 213, § 2.º, do Código Penal. A razão é simples: o tipo penal utiliza a expressão “se da conduta resulta morte”, ou seja, do ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal. E no exemplo mencionado foi o que ocorreu, pois o agente constrangeu a vítima, mediante violência, a ter com ele conjunção carnal, somente não alcançando sua finalidade por circunstâncias alheias à sua vontade.⁴³

Quem sustenta a admissibilidade da tentativa de estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave ou pela morte se depara com uma insuperável contradição, pois seria inevitável o reconhecimento da tentativa em crimes preterdolosos. E não se questiona a incompatibilidade do conatus com os delitos desta natureza.

1.2.1.16. Estupro e importunação ofensiva ao pudor: distinção

A contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor encontra-se prevista no art. 61 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais:

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena – multa.

A gravidade desta conduta é sensivelmente inferior à do estupro. A importunação ofensiva ao pudor constitui-se em contravenção penal, inserindo-se entre as infrações penais de menor potencial ofensivo. O estupro, por sua vez, é delito grave, punido com reclusão e de natureza hedionda (Lei 8.072/1990, art. 1.º, inc. V).

Nessa contravenção penal, a conduta ilícita limita-se à utilização de palavras ofensivas ao pudor (exemplo: sussurrar no ouvido de mulher desconhecida no interior de ônibus coletivo, convidando-a a ir a um motel), ou então aos atos libidinosos desprovidos de violência ou grave ameaça (exemplo: passar as mãos nas nádegas de mulher que calmamente observava a vitrine de uma loja). Com efeito, se o ato libidinoso resultar do constrangimento efetuado mediante violência ou grave ameaça, estará configurado o crime de estupro.

1.2.2. Art. 214 – Atentado violento ao pudor

O crime de atentado ao pudor, antigamente definido no art. 214 do Código Penal, foi revogado formalmente pela Lei 12.015/2009. Não houve, entretanto, abolitio criminis, pois o fato agora se subsume ao art. 213 do Código Penal, com o nomen iuris estupro. Aplica-se ao caso o princípio da continuidade normativa, ou da continuidade típico normativa, operando-se simplesmente o deslocamento do fato criminoso para tipo penal diverso.

1.2.3. Art. 215 – Violação sexual mediante fraude

1.2.3.1. Dispositivo legal

1.2.3.2. Introdução

Na redação original do Código Penal, datada de 1940, existiam dois crimes contra a liberdade sexual cometidos com emprego de fraude. No art. 215, era prevista a posse sexual mediante fraude, enquanto no art. 216 encontrava-se tipificado o atentado ao pudor mediante fraude. Assim agindo, o legislador portava-se com coerência, pois nos arts. 213 e 214 estavam definidos os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, respectivamente.

Com as modificações efetuadas pela Lei 12.015/2009, notadamente a fusão dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor na atual figura do estupro, nos moldes do art. 213 do Código Penal, este panorama precisava mudar. E mudou. Agora, os antigos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude foram unificados em uma única figura penal, consistente no delito de violação sexual mediante fraude, definido no art. 215 do Código Penal.

Não houve, portanto, abolitio criminis da posse sexual mediante fraude ou do atentado ao pudor mediante fraude. Incide, na espécie, o princípio da continuidade normativa (ou da continuidade típico-normativa). Os fatos caracterizadores dos citados delitos continuam gozando de relevância penal, mas com o nomen iuris “violação sexual mediante fraude”.

Em síntese, a violação sexual mediante fraude nada mais é do que a soma dos formalmente revogados crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude.

1.2.3.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a liberdade sexual da pessoa humana, independentemente do seu sexo. Protege-se a inviolabilidade sexual da pessoa, tendo em vista os atos fraudulentos com os quais se vicia o consentimento, para obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.⁴⁴

1.2.3.4. Objeto material

É a pessoa física sobre a qual recai a conduta criminosa.

1.2.3.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “ter” e “praticar”.

Ter é conseguir ou obter conjunção carnal com alguém, ou seja, a introdução total ou parcial do pênis na vagina. Exige-se, portanto, que ao menos um homem e uma mulher figurem como sujeitos do delito, pois só há falar em conjunção carnal nas relações heterossexuais. Praticar, por sua vez, é realizar ou efetuar outro ato libidinoso com alguém, consistente em qualquer ato idôneo à satisfação da lascívia e diverso da conjunção carnal, a exemplo do sexo oral e do sexo anal. Nessa hipótese, a relação pode ser heterossexual ou homossexual. A conjunção carnal e os atos libidinosos, assim como no estupro, são elementos normativos do tipo penal inerente à violação sexual mediante fraude.

E, logo de início, percebe-se uma relevante falha promovida pela Lei 12.015/2009. O tipo penal fala somente em “praticar outro ato libidinoso com alguém”, quando o legislador deveria ter utilizado a mesma fórmula empregada no art. 213 do Código Penal (crime de estupro): “praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

O resultado dessa falta de técnica na elaboração da lei é trágico. Se, em razão da fraude ou expediente similar, a vítima é obrigada a praticar em si mesma atos sexuais (exemplo: automasturbação), ou então venha a praticar no agente algum ato libidinoso (exemplo: sexo oral), não se poderá reconhecer o crime de violação sexual mediante fraude.

De fato, ao se valer da expressão “praticar outro ato libidinoso com alguém”, o art. 215 do Código Penal reclama a prática, pelo sujeito, de atos libidinosos na vítima, excluindo situações diversas. Exige-se, portanto, um comportamento meramente passivo de parte do ofendido, e este equívoco legislativo não pode ser suprido no caso concreto, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem no Direito Penal.⁴⁵

Para ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, o sujeito se vale da fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.

O legislador novamente se socorre da interpretação analógica (ou intra legem), pois descreve uma fórmula casuística (“fraude”) seguida de fórmula genérica (“ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”). Destarte, esse meio deve ser similar à fraude, apto a enganar alguém e retirar ou diminuir sua liberdade de escolha, a exemplo da causação dolosa de embriaguez incompleta provocada pelos efeitos do álcool ou substância de efeitos análogos.⁴⁶

Fraude é o artifício, o ardil, o estratagema utilizado para enganar determinada pessoa, afetando a livre manifestação da sua vontade. Vejamos alguns exemplos: (a) uma mulher procura um curandeiro e com ele mantém conjunção carnal, pois foi convencida que somente assim os espíritos negativos abandonarão seu corpo e sua alma; (b) um falso médico se vale da suposta profissão para realizar exames íntimos nas vítimas;⁴⁷ e (c) um rapaz se aproveita dos seus traços físicos para manter conjunção carnal com a namorada do seu irmão gêmeo, depois de ser por ela equivocadamente convidado a ir a um motel.

Nos exemplos mencionados, é fácil constatar que, mediante a utilização da fraude, o sujeito pode induzir a vítima em erro (exemplos “a” e “b”) ou aproveitar-se do erro dela (exemplo “c”). Em ambas as hipóteses, a ele será imputado o crime tipificado no art. 215 do Código Penal.

A violação sexual mediante fraude é também conhecida como estelionato sexual. Não há emprego de violência ou grave ameaça para a concretização do ato sexual, pois caso contrário estaria delineado o crime de estupro (CP, art. 213).

Além disso, a vítima não se reveste da situação de vulnerabilidade, afastando-se o delito contido no art. 217-A do Código Penal. Em síntese, no crime traçado no art. 215 do Código Penal a fraude limita-se a viciar a vontade da vítima, sem eliminá-la. Esta é a diferença precípua entre a violação sexual mediante fraude e o estupro de vulnerável.

1.2.3.5.1. A questão da fraude grosseira

O meio fraudulento de que se vale o agente deve ser idôneo a ludibriar a vítima. O fato é atípico se esta identifica a fraude e ainda assim tolera a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso. O consentimento válido do ofendido é incompatível com a violação sexual mediante fraude, capitulada entre os crimes contra a liberdade sexual.

Em outras palavras, a fraude grosseira não enseja o reconhecimento do delito tipificado no art. 215 do Código Penal. Evidentemente, a idoneidade ou inidoneidade da fraude deve ser analisada no caso concreto, levando-se em conta as peculiaridades da vítima, bem como o tempo e o local da conduta. É indiscutível que, nos dias atuais, as pessoas que vivem isoladas nas áreas rurais são mais ingênuas e suscetíveis a fraudes do que os indivíduos que habitam as cidades e têm amplo acesso às informações em geral.

1.2.3.5.2. A percepção da fraude durante a relação sexual

Se, durante a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a vítima constatar a fraude, duas situações podem ocorrer:

1.ª situação: A vítima aceita a continuação do ato. O fato é atípico, em razão do seu consentimento.

2.ª situação: A vítima deseja a interrupção do ato. Nesse caso, se o agente insistir na prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mediante o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, estará configurado o crime de estupro, nos termos do art. 213 do Código Penal.

1.2.3.5.3. Prática sucessiva de conjunção carnal e outro ato libidinoso contra a vítima

Se no mesmo contexto fático o sujeito praticar conjunção carnal e depois outro ato libidinoso com a mesma vítima, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da sua vontade, quantos crimes serão a ele imputados?

Essa indagação tem como objetivo discutir a unidade ou pluralidade de crimes, conforme a violação sexual mediante fraude seja classificada como tipo misto alternativo ou tipo misto cumulativo. Para evitar repetições desnecessárias, remetemos o ilustre leitor ao art. 213 do Código Penal, item 1.2.1.6.4., no qual analisamos a questão na ótica do delito de estupro.

1.2.3.6. Sujeito ativo

A violação sexual mediante fraude é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

É de se ressaltar, porém, que nas hipóteses em que a conduta típica consistir em “ter conjunção carnal”, o sujeito ativo obrigatoriamente será do sexo oposto ao da vítima (relação heterossexual). Por seu turno, quando o comportamento criminoso revelar-se como “praticar outro ato libidinoso”, os sujeitos do delito podem ser do mesmo sexo (relação heterossexual ou homossexual).

1.2.3.7. Sujeito passivo

Pode ser qualquer pessoa, desde que não se amolde ao conceito penal de vulnerável para fins sexuais.

Com efeito, se a prática da conjunção carnal ou ato libidinoso envolver vítima menor de 14 anos, ou pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para o ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável, definido no art. 217-A do Código Penal, ainda que o meio de execução empregado pelo agente seja a fraude ou expediente análogo.

1.2.3.7.1. Violação sexual mediante fraude envolvendo prostitutas ou prostitutos

Uma prostituta (ou prostituto), no exercício da sua atividade de comércio carnal, pode ser vítima do crime definido no art. 215 do Código Penal?

A resposta é positiva. Inicialmente, é importante mais uma vez reafirmar a proteção sexual conferida pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas, inclusive a quem exerce a prostituição, como corolário da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no art. 1.º, inc. III, da Constituição Federal.

Agora, imaginemos a hipótese em que uma prostituta se entrega sexualmente para alguém, depois de convencionarem o pagamento de determinada quantia em dinheiro em troca do programa. Se, após a finalização da atividade sexual, o “cliente” fugir sem efetuar a quitação do seu débito, estará configurado o crime de violação sexual mediante fraude, pois o agente se valeu da fraude (falsa promessa de pagamento) para ter conjunção carnal com a vítima.

1.2.3.8. Elemento subjetivo

É o dolo, pouco importando a finalidade do agente. Em outras palavras, estará caracterizado o delito quando o sujeito pratica ato libidinoso com alguém, mediante fraude, para satisfazer seu desejo sexual, como nas situações em que o faz simplesmente para se divertir ou mesmo para ganhar uma aposta de seus amigos. Conclui-se, portanto, que o art. 215 do Código Penal não reclama nenhum tipo de elemento subjetivo específico para a configuração do delito.

Não se admite a modalidade culposa.

1.2.3.8.1. Finalidade lucrativa e aplicação cumulativa da pena de multa

Como impõe o parágrafo único do art. 215 do Código Penal, se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a pena de multa. Exemplo: Um sujeito se vale da fraude para manter conjunção carnal com mulher proveniente de família rica, visando engravidá-la para posteriormente com ela se casar.

Não há necessidade da efetiva obtenção da vantagem econômica. Basta a intenção de alcançá-la em decorrência da prática do delito.

1.2.3.9. Consumação

A violação sexual mediante fraude é crime material ou causal: consuma-se com a conjunção carnal, ou seja, com a introdução total ou parcial do pênis na vagina, não se exigindo o orgasmo ou sequer a ejaculação, ou então com a realização do ato libidinoso (exemplos: sexo anal, sexo oral, toques eróticos nos órgãos genitais etc.).

1.2.3.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O médico oftalmologista pede à humilde paciente para despir-se, alegando a necessidade de tocar suas partes íntimas para analisar eventual problema capaz de interferir em sua visão. Com a vítima já nua, mas antes de apalpá-la, o profissional da medicina é preso em flagrante pelo diretor do hospital.

1.2.3.11. Ação penal

A ação penal é pública condicionada à representação, a teor da regra contida no art. 225, caput, do Código Penal. Entretanto, se a vítima for menor de 18 anos, a ação penal será pública incondicionada, nos termos do parágrafo único do citado dispositivo legal.

1.2.3.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a seis anos – a violação sexual mediante fraude constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

1.2.3.13. Classificação doutrinária

A violação sexual mediante fraude é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.2.4. Art. 216 – Atentado ao pudor mediante fraude

O crime de atentado ao pudor mediante fraude, antigamente definido no art. 216 do Código Penal, foi revogado pela Lei 12.015/2009. Não houve, entretanto, abolitio criminis, pois o fato agora se subsume à violação sexual mediante fraude, tipificada no art. 215 do Código Penal.

1.2.5. Art. 216-A – Assédio sexual

1.2.5.1. Dispositivo legal

1.2.5.2. Introdução

No Brasil, o assédio sexual foi considerado crime pela Lei 10.224/2001. Essa incriminação era desnecessária, pois as situações de assédio sexual sempre foram satisfatoriamente solucionadas pelo Direito Civil, pelo Direito do Trabalho e pelo Direito Administrativo. Daí a constatação de que existem poucas ações penais imputando a alguém o delito em apreço. Condenações, então, são raríssimas, nada obstante a frequência com que o assédio sexual se verifica nos mais diversos ambientes de trabalho.

As condutas dessa estirpe, covardes e repugnantes, indiscutivelmente merecem rígida punição, mas fora da órbita penal. Se o legislador esqueceu-se do caráter fragmentário do Direito Penal, criando um crime quando a ilicitude era resolvida por outros ramos do ordenamento jurídico, na prática o tipo penal quase não é usado, em obediência ao princípio da subsidiariedade (ultima ratio).

No mundo todo, e no Brasil não é diferente, diversas pessoas buscam a vitimização a qualquer custo, com o escopo de alcançar alguma vantagem ou, principalmente, prejudicar um desafeto. O art. 216-A do Código Penal reforça o arsenal desses indivíduos. Alguém dirá: mas, se a imputação for falsa, com a movimentação da máquina estatal, o mentiroso se sujeitará às penas da denunciação caluniosa. É verdade, porém o prejudicado já terá suportado enormes danos, de ordem patrimonial e moral, inclusive com reflexos negativos em sua unidade familiar. Na dicção de Guilherme de Souza Nucci:

Se para a condenação de estupradores, por exemplo, já se encontra imensa dificuldade, por vezes sendo o juiz levado a acreditar, unicamente, na palavra da vítima, o que dizer do assédio sexual? Poderia alguém, demitido injustamente, vingar-se do seu superior, denunciando-o à autoridade pela prática de assédio sexual, possibilitando o indiciamento e até o processo-crime, fundado na palavra da parte ofendida. Ainda que haja absolvição por insuficiência de provas, lastreada a decisão no princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), o prejuízo é evidente e o constrangimento gerado, também.⁴⁸

1.2.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a liberdade sexual, relacionada ao exercício do trabalho em condições dignas e desprovidas de constrangimentos e humilhações.

1.2.5.4. Objeto material

É a pessoa, independentemente do sexo e da opção sexual, contra quem se dirige a conduta criminosa.

1.2.5.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “constranger”. E, nesse ponto, o legislador não andou bem. Na tradição do Código Penal, constranger equivale a forçar, compelir alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Exige-se o dissenso, ou seja, o comportamento positivo ou negativo de alguém contra sua vontade.

Além disso, ao verbo corresponde necessariamente um complemento, pois a conduta de constranger liga-se a alguma coisa ou a determinado comportamento. Exemplificativamente, no constrangimento ilegal (CP, art. 146), a vítima é coagida a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda; no estupro (CP, art. 213), por seu turno, alguém é forçado a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

No art. 216-A do Código Penal, contudo, o núcleo constranger não se liga a nenhum complemento. De fato, a expressão “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento pessoal” há de ser compreendida, unicamente, como elemento subjetivo específico, ou seja, como o especial fim de agir que extravasa o dolo e norteia a conduta criminosa, e não como complementação do constrangimento.

Destarte, no crime de assédio sexual o verbo constranger deve ser encarado em outra dimensão, resultando em uma modalidade específica de constrangimento ilegal (princípio da especialidade), sem violência à pessoa ou grave ameaça, pois tais meios de execução não constam da descrição típica. De fato, a conduta consiste em molestar, perturbar uma pessoa, intimidando-a, com o propósito de alcançar vantagem ou favorecimento sexual, afetando sua dignidade, sua intimidade, sua tranquilidade e seu bem-estar. Daí a razão da inserção do delito no Capítulo I do Título VI da Parte Especial do Código Penal, entre os crimes contra a liberdade sexual.⁴⁹

Com efeito, o superior hierárquico ou pessoa dotada de ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, constrange o subalterno a realizar seus desejos sexuais, aproveitando-se dos poderes que lhe são conferidos pela relação de trabalho.⁵⁰ São exemplos clássicos de assédio sexual as condições impostas para uma promoção que envolva atos libidinosos e a ameaça de demissão se o subordinado se recusar a satisfazer os anseios sexuais do superior.

A propósito, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) assim define o assédio sexual:

Atos, insinuações, contatos físicos forçados, convites impertinentes, desde que apresentem uma das características a seguir: a) ser uma condição clara para manter o emprego; b) influir nas promoções da carreira do assediado; c) prejudicar o rendimento profissional, humilhar, insultar ou intimidar a vítima.

A intimidação inerente ao assédio sexual deve ser séria, pois, caso contrário, as insinuações representarão simples flertes ou gracejos, não abrangidos pela lei penal. E pouco importa se o mal prometido pela intimidação é justo (exemplo: promover empregado mais qualificado) ou injusto (exemplo: demitir o subalterno invocando falso motivo). Em ambas as hipóteses o crime estará caracterizado, pois basta o medo causado ao subordinado com a finalidade de obter vantagem sexual.

É válido destacar a exigência legal de ser o assédio sexual praticado em razão da relação decorrente do exercício de emprego, cargo ou função entre o superior hierárquico e o funcionário público subalterno, na estrutura da Administração Pública, ou entre ascendente e subordinado, nas relações de direito privado.

Não se pode descartar, portanto, a dependência entre o constrangimento e a relação laborativa. Logo, se o assédio ocorrer fora do ambiente de trabalho, desvinculado da posição de hierarquia ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, não há falar no crime tipificado no art. 216-A do Código Penal.

1.2.5.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido por quem se encontre na posição de superior hierárquico da vítima (relação de direito público, decorrente do poder hierárquico atinente à Administração Pública – exemplos: juiz de direito e escrevente, promotor de justiça e assistente etc.), ou tenha no tocante a ela ascendência (relação de direito privado – exemplos: patrão e empregada doméstica, advogado e secretária etc.) inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.

Portanto, não há falar no delito de assédio sexual quando o responsável pelo constrangimento à vítima estiver na mesma posição desta, ou então em posição inferior na relação de trabalho.

1.2.5.7. Sujeito passivo

É a pessoa em situação inferior relativamente a quem ocupa a posição de superior hierárquico ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.⁵¹

Como o tipo penal não faz distinção, pouco importam o sexo e a opção sexual (homossexual ou heterossexual) dos envolvidos no assédio sexual. O crime pode ser praticado por homem contra mulher, homem contra homem, mulher contra mulher e mulher contra homem.

1.2.5.7.1. Professores e alunos

Nada obstante a posição de superioridade entre professor e aluno (de escola, faculdade, curso técnico ou profissionalizante etc.), não se caracteriza o crime de assédio sexual entre tais pessoas, pois ausente a relação derivada do exercício de emprego, cargo ou função de parte dos discentes, que não são funcionários do estabelecimento de ensino.

Mas, se presente o constrangimento do aluno com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, mediante o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, subsiste a possibilidade de aperfeiçoamento do crime de estupro (CP, art. 213), dependendo do caso concreto.

1.2.5.7.2. Líderes religiosos e seguidores

Os líderes religiosos (padres, bispos, pastores etc.) gozam do respeito e até mesmo da subserviência irrestrita dos seus seguidores, proporcionados sobretudo pela fé. Mas não há entre eles relação inerente a cargo, emprego ou função. Consequentemente, o constrangimento do líder religioso dirigido a um fiel, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, não acarreta o crime tipificado no art. 216-A do Código Penal, sem prejuízo do delito de estupro (CP, art. 213), a ser avaliado na situação fática, desde que o meio de execução consista em violência à pessoa ou grave ameaça.⁵²

1.2.5.7.3. O assédio sexual dirigido à prostituta

A prostituta (ou prostituto) pode ser vítima do crime definido no art. 216-A do Código Penal.

Pensemos no exemplo em que uma mulher, funcionária de determinada empresa na condição de secretária, realize programas sexuais remunerados no período noturno. Se seu chefe descobrir esta outra atividade, e em razão disso constrangê-la para fins sexuais, sob pena de revelar seu segredo ao presidente da empresa, forçando sua demissão, estará caracterizado o crime de assédio sexual.

1.2.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”. Não se admite a modalidade culposa.

1.2.5.9. Consumação

O assédio sexual é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento do constrangimento ocasionado à vítima com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, ainda que não se realize o ato desejado pelo ascendente ou superior hierárquico.

A eventual superveniência da vantagem ou favorecimento sexual deve ser compreendida como exaurimento do delito, funcionando na dosimetria da pena-base a título de circunstância judicial desfavorável, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal (“consequências do crime”).

1.2.5.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O gerente de um banco encaminha à caixa da agência um e-mail prometendo avaliá-la negativamente se com ele não mantiver relações sexuais. Mas, por falhas no servidor, a mensagem não chega à destinatária.

1.2.5.11. Ação penal

Em regra, a ação penal é pública condicionada à representação, como se infere do art. 225, caput, do Código Penal.

No entanto, se a vítima for menor de 18 anos de idade, a ação penal será pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do Código Penal.

1.2.5.12. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental, definida no art. 216-A, caput, do Código Penal, o assédio sexual é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal, pois a pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo é de dois anos.

1.2.5.13. Classificação doutrinária

O assédio sexual é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo ascendente ou superior hierárquico); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.2.5.14. Causa de aumento da pena: art. 216-A, § 2.º

Como estabelece o § 2.º do art. 216-A do Código Penal: “A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos”. Esse dispositivo legal merece sérias críticas.

Inicialmente, o legislador revelou seu despreparo científico e todo o seu descaso com a técnica que deve nortear a construção dos tipos penais incriminadores. Com efeito, o § 2.º do art. 216-A do Código Penal não é antecedido por um § 1.º. Igualmente, não é sucedido por um § 3.º. Na verdade, constitui-se em parágrafo único. Situação absurda e inaceitável. Mas como se chegou a esse panorama? Simples.

A Lei 10.224/2001, responsável pela criação do crime de assédio sexual, mediante a inserção do art. 216-A no Código Penal, continha um parágrafo único, o qual foi vetado pelo Presidente da República. Como o veto não foi rejeitado pelo Congresso Nacional (CF, art. 66, § 4.º), o citado parágrafo único jamais produziu efeitos jurídicos, até porque não chegou a existir no plano normativo.

Posteriormente, a Lei 12.015/2009 inseriu o § 2.º no art. 216-A do Código Penal, não se sabe por qual razão. De fato, se inexiste outro parágrafo, a norma deveria ter sido objeto de um parágrafo único. Enfim, atualmente temos, de forma esdrúxula, um § 2.º sem o antecedente § 1.º.

Entretanto, as críticas vão além. A Lei 12.015/2009 decidiu inovar. A tradição legislativa no tocante às causas de aumento da pena foi abandonada. O legislador não previu o aumento em percentual determinado, e sim em até um terço. E, assim agindo, andou mal, pois relegou ao magistrado a tarefa, inerente à elaboração das leis, de estabelecer os limites, fixos ou variáveis, das majorantes.

É de se indagar: Pode o juiz aumentar a pena de um dia até um terço? Pelo texto legal, sim. Mas, para afastar essa teratologia, capaz de tornar a lei inútil, olvidando-se da maior reprovabilidade das condutas voltadas aos menores de 18 anos, só existe uma solução. O § 2.º, ao falar em até um terço, há de ser compreendido como “de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço)”. Como se sabe, o patamar de um sexto é o mínimo adotado pelo Direito Penal pátrio no campo das causas de aumento da pena, e aqui não pode ser diferente.

Superadas tais adversidades, passemos à análise da majorante.

O art. 7.º, inc. XXXIII, da Constituição Federal permite o trabalho das pessoas com 16 e 17 anos de idade, desde que não seja noturno, perigoso ou insalubre. Para os adolescentes com idade entre 15 e 16 anos, admite-se o trabalho na condição de aprendiz.

Pois bem. Se tais pessoas podem trabalhar, nada impede sejam vítimas de assédio sexual. E como ainda se encontram em fase de desenvolvimento físico, moral e intelectual, são mais suscetíveis ao constrangimento para fins sexuais, o que facilita a empreitada criminosa e indiscutivelmente ocasiona maiores danos à sua regular formação. Estes são os fundamentos do tratamento penal mais rigoroso.

A idade da vítima deve ser provada por documento idôneo, pelo fato de relacionar-se com seu estado civil, em sintonia com a regra contida no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

A incidência da causa de aumento da pena afasta o benefício da transação penal, pois a pena máxima extrapola o limite de dois anos. Também não será cabível a suspensão condicional do processo, pois a pena mínima ultrapassa o montante de um ano. Em síntese, o assédio sexual agravado constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados na Lei 9.099/1995. Lembre-se que nessa hipótese a ação penal é pública incondicionada (CP, art. 225, parágrafo único).

1.2.5.14.1. Vítima menor de 14 anos ou pessoa vulnerável

O § 2.º do art. 216-A do Código Penal prevê o aumento da pena se a vítima é menor de 18 anos. Essa redação, entretanto, deve ser interpretada restritivamente, pois, em algumas situações, a idade da vítima, ou sua peculiar condição, acarreta a alteração da tipicidade.

Deveras, se a vítima contar com menos de 14 anos de idade, ou for pessoa vulnerável, sem discernimento para a prática do ato ou sem capacidade de resistência, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), consumado ou tentado, dependendo do caso concreto.

Nesse contexto, o assédio sexual não passa de meio de execução para a prática do crime mais grave, solucionando-se o conflito aparente de leis penais com o emprego do princípio da consunção. A irregularidade do trabalho dessas pessoas, perante o Direito Civil, Trabalhista ou Administrativo, não surte efeitos no âmbito penal.

1.2.5.15. A paixão do superior hierárquico ou ascendente pela funcionária subalterna (ou da superiora pelo subalterno)

A paixão do superior hierárquico ou ascendente pela funcionária subalterna autoriza o assédio sexual?

A resposta é negativa. Evidentemente, a lei não pode e não deve retirar das pessoas o direito de amar, de se apaixonarem e de se relacionarem sexualmente. O superior hierárquico ou ascendente pode, e isto corriqueiramente acontece, apaixonar-se por uma pessoa ocupante de cargo, empregou ou função inferior.

De fato, o superior hierárquico pode vir a flertar, paquerar e tentar conquistar quem com ele divida o ambiente de trabalho, em busca da constituição de relação estável e duradoura, e o fato será atípico, em face da ausência do elemento subjetivo específico “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”.

Também será irrelevante para o Direito Penal, de parte do superior hierárquico, a sedução para fins de aventuras sexuais, desde que desacompanhada da intimidação relacionada ao cargo, emprego ou função da pessoa desejada.

O que ele – superior hierárquico ou ascendente – está proibido de fazer é constranger outra pessoa, amada ou simplesmente cobiçada, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, mediante sua intimidação, prevalecendo-se dos poderes proporcionados pela sua posição, ainda que não descarte um relacionamento sério no futuro. Destarte, três situações podem ocorrer:

a) o superior insiste à pessoa subalterna o namoro ou casamento, sem qualquer tipo de intimidação: não há assédio sexual;

b) o superior propõe à pessoa subalterna a relação sexual, sem intimidá-la: não há assédio sexual; e

c) o superior constrange a pessoa subalterna com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, mediante sua intimidação com amparo nos poderes advindos da sua posição hierárquica ou de ascendência: há crime de assédio sexual.

Vale destacar que, a teor da regra inserida no art. 28, inc. I, do Código Penal, a paixão não exclui a imputabilidade penal.

1.3. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL

1.3.1. A vulnerabilidade da vítima no campo sexual: conceito e hipóteses. O fim da presunção de violência

O Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal representa uma inovação promovida pela Lei 12.015/2009.

A vulnerabilidade da vítima substituiu a presunção de violência, antigamente prevista no art. 224 do Código Penal e também conhecida como violência ficta ou indutiva. Não houve, portanto, abolitio criminis das figuras penais anteriormente cometidas mediante violência presumida. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Ao contrário do que alega o agravante, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do Código Penal, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 12.015/2009, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A do Código Penal, o denominado estupro de vulnerável.⁵³

O legislador acertadamente encerrou a acalorada discussão envolvendo o antigo art. 224 do Código Penal, no sentido da natureza absoluta ou relativa da presunção de violência nos crimes contra os costumes, a qual resultava em insegurança jurídica nas situações concretas e tratamentos diversos em casos idênticos.

Na sistemática dos delitos contra a dignidade sexual, entram em cena os crimes sexuais contra vulneráveis. Nesse ponto, o objetivo da tutela penal é diverso daquele alcançado pelo capítulo anterior.

Com efeito, no Capítulo I a lei se preocupava com a liberdade sexual das pessoas, protegendo-as da realização da conjunção carnal ou de atos libidinosos mediante violência, grave ameaça ou fraude. Agora, no Capítulo II, o Código Penal tem em vista a integridade de determinados indivíduos, fragilizados em face da pouca idade ou de condições específicas, resguardando-as do início antecipado ou abusivo na vida sexual.

Para a caracterização destes crimes é irrelevante o dissenso da vítima. A lei despreza o consentimento dos vulneráveis, pois estabeleceu critérios para concluir pela ausência de vontade penalmente relevante emanada de tais pessoas. Consequentemente, o aperfeiçoamento dos delitos independe do emprego de violência, grave ameaça ou fraude. Em síntese, o sistema jurídico impede o relacionamento sexual ilícito com vulneráveis.

O art. 217-A do Código Penal apresenta os vulneráveis para fins sexuais. São pessoas consideradas incapazes para compreender e aceitar validamente atos de conotação sexual, razão pela qual não podem contra estes oferecer resistência. Vejamos cada uma das hipóteses de vulnerabilidade.

a) Os menores de 14 anos: art. 217-A, caput

Inicialmente, a Lei 12.015/2009, centrada em motivos de política criminal, adota o critério etário para definição dos vulneráveis. Entram nesse rol os menores de 14 anos.

A escolha é objetiva, razão pela qual não há espaço para discutir eventual possibilidade de afastar determinadas pessoas, menores de 14 anos, da definição de vulneráveis, em decorrência de questões ligadas à educação, ao passado repleto de promiscuidade ou ao estilo de vida.

Não se fala mais em presunção de violência, e sim em vulnerabilidade, decorrente do incompleto desenvolvimento físico, moral e mental dos menores de 14 anos, pois estas pessoas ainda não estão prontas para participar de atividades sexuais. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

Inicialmente, enfatizou-se que a Lei 12.015/2009, dentre outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência. Frisou-se que o novel diploma também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo inserido tipo penal específico para tais situações.⁵⁴

Nas palavras de Rogério Greco: “O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como com aqueles mencionados no § 1.º do art. 217-A do Código Penal”.⁵⁵

Antes da Lei 12.015/2009, o art. 224, a, do Código Penal determinava a presunção de violência quando a vítima não era maior de 14 anos. No dia do seu décimo quarto aniversário ainda subsistia a violência ficta, ao contrário do que se dá nos dias atuais, em que a pessoa é vulnerável até o dia anterior aos seus 14 anos.

Entretanto, uma crítica há de ser consignada. O legislador poderia ter uniformizado os conceitos previstos no Código Penal e na Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Em busca da coerência, deveriam ter sido considerados vulneráveis os menores de 12 anos. Se tais pessoas são crianças para fins de proteção estatal e do reconhecimento dos seus direitos, seria correto utilizar esta faixa etária para fixação da maior fragilidade na seara dos crimes sexuais.

A idade da vítima deve ser comprovada por documento hábil (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), em face da regra inserida no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

b) Aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato: art. 217-A, § 1.º, 1.ª parte

Na sistemática anterior à Lei 12.015/2009, presumia-se a violência se a vítima era alienada ou débil mental, e o agente conhecia essa circunstância.

O legislador acertou ao dispor sobre as pessoas com “enfermidade ou deficiência mental”. Os predicados “alienada ou débil mental”, além de pejorativos, estavam em discrepância com a terminologia utilizada pelas ciências médicas. A própria Constituição Federal emprega a expressão “pessoa portadora de deficiência”, a exemplo do que se dá em seus arts. 7.º, inc. XXXI, 23, inc. II, 24, inc. XIV, 203, inc. V, entre outros.⁵⁶

A enfermidade ou deficiência mental pode ser permanente ou temporária, congênita ou adquirida. O fundamental é acarretar a eliminação do discernimento para a prática do ato. Em razão disso, exige-se perícia médica para demonstrar tanto sua existência (enfermidade ou deficiência mental) como seus efeitos (exclusão do discernimento para a prática do ato).

No revogado art. 224, b, do Código Penal, existia a explicação no sentido de que somente se reconhecia a presunção de violência derivada do retardo mental “se o agente conhecia esta circunstância”. Embora a Lei 12.015/2009 tenha se olvidado de igual fórmula, é inquestionável que apenas se pode falar em vulnerabilidade quando alguém praticou com a vítima o ato sexual consciente da sua enfermidade ou deficiência mental, sob pena de consagração da responsabilidade penal objetiva.

Consagrou-se, portanto, o sistema biopsicológico: para aferição da vulnerabilidade não basta a causa biológica (enfermidade ou deficiência mental), pois também se exige a afetação psicológica do ofendido (ausência de discernimento para o ato sexual).

Finalmente, o legislador perdeu ótima oportunidade para reparar um velho equívoco. Não é suficiente, para caracterização da vulnerabilidade, a existência da enfermidade ou deficiência mental, ainda que o agente conheça essa circunstância. É imprescindível o aproveitamento dessa situação pelo sujeito.

A interpretação literal da lei, da forma em que se encontra redigida, retira dos portadores de enfermidades ou deficiências mentais o direito de amar, em flagrante oposição à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, inc. III). Pelo dispositivo legal em análise, tais indivíduos não têm direito à vida sexual, pois quem com eles se relaciona comete um delito, normalmente o estupro de vulnerável. E não se questiona que inúmeras pessoas, nada obstante os problemas mentais, casaram-se, tiveram filhos, constituíram autênticas famílias e, principalmente, vivem felizes com seus companheiros.

Destarte, o art. 217, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal deveria ter sido assim redigido, e desta forma há de ser lido: “Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, desde que conheça e se aproveite desta circunstância”.

c) Aqueles que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência: art. 217-A, § 1.º, parte final

São vulneráveis as pessoas que, embora maiores de 14 anos de idade e sem qualquer tipo de enfermidade ou deficiência mental, por qualquer outra causa não podem oferecer resistência ao ato sexual.

A expressão “qualquer outra causa” precisa ser interpretada em sentido amplo, para o fim de alcançar todos os motivos que retirem de alguém a capacidade de resistir ao ato sexual. Com efeito, a vítima não reúne condições para manifestar seu dissenso em relação à conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

São exemplos de vulneráveis, com fundamento no art. 217-A, § 1.º, in fine, do Código Penal, as pessoas em coma, em sono profundo, anestesiadas ou sedadas (exemplo: médico que pratica com o paciente atos libidinosos durante o estado de inconsciência resultante da anestesia geral), bem como as pessoas portadoras de deficiências físicas que, embora conscientes, não têm como se defender da agressão sexual (exemplo: sujeito que covardemente esfrega seu órgão genital no corpo de um tetraplégico).

Pouco importa seja a vítima colocada em estado de impossibilidade de resistência pelo agente, como na hipótese de quem embriaga completamente alguém, mediante o uso do álcool ou substância de efeitos análogos, para com ele ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ou então se o sujeito simplesmente abusa da circunstância de a vítima estar previamente impossibilitada de resistir ao ato sexual (exemplo: “A” encontra “B” desacordada, em decorrência de acidente automobilístico, e disto se aproveita para nela praticar sexo oral). Como destaca Guilherme de Souza Nucci:

(…) a incapacidade de oferecer resistência, igualmente, merece avaliação ponderada do magistrado. Afinal, há aquele que se coloca em posição de risco, sabendo das possíveis consequências, de modo que, advindo um ato libidinoso qualquer, não pode, depois, alegar estupro. Ex.: pessoa embriaga-se voluntariamente e decide participar de orgia sexual, envolvendo vários indivíduos. Ora, havendo relação sexual, por mais alcoolizado que esteja, tinha plena noção do que iria enfrentar. Essa incapacidade de resistência, em nosso entendimento, deve ser vista com reserva e considerada relativa. A prova produzida pelo réu de que a vítima tinha perfeita ciência de que haveria um bacanal e que ela mesma estava se embriagando para isso faz com que se afaste a vulnerabilidade. Ademais, se o agente, quando se embriaga voluntariamente, responde pelo crime (art. 28, II, CP), o mesmo critério deve ser aplicado à vítima, conferindo-lhe responsabilidade pelo que faz no estado de embriaguez desejada.⁵⁷

A seguir, sintetizamos de modo esquematizado:

1.3.2. Divisão dos crimes sexuais contra vulnerável

O Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal contém quatro crimes:

(a) estupro de vulnerável (art. 217-A);

(b) corrupção de menores (art. 218);

(c) satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A); e

(d) favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (ar. 218-B).

1.3.3. Art. 217 – Sedução

O crime de sedução, originariamente previsto no art. 217 do Código Penal, foi revogado pela Lei 11.106/2005. Operou-se autêntica abolitio criminis, pois houve a revogação formal do tipo penal, e também a supressão material do fato criminoso, que a partir de então não mais goza de relevância perante o Direito Penal.

1.3.4. Art. 217-A – Estupro de vulnerável⁵⁸

1.3.4.1. Dispositivo legal

1.3.4.2. Introdução

O estupro de vulnerável representa uma das mais importantes inovações promovidas pela Lei 12.015/2009. Com a criação do art. 217-A, aboliu-se a presunção de violência nos crimes sexuais, mediante a revogação do art. 224 do Código Penal.⁵⁹

Na redação original do Código Penal, existiam os crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214). Agora, tais delitos estão reunidos no mesmo tipo penal, disciplinado no art. 213 e com o nomen iuris “estupro”. Além disso, o estupro com violência real ou grave ameaça e o estupro com violência ficta integravam um único tipo penal, com penas idênticas.

Enquanto no estupro com violência real ou grave ameaça a adequação típica era imediata, permitindo a imputação ao agente do crime definido no art. 213 do Código Penal, no estupro com violência presumida a adequação típica era mediata, dependendo do socorro de norma de extensão da tipicidade. Com efeito, a imputação dizia respeito ao art. 213 c/c o art. 224 (em alguma das suas hipóteses).

Esta situação mudou. Existem atualmente dois crimes diversos, dependendo do perfil subjetivo do ofendido. Se a vítima é pessoa vulnerável, aplica-se o art. 217-A, ao passo que nas demais hipóteses incide o art. 213, ambos do Código Penal. Além disso, o estupro de vulnerável é crime mais grave, justificando-se a maior reprovabilidade na covardia do agente, na fragilidade da vítima e na amplitude dos efeitos negativos causados à pessoa de pouca idade, portadora de enfermidade ou deficiência mental ou sem possibilidade de resistir ao ato sexual.⁶⁰

1.3.4.3. Estupro de vulnerável: espécies do delito e Lei dos Crimes Hediondos

O art. 217-A do Código Penal contempla três espécies de estupro de vulnerável:

(a) simples, que pode ser própria (caput) ou por equiparação (§ 1.º);

(b) qualificada pela lesão corporal de natureza grave, prevista no § 3.º; e

(c) qualificada pela morte, tipificada no § 4.º.

Em todas elas, o estupro de vulnerável constitui-se em crime hediondo, a teor do mandamento veiculado pelo art. 1.º, inc. VI, da Lei 8.072/1990. Consequentemente, incidem diversas disposições específicas, destacando-se as seguintes:

a) insuscetibilidade de anistia, graça, indulto e fiança (Lei 8.072/1990, art. 2.º, incs. I e II);

b) a pena privativa de liberdade será cumprida em regime inicialmente fechado, autorizando-se a progressão após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário, ou de 3/5, se reincidente (Lei 8.072/1990, art. 2.º, §§ 1.º e 2.º);

c) a prisão temporária terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei 8.072/1990, art. 2.º, § 4.º); e

d) a obtenção de livramento condicional reclama o cumprimento de mais de 2/3 da pena, se o apenado não for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, isto é, tráfico de drogas, tortura ou terrorismo (CP, art. 83, inc. V).

1.3.4.3.1. A revogação tácita do art. 9.º da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos

A Lei 12.015/2009 inseriu o estupro de vulnerável no rol dos crimes hediondos, a teor do art. 1.º, inc. VI, da Lei 8.072/1990. No entanto, indiretamente a nova lei acabou por revogar tacitamente o art. 9.º da Lei dos Crimes Hediondos, em decorrência da revogação expressa do art. 224 do Código Penal.⁶¹

De fato, se não mais existe o art. 224 do Código Penal, não há como se aplicar o art. 9.º da Lei 8.072/1990. Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O 9.º da Lei 8.072/90 foi revogado pela nova Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal, criando o tipo específico de estupro de vulnerável (art. 217-A), que prevê pena de reclusão, de 8 a 15 anos, para quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.⁶²

Além disso, ao estupro de vulnerável já é cominada pena privativa de liberdade mais elevada (reclusão, de 8 a 15 anos) do que a estabelecida para o estupro (reclusão, de 6 a 10 anos), tornando desnecessária a majoração antigamente imposta pela Lei dos Crimes Hediondos.

1.3.4.4. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a dignidade sexual dos vulneráveis, com a finalidade de proteger a integridade e a privacidade de tais pessoas no âmbito sexual.

1.3.4.5. Objeto material

É a pessoa vulnerável sobre a qual recai a conduta criminosa.

1.3.4.6. Núcleos do tipo

O tipo penal contempla duas condutas distintas, cada qual com um núcleo específico.⁶³

1.ª conduta: Ter conjunção carnal com menor de 14 anos⁶⁴

Ter é realizar ou efetuar. A conjunção carnal consiste na introdução total ou parcial do pênis na vagina, razão pela qual é imprescindível a existência de relação heterossexual.

2.ª conduta: Praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos

Praticar é manter ou desempenhar. Na verdade, os verbos “ter” e “praticar” possuem igual sentido. Ato libidinoso é o revestido de conotação sexual, a exemplo do sexo oral, do sexo anal, dos toques íntimos, da introdução de dedos ou objetos na vagina ou no ânus, da masturbação etc. A propósito, a conjunção carnal constitui-se em ato libidinoso, mas foi expressamente destacada pelo legislador. Nesse caso, a relação entre agente e vítima pode ser heterossexual ou homossexual.⁶⁵

1.3.4.6.1. Art. 217-A do Código Penal e constrangimento do ofendido

No estupro (CP, art. 213), o núcleo do tipo é “constranger”. No estupro de vulnerável, porém, o legislador optou pelos verbos “ter” e “praticar”. Qual é a razão para essa diferença? A resposta é de fácil compreensão.

No estupro de vulnerável, o tipo penal não reclama a violência ou grave ameaça como meios de execução do delito. Basta a realização de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima, inclusive com sua anuência. De fato, a vulnerabilidade do ofendido implica a invalidade do seu consentimento, com sua desconsideração pela lei e pelos operadores do Direito. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

A configuração do tipo do estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.⁶⁶

Entretanto, na prática o sujeito pode se valer de violência ou grave ameaça para ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa vulnerável. Nessa hipótese, subsiste o estupro de vulnerável, inclusive porque este delito é mais grave do que o estupro (CP, art. 213), justamente em razão da fragilidade da vítima.

E também devem ser a ele atribuídos, em concurso material, os crimes de lesão corporal leve (CP, art. 129, caput) ou de ameaça (CP, art. 147), resultantes da violência ou da grave ameaça, pois não funcionam com meios de execução do estupro de vulnerável. Se a vítima suportar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima) ou falecer, incidirão as figuras qualificadas descritas nos §§ 3.º e 4.º do art. 217-A do Código Penal.

1.3.4.7. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, homem ou mulher, e também pelos transexuais. Admitem-se a coautoria e a participação, bem como a autoria mediata, quando o sujeito se vale de um inculpável para a execução do delito.

É de se ressaltar, contudo, que na modalidade “ter conjunção carnal” o estupro de vulnerável é crime próprio ou especial, pois pressupõe uma relação heterossexual.

1.3.4.8. Sujeito passivo

É a pessoa vulnerável, figurando nesse rol os menores de 14 anos,⁶⁷ os portadores de enfermidade ou deficiência mental que não têm o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência.

1.3.4.8.1. Estupro de vulnerável e violação sexual mediante fraude: distinção

Como se observa da parte final do § 1.º do art. 217-A do Código Penal, são vulneráveis as pessoas que não podem, por qualquer outra causa diversa da menoridade de 14 anos e da enfermidade ou deficiência mental, oferecer resistência ao ato sexual. Essa causa que retira da vítima a capacidade de oposição à conjunção carnal ou outro ato libidinoso pode preexistir à atuação do agente, ou então ser por ele provocada. Nesse último caso, um exemplo clássico é a fraude.

Vejamos uma situação hipotética, mas infelizmente frequente nos dias atuais. Um determinado médico se vale da fraude para enganar sua paciente, e com ela praticar atos libidinosos. Por qual crime ele deve ser responsabilizado, estupro de vulnerável ou violação sexual mediante fraude?

Na hipótese em que a vítima é totalmente privada da sua capacidade de resistência, há que se reconhecer o estupro de vulnerável, pois da sua parte não há vontade de participar do ato. Exemplo: O profissional da medicina anestesia a vítima e, aproveitando-se do estado de inconsciência dolosamente causado, toca suas partes íntimas.

De outro lado, quando a vítima é enganada, mas estava presente sua capacidade de resistência, caracteriza-se a violação sexual mediante fraude, nos moldes do art. 215 do Código Penal. É o que se dá na situação em que o médico, a pretexto de realizar exame clínico no órgão genital, pede à vítima para se despir, e em seguida acaricia sua vagina e nela introduz seu dedo. Há vontade penalmente relevante em anuir ao ato, embora viciada pela fraude. A vítima não se encaixa na definição legal de pessoa vulnerável, porque tinha capacidade de resistência, e somente não resistiu em razão do engodo criminoso.

Esta é a razão pela qual a pena do crime de violação sexual mediante fraude (reclusão, de 2 a 6 anos), que não ostenta a nota da hediondez, é muito inferior à pena do estupro de vulnerável (reclusão, de 8 a 15 anos), crime de natureza hedionda, a teor do art. 1.º, inc. VI, da Lei 8.072/1990.

1.3.4.9. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de ter com a vítima conjunção carnal ou com ela praticar outro ato libidinoso. Não se admite a modalidade culposa.

1.3.4.9.1. Vulnerabilidade e erro de tipo

A vulnerabilidade tem natureza objetiva. A pessoa é ou não vulnerável, conforme reúna ou não as peculiaridades indicadas pelo caput ou pelo § 1.º do art. 217-A do Código Penal. Com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009 não há mais espaço para a presunção de violência, absoluta ou relativa, na seara dos crimes sexuais.

No entanto, nada impede a incidência do instituto do erro de tipo, delineado no art. 20, caput, do Código Penal, no tocante ao estupro de vulnerável, e também aos demais crimes sexuais contra vulneráveis. Com efeito, o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime não se confunde com a existência ou não da vulnerabilidade da vítima.

Vejamos um exemplo: João conhece Maria em um baile de carnaval reservado para maiores de 16 anos. Além disso, as características de Maria – seu corpo, sua postura e sua desenvoltura na conversa – fazem crer tratar-se de pessoa com idade superior a 16 anos. No final da festa, João convida Maria a ir até sua casa. Ela aceita, e com ele mantém conjunção carnal. No dia seguinte, policiais comparecem à residência de João e o levam para ser ouvido nos autos de inquérito policial, instaurado para apurar o crime de estupro de vulnerável, pois teve conjunção carnal com Maria, pessoa na verdade com 13 anos de idade.

Neste exemplo, é indiscutível a configuração do erro de tipo. João agiu com desconhecimento da elementar descrita no art. 217-A, caput, do Código Penal, consistente na idade de Maria. Ele sinceramente acreditava, e tinha inúmeras razões para tanto, que Maria não era menor de 14 anos, inclusive porque frequentava local destinado unicamente a maiores de 16 anos.

Nada obstante a vulnerabilidade objetiva de Maria, menor de 14 anos, João agiu sem dolo. E, como não foi prevista a modalidade culposa do estupro de vulnerável, o fato é atípico. Esta conclusão é inevitável, inclusive na hipótese de inescusabilidade do erro, em face da regra contida no art. 20, caput, do Código Penal.

1.3.4.10. Consumação

O estupro de vulnerável é crime material ou causal. Na modalidade “ter conjunção carnal”, o delito se aperfeiçoa com a introdução total ou parcial do pênis na vagina, prescindindo-se da ejaculação ou do orgasmo. Por seu turno, na variante “praticar outro ato libidinoso” o crime se consuma no momento em que se concretiza no corpo da vítima o ato libidinoso (exemplos: sexo anal, sexo oral, toques íntimos etc.) desejado pelo agente.

1.3.4.11. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Um pedófilo,⁶⁸ via internet, convida uma criança para “brincar” em sua casa. Lá chegando, o sujeito a convence a tirar sua roupa. Mas, antes da conjunção carnal ou de qualquer ato libidinoso, policiais invadem a casa do sujeito e efetuam a prisão em flagrante.

1.3.4.12. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do Código Penal.

1.3.4.13. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de 8 a 15 anos –, o estupro de vulnerável constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

1.3.4.14. Classificação doutrinária

O estupro de vulnerável é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), embora seja próprio na modalidade “constranger alguém a ter conjunção carnal”, pois nesse caso exige a relação heterossexual; material ou causal (consuma-se com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.3.4.15. Figuras qualificadas: art. 217-A, §§ 3.º e 4.º

Se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave, aí também incluindo-se a de natureza gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), a pena do estupro de vulnerável será de reclusão, de 10 a 20 anos.

A lesão corporal de natureza leve (CP, art. 129, caput) e a contravenção penal de vias de fato (Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais, art. 21) não qualificam o delito, por ausência de previsão legal.

O resultado agravador – lesão corporal de natureza grave ou morte – há de ser provocado a título de culpa. Em outras palavras, as formas qualificadas do estupro de vulnerável constituem-se em crimes preterdolosos. De fato, se a lesão corporal grave (ou gravíssima) ou a morte forem produzidas dolosamente, estará caracterizado o concurso material entre estupro de vulnerável simples (CP, art. 217-A) e a lesão corporal grave ou gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º) ou homicídio (CP, art. 121).

Finalmente, incidirão as figuras qualificadas mesmo se não se concretizar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, desde que sobrevenha o resultado agravador lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima) ou morte.

1.3.4.16. Estupro de vulnerável e erro de proibição: a questão da prostituição infantil

A prostituição infantil lamentavelmente faz parte da realidade brasileira. Essa forma de comércio sexual, ligada ao tráfico de drogas e à lavagem de capitais, movimenta vultosa quantidade de dinheiro e envolve autênticas organizações criminosas. Inúmeros estrangeiros vêm ao Brasil unicamente com a finalidade de se divertirem no turismo sexual. “Compram” crianças e adolescentes, as quais não raramente são estimuladas pelos seus pais, vítimas da miséria, a trocarem seus corpos pelo dinheiro.

Essas pessoas que se aproveitam da prostituição infantil, praticando conjunção carnal ou outros atos libidinosos com menores de 14 anos, devem ser punidas pelo crime de estupro de vulnerável? Ou será que milita em seu favor o instituto do erro de proibição, delineado no art. 21 do Código Penal, com o argumento de que desconheciam a ilicitude do fato, pois a criança ou adolescente já atuava no comércio sexual?

Em nossa opinião, é obrigatório o reconhecimento do crime tipificado no art. 217-A do Código Penal. O fato é típico e ilícito. O agente é culpável, não se podendo falar em ausência da potencial consciência da ilicitude. Com efeito, inúmeras são as campanhas de combate à prostituição infantil, veiculadas inclusive no exterior.

Além disso, esses covardes que se aproveitam de crianças e adolescentes indefesos já se dirigem ao Brasil conscientes da ilegalidade das suas condutas. Procuram agências especializadas na exploração da prostituição infantil, agem na clandestinidade, negociam com criminosos e se disfarçam de turistas bem intencionados, com a alegação de que contribuem para o desenvolvimento nacional. Assim sendo, mesmo provenientes de outros países, têm a obrigação de conhecer a legislação brasileira, até mesmo porque seu desconhecimento é inescusável, e efetivamente a conhecem, pois se informam acerca do funcionamento da indústria do sexo infantil.

Portanto, não há falar em erro de proibição, inevitável ou evitável. A condenação é medida de rigor, sem qualquer diminuição da pena. Tais indivíduos devem ser severamente punidos, como medida retributiva e também para a prevenção de outros delitos deste jaez, seja por ele próprio (prevenção especial), seja em relação a outras pessoas, despontando como fator de inibição para potenciais criminosos (prevenção geral).

Se não bastasse, o bem jurídico penalmente tutelado – dignidade sexual de pessoas vulneráveis – é indisponível, não se podendo falar em consentimento válido da vítima ou de seus representantes legais.

1.3.5. Art. 218 – Corrupção de menores

1.3.5.1. Dispositivo legal

1.3.5.2. Terminologia legal

O nomen iuris conferido pela Lei 12.015/2009 ao crime definido no art. 218 do Código Penal – “corrupção de menores” – não foi o mais acertado. Melhor teria sido a nomenclatura “mediação de menor vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem”, por três razões:

(a) a conduta típica consiste em intermediar a satisfação do desejo sexual de terceiro, mediante algum comportamento erótico de parte do menor de 14 anos;

(b) similitude dos crimes previstos nos arts. 218 e 227 do Código Penal, este último com a denominação “mediação para satisfazer a lascívia de outrem”, diferenciando-se unicamente em relação à idade da vítima; e

(c) evitar confusão com o crime tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, também criado pela Lei 12.015/2009.⁶⁹

Entretanto, o legislador utilizou a rubrica marginal “corrupção de menores”, a qual deve ser respeitada em obediência ao comando normativo imposto pela Lei 12.015/2009.

1.3.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos, bem como o direito ao desenvolvimento sexual sadio, equilibrado e compatível com sua idade.

1.3.5.4. Objeto material

É a pessoa menor de 14 anos de idade que suporta a conduta criminosa.

1.3.5.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “induzir”, no sentido de criar na mente de alguém a vontade de satisfazer a lascívia alheia, convencendo-a a agir dessa forma. Lascívia é o desejo sexual, o erotismo, a luxúria.

É indiscutível, portanto, a utilidade do art. 218 do Código Penal. O legislador incriminou o envolvimento de uma pessoa, que atua como intermediária, na atividade sexual de terceiros, relativamente aos menores de 14 anos.

A conduta deve atingir pessoa ou pessoas determinadas, pois o tipo penal contém a elementar “alguém”. Destarte, se o sujeito induzir pessoas indeterminadas, menores de 14 anos, a satisfazer a lascívia de outrem, estará caracterizado o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, nos moldes do art. 218-B do Código Penal.

Também será reconhecível o delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável quando a vítima (quem satisfaz a lascívia alheia) receber alguma contraprestação, do agente ou de terceiro, em decorrência do seu comportamento, o que não se verifica no crime tipificado no art. 218 do Código Penal.

1.3.5.5.1. Confronto entre corrupção de menores e estupro de vulnerável

No âmbito do art. 218 do Código Penal, o comportamento de induzir o vulnerável a satisfazer a lascívia de outrem encontra barreiras legais. A satisfação da lascívia há de limitar-se a atividades sexuais meramente contemplativas (contemplação passiva), tais como assistir à vítima dançar nua, fazer poses eróticas,⁷⁰ presencialmente ou mesmo valendo-se de meios tecnológicos (videoconferência, Internet etc.). O terceiro, beneficiado pela conduta do agente, atua como voyeur, pois busca prazer sexual mediante a observação de outras pessoas.

Em síntese, se o agente induzir alguém menor de 14 anos a ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com terceira pessoa, e isto se concretizar, deverá responder pelo crime de estupro de vulnerável, definido no art. 217-A do Código Penal, na condição de partícipe.

Portanto, os crimes tipificados nos arts. 217-A e 218 do Código Penal são distintos, cada qual com seu raio de incidência. No estupro de vulnerável, exige-se a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com a vítima; na corrupção de menores, por outro lado, basta o induzimento do vulnerável para satisfazer a lascívia de outrem, limitada à simples contemplação lasciva, sem qualquer envolvimento físico do menor de 14 anos. Destarte, não podemos concordar com Guilherme de Souza Nucci, que assim se posiciona acerca do art. 218 do Código Penal:

O tipo penal criado pela Lei 12.105/2009 é desnecessário e poderá causar problemas. Terminou-se por dar origem a uma exceção pluralística à teoria monística, ou seja, a participação moral no estupro de vulnerável passa a ter pena mais branda. Afinal, se utilizássemos apenas o disposto no art. 29 do CP, no tocante ao induzimento do menor de 14 anos a ter relação sexual com outra pessoa, poder-se-ia tipificar na figura do art. 217-A (consumado ou tentado). No entanto, passa a existir figura autônoma, beneficiando o partícipe.⁷¹

Com o devido respeito, não há falar em exceção pluralista à teoria monista no concurso de pessoas, acolhida como regra pelo art. 29, caput, do Código Penal. Vale repetir, cada crime tem seu raio específico de incidência.

Aliás, no art. 218 do Código Penal o legislador propositalmente não faz menção à conjunção carnal ou outro ato libidinoso, com o escopo de compatibilizá-lo com a redação do crime de estupro de vulnerável. Aliás, a exceção pluralista (se existisse) seria inovadora, pois importaria em consequências diametralmente diversas para pessoas envolvidas em um mesmo crime, retirando a lógica que deve nortear a aplicação da lei penal.

1.3.5.6. Sujeito ativo

A corrupção de menores é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, do sexo masculino ou feminino. O responsável pelo delito é conhecido como proxeneta.⁷²

1.3.5.6.1. A questão relacionada à pessoa beneficiada pelo comportamento da vítima

A conduta incriminada pelo art. 218 do Código Penal consiste em “induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem”. Consequentemente, esse delito não pode ser atribuído ao terceiro beneficiado pelo comportamento da vítima, é dizer, o “outrem” do tipo penal, a pessoa cuja lascívia se busca saciar. Realmente, é fácil notar que o crime de corrupção de menores tem sua abrangência limitada àquele que induz o vulnerável a satisfazer a lascívia alheia. Esta é a sua nota característica: o proxeneta atua com a finalidade de satisfazer a lascívia de terceiro, e não o seu próprio desejo sexual.

No entanto, se o terceiro vier a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com o menor de 14 anos, a ele deverá ser imputado o delito de estupro de vulnerável, de natureza hedionda e definido pelo art. 217-A do Código Penal.

1.3.5.7. Sujeito passivo

É a pessoa menor de 14 anos. A idade da vítima deve ser provada por documento hábil (certidão de nascimento, registro de identidade, etc.), em face da regra contida no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal.⁷³

Se o ofendido apresentar idade igual ou superior a 18 anos, estará caracterizado o delito de mediação para satisfazer a lascívia de outrem, em sua modalidade fundamental (CP, art. 227, caput); se for maior de 14 e menor de 18 anos, incidirá a forma qualificada deste crime (CP, art. 227, § 1.º, 1.ª parte).

E se a vítima possuir 14 anos de idade, ou seja, se o delito for cometido na data exata do seu aniversário? Em face da grotesca falha do legislador, e como não se admite analogia in malam partem no Direito Penal, será inarredável a conclusão pelo crime de mediação para satisfazer a lascívia de outrem, em sua forma simples (CP, art. 227, caput). De fato, a vítima não é menor de 14 anos, afastando o tipo penal da corrupção de menores (CP, art. 218), e também não é maior de 14 e menor de 18 anos, excluindo a incidência do art. 227, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal.

1.3.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de satisfazer a lascívia de outrem. Não se admite a modalidade culposa.

1.3.5.9. Consumação

Cuida-se de crime material ou causal: consuma-se com a realização, pelo menor de 14 anos, do ato destinado a satisfazer a lascívia de outrem. Não se reclama, contudo, a efetiva satisfação do desejo sexual alheio. Exemplo: “A” induz uma criança a dançar nua para “B”, o que vem a se concretizar. Nesse caso, o delito alcançou a consumação, ainda que a conduta do menor não tenha despertado em “B” qualquer espécie de desejo sexual.

A corrupção de menores não ingressa no rol dos delitos habituais, razão pela qual é dispensável a reiteração de atos tendentes à satisfação da lascívia alheia. Trata-se de crime instantâneo, bastando um único comportamento da vítima em busca da satisfação do prazer sexual de terceira pessoa. A repetição de atos importará na pluralidade de delitos, a título de concurso material (CP, art. 69) ou de crime continuado, se presentes todos os requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal.

1.3.5.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

1.3.5.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, a teor da regra contida no art. 225, parágrafo único, do Código Penal.

1.3.5.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a cinco anos, a corrupção de menores constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, e, portanto, incompatível com os benefícios previstos na Lei 9.099/1995.

1.3.5.13. Classificação doutrinária

A corrupção de menores é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a realização, pelo menor de 14 anos, de ato tendente a satisfazer a lascívia de outrem); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.3.5.14. Art. 218 do Código Penal e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente: distinção

Nada obstante o art. 218 do Código Penal apresente o nomen iuris “corrupção de menores”, e o tipo penal elencado no art. 244-B da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – envolva a conduta de “corromper ou facilitar a corrupção de menor”, tais delitos não se confundem.

O art. 218 do Código Penal, inserido no Capítulo II do Título VI da Parte Especial, figura entre os crimes contra a dignidade sexual, mais especificamente entre os delitos sexuais contra vulnerável. A vítima é a pessoa menor de 14 anos, e a conduta típica consiste em induzi-la a satisfazer a lascívia de outrem. Trata-se de crime material (ou causal), pois a consumação reclama algum comportamento da vítima destinado à satisfação do desejo sexual de terceira pessoa.

Por sua vez, o crime definido no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, embora instituído pela Lei 12.015/2009, em nada se relaciona ao campo sexual. Sua redação é a seguinte:

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1.º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

§ 2.º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990.

Pune-se a conduta daquele que pratica alguma infração penal – crime ou contravenção penal – na companhia de menor de 18 anos, deturpando ou contribuindo de qualquer modo para sua depravação moral e para a má formação da sua personalidade. O crime se verifica mesmo quando a criança ou adolescente já se encontra afetada em sua idoneidade moral, pois a conduta ilícita prejudica ainda mais seu desenvolvimento ético.⁷⁴

Além disso, o art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente contempla um crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. É o que se extrai da Súmula 500 do Superior Tribunal de Justiça: “A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.⁷⁵

1.3.6. Art. 218-A – Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

1.3.6.1. Dispositivo legal

1.3.6.2. Introdução

A Lei 12.015/2009, responsável pela inclusão no Código Penal do art. 218-A, supriu uma grave lacuna anteriormente existente em nosso sistema penal.

A antiga redação do art. 218 do Código Penal, ao definir o crime de corrupção de menores, punia a conduta daquele que corrompia ou facilitava a corrupção de pessoa maior de 14 anos e menor de 18 anos de idade, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo.⁷⁶

Destarte, o tipo penal não alcançava as vítimas menores de 14 anos, deixando sem proteção justamente as pessoas mais indefesas. O fato, portanto, era atípico, em razão da ausência de previsão legal tanto no Código Penal como na Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente –, e também em qualquer outro diploma legislativo.

Felizmente, esta brecha foi superada com o art. 218-A do Código Penal, responsável pela definição do crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente.

1.3.6.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos de idade, no tocante ao seu desenvolvimento sadio e equilibrado, bem como na sua íntegra formação moral.

1.3.6.4. Objeto material

É o menor de 14 anos que presencia a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

1.3.6.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “praticar” e “induzir”. Cada um dos verbos relaciona-se a uma conduta distinta. Vejamos.

a) praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem

Praticar é realizar ou executar. Nesse caso, o sujeito não induziu o menor de 14 anos a presenciar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Mas ele sabia que sua relação sexual era assistida pela criança ou adolescente, e ainda assim prosseguiu. E mais: permitiu a presença do menor, como forma de atender sua própria lascívia ou de terceiro.

b) ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem

Induzir tem o sentido de convencer ou persuadir alguém a fazer algo. Na seara do art. 218-A do Código Penal, o agente convence o menor de 14 anos a presenciar sua atividade sexual, pois isso lhe dá prazer erótico ou satisfaz a lascívia de terceiro.

Com essas ponderações, é preciso analisar conceitos inerentes às duas modalidades do delito.

Conjunção carnal é a introdução, total ou parcial, do pênis na vagina. Ato libidinoso é qualquer ato capaz de atender aos anseios sexuais de determinada pessoa (sexo oral, sexo anal, toques íntimos etc.). Aliás, a conjunção carnal é espécie de ato libidinoso, mas foi expressamente destacada pelo legislador. Lascívia é o desejo ou volúpia sexual, a luxúria.

É fácil notar, no art. 218-A do Código Penal, a incriminação do voyeurismo às avessas. Como se sabe, voyeur é quem tem prazer em presenciar o ato sexual realizado por outras pessoas. Entretanto, no delito em análise, o sujeito atua no sentido de fazer que o menor de 14 anos assista à sua relação sexual ou de outrem.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente praticar as duas condutas no tocante à mesma vítima, no mesmo contexto fático, estará caracterizado um único delito. Entretanto, a maior reprovabilidade da sua atuação deverá ser levada em conta pelo magistrado na dosimetria da pena-base, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

1.3.6.5.1. Desnecessidade da presença física do menor de 14 anos

Para a configuração do crime previsto no art. 218-A do Código Penal, é dispensável a presença física do vulnerável no local em que se realiza a conjunção carnal ou outro ato libidinoso.⁷⁷ Basta seja a relação sexual presenciada, isto é, assistida pelo menor de 14 anos, o qual pode estar em lugar distante, mas acompanhando a tudo e sendo igualmente acompanhado com o auxílio de meios tecnológicos (exemplos: webcam, videoconferência etc.). Exemplo: “A” e “B” praticam conjunção carnal na frente do computador. O menor assiste a relação sexual, e o casal também presencia suas reações.

Também é possível que o menor presencie relações sexuais ocorridas em local e tempo diversos, com a finalidade de satisfazer a lascívia de determinada pessoa. Exemplo: “A” convida um menor à sua casa, para juntos assistirem a filmes pornográficos, repletos de cenas envolvendo conjunções carnais e atos libidinosos, pois isso lhe confere prazer sexual. Sem dúvida alguma, sua conduta consistiu em induzir alguém menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria.

1.3.6.5.2. Ausência de envolvimento corporal do menor e estupro de vulnerável

No art. 218-A do Código Penal, o menor de 14 anos limita-se a presenciar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Em síntese, não há envolvimento corporal do vulnerável com qualquer pessoa, seja aquele que pratica o ato sexual, seja um terceiro.

Com efeito, se o agente induz o menor de 14 anos a ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, com ele próprio ou com outra pessoa, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável, consumado ou tentado (CP, art. 217-A).

1.3.6.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral), homem ou mulher.

É possível o concurso de pessoas entre aquele que pratica a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, na presença de menor de 14 anos, ou induz a criança ou adolescente a presenciar tais atos, a fim de satisfazer lascívia própria (autor), bem como com quem não se envolve fisicamente no ato sexual perpetrado na presença do menor de 14 anos, mas concorre para sua realização, buscando a satisfação da lascívia (partícipe).

1.3.6.7. Sujeito passivo

É a pessoa menor de 14 anos, independentemente do seu sexo.

Nada obstante a inclusão do delito no Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal – “Dos crimes sexuais contra vulnerável” –, o legislador não previu os demais vulneráveis como vítimas, quais sejam as pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência.

1.3.6.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”. Não basta, portanto, a prática do ato sexual na presença de menor de 14 anos. É preciso fazê-lo com a finalidade de saciar o prazer sexual próprio ou de terceiro.

Destarte, o fato é atípico em situações usuais da vida cotidiana, a exemplo do que se verifica quando crianças de pouca idade tomam banho com seus genitores, ou andam nus pela casa, salvo se presente algum tipo de abuso sexual, como na hipótese do pai que se masturba na presença da filha, pois esta atividade lhe confere prazer erótico. O crime também não se caracteriza quando um menor de 14 anos, por curiosidade, adota providências para presenciar relações sexuais entre pessoas (exemplos: crianças que bisbilhotam pelo buraco da fechadura de quartos de hotéis).

Igualmente, não há crime nas hipóteses em que uma família mora em local simples (exemplos: barracos ou imóveis com apenas um quarto), o que pode levar os filhos menores de 14 anos a presenciarem as relações sexuais dos seus pais. Este comportamento, embora deva ser evitado, não configura o crime tipificado no art. 218-A do Código Penal, pois os genitores assim agem para a manutenção do matrimônio e até mesmo por necessidades biológicas, não se valendo da presença da prole para satisfação da lascívia.

1.3.6.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento em que o menor de 14 anos presencia a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso, ainda que uma única vez, pois o tipo penal não reclama habitualidade na conduta ilícita.

Não se exige, entretanto, o efetivo prejuízo à formação moral ou à dignidade sexual da criança ou do adolescente, nem a satisfação da lascívia da pessoa envolvida na relação sexual ou de outrem.

1.3.6.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, com a intenção de satisfazer sua própria lascívia, induz uma pessoa de 13 anos de idade a presenciar seu relacionamento sexual, mas vem a ser preso em flagrante no momento em que se despia para manter conjunção carnal com sua parceira, na presença do adolescente.

1.3.6.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, a teor da regra veiculada pelo art. 225, parágrafo único, do Código Penal.

1.3.6.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a quatro anos –, a satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

1.3.6.13. Classificação doutrinária

A satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.3.6.14. Art. 218-A do Código Penal e art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente: distinção

Como estabelece o art. 241-D da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

Esse crime não se confunde com o delito de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. No art. 218-A do Código Penal, o agente se contenta com a simples presença do menor de 14 anos (criança ou adolescente) durante o ato sexual, pois isto satisfaz sua própria lascívia ou atende a lascívia de terceiro.

Por seu turno, no art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente o sujeito busca a efetiva prática de ato libidinoso com a criança, sem previsão típica em relação ao adolescente. No entanto, se o ato libidinoso, aí incluindo-se a conjunção carnal, vier a se concretizar, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).

1.3.7. Art. 218-B – Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

1.3.7.1. Dispositivo legal

1.3.7.2. Revogação tácita do art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente

O art. 218-B do Código Penal, instituído pela Lei 12.015/2009, revogou tacitamente o crime anteriormente definido no art. 244-A da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente –, com a seguinte redação:

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2.º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:

Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa.

§ 1.º Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo.

§ 2.º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

1.3.7.3. Introdução

Em seu art. 218-B, o Código Penal veicula uma modalidade específica do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, tipificado no art. 228. A diferença repousa na qualidade das vítimas: neste crime, são as pessoas com idade igual ou superior a 18 anos e mentalmente saudáveis; naquele delito, são os menores de 18 anos e as pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato sexual, embora maiores de idade.

Em razão disso, o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é sensivelmente mais grave. A pena cominada é de reclusão, de quatro a dez anos, enquanto no art. 228 a pena reservada é também de reclusão, mas de dois a cinco anos, e multa.

Prostituição é o comércio sexual exercido com habitualidade. A reiteração do comércio sexual é imprescindível, ou seja, trata-se de atividade necessariamente habitual.

A prostituição pressupõe o contato físico (exemplos: conjunção carnal, sexo anal, sexo oral, masturbação etc.) entre as pessoas envolvidas na atividade sexual. Contudo, o art. 218-B do Código Penal alcança não somente o favorecimento da prostituição, mas também o favorecimento de qualquer outra forma de exploração sexual, a exemplo dos shows de striptease e de sexo explícito, e dos serviços de “disque sexo”, os quais não dependem do envolvimento físico entre quem paga pelo prazer sexual e quem recebe a vantagem econômica. Damásio E. de Jesus assim define a exploração sexual:

Considerando que o legislador equiparou essa ideia à de prostituição, utilizando-se da interpretação analógica, deve-se vincular os dois conceitos, que, portanto, se autolimitam (embora não se confundam); isto é, o espaço de incidência da exploração sexual há de ser paralelo ao da prostituição, incluindo-se no tipo penal situações em que o agente tire proveito da sexualidade alheia, tratando a vítima como mercadoria.⁷⁸

A expressão “exploração sexual” representa, na esfera dos crimes contra a dignidade sexual, um autêntico elemento normativo do tipo, de índole cultural, devendo seu conceito ser obtido mediante a valoração do intérprete da lei penal.

A exploração sexual não se confunde com a violência sexual, pois não há emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. De fato, uma pessoa é explorada sexualmente quando vem a ser enganada para manter relação sexual, ou então nas situações em que permite a obtenção de vantagem econômica por terceira pessoa, em consequência da sua atividade sexual. Um estuprador, exemplificativamente, é autor de crime contra a dignidade sexual, mas não pode ser considerado explorador sexual.

Além disso, a exploração sexual deve ser diferenciada da satisfação sexual, ou seja, da livre busca do prazer erótico entre pessoas maiores de idade e com pleno discernimento para a prática do ato. Nessa hipótese, evidentemente, o fato não interessa ao Direito Penal.

Na verdade, a prostituição não deixa de ser uma espécie de exploração sexual. Chegou-se a esta conclusão no “I Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças”, realizado em Estocolmo no ano de 1996. Como informa Renata Maria Coimbra Libório:

O Instituto Interamericano Del Niño estipulou, em 1998, que as 4 modalidades de exploração sexual comercial de crianças e adolescentes seriam: a prostituição, o turismo sexual, a pornografia e o tráfico para fins sexuais, cujas definições encontram-se a seguir:

Prostituição infantil: é o uso de criança ou adolescente em atividades sexuais em troca de remuneração ou outras formas de consideração;

Tráfico e venda de crianças e adolescentes para propósitos sexuais: é o tráfico consistente em todos os atos envolvendo o recrutamento ou transporte de pessoas entre ou através de fronteiras e implicam em engano, coerção, alojamento ou fraude com o propósito de colocar as pessoas em situação de exploração, como a prostituição forçada, práticas similares à escravização, trabalhos forçados ou serviços domésticos exploradores, com o uso de extrema crueldade;

Pornografia infantil: é qualquer representação através de quaisquer meios de uma criança ou adolescente engajada em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas ou qualquer exibição impudica de seus genitais com a finalidade de oferecer gratificação sexual ao usuário, e envolve a produção, distribuição e/ou uso de tal material;

Turismo sexual: é a exploração sexual de crianças ou adolescentes por pessoas que saem de seus países para outros, geralmente países em desenvolvimento, para ter atos sexuais com crianças ou adolescentes.⁷⁹

1.3.7.4. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a dignidade sexual do menor de 18 anos ou portador de doença ou enfermidade mental, bem como o direito ao desenvolvimento sexual saudável, equilibrado e compatível com sua idade ou condição pessoal.

1.3.7.5. Objeto material

É a pessoa menor de 18 anos ou portadora de doença ou enfermidade mental sobre a qual recai a conduta criminosa.

1.3.7.6. Núcleos do tipo

O tipo penal contém seis núcleos: “submeter”, “induzir”, “atrair”, “facilitar”, “impedir” e “dificultar”.

Submeter significa subjugar ou sujeitar alguém a determinado comportamento; induzir é dar a ideia ou inspirar; atrair equivale a aliciar ou seduzir; e facilitar, por sua vez, tem o sentido de simplificar o acesso, proporcionando os meios necessários (exemplos: indicar clientes, fornecer roupas sensuais etc.). Os verbos ligam-se à prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Nessas hipóteses, a vítima ainda não se dedica ao mercado dos prazeres sexuais, e a conduta criminosa consiste em fazer com ela ingresse no ramo de tais práticas.

Impedir significa vedar ou obstar, enquanto dificultar é tornar mais oneroso, criando obstáculos. Tais núcleos ligam-se ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou seja, a pessoa já se encontra no desempenho do comércio sexual.

No crime do art. 218-B do Código Penal, é importante destacar, não se exige a efetiva prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima. O crime se esgota com o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. Pune-se o proxeneta (ou alcoviteiro), ou seja, o intermediário, o agenciador das relações sexuais entre as vítimas e terceiros.

Deveras, quem mantém conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoas vulneráveis responde pelo crime de estupro de vulnerável, nos termos do art. 217-A do Código Penal.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a realização de mais de um deles em relação à mesma vítima (exemplo: induzir uma adolescente à prostituição e posteriormente facilitar seu exercício) configura um único delito. Entretanto, a variedade de condutas deve ser sopesada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

1.3.7.7. Sujeito ativo

O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

1.3.7.8. Sujeito passivo

É a pessoa menor de 18 anos⁸⁰ ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para o ato.

Se a vítima possuir 18 anos de idade ou mais, e apresentar discernimento para a prática do ato, estará configurado o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, nos termos do art. 228 do Código Penal.

A pessoa já prostituída, evidentemente, não pode ser vítima do delito em apreço no tocante aos núcleos “submeter”, “induzir”, “atrair” e “facilitar”. Com efeito, não há como submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou facilitar sua prática em relação a quem já dedica com habitualidade ao comércio sexual.

No entanto, nada impede a caracterização do delito em relação aos núcleos “impedir” e “dificultar”, ou seja, a pessoa menor de 18 anos ou portadora de enfermidade ou doença mental já se encontra no exercício da prostituição, mas o agente obsta ou coloca obstáculos para seu abandono.

1.3.7.8.1. A pornografia infantil

A pornografia envolvendo crianças e adolescentes, pessoas menores de 18 anos de idade, constitui crimes disciplinados pela Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus arts. 240, 241 e 241-A a 241-E. Nesses casos, não há prostituição ou exploração sexual, pois caso contrário seria aplicável o art. 218-B do Código Penal.

1.3.7.9. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

1.3.7.9.1. Finalidade lucrativa e aplicação cumulativa da pena de multa

Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a pena de multa. É o que se extrai do § 1.º do art. 218-B do Código Penal. Não se reclama a efetiva obtenção do lucro. Basta a intenção de recebê-lo.

1.3.7.10. Consumação

Nos núcleos “submeter”, “induzir”, “atrair” e “facilitar”, a consumação se dá no momento em que a pessoa menor de 18 anos ou portadora de doença ou enfermidade mental passa a se dedicar com habitualidade ao exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual, ainda que não venha a atender nenhuma pessoa interessada em seus serviços.

O crime é instantâneo, pois sua consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo. Exemplificativamente, o crime estará consumado a partir do momento em que uma adolescente, com 15 anos de idade, encontrar-se à disposição para programas sexuais em um bordel, mesmo que nenhum cliente com ela mantenha atividades sexuais.

Por seu turno, nas modalidades “impedir” e “dificultar” o delito atinge a consumação no instante em que a vítima decide abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual, mas o sujeito não permite ou torna mais onerosa a concretização da sua vontade.⁸¹ Exemplo: Uma prostituta, menor de 18 anos, decide voltar para sua cidade de origem e trabalhar como balconista em uma padaria, mas o sujeito ameaça matá-la se não continuar no ramo do comércio sexual. Nesses casos, o crime é permanente, pois sua consumação se protrai no tempo, perdurando durante todo o período em que subsistirem os entraves proporcionados pela conduta ilícita.

Note-se que, embora a prostituição seja o comércio sexual continuado, esta habitualidade se restringe ao comportamento da vítima. Em outras palavras, o aperfeiçoamento do delito impõe o exercício duradouro da prostituição, muito embora o crime tipificado no art. 218-B do Código Penal não se revista da habitualidade, ou seja, o agente não precisa reiteradamente favorecer a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Exemplificativamente, não basta atrair alguém à prostituição. É preciso que a pessoa realmente venha a se prostituir. O delito é instantâneo, mas depende da habitualidade do comportamento da vítima.

Em todas as hipóteses, o crime é material ou causal, pois a consumação requer o efetivo exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima. Em síntese, é preciso alcançar o chamado “estado de prostituição ou outra forma de exploração sexual”.

1.3.7.11. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

1.3.7.12. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em face da determinação contida no art. 225, parágrafo único, do Código Penal.

1.3.7.13. Lei 9.099/1995

Como corolário da pena cominada – reclusão, de quatro a dez anos – o favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual contra vulnerável é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

1.3.7.14. Classificação doutrinária

O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente no exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (nos núcleos “submeter”, “induzir”, “atrair” e “facilitar”) ou permanente (nas variantes “impedir” e “dificultar”); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.3.7.15. Figuras equiparadas: art. 218-B, § 2.º

Como estabelece o art. 218-B, § 2.º, do Código Penal:

§ 2.º Incorre nas mesmas penas:

I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

1.3.7.15.1. Art. 218-B, § 2.º, inc. I

Aplica-se a pena de reclusão, de quatro a dez anos para quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput do art. 218-B do Código Penal, ou seja, desde que submetido, atraído ou induzido à prostituição ou outra forma de exploração sexual, bem como com a pessoa que tem a prostituição ou exploração sexual facilitada, obstada ou dificultada relativamente ao abandono.

Este dispositivo legal reforça o entendimento de que, no crime descrito no caput do art. 218-B do Código Penal, a vítima não realiza conjunção carnal ou qualquer espécie de ato libidinoso, embora se envolva com a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

É fundamental que o agente, ou seja, a pessoa que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso tenha conhecimento da idade da vítima submetida à prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Cuida-se de crime acessório, de fusão ou parasitário, pois pressupõe a prática de um delito anterior, definido no caput do art. 218-B do Código Penal. O tipo penal pune o cliente do proxeneta, ou pessoa com ele relacionada, desde que tenha ciência do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Com efeito, o fato é atípico para quem mantém relações sexuais com a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos que enveredou por conta própria pelo caminho da prostituição. De fato, nesse caso o menor não se encontra “na situação descrita no caput deste artigo”, como exige a parte final do art. 218-B, § 2.º, inc. I, do Código Penal.

E, por voluntária omissão legislativa, o delito não incide para quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa com idade igual ou superior a 18 anos, mas portadora de enfermidade ou deficiência mental, que acarreta a ausência de discernimento para o ato. E aqui surge uma relevante indagação: Qual é a razão desta decisão do legislador?

A resposta é simples e facilmente alcançada pela interpretação sistemática da Lei 12.105/2009. Vejamos. Se alguém mantém conjunção carnal ou outro ato libidinoso com vulneráveis – (a) menores de 14 anos; (b) portadores de enfermidade ou deficiência mental sem o necessário discernimento para a prática do ato; e (c) pessoas que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência – estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal.

E, agora, por falha legislativa, não se caracteriza o crime definido no art. 218-B, § 2.º, inc. I, do Código Penal quando alguém pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com um adolescente no dia do seu aniversário de 14 anos, ainda que vítima do delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Nesse caso, o adolescente não é maior de 14 anos, afastando o crime em estudo, sob pena de reconhecimento da analogia in malam partem, inaceitável no Direito Penal. De igual modo, também não se encaixa no conceito de vulnerável, pois não é menor de 14 anos, impedindo a incidência do crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A).

1.3.7.15.2. Art. 218-B, § 2.º, inc. II

Também se aplica a pena de reclusão, de quatro a dez anos, para o proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo, isto é, no qual ocorra a prostituição ou outra forma de exploração sexual do menor de 18 e maior de 14 anos, ou então da pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental, sem o necessário discernimento para a prática do ato.

Esse delito nada mais é do que uma forma qualificada do crime de casa de prostituição, definido no art. 229 do Código Penal. A pena mais elevada se justifica em face da vulnerabilidade da pessoa submetida à exploração sexual.

É imprescindível tenha a vítima ingressado na prostituição ou na exploração sexual mediante a conduta criminosa de alguém. Em outras palavras, não se caracteriza o delito quando o comércio sexual foi da livre escolha de qualquer das pessoas indicadas no tipo penal.

Além disso, o proprietário, gerente ou responsável pelo local precisa ter conhecimento do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, evitando-se a responsabilidade penal objetiva.

1.3.7.16. Art. 218-B, § 3.º – Efeito da condenação

Como estatui o § 3.º do art. 218-B do Código Penal: “Na hipótese do inciso II do § 2.º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento”.

Portanto, a condenação definitiva do proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas atinentes ao favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável importa na cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento, sem prejuízo dos demais efeitos da condenação elencados nos arts. 91 e 92 do Código Penal.

Esse efeito da condenação, embora obrigatório, não é automático, razão pela qual deve ser motivadamente declarado na sentença. Se o magistrado se omitir, o Ministério Público poderá adotar as medidas cabíveis, nos âmbitos cível e administrativo, para a interdição do local utilizado para a prostituição ou outra forma de exploração sexual de pessoas vulneráveis.

1.4. DO RAPTO

Os arts. 219 a 222 do Código Penal foram revogados pela Lei 11.106/2005.

No tocante à conduta anteriormente descrita no art. 219 do Código Penal – rapto violento –, não há falar em abolitio criminis, e sim em mera revogação formal. Com efeito, qualquer pessoa, e não somente as “mulheres honestas”, podem ser vítimas do crime de sequestro ou cárcere privado qualificado pela privação da liberdade com fins libidinosos, nos termos do art. 148, § 1.º, inc. V, do Código Penal. Houve, portanto, o deslocamento da conduta criminosa para outro tipo penal, incidindo o princípio da continuidade típico normativa.

Por sua vez, o crime de rapto consensual, outrora descrito no art. 220 do Código Penal, foi objeto de autêntica abolitio criminis. O tipo penal foi revogado formalmente, e também se operou a supressão material do fato criminoso, pois a conduta não encontra relevância penal em nenhum outro dispositivo legal.

Com a extinção do crime de rapto, os arts. 221 e 222, também revogados, não tinham mais razão para existir.

1.5. DISPOSIÇÕES GERAIS

Os arts. 223 e 224 do CP foram revogados pela Lei 12.015/2009.

1.5.1. Art. 225 – Ação penal

1.5.1.1. Dispositivo legal

1.5.1.2. Comentários

Com a edição da Lei 12.015/2009, implantou-se no art. 225, caput, uma regra geral no tocante aos crimes contra a liberdade sexual, definidos no Capítulo I do Título VI da Parte Especial do Código Penal: a ação penal é pública condicionada à representação. O ofendido (ou seu representante legal) deve autorizar o Ministério Público, mediante representação (condição de procedibilidade) a oferecer denúncia.

Submetem-se a esta regra os seguintes crimes:

(a) estupro, nas modalidades simples e qualificadas pela lesão corporal de natureza grave e pela morte (art. 213, caput, § 1.º, 1.ª parte, e § 2.º);⁸²

(b) violação sexual mediante fraude (art. 215); e

(c) assédio sexual em sua modalidade fundamental (art. 216-A, caput).

Por sua vez, a ação penal será pública incondicionada, em conformidade com o parágrafo único do art. 225 do Código Penal, nos crimes sexuais contra vulnerável, definidos no Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, quais sejam:

(a) estupro de vulnerável (art. 217-A);

(b) corrupção de menores (art. 218);

(c) satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A); e

(d) favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B).

A teor do art. 225, parágrafo único, do Código Penal, a ação penal também será pública incondicionada nos crimes contra a liberdade sexual quando a vítima é menor de 18 anos, a saber:

(a) estupro qualificado pela idade da vítima, menor de 18 e maior de 14 anos (art. 213, § 1.º, in fine); e

(b) assédio sexual circunstanciado (art. 216-A, § 2.º).

Como o art. 225, caput, do Código Penal foi peremptório ao utilizar a expressão “Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título”, a ação penal é pública incondicionada nos crimes versados nos Capítulos V e VI do Título XI da Parte Especial do Código Penal. São eles:

(a) mediação para satisfazer a lascívia de outrem (art. 227);

(b) favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228);

(c) casa de prostituição (art. 229);

(d) rufianismo (art. 230);

(e) tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231);

(f) tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A);

(g) ato obsceno (art. 233); e

(h) escrito ou objeto obsceno (art. 234).

O quadro esquemático sintetiza o que foi dito:

Vale destacar que, com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, nenhum dos crimes contra a dignidade sexual admite diretamente a persecução penal mediante ação exclusivamente privada, disciplinada no art. 100, § 2.º, do Código Penal, e no art. 30 do Código de Processo Penal.⁸³ Subsiste, porém, a ação penal privada subsidiária, em decorrência da cláusula pétrea contida no art. 5.º, inc. LIX, da Constituição Federal. De fato, nenhuma lei pode limitar a aplicação deste mandamento constitucional.

1.5.2. Art. 226 – Aumento de pena

1.5.2.1. Dispositivo legal

1.5.2.2. Natureza jurídica

O art. 226 do Código Penal, com redação conferida pela Lei 11.106/2005, contempla causas de aumento da pena aplicáveis aos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, quais sejam:

▪ estupro (art. 213);

▪ violação sexual mediante fraude (art. 215);

▪ assédio sexual (art. 216);

▪ estupro de vulnerável (art. 217-A);

▪ corrupção de menores (art. 218);

▪ satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A); e

▪ favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B).

Destarte, incidem na terceira e última fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, e podem levá-la acima do máximo legalmente previsto. E como determina o parágrafo único do art. 68 do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. Exemplificativamente, se o pai e a mãe de uma criança a estupram, agindo em concurso, o magistrado estará autorizado a aumentar a pena unicamente de metade, de forma fundamentada, levando em conta a majorante mais severa.

1.5.2.3. Causas de aumento da pena em espécie

No inciso I, o art. 226 do Código Penal impõe o aumento da pena de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas. A majorante diz respeito, portanto, ao concurso de pessoas para a prática de qualquer dos delitos estatuídos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a liberdade sexual e Crimes sexuais contra vulnerável.

A justificativa para o tratamento penal mais severo repousa na maior facilidade para a prática do delito, bem como na possibilidade de causação de prejuízos mais extensos à vítima.

Como a lei empregou a expressão “concurso de 2 (duas) ou mais pessoas”, o aumento da pena é cabível tanto na coautoria como na participação, incidindo para todos aqueles que concorrem de qualquer modo para a empreitada criminosa. De fato, se a majorante se limitasse à coautoria, excluindo a participação, o legislador teria utilizado a fórmula “se para a execução do crime se reúnem 2 (duas) ou mais pessoas”, assim como fez no art. 146, § 1.º, inc. I, do Código Penal.

Por seu turno, no inciso II do art. 226 do Código Penal são previstas causas de aumento da pena atinentes à qualidade do sujeito ativo, relacionadas ao seu parentesco ou com sua posição de autoridade perante o ofendido. Não se restringem, portanto, ao poder familiar.⁸⁴ Com efeito, a pena é aumentada de metade “se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela”. Nos ensinamentos de Luiz Regis Prado:

A maior gravidade do injusto, particularmente do desvalor da ação, nessas hipóteses, é evidente, já que o delito é praticado justamente por aquele que tem o especial dever de proteção, vigilância e formação moral da ofendida, o que debilita sobremaneira sua defesa. A exasperação da pena encontra fundamento ainda em considerações de ordem político-criminal, posto que o sujeito ativo pode se prevalecer voluntariamente das referidas relações também – ou unicamente – para favorecer sua impunidade.⁸⁵

A condição de ascendente pode advir do nascimento biológico ou da adoção. Como determina o art. 227, § 6.º, da Constituição Federal: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Os irmãos podem ser bilaterais (mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe).

Preceptor é a pessoa incumbida de acompanhar e orientar a educação de uma criança ou adolescente. No tocante à expressão “ou por qualquer título tem autoridade sobre ela”, o agente tem com a vítima uma relação de direito (exemplo: carcereiro com o detento) ou de fato (exemplo: criança abandonada que passa a noite na casa de quem a recolhe da rua).

1.5.2.4. A vedação do bis in idem

As causas de aumento da pena previstas no art. 226 do Código Penal somente serão aplicáveis quando não representarem elementares ou qualificadoras dos crimes contra a liberdade sexual ou dos crimes sexuais contra vulneráveis, em homenagem à proibição do bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Exemplificativamente, não há falar na majorante inerente à circunstância de ser o agente “empregador da vítima” no delito de assédio sexual (CP, art. 216-A), pois caso contrário esta condição seria duplamente valorada, como elementar e também como causa de aumento da pena.

1.5.2.5. Confronto entre os arts. 226 e 234-A do Código Penal

O art. 234-A do Código Penal, instituído pela Lei 12.015/2009, elenca duas outras causas de aumento da pena aplicáveis aos crimes contra a dignidade sexual, no seguintes termos:

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

I – (VETADO);

II – (VETADO);

III – de metade, se do crime resultar gravidez; e

IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

É fácil notar a incidência dessas majorantes em relação a todos os crimes contra a dignidade sexual, pois o art. 234-A contém a expressão “Nos crimes definidos neste Título”, ou seja, Título VI da Parte Especial do Código Penal. Por sua vez, a aplicabilidade do art. 226 do Código Penal limita-se aos crimes previstos nos Capítulos I e II do Título VI da Parte Especial do Código Penal, quais sejam crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável.

De modo esquematizado, temos:

No caso concreto, contudo, nada impede a incidência simultânea dos arts. 226 e 234-A do Código Penal, como na hipótese do estupro cometido por descendente, daí resultando a transmissão de doença sexualmente transmissível da qual sabia ser portador. Em casos deste jaez, deverá ser observado o comando normativo contido no parágrafo único do art. 68 do Código Penal. ⁸⁶

1.6. DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

No Capítulo V do Título XI da Parte Especial do Código Penal, o legislador poderia ter se limitado a utilizar a expressão “Do lenocínio”, pois essa terminologia, em sentido amplo, engloba todas as figuras criminosas relacionadas aos mediadores e aos aproveitadores da prostituição e da exploração sexual,⁸⁷ incluindo o tráfico de pessoas com tal finalidade.

Com efeito, o lenocínio consiste em prestar assistência à libidinagem de outrem ou dela tirar proveito. Sua principal diferença com os demais crimes sexuais está em que, em vez de servir à concupiscência de seu próprio agente, opera em torno da lascívia alheia. Esta é a nota comum entre os delitos definidos neste capítulo: os proxenetas (ou alcoviteiros),⁸⁸ os rufiões e os traficantes de pessoas para fim de exploração sexual atuam em favor da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como aproveitadores. E como destaca Nélson Hungria, com contundência:

São moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão. No extremo ponto da escala da indignidade, porém, estão, por certo, os que agem lucri faciendi causa: o proxeneta de ofício, o rufião habitual, o “marchante” de mulheres para as feiras de Vênus Libertina. De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano. São as tênias da prostituição, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais. Constituem, como diz Viazzi, um peso morto na luta solidária para a consecução dos fins coletivos.⁸⁹

O lenocínio pode ser principal ou acessório. Lenocínio principal é a mediação para satisfazer a lascívia de outrem, definida no art. 227 do Código Penal. Por seu turno, os demais crimes previstos neste capítulo ingressam no conceito de lenocínio acessório.

Embora não se reclame no lenocínio o ânimo lucrativo, a prática demonstra ser isto o que normalmente acontece. E, quando o sujeito age em busca desta finalidade, o lenocínio é denominado mercenário ou questuário.

Com o tratamento penal conferido nos arts. 227 a 231-A do Código Penal, busca-se tutelar a dignidade sexual das pessoas e a moralidade pública, evitando a disseminação da prostituição e de outras formas de exploração sexual, e consequentemente toda a depravação que gira ao seu redor.

1.6.1. Art. 227 – Mediação para servir a lascívia de outrem

1.6.1.1. Dispositivo legal

1.6.1.2. Terminologia

O nomen iuris do crime tipificado no art. 227 do Código Penal é “mediação para satisfazer a lascívia de outrem”. Entretanto, como se trata do primeiro delito elencado no Capítulo V do Título XI da Parte Especial, convencionou-se chamá-lo de lenocínio principal, em oposição às figuras subsequentes, denominadas de lenocínio acessório.

1.6.1.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a dignidade sexual, bem como a moralidade pública, em seu aspecto sexual.

Há quem sustente a inconstitucionalidade do art. 227, caput, do Código Penal, pelo fato de ser incriminada conduta direcionada à moralidade sexual de pessoas maiores de idade e capazes. Em síntese, faltaria legitimidade à atuação penal, centrada em valores de ordem material, em contrariedade ao princípio da lesividade (ou da ofensividade). Para Guilherme de Souza Nucci:

Trata-se, a nosso ver, de crime que mereceria ser extirpado do Código Penal, pois a liberdade sexual, exercida sem violência ou grave ameaça, não deve ser tutelada pelo Estado. Crendo-se ainda necessária tal figura típica, está-se fechando os olhos para a realidade, pois basta consultar as inúmeras ofertas de sexo feitas pelos mais variados meios de comunicação de massa do País para verificar o excessivo número de pessoas que estão, dia após dia, induzindo outras à satisfação da lascívia alheia e – o que é mais ostensivo – com a nítida finalidade de lucro.⁹⁰

1.6.1.4. Objeto material

É a pessoa induzida a satisfazer a lascívia de outrem.

1.6.1.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “induzir”, no sentido de criar na mente de alguém a vontade de satisfazer a lascívia alheia, convencendo-a a agir desta forma. Lascívia é o desejo sexual, a luxúria. A satisfação da lascívia abrange qualquer atividade destinada a saciar a libido de uma pessoa, mediante a prática de atos sexuais (conjunção carnal, sexo anal, sexo oral etc.), a mera contemplação passiva (exemplo: assistir a alguém se masturbando), ou então qualquer outra atividade direcionada ao prazer erótico.

É fácil constatar, portanto, a finalidade do art. 227 do Código Penal. O legislador incriminou o envolvimento de uma pessoa, que atua como intermediária, na atividade sexual de terceiros, a qual muitas vezes não constitui delito algum.

A conduta deve voltar-se a pessoa ou pessoas determinadas, pois o tipo penal contém a elementar “alguém”. Logo, se o agente induzir pessoas indeterminadas a satisfazer a lascívia de outrem, a ele será imputado o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, nos termos do art. 228 do Código Penal.

Também será reconhecível o delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual quando a vítima (quem satisfaz a lascívia alheia) receber alguma contraprestação, do agente ou de terceiro, em decorrência do seu comportamento, o que não se verifica no crime tipificado no art. 227 do Código Penal.

1.6.1.5.1. A questão da instigação para satisfação da lascívia alheia e o art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente

O art. 227, caput, do Código Penal pune a conduta de “induzir” alguém a satisfazer a lascívia de outrem. Destarte, não há falar neste delito quando o agente instiga uma pessoa, ou seja, reforça a vontade já existente de satisfazer a lascívia alheia. O fato, em princípio, é atípico.

Entretanto, se a vítima for criança, isto é, pessoa com menos de 12 anos de idade, e a instigação relacionar-se a ato libidinoso a ser realizado com o próprio instigador, estará caracterizado o crime de aliciamento de criança para fins libidinosos, previsto no art. 241-D da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;

II – pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

1.6.1.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. O sujeito ativo do delito é chamado de proxeneta ou alcoviteiro.

Contudo, se o agente for ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda da vítima, estará caracterizada a qualificadora prevista no art. 227, § 1.º, in fine, do Código Penal.

A pessoa beneficiada pelo proxeneta, ou seja, aquele cuja lascívia é satisfeita pela vítima, não responde pelo delito, na condição de coautor ou partícipe, pois a lei incrimina o comportamento de induzir alguém a satisfazer a lascívia de “outrem”, e não a própria. Nos ensinamentos de Rogério Sanches Cunha:

Da simples leitura do tipo percebe-se que a mediação pressupõe um triângulo constituído pelo sujeito ativo (lenão), a vítima (pessoa induzida a satisfazer a lascívia de outrem) e o “destinatário” da atividade criminosa do primeiro. Este (consumidor) não pode ser considerado coautor do crime, ainda que haja instigado o mediador, pois a norma exige o fim de satisfazer a lascívia de outrem (e não própria).⁹¹

Nada impede, contudo, sua responsabilização por algum outro crime contra a dignidade sexual. Exemplo: “A” induziu “B”, mulher maior de idade e capaz, a satisfazer a lascívia de “C”, dançando eroticamente para ele, sem qualquer tipo de contato físico, e nada mais do que isso. No momento da dança, em que “A” sequer estava presente, “C” tenta convencer “B” a transar com ele, e, diante da sua recusa, vem a estuprá-la. Nessa hipótese, “A” será responsabilizado pelo crime de mediação para servir a lascívia de outrem (CP, art. 227, caput) e “C” por estupro (CP, art. 213, caput). Não há concurso de pessoas, em face da pluralidade de crimes, somado à ausência de dolo de “A” no tocante ao estupro cometido por “C”.

1.6.1.7. Sujeito passivo

Pode ser qualquer pessoa, independentemente do sexo, e, mediatamente, a coletividade.

No caso de vítima maior de 14 e menor de 18 anos de idade, incide a qualificadora definida no art. 227, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal.

1.6.1.7.1. A problemática inerente à vulnerabilidade da vítima

A conduta de induzir pessoa menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem implica o reconhecimento do crime de corrupção de menores, tipificado no art. 218 do Código Penal. É fácil visualizar, portanto, que a idade da vítima é fundamental para a adequação típica, pois três situações podem ocorrer no tocante ao induzimento para satisfação da lascívia alheia: ⁹²

E uma situação curiosa pode surgir na prática, como resultado da falta de técnica legislativa na construção dos tipos penais. De fato, se o sujeito induzir alguém, no dia do seu aniversário de 14 anos, a satisfazer a lascívia de outrem, deverá ser responsabilizado pelo crime previsto no art. 227, caput, do Código Penal, ou seja, pela modalidade fundamental da mediação para satisfazer a lascívia de outrem.

Com efeito, não incide a qualificadora do art. 227, § 1.º, 1.ª parte, pois a vítima não é pessoa maior de 14 anos. E também é vedado o reconhecimento do crime de corrupção de menores, pois nesse caso o ofendido precisa ser menor de 14 anos. Destarte, subsiste unicamente o art. 227, caput, do Código Penal. O equívoco do legislador não pode ser suprido à custa do prejuízo do réu, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem no Direito Penal.⁹³

1.6.1.7.2. Exercício da prostituição e induzimento à satisfação da lascívia alheia

Não há crime quando uma pessoa prostituída é induzida a satisfazer a lascívia de outrem. Nesse caso, é dispensável o induzimento para a satisfação da lascívia alheia, pois quem exerce a prostituição já se dedica a esta finalidade.

1.6.1.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de satisfazer a lascívia de outrem. Não se admite a modalidade culposa.

1.6.1.8.1. Fim de lucro e aplicação cumulativa da pena de multa

Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também a multa. É o que se extrai do § 3.º do art. 227 do Código Penal. Não se reclama a efetiva obtenção da vantagem, sendo suficiente a intenção de recebê-la.

Lembre-se que, quando praticado com a finalidade de obter vantagem econômica, o lenocínio é rotulado de mercenário ou questuário.

1.6.1.9. Consumação

Trata-se de crime material ou causal. Nada obstante a redação do tipo penal, não basta a simples indução do ofendido para a consumação do delito. É imprescindível a realização de algum ato sexual pela vítima, voltado à satisfação da lascívia de alguém, não se exigindo seu efetivo prazer sexual, mediante ejaculação ou orgasmo.

A mediação para servir a lascívia de outrem é também crime instantâneo. Basta a realização de um único ato, dispensando-se a reiteração, pois a lei não reclama a habitualidade para o aperfeiçoamento do delito.

1.6.1.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” conversa com “B”, mulher fiel ao marido, no sentido de convencê-la a praticar relações sexuais com “C”, mas não obtém êxito.

1.6.1.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

1.6.1.12. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental, definida no art. 227, caput, do Código Penal, a mediação para satisfazer a lascívia de outrem constitui-se em crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (um ano) autoriza a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

Por seu turno, as figuras qualificadas, previstas nos §§ 1.º e 2.º, são crimes de elevado potencial ofensivo, pois as penas mínimas (dois anos) inviabilizam os benefícios despenalizadores contidos na Lei 9.099/1995.

1.6.1.13. Classificação doutrinária

A mediação para servir a lascívia de outrem é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente na satisfação da lascívia de alguém); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.6.1.14. Figuras qualificadas: §§ 1.º e 2.º

Se a conduta criminosa enquadrar-se em mais de uma qualificadora (exemplo: crime cometido mediante violência contra pessoa maior de 14 e menor de 18 anos de idade), o magistrado, ao aplicar a pena, deve utilizar o § 2.º como qualificadora, em razão da sua maior gravidade, funcionando o § 1.º como circunstância judicial desfavorável, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

1.6.1.14.1. Art. 227, § 1.º

Como estabelece o art. 227, § 1.º, do Código Penal: “Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos”.

Tais qualificadoras dizem respeito à idade da vítima e à qualidade do sujeito ativo. Estas circunstâncias devem ser provadas por documento hábil (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), pois relacionam-se ao estado civil das pessoas, incidindo a regra contida no § 1.º do art. 155 do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Em relação ao crime praticado por ascendente, tutor ou curador, a condenação com trânsito em julgado acarreta a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, com fulcro no art. 92, inc. II, do Código Penal, desde que este efeito seja motivadamente declarado na sentença, pois consiste em crime doloso, punido com reclusão e cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

1.6.1.14.2. Art. 227, § 2.º

Como preceitua o art. 227, § 2.º, do Código Penal: “Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência”.

Violência é o emprego de força física contra alguém, mediante lesão corporal ou vias de fato. A lei impõe o concurso material obrigatório entre a figura qualificada da mediação para servir a lascívia de outrem e o crime resultante da violência (lesão corporal de qualquer espécie, homicídio consumado ou tentado etc.), somando-se as penas. As vias de fato são absorvidas, em face da sua subsidiariedade expressa, determinada pelo art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

Grave ameaça é a promessa de mal injusto, grave e passível de realização. Fraude é o artifício ou ardil utilizado para ludibriar alguém.

Tais meios de execução facilitam a prática do crime, pela coação ou pelo engano da vítima, e a ela causam maiores danos. Estes são os fundamentos justificadores do tratamento penal mais rigoroso.

1.6.1.15. Mediação para servir a lascívia de outrem com o fim de lucro e rufianismo: distinção

Os crimes de mediação para servir a lascívia de outrem com o fim de lucro (CP, art. 227, § 3.º) e de rufianismo apresentam pontos em comum.

Inicialmente, ambos são espécies de lenocínio questuário ou mercenário, pois o sujeito é guiado pelo desejo de alcançar vantagem econômica com a atividade sexual de terceira pessoa. Mas não é só. O primeiro delito é chamado de lenocínio principal, enquanto o segundo é modalidade do lenocínio acessório.

Em que pesem tais semelhanças, tais crimes não se confundem. No rufianismo, a pessoa explorada exerce a prostituição, e sua configuração reclama habitualidade, pois o agente tira proveito da prostituição alheia, participando diretamente dos seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. Na mediação para servir a lascívia de outrem, a pessoa explorada não se prostitui, e o delito é instantâneo, ou seja, para sua consumação basta um único ato de induzir alguém a satisfazer a lascívia alheia.

1.6.1.16. Mediação para satisfazer a lascívia de outrem e realização de ato sexual consentido com pessoa menor de 18 e maior de 14 anos de idade

Pensemos um exemplo: “A” pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso, de forma consensual, com “B”, pessoa maior de 14 e menor de 18 anos de idade, mediado por “C”, um famoso proxeneta. Quais crimes devem ser imputados a “A” e a “C”?

Para “A”, não há falar em estupro de vulnerável, pois “B” não é menor de 14 anos de idade. De igual modo, inviável o reconhecimento do estupro qualificado (CP, art. 213, § 1.º, in fine), pois o ato sexual contou com o consentimento de “B”. Também não existe mediação para servir a lascívia de outrem, em sua forma qualificada (CP, art. 227, § 1.º, 1.ª parte), haja vista que esta figura típica se aplica unicamente ao proxeneta, e não ao destinatário do ato sexual, beneficiado em sua lascívia. Finalmente, não há corrupção de menores (CP, art. 218), pois “B”, novamente, não é menor de 14 anos de idade. Portanto, o fato é atípico em relação a “A”, em face do vácuo legislativo.

O proxeneta “C”, todavia, será responsabilizado pela mediação para servir a lascívia de outrem, em sua forma qualificada (CP, art. 227, § 1.º, 1.ª parte), em decorrência da idade da vítima.

1.6.2. Art. 228 – Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

1.6.2.1. Dispositivo legal

1.6.2.2. Introdução

Prostituição é o comércio sexual exercido com habitualidade. Uma pessoa satisfaz ou tenta satisfazer a volúpia sexual alheia mediante o pagamento de determinado preço. Os atos de libertinagem gratuita, por opção ou desvio de comportamento, não caracterizam a prostituição. Exemplificativamente, não é prostituta a mulher que decide livremente transar a cada dia com um homem diferente até o fim da sua vida. Na exposição de Eva T. Silveira Faleiros:

A prostituição é definida como a atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, não apenas monetário, mas podendo incluir a satisfação de necessidades básicas (alimentação, vestuário, abrigo) ou o acesso ao consumo de bens e de serviços (restaurantes, bares, hotéis, shoppings, butiques, diversão).⁹⁴

A reiteração do comércio sexual é imprescindível, ou seja, trata-se de atividade necessariamente habitual. Destarte, não há falar em prostituição quando alguém, em uma única ou em poucas ocasiões, recebe vantagem econômica em troca do relacionamento sexual. É o que se dá quando uma pessoa ganha presentes em troca da sua participação em festa realizada em estabelecimento destinado ao sexo coletivo (as famosas casas de swing).

A prostituição, por si só, não constitui crime ou contravenção penal. Cuida-se de atividade lícita, embora normalmente seja rotulada de imoral. E, por mais contundente que essa afirmação possa se revelar, a prostituição é inseparável da vida humana. Sempre existiu e sempre existirá. A atração carnal, a necessidade de relacionamentos sexuais, a busca desenfreada por companhias capazes de proporcionar prazer, satisfação ou mesmo consolo, sem dúvida alguma a mantém inabalada ao longo de toda a história da humanidade.

No entanto, se a prostituição é irrelevante para o Direito Penal, o legislador não poderia agir de igual modo perante sua exploração, ou então no tocante ao seu estímulo. Se contra ela (prostituição) nada se pode fazer, é imperioso prevenir e combater sua proliferação desmedida, e notadamente seu aproveitamento por parte de pessoas inescrupulosas e de comportamento repugnante. Nas insuperáveis lições de Nélson Hungria:

A prostituição é tolerada como uma fatalidade da vida social, mas a ordem jurídica faltaria à sua finalidade se deixasse de reprimir aqueles que, de qualquer modo, contribuem para maior fomento e extensão dessa chaga social. Se a prostituição é um mal deplorável, não deixa de ser, até certo ponto, em que pese aos moralistas teóricos, necessário. Embora se deva procurar reduzi-la ao mínimo possível, seria desacerto a sua incriminação.

Sem querer fazer-lhe o elogio, cumpre-lhe reconhecer uma função preventiva na entrosagem da máquina social: é uma válvula de escapamento à pressão de irrecusável instinto, que jamais se apaziguou na fórmula social da monogamia, e reclama satisfação antes mesmo que o homem atinja a idade civil do casamento ou a suficiente aptidão para assumir os encargos da formação de um lar. Anular o meretrício, se isso fora possível, seria inquestionavelmente orientar a imoralidade para o recesso dos lares e fazer referver a libido para a prática de todos os crimes sociais.⁹⁵

Façamos uma comparação com o suicídio: sua prática não ingressa no campo de atuação do Direito Penal. Contudo, quem induz, instiga ou auxilia alguém a suicidar-se comete o crime descrito no art. 122 do Código Penal. Igual fenômeno se verifica em relação à prostituição: quem se prostitui não realiza fato de importância penal, mas há crime para quem a favorece (CP, art. 228), contribui para sua manutenção, intermediando encontros amorosos (CP, art. 229), ou dela se aproveita materialmente (CP, art. 230).

O Código Penal brasileiro filiou-se ao sistema abolicionista, adotado na maioria dos países, pelo qual não se pune quem exerce a prostituição, mas se responsabilizam criminalmente as pessoas que a estimulam, a exploram ou dela tiram proveitos econômicos.

Há também o sistema da proibição, acolhido pelos Estados Unidos da América (e outros países), no qual a prostituição é totalmente proibida, e quem a exerce comete crime, bem como o sistema da regulamentação, recepcionado principalmente pela Holanda, no qual a prostituição é atividade regulamentada e apta a proporcionar direitos e deveres às prostitutas e prostitutos.

A prostituição reclama o contato físico (exemplos: conjunção carnal, sexo anal, sexo oral, masturbação etc.) entre as pessoas envolvidas na atividade sexual.⁹⁶ Com a edição da Lei 12.015/2009, o art. 228 do Código Penal passou a alcançar não somente o favorecimento da prostituição, mas também o favorecimento de qualquer outra forma de exploração sexual, a exemplo dos shows de striptease e de sexo explícito, e dos serviços de “disque sexo”, os quais não dependem do envolvimento físico entre quem paga pelo prazer sexual e quem recebe a vantagem econômica. Damásio E. de Jesus assim define a exploração sexual:

Considerando que o legislador equiparou essa ideia à de prostituição, utilizando-se da interpretação analógica, deve-se vincular os dois conceitos, que portanto se autolimitam (embora não se confundam); isto é, o espaço de incidência da exploração sexual há de ser paralelo ao da prostituição, incluindo-se no tipo penal situações em que o agente tire proveito da sexualidade alheia, tratando a vítima como mercadoria.⁹⁷

A expressão “exploração sexual” representa, na esfera dos crimes contra a dignidade sexual, um autêntico elemento normativo do tipo, de índole cultural, devendo seu conceito ser obtido mediante a valoração do intérprete da lei penal.

A exploração sexual não se confunde com a violência sexual, pois não há emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. De fato, uma pessoa é explorada sexualmente quando vem a ser enganada para manter uma relação sexual, ou então nas situações em que permite a obtenção de vantagem econômica por terceira pessoa, em consequência da sua atividade sexual Um estuprador, exemplificativamente, é autor de crime contra a dignidade sexual, mas não pode ser considerado explorador sexual.

Além disso, a exploração sexual deve ser diferenciada da satisfação sexual, ou seja, da livre busca do prazer erótico entre pessoas maiores de idade e com pleno discernimento para a prática do ato. Nessa hipótese, evidentemente, o fato não interessa ao Direito Penal.

1.6.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a moralidade pública, em sua feição sexual.

1.6.2.4. Objeto material

É a pessoa (homem ou mulher) levada ou mantida à prostituição ou outra forma de exploração sexual.

1.6.2.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém cinco núcleos: “induzir”, “atrair”, “facilitar”, “impedir” e “dificultar”.

Induzir é dar a ideia ou inspirar; atrair equivale a aliciar ou seduzir; e facilitar, por sua vez, tem o sentido de simplificar o acesso, proporcionando os meios necessários. Os verbos ligam-se à prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Nesses casos, a vítima ainda não se dedica ao mercado de préstimos sexuais, e a conduta criminosa consiste em fazer que ela ingresse no ramo de tais práticas. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Aquele que facilita, dando condições favoráveis à continuação ou ao desenvolvimento da prostituição, pratica o crime de favorecimento da prostituição”.⁹⁸

Impedir significa vedar ou obstar, enquanto dificultar é tornar mais oneroso, criando obstáculos. Tais núcleos vinculam-se ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou seja, a pessoa já se encontra no desempenho do comércio sexual.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a realização de mais de um deles em relação à mesma vítima (exemplo: induzir uma mulher à prostituição e posteriormente facilitar seu exercício) configura um único delito. A pluralidade de condutas, entretanto, deve ser sopesada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, com fundamento no art. 59, caput, do Código Penal.

1.6.2.6. Sujeito ativo

O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual é crime comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Entretanto, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, estará caracterizada a qualificadora definida no § 1.º do art. 228 do Código Penal.

1.6.2.7. Sujeito passivo

Pode ser qualquer pessoa, independentemente do sexo ou raça, desde que com idade igual ou superior a 18 anos e dotada de discernimento para a prática do ato, bem como a coletividade. Para Guilherme de Souza Nucci, a pessoa já prostituída não pode ser considerada vítima do delito. Em suas palavras:

(…) deve-se afastar a possibilidade de considerar sujeito passivo a pessoa já prostituída, por total atipicidade. Como punir, por exemplo, aquele que induz (dá a ideia) alguém à prostituição se essa pessoa já está prostituída? A “disciplinada vida sexual”, objeto jurídico do tipo penal, está nitidamente comprometida nessa hipótese, de forma que não se vê razão lógica para a punição do agente.⁹⁹

Com o devido respeito, não comungamos deste entendimento, por uma simples razão. O art. 228, caput, do Código Penal contempla os núcleos “impedir” e “dificultar”, ou seja, a pessoa já se encontra no exercício da prostituição, mas o agente obsta ou coloca obstáculos para seu abandono. É evidente, entretanto, a impossibilidade de induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou facilitar sua prática em relação a quem já se dedica com habitualidade ao comércio sexual.

1.6.2.7.1. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

Se a vítima for pessoa menor de 18 anos de idade ou que, por enfermidade ou doença mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, incidirá o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, contido no art. 218-B do Código Penal.

A situação de vulnerabilidade do ofendido acarreta o reconhecimento de delito mais grave. O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

1.6.2.7.2. A questão da pornografia infantil, de adultos e de vulneráveis

A pornografia envolvendo crianças e adolescentes constitui crimes disciplinados pela Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente –, em seus arts. 240, 241 e 241-A a 241-E. Nessas hipóteses, não há prostituição ou exploração sexual, pois caso contrário seria aplicável o art. 218-B do Código Penal.

Por seu turno, o legislador pátrio ainda não incriminou a prostituição envolvendo pessoas maiores de idade e capazes. Se a vítima, embora maior de 18 anos, for vulnerável, incidirá algum dos delitos prescritos nos arts. 217-A a 218-B do Código Penal – “Dos crimes sexuais contra vulnerável”.

1.6.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

1.6.2.8.1. Finalidade lucrativa e aplicação cumulativa da pena de multa

Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também a pena de multa. É o que consta do § 3.º do art. 228 do Código Penal. Trata-se de mais uma hipótese de lenocínio mercenário ou questuário. Não se reclama a efetiva obtenção da vantagem econômica, bastando a intenção de recebê-la.

1.6.2.9. Consumação

Nos núcleos “induzir”, “atrair” e “facilitar”, a consumação se dá no momento em que alguém passa a se dedicar com habitualidade ao exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual, ainda que não venha a atender nenhuma pessoa interessada em seus serviços. O crime é instantâneo, pois sua consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo. Exemplificativamente, o crime estará consumado a partir do momento em que uma mulher se encontrar à disposição para programas sexuais em um bordel, mesmo que nenhum cliente com ela mantenha atividades sexuais.

Por seu turno, nas modalidades “impedir” e “dificultar”, o delito atinge a consumação no instante em que a vítima decide abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual, mas o sujeito não permite ou torna mais onerosa a concretização da sua vontade.¹⁰⁰ Exemplo: A prostituta decide voltar para sua cidade de origem e trabalhar como empregada doméstica, mas o agente promete matá-la se não continuar no ramo do comércio sexual. Nesses casos, o crime é permanente, pois sua consumação se protrai no tempo, perdurando durante todo o período em que subsistirem os entraves proporcionados pela conduta ilícita.

Note-se que, embora a prostituição seja o comércio continuado de préstimos sexuais, esta habitualidade se limita ao comportamento do ofendido. Em outras palavras, o aperfeiçoamento do delito reclama o exercício duradouro da prostituição, muito embora o crime tipificado no art. 228 do Código Penal não se revista da habitualidade, ou seja, o agente não precisa reiteradamente favorecer a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Exemplificativamente, não basta atrair alguém à prostituição. É preciso que a pessoa realmente venha a se prostituir. O crime é instantâneo, mas depende da habitualidade do comportamento da vítima.

Em todas as hipóteses, o crime é material ou causal, pois a consumação requer o efetivo exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima. Em síntese, é preciso alcançar o chamado “estado de prostituição ou outra forma de exploração sexual”.

1.6.2.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

1.6.2.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

1.6.2.12. Lei 9.099/1995

Trata-se de crime de elevado potencial ofensivo. As penas cominadas, em todas as modalidades do delito, impedem a aplicação dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

1.6.2.13. Classificação doutrinária

O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente no exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual pela vítima); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (nos núcleos “induzir”, “atrair” e “facilitar”) ou permanente (nas variantes “impedir” e “dificultar”); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.6.2.14. Figuras qualificadas: art. 228, §§ 2.º e 3.º

Se a conduta criminosa enquadrar-se em mais de uma qualificadora (exemplo: crime cometido contra descendente com emprego de grave ameaça), o julgador, ao fixar a pena, deve utilizar o § 2.º como qualificadora, em face da sua maior gravidade, subsistindo o § 1.º como circunstância judicial desfavorável, nos moldes do art. 59, caput, do Código Penal.

1.6.2.14.1. Art. 228, § 1.º

Como estatui o art. 228, § 1.º, do Código Penal: “Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos”.

Estas qualificadoras relacionam-se com a qualidade do sujeito ativo. Tais circunstâncias devem ser provadas por documento hábil (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), pois dizem respeito ao estado civil das pessoas, aplicando-se a regra contida no § 1.º do art. 155 do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Preceptor é a pessoa incumbida de acompanhar e orientar a educação de uma criança ou adolescente.

No tocante ao delito cometido por ascendente, tutor ou curador, a condenação definitiva importa na incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos termos do art. 92, inc. II, do Código Penal, desde que este efeito seja motivadamente declarado na sentença, pois se trata de crime doloso, punido com reclusão e praticado contra filho, tutelado ou curatelado.

A expressão “ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”, indicativa do dever de agir para evitar o resultado (CP, art. 13, § 2.º, a e b), deixa nítida a possibilidade de ser o crime praticado mediante omissão, inclusive autorizando a aplicação da forma qualificada.

1.6.2.14.2. Art. 228, § 2.º

Como proclama o art. 228, § 2.º, do Código Penal: “Se o crime é cometido com o emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, além da pena correspondente à violência”.

Violência é o emprego de força física contra alguém, mediante lesão corporal ou vias de fato. A lei impõe o concurso material obrigatório entre a figura qualificada e o delito originário da violência (lesão corporal de qualquer espécie, homicídio consumado ou tentado etc.), somando-se as penas. As vias de fato são absorvidas, em decorrência da sua subsidiariedade expressa, determinada pelo art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

Grave ameaça é a promessa de mal injusto, grave e passível de realização. Fraude é o artifício ou ardil utilizado para ludibriar alguém.

Estes meios de execução facilitam a prática do crime, pela coação ou pelo engano da vítima, e a ela causam maiores danos, justificando o tratamento penal mais severo.

1.6.3. Art. 229 – Casa de prostituição

1.6.3.1. Dispositivo legal

1.6.3.2. Introdução

As casas de prostituição, também conhecidas como bordéis, lupanares, casas de tolerância, “inferninhos” e “zonas”, entre outras denominações, desempenham suas atividades em diversas cidades. Se não bastasse essa atuação ostensiva, diurna e noturna, lançam anúncios em jornais, revistas, outdoors, rádio, televisão e Internet.

O Estado, na maioria das vezes, faz vista grossa. E pior. Muitos agentes públicos protegem as casas de prostituição e seus beneficiários, em troca de propinas e até mesmo de favores sexuais. De vez em quando, são efetuadas ações policiais, principalmente em busca da exploração sexual de crianças e adolescentes, mas nada de concreto acontece. Os estabelecimentos mudam de local e de nome, mas a atividade subsiste. Forma-se um círculo vicioso, invariavelmente relacionado com o tráfico de drogas e a lavagem de dinheiro.

Nada obstante a omissão estatal, com a consequente conivência da sociedade, não há falar em atipicidade material em face do princípio da adequação social. E muito menos em revogação da lei, como corolário do seu desuso. Como se sabe, a lei penal só perde sua força sancionadora pelo advento de outra lei que a revogue. A indiferença social não é excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razão pela qual não pode elidir o crime definido no art. 229 do Código Penal. Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal:

Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1.ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso.¹⁰¹

O Superior Tribunal de Justiça também compartilha desse pensamento: “Esta Corte firmou compreensão de que a tolerância pela sociedade ou o desuso não geram a atipicidade da conduta relativa à prática do crime do artigo 229 do Código Penal”.¹⁰²

Vale destacar que a edição da Lei 12.015/2009, conferindo a atual redação do art. 229 do Código Penal, demonstra a preocupação do legislador em incriminar essa conduta. Se o Estado não confere à lei sua efetiva aplicação, o problema não é de atipicidade, e sim de ineficiência dos órgãos responsáveis pela persecução penal.

É indiscutível, porém, que a desídia do Estado e a pretensa aceitação pela sociedade abrem largo caminho para o instituto do erro de proibição, nos moldes do art. 21 do Código Penal. A situação fática, que definirá a evitabilidade ou inevitabilidade do erro, poderá demonstrar que o sujeito, como corolário da realidade em que se encontrava, acreditava ser lícita a manutenção de estabelecimento para exploração sexual.

1.6.3.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a moralidade pública, no campo sexual, bem como os valores de integridade da sociedade.

1.6.3.4. Objeto material

É o estabelecimento em que ocorre a exploração sexual, com ou sem intenção de lucro.

É interessante destacar que, com a edição da Lei 12.015/2009, o campo de incidência do art. 229 do Código Penal foi sensivelmente aumentado. Antes, falava-se em “casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso”;¹⁰³ agora, de modo mais abrangente, é usada a expressão “estabelecimento em que ocorra a exploração sexual”, independentemente do nome utilizado pelo agente para disfarçar sua atividade criminosa. Portanto, agora também são alcançadas as boates de striptease, os clubes das mulheres etc., em que pesem, repita-se, a omissão do Estado e a tolerância da sociedade.

Em razão dessa mudança, seria acertada a alteração do nome do delito, pois não mais se justifica a terminologia “casa de prostituição”. Em nossa opinião, a nomenclatura “manutenção de estabelecimento para exploração sexual” se revela mais técnica e adequada.

1.6.3.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “manter”, ou seja, sustentar ou conservar estabelecimento em que ocorra exploração sexual. O verbo utilizado indica habitualidade, razão pela qual a caracterização do delito reclama a reiteração de atos evidenciadores da estabilidade do comportamento ilícito, ou seja, do estilo de vida contrário à lei adotado pelo sujeito.

A habitualidade pode ser comprovada por qualquer meio (testemunhas, confissão, filmagens etc.), não se exigindo a instauração de sindicância prévia pela Administração Pública, pela Polícia ou pelo Poder Judiciário.

A manutenção do estabelecimento pode se dar por conta própria ou de terceiro. Em outras palavras, o estabelecimento em que ocorre a exploração sexual pode ser custeado pelo seu proprietário ou por terceiro, desde que ciente da destinação ilícita do local.

De fato, a falta de conhecimento da finalidade ilícita do estabelecimento para o qual alguém contribui na manutenção conduz à atipicidade do fato, em face da ausência do dolo. Exemplo: Um pai de família encaminha mensalmente dinheiro para sua filha que cursa faculdade em cidade distante, para a compra de livros e de mantimentos pessoais. A moça, contudo, utiliza as verbas para pagamento das contas da sua “república”, na qual explora sexualmente diversas amigas interessadas na obtenção de dinheiro em troca de programas libidinosos. Evidentemente, a responsabilidade penal é unicamente da filha, pois não há dolo no comportamento do seu genitor.

Em qualquer hipótese – manutenção do estabelecimento por conta própria ou de terceiro –, prescinde-se da mediação direta do proprietário ou gerente. Destarte, o proprietário do estabelecimento pode delegar a administração a outrem, o que não afasta sua responsabilidade pelo crime definido no art. 229 do Código Penal. De igual modo, o gerente pode administrar os negócios no próprio local ou a distância.

1.6.3.6. Sujeito ativo

A casa de prostituição é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Trata-se do proxeneta, ou seja, a pessoa que mantém locais destinados a encontros libidinosos, ou funciona como mediador para a satisfação da lascívia de terceiros. Em síntese, é o sujeito que atua como intermediário em relações sexuais alheias.

1.6.3.7. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago). A pessoa maior de idade e capaz que se prostitui não é vítima, pois a prostituição, por si só, é irrelevante para o Direito Penal. Além disso, sua opção em enveredar pela vida sexual desregrada também ofende a moralidade sexual, razão pela qual não pode ser ofendida pelo seu próprio comportamento.

1.6.3.7.1. A prostituição de pessoas menores de 18 anos de idade

A conduta de manter local destinado à prostituição de pessoas menores de 18 anos e maiores de 14 anos de idade implica o reconhecimento do crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, tipificado no art. 218-B, § 2.º, inc. II, do Código Penal. Também será responsabilizado por este delito o cliente que praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com as pessoas compreendidas na mencionada faixa etária (CP, art. 218-B, § 2.º, inc. I).

Entretanto, se no local houver a efetiva prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual de pessoa em situação de vulnerabilidade, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável, nos termos do art. 217-A do Código Penal, de natureza hedionda. Ao cliente o delito será imputado na condição de autor; ao intermediário, responsável pelo estabelecimento, na posição de partícipe.

1.6.3.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir, consistente na intenção de manter o estabelecimento para exploração sexual. Aliás, a natureza habitual do delito está indissociavelmente ligada a este elemento subjetivo específico.

O animus lucrandi é irrelevante para fins de tipicidade, pois com ou sem ele há ofensa à moralidade pública, mas deve ser utilizado pelo magistrado na dosimetria da pena-base, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

Não se admite a modalidade culposa.

1.6.3.9. Consumação

A casa de prostituição é crime habitual. Consequentemente, consuma-se com a efetiva manutenção do estabelecimento em que ocorra a exploração sexual, demonstrada com a reiteração de atos indicativos dessa finalidade. Um ato isolado é penalmente irrelevante, como na situação em que alguém coloca, por curto período, um letreiro em neon na porta da sua residência, com a finalidade de explorar sexualmente sua prima. No entanto, sem nenhum tipo de propaganda, somada à brevidade da empreitada, a “casa de prostituição” não chega ao conhecimento de quem quer que seja.

Prescinde-se da prática de qualquer ato sexual. Exemplo: “A” inaugura um estabelecimento chamado “Paraíso do Sexo”, repleto de luzes vermelhas em seu entorno, e com muitas mulheres vestindo roupas extremamente sensuais em seu interior. Anuncia a abertura da casa no rádio e na televisão, cria um sítio eletrônico na rede mundial de computadores e distribui panfletos em bares e restaurantes. Passam-se semanas sem que nenhum interessado compareça ao local. Nada obstante o azar de “A”, o crime por ele praticado alcançou a consumação.

É também crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico, consistente na efetiva lesão da moralidade pública em seu aspecto sexual.

1.6.3.10. Tentativa

Muito embora diversos autores sejam contrários à tentativa, pelo fato de tratar-se de crime habitual, entendemos cabível o conatus, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

1.6.3.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

1.6.3.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a cinco anos, e multa – a casa de prostituição constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

1.6.3.13. Classificação doutrinária

A casa de prostituição é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; habitual (reclama a reiteração de atos indicativos do estilo de vida ilícito adotado pelo agente); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.6.3.14. Motéis, casas de massagem, saunas, drives in, boates, casas de relaxamento, hotéis de alta rotatividade e estabelecimentos análogos

Em princípio, a manutenção de tais estabelecimentos não configura o delito de casa de prostituição, pois não se destinam à exploração sexual, e sim a outras atividades (hospedagem, encontro de casais, banhos, descanso etc.).

Todavia, se no caso concreto restar demonstrado que a denominação utilizada no estabelecimento destinava-se unicamente a acobertar sua verdadeira finalidade, consistente na exploração sexual, incidirá o crime definido no art. 229 do Código Penal. Exemplo: “A” mantém casa de massagem voltada à prática de relações sexuais, mediante pagamento, entre as “massagistas” e seus clientes.

Veja-se que, nada obstante a rubrica marginal do art. 229 do Código Penal tenha conservado o nomen iuris “casa de prostituição”, a descrição típica é abrangente, pois fala em “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. São indiferentes, portanto, o nome do estabelecimento e seu disfarçado ramo de atuação. O que deve ser levado em conta é o exercício reiterado ou não de exploração sexual em seu interior. A título ilustrativo, nada impede que o imóvel no qual funcione um restaurante tenha um cômodo nos fundos destinado à prática habitual de atos libidinosos entre as garçonetes e os clientes. Nesse caso, estará delineado o crime de casa de prostituição.

1.6.3.15. Casa de prostituição, habitualidade e prisão em flagrante

A natureza habitual do crime de casa de prostituição não impede a prisão em flagrante do seu responsável. Com efeito, uma vez demonstrada a consumação do delito, mediante a reiteração de atos indicativos da manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual, é cabível a prisão em flagrante, com fundamentos nos arts. 301 e seguintes do Código de Processo Penal.¹⁰⁴

1.6.4. Art. 230 – Rufianismo

1.6.4.1. Dispositivo legal

1.6.4.2. Introdução

Com a incriminação do rufianismo, a lei busca impedir a exploração das pessoas prostituídas. Muito embora a prostituição em si mesma não seja ilícita, o Código Penal não tolera a atividade daqueles que vivem à custa de quem se prostitui.

O rufianismo consiste na conduta de aproveitar-se da prostituição alheia. O sujeito explora materialmente quem exerce a prostituição e, consequentemente, fomenta o comércio sexual, em oposição à moralidade pública que deve ser preservada, inclusive no âmbito sexual.

Entretanto, como a prostituição não é contrária ao ordenamento jurídico, há vozes que se insurgem contra o delito em sua modalidade fundamental (CP, art. 230, caput), pois estaria a tutelar comportamentos meramente imorais, em contrariedade ao princípio da lesividade (ou da ofensividade), um dos vetores do Direito Penal moderno.

O argumento é o seguinte: se não há crime para quem lucra com a própria prostituição, qual seria a legitimidade na punição do terceiro que se aproveita do adulto (e plenamente capaz) que exerce a prostituição, sem se valer de violência à pessoa, grave ou fraude? Nas palavras de Renato de Mello Jorge Silveira:

Por fim, e derradeiramente, parece pouco aceitável a manutenção de uma construção tipológica como a contida no art. 230 da lei nuclear, a saber, o rufianismo. Por mais reprovável que possa ser, desde um ponto de vista da sociedade patriarcal e machista, fazer-se sustentar pelo comércio do corpo e do sexo de outrem, isso só o é desde um ponto de vista moral. Espetáculos pornográficos de sexo explícito e mesmo a feitura de filmes televisivos ou cinematográficos de sexo explícito, ainda que não formas de prostituição clássica, envolvem a prática sexual mediante paga e não se imagina uma reprovação de quem venha a se sustentar por tais afazeres. Se existe uma censura moral por tais fatos, não pode haver uma reprovação penal.¹⁰⁵

Para os partidários dessa linha de pensamento, seriam constitucionais somente determinadas figuras qualificadas do rufianismo: na primeira parte do § 1.º (vítima menor de 18 e maior de 14 anos de idade), como corolário do prejuízo à formação física, moral e psicológica do adolescente; e no § 2.º, em razão da coação ou do engodo proporcionado à vítima.

1.6.4.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a moralidade pública, em sua conotação sexual.

1.6.4.4. Objeto material

É a pessoa prostituída e explorada pelo rufião ou pela cafetina.

1.6.4.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “tirar” proveito, no sentido de extrair vantagem econômica ou aproveitar-se materialmente da prostituição alheia. Nesse contexto, cumpre destacar que a expressão “tirar proveito” em nada se relaciona ao aspecto sexual, é dizer, o rufião explora dinheiro ou bens da pessoa prostituída, e não o seu corpo.

Para evitar discussões desnecessárias, o legislador foi prudente ao fazer constar a elementar “alheia”, ou seja, de pessoa diversa daquela que se aproveita, pois a prostituição, por si só, não configura delito no Brasil.

Não é imprescindível seja do agente a iniciativa da atividade, ou seja, o crime subsiste na hipótese de oferecimento espontâneo da prostituta para ser explorada em sua renda. Além disso, é indiferente se o rufião possui outras fontes de receita pecuniária, uma vez que não se exige sua dedicação exclusiva ao aproveitamento do comércio carnal de outrem.

Exige-se a habitualidade, pois a finalidade da lei é punir o comportamento de quem faz da exploração da prostituição alheia seu modo de vida. O crime pode ser concretizado pelas seguintes maneiras:

a) tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros

Cuida-se do rufianismo ativo. O sujeito, chamado de cafetão, forma uma autêntica “sociedade empresarial” com a pessoa prostituída. Enquanto esta vende seu corpo, aquele recebe parte dos valores obtidos com o exercício da prostituição, normalmente como desdobramento da organização dos negócios e da proteção conferida a quem se prostitui. Não há crime quando o agente reparte os lucros oriundos de outras atividades, a exemplo do aluguel de um imóvel percebido mensalmente pela prostituta, pois o tipo penal contém a elementar “diretamente”.

b) tirar proveito da prostituição alheia, fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça

Tem-se aqui o rufianismo passivo. O agente, conhecido como gigolô, muitas vezes envolvido afetivamente com a pessoa prostituída, não participa diretamente dos lucros advindos da prostituição, mas é sustentado por quem a exerce, aproveitando-se dos valores decorrentes do comércio sexual. O sustento não precisa ser obrigatoriamente em dinheiro, admitindo-se o recebimento de roupas, alimentação, presentes etc. Como o tipo penal utiliza a expressão “no todo ou em parte”, fica nítido não ser preciso que subsista o rufião unicamente às custas da pessoa prostituída. Ele pode inclusive trabalhar licitamente, e mesmo assim ser sustentado economicamente pelos valores provenientes da prostituição alheia.

1.6.4.6. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

No entanto, se o agente for ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma de obrigação ou cuidado, proteção ou vigilância, incidirá a qualificadora delineada na parte final do § 1.º do art. 230 do Código Penal, punida com reclusão, de três a seis anos, e multa.

1.6.4.6.1. Distinção entre rufião e proxeneta

Rufião, também conhecido como gigolô (rufianismo passivo) ou cafetão (rufianismo ativo), é a pessoa que vive da prostituição alheia. Proxeneta, por sua vez, é intermediário de encontros sexuais de terceiros, bem como aquele que mantém espaços reservados para tanto, auferindo ou não vantagem econômica.

A diferença subsiste inclusive no tocante ao proxenitismo lucrativo, disciplinado no art. 228, § 3.º, do Código Penal. Com efeito, neste crime o sujeito obtém o lucro e se afasta (crime instantâneo), enquanto no rufianismo há percepção de lucros de forma continuada (crime habitual).

1.6.4.7. Sujeito passivo

É a pessoa que exerce a prostituição, explorada pela conduta criminosa, independentemente do seu sexo, e mediatamente a coletividade, pois o rufianismo atenta contra a moralidade pública, em sua conotação sexual.

Se a vítima for pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, será aplicável a qualificadora estatuída na primeira parte do § 1.º do art. 230 do Código Penal. O fundamento do tratamento penal mais severo reside nos males causados à pessoa em fase de desenvolvimento físico, moral e psicológico.

1.6.4.7.1. A questão da vulnerabilidade da vítima e art. 218-B, § 1.º, do Código Penal

Se o sujeito tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo sustentar-se, no todo ou em parte, por quem a exerça, no tocante à pessoa vulnerável, estará caracterizado o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, tipificado no art. 218-B do Código Penal, com aplicação cumulativa da pena de multa, nos termos do § 1.º, em face da indisfarçável intenção de obter vantagem econômica.

1.6.4.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir, consistente da intenção de, habitualmente, tirar proveito da prostituição alheia. Este elemento subjetivo específico é inerente à natureza habitual do rufianismo. Não se admite a modalidade culposa.

1.6.4.9. Consumação

O rufianismo é crime material ou causal: consuma-se com o efeito proveito obtido pelo agente em decorrência da prostituição alheia.

Exige-se, contudo, a habitualidade, razão pela qual o aproveitamento deve ser duradouro, mas não necessariamente eterno, descartando-se as vantagens eventuais. Exemplificativamente, o delito estará consumado na hipótese em que um homem reside há meses em apartamento custeado por determinada prostituta. Entretanto, o fato é atípico para o sujeito presenteado pela amiga em razão de elevada soma em dinheiro auferida com o exercício da prostituição.

1.6.4.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.¹⁰⁶

1.6.4.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

1.6.4.12. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental, prevista no caput do art. 230 do Código Penal, o rufianismo é crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (um ano) autoriza a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

Por seu turno, nas formas qualificadas (§§ 1.º e 2.º), o rufianismo constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados na Lei 9.099/1995.

1.6.4.13. Classificação doutrinária

O rufianismo é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com o efetivo proveito oriundo da prostituição alheia); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; habitual (reclama a reiteração de atos indicativos do estilo de vida ilícito adotado pelo agente); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.6.4.14. Figuras qualificadas: art. 230, §§ 1.º e 2.º

Se a conduta criminosa enquadrar-se em mais de uma qualificadora (exemplo: crime cometido mediante fraude contra pessoa de 17 anos de idade), o juiz deve utilizar a mais grave como qualificadora, e a remanescente como circunstância judicial desfavorável, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.¹⁰⁷

1.6.4.14.1. Art. 230, § 1.º

Como estabelece o art. 230, § 1.º, do Código Penal: “Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”.

O dispositivo legal prevê qualificadoras relacionadas à idade da vítima e à qualidade do sujeito ativo. Tais circunstâncias devem ser provadas por documento hábil (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), pois dizem respeito ao estado civil das pessoas, aplicando-se a regra contida no § 1.º do art. 155 do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Em relação ao crime praticado por ascendente, tutor ou curador, a condenação definitiva importa na incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, com fulcro no art. 92, inc. II, do Código Penal, desde que este efeito seja motivadamente declarado na sentença, pois cuida-se de crime doloso, punido com reclusão e cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

Preceptor é a pessoa incumbida de acompanhar e orientar a educação de uma criança ou adolescente.

A fórmula final – “se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância” – é indicativa do dever de agir, nos moldes do art. 13, § 2.º, do Código Penal, e deve ser interpretada extensivamente, com o escopo de abranger qualquer situação, oriunda ou não de contrato, na qual alguém se colocou na posição de garantidor relativamente a outra pessoa.

1.6.4.14.2. Art. 230, § 2.º

Como preceitua o art. 230, § 2.º, do Código Penal: “Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência”.

Violência é o emprego de força física contra alguém, mediante lesão corporal ou vias de fato. A lei impõe o concurso material obrigatório entre o rufianismo qualificado e o crime resultante da violência (lesão corporal de qualquer espécie, homicídio consumado ou tentado etc.), somando-se as penas. As vias de fato, contudo, são absorvidas pelo rufianismo, em face da sua subsidiariedade expressa, determinada pelo art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

Grave ameaça é a promessa de mal injusto, grave e passível de realização. Fraude é o artifício ou ardil utilizado para ludibriar alguém.

Finalmente, o legislador se valeu da interpretação analógica (ou intra legem). Após descrever uma fórmula casuística – “violência, grave ameaça ou fraude” – a lei contempla uma fórmula genérica – “ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima”, visando alcançar outros meios similares àqueles, embora não indicados expressamente no tipo penal, a exemplo da utilização de drogas ou do álcool.

1.6.4.15. Rufianismo e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

Se o sujeito induz ou atrai alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, e habitualmente tira proveito desta atividade, deve ser responsabilizado pelos crimes de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (CP, art. 228) e de rufianismo (CP, art. 230), em concurso material.

Em primeiro lugar, a pena cominada ao crime definido no art. 228 (reclusão, de dois a cinco anos, e multa) é mais elevada do que a pena reservada ao delito previsto no art. 230 (reclusão, de um a quatro anos, e multa). Além disso, a reprovabilidade da conduta daquele que leva alguém à prostituição, para daí tirar proveito, indiscutivelmente é maior quando comparada ao comportamento do agente que se limita a aproveitar-se de pessoa já enveredada pelo mundo da prostituição.

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, já decidiu em sentido contrário, em época anterior à edição da Lei 12.015/2009, mas com motivação válida para os dias atuais. Vale a pena conferir:

Menor, trabalhando para o paciente, com a função de fazer programas com homens e mulheres, com ele dividia o dinheiro auferido, sendo, então, patente a sua condição de sócio oculto do incapaz que, na dicção de Nélson Hungria, funcionava como sócio de indústria. Nestas circunstâncias, não obstante o angariamento de clientes a indicar, in thesi, o favorecimento à prostituição, este delito foi absorvido pelo de rufianismo, pela preponderância do indevido proveito, consubstanciado na participação nos lucros. Em suma, o menor exercia a prostituição e o paciente dela tirava proveito direto, numa espécie de sociedade. Ordem concedida para excluir da condenação a pena relativa ao crime do art. 228 do Código Penal.¹⁰⁸

1.6.5. Art. 231 – Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual

1.6.5.1. Dispositivo legal

1.6.5.2. Introdução

Em tempos de globalização, de “cidadãos(ãs) do mundo”, no qual todos(as) buscam tornar realidade seus sonhos, eis que surgem verdadeiras redes criminosas, que se aproveitam da situação de vulnerabilidade de muitas pessoas, para praticarem uma das mais cruéis e desumanas formas de escravidão moderna: o “tráfico de pessoas”.

Apontado como uma das atividades criminosas mais lucrativas do mundo, o tráfico de pessoas faz milhões de vítimas, movimentando bilhões de dólares por ano, segundo dados do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC). Atualmente, esse crime está relacionado a outras práticas criminosas e de violações aos direitos humanos, servindo não apenas à exploração de mão de obra escrava, mas também a redes internacionais de exploração sexual comercial, muitas vezes ligadas a roteiros de turismo sexual, e quadrilhas transnacionais especializadas em remoção de órgãos.

Segundo o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em especial de Mulheres e Crianças (Protocolo de Palermo – 2000), instrumento já ratificado pelo Governo brasileiro, a expressão Tráfico de Pessoas significa:

O recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração.

O mesmo Protocolo define a exploração como, no mínimo, “a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos”.

Estimativas do UNODC indicam que a exploração sexual é a forma de tráfico de pessoas com maior frequência (79%), seguida do trabalho forçado (18%), atingindo, especialmente, crianças, adolescentes e mulheres. O fato é que o tráfico de pessoas não é um problema só dos países de origem das vítimas, mas também dos de trânsito e de destino, que devem coibir, principalmente, o consumo de produtos deste crime.

É preciso que a comunidade internacional esteja comprometida com a melhoria das condições socioeconômicas dos grupos sociais mais vulneráveis, uma vez que não pode haver enfrentamento ao tráfico de pessoas sem desenvolvimento social.¹⁰⁹

No art. 231 do Código Penal, o legislador volta sua atenção ao tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, mediante o exercício da prostituição ou de outra atividade análoga.

1.6.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a moralidade sexual reinante na sociedade, bem como a dignidade sexual da pessoa submetida ao tráfico internacional para o fim de exploração sexual.

1.6.5.4. Objeto material

É a pessoa levada ao exterior ou trazida ao Brasil para o fim de exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

1.6.5.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contempla dois núcleos: “promover” e “facilitar”.

Promover é dar causa, fazer algo, tornar possível; facilitar, por sua vez, equivale a simplificar, a auxiliar alguém a superar obstáculos. Os verbos relacionam-se à entrada, no território nacional, de alguém que nela venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou à saída para exercê-la no estrangeiro.

No núcleo “promover”, o interesse precípuo é do lenão (pessoa que vive do comércio da prostituição ou outra forma de exploração sexual), e a vítima encontra-se em situação de passividade. Ele sai à sua procura e a convence a entrar ou sair do Brasil. Exemplificativamente, o traficante compra a passagem aérea, obtém o visto para a viagem etc.

Por seu turno, no verbo “facilitar” o interesse maior é o da pessoa traficada, que se socorre do auxílio do empresário do sexo. Seu comportamento é ativo, pois ela já tinha a vontade de exercer a prostituição, mas acaba explorada pelo sujeito em troca da facilitação para a entrada ou saída do País. Exemplo: O sujeito leva a mulher para o estrangeiro, colocando-a para se prostituir em uma casa na qual conhecia os proprietários.

A entrada no território nacional, bem como a saída dele, podem realizar-se de modo regular, ou seja, com visto e autorização da autoridade brasileira, ou então irregularmente, de forma clandestina. Em qualquer das hipóteses estará configurado o crime definido no art. 231, caput, do Código Penal.

1.6.5.6. Sujeito ativo

O tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

A pena, contudo, será aumentada de metade se o agente encontrar-se em qualquer das situações descritas no art. 231, § 2.º, inc. III, do Código Penal.

1.6.5.7. Sujeito passivo

Pode ser qualquer pessoa, pouco importando seu sexo (e mesmo o transexual), raça, nacionalidade ou condição social, e também a coletividade ferida em sua moralidade no âmbito sexual.

O consentimento do ofendido é irrelevante, pois o bem jurídico protegido é indisponível e ligado à coletividade em geral. Se assim não fosse, somente os menores de 18 anos de idade e portadores de doenças ou enfermidades mentais poderiam ser vítimas do delito, em contradição às regras contidas no art. 231, § 2.º, incs. I e II, do Código Penal.

E basta a leitura dos dispositivos legais mencionados para se concluir que, se tais pessoas figurarem como vítimas, a pena será aumentada da metade. Logo, a modalidade fundamental do crime (CP, art. 231, caput) é reservada para as demais pessoas, com idade igual ou superior a 18 anos e mentalmente sãs, quando submetidas ao tráfico internacional para fim de exploração sexual.

Aliás, o art. 3.º, b, do Decreto 5.017/2004, responsável pela promulgação do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, dispõe expressamente nesse sentido.

1.6.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção do agente de colaborar com a prostituição ou outra forma de exploração sexual da pessoa que faz entrar ou sair do País. Se assim não fosse, a lei conduziria a situações insensatas. Além disso, o nomen iuris do delito – tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual – reforça este raciocínio.

Vejamos um exemplo: “A”, executivo de empresa multinacional, é transferido para o exterior, e leva consigo uma mulher, para cuidar da sua casa e dos seus filhos. Lá chegando, a mulher se deslumbra com a possibilidade de ganhar dinheiro fácil, e começa a prostituir-se. Não há dúvida acerca da impossibilidade de ser atribuído a “A” o crime definido no art. 231 do Código Penal, embora ele tenha sido responsável pela saída da mulher para o exterior.

Não se admite a modalidade culposa.

1.6.5.8.1. Crime cometido com o fim de obter vantagem econômica e aplicação cumulativa da pena de multa: art. 231, § 3.º

Em compasso com a regra inserida no § 3.º do art. 231 do Código Penal: “Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa”. Não se exige a efetiva obtenção do lucro, sendo suficiente a intenção de alcançá-lo.

O legislador não se atentou a um fato notório e inquestionável. Na grande maioria dos casos, o tráfico internacional de pessoas figura como crime mercenário, pois o sujeito atua em busca da obtenção de vantagem econômica. Raras são as situações em que o agente é movido por outra finalidade. Por essa razão, teria sido mais adequada a cominação da pena de multa no preceito secundário do tipo penal, ao lado e cumulativamente com a pena privativa de liberdade.

1.6.5.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a entrada no território nacional, ou com a saída dele, da pessoa que irá exercer a prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, independentemente do seu efetivo exercício, o qual funciona como exaurimento, a ser considerado na dosimetria da pena base, em consonância com o art. 59, caput, do Código Penal.

Basta o tráfico de uma única pessoa, pois o tipo penal contém a elementar “alguém”, embora não seja isto o que normalmente aconteça, sob pena de não assegurar lucros à atividade. Destarte, o crime é instantâneo, e prescinde da habitualidade.

Entretanto, há entendimentos em sentido contrário, sustentando o caráter material (ou causal) do delito. Na linha de raciocínio de Guilherme de Souza Nucci:

Para consumar-se, portanto, é indispensável uma verificação minuciosa do ocorrido após a entrada da pessoa no território nacional ou depois que ela saiu, indo para o estrangeiro. Afinal, ainda que a pessoa ingresse no Brasil para exercer a prostituição, mas não o faça, inexiste crime. Não é delito formal, mas material, demandando o efetivo exercício da prostituição.¹¹⁰

1.6.5.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Na área de embarque do aeroporto, o sujeito é preso na companhia de diversas pessoas que pretendia levar ao exterior para exercerem a prostituição.

1.6.5.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

1.6.5.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de três a oito anos –, o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

1.6.5.13. Classificação doutrinária

O tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico), embora existam opiniões em contrário; de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.6.5.14. Figuras equiparadas: art. 231, § 1.º

Como preceitua o § 1.º do art. 231 do Código Penal: “Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la”.

O tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual não se esgota na entrada ou saída de alguém do território nacional. Essa sofisticada e luxuosa forma de criminalidade vai além, apresentando uma enorme ramificação, em diversos países, incluindo os “compradores”, os “atravessadores”, os “agenciadores” e todas as espécies de intermediários vinculados ao comércio carnal.

O dispositivo legal em análise busca alcançar todas as demais pessoas, diversas do traficante, relacionadas ao tráfico internacional para fim de exploração sexual. Por essa razão, a lei previu diversos núcleos, com o escopo de abarcar qualquer ligação ao tráfico que possa surgir no caso concreto.

Agenciar é atuar como empresário, representar alguém;¹¹¹ aliciar equivale a recrutar ou atrair; comprar, no crime em apreço, significa adquirir a pessoa traficada; transportar é levar de um local para outro; transferir é deslocar, mudar de local; e, finalmente, alojar é abrigar, hospedar ou acomodar alguém em determinado local.

Nos três últimos núcleos – transportar, transferir e alojar – somente se admite o dolo direto, pois a lei utiliza a expressão “tendo conhecimento dessa condição”, ou seja, o sujeito realiza a conduta sabendo que se trata de pessoa traficada para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual.

1.6.5.15. Causas de aumento da pena: art. 231, § 2.º

O § 2.º do art. 231 do Código Penal elenca causas de aumento da pena, aplicáveis na terceira e derradeira etapa da fixação da pena privativa de liberdade. Vejamos cada uma delas.

Inciso I – Vítima menor de 18 anos

Vítima menor de 18 anos é a criança ou adolescente, nos termos do art. 2.º, caput, da Lei 8.069/1990. Antes da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, a lei estabelecia uma qualificadora no tocante à vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos de idade.

A idade do ofendido deve ser provada por documento hábil (certidão de nascimento, documento de identidade etc.), pois a majorante diz respeito ao estado civil das pessoas, aplicando-se a regra contida no § 1.º do art. 155 do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Inciso II – Vítima que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato

Essa circunstância não era prevista, como qualificadora ou causa de aumento da pena, anteriormente à Lei 12.015/2009.

Inciso III – Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

Não se aumenta a pena na hipótese de crime praticado por descendente, embora a lei tenha exasperado a situação do enteado. Preceptor é a pessoa incumbida de acompanhar e orientar a educação de uma criança ou adolescente. A fórmula final “se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância”, é indicativa do dever de agir, na forma definida pelo art. 13, § 2.º, do Código Penal. Para Luiz Regis Prado:

O fundamento desse aumento de pena reside na violação do dever do agente de zelar pela formação moral da vítima, na maior influência que este tem sobre ela e, consequentemente, na menor capacidade de resistência do sujeito passivo, já que sua condição de hipossuficiência em relação ao agente permite que se atinja com maior facilidade o resultado, o que revela um maior desvalor da ação.¹¹²

No tocante ao crime praticado por ascendente, tutor ou curador, a condenação com trânsito em julgado implica a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, com fulcro no art. 92, inc. II, do Código Penal, desde que este efeito seja motivadamente declarado na sentença, pois cuida-se de crime doloso, punido com reclusão e cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

Inciso IV – se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude

Violência é o emprego de força física contra a vítima, mediante lesão corporal ou vias de fato. Com efeito, exige-se o emprego de violência à pessoa, muito embora a lei fale somente em “violência”.

Grave ameaça é a promessa de mal injusto, grave e passível de realização; fraude, por seu turno, é o artifício ou ardil destinado a ludibriar a vítima.

Tais meios de execução facilitam a empreitada criminosa, pois subjugam ou enganam a vítima, reduzindo sua possibilidade de resistência.

Esta causa de aumento de pena deixa nítido que, no caput, o consentimento do ofendido não exclui o delito, caracterizando-o em sua modalidade fundamental.

1.6.5.16. Competência

O Brasil é signatário da Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, aprovada pelo Decreto Legislativo 06/1958 e promulgada pelo Decreto 46.981/1950. Além disso, o tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual é crime a distância, pois sua execução tem início em território nacional, e o resultado ocorre ou ao menos deveria ocorrer em país diverso, ou vice-versa.

Destarte, é competente a Justiça Federal, com fundamento do art. 109, inc. V, da Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(…)

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.

1.6.6. Art. 231-A – Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual

1.6.6.1. Dispositivo legal

O crime de tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, definido no art. 231-A do Código Penal, em muito se assemelha ao tráfico internacional para igual finalidade, tipificado no art. 231.

Faltou técnica na opção legislativa. Com efeito, seria mais acertada a instituição de um único delito, com o nomen iuris “tráfico de pessoa para fim de exploração sexual”. O tráfico internacional poderia ser a modalidade fundamental, reservando-se ao tráfico interno a figura privilegiada. Ou então, se assim quisesse o legislador, o tráfico interno a forma fundamental, e o tráfico internacional funcionaria como qualificadora.

De qualquer modo, preferiu-se a criação de dois crimes, com diversas elementares, circunstâncias e consequências idênticas, inflacionando ainda mais o nosso já inchado Código Penal.

Convém analisar unicamente as diferenças entre estes crimes. Em relação aos pontos não abordados, e visando evitar repetições desnecessárias e cansativas, remetemos o leitor ao art. 231 do Código Penal.

E tais diferenças repousam na pena cominada, na área de aplicação do delito e na competência.

A pena do tráfico interno também é de reclusão, de dois a seis anos, porém inferior à do tráfico internacional, de três a oito anos. O tratamento penal mais severo deste último se justifica pelos maiores riscos ocasionados à vítima, levada em regra sem parentes ou conhecidos a outro país, normalmente com cultura e idioma distintos, bem como na elevada dificuldade em retornar ao seu local de origem. Em ambos os casos, há previsão de aplicação cumulativa da pena de multa quando o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica.

A área de incidência de cada um dos tipos penais igualmente varia. A lei contemplou tratamento diverso em decorrência da diferença geográfica. No tráfico internacional, a pessoa precisa entrar ou sair do Brasil; no tráfico interno, por seu turno, o deslocamento se verifica no território nacional, entre cidades, pertencentes ou não ao mesmo Estado, ou entre alguma cidade e o Distrito Federal.

Finalmente, o tráfico interno é de competência da Justiça Estadual, ao contrário do tráfico internacional, inserido entre os crimes de competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inc. V).

Apresentamos síntese por meio de esquema:

1.7. DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR

Em sentido léxico, pudor é o sentimento de vergonha produzido pelos comportamentos contrários à honestidade.

No entanto, o legislador, ao incriminar o “ultraje público ao pudor” no Título VI da Parte Especial do Código Penal, no âmbito dos crimes sexuais, busca tutelar a moralidade coletiva, levando em conta o sentimento (aspecto interno) e a conduta (aspecto externo) normais relacionadas à sexualidade na vida social. Não se considera, portanto, a sensibilidade moral extraordinária de determinadas pessoas ou grupos, e sim a normalidade dos membros da coletividade.

Para a delimitação da expressão “pudor público”, bem jurídico protegido nos arts. 233 e 234 do Código Penal, é fundamental analisar os hábitos sociais, variáveis no tempo e no espaço. Exemplificativamente, é de se admirar a mulher seminua em desfile de escola de samba na época do carnaval, mas não se pode conferir igual tratamento se tal atitude for tomada no interior de igreja de cidade pequena e repleta de pessoas conservadoras.

O pudor é sentimento diverso da decência. Esta é mais ampla; aquele, mais restrito. Nas lições de Magalhães Noronha:

Não há confundi-lo com a decência. A esfera desta é mais vasta, abrangendo-o também. Um ato pode ser indecente, mas não o ferir, pois ele, no sentido em que a lei, aqui, o considera, é sinônimo de moralidade sexual. Sob pena de desagregação e dissolução, a sociedade necessita que os fatos da vida sexual, ainda que naturais e mesmo impostos para sua sobrevivência, obedeçam a exigências ditadas por um sentimento comum às pessoas que a compõem. Trata-se do pudor público, que faz com que, v. g., um ato sexual normal, inspirado na perpetuação da espécie, se torne, entretanto, ofensivo se realizado em presença de outras pessoas.¹¹³

1.7.1. Art. 233 – Ato obsceno

1.7.1.1. Dispositivo legal

1.7.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é o pudor público.

1.7.1.3. Objeto material

É a pessoa ou o grupo de pessoas contra as quais se dirige o ato obsceno, ou então a coletividade, nas situações em que o ato não tem como destinatária uma pessoa determinada.

1.7.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “praticar”, no sentido de realizar ou executar ato obsceno.

Ato obsceno é o ato dotado de sexualidade, idôneo a ferir o sentimento médio de pudor de determinada sociedade em dado momento histórico. Não precisa voltar-se à satisfação da lascívia de alguém, bastando sua conotação sexual. São exemplos as posturas exibicionistas de travestis nus ou seminus em vias públicas, bem como as famosas “chispadas”, consistentes no trânsito de pessoas sem roupas em locais públicos.

A expressão “ato obsceno” representa autêntico elemento normativo do tipo, pois sua compreensão reclama um juízo de valor, a ser aferido em compasso com o princípio da adequação social.

Com efeito, muitos comportamentos reputados ofensivos no passado são tolerados nos dias atuais. De igual modo, atos frequentes nas grandes cidades invariavelmente causam repugnância em cidades interioranas e com hábitos conservadores. Exemplificativamente, uma prostituta com trajes provocantes e sensuais caminhará livremente em uma grande capital, mas talvez venha a ser agredida, física e verbalmente, se se portar de igual modo na praça da igreja de uma cidade pacata e com moradores adeptos dos mais tradicionais valores da família.

Como o tipo penal fala em “praticar ato obsceno”, fica fácil concluir a exigência de uma conduta positiva, de um fazer, de uma expressão corporal. Destarte, a mera verbalização de palavras obscenas, com carga sexual (exemplo: convidar pessoa desconhecida para orgias sexuais, inclusive descrevendo detalhadamente as atividades desempenhadas nesses encontros), não autoriza a aplicação do art. 233 do Código Penal. Incide, nessas hipóteses, a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, descrita no art. 61 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

Evidentemente, o Direito Penal não pode interferir em comportamentos sexuais ou obscenos realizados em locais privados, nos quais as pessoas têm direito à intimidade. Seria absurdo, a título ilustrativo, preocupar-se com o rapaz que se masturba trancado no banheiro da sua casa, sem a exposição a outras pessoas, e igualmente com as relações sexuais entre pessoas capazes no quarto de um motel.

Em razão disso, o legislador foi peremptório ao estabelecer que somente se verifica o delito quando o ato obsceno é praticado em algum dos locais expressamente indicados no art. 233 do Código Penal: “lugar público, ou aberto ou exposto ao público”. Vejamos cada um deles.

a) Lugar público

Também chamado de “lugar público por natureza”, é aquele a que todas as pessoas têm acesso irrestrito, ou seja, independentemente da imposição de condições. Exemplos: ruas, praças, parques públicos etc.

b) Lugar aberto ao público

É também conhecido como “lugar relativamente público” ou “lugar público por destino”. Qualquer pessoa nele pode ingressar, ainda que se sujeitando a determinadas condições, tais como revista pessoal ou pagamento de valores. Exemplos: estádios de futebol, cinemas, teatros etc.

Logicamente, o fato é atípico quando pessoas legalmente autorizadas pagam ingressos justamente para presenciar atos obscenos, tais como os shows de sexo explícito ou de striptease.

Equipara-se ao lugar aberto ao público o local particular, quando utilizado pelas pessoas em geral, mesmo sem o consentimento do seu proprietário. Trata-se do “lugar eventualmente público” ou “lugar público por acidente”. Exemplos: casa cedida para reunião de estudantes e terreno próximo a uma praia utilizado como estacionamento pelos banhistas.

c) Lugar exposto ao público

É o local privado, mas acessível à vista de quem quer que seja. Não admite a acessibilidade física das pessoas em geral, mas permite a acessibilidade visual. Exemplo: varandas de apartamentos, piscinas de prédios, carros estacionados em vias públicas etc.

O reconhecimento de um lugar como exposto ao público reclama a possibilidade de ser visto de outro local público. Exemplificativamente, caracteriza-se o delito quando uma pessoa se masturba na garagem de sua casa, com o portão aberto e de frente para a rua, mas o fato é atípico na situação em que um casal mantém relações sexuais na sala do apartamento, ao mesmo tempo em que são observados pelo vizinho que bisbilhotava pela fechadura da porta.

De fato, se o ato for praticado em local privado, passível de ser visto unicamente de lugar de igual natureza, não há falar em ato obsceno. Subsiste, contudo, a eventual aplicação da contravenção penal de perturbação da tranquilidade, definida no art. 65 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais –, nos seguintes termos:

Art. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa.

Em relação aos três lugares – público, aberto ou exposto ao público – a lei não exige seja o ato efetivamente visto. Basta a possibilidade de ver-se, o que varia conforme o lugar. A publicidade diz respeito ao local da prática do fato, e não necessariamente à presença efetiva de pessoas. Além disso, em algumas situações (exemplos: tempestades, escuridão total, enchentes etc.) a publicidade do local pode deixar de existir, afastando a incidência do art. 233 do Código Penal. Nesse ponto, vale a pena acompanhar o lúcido raciocínio de Magalhães Noronha:

Em se tratando de rua ou praça, pouco importa que o ato seja praticado altas horas da noite, pois são transitadas a qualquer hora. Se o lugar for aberto ou público, v.g., um teatro, mister ser o ato obsceno realizado quando ali se encontrarem pessoas, não existindo o delito quando ele estiver fechado e deserto. Se, finalmente, for o lugar exposto ao público, é necessário haver visibilidade quando da prática do ato. Todavia, mais uma vez se diz que a publicidade se refere ao lugar e não à presença de pessoas. Estas podem estar ausentes, embora uma, pelo menos, seja necessária para a prova, desde que não se contente o julgador com a confissão do sujeito ativo.

A publicidade pode deixar de existir, para os efeitos legais, por determinadas circunstâncias. Assim, um terreno ermo e longínquo, não obstante ser lugar público acessível a todos, não oferece a publicidade requerida. Por outro lado, ainda que público o lugar, se a possibilidade de ver o ato é nula, como, p. ex., pela escuridão completa e total, não se configurará o crime.¹¹⁴

1.7.1.4.1. A questão do beijo em local público

O beijo em local público pode ser compreendido como ato obsceno?

Em regra, não. Na realidade atual, seria absurdo falar em ultraje ao pudor público no ato de pessoas se beijarem em locais públicos, ou abertos ou expostos ao público. São frequentes e até mesmo admiráveis os beijos carinhosos, ainda que prolongados, entre casais, namorados ou mesmo entre “ficantes”. Ninguém se sente, ou ao menos não deveria se sentir, ofendido com comportamentos deste jaez.

Evidentemente, este raciocínio há de ser interpretado com reservas. O exagero desmedido em beijos voluptuosos em determinados locais públicos pode, excepcionalmente, caracterizar ato obsceno, inclusive constrangendo as pessoas em razão do ataque ao pudor coletivo. Exemplo: João e Maria começam a se beijar no banco de um shopping center, repleto de crianças e idosos, na tarde de um domingo. De repente, o clima começa a “esquentar”, os beijos passam a representar o desafogo da lascívia, despontado como típicos atos libidinosos, em local indiscutivelmente inadequado para tanto. Nesse caso, estará configurado o crime de ato obsceno.

1.7.1.4.2. Distinção entre ato obsceno e contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor

A contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor encontra-se definida no art. 61 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais:

Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor:

Pena – multa.

A diferença entre a contravenção penal e o crime de ato obsceno é de grau, ou seja, quantitativa. As condutas mais ofensivas ao pudor público configuram o delito, enquanto as mais brandas ensejam a importunação ofensiva ao pudor.

Além disso, o ato obsceno reclama a prática de um ato, um comportamento positivo atentatório ao pudor público, pois o tipo penal contém a expressão “praticar ato obsceno”. Na contravenção penal bastam palavras ou gestos capazes de molestar alguém, e a lei se limita a falar em “importunar alguém”, o que denota seu caráter residual, aplicando-se às hipóteses em que não ocorra a prática de ato obsceno.

1.7.1.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, homem ou mulher.

Entretanto, muitas vezes o delito é praticado por exibicionistas, ou seja, indivíduos dominados pela impulsão de mostrar os órgãos genitais. Nesses casos, é de bom alvitre a instauração de incidente de insanidade mental, com o escopo de aferir a imputabilidade penal destes sujeitos.

1.7.1.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago) e, em plano secundário, a pessoa que eventualmente tenha presenciado o ato.

1.7.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se exige, portanto, seja o delito realizado com a intenção de ofender o pudor público ou para fins eróticos.

Destarte, o desnudar-se em local público, ainda que em busca da higiene proporcionada pelo banho de sol, caracteriza o crime definido no art. 233 do Código Penal. Além disso, o fato pode ser praticado por vingança, para ganhar uma aposta ou mesmo para diversão.

Não se admite a modalidade culposa.

1.7.1.7.1. A questão relativa à liberdade de expressão

O pudor público varia no tempo e seu conceito deve ser interpretado com base nos valores reinantes em cada sociedade. Muitas vezes, atos em tese considerados obscenos são indicativos da liberdade de expressão, notadamente nos dias atuais. A manifestação da indecência, da deselegância e da falta de educação não pode ensejar a atuação do Direito Penal, reservada para casos extremos, em obediência ao princípio da subsidiariedade (ultima ratio). Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Simulação de masturbação e exibição das nádegas, após o término de peça teatral, em reação a vaias do público. Discussão sobre a caracterização da ofensa ao pudor público. Não se pode olvidar o contexto em que se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada. A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal.¹¹⁵

1.7.1.8. Consumação

Cuida-se de crime de mera conduta ou de simples atividade, pois o tipo penal limita-se a descrever o comportamento ilícito, sem a previsão de qualquer espécie de resultado naturalístico.

Consuma-se com a prática do ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público, ainda que não seja presenciado por qualquer pessoa, desde que pudesse sê-lo. Como se sabe, a publicidade exigida pelo tipo penal diz respeito ao local do fato, e não à efetiva presença de pessoas ao tempo da sua prática. O crime também estará consumado quando quem assistiu ao ato não se sentiu ofendido, pois o bem jurídico tutelado é o pudor da coletividade.

É também crime de perigo abstrato, pois a lei presume e se contenta com a probabilidade de ofensa ao pudor público em decorrência da conduta criminosa.¹¹⁶

1.7.1.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” sobe na mesa de um bar e anuncia um striptease. Tira os sapatos, o cinto e a camisa. Entretanto, no momento em que começava a baixar sua calça, é preso em flagrante pela Polícia.

Existem, entretanto, entendimentos diversos. É o caso de Nélson Hungria, contrário ao conatus no crime de ato obsceno. São suas palavras:

Quanto à tentativa, dificilmente se poderá reconhecer um começo de execução de ato obsceno que não tenha em si mesmo a marca da obscenidade. De modo geral, pode dizer-se que ou o ato obsceno se realiza, e o crime se consuma, ou não se realiza, e o fato é penalmente imponderável.¹¹⁷

1.7.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

1.7.1.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo (um ano), o ato obsceno constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

1.7.1.12. Classificação doutrinária

O ato obsceno é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); de mera conduta ou de simples atividade (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, e não há espaço para a superveniência de resultado naturalístico); de perigo abstrato (a lei presume a situação de perigo ao bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.7.1.13. Concurso de crimes

Se, no mesmo contexto fático, o sujeito realiza diversos atos obscenos (exemplo: passeia nu em uma rua e depois se masturba no mesmo local), estará configurado um único crime. Contudo, se as condutas forem cometidas em locais e em momentos distintos, a ele deverão ser imputados vários crimes, em concurso material ou em continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal.

Também é possível o concurso com algum outro delito, inclusive contra a dignidade sexual, a exemplo do estupro. A título ilustrativo, imagine a situação em que um homem, mediante violência à pessoa, constrange uma mulher a com ele praticar conjunção carnal em plena via pública, e, após o ato sexual, permanece nu, fumando tranquilamente um cigarro. Nesse caso, deverá ser responsabilizado por estupro (CP, art. 213) e ato obsceno, em concurso material.

1.7.2. Art. 234 – Escrito ou objeto obsceno

1.7.2.1. Dispositivo legal

1.7.2.2. Introdução

O crime de escrito ou objeto obsceno reflete o descompasso entre a letra fria da lei e a realidade dos nossos tempos. Em qualquer banca de revistas é fácil visualizar a presença, para comércio, dos objetos mencionados no art. 234 do Código Penal. Tais produtos são livremente produzidos por diversas indústrias, com autorização do Poder Público e recolhimento dos tributos devidos.

E o que falar da televisão? Mesmo nos canais abertos, muitas vezes em horários inadequados, há cenas de nudez e de atos sexuais. E os filmes? As locadoras têm espaço reservado para o gênero erótico, e lá entra qualquer pessoa, sem nenhum tipo de controle.

A Internet veicula sem qualquer interferência dos poderes constituídos material que deveria ser reservado somente aos adultos. As lojas de sex shop estão espalhadas pelas ruas, funcionando com a chancela do Estado e vendendo produtos ousados, das mais diversas e inimagináveis espécies, todas relacionadas ao erotismo e à sexualidade. Também não é difícil encontrar casas de sexo explícito e afins. Apenas o legislador parece não ver ou ouvir falar desse assunto.

Essa contradição entre o Código Penal e os valores atualmente reinantes na sociedade leva à banalização do Direito Penal e dos agentes públicos responsáveis pela sua aplicação. Basta imaginar um Delegado de Polícia que efetuasse a prisão em flagrante do diretor de uma novela que contenha caráter obsceno. Certamente seria rotulado como louco, suportaria sanções administrativas e, quiçá, seria penalmente responsabilizado pelo seu “abuso de autoridade”.

Destarte, a melhor saída seria a revogação do art. 234 do Código Penal. E mais, tais condutas deveriam ser eliminadas do raio de atuação do Direito Penal (abolitio criminis). Cuida-se de figura típica ultrapassada e em total desuso, de parte da população e do Estado. É sabido que os costumes e a falta de utilização de uma lei não autorizam sua revogação. Entretanto, se o legislador fosse atento, já teria observado o pensamento da coletividade no tocante a crimes desta natureza.

Enquanto o legislador não age, resta ao intérprete invocar o princípio da adequação social, concluindo pela ausência de tipicidade material dos comportamentos incriminados. Guilherme de Souza Nucci vai além, sustentando a inconstitucionalidade do art. 234 do Código Penal. São suas palavras:

Não ofende, apenas, o princípio da legalidade, por via de seu corolário, a taxatividade, diante da falta de clara definição acerca do que vem a ser algo obsceno (elemento normativo do tipo de vagueza nítida). Fere, sobretudo, outras normas e princípios constitucionais, como a liberdade de expressão, especialmente no formato artístico, bem como a liberdade de comunicação social, sem qualquer tipo de censura. (…) No mais, pessoas adultas não precisam da tutela do Estado para terem acesso ou não à pornografia. Se tal fosse feito, não se poderia sustentar a liberdade de expressão, nem se poderia dizer que, no Brasil, inexiste censura.¹¹⁸

1.7.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é o pudor público.

1.7.2.4. Objeto material

É o escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno, ou seja, revestido de conotação sexual e atentatório ao pudor público. São coisas materiais, corpóreas, e o emprego da expressão “qualquer objeto obsceno” deixa nítido o aspecto exemplificativo da enumeração legal.

1.7.2.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contempla cinco núcleos: fazer, importar, exportar, adquirir e ter sob sua guarda.

Fazer é fabricar, criar, elaborar; importar consiste em efetuar a entrada de algo no território nacional; exportar significa tirar alguma coisa do nosso país; adquirir é obter a propriedade de um bem, a título oneroso (exemplo: compra e venda) ou gratuito (exemplo: doação); finalmente, ter sob sua guarda é possuir a coisa em depósito, para utilização imediata ou futura.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único crime.

1.7.2.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral).

1.7.2.7. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago), atacada em seu pudor, e, mediatamente, a pessoa atingida pelo escrito ou objeto obsceno.

1.7.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública”. Não se admite a modalidade culposa.

1.7.2.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a realização de qualquer das condutas legalmente descritas, independentemente da produção do resultado naturalístico, pois a lei utiliza a expressão “para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública”.

O escrito ou objeto obsceno também é crime de perigo abstrato, pois a lei presume a probabilidade de ofensa ao pudor público, e dispensa sua efetiva lesão.

1.7.2.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

1.7.2.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

1.7.2.12. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (dois anos), o escrito ou objeto obsceno constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

1.7.2.13. Classificação doutrinária

O escrito ou objeto obsceno é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a lei presume a situação de perigo ao bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (nas modalidades “fazer”, “importar”, “exportar” e “adquirir”) ou permanente (no núcleo “ter sob sua guarda”); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

1.7.2.14. Figuras equiparadas

Como estatui o parágrafo único do art. 234 do Código Penal:

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I – vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

II – realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;

III – realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

O inciso I diz respeito à comercialização do escrito ou objeto obsceno.

No inciso II, a lei se volta à representação teatral, à exibição cinematográfica ou qualquer outro espetáculo de caráter obsceno.

Representação teatral é a interpretação para o público, mediante cenas, de história fictícia ou verídica. Exibição cinematográfica é a mostra de película produzida para o cinema. Finalmente, o legislador se vale da interpretação analógica (ou intra legem), ao utilizar a expressão “qualquer outro obstáculo”, referindo-se a eventos similares, mas diversos da representação teatral e da exibição cinematográfica. Todos devem possuir caráter obsceno, ou seja, atentatórios à moralidade publica na esfera sexual.

Finalmente, no inciso III a preocupação tem como foco a audição ou recitação de caráter obsceno. Audição é atividade de fazer ouvir, enquanto recitação é a leitura de um texto em alto e claro som. Também devem apresentar caráter obsceno.

1.7.2.15. Escrito ou objeto obsceno e Estatuto da Criança e do Adolescente

A Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – prevê em seus arts. 240, 241, 241-A, 241-B e 241-C, todos com a redação determinada pela Lei 11.829/2008, condutas similares às delineadas no art. 234 do Código Penal, mas envolvendo pessoas menores de 18 anos de idade. Vejamos a redação dos citados dispositivos:

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1.º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.

§ 2.º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:

I – no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;

II – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou

III – prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2.º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1.º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1.º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

E, como se extrai do art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Em face do envolvimento de pessoas ainda em fase de formação (física, intelectual e moral), e mais vulneráveis às atividades ilícitas, não se pode tolerar comportamentos deste jaez, criminosos e extremamente covardes. Agiu bem o legislador, portanto, ao cominar penas severas e adequadas à gravidade dos delitos.

1.8. DISPOSIÇÕES GERAIS

As regras contidas nos arts. 234-A e 234-B do Código Penal, introduzidas pela Lei 12.015/2009, são aplicáveis a todos os crimes contra a dignidade sexual, pois os dispositivos utilizam as expressões “crimes previstos neste Título” e “crimes definidos neste Título”, abarcando integralmente o Título VI da Parte Especial do Código Penal.

1.8.1. Art. 234-A – Aumento da pena

1.8.1.1. Dispositivo legal

1.8.1.2. Natureza jurídica

O art. 234-A do Código Penal versa sobre causas de aumento da pena relacionados aos crimes contra a dignidade sexual. Incidem, portanto, na terceira e derradeira etapa da fixação da pena privativa de liberdade, podendo elevá-la acima do máximo legalmente previsto.

1.8.1.3. Inciso III – A gravidez como resultado do crime

A pena será aumentada de metade se do crime resultar gravidez. Exige-se a realização de exame pericial, destinado a provar a gravidez e sua relação de causalidade com a conduta criminosa.

A preocupação do legislador tem em mira principalmente o estupro (CP, art. 213) e o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), embora a gravidez também possa ser fruto de outros delitos, a exemplo da violação sexual mediante fraude (CP, art. 215). Suas consequências são nefastas para a vítima e para seus familiares, aí se incluindo até mesmo o produto da concepção.

A gravidez como produto do estupro é tão grave que a lei admite, nesse caso, a prática do aborto. Trata-se do aborto sentimental ou humanitário, disciplinado no art. 128, inc. I, do Código Penal. Em outras palavras, as consequências do crime sexual são incalculáveis, resultado na prática em duas vítimas: a mulher, que engravidou, e o feto, eliminado precocemente pelo aborto.

Destarte, o fundamento do tratamento penal mais severo reside no aborto eventualmente realizado pela vítima, com os vultosos prejuízos físicos e mentais que lhe são proporcionados. E, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “a gravidez da vítima não pode ser considerada fato inerente ao crime de estupro”.¹¹⁹ Portanto, sua absorção por qualquer dos crimes contra a dignidade sexual, notadamente o estupro, deve ser afastada.

1.8.1.3.1. Obrigatoriedade do aumento e equívoco legislativo

O inciso III do art. 234-A do Código Penal deixa nítida a obrigatoriedade do aumento da pena quando resultar gravidez. O legislador agiu de boa-fé, mas sua ingenuidade enseja a verificação de situações injustas e desproporcionais.

Com efeito, o aumento é acertado quando a gravidez resultar do estupro envolvendo pessoas desconhecidas. Os danos ocasionados à mulher e a autorização legal para o aborto, inserindo a vítima em difícil dilema (abortar ou não abortar), fundamentam o tratamento penal mais severo. Além disso, se a criança vier a nascer, provavelmente não terá contato algum com seu genitor. Contudo, outras hipóteses podem ocorrer.

Inicialmente, é possível, após a prática do estupro e a constatação da gravidez, o casamento entre a vítima e o estuprador.¹²⁰ Entretanto, não para por aí. No estupro de vulnerável, com o consentimento nulo da vítima (exemplo: relação sexual entre um homem e sua vizinha portadora de doença mental), resultando a gravidez, nada impede a constituição de família, inclusive com a demonstração do amor verdadeiro entre homem e mulher.

O estupro de vulnerável se processa mediante ação penal pública incondicionada (CP, art. 225, parágrafo único). E o estupro, via de regra, é crime de ação penal pública condicionada (CP, art. 225, caput), e normalmente a representação será ofertada antes da constatação da gravidez.

Nesses casos, a lei impõe o aumento da pena pela metade. Seria mais acertado, contudo, se a exasperação tivesse sido prevista como faculdade, transferindo seu exame à prudente análise do magistrado na situação concreta.

1.8.1.3.2. Crime praticado pela mulher e gravidez

Com as modificações efetuadas pela Lei 12.015/2009, o estupro é crime bicomum: qualquer pessoa pode figurar como seu sujeito ativo e também como seu sujeito passivo. Em síntese, na vida real o delito pode ser cometido pela mulher, tendo um homem como vítima. Essa situação, embora rara, não é impossível.

Nesse contexto, imagine a seguinte situação: Maria estupra João, e do ato resulta sua gravidez. Questiona-se: Aplica-se a causa de aumento da pena contida no art. 234-A, inc. III, do Código Penal?

A resposta é negativa. O objetivo da lei é alcançar somente as situações, mais frequentes, em que a mulher aparece como vítima do estupro. Como corolário do princípio da alteridade, a pena não pode ser aumentada quando a própria autora surge como prejudicada pelo crime.¹²¹ E, por igual razão, também não se admite o aborto, pois o art. 128, inc. II, do Código Penal igualmente se destina à proteção da mulher. A propósito, à época em que este último dispositivo foi redigido, muito anterior à Lei 12.015/2009, sequer se imaginava a mulher como autora do estupro.

1.8.1.4. Inciso IV – Transmissão de doença sexualmente transmissível

Se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, a pena será aumentada de um sexto até a metade.

A lei reclama a efetiva transmissão da doença sexualmente transmissível, em face da sua redação: “se o agente transmite à vítima”. O aumento da pena exige o dano, não sendo suficiente a simples exposição da vítima ao perigo. Destarte, é imprescindível o exame pericial para comprovar a transmissão da moléstia e sua respectiva causa.

Doenças sexualmente transmissíveis são as moléstias transmitidas por vírus, bactérias, fungos ou protozoários, normalmente pela via sexual, embora algumas delas sejam passíveis de transmissão por outros meios, como é o caso da transfusão de sangue. São seus exemplos a sífilis, o herpes genital e a gonorreia, entre tantas outras moléstias. Para a lei, é indiferente se a doença sexualmente transmissível é ou não suscetível de cura pela medicina.

A incidência da causa de aumento da pena depende da presença do dolo, direto (“sabe”) ou eventual (“deve saber”), unicamente no que diz respeito à possibilidade de contaminação da vítima. É irrelevante se o sujeito tinha ou não a intenção de fazê-lo.

1.8.1.4.1. Cotejo entre o aumento da pena e o crime de perigo de contágio venéreo

Antes da entrada em vigor da Lei 12.015/2009, se do crime sexual resultava a contaminação da vítima pela doença sexualmente transmissível, o agente era responsabilizado pelo crime sexual e pelo perigo de contágio venéreo, tipificado no art. 130 do Código Penal, em concurso formal. No entanto, agora o panorama foi alterado.

Com efeito, deve o sujeito ser responsabilizado pelo crime contra a dignidade sexual, aumentando-se a pena de um sexto até metade, nos moldes do art. 234-A, inc. III, do Código Penal. O delito de perigo de contágio venéreo é absorvido pela majorante, afastando-se o bis in idem. Se não fosse assim, a transmissão de doença sexualmente transmissível seria duplamente punida, como crime autônomo (CP, art. 130) e como causa de aumento da pena (CP, art. 234-A, inc. III), o que não se admite.

1.8.1.5. Gravidez, doença sexualmente transmissível e uso de preservativo ou método contraceptivo

Os incisos III e IV do art. 234-A do Código Penal impõem o aumento da pena quando do crime resultar gravidez ou a efetiva transmissão de doença sexualmente transmissível.

Surge uma indagação: A pena deverá ser aumentada se o sujeito usar preservativo, ou qualquer outro método contraceptivo, e ainda assim a vítima engravidar, ou então suportar a contaminação por doença sexualmente transmissível?

Sim, e a razão é simples. No inciso III, o art. 234-A do Código Penal utiliza a fórmula “se do crime resultar gravidez”. De igual modo, o inciso IV do citado dispositivo legal emprega a expressão “se o agente transmite à vítima”.

Basta o dolo de praticar o crime contra a dignidade sexual. Se ocorreu o resultado agravador, a pena há de ser aumentada, nada obstante o sujeito tenha tomado cautelas que se mostraram ineficazes para evitar a gravidez ou a doença sexualmente transmissível. Pouco importa se o agente buscava ou não o resultado agravador. Ele não podia e não devia engravidar ou transmitir a moléstia, mas acabou por fazê-lo. Decidiu cometer o crime, causou um resultado mais danoso, e por esse motivo deve ser rigorosamente punido.

1.8.2. Art. 234-B – Segredo de justiça

1.8.2.1. Dispositivo legal

1.8.2.2. Fundamento constitucional

Nos processos em geral, incluindo os de natureza penal, vigora o princípio da publicidade plena. Os atos processuais, em regra, são públicos, pois todas as pessoas são titulares do direito à informação.

No entanto, em hipóteses excepcionais a Constituição Federal autoriza a publicidade restrita, limitando o acesso aos atos processuais a determinadas pessoas, normalmente as partes e seus procuradores. É o que se extrai do seu art. 5.º, inc. LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Em igual sentido, estabelece o art. 93, inc. IX, da Lei Suprema:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Nos crimes contra a dignidade sexual é indiscutível a relação entre o segredo de justiça e o direito à intimidade da vítima. Na verdade, muitas vezes o prejuízo causado pela publicidade chega a ser mais gravoso do que o próprio delito. Exemplificativamente, talvez seja menos deletério à mulher estuprada superar o trauma da brutalidade contra ela praticada a ver seu nome e sua honra expostos à coletividade como uma pessoa ultrajada em seu aspecto sexual. De fato, ela pode vir a ser achincalhada e humilhada por muitas pessoas, às vezes rejeitada em relação ao casamento e constituição de família etc.

Como corolário do terrível constrangimento que pode ser causado à vítima do crime contra a dignidade sexual, andou bem o legislador ao traçar a norma contida no art. 234-B do Código Penal, a qual se encontra em sintonia com a sistemática consagrada na Constituição Federal no âmbito da publicidade processual e suas limitações. Portanto, somente o juiz, o Ministério Público, a defesa, o réu e os auxiliares da Justiça terão acesso aos autos.

Veja-se, por oportuno, que o art. 234-B do Código Penal encontra-se na mesma direção do art. 201, § 6.º, do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei 11.690/2008, inserido no capítulo relativo ao ofendido:

§ 6.º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

O segredo de justiça deve imperar durante todo o trâmite da ação penal, inclusive na fase recursal.

1.8.2.3. Necessidade de segredo de justiça na fase investigatória

A lei assegurou o segredo de justiça exclusivamente durante a ação penal, pois valeu-se da expressão “processos em que se apuram crimes”. Todavia, para conferir eficácia à norma, é fundamental a extensão do segredo de justiça à fase investigatória.

Seria inútil determinar o segredo de justiça em ação penal cujo objeto já se tornou de conhecimento geral em momento anterior, durante a apuração do fato e da sua autoria.

1.9. QUESTÕES

1. (Magistratura PE – FCC/2011) Nos crimes contra a liberdade sexual, NÃO constitui causa de aumento da pena a circunstância de

A. resultar gravidez.

B. o agente ser casado.

C. o agente ser empregador da vítima.

D. o crime ser cometido com concurso de duas ou mais pessoas.

E. o agente transmitir doença sexualmente transmissível de que sabe ser portador.

2. (Magistratura DF – 2011) Dos crimes contra a liberdade sexual. Estupro: Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Por isso:

A. Quando o agente mantém conjunção carnal com a vítima e pratica beijo lascivo, não consentidos, comete um único estupro;

B. Não comete crime de estupro, agente que por ausência de ereção que o incapacita manter cópula vaginal, para obter orgasmo pelo estímulo cerebral, sem o consentimento da vítima introduz pênis artificial em seu ânus;

C. Quando o agente, com violência, obriga a vítima a praticar dois atos libidinosos de uma só vez, comete dois estupros, pois a liberdade sexual foi lesada duas vezes;

D. Não comete crime de estupro, mas posse sexual mediante fraude, agente que por vingança ou para humilhar e constranger moralmente a vítima, com ela mantém relação sexual não consentida.

3. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Recentemente, o legislador pátrio alterou o enfoque dado aos chamados Crimes Contra os Costumes, passando a denominá-los de Crimes Contra a Dignidade Sexual, através da edição da Lei Ordinária n.º 12.015/2009. A respeito do assunto, assinale a única alternativa CORRETA. I) A conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, configura o delito de estupro. II) O tipo penal denominado “estupro de vulnerável” exige como condição do sujeito passivo do delito a idade inferior a 14 anos de idade ou ser possuidor de enfermidade ou doença mental capaz de reduzir sua capacidade de discernimento para a prática do ato, ou ainda, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. III) Pratica o delito de corrupção de menores (artigo 218 do Código Penal) o agente que induz alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem. IV) O delito de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 12.015/2009 é de ação penal pública incondicionada, independentemente da condição pessoal da ofendida.

A. Somente as proposições I e III são verdadeiras.

B. Somente a proposição IV é falsa.

C. Somente as proposições I e II são verdadeiras.

D. Todas as proposições são falsas.

E. Todas as proposições são verdadeiras.

4. (Juiz/TJ-SC – TJ-SC/2013) Sobre os crimes contra a dignidade sexual, assinale a alternativa correta:

I. A revogação do crime de atentado violento ao pudor previsto no art. 214 do Código Penal pela Lei 12.015/2009 implica na ocorrência da chamada abolitio criminis.

II. O agente que mantém conjunção carnal com menor de 14 anos comete o crime de exploração sexual previsto no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

III. A ação penal para os crimes contra a dignidade sexual, regra geral, é privada, procedendo-se, todavia, mediante ação penal pública condicionada à representação se a vítima é menor de 18 anos.

IV. O agente que, no interior de sua residência, e com a finalidade de satisfação de sua própria lascívia, pratica automasturbação na presença de menor de 18 anos comete o crime de ato obsceno previsto no art. 233 do Código Penal.

A. Somente as proposições III e IV estão corretas.

B. Somente as proposições II e IV estão corretas.

C. Somente as proposições II e III estão corretas.

D. Somente as proposições I e III estão corretas.

E. Todas as proposições estão incorretas.

5. (Exame de Ordem Unificado X – FGV/2013) José, rapaz de 23 anos, acredita ter poderes espirituais excepcionais, sendo certo que todos conhecem esse seu “dom”, já que ele o anuncia amplamente. Ocorre que José está apaixonado por Maria, jovem de 14 anos, mas não é correspondido. Objetivando manter relações sexuais com Maria e conhecendo o misticismo de sua vítima, José a faz acreditar que ela sofre de um mal espiritual, o qual só pode ser sanado por meio de um ritual mágico de cura e purificação, que consiste em manter relações sexuais com alguém espiritualmente capacitado a retirar o malefício. José diz para Maria que, se fosse para livrá-la daquilo, aceitaria de bom grado colaborar no ritual de cura e purificação. Maria, muito assustada com a notícia, aceita e mantém, de forma consentida, relação sexual com José, o qual fica muito satisfeito por ter conseguido enganá-la e, ainda, satisfazer seu intento, embora tenha ficado um pouco frustrado por ter descoberto que Maria não era mais virgem.

Com base na situação descrita, assinale a alternativa que indica o crime que José praticou.

A. Corrupção de menores (art. 218 do CP).

B. Violência sexual mediante fraude (art. 215 do CP).

C. Estupro qualificado (art. 213, § 1.º, parte final, do CP).

D. Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

6. (Oficial da Polícia Militar/PM-MG – 2013) No dia em que completaria 15 anos de idade, a bela garota resolveu se entregar ao namorado de 19 anos de idade. Para tanto, resolveram que o local seria o quarto da moça, uma vez que seu pai daria uma grande festa e aproveitariam o grande movimento para praticarem o ato sexual. Por volta das 23 horas, percebendo que todos estavam entretidos com a festa, o jovem casal subiu disfarçadamente para o andar superior da residência, dirigindo-se até o cômodo escolhido. A moça e o rapaz, de livre e espontânea vontade, após a prática de atos libidinosos diversos, quando estavam para consumar a conjunção carnal, foram flagrados pelo genitor da debutante. Diante desse quadro, o pai enfurecido encerrou imediatamente a festa, mandando retirar todos os convidados do ambiente e acionou uma viatura policial para registro dos fatos.

O policial, após ouvir o caso relatado pelo pai da menor, registrou a ocorrência. Marque a alternativa CORRETA que descreve a conduta sexual praticada pelo rapaz em relação à sua namorada.

A. Crime de estupro de vulnerável, pois somente após os 15 anos de idade completos é que menores têm livre e espontânea vontade para praticarem conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

B. Conduta atípica, haja vista que pessoas maiores de 14 anos de idade, de livre e espontânea vontade, podem praticar conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

C. Crime de atentado violento ao pudor consumado e tentativa de estupro de vulnerável, pois somente após os 15 anos de idade completos é que menores têm livre e espontânea vontade para praticarem conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

D. Crime de atentado violento ao pudor consumado e tentativa de estupro de vulnerável, pois a garota era menor de 18 anos de idade, não possuindo capacidade de livre e espontânea vontade praticar conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

7. (Defensor Público/DPE-RR – CESPE/2013) Assinale a opção correta com relação aos crimes contra a dignidade sexual.

A. Para a consumação do crime de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, é indispensável que a pessoa que ingressar ou sair do território nacional venha a exercer, efetivamente, a prostituição ou seja submetida a outra forma de exploração sexual.

B. Incidirá majorante no quantum da pena referente à prática de crime contra a dignidade sexual de que resulte gravidez ou transmissão à vítima, com dolo direto ou eventual, de doença sexualmente transmissível de que o agente saiba ser portador.

C. O delito consistente em manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento para que nele ocorra exploração sexual possui como elemento constitutivo do tipo a habitualidade da conduta e o objetivo do lucro, sob pena de atipicidade da conduta.

D. De acordo com a doutrina, o preceito contido no CP em relação ao assédio sexual contempla a conduta perpetrada por líder religioso que, aproveitando-se do exercício de seu ministério, assedia sexualmente uma fiel seguidora.

E. Considere a seguinte situação hipotética: Pedro, maior de idade, capaz, promoveu o deslocamento, no território nacional, de diversas pessoas, maiores e capazes, de ambos os sexos, com o consentimento expresso delas, fornecendo-lhes transporte e alojamento, para elas acompanharem eventos esportivos e exercerem a prostituição. Pedro obteve vantagem econômica em razão do agenciamento dessas atividades. Nessa situação hipotética, o assentimento das vítimas afasta o delito de tráfico interno de pessoas para fim de prostituição.

8. (MP/BA – 2010) Com o advento da Lei 12.015/2009, seria correto afirmar:

I – A prática da conjunção carnal seguida da prática de outros atos libidinosos não caracteriza, necessariamente, concurso material de crimes.

II – A nova lei operou uma espécie de fusão de figuras penais anteriormente autônomas na antiga redação.

III – A nova lei implicou algumas inovações benéficas para os acusados, devendo, por conseguinte, retroagir no particular.

IV – A nova lei inovou sempre para prejudicar os acusados, não devendo, por conseguinte, retroagir.

V – O estupro passou a ser uma figura bi-comum no que tange aos sujeitos, após a nova lei.

A. Apenas a alternativa I é falsa.

B. Apenas a alternativa II é falsa.

C. Apenas alternativa III é falsa.

D. Apenas a alternativa IV é falsa.

E. Apenas a alternativa V é falsa.

9. (182.º Magistratura SP – VUNESP) Pode constituir, em tese, ato obsceno, na figura típica do art. 233 do Código Penal,

A. a exposição de cartazes, em lugar aberto ao público, mostrando corpos nus.

B. a exposição à venda de revista com fotografias de cunho pornográfico em lugar aberto ao público.

C. o ato de urinar em lugar público com exibição do pênis.

D. a exposição pública de fotografias de crianças nuas.

10. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) No que concerne aos crimes contra a dignidade sexual, assinale a opção correta.

A. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor não constitui crime contra a dignidade sexual.

B. Tratando-se de crime de estupro, a progressão de regime é possível após o cumprimento de um quinto da pena, se o agente for réu primário, ou de dois quintos, se ele for reincidente.

C. A pena para o crime de assédio sexual será aumentada até a metade se a vítima for menor de dezoito anos de idade, e a ação penal será, nesse caso, pública incondicionada.

D. Quem mantiver conjunção carnal com menor de catorze anos de idade estará sujeito à pena de reclusão por período de seis a dez anos, sendo a ação penal, nesse caso, pública incondicionada.

E. O crime de estupro, em todas as modalidades — simples, qualificado, de vulnerável, consumado ou tentado —, é classificado como hediondo, sendo, portanto, insuscetível de anistia, graça, indulto e liberdade provisória.

11. (MAGISTRATURA/PI – CESPE – 2011) Com referência às infrações penais contra a dignidade sexual, assinale a opção correta.

A. O crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente consuma-se com dolo genérico, não se exigindo o chamado especial fim de agir.

B. Caso o delito de violação sexual mediante fraude seja cometido com o fim de obtenção de vantagem econômica, o infrator sujeitar-se-á também à pena de multa.

C. Segundo entendimento do STJ, após a Lei n.º 12.015/2009, o crime de corrupção de menores passou a ser material, ou seja, é exigida prova do efetivo corrompimento do menor.

D. No estupro, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima tiver menos de dezoito anos de idade, aplicar-se-á causa especial de aumento de pena.

E. No assédio sexual, o fato de a vítima ter menos de dezoito anos de idade qualifica o crime, razão pela qual as penas desse delito estarão majoradas em seus limites abstratamente cominados.

12. (32.º Concurso do MP/RJ 2011) Na lista negra do crime organizado do Rio de Janeiro, esperava-se que Caio fosse assassinado a qualquer momento. Por essa razão, recolhia-se cedo diariamente. Felisbela, sua esposa, sofria intensamente com a possibilidade de Caio ser morto pelos criminosos. Tanto que ficou apavorada ao distinguir, naquela noite de 02 de agosto de 2011, um vulto que crescia, passo firme, em direção à sua casa. Nem refletiu a temerosa mulher, desesperadamente convencida de que aquele homem, chapéu sobre os olhos, uma capa preta, enorme, a cobrir-lhe o corpo e a carabina 44 nas mãos, seria o algoz de seu consorte. Correu ao seu encontro, e disse-lhe: “Meu marido, não! Deixe-o em paz! Prometa que não o matará! Faça de mim o que quiser!” – Dizia isto agarrando-se ao homem, num abraço convulso, abandonando-se a ele, que ali mesmo com ele praticou o coito anal, sem ritos, sem cerimônia. Após referido ato libidinoso, o estranho arranjou-se, fitou Felisbela bem nos olhos e, com acanhados agradecimentos, deixou-lhe a carabina, então desmuniciada, que Caio lhe havia emprestado para caçar. O crime (se houve) praticado pelo homem da capa preta em face de Felisbela foi:

A. estupro de vulnerável por impossibilidade de resistência da vítima;

B. violação sexual mediante fraude;

C. estupro;

D. atentado violento ao pudor mediante fraude;

E. nenhum, diante da atipicidade do fato.

Gabarito: Encontra-se ao final do livro.

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¹ HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 85.

² STJ: HC 144.870/DF, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 09.02.2010.

³ SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e estado democrático de direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 1.

⁴ A dignidade da pessoa humana representa um conjunto de garantias positivas e negativas. Garantias negativas no sentido de que o ser humano não pode ser objeto de discriminações e humilhações, e positivas relativamente à garantia de pleno desenvolvimento das suas capacidades individuais (PEREZ LUÑO, Antonio Henrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 2003. p. 319).

⁵ HUNGRIA, Nélson, LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 102.

⁶ Com igual raciocínio: STJ – HC 136.935/MS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 21.09.2010.

⁷ Existe também o estupro de vulnerável, definido no art. 217-A do Código Penal.

⁸ STF: HC 99.808/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 21.09.2010; e STJ: HC 136.935/MS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 21.09.2010.

⁹ HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 125.

¹⁰ MESTIERI, João. Do delito de estupro. São Paulo: RT, 1982. p. 59.

¹¹ FERNANDES, Antonio Scarance; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Estupro: enfoque vitimológico. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, n. 653, p. 268.

¹² HC 99.993/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 24.11.2009, noticiado no Informativo 569.

¹³ AgRg no Ag 706.012/GO, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.10.2009.

¹⁴ HC 86.238/SP, rel. originário Min. Celso Peluso, rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 18.06.2009.

¹⁵ É preciso destacar que, muito embora atualmente o estupro seja crime bicomum, pois qualquer pessoa (homem ou mulher) pode figurar como sujeito ativo e também como sujeito passivo, nesse caso a vítima há de ser mulher, em face da necessidade da prática de conjunção carnal.

¹⁶ HC 167.517/SP, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), 6.ª Turma, j. 17.08.2010. No mesmo sentido: HC 129.398/RJ, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP, 6.ª Turma, j. 18.05.2010); e HC 144.870/DF, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 09.02.2010.

¹⁷ STJ: REsp 970.127/SP, rel. originária Min. Laurita Vaz, rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 07.04.2011, noticiado no Informativo 468.

¹⁸ GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretação de duvidosa dignidade. Disponível em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/art_juridicos2009.html>. Acesso em: 7 fev. 2011. Em igual direção: GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010. p. 146.

¹⁹ HC 105.533/PR, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 16.12.2010. No mesmo sentido: HC 104.724/MS, rel. originário Min. Jorge Mussi, rel. p/ acórdão Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 22.06.2010; HC 78.667/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 22.06.2010; e HC 170.842/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 21.10.2010.

²⁰ HC 86.610/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 02.03.2010. No mesmo sentido: HC 94.636/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 31.08.2010; HC 102.199/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 31.08.2010; e HC 99.544/RS, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 26.10.2010.

²¹ Antes da Lei 12.015/2009, a mulher que constrangia o homem, mediante violência ou grave ameaça, a praticar com ela conjunção carnal, era responsabilizada unicamente pelo constrangimento ilegal (CP, art. 146). Não havia estupro, pois o art. 213 do Código Penal falava em “constranger mulher”. E também não se configurava o revogado atentado violento ao pudor, pois o art. 214 do Código Penal alcançava somente os atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

²² Há autores que sustentam tratar-se de crime de mão própria. É o caso de GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. III, p. 452.

²³ MESTIERI, João. Do delito de estupro. São Paulo: RT, 1982. p. 25. Cumpre destacar que os crimes de mão própria, também conhecidos como crimes de atuação pessoal ou de conduta infungível, são aqueles que somente podem ser praticados pelas pessoas expressamente indicadas no tipo penal, a exemplo do falso testemunho (CP, art. 342). Admitem a participação, afastando via de regra a coautoria.

²⁴ HUNGRIA, Nélson, LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 115-116.

²⁵ GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 138.

²⁶ Não é correto afirmar que minutos após o 14.º aniversário a pessoa já pode ser considerada maior de 14 anos, pois no Direito Penal são desprezadas as frações de dias (horas em minutos), como se extrai da regra veiculada pelo art. 11 do Código Penal.

²⁷ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3, p. 127.

²⁸ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 111.

²⁹ Com a edição da Lei 12.015/2009, a expressão “crimes contra os costumes” deve ser encarada como “crimes contra a dignidade sexual”. Esta leitura consiste em simples adaptação da lei à realidade atual, sem qualquer prejuízo ao réu.

³⁰ JESUS, Damásio. E. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3, p. 131.

³¹ AgRg no Ag 1.237.839/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 26.10.2010.

³² Para análise da verossimilhança das palavras da vítima, especialmente nos crimes sexuais, a criminologia desenvolveu a teoria da “síndrome da mulher de Potifar”, consistente no ato de acusar alguém falsamente pelo fato de ter sido rejeitada, como na hipótese em que uma mulher abandonada por um homem vem a imputar a ele, inveridicamente, algum crime de estupro.

³³ HC 100.314/RS, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 22.09.2009.

³⁴ HC 125.259/MG, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE), 6.ª Turma, j. 23.11.2010.

³⁵ Antes da Lei 12.015/2009, a ação penal era pública incondicionada quando o estupro era praticado contra vítima pobre.

³⁶ Se a vítima for pessoa vulnerável, deslocando a tipicidade para o art. 217-A do Código Penal, a ação penal será pública incondicionada (CP, art. 225, parágrafo único). Nesse caso, vale destacar, não estaremos diante do crime de estupro propriamente dito (art. 213), e sim do delito de estupro de vulnerável.

³⁷ HC 82.206/SP, rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, j. 08.10.2002.

³⁸ Com igual raciocínio: NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: RT, 2009. p. 62-63.

³⁹ REsp 1.227.746/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 02.08.2011.

⁴⁰ Para maiores detalhes sobre o assunto, vide item 1.2.1.8, relativo ao sujeito passivo no crime de estupro.

⁴¹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 916.

⁴² PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 2, p. 604.

⁴³ Igual raciocínio é aplicável ao estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave (CP, art. 213, § 1.º, 1.ª parte).

⁴⁴ No mesmo sentido: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 397.

⁴⁵ Com igual raciocínio: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. III, p. 490.

⁴⁶ Se a embriaguez for completa, de forma a retirar da vítima a capacidade para oferecer resistência diante da conjunção carnal ou outro ato libidinoso, estará aperfeiçoado o crime de estupro de vulnerável, na forma do art. 217-A, § 1.º, in fine, do Código Penal.

⁴⁷ STJ: HC 179.509/MG, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 14.12.2010.

⁴⁸ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 922.

⁴⁹ Anote-se que o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça implica o crime de estupro (CP, art. 213), de natureza hedionda, consumado ou tentado, se presente a intenção de obter vantagem ou favorecimento sexual.

⁵⁰ No âmbito do art. 216-A do Código Penal, emprego é a relação trabalhista de natureza civil, remunerada e não eventual; cargo, na órbita pública, é o criado por lei, com denominação própria, em número certo e remunerado pelos cofres públicos; e função, finalmente, é a pública, compreendendo o conjunto de atribuições vinculadas ao serviço público, não correspondentes a um cargo ou emprego.

⁵¹ Em razão de o tipo penal exigir condições especiais no tocante ao sujeito ativo e ao sujeito passivo, o assédio sexual é classificado como crime bipróprio.

⁵² Com igual conclusão: JESUS, Damásio E. de. Assédio sexual. In: ––––––; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Assédio sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 55.

⁵³ AgRg no Ag 706.012/GO, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.10.2009.

⁵⁴ HC 99.993/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 24.11.2009, noticiado no Informativo 569.

⁵⁵ GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. III, p. 52.

⁵⁶ O art. 3.º, inc. II, do Código Civil utiliza igual fórmula para definição dos absolutamente incapazes: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (…) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”.

⁵⁷ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 931-932.

⁵⁸ Em face da identidade de diversas elementares e de questões polêmicas, recomendamos o estudo conjunto com o art. 213 do Código Penal, local em que houve a análise minuciosa de pontos comuns aos crimes de estupro e de estupro de vulnerável.

⁵⁹ Na essência, contudo, as antigas hipóteses de presunção de violência assemelham-se em muito às atuais causas de vulnerabilidade.

⁶⁰ Nesse sentido: STJ – HC 131.987/RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 19.11.2009.

⁶¹ O art. 9.º da Lei 8.072/1990 tem a seguinte redação: “As penas fixadas no art. 6.º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3.º, 158, § 2.º, 159, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”.

⁶² AgRg no Ag 1.081.379/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 13.10.2009. E também: HC 122.381/SC, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 1.º.06.2010.

⁶³ Vale notar que, ao contrário do que se verifica no art. 213 do Código Penal, não foi prevista a conduta de “permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

⁶⁴ As duas condutas – “ter conjunção carnal e praticar outro ato libidinoso” – logicamente também alcançam os vulneráveis descritos no § 1.º do art. 217-A do Código Penal, quais sejam aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para o ato, bem como quem, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

⁶⁵ Em relação à discussão sobre a natureza do tipo penal (misto alternativo ou misto cumulativo), remetemos o leitor à análise efetuada no crime de estupro (item 1.2.1.6.4).

⁶⁶ EDcl no AgRg no Ag 706.012/GO, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 23.02.2010.

⁶⁷ Como o tipo penal fala em “menor de 14 (catorze) anos”, se a conjunção carnal ou outro ato libidinoso for praticado com alguém no dia do seu décimo quarto aniversário, e contar com seu consentimento, o fato será atípico. Inexiste estupro de vulnerável, pois a pessoa não é menor de 14 anos, e também não há falar em estupro (CP, art. 213), em razão do consentimento penalmente válido e da ausência de violência ou grave ameaça.

⁶⁸ O Código Penal, mesmo após a edição da Lei 12.015/2009, não utiliza em momento algum o termo “pedofilia”, relacionado ao abuso sexual de crianças e adolescentes. Entretanto, é fora de dúvidas que os crimes sexuais contra vulneráveis, a exemplo do estupro de vulnerável, ingressam no rol dos atos de pedofilia.

⁶⁹ Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 1.º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. § 2.º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990.

⁷⁰ A conduta de fotografar cena erótica envolvendo criança ou adolescente se subsume ao art. 240, caput, da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente: “Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”.

⁷¹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 933.

⁷² Proxeneta é o sujeito que funciona como mediador para a satisfação do desejo sexual de outras pessoas, ou então mantém local destinado a encontros libidinosos.

⁷³ CPP, art. 155, parágrafo único: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

⁷⁴ STF: HC 97.197/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 27.10.2009.

⁷⁵ E também: “O objeto jurídico tutelado pelo tipo que prevê o delito de corrupção de menores é a proteção da moralidade do menor e visa coibir a prática de delitos em que existe sua exploração. Assim, cuida-se de crime formal, o qual prescinde de prova da efetiva corrupção do menor” (STJ: HC 160.039/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 18.10.2010).

⁷⁶ Esta era a redação do art. 218 do Código Penal, antes da modificação promovida pela Lei 12.015/2009: “Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena – reclusão, de um a quatro anos”.

⁷⁷ Com igual raciocínio: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. III, p. 540.

⁷⁸ JESUS, Damásio E. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3, p. 174.

⁷⁹ LIBÓRIO, Renata Maria Coimbra. Exploração sexual comercial infanto-juvenil: categorias explicativas e políticas de enfrentamento. In: ––––––; SOUSA, Sônia M. Gomes (Org.). A exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2004. p. 23-24.

⁸⁰ A idade da vítima deve ser comprovada por documento idôneo (certidão de nascimento, carteira de identidade etc.), em face da determinação contida no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

⁸¹ No verbo “dificultar”, o crime estará consumado mesmo que a vítima supere os obstáculos e consiga abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

⁸² No tocante ao estupro, existem polêmicas relativas à natureza da ação penal, as quais foram analisadas no art. 213, item 1.2.1.12.

⁸³ Esta era a regra anterior, então disciplinada no art. 225, caput, do Código Penal.

⁸⁴ STJ: HC 137.719/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.12.2010.

⁸⁵ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 2, p. 639-640.

⁸⁶ “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

⁸⁷ De acordo com o “II Congresso Mundial contra a Exploração Sexual Comercial de Crianças”, realizado em 2001, na cidade de Yokohoma, no Japão, existem quatro modalidades de exploração sexual: a prostituição, o turismo sexual, a pornografia e o tráfico de pessoas para fins sexuais. Para o estudo aprofundado do assunto: LIBÓRIO, Renata Maria Coimbra. Exploração sexual comercial infanto-juvenil: categorias explicativas e políticas de enfrentamento. In: ––––––; SOUSA, Sônia M. Gomes (Org.). A exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2004. p. 23-24.

⁸⁸ Proxenetas são aqueles que mantêm locais destinados a encontros libidinosos, ou funcionam como mediadores para a satisfação do desejo sexual de outras pessoas.

⁸⁹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. VII, p. 249.

⁹⁰ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 942.

⁹¹ CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal. Parte especial. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 267.

⁹² Se o crime for cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude, incide a qualificadora descrita no § 2.º do art. 227 do Código Penal”.

⁹³ Em sentido contrário, defendendo a figura qualificada descrita no art. 227, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal: ESTEFAM, André. Crimes sexuais. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 103.

⁹⁴ FALEIROS, Eva T. Silveira. A exploração sexual comercial de crianças e de adolescentes no mercado do sexo. In: LIBÓRIO, Renata Maria Coimbra; SOUSA, Sônia M. Gomes (Org.). A exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2004. p. 78.

⁹⁵ HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 249-250.

⁹⁶ Com entendimento diverso: “(…) podemos compreender o exercício da prostituição como aquela atividade ligada à prestação de um serviço de natureza sexual em troca de um preço, não importando se há ou não possibilidade de contato físico. O que o “comprador” deseja é a realização de seus prazeres sexuais, que lhe são oferecidos pela(o) prostituta(o) haja ou não contato corporal” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. III, p. 582).

⁹⁷ JESUS, Damásio E. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3, p. 174.

⁹⁸ HC 94.168/MG, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 1.º.04.2008.

⁹⁹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 944.

¹⁰⁰ No verbo “dificultar”, o crime estará consumado mesmo que a vítima supere os obstáculos e consiga abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

¹⁰¹ HC 104.467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 08.02.2011, noticiado no Informativo 615.

¹⁰² AgRg no REsp 1.167.646/RS, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJMG), 6.ª Turma, j. 27.04.2010. E também: REsp 820.406/RS, rel. originário Min. Arnaldo Esteves Lima, rel. p/ acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 05.03.2009; e HC 108.891/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 19.02.2009.

¹⁰³ Esta era a redação do art. 229 do Código Penal: “Manter, por conta própria ou de terceiro, caso de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa”.

¹⁰⁴ Com posição contrária, sustentando a inviabilidade da prisão em flagrante: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 951-954.

¹⁰⁵ SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes sexuais. Bases críticas para a reforma do direito penal sexual. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 337.

¹⁰⁶ Há entendimentos em contrário, sob o fundamento da inadmissibilidade do conatus nos crimes habituais.

¹⁰⁷ A qualificadora mais grave é a do § 2.º, com pena máxima de oito anos, embora a prevista no § 1.º apresente pena mínima mais elevada.

¹⁰⁸ HC 8.914/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, j. 16.11.1999.

¹⁰⁹ Estas informações foram obtidas extraídas do sítio eletrônico do Ministério da Justiça, no item Segurança Pública – Tráfico de Pessoas, acesso em 26 jan. 2011.

¹¹⁰ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 957.

¹¹¹ O núcleo “intermediar”, existente antes da entrada em vigor da Lei 12.105/2009, foi substituído pelo verbo “agenciar”. Portanto, a conduta do intermediário agora se amolda ao § 1.º do art. 231 do Código Penal. Não há falar, portanto, em abolitio criminis em relação ao comportamento de “intermediar”, e sim em mera modificação formal. O fato continua revestido de tipicidade penal.

¹¹² PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 2, p. 663.

¹¹³ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 285.

¹¹⁴ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 288-289.

¹¹⁵ HC 83.996/RJ, rel. originário Min. Carlos Velloso, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 17.08.2004, noticiado no Informativo 357. É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: HC 7.332/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 18.02.1999.

¹¹⁶ Contudo, há autores que defendem a classificação do ato obsceno como crime de perigo concreto.

¹¹⁷ HUNGRIA, Nélson, LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 282.

¹¹⁸ NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 966-967.

¹¹⁹ HC 137.719/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.12.2010.

¹²⁰ Lembre-se que o art. 107, inc. VII, do Código Penal, antes da Lei 11.106/2005, reservava uma causa de extinção da punibilidade para o casamento do estuprador com a vítima.

¹²¹ Com opinião diversa, sustentando que a lei não diferencia a pessoa grávida: CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal. Parte especial. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 285-286.

DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

Sumário: 2.1. Fundamento constitucional e aspectos introdutórios – 2.2. Dos crimes contra o casamento: 2.2.1. Fundamento constitucional; 2.2.2. Art. 235 – Bigamia; 2.2.3. Art. 236 – Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento; 2.2.4. Art. 237 – Conhecimento prévio de impedimento; 2.2.5. Art. 238 – Simulação de autoridade para celebração de casamento; 2.2.6. Art. 239 – Simulação de casamento; 2.2.7. Art. 240 – Adultério – 2.3. Dos crimes contra o estado de filiação: 2.3.1. Art. 241 – Registro de nascimento inexistente; 2.3.2. Art. 242 – Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido; 2.3.3. Art. 243 – Sonegação de estado de filiação – 2.4. Dos crimes contra a assistência familiar: 2.4.1. Art. 244 – Abandono material; 2.4.2. Art. 245 – Entrega de filho menor a pessoa inidônea; 2.4.3. Art. 246 – Abandono intelectual; 2.4.4. Art. 247 – Abandono moral – 2.5. Dos crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela: 2.5.1. Art. 248 – Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes; 2.5.2. Art. 249 – Subtração de incapazes – 2.6. Questões.

2.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

O fundamento dos crimes contra a família encontra-se no art. 226, caput, da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. A razão dessa preocupação constitucional é louvável, pois não se discute que a pessoa humana se forma no seio familiar.

Com efeito, o sentimento familiar é força potente de moralidade, trabalho e sacrifício, e por isso deve ser não apenas respeitado e favorecido, mas energicamente protegido, inclusive pelo Direito Penal. Nesse sentido, a instituição da família desponta como bem jurídico nitidamente comunitário e imprescindível ao desenvolvimento humano. Na lapidar lição de Magalhães Noronha, lançada décadas atrás, mas ainda atual:

Realmente, é no lar, é na família que se forma a criatura. É pela criação e educação da criança que se forma o homem de amanhã. É no lar que se ensinam os bons costumes, o respeito pelos bens alheios, a solidariedade etc., enfim, sentimentos, sem os quais impossível seria a vida em sociedade. Faltando esses elementos, não haverá propriamente lar nem família, mas antes grupos de indivíduos já formados ou em elaboração para o crime, ou, pelo menos, para a vida parasitária e nociva aos interesses da comunidade.

Como quer que seja, no estágio da civilização em que o homem se encontra, nada pode substituir a família. É no aconchego dos pais, é guiado e orientado pelo amor destes, a que nada substitui, que a criatura se educa, instrui e aperfeiçoa, para se tornar elemento útil e prestante.¹

Os crimes contra a família estão disciplinados no Título VII da Parte Especial do Código Penal, dividido em quatro capítulos, quais sejam: I – Dos crimes contra o casamento (arts. 235 a 239); II – Dos crimes contra o estado de filiação (arts. 241 a 243); III – Dos crimes contra a assistência familiar (arts. 244 a 247); e IV – Dos crimes contra o pátrio poder, tutela ou curatela (arts. 248 e 249).

Anote-se, por óbvio, que a previsão de crimes contra a família não exclui a proteção da instituição familiar por outros ramos do ordenamento jurídico, especialmente pelo Direito Civil (exemplos: ação de alimentos, guarda dos filhos menores etc.), que também abrange diversas outras situações não encampadas no âmbito criminal.² Esta afirmativa representa, em verdade, mera manifestação do princípio da fragmentariedade, também conhecido como caráter fragmentário do Direito Penal.

2.2. DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

2.2.1. Fundamento constitucional

Os §§ 1.º, 2.º e 6.º do art. 226 da Constituição Federal fazem menção ao casamento, demonstrando a importância desta instituição e, consequentemente, conferindo legitimidade à previsão legal dos crimes definidos nos arts. 235 a 239 do Código Penal. Destarte, a defesa do matrimônio tem como finalidade a tutela de interesses públicos e sociais, razão pela qual não pode ser olvidada pelo Estado.³

É de observar, entretanto, que a união estável, nada obstante a regra traçada pelo art. 226, § 3.º, da Constituição Federal, não é alcançada pela proteção assegurada pelo Código Penal ao casamento, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem no campo das normas penais incriminadoras.

2.2.2. Art. 235 – Bigamia

2.2.2.1. Dispositivo legal

2.2.2.2. Introdução

Bigamia é a convolação de novas núpcias por pessoa casada, e divide-se em duas classes: interna e internacional. Verifica-se aquela quando o novo casamento de pessoa já casada ocorre no mesmo país, e esta quando o matrimônio é realizado em país diverso. Neste último caso, fala-se ainda em bigamia internacional dupla, na hipótese em que o matrimônio é considerado bígamo e criminoso por ambos os países, a exemplo do que acontece entre Brasil e Paraguai.

O art. 1.521, inc. VI, do Código Civil proíbe expressamente a bigamia, preocupando-se com a proteção do casamento e da estrutura familiar.

O tipo penal incrimina somente a bigamia. Mas é indiscutível que o art. 235 do Código Penal também alcança a poligamia, ou seja, a contração de três ou mais casamentos simultâneos por uma mesma pessoa. Não há falar, nessa hipótese, na inaceitável analogia in malam partem, mas em interpretação extensiva da lei penal, interpretando-a com razoabilidade para buscar sua real finalidade e a perfeita compreensão do seu conteúdo.

Na verdade, a contração de três ou mais casamentos importa no reconhecimento de vários crimes, em continuidade delitiva (se presentes os requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal), ou residualmente em concurso material (CP, art. 69).

2.2.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a família, em sintonia com as regras contidas no art. 226 da Constituição Federal, especialmente no que diz respeito ao caráter monogâmico do matrimônio.⁴

2.2.2.4. Objeto material

É o casamento que se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados (CC, art. 1.514).

2.2.2.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é “contrair”, no sentido de ajustar, convolar, formalizar novas núpcias. Trata-se de crime de forma vinculada, uma vez que somente pode ser praticado mediante a contração de um segundo casamento, o qual depende do cumprimento de diversas formalidades estabelecidas pela lei civil.

A existência de matrimônio válido anterior, compreendido como aquele que preenche os requisitos indicados pela lei civil (CC, arts. 1.511 e seguintes), é pressuposto para configuração do crime de bigamia. Exige-se a presença de um homem e de uma mulher, devidamente habilitados e com o objetivo de constituição de família.

É possível o reconhecimento do delito até a declaração da nulidade ou anulabilidade do primeiro casamento. É o que se extrai, a contrario sensu, da regra delineada no § 2.º do art. 235 do Código Penal: “Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.

A separação judicial também não impede a caracterização do delito, pois a legislação brasileira reclama, para a dissolução do vínculo matrimonial, a morte de um dos cônjuges ou então o divórcio, aplicando-se a presunção legal quanto ao ausente (CC, art. 1.571, § 1.º).

A união estável, embora seja equiparada ao casamento para fins civis, não pode ser utilizada como pressuposto do crime de bigamia. Portanto, se alguém mantém união estável, possuindo anterior casamento válido, não estará configurado o crime tipificado no art. 235 do Código Penal.

De igual modo, não há falar em bigamia se anteriormente o sujeito havia se casado unicamente no âmbito religioso, sem atender aos mandamentos elencados nos arts. 1.515 e 1.516, § 1.º, do Código Civil, quais sejam: (a) que não tenha existido prévia habilitação ao casamento; ou (b) que não tenha sido a ata da cerimônia religiosa levada ao registro civil dentro do prazo de 90 dias após sua realização.

2.2.2.6. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo homem ou mulher que, sendo casado, contrai novo matrimônio. Se não bastasse, a bigamia classifica-se como crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois o tipo penal exige a presença de duas pessoas, um homem e uma mulher (CC, art. 1.517), para o aperfeiçoamento do delito. Cuida-se de crime bilateral ou de encontro, no qual o tipo penal reclama a presença de duas pessoas, cujas condutas tendem a se encontrar. É de se destacar que um dos cônjuges pode inclusive ser inimputável ou ignorar o impedimento do seu consorte.

A pessoa solteira, viúva ou divorciada que, sabendo do impedimento do outro contraente, com este convola núpcias responderá pela figura privilegiada definida no § 1.º do art. 235 do Código Penal, cuja pena é de reclusão ou detenção, de um a três anos. Trata-se de exceção pluralista à teoria monista no concurso de pessoas, adotada como regra pelo art. 29, caput, do Código Penal. Com efeito, ambas as pessoas buscam igual resultado – a convolação de novo matrimônio de forma espúria –, mas respondem por crimes diversos, em decorrência da opção do legislador, que preferiu conceder tratamento mais suave à pessoa que não era casada anteriormente, malgrado seu conhecimento acerca do impedimento do outro cônjuge.

Admite-se a participação, em todas as suas modalidades (induzimento, instigação e auxílio), nos crimes descritos no caput e no § 1.º do art. 235 do Código Penal. E vale atentar para um relevante detalhe mencionado por Celso Delmanto:

Entretanto, em vista das duas figuras que o art. 235 contém (caput e § 1.º), pensamos que o partícipe do caput deva ficar sujeito à pena mais branda do § 1.º, pois, em face dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se pode puni-lo com sanção superior à cominada para o próprio agente, que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa já casada, ciente da circunstância (§ 1.º).⁵

2.2.2.7. Sujeito passivo

É o Estado, em face do seu interesse na preservação das instituições familiares e, mediatamente, o cônjuge inocente.

2.2.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Como o dolo, no âmbito do crime de bigamia, deve necessariamente abranger a ciência da existência de impedimento para o matrimônio, o desconhecimento do agente acerca de tal circunstância caracteriza erro de tipo (CP, art. 20), acarretando a atipicidade do fato. Exemplo: Uma pessoa vem a se casar após ser enganada pelo seu advogado, que lhe cobra honorários sob o argumento de que prestou serviços correspondentes à decretação judicial do seu divórcio. Nesse exemplo, o agente incidiu em falsa percepção acerca de uma situação fática, nota marcante do erro de tipo, excludente do dolo.

Vale destacar, porém, que a dúvida do agente no tocante ao seu estado civil configura o delito, a título de dolo eventual.

Entretanto, não se pode confundir o erro de tipo, no terreno do crime de bigamia, com o erro de proibição, inerente à ilicitude do fato, e não à situação fática propriamente dita. Exemplo: Um sujeito simples e de pouco estudo contrai casamento após a homologação em juízo de sua separação, acreditando que o rompimento do vínculo conjugal lhe autoriza a tanto. Nessa hipótese, o dolo está presente, mas estará excluída a culpabilidade, se o erro for inevitável, ou então a pena será diminuída de 1/6 a 1/3, se evitável o erro (CP, art. 21, caput).

2.2.2.9. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se com a efetiva celebração do segundo matrimônio, isto é, com a declaração de vontade dos nubentes homologada pelo juiz de paz, que os declara casados (CC, art. 1.514). Além disso, a bigamia desponta como crime instantâneo de efeitos permanentes, pois seus efeitos se arrastam no tempo, independentemente da vontade dos agentes, embora a consumação se concretize no momento em que se opera o segundo casamento.⁶

2.2.2.10. Tentativa

É possível. Discute-se, todavia, qual o momento em que se inicia a execução do delito, para em seguida falar no conatus. Há duas posições sobre o assunto. Vejamos.

1.ª posição: A execução do crime de bigamia inicia-se com o consentimento do sujeito ativo durante a celebração do casamento, ao passo que os atos praticados visando esta declaração são meramente preparatórios. Antes de manifestada a vontade do contraente, não se pode falar em execução do delito, pois não há certeza se ele responderia afirmativamente à pergunta do celebrante. Logo, existiria tentativa somente se após o sim e antes da homologação da vontade dos nubentes o casamento não se aperfeiçoasse por circunstâncias alheias à vontade do agente.⁷

2.ª posição: A execução do delito tipificado no art. 235 do Código Penal inicia-se com a celebração do casamento, e a partir daí é cabível o conatus. Mas não caracteriza tentativa, convém anotar, a mera publicação dos proclamas, ou processo de habilitação, que representam meros atos preparatórios.⁸

2.2.2.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.2.2.12. Lei 9.099/1995

A bigamia, em sua modalidade fundamental, é crime de elevado potencial ofensivo. A pena mínima cominada (dois anos) impede a incidência dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

2.2.2.13. Classificação doutrinária

A bigamia é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado por pessoa casada); material ou causal (consuma-se com a efetiva celebração do segundo matrimônio); de dano (causa lesão ao casamento); de forma vinculada (o meio de execução é o casamento, o qual deve obedecer as formalidades da lei civil); em regra comissivo; instantâneo de efeitos permanentes (consuma-se em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (exige a presença de duas pessoas) e bilateral ou de encontro; e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.2.2.14. Bigamia, falsidade e conflito aparente de leis penais

O Código Civil impõe um processo formal de habilitação para o casamento, iniciado pelo requerimento firmado por ambos os contraentes, acompanhado de “declaração do estado civil”, e, se for o caso, “da certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio” (CC, art. 1.525, incs. IV e V).

Portanto, ao cometer o crime de bigamia, o agente obrigatoriamente também pratica o delito de falsidade ideológica (CP, art. 299) ao fazer inserir declaração falsa – estado civil diverso do verdadeiro (casado) – em documento público, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Mas o falso desponta como crime-meio em face da bigamia (crime-fim), razão pelo qual é por esta absorvido. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da consunção.⁹ Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

O delito de bigamia exige para se consumar a precedente falsidade, isto é: a declaração falsa, no processo preliminar de habilitação do segundo casamento, de que inexiste impedimento legal. Constituindo-se a falsidade ideológica (crime-meio) etapa da realização da prática do crime de bigamia (crime-fim), não há concurso do crime entre estes delitos.¹⁰

É importante destacar que, se não restar concretizado o início da execução da bigamia, a falsidade ideológica haverá de ser punida de forma autônoma. Exemplo: após a conclusão do processo de habilitação, o cônjuge casado não comparece à cerimônia do segundo matrimônio.

2.2.2.15. Bigamia e termo inicial da prescrição da pretensão punitiva

Nos termos do art. 111, inc. IV, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr no crime de bigamia “da data em que o fato se tornou conhecido”. Cuida-se de exceção à regra geral adotada pelo legislador no tocante ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, atinente à data da consumação do delito. Esta mudança foi promovida pela Lei 7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código Penal –, com o escopo de evitar a impunidade conferida pelo regime anterior, cuja contagem fluía da data de celebração do casamento.

O conhecimento do fato, exigido pela lei, refere-se à autoridade pública que tenha poderes para apurar, processar ou punir o responsável pelo delito, aí se incluindo o Delegado de Polícia, o membro do Ministério Público e o órgão do Poder Judiciário.¹¹

2.2.2.16. Bigamia privilegiada: art. 235, § 1.º, do Código Penal

A bigamia privilegiada encontra-se descrita no art. 235, § 1.º, do Código Penal, cuja redação é a seguinte: “Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo esta circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos”.

Como analisamos no item 2.2.2.6., no crime de bigamia o legislador mais uma vez rompeu com a teoria unitária ou monista, adotada como regra no tocante ao concurso de pessoas, a teor do art. 29, caput, do Código Penal. A pessoa casada que contrai novo casamento responde pelo delito definido no art. 235, caput, do Código Penal; por sua vez, à pessoa não casada que, ciente do impedimento alheio, contrai casamento com pessoa casada, incide o crime tipificado no § 1.º do art. do Código Penal.

Fica nítida, portanto, a cominação de pena privativa de liberdade sensivelmente mais branda para a pessoa não casada que contrai casamento com pessoa já casada, consciente do seu estado civil. O legislador, nesse ponto, valeu-se de uma ferramenta rara e curiosa: o magistrado pode optar entre duas alternativas, quais sejam, penas de reclusão ou de detenção, levando em conta as circunstâncias judiciais ou inominadas elencadas pelo art. 59, caput, do Código Penal.

Nessa hipótese, o crime somente pode ser praticado a título de dolo direto, pois a lei utiliza a expressão “conhecendo esta circunstância”.

A bigamia privilegiada é crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (um ano) torna o delito compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados no art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.2.2.17. Causa de exclusão da tipicidade: art. 235, § 2.º, do Código Penal

Estabelece o § 2.º do art. 235 do Código Penal: “Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.

Com efeito, se o primeiro casamento, existente à época do crime, vier a ser anulado, o novo matrimônio não caracterizará o crime definido no art. 235 do Código Penal. Nessa hipótese, o sujeito possui vínculo matrimonial com uma só pessoa. A declaração de nulidade do primeiro casamento tem eficácia ex tunc, retroagindo à data da celebração do matrimônio, revelando que o agente não era casado quando veio a contrair o “segundo” casamento, afastando o delito de bigamia. Igual raciocínio se aplica à anulação do segundo matrimônio, desde que ocorra por motivo diverso da bigamia.

Embora a lei faça alusão somente ao casamento “anulado”, é indiscutível que o dispositivo também abrange, com maior razão, o casamento considerado “nulo” pela legislação civil. As causas de nulidade e anulabilidade do matrimônio encontram-se previstas nos arts. 1.548 e 1.550 do Código Civil.

O questionamento em ação cível acerca do estado civil do agente constitui, no âmbito penal, questão prejudicial heterogênea, de natureza obrigatória, nos moldes do art. 92 do Código de Processo Penal: “Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente”.

2.2.3. Art. 236 – Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

2.2.3.1. Dispositivo legal

2.2.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a família, no tocante ao casamento e às suas consequências (vida em comum, prole, comunhão de bens, sucessão patrimonial etc.). O vício de vontade na celebração do casamento pode conduzir à sua nulidade (CC, art. 1.548, inc. I) ou anulabilidade (CC, art. 1.550, inc. III). Em hipóteses mais graves, como no induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, optou o legislador também por conferir caráter penal ao comportamento ilícito.

2.2.3.3. Objeto material

É o casamento.

2.2.3.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “contrair”, no sentido de ajustar, convolar, formalizar núpcias, induzindo a erro essencial o outro cônjuge ou ocultando a existência de impedimento legal à realização do matrimônio. Trata-se de lei penal em branco homogênea, pois é preciso buscar em outra lei as hipóteses de erro essencial e dos impedimentos matrimoniais.

Em relação à conduta de contrair casamento, induzindo a erro essencial o outro contraente, o que acarreta sua anulabilidade (CC, art. 1.550, inc. III), invoca-se o art. 1.557 do Código Civil, assim redigido:

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum.

Por sua vez, o art. 1.521 do Código Civil estabelece os impedimentos matrimoniais – impedimentos dirimentes absolutos ou públicos –, que funcionam como causas de nulidade (CC, art. 1.548, inc. II):

Art. 1.521. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante de quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Portanto, se o agente induz o outro contraente a erro essencial, em quaisquer das formas previstas no art. 1.557 do Código Civil, ou deste oculta quaisquer dos impedimentos legais, salvo o previsto no inciso VI do art. 1.521 do Código Civil – casamento anterior, pois nesse caso estará caracterizado o crime de bigamia (CP, art. 235) –, e o casamento se realiza, a ele será imputado o crime tipificado no art. 236 do Código Penal.

2.2.3.4.1. Distinção entre induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento e conhecimento prévio de impedimento

A nota marcante do crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento é o emprego de meio fraudulento: as condutas de “induzir em erro essencial” e “ocultar impedimento” são indicativas do estratagema do sujeito ativo para ludibriar o outro contraente. A propósito, o parágrafo único do art. 236 do Código Penal fala expressamente em “contraente enganado”. É de se notar que a ocultação de impedimento não pode ser simplesmente omissiva, exigindo, antes, uma ação que esconda o impedimento. Nos ensinamentos de Heleno Cláudio Fragoso:

Embora a nossa lei não mencione, como a italiana, que a ocultação deve ser feita por meios fraudulentos, é evidente, em face do crime previsto no art. 237 do CP, que somente a ocultação comissiva, isto é, a que se realize através de ação, poderá integrar o elemento material da figura em exame.¹²

Esta é a única interpretação possível, extraída do confronto entre os arts. 236 e 237 do Código Penal. Em verdade, o art. 237 do Código Penal se refere aos impedimentos que causam a nulidade do casamento (impedimentos dirimentes absolutos ou públicos), e pune quem mesmo assim se casa, diante da ignorância do outro contraente (pois, se este soubesse, também praticaria o crime), considerando como conduta típica o simples silêncio do agente (omissão passiva).

Ora, se igual comportamento fosse incriminado pelo art. 236 do Código Penal, não haveria razão legitimadora do art. 237 do Código Penal. E o principal argumento repousa na sanção penal cominada a cada um dos delitos. Com efeito, a pena mais grave do art. 236 somente se justifica em razão da fraude utilizada na execução do delito, revelando o caráter subsidiário do art. 237, que será aplicado nas hipóteses de silêncio do agente, ou seja, nas situações em que não houver fraude para a contração do casamento.

2.2.3.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa que venha a se casar induzindo outrem a erro ou ocultando-lhe impedimento. A propósito, o delito pode inclusive ser cometido por ambos os contraentes, na situação em que simultaneamente um engana o outro no tocante a determinado impedimento, desconhecido do outro consorte. Exemplo: “A” oculta de “B” o fato de ser seu pai, enquanto “B” esconde de “A” a prática de crime anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum.

2.2.3.6. Sujeito passivo

É o Estado, diretamente interessado na preservação das instituições familiares e na regularidade do casamento monogâmico, e, mediatamente, o contraente de boa-fé induzido pelo erro essencial quanto à outra pessoa ou de quem foi ocultado impedimento que não seja o casamento anterior.

Veja-se que um dos contraentes deve estar de boa-fé em relação ao impedimento que se busca ocultar ou induzir outrem a situação de erro, ou seja, deve ignorar a existência do motivo que conduza à nulidade do matrimônio, sob pena de incidir no crime previsto no art. 237 do Código Penal.

2.2.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

2.2.3.8. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se com o casamento, que se aperfeiçoa no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados (CC, art. 1.514). Há, entretanto, entendimentos no sentido de tratar-se de crime formal, pois não se exigiria a efetiva dissolução do matrimônio por conta do erro ou do impedimento.¹³ Essa circunstância, em nossa opinião, constitui mero exaurimento.

2.2.3.9. Tentativa

Como o crime se consuma ao final da cerimônia do matrimônio, com a formal declaração de casados pelo juiz de paz, a tentativa em tese seria possível.

Entretanto, como a lei exige a propositura de queixa pelo contraente enganado, mas vincula o início da ação penal ao trânsito em julgado da sentença cível que declarar nulo ou anulável o casamento (CP, art. 236, parágrafo único), resta inviabilizada a forma tentada. Cuida-se, portanto, de crime condicionado à anulação ou declaração de nulidade do casamento, circunstância impeditiva do conatus.

Destarte, a sentença civil de nulidade ou anulação do casamento tem a natureza jurídica de condição de procedibilidade da ação penal.¹⁴ Mas não se pode olvidar que há entendimentos no sentido de que a sentença civil representaria autêntica condição objetiva de punibilidade.¹⁵

2.2.3.10. Ação penal e seus reflexos

Estabelece o parágrafo único do art. 236 do Código Penal: “A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

Trata-se, portanto, de crime de ação penal privada personalíssima. Aliás, o art. 236 do Código Penal contém atualmente no Brasil a única hipótese de crime desta natureza, no qual a titularidade do direito de queixa é intransmissível até mesmo na hipótese de falecimento do contraente enganado. Sequer é possível a nomeação de curador especial ao incapaz ou o início da ação penal pelo seu representante legal.

Consequentemente, o termo inicial do prazo decadencial previsto no art. 38 do Código de Processo Penal é a data do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, pois só então é possível o oferecimento de queixa pelo contraente enganado.

De igual modo, a prescrição da pretensão punitiva relativa ao crime tipificado no art. 236 do Código Penal somente se inicia a partir do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, pois é partir daí que o Estado pode finalmente exercitar seu poder-dever de punir o responsável pela prática do delito.

2.2.3.11. Lei 9.099/1995

O induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento é infração penal de menor potencial ofensivo. O máximo da pena privativa de liberdade (dois anos) é compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

2.2.3.12. Classificação doutrinária

O induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a celebração do casamento); de dano (causa lesão à instituição familiar); de forma vinculada (o agente deve submeter-se ao casamento, em sintonia com as formalidades da lei civil); em regra comissivo; instantâneo de efeitos permanentes (consuma-se em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.2.4. Art. 237 – Conhecimento prévio de impedimento

2.2.4.1. Dispositivo legal

2.2.4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a família, com a finalidade de evitar a ocorrência de casamentos com violação dos impedimentos legais e suas consequências nefastas, prejudicando a prole, a vida em comum, a comunhão de bens etc. De fato, é nulo o casamento contraído com infringência de impedimento (CC, art. 1.548, inc. II).

2.2.4.3. Objeto material

É o casamento.

2.2.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é novamente “contrair”, no sentido de ajustar, convolar, formalizar núpcias, ciente da existência de impedimento ao casamento, capaz de acarretar a declaração de sua nulidade. Trata-se mais uma vez de lei penal em branco homogênea, pois os impedimentos matrimoniais são indicados pelo art. 1.521 do Código Civil, conhecidos como impedimentos dirimentes absolutos ou públicos:

Art. 1.521.Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante de quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;¹⁶

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Destarte, se o agente tem conhecimento da existência do impedimento – salvo no tocante ao previsto no inc. VI do art. 1.521 do Código Civil, pois, nessa hipótese, estará caracterizado o crime de bigamia –, e ainda assim convola matrimônio, a ele será imputado o crime em análise.

Anote-se que o crime definido no art. 237 é tacitamente subsidiário em relação ao delito tipificado no art. 236, ambos do Código Penal. Não há fraude para enganar o outro contraente. Basta não declarar o impedimento matrimonial, despontando como suficiente a simples omissão.¹⁷

2.2.4.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa que contraia casamento, ciente da existência de impedimento matrimonial. Se ambos os contraentes têm conhecimento do impedimento, serão considerados coautores do delito.

2.2.4.6. Sujeito passivo

É o Estado, em face do seu interesse na preservação das instituições familiares e na regularidade dos casamentos, e, mediatamente, o outro contraente, desde que desconheça o impedimento matrimonial.

2.2.4.7. Elemento subjetivo

É unicamente o dolo direto, representado pela expressão “conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”. Não se exige nenhuma finalidade específica, e também não se admite a modalidade culposa.

2.2.4.8. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se com o casamento, que se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados (CC, art. 1.514).

2.2.4.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.¹⁸

2.2.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada. Esta opção legislativa resulta do fato de poderem ser ambos os cônjuges coautores do delito. Portanto, estaria impossibilitada a persecução penal se a ação penal dependesse de queixa ou representação de tais pessoas.

No crime em análise, ao contrário do que se verifica no delito tipificado no art. do Código Penal, prescinde-se da prévia decretação de nulidade do casamento por sentença com trânsito em julgado. Mas nada impede que o Ministério Público, com fulcro no art. 1.549 do Código Civil, ajuíze ação civil para decretação de nulidade do casamento, antes ou simultaneamente ao oferecimento da ação penal.

2.2.4.11. Lei 9.099/1995

Como corolário do máximo da pena privativa de liberdade (um ano), o conhecimento prévio de impedimento é infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

2.2.4.12. Classificação do crime

O conhecimento prévio de impedimento é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a celebração do casamento); de dano (causa lesão à instituição familiar); de forma vinculada (o agente deve submeter-se ao casamento, em consonância com as formalidades da lei civil); em regra comissivo; instantâneo de efeitos permanentes (consuma-se em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.2.5. Art. 238 – Simulação de autoridade para celebração de casamento

2.2.5.1. Dispositivo legal

2.2.5.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a família, especialmente em relação à regularidade do casamento. Em plano secundário, também se protege a regularidade do exercício de função pública relevante, qual seja juiz de casamentos (juiz de paz).¹⁹

2.2.5.3. Objeto material

É o casamento.

2.2.5.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “atribuir-se”, ou seja, imputar a si, falsamente, a qualidade de autoridade para celebração de casamentos. A palavra “falsamente”, indicativa de situação em descompasso com a realidade, funciona como elemento normativo do tipo.

No tocante à autoridade para celebração de casamentos, dispõe o art. 98, inc. II, da Constituição Federal:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

(…)

II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

Nada obstante o transcurso de vários anos, a norma constitucional (de eficácia limitada) ainda não foi regulamentada em diversos Estados da federação. Nesses casos, a Constituição Estadual designa quem exercerá a função de juiz de casamentos até a organização da justiça de paz.

2.2.5.5. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral).

2.2.5.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, as pessoas enganadas pela conduta criminosa.

2.2.5.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Se o agente equivocadamente acredita ter autoridade para celebrar casamentos, exclui-se o dolo em razão do erro de tipo (CP, art. 20), resultando na atipicidade do fato.

Não se admite a modalidade culposa.

2.2.5.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a atribuição de autoridade pelo agente, prescindindo-se da celebração de qualquer casamento.

2.2.5.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

2.2.5.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.2.5.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito tipificado no art. 238 do Código Penal é de um ano. Cuida-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.2.5.12. Classificação doutrinária

A simulação de autoridade para celebração de casamento é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à instituição familiar); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.2.5.13. Subsidiariedade expressa

O crime tipificado no art. 238 do Código Penal é expressamente subsidiário. Sua pena é de detenção, de um a três anos, “se o fato não constitui crime mais grave”. É o que ocorre, a título ilustrativo, quando o fato caracteriza estelionato (CP, art. 171, caput), como na situação em que o farsante cobra dos noivos determinada quantia em dinheiro para supostamente celebrar o matrimônio.

Muitos doutrinadores exemplificam a subsidiariedade do delito de simulação de autoridade para celebração de casamento comparando-o com a usurpação de função pública (CP, art. 328). Este raciocínio deve ser afastado porque o crime contra a Administração Pública tem pena inferior ao crime contra a família, não podendo de modo algum absorvê-lo. O conflito aparente de leis penais entre tais delitos é solucionado pelo princípio da especialidade, uma vez que o crime previsto no art. 238 do Código Penal nada mais é do que uma forma específica de usurpação de função pública, voltada à celebração de casamentos.

2.2.6. Art. 239 – Simulação de casamento

2.2.6.1. Dispositivo legal

2.2.6.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a família, especialmente no que diz respeito à regularidade do casamento.

2.2.6.3. Objeto material

É o casamento.

2.2.6.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “simular”, ou seja, fingir a celebração do matrimônio, mediante o engano de outra pessoa.

O engano consiste em elemento normativo do tipo. Embora parte da doutrina entenda deva ser o engano voltado à pessoa do outro contraente, o art. 239 do Código Penal não faz essa distinção. Destarte, estará caracterizado o delito quando qualquer pessoa interessada no matrimônio for enganada pela simulação, a exemplo dos pais, tutores ou curadores que prestaram consentimento para o ato. Como consequência desta elementar típica (“engano”), é imprescindível a utilização de meio fraudulento para ludibriar alguém. Nas lições de Cezar Roberto Bitencourt:

É indispensável a utilização de meio enganoso para a prática do crime. Se os dois contraentes simulam o casamento, não se configura este crime, uma vez que faltou o “engano de outra pessoa”.

Para configurar o crime é indispensável que a simulação de casamento ocorra por meio de engano (ardil, fraude, armadilha) do outro contraente. Assim, a simples representação de estar casando, para “pregar uma peça nos amigos”, é insuficiente para caracterizá-lo.²⁰

Veja-se que o tipo penal não reclama seja o casamento simulado realizado perante autoridade incompetente para sua celebração.

2.2.6.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa que simule o matrimônio. E adverte Luiz Regis Prado:

Todos os que participarem do casamento, tendo ciência da simulação, serão havidos como coautores do delito. A redação conferida ao dispositivo permite tal interpretação, já que não se exige que aquele que engane o outro contraente seja o mesmo que com ele simule se casar. Destarte, embora normalmente figure como sujeito ativo o outro nubente, é bem possível que o magistrado e o oficial do Registro Civil sejam os autores do delito, e as vítimas os contraentes enganados.²¹

2.2.6.6. Sujeito passivo

É o Estado, em decorrência do seu interesse na integridade do matrimônio, e, mediatamente, a pessoa enganada pela simulação de casamento.

2.2.6.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

2.2.6.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a simulação de qualquer ato relacionado à celebração do matrimônio, pouco importando se o agente conseguiu alcançar a falsa declaração de casado com outra pessoa.

2.2.6.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

2.2.6.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.2.6.11. Lei 9.099/1995

Cuida-se de crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (um ano) torna o delito compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.2.6.12. Classificação doutrinária

A simulação de casamento é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à instituição familiar); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.2.6.13. Subsidiariedade expressa

A simulação de casamento é crime expressamente subsidiário. Sua pena é de detenção, de um a três anos, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”. É o que se dá, exemplificativamente, no delito de violação sexual mediante fraude, tipificado no art. 215 do Código Penal, cuja pena é de reclusão, de dois a seis anos.

2.2.7. Art. 240 – Adultério

O crime de adultério foi revogado pela Lei 11.106/2005. Operou-se a abolitio criminis da conduta outrora tipificada pelo art. 240 do Código Penal. Com efeito, houve a revogação formal do dispositivo legal e, também, a supressão material do fato criminoso, pois não existe atualmente nenhum outro tipo penal incriminado o adultério.

Atualmente, portanto, o adultério produz efeitos somente na esfera civil (CC, arts. 1.572 e 1.573, inc. I), como causa autorizadora da separação judicial por violação aos deveres do casamento.

Vale destacar que, com a revogação do crime de adultério, o delito tipificado pelo art. 236 do Código Penal passou a ser o único exemplo de ação penal privada personalíssima subsistente em nosso ordenamento jurídico.

2.3. DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO

Diversos delitos aqui previstos, a exemplo do registro de nascimento inexistente (art. 241) e do parto suposto (art. 242, 2.ª figura), despontam como verdadeiras falsidades, motivo pelo qual algumas vozes doutrinárias sustentam que deveriam figurar no Título X da Parte Especial do Código Penal, entre os crimes contra a fé pública.

O legislador pátrio, entretanto, preferiu alocá-los no Capítulo II do Título VII da Parte Especial do Código Penal, entre os crimes contra a família. Trata-se de critério de classificação no qual se deu prevalência ao bem jurídico atinente à estrutura jurídica da família, protegendo-a expressamente no setor do estado de filiação. Como leciona Magalhães Noronha:

A segurança da ordem jurídica da família é imperativo do Estado. Consequentemente, não pode ele deixar de volver suas vistas para os fatos que atentam contra o estado de filiação, ou seja, contra essa situação que vincula a pessoa a uma família e do qual se originam efeitos e consequências da mais elevada importância, consubstanciando não só interesses privados, como públicos.²²

2.3.1. Art. 241 – Registro de nascimento inexistente

2.3.1.1. Dispositivo legal

2.3.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é o estado de filiação, como medida protetora da instituição familiar. Mediatamente também se protege a regularidade do sistema de registro civil, pois os atos nele inscritos gozam de fé pública.

Com efeito, o art. 50 da Lei 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos – exige que todo nascimento ocorrido no território nacional seja comunicado e registrado em livro próprio, com todos os dados a ele referentes, como data, hora, local de nascimento, nome dos pais e avós, entre outros. Da mesma forma, o art. 53, § 1.º, do citado diploma estatui que, no caso de a criança ter nascido morta, o registro será feito no livro “C Auxiliar”.

2.3.1.3. Objeto material

É o registro civil no qual foi inscrito o nascimento inexistente.

2.3.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “promover”, no sentido de postular, provocar, requerer o registro de parto inexistente. Considera-se inexistente o nascimento quando, de fato, não ocorreu, ou então o feto foi expelido morto. Há, portanto, declaração falsa de nascimento de um ser humano.

Constata-se, destarte, que o crime previsto no art. 241 do Código Penal é uma modalidade específica de falsidade ideológica (CP, art. 299), pois o agente faz inserir declaração falsa em documento público, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, compreendido como o falso nascimento de um ser humano. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

2.3.1.5. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral). É possível o concurso de pessoas, tanto na modalidade coautoria como na participação, a exemplo do médico que dolosamente fornece o atestado de nascimento para que outrem promova no registro civil a inscrição de nascimento inexistente.

2.3.1.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, as pessoas lesadas pelo falso registro de nascimento.

2.3.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

2.3.1.8. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se com a efetiva inscrição no registro civil do nascimento inexistente.

2.3.1.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: o Oficial de Registro Civil, ao verificar as informações prestadas, descobre a inexistência de nascimento a legitimar o registro.

2.3.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.3.1.11. Lei 9.099/1995

O art. 241 do Código Penal contempla um crime de elevado potencial ofensivo, pois a pena mínima cominada (dois anos) afasta a incidência dos benefícios previstos na Lei 9.099/1995.

2.3.1.12. Classificação doutrinária

O registro de nascimento inexistente é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: o estado de filiação e a credibilidade do registro civil); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva inscrição no registro civil de nascimento inexistente); de dano (causa lesão à família); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo de efeitos permanentes (consuma-se em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo, independentemente da vontade do agente); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.3.1.13. Registro de nascimento inexistente e prescrição

O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, no campo do crime de registro de nascimento inexistente, possui regra específica. De fato, a prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido (CP, art. 111, inc. IV), e não a partir da consumação do delito.

2.3.2. Art. 242 – Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido

2.3.2.1. Dispositivo legal

2.3.2.2. Objetividade jurídica

O art. 242 do Código Penal protege o estado de filiação, a instituição familiar e a regularidade do registro civil.

2.3.2.3. Objeto material

O objeto material pode ser o registro ou então o recém-nascido, dependendo da conduta criminosa praticada.

2.3.2.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém quatro condutas distintas, e cada uma delas possui um núcleo próprio. Vejamos:

a) “Dar parto alheio como próprio”

O núcleo do tipo é “dar”, no sentido de atribuir para si a maternidade de filho alheio. A mulher provoca uma alteração na situação fática e jurídica da criança, fazendo-a passar como integrante da sua família biológica. Não se faz necessário o registro civil, fato que conduziria à conduta subsequente.

O comportamento criminoso é necessariamente acompanhado de uma simulação de gravidez, com o propósito de considerar como seu o parto de outra mulher. E, como corolário da ausência de previsão legal (princípio da reserva legal), não há crime na situação contrária, isto é, dar parto próprio como alheio.

b) “Registrar como seu o filho de outrem”

O núcleo do tipo é “registrar”, ou seja, fazer constar do registro civil uma filiação inexistente, em prejuízo da identidade da criança e também de outros eventuais herdeiros. Esta conduta é conhecida como “adoção à brasileira”, em razão de tratar-se de atividade comum no território nacional, quase uma criação pátria, no mais das vezes cometida por pessoas que buscam auxiliar amigos, parentes ou mesmo estranhos que não têm condições para cuidar do próprio filho, ou então para em conjunto criar, como se também seu filho fosse, o descendente de seu cônjuge ou companheiro.

Há nítido conflito aparente de leis penais entre o art. 242 do Código Penal, na conduta de “registrar como seu filho de outrem”, e o art. 299, caput, do Código Penal (falsidade ideológica), na modalidade “fazer inserir declaração falsa com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Este conflito é solucionado com a utilização do princípio da especialidade, pois o art. 242 do Código Penal contém elementos especializantes, não contemplados no tipo penal inerente ao falso.

Na “adoção à brasileira” não se pode descartar a incidência do instituto do erro de proibição, regulado pelo art. 21 do Código Penal. É perfeitamente possível que alguém, em face de suas condições pessoais evidenciadas no caso concreto (grau de instrução, pouca cultura, condição social etc.), desconheça o caráter ilícito do fato praticado, acreditando que sua louvável intenção de proteger a criança ou auxiliar indivíduos necessitados lhe autorize a registrar como seu o filho alheio. Se o erro for inevitável, estará o agente isento de pena, excluindo-se sua culpabilidade em decorrência da ausência de potencial consciência da ilicitude do fato (CP, art. 21, caput, 1.ª parte); mas, se evitável o erro, a pena poderá ser diminuída, de 1/6 a 1/3 (CP, art. 21, caput, parte final).

c) “Ocultar recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”

O núcleo do tipo é “ocultar”, que equivale a esconder o recém-nascido, evitando seu registro e alijando-o dos direitos inerentes ao seu estado civil.

Convém destacar que o tipo penal não se refere ao natimorto. Se a criança nasceu morta, o registro civil é obrigatório, mas sua omissão não configura crime de ocultação de recém-nascido, uma vez que a personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida, nada obstante a lei ponha a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, art. 2.º). Como o natimorto não tem estado civil, a omissão do registro não lhe suprime ou altera qualquer direito.

d) “Substituir recém-nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”

O núcleo do tipo é “substituir”, no sentido de trocar um recém-nascido por outro, provocando alteração ou supressão no estado civil dos neonatos, que passam a integrar família diversa da biológica. Não se exige a inscrição do recém-nascido no registro civil.

Cuida-se de tipo penal misto cumulativo e alternativo. Há quatro condutas diversas: as duas primeiras (“dar parto alheio como próprio” e “registrar como seu filho o de outrem”) são cumulativas entre si e também com alguma das duas últimas legalmente descritas. Consequentemente, ao agente serão imputados todos os crimes correspondentes ao número de condutas cometidas, se incidir na primeira, na segunda e na terceira (ou quarta).

Mas as duas últimas condutas apresentam relação de alternatividade (“ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”). Portanto, se o agente realizar ambos os núcleos do tipo, no tocante ao mesmo objeto material, responderá por um único delito.

2.3.2.5. Sujeito ativo

Como analisamos no item acima, relativo aos núcleos do tipo, são quatro as condutas descritas no art. 242 do Código Penal.

Na primeira conduta (“dar parto alheio como próprio”), o crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido por mulher. Admite-se coautoria e participação, inclusive de parte da mãe biológica.

Nas demais condutas típicas, o crime é comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

2.3.2.6. Sujeito passivo

É o Estado, interessado na regularidade da família, e, mediatamente, a pessoa prejudicada pela conduta criminosa (os herdeiros, nas duas primeiras condutas típicas, pois, a título de exemplo, precisarão repartir seus quinhões hereditários com outras pessoas, ou o recém-nascido, nas demais modalidades do delito).

2.3.2.7. Elemento subjetivo

Nas duas primeiras condutas (“dar parto alheio como próprio” e “registrar como seu o filho de outrem”), é o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

De outro lado, nas duas últimas modalidades do delito (“ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”), também é o dolo, mas agora acrescido de um especial fim de agir, consistente na intenção de suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil.

Não se admite, em nenhuma hipótese, a figura culposa.

2.3.2.8. Consumação

O crime de parto suposto (“dar parto alheio como próprio”) consuma-se com a suposição do parto, ou, na hipótese de gravidez real, com a troca da criança que nasceu morta por outra. Não basta, portanto, a mera simulação da gravidez ou a falsa atribuição de maternidade no tocante a alguma criança. Há vozes que sustentam a necessidade de a criança ser civilmente registrada para o aperfeiçoamento do delito, com a alteração do seu status familiar, o que em nossa opinião desponta como exaurimento do delito, além de tratar-se de formalidade não exigida pelo tipo penal.

Na segunda conduta típica (“registrar como seu o filho de outrem”), a consumação se dá com a inscrição no registro do filho alheio como próprio.

Nas duas últimas hipóteses (“ocultar recém-nascido ou substituí-lo”), a consumação reclama a prática de ato que efetivamente importe na supressão ou alteração do estado civil do neonato. Não basta, portanto, sua simples ocultação ou substituição. Na forma “ocultar” o crime é permanente, subsistindo a consumação do delito durante todo o período em que se esconde o recém-nascido.

Destarte, é fácil notar que o art. 242 do Código Penal contempla crimes materiais ou causais, em todas as suas modalidades.

2.3.2.9. Tentativa

É possível, em todas as condutas típicas, em razão da natureza plurissubsistente dos delitos, permitindo o fracionamento do iter criminis.

2.3.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.3.2.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (reclusão de dois anos), o art. 242 do Código Penal contempla um crime de elevado potencial ofensivo, insuscetível de aplicação dos benefícios disciplinados pela Lei 9.099/1995.

2.3.2.12. Classificação doutrinária

O art. 242 do Código Penal contém crimes simples (ofendem um único bem jurídico); próprio (na modalidade “dar parto alheio como próprio”) e comuns (nas demais condutas típicas); materiais ou causais (consumam-se com a produção do resultado naturalístico); de dano (causam lesão à família); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); em regra comissivos; instantâneos (consumam-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo) ou permanente (no núcleo “ocultar recém-nascido, no qual a consumação se protrai no tempo, por vontade do agente); unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (cometidos por uma só pessoa, mas admitem o concurso); e normalmente plurissubsistentes (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.3.2.13. Figura privilegiada e perdão judicial: art. 242, parágrafo único

A pena é de detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicá-la, “se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza”. Cuida-se, nesse caso, de infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

O dispositivo legal é aplicável somente às duas primeiras modalidades do delito tipificado no art. 242 do Código Penal – “dar parto alheio como próprio” e “registrar como seu o filho de outrem”, muito embora na prática normalmente se relacione com esta última, a famosa “adoção à brasileira”. De fato, há incompatibilidade lógica entre o motivo de reconhecida nobreza e as condutas de “ocultar recém-nascido ou substituí-lo”, especialmente quando levada em consideração a finalidade específica de “suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil”.

Motivo de reconhecida nobreza é o que revela caridade, altruísmo, enfim, a boa-fé e a generosidade de alguém. Exemplo: Marido e mulher registram em nome próprio o recém-nascido, para salvá-lo, protegê-lo e criá-lo com amor e afeto, pois essa criança fora anteriormente colocada em uma lata de lixo por sua mãe, moradora de rua, drogada e completamente desapegada à prole.

O juiz tem duas opções: a mais favorável, que é conceder o perdão judicial (causa extintiva da punibilidade – CP, art. 107, inc. IX), ou aplicar a pena diminuída. A escolha fica reservada ao caso concreto, e deve ser baseada em diversos parâmetros, especialmente nas condições pessoais do réu (antecedentes, primariedade ou reincidência, conduta social, personalidade etc.).

2.3.2.14. Art. 242 do Código Penal e prescrição da pretensão punitiva

O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva do crime definido no art. 242 do Código Penal é a data em que o fato se tornou conhecido (CP, art. 111, inc. IV).

2.3.2.15. Legislação penal especial

O art. 229 da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – prevê crime específico para os agentes de saúde que facilitarem a ocorrência das figuras penais em estudo:

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:²³

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de dois a seis meses, ou multa.

2.3.3. Art. 243 – Sonegação de estado de filiação

2.3.3.1. Dispositivo legal

2.3.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é o estado de filiação.

2.3.3.3. Objeto material

É a criança ou adolescente (filho próprio ou alheio) deixado em asilo de expostos ou outra instituição de assistência.

2.3.3.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “deixar”, no sentido de abandonar o menor de idade em asilo de expostos ou outra instituição de assistência, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil. Exemplo: Uma pessoa, com o objetivo de excluir seu irmão mais novo da herança do pai de ambos, abandona-o em um orfanato, declarando ter encontrado tal infante na rua e sem nenhum documento de identidade.

Asilo de expostos é o orfanato ou local que abriga crianças abandonadas; a instituição de assistência, por sua vez, tem caráter residual, podendo ser qualquer tipo de creche ou abrigo.

Veja-se que a conduta de deixar criança em local diverso do asilo de expostos ou instituição de assistência configura, dependendo do caso concreto, os crimes de abandono de incapaz (CP, art. 133) ou de exposição ou abandono de recém-nascido (CP, art. 134), e não o crime em análise.

Há doutrinadores que sustentam ser necessária a ausência de registro civil, pois o propósito do agente é ocultar a filiação da criança ou atribuir-lhe outra. Esta posição, com o devido respeito, não pode ser acolhida. De fato, o art. 243 do Código Penal exige somente a ocultação ou alteração da filiação do infante abandonado, independentemente da existência ou não de registro prévio.

2.3.3.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, e não apenas pelos ascendentes, pois o tipo penal também incrimina o comportamento relativo ao “filho alheio”, isto é, não exige a relação de parentesco entre a pessoa abandonada e o responsável pelo delito.

2.3.3.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a criança ou adolescente abandonado e prejudicado em seus direitos inerentes ao estado de filiação.

No passado, chegou-se a sustentar que somente os filhos legítimos (quando concebidos no seio de um casamento válido ao tempo da concepção) poderiam figurar como vítimas do delito, uma vez que o art. 358 do Código Civil de 1916 proibia o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos. Este argumento não pode mais ser invocado, pois o art. 227, § 6.º, da Constituição Federal estabelece que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

2.3.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de prejudicar direito inerente ao estado civil do filho próprio ou alheio abandonado. Nesse contexto, não se caracteriza o delito na hipótese em que o agente abandona a criança ou adolescente por outro motivo qualquer, tal como a ausência de condições financeiras para sustentá-lo.

2.3.3.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com o abandono da criança ou adolescente em asilo de expostos ou instituição de assistência, com a consequente ocultação ou alteração do estado de filiação, ainda que não se alcance a finalidade específica de prejudicar direito inerente ao estado civil.

2.3.3.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” é surpreendido ao abandonar seu filho na porta do orfanato, a título de criança abandonada, com o fim de não ser obrigado a prestar-lhe alimentos.

2.3.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.3.3.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada, a sonegação de estado de filiação é crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.3.3.12. Classificação doutrinária

A sonegação de estado de filiação é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, prescindindo da produção do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à família); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo de efeitos permanentes (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.3.3.13. Sonegação de estado de filiação e supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido: diferenças

Os crimes de sonegação de estado de filiação (CP, art. 241) e de supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido (CP, art. 242, in fine), nada obstante apresentem alguma similitude no tocante à descrição típica, diferenciam-se por traços bem definidos. Vejamos.

a) No crime de sonegação de estado de filiação, a conduta pode recair sobre qualquer criança ou adolescente, enquanto no delito definido na parte final do art. 242 do Código Penal a vítima há de ser necessariamente um recém-nascido;

b) Na hipótese do art. 243, a criança ou adolescente precisa ser abandonada em asilo de expostos ou instituição de assistência, ao passo que no art. 242, in fine, a ocultação do recém-nascido pode ocorrer em qualquer local; e

c) No art. 243, a finalidade da lei é punir o abandono da criança ou adolescente, enquanto no art. 242, parte final, a meta da lei é atribuir responsabilidade penal àquele que busca suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil do recém-nascido.

Tais conclusões podem ser visualizadas no seguinte quadro esquemático:

2.4. DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR

Nos capítulos anteriores, o Código Penal preocupava-se com as condutas atentatórias à organização da família, protegendo o casamento e o estado de filiação. Agora, sua tarefa é disciplinar a manutenção, a permanência da família, punindo ações mais graves que a desagregam e a dissolvem. De fato, a assistência familiar é a sua preocupação não somente sob o aspecto material, mas também moral, como se extrai dos arts. 245 a 247.

É lamentável, embora seja a genuína realidade, que a evolução malévola da sociedade tenha cada vez mais repudiado os princípios fundamentais que devem nortear o núcleo familiar. Infelizmente, os membros de uma família muitas vezes não se ajudam, nem mesmo com a utilização dos instrumentos do Direito Civil (alimentos, tutela, direito de visitas etc.), legitimando-se, por essa razão, a intervenção do Direito Penal para resguardar valores que a própria moral deveria tornar invioláveis.²⁴ Nos precisos ensinamentos de Magalhães Noronha:

Diante da evolução dos costumes, que vão perdendo aquele sentido de amor, respeito e solidariedade, que devem existir no lar, a lei penal, em boa hora, foi de alvitre – na sua autonomia normativa – que devia punir fatos, os quais, sujeitos apenas às sanções civis não recebem a justa reprimenda pela gravidade que apresentam. Definindo-os como crimes, o Estado mostra da maneira mais eloquente, pois emprega a sanção mais grave de que dispõe: a pena – o valor que confere ao bem aqui tutelado.²⁵

E, como estatui o art. 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

2.4.1. Art. 244 – Abandono material

2.4.1.1. Dispositivo legal

2.4.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a assistência familiar, relativamente ao direito à vida e à dignidade no âmbito da família, especialmente na esfera da estrita necessidade material reciprocamente devida entre seus membros (alimentos, habitação, vestuários, remédios etc.).

2.4.1.3. Objeto material

É a renda, pensão ou outro auxílio.

2.4.1.4. Núcleos do tipo

O art. 244, caput, do Código Penal contempla três condutas criminosas distintas. Vejamos cada uma delas.

1) Deixar, sem justa causa, de prover os recursos necessários à subsistência do cônjuge, do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou do ascendente inválido ou maior de 60 anos

“Deixar de prover” (núcleo do tipo) a subsistência equivale a não fornecer os meios indispensáveis à sobrevivência das pessoas necessitadas, apontadas expressamente no tipo penal. É importante observar que o conceito de “subsistência” é mais restrito do que o de “alimentos”, na forma prevista na legislação civil.

Como se sabe, os alimentos encontram-se definidos no art. 1.694 do Código Civil: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

Por sua vez, a subsistência engloba tão somente as necessidades básicas, como alimentação, remédios, vestuário e habitação, não incluindo gastos secundários, tais como lazer, cursos de música, viagens etc.

O art. 226, § 3.º, da Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar. No mesmo diapasão, estabelece o art. 1.724 do Código Civil: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.

Entretanto, o tipo penal fala em deixar de prover a subsistência do cônjuge, do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou do ascendente inválido ou maior de 60 anos. Como não se admite a analogia in malam partem no Direito Penal, não há falar em abandono material, relativamente a essa modalidade criminosa, quando um dos conviventes deixa, sem justa causa, de prover à subsistência do outro.

2) Faltar ao pagamento da pensão alimentícia fixada judicialmente

“Faltar ao pagamento” consiste em não honrar uma obrigação. A nota marcante dessa modalidade criminosa é a existência de decisão judicial homologando acordo, fixando ou majorando os alimentos devidos, qualquer que seja sua natureza (definitivos, provisórios, gravídicos etc.), e o agente, sem justa causa, falta com seu pagamento.²⁶ É necessário que o agente deixe transcorrer in albis o prazo estipulado em juízo para o pagamento. Antes do decurso desse ínterim, somente é possível reconhecer o delito em sua primeira modalidade.

Anote-se, finalmente, que nessa espécie de abandono material é possível a imputação do crime ao convivente que, sem justa causa, falta ao pagamento da pensão alimentícia judicialmente fixada em prol do outro convivente.

3) Deixar de socorrer, sem justa causa, ascendente ou descendente gravemente enfermo

“Deixar de socorrer” é negar proteção e assistência. Enfermidade grave é a séria alteração ou perturbação da saúde, física ou mental.²⁷ Sua comprovação reclama análise médica da vítima no caso concreto.

Nessa modalidade criminosa, a lei excluiu o cônjuge da proteção penal, abarcando somente os ascendentes e descendentes. Como, entretanto, a proteção à vida encontra-se entre os meios necessários à subsistência, se o agente deixar de socorrer o cônjuge, tal conduta se amoldará na primeira espécie do delito.

2.4.1.5. Tipo penal misto cumulativo e alternativo

A análise do art. 244, caput, do Código Penal permite a constatação de que se cuida de tipo misto cumulativo e alternativo. As duas primeiras condutas são alternativas, e a prática de ambas contra a mesma vítima caracteriza um único crime. Exemplo: O pai deixa, sem justa causa, de prover a subsistência de filho menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários, e, simultaneamente, falta com o pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada.

Mas ao agente serão imputados vários crimes se as condutas se relacionarem com vítimas diversas. Exemplo: “A” deixa, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, e também falta ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada em favor do filho menor de idade.

De outro lado, a terceira conduta é autônoma e cumulativa com as duas anteriores, autorizando a conclusão no sentido de que o cometimento da primeira ou segunda condutas, somada à última, acarreta a punição do agente por dois crimes, em concurso material (CP, art. 69, caput). Exemplo: O pai deixa, sem justa causa, de prover a subsistência de filho menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários, ao mesmo tempo em que, deparando-se com enfermidade grave enfrentada pelo seu descendente, não lhe presta socorro.

2.4.1.6. Elemento normativo do tipo

A descrição típica do art. 244, caput, do Código Penal contém um elemento normativo, representado pela expressão “sem justa causa”, que funciona como elemento negativo do tipo. Presente a justa causa para a falta de assistência material, o fato é atípico. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(…) esse elemento não está no tipo penal apenas como adorno, mas, como o próprio nome indica, é uma parte essencial e a acusação dele deve se ocupar, demonstrando, em cada caso concreto, a razão do não pagamento da pensão, ou seja, se, pelos fatos ocorridos, há motivos justos para o alimentante deixar de solver as prestações, o que não ocorreu na hipótese. Registrou, ademais, que, se assim não fosse, estar-se-ia igualando os ilícitos penal e civil, pois não haveria mais diferença entre eles, bastando que o alimentante falte ao seu dever para cometer um crime, o que não é possível, não é esse o espírito da lei penal.²⁸

De fato, como a obrigação de proporcionar a subsistência e o socorro de seus familiares decorre de lei, cabe ao agente comprovar de forma idônea que se encontra em situação excepcional, justificadora da impossibilidade de cumprir com o encargo, a exemplo da doença grave ou da impossibilidade absoluta de exercer atividade lícita e remunerada, entre outras.

A justificativa pode ser apresentada inclusive na hipótese de pensão alimentícia estabelecida em juízo, pois a situação econômica do alimentante pode sofrer modificações ao longo do tempo. Além disso, o próprio art. 733, § 1.º, do Código de Processo Civil permite a escusa legítima do devedor quanto à obrigação alimentícia.

2.4.1.7. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelas pessoas expressamente indicadas no art. 244 do Código Penal, quais sejam:

(a) cônjuges: homens ou mulheres, em decorrência da igualdade assegurada pelo art. 226, § 5.º, da Constituição Federal. A responsabilidade de um cônjuge perante o outro decorre do art. 1.566, inc. III, do Código Civil, pelo qual “são deveres de ambos os cônjuges (…) a mútua assistência”;

(b) pais: no tocante aos filhos menores de 18 anos ou inaptos para o trabalho. Com efeito, os filhos menores de idade estão sujeitos ao poder familiar (CC, art. 1.630), competindo aos pais seu sustento, guarda e educação (CC, art. 1.566, inc. IV). Por seu turno, os filhos inaptos para o trabalho podem ser de qualquer idade, inclusive maiores de 18 anos, e a inaptidão pode apresentar as mais diversas origens (física, mental, acidente grave, enfermidade incurável etc.). Essa inaptidão há de ser absoluta, pois, se o filho maior de idade possuir meios para prover seu próprio sustento, ainda que com esforço acima do normal, cessa a obrigação alimentícia dos pais, sob pena de privilegiar-se a preguiça e o comodismo;

(c) ascendentes, desde que não sejam os pais: entram nesta categoria os avôs, bisavôs etc., de parte de pai ou de mãe. Tais pessoas somente podem cometer o delito em relação ao descendente gravemente enfermo (CP, art. 244, caput, parte final). A enfermidade grave pode ser física ou psicológica, congênita ou adquirida. De fato, a parte inicial do art. 244, caput, do Código Penal refere-se apenas ao “filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho”, autorizando a conclusão no sentido de que só os pais podem figurar como responsáveis pelo delito;

(d) descendentes: unicamente em relação ascendentes inválidos, qualquer que seja sua idade, ou maiores de 60 anos, se necessitados de amparo material. Essa inovação foi acrescida pela Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso. É importante observar que somente podem figurar como sujeito ativo os descendentes maiores de idade, em obediência à regra delineada no art. 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

2.4.1.8. Sujeito passivo

São os cônjuges (homens ou mulheres), o filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, qualquer que seja sua idade, o ascendente inválido, pouco importando sua idade, ou maior de 60 anos, se dependente de assistência material, bem como qualquer descendente ou ascendente gravemente enfermo, pouco importando o grau de parentesco na linha reta.

2.4.1.8.1  Descendente ou ascendente enfermo e ordem preferencial da obrigação alimentícia

Na última modalidade criminosa contida no art. 244, caput, do Código Penal – “deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo” –, discute-se se a configuração do crime de abandono material guarda relação com a ordem preferencial da obrigação alimentícia, indicada pelos arts. 1.696 a 1.698 do Código Civil:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.²⁸

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Há duas concepções doutrinárias sobre o assunto. Para uma primeira posição, o art. 244 do Código Penal deve ser interpretado em consonância com as disposições do Código Civil. Nesse contexto, um ascendente (ou descendente) remoto somente pode ser responsabilizado criminalmente quando o parente mais próximo demonstrar impossibilidade total de prestar a assistência material.

De outro lado, sustenta-se que a ordem estabelecida no Código Civil não interfere no campo do art. 244 do Código Penal, em face da autonomia entre o Direito Civil e o Direito Penal, bem como da finalidade almejada por cada um dos ramos do Direito. Com efeito, enquanto a tarefa do Direito Civil é compelir um membro da família a auxiliar seu parente, a missão do Direito Penal é punir aquele que revela descaso com o dever de solidariedade existente entre os integrantes do mesmo núcleo familiar. É a posição que adotamos, no sentido de que para o Código Penal não há ordem preferencial, pois impera uma obrigação solidária entre todos os ascendentes e descendentes.

Essa interessante celeuma doutrinária é muito bem resumida por Julio Fabbrini Mirabete. Confira:

Não há que se observar para a aplicação da lei penal a ordem estabelecida pela lei civil na obrigação de prestar alimentos (arts. 1.696 a 1.698 do CC). Afirma Fragoso: “A inobservância da ordem que a lei civil estabelece para atribuir a obrigação de prestar alimentos é totalmente irrelevante e não constitui justa causa (ao contrário do que supõem Romão Côrtes de Lacerda e Pontes de Miranda). A obrigação que a lei penal estabelece é independente da civil, que atende aos fins do direito privado”. Noronha, porém, anota que, “se no Direito Civil, não se permite ao credor de alimentos cobrá-los de todos os obrigados ou escolher um dentre eles, mas pedi-los do mais próximo que o possa fazer, como responsabilizar criminalmente o mais remoto?”. A lei penal, todavia, criou uma responsabilidade solidária, divergindo, nesse passo, da lei civil, parecendo-nos mais correta a opinião de Fragoso.³⁰

2.4.1.9. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa. Exemplificativamente, não há crime na conduta do pai que viaja ao exterior e negligentemente se esquece de depositar, no prazo legal, a pensão alimentícia judicialmente fixada em benefício do filho menor de 18 anos.

2.4.1.10. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o agente deixa, dolosamente e sem justa causa, de assegurar os recursos necessários ou falta ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou, finalmente, quando deixa de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

Não se exige, entretanto, o efetivo prejuízo à vítima. Exemplo: Durante logo período, “A” deixa de pagar a “B”, seu filho menor de idade, a pensão alimentícia fixada judicialmente. Nessa hipótese, o crime se consumou com a omissão do pai, ainda que o filho não tenha passado sérias dificuldades (fome, falta de remédios etc.) em razão da utilização de recursos auferidos pelo seu trabalho informal.

Embora exista divergência doutrinária, prevalece o entendimento no sentido de que o crime de abandono material subsiste na hipótese em que a subsistência, pagamento de pensão ou socorro sejam garantidos por terceira pessoa.

Trata-se de crime de perigo concreto, pois a consumação reclama a comprovação da exposição da vítima a uma situação de probabilidade de dano à sua integridade física ou psíquica.

2.4.1.11. Tentativa

Não se admite o conatus, pois o crime é omissivo próprio ou puro, e consequentemente unissubsistente, impossibilitando o fracionamento do iter criminis. De fato, ou o sujeito ativo dolosamente deixa, sem justa, de prover à subsistência do seu dependente, e o crime estará consumado, ou então o faz corretamente, e o fato será atípico.

2.4.1.12. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.4.1.13. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (detenção de um ano), o abandono material constitui-se em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.4.1.14. Classificação doutrinária

O abandono material é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelas pessoas indicadas no tipo penal); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da produção do resultado naturalístico); de perigo concreto (exige prova da situação de perigo ao sujeito passivo); permanente (a consumação se prolonga no tempo, durante todo o período em que subsistir a falta dolosa e injustificada da assistência material); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio ou puro (a omissão está descrita no tipo penal); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente (a conduta é composta de um único ato, necessário e suficiente à consumação).

2.4.1.15. Pena de multa

O preceito secundário do art. 244, caput, do Código Penal impõe a aplicação cumulativa da pena de multa, “de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País”.

Nada obstante a redação legal, o magistrado deve, ao aplicar a pena de multa inerente ao crime de abandono material, fazer incidir o sistema do dia-multa, adotado pelo art. 49 do Código Penal em decorrência da Reforma da Parte Geral pela Lei 7.209/1984, abandonando o cálculo com base em salários mínimos.

O fundamento desse raciocínio encontra-se no art. 2.º da Lei 7.209/1984, cuja redação é a seguinte: “Art. 2.º São canceladas, na Parte Especial do Código Penal e nas leis especiais alcançadas pelo art. 12 do Código Penal, quaisquer referências a valores de multas, substituindo-se a expressão multa de por multa”.

2.4.1.16. Figura equiparada: art. 244, parágrafo único

Nos termos do art. 244, parágrafo único, do Código Penal: “Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”.

Frustrar é iludir ou enganar; elidir, por sua vez, equivale a eliminar ou afastar.³¹ Os núcleos estão vinculados à pessoa solvente, isto é, capaz de pagar pensão alimentícia, mas que de qualquer modo deixa de cumprir com sua obrigação (crime de forma livre). Sujeitos do crime, destarte, são o devedor de alimentos (sujeito ativo) e seu correspondente credor (sujeito passivo).

A figura equiparada preocupou-se em referir-se expressamente à pessoa que, para livrar-se da obrigação alimentícia, abandona injustificadamente seu emprego ou função, normalmente porque a pensão alimentícia era descontada pelo empregador, para buscar o trabalho informal.

Vale destacar que, nessa hipótese, o abandono material admite a tentativa, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O empregador se recusa a autorizar seu funcionário (devedor de alimentos) a trabalhar sem carteira assinada para evitar o desconto mensal da pensão alimentícia.

O parágrafo único do art. 244 prevê ainda a responsabilização penal de quem frustrar ou ilidir de qualquer modo o pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada.³²

Em tal hipótese, o agente possui recursos para pagamento dos valores devidos, mas usa de subterfúgios, como a utilização de meios protelatórios no âmbito judicial ou mesmo o abandono do emprego ou função, para evitar a cobrança dos alimentos. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “O ingresso em juízo para demonstrar a impossibilidade de cumprir a obrigação de alimentos, por si só, não afasta o crime de abandono material. O delito pode ocorrer, comprovado que o acesso à via judicial era manifestamente procrastinatório, visando a adiar o pagamento”.³³

2.4.1.17. Natureza jurídica da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia

O art. 5.º, inc. LXVII, da Constituição Federal autoriza a prisão civil por dívida na hipótese de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Em sintonia com a regra constitucional, o art. 733 do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1.º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

§ 2.º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.

§ 3.º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.

Esta modalidade de prisão civil, como seu próprio nome indica, em nada se relaciona com a pena atribuída ao responsável pela prática do crime tipificado no art. 244 do Código Penal. Com efeito, a prisão civil não tem caráter punitivo, ou seja, não é pena no sentido técnico da palavra, muito embora o § 2.º do art. 733 do Código de Processo Civil equivocadamente utilize esse termo.

Na verdade, a prisão civil representa meio coercitivo para obrigar o devedor ao cumprimento da obrigação alimentar, tanto que será imediatamente revogada com o pagamento da prestação alimentícia (CPC, art. 733, § 3.º). Consequentemente, se o débito alimentar for pago, resultando na revogação da prisão civil, esta situação não interfere na caracterização do crime de abandono material, cuja consumação ocorreu no momento do não pagamento doloso e injustificado dos alimentos.

2.4.1.17.1. Prisão civil e detração penal

No caso de decretação da prisão civil pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, com a consequente privação da liberdade do devedor, questiona-se: O tempo cumprido a título de prisão civil pode ser descontado do total da pena imposta em face da condenação pelo crime de abandono material? Em outras palavras, a prisão civil pode ser utilizada a título de detração penal, com fundamento no art. 42 do Código Penal?

Rogério Greco sustenta a admissibilidade da detração penal, por se tratar de medida favorável ao réu.³⁴ Com o merecido respeito, não concordamos com essa posição. O tempo de prisão civil não pode ser computado na pena privativa de liberdade atinente à condenação pelo crime de abandono material, pelos seguintes motivos:

(a) o art. 42 do Código Penal permite a detração penal somente em relação ao tempo de prisão provisória, não mencionando a prisão civil;

(b) a Constituição Federal é clara ao definir a natureza da prisão civil, que por esta razão não pode ser usada no âmbito penal; e

(c) finalmente, os objetivos almejados pela prisão civil e pela prisão enquanto pena são completamente distintos. A primeira visa compelir o devedor a quitar prestações alimentícias já vencidas; a segunda se destina a punir (castigo) o responsável pelo abandono material, além de prevenir a prática de outros crimes. Com efeito, o pagamento da dívida não afasta o delito, que se aperfeiçoou no momento em que o agente, sem justa causa, deixou dolosamente de prover a subsistência da pessoa necessitada.

É preciso lembrar que raciocínio diverso poderia tornar inócuo o crime tipificado no art. 244 do Código Penal. Basta pensar na situação do devedor de alimentos que, preso civilmente, cumprisse toda a sanção sem quitar o débito. Como a pena do delito é sensivelmente branda, além de ser normalmente fixada no patamar mínimo (detenção de um ano), muitas vezes a prisão civil importaria na impossibilidade de execução da sanção penal, esvaziando o crime de abandono material.

2.4.2. Art. 245 – Entrega de filho menor a pessoa inidônea

2.4.2.1. Dispositivo legal

2.4.2.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a assistência familiar, relativamente aos cuidados a serem dispensados pelos pais aos filhos menores.

2.4.2.3. Objeto material

É o filho menor de 18 anos de idade.

2.4.2.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “entregar”, no sentido de deixar o filho menor de 18 anos de idade aos cuidados de pessoa que o agente sabia ou devia saber ser inidônea para tanto, ou seja, indivíduo apto a lhe proporcionar perigo moral ou material (exemplos: traficante de drogas, ébrio contumaz, sujeito extremamente violento e agressivo etc.), colocando em risco a íntegra formação da sua personalidade e seu normal desenvolvimento físico e psicológico.

2.4.2.5. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelos pais do menor de 18 anos de idade. Em face da vedação do emprego da analogia in malam partem no Direito Penal, os tutores ou guardiães não podem figurar como sujeito ativo do delito em análise.

2.4.2.6. Sujeito passivo

A vítima do crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea é unicamente o filho menor de 18 anos de idade, ou seja, criança ou adolescente. É indiferente a origem do filho, se o parentesco é biológico ou civil, pois estabelece o art. 227, § 6.º, da Constituição Federal que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

2.4.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, direto (representado pela palavra “saiba”) ou eventual (indicado na expressão “deva saber”), independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Há entendimentos no sentido de que a expressão “deva saber” é indicativa de anômala previsão de figura culposa.³⁵ Esse raciocínio não pode ser acolhido, por dois fundamentos contundentes:

(a) a forma culposa de um crime depende de previsão legal expressa (CP, art. 18, parágrafo único). É o que se convencionou chamar de princípio da excepcionalidade do crime culposo; e

(b) se o “deva saber” realmente correspondesse à modalidade culposa do delito, estaria consagrado um absurdo legislativo, pois o crime de entrega de filho menor a pessoa idônea comportaria a mesma pena para crimes dolosos e culposos, de distinta gravidade, ferindo gravemente o princípio da proporcionalidade.

2.4.2.8. Consumação

Cuida-se de crime material ou causal: consuma-se com a efetiva entrega do filho de menor de 18 anos de idade a pessoa cuja companhia lhe acarrete perigo. Esse é o resultado naturalístico indicado no tipo penal. Conclui-se, portanto, que se trata de crime de perigo concreto, pois é imprescindível a efetiva comprovação da situação de perigo material ou moral à vítima.³⁶

Além disso, a entrega de filho menor a pessoa inidônea constitui-se em crime instantâneo, razão pela qual não se exige a permanência da criança ou do adolescente na companhia da pessoa inadequada por longo período.

2.4.2.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitir o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O pai está se aproximando de um ébrio para entregar-lhe seu filho de um ano de idade, momento em que é surpreendido por um integrante do Conselho Tutelar de sua cidade que fiscalizava seu comportamento familiar.

2.4.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.4.2.11. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental (CP, art. 245, caput), a entrega de filho menor a pessoa inidônea é infração penal de menor potencial ofensivo, comportando a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

2.4.2.12. Classificação doutrinária

A entrega de filho menor a pessoa inidônea é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelos pais do menor de 18 anos de idade); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva entrega do filho menor de 18 anos a pessoa inidônea); de perigo concreto (exige prova da situação de perigo material ou moral à criança ou adolescente); de forma livre (compatível com qualquer meio de execução); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.4.2.13. Figuras qualificadas: art. 245, §§ 1.º e 2.º

Nos termos do art. 245, § 1.º, do Código Penal: “A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica o delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior”. E, de acordo com o art. 245, § 2.º: “Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro”.

As modalidades qualificadas do crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea, previstas no art. 245, § 1.º, in fine, e § 2.º, foram tacitamente revogadas pelos arts. 238 e 239 da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena – reclusão, de quatro a seis anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Os crimes disciplinados no Estatuto da Criança e do Adolescente abarcam as mesmas situações versadas nos dispositivos indicados do Código Penal. Com efeito, o envio de menor para o exterior, inclusive em relação à conduta do partícipe (CP, art. 245, § 1.º, in fine e § 2.º), também se encontra regulada pelo art. 239, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O fundamento das penas mais elevadas, previstas na Lei 8.069/1990, repousa na maior reprovabilidade da conduta, seja pela cupidez que norteia a conduta criminosa (paga ou promessa de recompensa), seja pelo envio do menor de 18 anos de idade para o exterior (crime mais grave em razão do resultado), dificultando sobremaneira sua localização e colocando a criança ou adolescente em posição ainda mais perigosa.

Nesses termos, subsiste apenas a qualificadora inerente ao fim de lucro, contida no art. 245, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal, que não se confunde com a paga ou promessa de recompensa do art. 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois esta reclama a entrega do filho menor de 18 anos acompanhada da paga ou promessa de recompensa. Essa qualificadora diferencia-se ainda do fim de lucro apontada no art. 239 da Lei 8.069/1990, pois neste crime específico é imprescindível “o envio de criança ou adolescente ao exterior com o fim de lucro”, exigindo-se, portanto, requisitos cumulativos.

O fim de lucro consiste no especial fim de agir buscado pelo agente, consistente na obtenção de vantagem econômica, a qual pressupõe o dolo, mas também o extravasa (elemento subjetivo específico), com a ressalva de que o lucro não precisa ser realmente alcançado no caso concreto para a caracterização do delito. Exemplo: “A” entrega seu filho a um morador de rua para, na companhia deste, pedir esmolas em semáforos de trânsito. Nesse caso, o crime estará configurado, ainda que o agente não receba qualquer valor em dinheiro.

A pena mais grave é justificada pela torpeza do agente, capaz de utilizar o filho menor de 18 anos, colocando-o em posição de perigo moral ou material, unicamente para o fim de alcançar alguma vantagem econômica.

De fato, na forma qualificada o crime classifica-se como de médio potencial ofensivo, pois a pena mínima cominada (reclusão de um ano) autoriza a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

2.4.3. Art. 246 – Abandono intelectual

2.4.3.1. Dispositivo legal

2.4.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a assistência familiar, no que diz respeito ao direito de acesso ao ensino obrigatório do filho em idade escolar.

Com efeito, a educação é direito de todos e dever do Estado e da família (CF, art. 205). O Estado, portanto, deve proporcionar a todos o acesso gratuito ao ensino obrigatório (CF, art. 208, § 1.º) e aos pais compete o dever de assistir, criar e conferir educação aos seus filhos (CF, arts. 227 e 229).

2.4.3.3. Objeto material

É a instrução primária do filho em idade escolar.

2.4.3.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “deixar de prover”, ou seja, omitir-se, não efetuar a matrícula do filho em idade escolar no estabelecimento de ensino de instrução primária, ou então impedir que este frequente o estabelecimento de ensino fundamental. Trata-se, portanto, de crime omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal descreve uma conduta omissiva.

2.4.3.4.1. Elemento normativo do tipo

O art. 246 do Código Penal contém um elemento normativo, representado pela expressão “sem justa causa”. Destarte, o fato é atípico nas situações em que há justificativa para a ausência de matrícula ou frequência do filho em idade escolar na instituição de ensino. Como exemplos de justa causa podem ser citadas a inexistência de vagas ou de escola na cidade de residência da criança ou adolescente. Em tais casos, os responsáveis pelo menor de idade deverão socorrer-se das autoridades competentes, inclusive do Ministério Público, para resguardar seus interesses.³⁷

Na hipótese em que os pais não se encontram casados, compete àquele que não detém a guarda do filho menor verificar se o outro está garantindo seu acesso ao ensino primário, uma vez que reúne condições de postular providências judiciais para garantir que tais disposições constitucionais e legais sejam cumpridas, sob pena de responsabilização civil e criminal.

2.4.3.4.1.1. A questão do homeschooling

Discute-se se os pais, seja por questões de segurança, seja pela baixa qualidade da educação ofertada pelo Estado, podem oferecer o chamado “ensino domiciliar” aos seus filhos menores de idade, prática conhecida como homeschooling na Europa e nos Estados Unidos.

Para Damásio E. de Jesus, o fato seria atípico, uma vez que haveria a educação domiciliar da criança ou do adolescente e restaria ausente a lesividade da conduta. São suas palavras:

A Carta Magna, após qualificar a educação como direito social (art. 6.º), impõe aos pais o dever de “educar” os filhos (art. 229). Não dispõe sobre a obrigação de educá-los em “escola” (pública ou particular). A Lei de Diretrizes e Bases, porém, uma das fontes da legislação ordinária sobre o assunto, não determina o dever de “educação” em sentido amplo (Lei n. 9.394/96). Restringe-se a disciplinar a “educação escolar” (art. 1.º, §§ 1.º e 2.º), prevendo a matrícula obrigatória no “ensino fundamental” (art. 6.º). E o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/90), em seu art. 55, obriga os pais a matricularem seus filhos na “rede regular de ensino”, cominando multa civil no caso de descumprimento (art. 249). O Plano Nacional de Educação menciona a palavra “escola” dezenas de vezes (Lei n. 10.172, de 09 de janeiro de 2001). Nota-se, pois, que, enquanto a Constituição Federal (CF) dispõe sobre “educação”, abrangendo a escolar e a domiciliar, a legislação ordinária regulamenta somente a “escolar” (pública ou privada). E mais: obriga os pais a matricular seus filhos em “escola”. Sob esse aspecto, significa: para a legislação ordinária brasileira, a educação domiciliar é ilícita. De ver-se que, como a interpretação das leis deve atender ao princípio da conformidade à CF, conclui-se que a lei ordinária, restritiva, não pode imperar sobre a superior, tacitamente extensiva. É simples: se a Carta Maior impõe o dever de educação dos filhos, não se atendo, implicitamente, à escolar, não pode ser legal norma que considera criminoso o pai que provê o filho de educação domiciliar.³⁸

De outro lado, há entendimentos no sentido de que a legislação brasileira não prevê o ensino domiciliar, de modo que não se estaria a resguardar os interesses do filho menor de idade caso se permitisse aos pais propiciar a educação dos filhos da maneira que bem entenderem. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Inexiste previsão constitucional e legal, como reconhecido pelos impetrantes, que autorizem os pais a ministrarem aos filhos as disciplinas do ensino fundamental, no recesso do lar, sem controle do poder público mormente quanto à frequência no estabelecimento de ensino e ao total de horas letivas indispensáveis à aprovação do aluno.³⁹

Embora proferida no âmbito cível, o julgado revela a posição do Superior Tribunal de Justiça no tocante à impossibilidade do homeschooling, enquanto não houver disciplina legal sobre o assunto. Os fundamentos são simples: (a) não há fiscalização do Poder Público quanto à frequência da criança ou adolescente às aulas; e (b) o Estado não tem como avaliar o desempenho do aluno, para o fim de constatar se a educação domiciliar está sendo suficiente e adequada.⁴⁰ Logo, transportando o raciocínio jurisprudencial para o campo penal, faltaria justa causa no comportamento dos pais que optarem por ensinar os filhos em sua residência, acarretando a configuração do crime tipificado no art. 246 do Código Penal.

2.4.3.5. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelos pais cujo filho esteja em idade escolar e carente de instrução primária. Como não se admite a analogia in malam partem no campo das leis penais incriminadoras, os tutores ou qualquer outra espécie de responsável legal pela guarda da criança ou adolescente não podem figurar como sujeito ativo do delito.

2.4.3.6. Sujeito passivo

O abandono intelectual é crime bipróprio, ou seja, próprio quanto ao sujeito ativo e igualmente próprio no tocante ao sujeito passivo. De fato, somente se admite como vítima o filho dependente de instrução primária e em idade escolar.

Mas não há unanimidade em relação ao alcance da expressão “instrução primária” para concluir com segurança qual é a “idade escolar”, na forma do art. 246 do Código Penal. Formaram-se duas posições sobre o assunto:

a) Instrução primária equivale ao ensino fundamental, nos moldes do art. 32, caput, da Lei 9.394/1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional –, cuja redação é a seguinte: “O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão (…)”. Consequentemente, idade escolar é a que vai dos 6 até os 14 anos de idade.

b) Instrução primária é a inerente às pessoas com idade entre 4 a 17 anos, como se extrai do art. 208, inc. I, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional 59/2009:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I – educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria.

Salvo melhor juízo, a segunda posição é a mais adequada e consentânea com os mandamentos da Constituição Federal. Destarte, o art. 246 do Código Penal constitui-se em lei penal em branco de fundo constitucional, pois é complementado, no tocante à definição de “instrução primária”, pelo art. 208, inc. I, da Constituição Federal.

2.4.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa, como na hipótese dos pais que negligentemente se esquecem de promover a matrícula do filho em idade escolar no estabelecimento de ensino.

2.4.3.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado.

Consuma-se no momento em que os pais, agindo com dolo, deixam de efetuar a matrícula do filho em idade escolar em estabelecimento de ensino, isto é, quando se encerra o prazo para matrícula e os genitores permanecem inertes, ou então quando, por decisão dos pais, o filho em idade escolar definitivamente para de frequentar o estabelecimento de ensino. Nesse último caso, impõe-se a habitualidade quanto à ausência do filho menor, pois a falta ocasional não caracteriza o delito.

Tratando-se de crime formal, a consumação prescinde da comprovação de efetivo prejuízo à criança ou adolescente, o qual se presume em razão da falta de acesso à instrução primária constitucionalmente assegurada.

2.4.3.9. Tentativa

Não é cabível, em face do caráter unissubsistente do delito (crime omissivo próprio ou puro), incompatível com o fracionamento do iter criminis.

2.4.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.4.3.11. Lei 9.099/1995

A pena cominada ao crime de abandono intelectual (detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa), é excessivamente baixa, mormente quando se leva em conta o prejuízo a ser causado, no presente e principalmente no futuro, à criança ou adolescente, em decorrência da falta de instrução primária. Essa opção legislativa, em nossa opinião, ofende o princípio da proporcionalidade, ao fomentar a proteção insuficiente do direito fundamental à educação escolar (CF, arts. 205 e seguintes).

Em que pese esta crítica, o abandono intelectual é infração penal de menor potencial ofensivo, sujeitando-se à transação penal e ao rito sumaríssimo, em conformidade com as disposições da Lei 9.099/1995.

2.4.3.12. Classificação doutrinária

O abandono intelectual é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelos pais de criança ou adolescente em idade escolar); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo à educação da criança ou adolescente); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio ou puro; permanente (a consumação se prolonga no tempo, subsistindo durante todo o período em que a vítima em idade escolar estiver privada da instrução primária); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente (a conduta se exterioriza em único ato, necessário e suficiente para a consumação).

2.4.4. Art. 247 – Abandono moral

2.4.4.1. Dispositivo legal

2.4.4.2. Nomenclatura e objetividade jurídica

O legislador não conferiu rubrica marginal ao crime tipificado no art. 247 do Código Penal. Em que pese essa omissão, a doutrina é unânime ao atribuir a esse delito a denominação “abandono moral”, porque todas as condutas legalmente descritas são contrárias à formação moral do menor de 18 anos de idade, revelando o descaso daqueles que deveriam zelar pela sua educação e pela sua integridade.

Com efeito, o bem jurídico penalmente tutelado é a assistência familiar, relativamente à educação e à formação moral da criança e do adolescente.

2.4.4.3. Objeto material

É a pessoa menor de 18 anos de idade, e por esta razão sujeita ao poder familiar, à guarda ou à vigilância do seu responsável.

2.4.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “permitir”, que pode ser concretizado tanto por ação (crime comissivo) como mediante omissão (crime omissivo próprio ou puro), equivale a propiciar, consentir, deixar que o menor de 18 anos de idade realize qualquer dos comportamentos descritos nos incisos I a IV do art. 247 do Código Penal, a saber:

Inciso I – frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida

Casa de jogo é o local em se pratica jogo de azar ou no qual se efetuam apostas. A atividade exercida, evidentemente, há de ser ilícita e proibida pelo Estado, a exemplo dos recintos de “jogo do bicho” ou palcos de brigas de animais. Evidentemente, não se pode considerar “casa de jogo”, para fins do crime de abandono moral, as casas lotéricas e lan houses, pois versam sobre atividades permitidas e regulamentadas pelo Poder Público.

Casa mal-afamada é a de má reputação perante a coletividade em que se encontra instalada, tais como os prostíbulos, as casas de massagens eróticas etc.

Pessoa viciosa é a que apresenta algum vício em atividade inadequada (exemplos: usuários de drogas, alcoólatras etc.); pessoa de má vida é a que revela comportamentos imorais (exemplos: cafetões, traficantes de drogas etc.).

Inciso II – frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza

Espetáculo capaz de perverter ou ofender o pudor, no contexto do art. 247, inc. II, do Código Penal, é a representação teatral ou a exibição de cinema ou programa de televisão idôneos a corromper a criança ou adolescente, em face de sua depravação moral, a exemplo dos shows pornográficos.

O art. 240 da Lei 8.069/1990 contempla crime específico aplicável àquele que incidir na conduta de “produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente”, cuja pena é de reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

Inciso III – resida ou trabalhe em casa de prostituição

Casa de prostituição é o local, urbano ou rural, destinado ao comércio envolvendo relações sexuais. Em razão da incriminação desta conduta, o filho da meretriz não pode residir com ela no prostíbulo, bem como um menor de 18 anos de idade não pode trabalhar em estabelecimento desta natureza.

Inciso IV – mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública

Mendigo é aquele que pede esmola para viver, como no caso das pessoas que imploram por dinheiro aos motoristas de automóveis nos semáforos das cidades. Comiseração pública é o sentimento de compaixão causado nas demais pessoas.

O art. 60 do Decreto-lei 3.688/1941, outrora responsável pela tipificação da contravenção penal de mendicância, foi revogado pela Lei 11.983/2009.

É importante destacar, relativamente a todos os incisos do art. 247 do Código Penal, que o legislador se utilizou de diversos elementos normativos, dependentes de juízo de valor para identificação do alcance e conteúdo de cada um deles, razão pela qual será imprescindível a valoração do magistrado na ação penal submetida à sua apreciação.

2.4.4.4.1. A questão inerente ao concurso de crimes

Nada obstante o pensamento de alguns penalistas nesse sentido, o art. 247 do Código Penal não se constitui em tipo misto cumulativo. Com efeito, sua descrição típica contém um único núcleo (“permitir”), que se associa a diversas condutas.

Cuida-se, na verdade, de crime de condutas conjugadas, pois, se o agente cometer mais de uma delas, ainda que contra a mesma vítima, responderá pela pluralidade de crimes, em concurso material ou formal impróprio (ou imperfeito), dependendo do caso concreto.

2.4.4.5. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo titular do poder familiar, ou então pela pessoa de qualquer modo responsável pela guarda ou vigilância da criança ou adolescente, a exemplo do diretor da escola em que o menor estuda.

2.4.4.6. Sujeito passivo

É o menor de 18 anos de idade submetido ao poder familiar ou confiado à guarda ou vigilância de alguém.

2.4.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica, nas condutas descritas nos incisos I a III do art. 247 do Código Penal. Por sua vez, no inciso IV do citado dispositivo legal também se exige, além do dolo, um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para excitar a comiseração pública”, ou seja, a compaixão ou piedade causada perante a coletividade.

Não se admite a modalidade culposa. Portanto, o fato é atípico quando o responsável pelo menor de 18 anos é negligente em sua proteção, deixando de controlar os lugares por ele frequentados.

2.4.4.8. Consumação

O momento consumativo varia em cada uma das espécies criminosas. Vejamos.

Nas modalidades “frequentar casa de jogo ou mal-afamada” e “frequentar espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor”, o crime reclama habitualidade. Logo, não basta um único comparecimento da criança ou adolescente a qualquer dos locais indicados. É imprescindível a reiteração de atos para revelar a intenção de prejudicar a índole moral do menor.

De outro lado, nas espécies “conviver com pessoa viciosa ou de má vida” e “residir ou trabalhar em casa de prostituição”, exige-se a permanência do menor de 18 anos de idade por tempo juridicamente relevante (capaz de colocar em risco sua formação moral) no local ou junto à pessoa apontada pelo tipo penal (crime permanente).

Finalmente, nas situações em que a criança ou adolescente “participa de representação capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor” ou “mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública”, é suficiente a permissão do sujeito ativo quanto à conduta do menor para a consumação do delito (crime instantâneo).

Em todas as suas espécies, o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a prática de cada uma das condutas descritas no art. 243 do Código Penal, pouco importando se acarretou efetivamente a má formação moral da criança ou adolescente.

Trata-se, também, de crime de perigo concreto, pois exige comprovação da real exposição do menor a situação de probabilidade de dano à sua formação moral. Vale destacar, entretanto, a existência de entendimentos em sentido contrário. É o caso de Luiz Regis Prado, que enquadra o abandono moral entre os crimes de perigo abstrato. São suas palavras:

Cuida-se de delito de perigo abstrato, consumando-se o delito mesmo que no caso concreto não se tenha verificado qualquer perigo para o bem jurídico tutelado (integridade moral do menor). Não se exige que o perigo – inerente à ação, seja comprovado.⁴¹

2.4.4.9. Tentativa

É possível, nas hipóteses de crime comissivo (praticado mediante ação), nas quais o caráter plurissubsistente do delito mostra-se compatível com o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O pai de um adolescente autoriza seu filho a trabalhar como garçom em casa de prostituição, mas o menor de idade não consegue ingressar no recinto em face da eficaz atuação policial destinada a interditar o estabelecimento.

Mas não será cabível o conatus nas modalidades omissivas do delito. A natureza de crime omissivo próprio (ou puro) e, consequentemente, unissubsistente afasta a figura tentada. De fato, ou o agente dolosamente se omite, de forma a permitir que o menor de idade sujeito à sua guarda ou vigilância incida em qualquer dos incisos do art. 247 do Código Penal, e o crime estará consumado, ou age de modo a não permitir o comportamento ilícito, e o fato será penalmente irrelevante.

2.4.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.4.4.11. Lei 9.099/1995

A pena máxima do abandono moral é de três meses. Cuida-se, portanto, de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeitando-se à transação penal e ao rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

2.4.4.12. Classificação doutrinária

O abandono moral é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo titular do poder familiar ou pessoa a quem tenha sido confiada a guarda ou vigilância de menor de 18 anos de idade); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo concreto (exige comprovação do perigo proporcionado à integridade moral do menor); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo próprio ou puro; habitual (nas modalidades “frequentar casa de jogo ou mal-afamada” e “frequentar espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor”), permanente (nas espécies “conviver com pessoa viciosa ou de má vida” e “residir ou trabalhar em casa de prostituição”) ou instantâneo (nas modalidades “participar de representação capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor” ou “mendigar ou servir a mendigo para excitar a comiseração pública”); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente (quando omissivo) ou plurissubsistente (se comissivo).

2.4.4.13. Abandono moral e entrega de filho menor a pessoa inidônea: distinção

Os crimes de abandono moral (CP, art. 247), e de entrega de filho menor a pessoa inidônea (CP, art. 245), muito embora apresentem pontos em comum, não se confundem. Em verdade, o art. 245 do Código Penal pune a conduta de “entregar filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo”, a qual no fundo representa uma variante do abandono moral, na hipótese em que o menor fica moralmente em perigo.

No entanto, a correta interpretação dos tipos penais conduz à real diferença entre as duas figuras penais. O crime definido no art. 245 consiste na forma ativa do abandono moral, na qual o agente entrega o menor de 18 anos a pessoa inidônea; por sua vez, o art. 247 representa a forma passiva do delito, pois o sujeito se limita a permitir o contato entre a criança ou adolescente e a pessoa de índole inadequada. Confira-se o exemplo de Magalhães Noronha: “Se um pai entrega o filho a uma prostituta para aí ficar durante certo tempo, comete o delito do art. 245; se, todavia, o menor está morando com ela e o genitor não age, não se opõe, pratica o crime do art. 247”.⁴²

2.5. DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA

Em seus arts. 248 e 249, o Código Penal enuncia fatos constitutivos de crimes contra o pátrio poder, a tutela e a curatela, protegendo mais uma vez a organização da família, base de toda a sociedade.

Pátrio poder, atualmente disciplinado a título de poder familiar (CC, arts. 1.630 e seguintes), é o complexo de direitos e deveres atribuídos ao pai e à mãe, em igualdade de condições, em relação aos filhos menores. É comum ser chamado de “poder-dever familiar”, pois visa mais o benefício dos filhos do que o poder inerente aos genitores. Sua finalidade precípua é, na verdade, a criação, a educação e a formação dos filhos menores.

Tutela é o poder conferido por lei a alguém para proteger a pessoa menor de 18 anos de idade e administrar seus bens, cujos pais já faleceram ou foram judicialmente declarados ausentes, ou então decaíram do poder familiar (CC, arts. 1.728 e seguintes).

Finalmente, curatela é o encargo público imposto pela lei a alguém para proteger determinada pessoa e administrar seus bens. Sujeitam-se à curatela, nos termos do art. 1.767 do Código Civil: “I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos”.

Para o integral desempenho dos seus relevantes misteres, os pais, tutores e curadores necessitam da proteção da lei, assegurando-lhes condições indispensáveis para que possam agir no interesse do filho menor, do pupilo ou do interdito. É esse o bem jurídico que aqui se tem em vista. Cogita-se da proteção de direitos dos titulares do poder familiar, da tutela e da curatela, e, concomitantemente, dos interesses das pessoas a eles sujeitas.⁴³

2.5.1. Art. 248 – Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegação de incapazes

2.5.1.1. Dispositivo legal

2.5.1.2. Objetividade jurídica

O art. 248 do Código Penal contempla três crimes distintos: (a) induzimento a fuga; (b) entrega arbitrária; e (c) sonegação de incapazes. Estes crimes têm como escopo a proteção do poder familiar, da tutela e da curatela.

2.5.1.3. Objeto material

É a pessoa menor de 18 anos de idade ou interditada judicialmente, é dizer, pessoa que foi submetida a procedimento judicial de interdição e encontra-se sob curatela, nos termos dos arts. 1.767 e seguintes do Código Civil.

2.5.1.4. Núcleos dos tipos penais

No delito de induzimento a fuga, o núcleo do tipo é “induzir”, ou seja, criar a ideia, fazer nascer na mente do menor de 18 anos de idade ou interdito a vontade de fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou decisão judicial.

Anote-se que a indução deve ter como finalidade a fuga a ser realizada pelo próprio menor de idade ou interdito. Com efeito, se o induzimento destinar-se a convencer a vítima a acompanhar o agente, estará caracterizado o crime de subtração de incapazes, na forma do art. 249 do Código Penal.

No crime de entrega arbitrária, o núcleo do tipo é “confiar”, no sentido de entregar a outrem, sem ordem dos pais, do tutor ou do curador, a pessoa menor de 18 anos de idade ou interditada judicialmente. Há um elemento normativo do tipo, representado pela expressão “sem ordem do pai, tutor ou curador”. Logo, presente a autorização de tais pessoas, o fato será atípico.

Finalmente, na sonegação de incapazes o núcleo do tipo é “deixar”, que equivale a recusar-se a entregar o menor de 18 anos ou interdito a quem legitimamente o reclame, comportando-se desta forma sem justa causa. Cuida-se de crime omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal descreve uma conduta omissiva.

Nota-se, nesse último delito, a presença de dois elementos normativos no tipo penal: “sem justa causa” e “legitimamente”. Destarte, se houver justa causa para a recusa na entrega (exemplo: a criança está gravemente enferma e o médico não autoriza sua retirada precoce do hospital) ou se a pessoa o reclamar de modo ilegítimo (exemplo: mãe que, embora guardiã, pretenda receber o filho no horário de visita fixado ao pai por decisão judicial), não se poderá reconhecer o crime em apreço.

É lícito concluir, portanto, que o art. 248 do Código Penal contempla um tipo penal misto cumulativo e alternativo. Em verdade, a conduta inicial (induzir menor ou interdito a fugir) pode ser associada à segunda, que é alternativa (confiar a outrem ou deixar de entregá-lo), caracterizando dois delitos, em concurso material.

2.5.1.5. Sujeito ativo

Os crimes são comuns ou gerais, pois podem ser praticados por qualquer pessoa.

2.5.1.6. Sujeito passivo

São os pais, tutores ou curadores e, mediatamente, a pessoa menor de 18 anos de idade ou judicialmente interditada. ⁴⁴

2.5.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

2.5.1.8. Consumação

No tocante ao induzimento à fuga, a doutrina majoritária entende tratar-se de crime material ou causal, que somente se consuma com a efetiva fuga do menor ou interdito do lugar em que se achava por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou ordem judicial. Não basta, dessa forma, o simples induzimento, pois o crime depende da fuga, a qual deve perdurar por tempo juridicamente relevante.

Ousamos discordar. Em nossa opinião, o induzimento à fuga é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com o simples induzimento à fuga, desde que idôneo ao convencimento, pois a lei não condicionou a pena à fuga concreta do menor de 18 anos de idade ou interdito. Portanto, se tais pessoas forem surpreendidas iniciando a fuga, sem ainda terem fugido, o delito estará consumado para quem as induziu a agir desse modo. Confiram-se as precisas lições de Guilherme de Souza Nucci a respeito do delito:

É crime de perigo, pois retirar o menor ou interdito da esfera de quem legalmente o protege pode conduzi-lo a situações danosas, além de atingir diretamente o poder familiar, a tutela ou a curatela. Não vemos razão para aguardar que o menor ou interdito escape, efetivamente, do local onde deve permanecer para punir o agente indutor. O comando da norma penal é a proibição de inspirar menores ou interditos a fugir de seus pais ou guardas. Depois que eles estiverem convencidos a fazê-lo, torna-se mais difícil controlar o que lhes pode acontecer.⁴⁵

A entrega arbitrária, por sua vez, é crime material ou causal, operando-se a consumação no momento em que se concretiza a entrega do menor de 18 anos ou interdito a terceira pessoa, sem autorização do pai, tutor ou curador.

Finalmente, a sonegação de incapazes é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no instante em que o agente deixa, sem justa causa, de entregar o menor ou interdito a quem legitimamente o reclame.

2.5.1.9. Tentativa

É possível, salvo na sonegação de incapazes (crime omissivo próprio ou puro), em razão do caráter unissubsistente do delito, incompatível com o fracionamento do iter criminis.

2.5.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.5.1.11. Lei 9.099/1995

A pena cominada aos três crimes é de detenção, de um mês a um ano, ou multa. Constituem-se em infrações penais de menor potencial ofensivo, compatíveis com a transação penal e com o rito sumaríssimo, na forma prevista na Lei 9.099/1995.

2.5.1.12. Classificação doutrinária

Os crimes são simples (ofendem um único bem jurídico); comuns (podem ser cometidos por qualquer pessoa); formais (induzimento à fuga, com divergência doutrinária, e sonegação de incapazes) ou material (entrega arbitrária); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); em regra comissivos (induzimento à fuga e entrega arbitrária) ou omissivo próprio ou puro (sonegação de incapazes); instantâneos (consumam-se em momentos determinados, sem continuidade no tempo); unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (cometidos por uma só pessoa, mas admitem o concurso); e plurissubsistentes (induzimento à fuga e entrega arbitrária) ou unissubsistente (sonegação de incapazes).

2.5.2. Art. 249 – Subtração de incapazes

2.5.2.1. Dispositivo legal

2.5.2.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é o poder familiar, a tutela ou curatela, como medidas inerentes à instituição familiar.

2.5.2.3. Objeto material

É a pessoa menor de 18 anos de idade ou judicialmente interditada. Nada obstante o nomen iuris do crime seja “subtração de incapazes”, o art. 249 do Código Penal não alcança todos os incapazes para os atos da vida civil (CC, arts. 3.º e 4.º), mas apenas aqueles expressamente indicados no tipo penal, pois não se admite a analogia in malam partem no tocante às leis penais incriminadoras.

2.5.2.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “subtrair”, no sentido de retirar o menor de 18 anos de idade ou interdito de quem detém sua guarda. A guarda pode emanar da lei (exemplo: decorrente do poder familiar) ou de decisão judicial (exemplo: nomeação de tutores e curadores). Destarte, a subtração do menor de 18 anos de idade ou interdito de quem possui sua guarda de fato (exemplo: criança que reside informalmente com os avós em virtude do falecimento dos pais) não caracteriza o delito, em razão da ausência das elementares “em virtude de lei ou de ordem judicial”.

Eventual consentimento do menor de idade ou interdito é juridicamente irrelevante, pois, em decorrência do seu perfil subjetivo, presume-se sua incapacidade para anuir à conduta típica. Com efeito, o art. 228 da Constituição Federal e o art. 27 do Código Penal consideram inimputáveis os menores de 18 anos de idade, os quais também são absolutamente incapazes para os atos da vida civil (CC, art. 3.º, inc. I).

Cuida-se de crime de forma livre, ou seja, admite qualquer meio de execução, a exemplo da fraude, da grave ameaça e da violência à pessoa. Nos dois últimos casos, deverão ser imputados ao agente a subtração de incapazes e o crime resultante da violência (exemplo: lesão corporal – CP, art. 129) ou da grave ameaça (exemplo: constrangimento ilegal – CP, art. 146), em concurso formal impróprio ou imperfeito, a teor do art. 70, caput, parte final, do Código Penal.

2.5.2.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelos pais, tutores ou curadores, se tiverem sido destituídos ou se encontrarem temporariamente privados do poder familiar, tutela, curatela ou guarda. É o que se extrai da norma penal explicativa contida no § 1.º do art. 249 do Código Penal.

Veja-se que o pai ou mãe separado judicialmente, mas que não foi destituído do poder familiar, não pode ser responsabilizado pelo crime de subtração de incapazes na hipótese em que retém o filho menor de idade por prazo superior ao judicialmente convencionado, mas eventualmente pelo delito de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, na forma prevista no art. 359 do Código Penal.⁴⁶

2.5.2.6. Sujeito passivo

É o detentor da guarda do menor de 18 anos de idade ou interdito (pais, guardiães, tutores ou curadores) e, mediatamente, o próprio incapaz – menor de 18 anos de idade ou interdito.

Perceba-se que não será vítima do crime de subtração de incapazes o maior de 18 anos de idade, assim como a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental que ainda não foi interditada judicialmente.

2.5.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

2.5.2.8. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se no momento em que o menor de 18 anos de idade ou interdito é retirado da esfera de vigilância da pessoa que detinha sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Prescinde-se da posse tranquila da vítima pelo agente, é dizer, o crime estará consumado ainda que o menor de 18 anos ou interdito apresente resistência à conduta legalmente descrita.

2.5.2.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis.

2.5.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

2.5.2.11. Lei 9.099/1995

A pena máxima cominada ao delito é de dois anos. Cuida-se, portanto, de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeitando-se à transação penal e ao rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

2.5.2.12. Classificação doutrinária

A subtração de incapazes é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva retirada do menor de 18 anos ou interdito do poder de quem detém sua guarda); de dano (causa lesão à instituição familiar); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

2.5.2.13. Subsidiariedade expressa

O preceito secundário do art. 249, caput, do Código Penal evidencia a natureza expressamente subsidiária do crime de subtração de incapazes, cuja pena é de detenção, de dois meses a dois anos, “se o fato não constitui elemento de outro crime”.

Exemplificativamente, se o agente subtrair o menor de 18 anos ou interdito para privá-lo de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado, estará configurado o crime tipificado no art. 148 do Código Penal, cuja pena é de reclusão, de um a três anos; de outro lado, se a vítima for sequestrada pelo sujeito ativo com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, a ele será imputado o crime de extorsão mediante sequestro, punido com reclusão de 8 a 15 anos, e de natureza hedionda (Lei 8.072/1990, art. 1.º, inc. IV).

2.5.2.14. Perdão judicial: art. 249, § 2.º

Em conformidade com o art. 249, § 2.º, do Código Penal: “No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar a pena”.

Trata-se de causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, inc. IX), a ser reconhecida em sentença com natureza jurídica de declaratória da extinção da punibilidade, nos moldes da Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça.

Na seara doutrinária, há autores que criticam a ausência de previsão legal do perdão judicial nos crimes definidos no art. 248 do Código Penal, pois a causa extintiva da punibilidade foi reconhecida no delito mais grave de subtração de incapazes. Em nossa opinião, a opção legislativa foi acertada. Com efeito, na subtração de incapazes o menor de 18 anos ou interdito, nada obstante retirado do poder de quem o tem sob guarda, permanece sob a proteção do sujeito ativo ou de terceira pessoa, podendo ser restituído a quem de direito.

No art. 248 do Código Penal a situação é diferente. No induzimento à fuga, não se sabe qual o rumo a ser tomado pelo menor de 18 anos ou interdito, ficando praticamente impossível fazê-lo retornar à proteção do seu representante legal. Por sua vez, na entrega arbitrária são desconhecidas as condições da pessoa a quem foi confiada a vigilância do incapaz. Finalmente, na sonegação de incapazes o perdão judicial seria absolutamente contraditório, pois não se pode vislumbrar a “restituição do menor ou interdito”, exigida para o reconhecimento do perdão judicial, na conduta de quem, dolosamente e sem justa causa, deixa de entregar tais pessoas a quem legitimamente o reclame.

2.5.2.15. Legislação penal especial: o art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente

Como preceitua o art. 237 da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Percebe-se facilmente a existência de conflito aparente de leis penais, solucionado pelo princípio da especialidade, pois o art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente contém elementos especializantes, representados pela finalidade específica almejada pelo agente (“com o fim de colocação em lar substituto”).

Não se pode olvidar, igualmente, o princípio da subsidiariedade, pois o art. 249 do Código Penal somente se aplica se o fato não constitui elemento de crime mais grave, justamente o que se verifica no crime descrito pelo art. 237 da Lei 8.069/1990.

2.6. QUESTÕES

1. (Delegado de Polícia/PC-ES – FUNCAB/2013) Túlio, em razão de seu casamento com Maria, declarou no cartório de registro de pessoas naturais que era divorciado, sendo o matrimônio com Maria consumado. Entretanto, Túlio era casado com Claudia, mas estavam separados de fato há muitos anos. Serviram como testemunhas Joana e Paulo, primos de Túlio, que tinham conhecimento do casamento e da separação de fato deste com Claudia. Assim pode-se afirmar:

I. Houve o crime de falsidade ideológica praticado por Túlio, mas que restará absorvido pelo princípio da especialidade.

II. Trata-se de crime próprio, sendo coautores Joana e Paulo, primos de Túlio.

III. A anulação do casamento de Túlio com Claudia pelo motivo da bigamia, tornaria inexistente o crime de bigamia.

IV. O objeto material desse crime é Claudia.

Indique a opção que contempla a(s) assertiva(s) correta(s).

A. I, II, III e IV.

B. I, II e III, apenas.

C. II, apenas.

D. III, apenas.

E. IV, apenas.

2. (Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ-RO – IESES/2012)

I. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior se constitui em crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento.

II. O crime de adultério tem por objeto jurídico a organização jurídica da família e do casamento.

III. Somente o Estado pode ser sujeito passivo no crime de falsificação de documento público.

IV. O dolo no crime de moeda falsa consiste na vontade de falsificar, com consciência do curso legal e da possibilidade de vir a moeda a entrar em circulação. Na escola tradicional aponta-se o dolo genérico. Não há modalidade culposa.

Analisando as proposições, pode-se afirmar:

A. Somente as proposições II e III estão corretas.

B. Somente as proposições II e IV estão corretas.

C. Somente as proposições I e IV estão corretas.

D. Somente as proposições I e III estão corretas.

3. (Defensor Público/DPE-SC – FEPESE/2012) Reconhecida constitucionalmente como a base da sociedade, a família é uma instituição que, apesar das transformações sociais, continua sendo objeto da tutela penal. Sobre essa tutela, é correto afirmar:

A. É penalmente típica a conduta de quem, sem justa causa, deixa de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou de maior de 60 anos, não lhes proporcionando os recursos necessários.

B. Com a regulamentação civil da união estável, o casamento deixou de ser um bem jurídico penalmente tutelado, em face da revogação dos tipos penais que dispunham sobre a bigamia e o adultério.

C. A concessão do perdão judicial a quem registrasse filho alheio como próprio, se o crime fosse praticado por motivo de reconhecida nobreza, era possível, somente, antes da vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, que revogou essa causa de extinção de punibilidade.

D. Foram abolidas a contravenção penal da mendicância e a conduta de quem permitia que menor de 18 anos, mas sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância, mendigasse ou servisse a mendigo para excitar a comiseração pública, pois ambas eram exemplos de controle penal da pobreza.

E. É penalmente típica a conduta de quem subtrai menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial, mas não a de quem os induz a fugir do lugar em que se acham por determinação de quem, por essas mesmas razões, sobre eles exerce autoridade.

Gabarito: Encontra-se ao final do livro.

Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.

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¹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 300.

² Cf. PISAPIA, Domenico G. Delitti contro la famiglia. Torino: Torinese, 1953. p. 116-117.

³ Para um estudo aprofundado do tema: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A família no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 37 e ss.

⁴ COLACCI, Marino Aldo. Il delitto di bigamia. Napoli: Jovene, 1958. p. 16.

⁵ DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 731.

⁶ Cf. RICCIO, Stefano. La bigamia. Napoli: Jovene, 1934. p. 228.

⁷ Nesse sentido: HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. VIII, p. 324.

⁸ PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 543.

⁹ Como já afirmamos em outra obra: “De acordo com o princípio da consunção ou absorção, o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. (…) Seus fundamentos são claros: o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta já está protegido pela mais ampla, e a prática de um ilícito definido por uma lei penal é indispensável para a violação de conduta tipificada por outra disposição legal” (MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – Parte geral. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 1, p. 119-120).

¹⁰ HC 39.583/MS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 08.03.2005.

¹¹ STJ: RHC 7.206/RJ, rel. Min. José Dantas, 5.ª Turma, j. 28.04.1998.

¹² FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 563.

¹³ É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 975.

¹⁴ Com igual conclusão: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 85.

¹⁵ Nesse sentido: MAGALHÃES NORONHA, E.. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 310.

¹⁶ De acordo com o art. 2.º do Decreto-lei 3.200/1941: “Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeição, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio”. Quanto aos colaterais do terceiro grau (tios e sobrinhos), portanto, somente restará configurado o delito se o contraente não providenciar os exames exigidos para o casamento.

¹⁷ Vale a pena rever os comentários lançados no crime previsto no art. 236 do Código Penal, item 2.2.3.

¹⁸ São válidas as anotações efetuadas em relação ao crime de bigamia (CP, art. 235, item 2.2.2).

¹⁹ Por esse motivo, há vozes que erroneamente criticam a inserção desse delito entre os crimes contra a família, pois seria mais correto, para quem assim pensa, alocá-lo entre os crimes contra a Administração Pública.

²⁰ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. 4, p. 218.

²¹ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 2, p. 695.

²² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 321.

²³ Art. 10 da Lei 8.069/1990: “Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; II – identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; III – proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; IV – fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; V – manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe”.

²⁴ “Contra esse surto de imoralidade que acanalha o homem e desvaloriza a mulher, havia de se insurgir o nosso legislador, que assim justificou a particularidade da repressão instituída em relação à previsão dos crimes contra a assistência familiar” (FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VI, p. 169).

²⁵ MAGALHÃES NORONHA, E..Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 330.

²⁶ STF: “O não pagamento de alimentos constitui, no direito brasileiro, o crime de abandono material (CP, art. 244)” (Ext 807, rel. Min. Nelson Jobim, Plenário, j. 13.06.2001).

²⁷ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 598.

²⁸ HC 141.069/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 5.ª Turma, j. 22.08.2011, noticiado no Informativo 481.

²⁹ Em respeito ao princípio da reserva legal, os irmãos não podem, em nenhuma hipótese, figurar como sujeito ativo do crime de abandono material, pelo fato de não terem sido contemplados no art. 244 do Código Penal.

³⁰ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 30.

³¹ O legislador, equivocando-se na grafia, impropriamente utilizou a palavra “ilidir”, indicativa de “refutar” ou “rebater”.

³² Como adverte Julio Fabrinni Mirabete, “o dispositivo era, a rigor, dispensável, uma vez que quem frustra ou elide o pagamento da pensão já está faltando com esta, o que caracteriza o crime previsto na segunda figura típica. É evidente, porém, o intuito de evitar-se que o sujeito ativo abandone o emprego ou se coloque intencionalmente em situação de não poder efetuar o pagamento para alegar justa causa na sua omissão”. Manual de direito penal: parte especial, arts. 235 a 361 do CP. 22. ed. rev. e atual. 2.ª reimpressão. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 33.

³³ RHC 727/SC, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 25.06.1991.

³⁴ GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 7. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. III, p. 686.

³⁵ Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 211.

³⁶ Existem entendimentos em contrário, defendendo a natureza de crime de perigo abstrato.

³⁷ Como alerta Rogério Sanches Cunha: “A miserabilidade dos pais não pode ser invocada como razão excludente da obrigação, salvo quando o próprio Poder Público não cumpre com seu dever (constitucional): dispõe o art. 208, VII, da CF ser dever do Estado o atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde” (Direito penal. Parte especial. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 301).

³⁸ JESUS, Damásio E. de. Educação domiciliar constitui crime? Jornal Carta Forense, 1.º abr. 2010.

³⁹ MS 7.407/DF, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 1.ª Seção, j. 24.04.2002.

⁴⁰ Nos países que admitem o homeschooling, há efetiva fiscalização do Estado quanto à carga horária e ao desempenho do estudante. De fato, se a criança ou adolescente não apresenta rendimento satisfatório, ou se o ensino oferecido é ineficaz, o Poder Público deve determinar o retorno do aluno ao sistema oficial de ensino.

⁴¹ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 2, p. 726.

⁴² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 343.

⁴³ Cf. MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 346.

⁴⁴ Para E. Magalhães Noronha, o pródigo não pode ser sujeito passivo do delito, pois se submete à “curatela especial, que diz respeito somente a seus bens, sendo sua pessoa livre. Exceção feita da esfera econômica, pode ele dirigir-se a seu talante” (Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 346).

⁴⁵ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 989.

⁴⁶ Cf. PENTEADO, Jaques de Camargo. A família e a justiça penal. São Paulo: RT, 1998. p. 81.

DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

Sumário: 3.1 Dos crimes de perigo comum: 3.1.1. Art. 250 – Incêndio; 3.1.2. Art. 251 – Explosão; 3.1.3. Art. 252 – Uso de gás tóxico ou asfixiante; 3.1.4. Art. 253 – Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante; 3.1.5. Art. 254 – Inundação; 3.1.6. Art. 255 – Perigo de inundação; 3.1.7. Art. 256 – Desabamento ou desmoronamento; 3.1.8. Art. 257 – Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento; 3.1.9. Art. 259 – Difusão de doença ou praga – 3.2 Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos: 3.2.2. Art. 261 – Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo; 3.2.3. Art. 262 – Atentado contra a segurança de outro meio de transporte; 3.2.4. Art. 264 – Arremesso de projétil; 3.2.5. Art. 265 – Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública; 3.2.6. Art. 266 – Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – 3.3 Dos crimes contra a saúde pública: 3.3.1. Art. 267 – Epidemia; 3.3.2. Art. 268 – Infração de medida sanitária preventiva; 3.3.3. Art. 269 – Omissão de notificação de doença; 3.3.4. Art. 270 – Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal; 3.3.5. Art. 271 – Corrupção ou poluição de água potável; 3.3.6. Art. 272 – Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios; 3.3.7. Art. 273 – Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; 3.3.8. Art. 274 – Emprego de processo proibido ou de substância não permitida; 3.3.9. Art. 275 – Invólucro ou recipiente com falsa indicação; 3.3.10. Art. 276 – Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores; 3.3.11. Art. 277 – Substância destinada à falsificação; 3.3.12. Art. 278 – Outras substâncias nocivas à saúde pública; 3.3.13. Art. 279 – Substância avariada; 3.3.14. Art. 280 – Medicamento em desacordo com receita médica; 3.3.15. Art. 281 – Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecente; 3.3.16. Art. 282 – Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica; 3.3.17. Art. 283 – Charlatanismo; 3.3.18. Art. 284 – Curandeirismo – 3.4. Questões.

Incolumidade é o estado de preservação ou segurança de pessoas ou de coisas em relação a possíveis eventos lesivos. Ao utilizar a expressão “incolumidade pública”, o legislador incriminou condutas atentatórias à vida, ao patrimônio e à segurança de pessoas indeterminadas ou não individualizadas, ao contrário do que se verifica nos delitos disciplinados nos títulos anteriores da Parte Especial do Código Penal (crimes contra a pessoa, contra o patrimônio, contra a dignidade sexual etc.). Nos ensinamentos de Magalhães Noronha:

É a incolumidade pública a objetividade jurídica tutelada neste Título. Compreende o complexo de bens e interesses relativos à vida, à integridade corpórea e à saúde de todos e de cada um dos indivíduos que compõem a sociedade. Característico desses crimes é que ultrapassam a ofensa a determinada pessoa, para se propagarem, ou, pelo menos, poderem estender-se a indeterminado número de indivíduos, prejudicando ou ameaçando a segurança da convivência social.¹

Os crimes contra a incolumidade pública estão divididos em três capítulos:

(a) Capítulo I – Dos crimes de perigo comum (arts. 250 a 259);

(b) Capítulo II – Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos (arts. 260 a 266); e

(c) Capítulo III – Dos crimes contra a saúde pública (arts. 267 a 285).

3.1 DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

No Direito Penal, perigo é a probabilidade de dano. Destarte, a consumação dos crimes de perigo não depende da efetiva lesão do bem jurídico; basta sua exposição a uma situação perigosa, evidenciada pela provável ocorrência de dano.

No Capítulo I do Título I da Parte Especial (arts. 130 a 136), no campo dos crimes contra a pessoa, o Código Penal previu os delitos de perigo individual, nos quais uma pessoa, ou então um número determinado de pessoas, tem sua vida ou sua saúde submetida a uma situação perigosa. Agora, em seus arts. 250 a 259, inaugurando o rol dos crimes contra a incolumidade pública, o legislador elencou os delitos de perigo comum, caracterizados pela exposição ao perigo de um número indeterminado de pessoas, ameaçadas não apenas no tocante à vida e à saúde, mas também na esfera patrimonial.

De fato, é a indeterminação do alvo a nota característica do perigo comum, assim conceituado por Nélson Hungria, que em seguida faz uma importante observação:

É o perigo dirigido contra um círculo, previamente incalculável na sua extensão, de pessoas ou coisas não individualmente determinadas. Cumpre observar, entretanto, que não deixa de haver perigo comum ainda quando uma só pessoa ou coisa venha a ser efetivamente ameaçada, desde que não individuada ou individuável ex ante. Assim, se alguém faz explodir dinamite numa praça pública, há perigo comum, mesmo se um só transeunte estivesse passando no momento, dentro do raio de ação do explosivo, pois um perigo que se dirige contra pessoa ou coisa indeterminada ou indeterminável de antemão (isto é, qualquer que esteja ou passe na sua zona de alcance) equivale a perigo contra indefinido número de pessoas ou coisas. Será por mero acidente que, dentre elas, uma, ao invés de outra, venha a ser efetivamente ameaçada.²

3.1.1. Art. 250 – Incêndio

3.1.1.1. Dispositivo legal

3.1.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a incolumidade pública, ou seja, a lei busca manter a salvo e livre de perigo a saúde, a segurança e a tranquilidade de um número indeterminado de pessoas.

3.1.1.3. Objeto material

É a substância ou o objeto alvo de incêndio, a exemplo da casa ou do automóvel incendiados.

3.1.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “causar”, no sentido de dar origem, provocar ou produzir. Nesse contexto, realiza a conduta criminosa o agente que originar o incêndio, de modo a “expor” a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas em geral.

Veja-se que o verbo “expor” já revela a ideia de colocar em perigo. Contudo, o legislador optou por enfatizar a necessidade da exposição da vida, da integridade física ou do patrimônio de quantidade indeterminada de indivíduos a uma situação de risco. Há nítida relação de causa (incêndio) e efeito (exposição a perigo).

Incêndio é o fogo com labaredas de grandes proporções, originado pela combustão de qualquer matéria, cujo poder de destruição e o de causar prejuízos se revelam idôneos no caso concreto. Não é necessário, entretanto, que o perigo seja resultado do fogo em si, bastando que da ocorrência do próprio fato (incêndio) haja a efetiva comprovação do perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio de terceiros. Exemplificando, é possível que se instale, como consectário do incêndio, uma situação de pânico generalizado ou tumulto, o que também possui capacidade de expor a perigo a coletividade.

3.1.1.5. Sujeito ativo

O incêndio é crime comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário do bem incendiado, desde que da conduta resulte perigo comum, pois não há crime na conduta de danificar o próprio patrimônio.

3.1.1.6. Sujeito passivo

É a sociedade (crime vago), bem como as pessoas diretamente atingidas pelo incêndio, as quais tiveram seus bens jurídicos ameaçados ou até mesmo ofendidos, embora muitas vezes não seja possível identificá-las.

3.1.1.7. Elemento subjetivo

Na conduta descrita no caput, é o dolo de perigo, independentemente de qualquer finalidade específica. Portanto, o sujeito ativo deve, voluntariamente, provocar o incêndio, consciente de que tal comportamento poderá resultar em perigo comum. Destarte, não se exige tenha o agente a intenção de prejudicar terceiros, sendo suficiente a consciência da possibilidade de causação de dano.

A modalidade culposa é admitida na figura descrita no § 2.º do art. 250 do Código Penal.

3.1.1.7.1. Incêndio e intenção de matar ou ferir pessoa determinada

Se o incêndio for praticado com o propósito de matar ou ferir alguém, devem ser imputados ao agente dois crimes: homicídio qualificado pelo emprego de fogo (CP, art. 121, § 2.º, inc. III) ou lesão corporal (CP, art. 129) e incêndio, em concurso formal impróprio ou imperfeito, em razão da presença de desígnios autônomos para ofensa a bens jurídicos distintos (vida ou integridade física e incolumidade pública).

3.1.1.7.2. Incêndio provocado por motivação política

Se o agente causar o incêndio impelido por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, estará caracterizado o crime definido no art. 20 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional, em obediência ao princípio da especialidade.

3.1.1.8. Consumação

Trata-se de crime material ou causal: consuma-se no momento em que o incêndio provocado pelo agente expõe a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas. Cuida-se também de crime de perigo concreto, pois é indispensável a prova da efetiva ocorrência da situação perigosa. Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Na taxionomia generalizada, existem, no que se liga a resultado, duas abordagens. Em relação ao resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), os delitos poderiam ser de perigo (concreto ou, então, presumido) e de dano. Em relação ao resultado material (resultado material ou evento natural resultante inseparável), os crimes podem ser, segundo grande parte dos doutrinadores pátrios, materiais, formais e de mera conduta. Assim, de início, nesta linha, todo delito tem seu resultado jurídico (dano ou perigo a bem jurídico), mas nem todo crime apresenta um resultado natural ou material (só para os materiais ele se apresenta imprescindível). Nesta dupla abordagem, que não apresenta qualquer relação direta ou biunívoca, é de se notar que existem crimes de perigo e que são, simultaneamente, materiais. É o que ocorre com o delito de incêndio. Ele é material (sem o fogo ele não poderia existir) e de perigo concreto (e comum).³

Consequentemente, a simples provocação de incêndio não enseja, por si só, a incidência do tipo penal em apreço, se da conduta não resultar a efetiva exposição da coletividade a perigo concreto. Mas será possível reconhecer o crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva, tipificado no art. 163, parágrafo único, inc. II, do Código Penal. Exemplo: “A” incendeia um imóvel situado em área rural, não se podendo falar em perigo comum, embora subsista o crime patrimonial.

Note-se que esse crime patrimonial é expressamente subsidiário (subsidiariedade expressa), pois o tipo penal diz que a pena somente será aplicada “se o fato não constitui crime mais grave”. E o incêndio doloso apresenta maior gravidade em abstrato, razão pela qual afasta o dano qualificado na situação em que como corolário do incêndio resta caracterizado o perigo comum.

3.1.1.8.1. Incêndio e prova da materialidade do fato criminoso

Como se sabe, o exame pericial é necessário para comprovação de crime que deixa vestígios de ordem material (crimes não transeuntes), não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158). E, nesse contexto, estatui o art. 173 do Código de Processo Penal:

Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

Fica nítida, portanto, a imprescindibilidade da perícia como meio de prova do crime de incêndio. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Relativamente às infrações que deixam vestígios, a realização de exame pericial se mostra indispensável, podendo ser suprida pela prova testemunhal apenas se os vestígios do crime tiverem desaparecido. Na hipótese, tratando-se de delito de incêndio, inserido entre os que deixam vestígios, apenas poderia ter sido comprovada a materialidade do crime por meio de exame pericial, já que os vestígios não haviam desaparecido.⁴

3.1.1.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, munido de galões de gasolina, a derrama por todos os cômodos de uma casa situada em rua movimentada e repleta de pessoas, e, antes de riscar o fósforo para atear o fogo, é detido pelo proprietário da residência.

Também será admissível o conatus na hipótese em que o sujeito ativo, nada obstante tenha produzido fogo em determinado local, não consiga causar perigo à incolumidade pública, por circunstâncias alheias à sua vontade. Exemplo: “A” ateia fogo no apartamento de um prédio; todavia, antes de as chamas tomarem proporções inerentes ao incêndio, estas são controladas pelos bombeiros.

3.1.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.1.1.11. Lei 9.099/1995

O incêndio, em sua modalidade dolosa (CP, art. 250, caput), é crime de elevado potencial ofensivo. De fato, a pena mínima cominada (reclusão de três anos), inviabiliza a aplicação dos benefícios despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995.

De outro lado, o incêndio culposo (CP, art. 250, § 2.º), com pena máxima de dois anos, é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, sujeitando-se à transação penal e ao rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

3.1.1.12. Classificação doutrinária

O incêndio é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal e de perigo concreto (a consumação reclama a superveniência do resultado naturalístico, consistente no efetivo perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio de pessoas indeterminadas); vago (tem como sujeito passivo a coletividade, ente destituído de personalidade jurídica); de forma livre (admite qualquer meio de execução); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); não transeunte (deixa vestígios materiais); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); em regra comissivo; e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.1.13. Causas de aumento da pena: art. 250, § 1.º

O § 1.º do art. 250 do Código Penal contém causas de aumento da pena aplicáveis ao incêndio doloso. Incidem na terceira e última etapa da dosimetria da pena privativa de liberdade, majorando-a de um terço. Vejamos cada uma delas.

3.1.1.13.1. Se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio: inc. I

Essa causa de aumento de pena pressupõe a presença de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente no propósito do sujeito ativo de obter vantagem pecuniária, em proveito próprio ou alheio, pouco importando se o lucro indevido venha ou não a ser efetivamente alcançado.

3.1.1.13.1.1. Incêndio agravado e fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Na hipótese em que o agente pratica o incêndio com o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio, e esta vantagem consista em indenização ou valor de seguro (exemplo: “A” ateia fogo em seu automóvel, que apresentava diversos problemas e estava quebrado em movimentada via pública, com o propósito de ser indenizado pela seguradora), que vem a ser efetivamente recebida, quais crimes devem ser a ele imputados? Há duas posições sobre o assunto.

1.ª posição: Incêndio agravado (CP, art. 250, § 1.º, inc. I): O incêndio comum, de natureza mais grave, absorve a modalidade do crime de estelionato (CP, art. 171, § 2.º, inc. V).⁵

2.ª posição: Incêndio simples (CP, art. 250, caput) e fraude para recebimento ou valor de seguro (CP, art. 171, § 2.º, inc. V): Há dois crimes, pois são ofendidos bens jurídicos diversos, com titulares distintos (incolumidade pública, vinculada à coletividade em geral, e patrimônio da seguradora), nada obstante a unidade de conduta, em concurso formal impróprio ou imperfeito, em face da presença de desígnios autônomos, ou seja, o sujeito possui dolo em relação ao incêndio e à modalidade de estelionato. Mas, para afastar o bis in idem, há de reconhecer o incêndio em sua forma simples, pois a intenção de obter vantagem pecuniária não pode ser duplamente valorada, tanto para caracterizar o crime descrito no art. 171, § 2.º, inc. V, do Código Penal como para legitimar a incidência da causa de aumento da pena inerente ao delito de perigo comum. É a posição que adotamos.

3.1.1.13.2. Se o incêndio é cometido nas circunstâncias previstas no inc. II

Em seu inc. II, o art. 250, § 1.º, do Código Penal elenca diversas circunstâncias que justificam o tratamento mais rigoroso, seja pela possibilidade de o incêndio envolver um maior número de pessoas no local, aumentando o perigo de dano (alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e”), seja pelo fato de o risco da propagação do incêndio ser mais elevado (alíneas “f”, “g” e “h”).

Alínea “a” – Incêndio em casa habitada ou destinada à habitação

Essa majorante terá incidência mesmo que a casa (local destinado à moradia de alguém) não esteja habitada (na presença de pessoas) no momento do incêndio, haja vista que o tipo menciona a expressão “casa habitada ou destinada a habitação”. Portanto, se alguém incendiar uma residência vazia cujos proprietários se encontram em viagem, o aumento da pena será obrigatório.

Alínea “b” – Incêndio em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura

O aumento será cabível quando o incêndio for praticado em edifício público (prédio de propriedade do Poder Público – União, Estados, Distrito Federal e Municípios), ou destinado ao uso público, ou seja, voltado ao atendimento de um grande número de pessoas, embora de domínio particular (exemplos: estádios de futebol, teatros, casas de eventos etc.), e também a obra de assistência social ou de cultura, que igualmente representa uma utilidade pública (exemplos: tendas montadas por voluntários para atendimento de vítimas de enchentes).

Alínea “c” – Incêndio em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo

Embarcação é a construção reservada para navegar sobre a água (exemplos: navios, barcos, balsas etc.). Aeronave, nos termos no art. 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica, é “todo aparelho manobrável em voo, que possa se sustentar e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas, comboio ou veículo de transporte coletivo”. Comboio é o agrupamento de veículos que se dirigem a um destino comum, a exemplo dos trens e metrôs. Finalmente, veículo de transporte coletivo é o meio utilizado para levar diversas pessoas de um lugar para outro, tais como as vans e ônibus.

Alínea “d” – Incêndio em estação ferroviária ou aeródromo

Estação ferroviária é o local destinado ao embarque e desembarque de pessoas ou cargas de trens. Aeródromo é o aeroporto, ou seja, espaço físico reservado ao pouso e à decolagem de aviões.

Alínea “e” – Incêndio em estaleiro, em fábrica ou oficina

Estaleiro é o lugar em que se constroem ou se consertam embarcações. Fábrica é o estabelecimento industrial. Oficina, por sua vez, é o local no qual alguém exerce determinado ofício. Atualmente, a palavra “oficina” tem o sentido de local em que se operam consertos em geral, notadamente de veículos automotores.

Alínea “f” – Incêndio em depósito de explosivo, combustível ou inflamável

Depósito é o local reservado para guarda ou armazenamento de alguma coisa. Explosivo é a substância apta a produzir estrondo. Combustível é o produto dotado da propriedade de produzir energia e de se consumir em chamas. Inflamável, por sua vez, é o objeto idôneo a se converter em chamas.

Alínea “g” – Incêndio em poço petrolífero ou galeria de mineração

Poço petrolífero é a abertura produzida no solo para alcançar fonte natural de combustível líquido; galeria de mineração, por seu turno, é a passagem subterrânea destinada à extração de minérios.

Alínea “h” – Incêndio em lavoura, pastagem, mata ou floresta

Lavoura é a plantação ou terreno cultivado pelo homem; pastagem é o terreno revestido de vegetais para alimentação do gado; mata é o terreno em que se encontram árvores silvestres; floresta, finalmente, é o local em que há grande quantidade de árvores.

Essa causa de aumento da pena é perfeitamente compatível com o crime previsto no art. 41 da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais, que prevê a pena de reclusão, de dois a quatro anos, e multa, em relação à conduta de “provocar incêndio em mata ou floresta”.

Com efeito, a configuração do crime de incêndio agravado depende da provocação de perigo comum, isto é, a exposição a provável dano (físico ou patrimonial) no tocante a pessoas indeterminadas. No crime ambiental, por seu turno, basta a causação de incêndio em mata ou floresta.

Conclui-se, portanto, que, se da ação incendiária à mata ou floresta resultar perigo comum, incidirá o crime tipificado no art. 250, § 1,º, inc. II, h, do Código Penal. Se ausente o perigo comum, estará caracterizado o delito de natureza ambiental.

3.1.1.14. Incêndio culposo: art. 250, § 2.º

Verifica-se o crime de incêndio culposo quando alguém, agindo com imprudência, negligência ou imperícia, viola o dever objetivo de cuidado a todos imposto, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outras pessoas, mediante a provocação de incêndio que, embora objetivamente previsível, não tenha sido previsto no caso concreto. Exemplo: “A” lança um cigarro ainda aceso na direção de uma lixeira, que se incendeia e alastra as chamas para barracos de madeira instalados nas proximidades.

Nesse caso, a pena é sensivelmente inferior (detenção, de seis meses a dois anos), em face do menor desvalor da conduta, embora inexista diferença no tocante ao desvalor do resultado, pois o incêndio é igualmente produzido.

3.1.1.14.1. A questão relativa ao ato de soltar balões

O ato de soltar balões constitui crime ambiental, definido no art. 42 da Lei 9.605/1998:

Art. 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

E se da soltura do balão resultar incêndio com perigo comum?

Em nosso entendimento, estará caracterizado o crime de incêndio doloso, na forma simples (CP, art. 250, caput) ou agravada (CP, art. 250, § 1.º, inc. II), dependendo do resultado produzido no caso concreto. Não há falar em culpa, mas em dolo eventual, pois as numerosas campanhas educativas destinadas a revelar os danos produzidos pelos balões evidenciam a assunção pelo agente dos diversos resultados que podem ser produzidos por essa conduta ilícita, especialmente o incêndio em casas, florestas e matas.

O delito ambiental resta absorvido, em respeito ao princípio da consunção, pois funciona como meio para a concretização do resultado final (incêndio).

3.1.1.15. Formas qualificadas: art. 258 do Código Penal

Como estatui o art. 258 do Código Penal:

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Destarte, se do incêndio, provocado dolosamente pelo agente, resultar lesão corporal de natureza grave, aí se incluindo a lesão corporal gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; caso resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. O resultado agravador, que importa na configuração de crime preterdoloso, constitui-se em causa de aumento da pena, aplicável na terceira fase de aplicação da pena privativa de liberdade.

Por outro lado, se do incêndio culposo resultar lesão corporal, qualquer que seja sua natureza, aumentar-se-á a pena pela metade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Nesse caso, visualiza-se um crime culposo qualificado por resultado de igual natureza.

3.1.1.16. Incêndio e Estatuto do Desarmamento

O art. 16, parágrafo único, inc. III, da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento comina a pena de reclusão, de três a seis anos, e multa, àquele que “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Esse crime, de perigo abstrato ou presumido, não se confunde com o incêndio, delito de perigo comum e concreto. De fato, o crime previsto no Estatuto do Desarmamento se contenta com a simples utilização de artefato incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a exemplo daquele que usa um lança-chamas em local deserto sem autorização para tanto; o incêndio, por sua vez, exige a efetiva exposição de pessoas indeterminadas ao risco de dano, no tocante à vida, à saúde ou ao patrimônio, como na hipótese da pessoa que coloca fogo em um shopping center.

3.1.2. Art. 251 – Explosão

3.1.2.1. Dispositivo legal

3.1.2.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública.

3.1.2.3. Objeto material

É o engenho de dinamite ou de substâncias de efeitos análogos. O legislador valeu-se da interpretação analógica (ou intra legem), ou seja, prevê uma fórmula casuística (“engenho de dinamite”) seguida de uma fórmula genérica (“engenho de efeitos análogos”). Em outras palavras, tanto pode existir explosão com o engenho de dinamite como com o engenho de substâncias de efeitos análogos, isto é, diversas da dinamite, mas aptas a produzirem efeitos semelhantes no caso concreto. Nas lições de Magalhães Noronha:

Dinamite é nitroglicerina de que se embebem matérias sólidas, geralmente areias. Engenho é a bomba, o aparelho que a contém. Refere-se também a lei a substâncias de efeitos análogos, dentre as quais podem ser mencionados os explosivos TNT, os explosivos de ar líquido, o trotil, as gelatinas explosivas etc., produzindo efeitos semelhantes aos daquelas.⁶

3.1.2.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “expor”, no sentido de colocar em perigo a vida, a integridade física ou patrimônio de pessoas indeterminadas, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos.

Explosão é a perturbação ou abalo de alguma substância, contida normalmente em um recipiente, seguida de elevado ruído e detonação, a qual produz o desenvolvimento súbito de uma força ou a expansão inesperada de um gás.

Arremesso é o ato ou efeito de realizar o lançamento de algum objeto a distância, mediante o emprego de força. No caso, refere-se ao lançamento do engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos.

Além da explosão e do arremesso, o tipo penal também incrimina a simples colocação de engenho de dinamite ou de substâncias de efeitos análogos. Destarte, configura-se o delito com o mero ato de instalar em determinado local o objeto a ser explodido.

Fácil constatar, portanto, ser prescindível a efetiva detonação do explosivo para caracterização do crime tipificado no art. 251 do Código Penal, pois a lei pune autonomamente o lançamento do objeto (arremesso) e também sua simples colocação em lugar a ser acionado. Mas, em todos os casos, é fundamental a exposição de bens jurídicos de pessoas indeterminadas à situação de risco, pois a explosão constitui-se em crime de perigo comum e concreto, ou seja, reclama efetiva comprovação na situação real. Nesse sentido, não há falar na configuração do crime de explosão quando um explosivo é detonado em local desabitado. Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O crime de explosão (de perigo comum), tal como descrito no art. 251 do CP, exige, como circunstância elementar, a comprovação de que a conduta perpetrada causou efetivamente afronta às vidas e integridade física das pessoas, ou mesmo concreto dano ao patrimônio de outrem. Daí que o arremesso de fogos de artifício em local ocasionalmente desabitado (no caso, a bilheteria de um cinema), que sequer causou danos ao ambiente, não pode denotar o crime de explosão.⁷

Nota-se, ainda, uma graduação nas condutas tipificadas: pune-se a explosão (mais grave), o arremesso (gravidade média) e a simples colocação (menos grave). O legislador, assim agindo, optou claramente por proibir a situação de risco proporcionada pelo emprego de explosivos, independentemente do seu grau.

3.1.2.5. Sujeito ativo

A explosão é crime comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa.

3.1.2.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago), e também os titulares dos bens jurídicos colocados em perigo ou mesmo lesados pela conduta criminosa.

3.1.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa encontra-se prevista no art. 250, § 3.º, do Código Penal.

3.1.2.7.1. Explosão e intenção de matar

Se a explosão for provocada com o intuito de matar alguém (exemplo: explodir um barco para ceifar a vida do seu tripulante), estará configurado o crime de homicídio qualificado pelo emprego de explosivo (CP, art. 121, § 2.º, inc. III), de natureza hedionda, nos termos do art. 1.º, inc. I, da Lei 8.072/1990.

Entretanto, se da conduta resultar – além da morte de alguém – perigo à vida, à integridade física ou patrimônio de pessoas indeterminadas (exemplo: explodir com dinamite um automóvel que trafegava em via pública para matar seu condutor, expondo simultaneamente a perigo inúmeros indivíduos), serão imputados ao agente dois crimes, em concurso formal impróprio ou imperfeito, em face da presença de desígnios autônomos: homicídio qualificado pelo emprego de explosivo (CP, art. 121, § 2.º, inc. III) e explosão (CP, art. 251, caput). Não há falar em bis in idem, pois foram ofendidos dois bens jurídicos (vida humana e incolumidade pública), pertencentes a titulares diversos.

3.1.2.7.2. Explosão provocada por motivação política

Se o agente causar explosão impelido por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, praticará o delito tipificado pelo art. 20 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional, em respeito ao princípio da especialidade.

3.1.2.7.3. Explosão e crime ambiental

Se o emprego de explosivos tem como finalidade a pesca, e não a provocação de perigo comum, estará delineado o crime previsto no art. 35, inc. I, da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais:

Art. 35. Pescar mediante a utilização de:

I – explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante;

(…)

Pena – reclusão de um ano a cinco anos.

3.1.2.8. Consumação

A explosão é crime material ou causal, e de perigo concreto. Consuma-se com a explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substâncias de efeitos análogos, desde que da conduta resulte perigo à vida, à saúde ou ao patrimônio de pessoas indeterminadas, o qual não se presume, devendo ser demonstrado na situação concreta.

Se não restar provado o perigo comum, poderá restar caracterizado o crime de dano qualificado pelo emprego de substância explosiva, tipificado no art. 163, parágrafo único, inc. II, do Código Penal. Exemplo: “A” explode o automóvel de “B”, em local deserto, sem expor a risco diversas pessoas. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Estando o tipo do art. 251 do CP, crime de explosão, entre aqueles denominados de perigo comum, é de se exigir, como circunstância elementar, a comprovação de que a conduta explosiva causou efetiva afronta à vida e à integridade física das pessoas ou concreto dano ao patrimônio de outrem, sob pena de faltar à acusação a devida demonstração da tipicidade. Por isso, a ação de arremessar fogos de artifício em local ocasionalmente despovoado, cuja consequência danosa ao ambiente foi nenhuma, não pode ser tido pela vertente do crime de explosão.⁸

3.1.2.8.1. Crime de explosão e prova da materialidade

A explosão é crime não transeunte, pois deixa vestígios de ordem material. Dessa forma, a prova da materialidade do fato delituoso reclama a elaboração de exame de corpo de delito, que somente pode ser substituído pela prova testemunhal, na hipótese de desaparecimento dos vestígios (CPP, arts. 158 e 167).

Além disso, dispõe o art. 175 do Código de Processo Penal: “Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência”.

É inegável que na explosão, dolosa ou culposa, em razão da sua natureza de crime de perigo concreto, a realização do exame pericial se torna imprescindível, pois é sua tarefa determinar se a explosão foi idônea a expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas. Se não bastasse, na hipótese de arremesso ou simples colocação do artefato explosivo em determinado local, competirá à perícia a constatação da potencialidade do risco.

Ademais, caberá aos peritos constatar se a substância utilizada na empreitada criminosa possui efeitos análogos ao de engenho de dinamite. Em caso de resposta afirmativa, será atribuído ao autor o crime definido no caput; se negativa, a ele será imputado o crime tipificado no § 1.º.

3.1.2.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” é preso em flagrante no momento em que iria arremessar o engenho de dinamite em direção a local com grande concentração de pessoas (v.g., briga entre torcedores em um estádio de futebol), somente não o fazendo em virtude da atuação de um terceiro, que retira o objeto de suas mãos. Nessa hipótese, se a conduta do agente não fosse impedida, fatalmente criaria o perigo comum.

Na prática, contudo, o conatus é de rara ocorrência, pois a lei pune, de forma autônoma, meros atos preparatórios da explosão. Exemplo: “A” instala um explosivo em praça pública, que não vem a ser detonado em razão da eficaz atuação da Polícia. Embora não se possa reconhecer a explosão, o crime estará consumado no tocante à simples colocação.

3.1.2.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

3.1.2.11. Lei 9.099/1995

A explosão dolosa, em sua modalidade fundamental (CP, art. 251, caput), é crime de elevado potencial ofensivo. A pena mínima (três anos) afasta a aplicação dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

3.1.2.12. Classificação doutrinária

O crime é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (depende da produção do resultado naturalístico, isto é, a efetiva exposição a perigo da vida, da integridade física ou do patrimônio de pessoas indeterminadas); de perigo comum e concreto; de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); em regra comissivo; e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.2.13. Explosão privilegiada: art. 250, § 1.º

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa, “se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos”.

O legislador elegeu a dinamite e as substâncias de efeitos análogos, dotadas de elevado poder de destruição, como mais perigosas à coletividade. Conclui-se, portanto, que todos os produtos não enquadrados nos conceitos de dinamite e substâncias de efeitos análogos, mas idôneos a provocar explosão, ingressam na modalidade privilegiada. É o que se dá, exemplificativamente, na utilização de explosivos à base de pólvora.

Vale destacar, entretanto, que o reconhecimento da forma privilegiada do delito pressupõe a existência de exame pericial, comprovando tratar-se de produto apto a causar explosão, mas diverso da dinamite ou substâncias de efeitos análogos.

Cuida-se, nesse caso, de crime de médio potencial ofensivo (pena mínima igual ou inferior a um ano), compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.1.2.14. Causa de aumento da pena: art. 251, § 2.º

Como estabelece o art. 251, § 2.º, do Código Penal: “As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no § 1.º, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n.º II do mesmo parágrafo”.

Para evitar repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao item 3.1.1.13, relativo ao crime de incêndio, no qual efetuamos as observações correspondentes às causas de aumento da pena igualmente aplicáveis ao delito de explosão.

3.1.2.15. Explosão culposa: art. 251, § 3.º

A explosão culposa está definida no art. 251, § 3.º, do Código Penal, cuja redação é a seguinte: “No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos; nos demais casos, é de detenção, de três meses a um ano”.

Nessa hipótese, a explosão tem como causa a imprudência, imperícia ou negligência do sujeito ativo, vindo a produzir resultado naturalístico involuntário, mas objetivamente previsível. Exemplo: “A” armazena produtos de alta potencialidade explosiva em local inadequado e nas proximidades de imóveis residenciais, ensejando explosão que vem a colocar em risco um elevado número de pessoas.

Evidentemente, não há crime quando o resultado vem a ser provocado por caso fortuito ou força maior, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva. É o que ocorre, a título ilustrativo, quando uma empresa instalada em área industrial e autorizada pelo Poder Público a fabricar fogos de artifício, e por este motivo depositária de grande quantidade de pólvora, vem a ser atingida por um raio, resultando em explosão de grandes proporções.

A pena da explosão culposa varia conforme a natureza do objeto material, em face do maior ou menor desvalor do resultado. De fato, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos; nos demais casos, elencados no § 1.º do art. 250 do Código Penal, a pena é de detenção, de três meses a um ano.

Anote-se, porém, que a explosão culposa, em qualquer dos casos, é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

3.1.2.16. Formas qualificadas: art. 258 do Código Penal

Nos termos do art. 258 do Código Penal:

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Destarte, se da explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substâncias de efeitos análogos, provocados dolosamente pelo agente, resultar lesão corporal de natureza grave, aí se incluindo a gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São crimes preterdolosos: dolo na explosão e culpa no resultado agravador.

De outro lado, se da explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substâncias de efeitos análogos, provocados por culpa do agente, resultar lesão corporal, aumentar-se-á a pena pela metade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. São crimes culposos agravados por resultados de igual natureza.

3.1.2.17. Explosão e Estatuto do Desarmamento

O art. 16, parágrafo único, inc. III, da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento comina a pena de reclusão, de três a seis anos, e multa, àquele que “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Esse crime, de perigo abstrato ou presumido, não se confunde com a explosão, delito de perigo comum e concreto. Em verdade, o crime previsto no Estatuto do Desarmamento se contenta com a simples utilização de artefato explosivo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a exemplo daquele que detona uma bomba de grandes proporções em local deserto sem autorização para tanto; a explosão, por sua vez, reclama a efetiva exposição de pessoas indeterminadas ao risco de dano, no tocante à vida, à integridade física ou ao patrimônio, como na hipótese da pessoa que detona um engenho de dinamite em praça pública.

3.1.3. Art. 252 – Uso de gás tóxico ou asfixiante

3.1.3.1. Dispositivo legal

3.1.3.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente tutelado é a incolumidade pública.

3.1.3.3. Objeto material

É o gás tóxico ou asfixiante. Para Julio Fabbrini Mirabete:

A conduta típica é usar, utilizar, fazer uso, produzir gás tóxico, substância que, se em estado gasoso ou que para ser utilizada deve passar ao estado de gás ou de vapor, é perigosa para a segurança e para a incolumidade pública, como o ácido cianídrico, o amoníaco, o anidro sulfuroso etc., ou asfixiante, sufocante (que atua mecanicamente sobre as vias respiratórias), dificultando ou impedindo a respiração, como ocorre com o gás lacrimogêneo. É preciso que o gás tenha toxidade ou quantidade suficiente para pôr em risco a vida, a saúde ou o patrimônio de outrem.⁹

3.1.3.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo, assim como nos crimes de incêndio e explosão, é “expor”, no sentido de colocar em perigo um número indeterminado de pessoas, pois trata-se de crime de perigo comum. Nesse caso, entretanto, o meio de execução consiste na utilização de gás tóxico ou asfixiante. Cuida-se, portanto, de crime de forma vinculada, pois a lei penal aponta expressamente os meios de execução a serem utilizados na prática do delito.

3.1.3.5. Sujeito ativo

O uso de gás tóxico ou asfixiante é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

3.1.3.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago) e, mediatamente, as pessoas que tiveram seus bens jurídicos colocados em perigo ou lesados pela conduta ilícita.

3.1.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa encontra previsão no art. 252, parágrafo único, do Código Penal.

3.1.3.7.1. Uso de gás tóxico ou asfixiante e intenção homicida

Se o gás tóxico ou asfixiante for utilizado contra pessoa determinada, com o dolo de matá-la, estará caracterizado o crime de homicídio qualificado, de natureza hedionda, nos termos do art. 121, § 2.º, inc. III, do Código Penal.

Nada impede o concurso de crimes entre o homicídio e o crime tipificado no art. 252 do Código Penal, desde que, além da morte de uma pessoa determinada, seja também causado perigo à coletividade. Não há bis in idem, pois são atingidos bens jurídicos diversos (vida humana e incolumidade pública), pertencentes a titulares distintos.

3.1.3.8. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se no momento em que o agente, mediante a utilização de gás tóxico ou asfixiante, expõe efetivamente a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de terceiros. E, pelo fato de constituir-se em crime de perigo concreto, o uso de gás tóxico ou asfixiante depende da comprovação da existência de perigo a um montante indeterminado de indivíduos.

3.1.3.8.1. A prova da materialidade do fato delituoso

A prova da materialidade do crime tipificado no art. 252 do Código Penal exige a elaboração de perícia, com a finalidade de demonstrar a efetiva idoneidade do gás tóxico ou asfixiante para colocar em risco a vida, a saúde ou o patrimônio de pessoas indeterminadas. É o que se extrai do art. 175 do Código de Processo Penal: “Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficácia”.

3.1.3.9. Tentativa

A tentativa é perfeitamente possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Suponha-se a situação em que alguém, munido com spray contendo gás tóxico ou asfixiante, inicia os atos executórios do crime em questão, ou seja, começa a expelir a substância gasosa nociva em certo local no qual se concentra grande quantidade de pessoas, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, é impedido de dar prosseguimento à conduta, antes de expor efetivamente a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio da coletividade.

3.1.3.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada.

3.1.3.11. Lei 9.099/1995

O uso de gás tóxico ou asfixiante, em sua modalidade fundamental (CP, art. 252, caput), é crime de médio potencial ofensivo (pena mínima igual ou inferior a um ano), compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.1.3.12. Classificação doutrinária

O crime é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (depende da produção do resultado naturalístico, consistente na exposição a perigo da vida, da integridade física ou do patrimônio de pessoas indeterminadas); de perigo concreto; vago (tem como sujeito passivo a coletividade, ente destituído de personalidade jurídica); de forma vinculada (o tipo penal aponta os meios de execução: uso de gás tóxico ou asfixiante); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.3.13. Modalidade culposa: art. 252, parágrafo único

O art. 252, parágrafo único, do Código Penal contempla a figura culposa do uso de gás tóxico ou asfixiante. Nesse crime, o sujeito, agindo com imprudência, negligência ou imperícia, viola o dever objetivo de cuidado a todos imposto, dando causa a resultado naturalístico objetivamente previsível, qual seja, a exposição a perigo da vida, da integridade física ou do patrimônio de pessoas não individualizadas, mediante o uso de gás tóxico ou asfixiante.

É o que se verifica, exemplificativamente, quando um químico emite gás tóxico ou asfixiante no interior de uma fábrica frequentada por inúmeras pessoas, sem ter conhecimento da natureza nociva da substância, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de terceiros. De fato, o agente não quis o resultado, que era objetivamente previsível, nem assumiu o risco de produzi-lo, embora seja manifesta a imperícia.

A pena cominada à figura culposa é de detenção, de três meses a um ano. Cuida-se, portanto, de infração penal de menor potencial ofensivo, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

3.1.3.13.1. Poluição culposa e Lei dos Crimes Ambientais

Se alguém, desatendendo o dever objetivo de cuidado, causar poluição de qualquer natureza – inclusive mediante o emprego de gás tóxico ou asfixiante – em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, estará caracterizada a forma culposa do crime de poluição, prevista no art. 54, § 1.º, da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais.

3.1.3.14. Formas qualificadas: art. 258 do Código Penal

Em conformidade com a regra contida no art. 258 do Código Penal:

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Destarte, se do uso de gás tóxico ou asfixiante, provocado dolosamente pelo agente, resultar lesão corporal de natureza grave, aí se incluindo a de natureza gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; caso resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São figuras nitidamente preterdolosas.

Por outro lado, se do crime, provocado por culpa do agente, resultar lesão corporal, aumentar-se-á a pena pela metade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. São crimes culposos qualificados por resultados de igual natureza.

3.1.3.15. A questão do uso de gás lacrimogêneo pela polícia

Na situação em que um policial (ou qualquer pessoa autorizada a portá-lo) faça uso moderado do gás lacrimogêneo, de índole asfixiante, para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, não há falar no crime definido no art. 252 do Código Penal, pois, nada obstante o fato seja típico, incide a causa excludente da ilicitude da legítima defesa, delineada no art. 25 do Código Penal.

Como sabido, uma das funções precípuas das Polícias Militares é a preservação da ordem pública (CF, art. 144, § 5.º). Logo, em momentos de conturbação social (greves, rebeliões, brigas generalizadas etc.) é dever não apenas legal, mas notadamente constitucional do agente de segurança, restabelecer a ordem em prol da segurança pública. Portanto, desde que não exista excesso ou abuso de poder na utilização do gás lacrimogêneo, incidirá outra causa de exclusão da ilicitude, qual seja, o estrito cumprimento de dever legal (CP, art. 23, inc. III).

Conclui-se, pois, que os policiais militares não estão impedidos de, no exercício da função pública, utilizar gás lacrimogêneo. Evidentemente, não podem atuar com excesso, sob pena de serem responsabilizados pelo crime em questão, e eventualmente por outros delitos (exemplo: abuso de autoridade), caso exponham a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas, sem prejuízo da incidência das sanções civis e administrativas correlatas. Como lembra Bento de Faria:

Não exclui esse conceito o seu emprego pela autoridade policial, o qual deve ser limitado ao efeito de paralisar a ação dos adversários, por ocasião de desordens ou motins de certa gravidade. Nem sempre, porém, procedem os seus agentes com esse critério e abusam do seu emprego. Esse ato da autoridade há de revestir, então, a forma criminosa para sujeitá-la à sanção da lei, visto como a qualidade do agente não tem a virtude de transformar em norma jurídica uma prática que expõe, desnecessariamente, a perigo a vida ou saúde. No exercício concreto de qualquer atividade, conforme as circunstâncias, todos podem incidir em responsabilidade civil ou penal.¹⁰

3.1.3.16. Uso de gás tóxico ou asfixiante e contravenção penal de emissão de fumaça, gás ou vapor: distinção

O art. 38 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais – comina pena de multa para quem “provocar, abusivamente, emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa ofender ou molestar alguém”. O bem jurídico tutelado é a incolumidade pública, tal como no crime tipificado no art. 252 do Código Penal.

Questiona-se: Qual a distinção entre o crime de uso de gás tóxico ou asfixiante e a contravenção penal de emissão de fumaça, vapor ou gás?

A diferença repousa na gravidade da conduta, a ser indicada em exame pericial realizado com esta finalidade. De fato, no crime o fato expõe a perigo concreto a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas, provocado pelo uso de gás tóxico ou asfixiante.

Na contravenção penal, por seu turno, a poluição é menos prejudicial, pois limita-se a ofender ou molestar alguém, sem colocar em risco a vida, a saúde ou o patrimônio de um elevado número de pessoas, como ocorre na emissão de gases e fumaças que causam somente pequenas irritações ou outros efeitos típicos de grandes centros urbanos. Atualmente, torna-se cada vez mais difícil o reconhecimento desta infração penal, pois a emissão de gases e congêneres é indissociável da sociedade moderna, fenômeno há muito percebido por Marcello Jardim Linhares:

Em face do alto grau de desenvolvimento de nossas indústrias, a espécie jurídica assume hoje importância especial. A despeito dos avanços da tecnologia nelas empregada, não se consegue evitar a nociva emanação de gases fétidos, vapores ofensivos e incômodas fumaças, sendo a poluição fenômeno hoje comum nos polos progressistas dos grandes centros. Obrigado a respirar o ar disponível, sujeito à concentração de poluentes, fica o homem sujeito a seus efeitos agudos, tornando-se fácil presa de doenças profissionais, de que são frequentes exemplos as irritações de mucosas de seu sistema respiratório, as tosses, as bronquites, asmas, irritações dos órgãos visuais, sujeito às vezes ao envenenamento e até a morte. Doenças crônicas, encurtamento da vida, o câncer, o enfisema e doenças alérgicas são o fantasma desse paradoxal quadro que o progresso oferece, vivendo o homem atual sob o desconforto dos maus odores, sob a forte pressão de toda a gama de poluições.¹¹

3.1.4. Art. 253 – Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante

3.1.4.1. Dispositivo legal

3.1.4.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente tutelado é a incolumidade pública.

3.1.4.3. Objeto material

É a substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação.¹² O tipo penal também faz menção a “material destinado à sua fabricação”. Acerca desse assunto, Damásio E. de Jesus assim se pronuncia:

Para a configuração do delito é necessário que o material objeto da conduta seja especificadamente destinado à fabricação daqueles engenhos ou substâncias. Exemplificando: a dinamite é formulada a partir do embebimento de matérias sólidas com nitroglicerina. Evidentemente, o fabrico da nitroglicerina constitui o crime em estudo, o mesmo não se podendo dizer do fabrico de areia, ou de qualquer outra matéria sólida, uma vez que estas não são destinadas especificamente à formação da substância explosiva.¹³

Vale destacar a desnecessidade de a substância ser unicamente reservada à fabricação de substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante. Contudo, é imprescindível demonstrar no caso concreto que o material seja dotado das destinações indicadas.

Destarte, é fundamental a elaboração de exame pericial para demonstrar a natureza explosiva, tóxica ou asfixiante da substância fabricada, fornecida, transportada ou possuída pelo sujeito ativo, sem licença da autoridade competente.

3.1.4.4. Núcleos do tipo

O tipo possui contém cinco núcleos: “fabricar”, “fornecer”, “adquirir”, “possuir” e “transportar”.

Fabricar é produzir, preparar ou construir. Fornecer equivale a dar ou entregar. Adquirir significa obter a propriedade. Possuir é entrar na posse de um bem, usufruindo-o. Transportar, finalmente, é levar algo de um lugar a outro.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei contempla diversos núcleos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, caracteriza um único crime. Exemplificativamente, há um só delito quando o sujeito fabrica gás tóxico e posteriormente o transporta para em seguida fornecê-lo a terceiros.

3.1.4.4.1. Elemento normativo do tipo

O art. 253 do Código Penal contém um elemento normativo, representado pela expressão “sem licença da autoridade”. É preciso observar se o agente tinha ou não licença da autoridade pública para desempenhar as atividades indicadas no tipo penal. Se dotado da licença, o fato não se revestirá de tipicidade penal.

Cuida-se, portanto, de lei penal em branco heterogênea, pois a conduta criminosa reclama complementação por ato da Administração Pública, ente legitimado a conceder ou não licença para fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação.

3.1.4.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.1.4.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.1.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.1.4.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito fabrica, fornece, adquire, possui ou transporta, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação, não se exigindo a causação de dano a alguém.

Além disso, cuida-se de crime de perigo abstrato ou presumido, ou seja, a prática da conduta criminosa acarreta na presunção absoluta de perigo à vida, à saúde ou ao patrimônio de pessoas indeterminadas. Em outras palavras, prescinde-se da comprovação do efetivo perigo à coletividade. Para Heleno Cláudio Fragoso:

Contrariamente aos demais crimes deste capítulo, porém, não é este de perigo concreto, mas, sim, de perigo abstrato. Presume-se juris et de jure, isto é, de forma absoluta, a existência de perigo pela simples prática da ação incriminada, de nada valendo a prova de que foram tomadas todas as precauções para evitar a probabilidade de dano, desde que exista por parte do agente a consciência de poder criar o perigo.¹⁴

3.1.4.9. Tentativa

Não é possível, pois a lei incriminou de forma autônoma atos que representam fases de preparação de outros delitos. A título ilustrativo, se a fabricação de gás tóxico é interrompida por fatores externos à vontade do agente, ainda assim o crime estará consumado, porque a conduta relativa à aquisição ou posse de materiais destinados à sua fabricação já estaria aperfeiçoada.

3.1.4.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada.

3.1.4.11. Lei 9.099/1995

O crime definido no art. 253 do Código Penal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. A pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo (dois anos) autoriza a incidência da transação penal e do rito sumaríssimo, em consonância com as disposições da Lei 9.099/1995.

3.1.4.12. Classificação doutrinária

O fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado e de perigo comum e abstrato (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da comprovação da situação perigosa a pessoas determinadas, presumida pela lei); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito um ente destituído de personalidade jurídico, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.4.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 258 do Código Penal

Nos termos do art. 258, 1.ª parte, do Código Penal: “Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro”.¹⁵

Portanto, se de qualquer das condutas descritas no tipo penal resultar lesão corporal de natureza grave, aí se incluindo a gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São crimes preterdolosos.

3.1.4.14. Competência

O crime é de competência da Justiça Estadual, mesmo nas hipóteses em que a fiscalização das substâncias seja reservada a órgão federal. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

Competência. Explosivos (posse). Justiça Comum. Código Penal, art. 253. A fiscalização da produção e comércio de substâncias e engenhos explosivos atribuída, em regulamento, ao Exército, não tem o efeito de fazer recair a contravenção prevista no art. 18 da Lei das Contravenções Penais, tanto quanto o crime capitulado no art. 253 do Código Penal, na competência da Justiça Federal.¹⁶

3.1.4.15. Lei de Segurança Nacional

Caso o engenho explosivo seja de uso privativo das forças armadas, será ao agente imputado, em respeito ao princípio da especialidade, o crime previsto no art. 12, parágrafo único, da Lei 7.170/1983:

Art. 12. Importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Forças Armadas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, sem autorização legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantém em depósito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo.

3.1.4.16. Estatuto da Criança e do Adolescente

Em conformidade com o art. 242 da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos.

3.1.4.17. Estatuto do Desarmamento

O art. 16, parágrafo único, inc. III, da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento comina a pena de reclusão, de três a seis anos, e multa, a quem “possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Por sua vez, o inc. VI do citado dispositivo legal reserva igual pena àquele que “produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo”.

3.1.4.18. Atividades nucleares

Nos termos dos arts. 22 e 26 da Lei 6.453/1977 – Responsabilidade civil por danos nucleares e responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares:

Art. 22. Possuir, adquirir, transferir, transportar, guardar ou trazer consigo material nuclear, sem a necessária autorização.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

(…)

Art. 26. Deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

3.1.5. Art. 254 – Inundação

3.1.5.1. Dispositivo legal

3.1.5.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública.

3.1.5.3. Objeto material

É a grande quantidade de água liberada.

3.1.5.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “causar”, ou seja, dar origem, produzir ou originar algo.

Inundação é “a invasão de determinado lugar por águas que nele não deveriam estar, porque não é o lugar destinado à sua contenção, ao seu depósito ou curso natural”.¹⁷ Destarte, causar inundação é provocá-la mediante a intervenção humana sobre a força natural das águas, represadas ou em curso, de tal forma que elas tomem proporções incontroláveis, colocando em risco um número indeterminado de pessoas.

Nesse contexto, pratica o delito aquele que dá origem à inundação, expondo efetivamente a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio da coletividade. A conduta é normalmente comissiva, mas nada impede a prática do crime via omissão imprópria (crime omissivo impróprio, espúrio ou comissivo por omissão), desde que o sujeito ativo ostente o dever jurídico de agir, na forma indicada pelo art. 13, § 2.º, do Código Penal.

Vale destacar que, se o alagamento não for idôneo a tomar proporções incontroláveis, de sorte a ocasionar perigo a número indeterminado de pessoas, isto é, se for de pequena gravidade, não há falar em crime de inundação, embora subsista a possibilidade de configuração do delito de dano (CP, art. 163).

3.1.5.4.1. Inundação e usurpação de águas: distinção

Na hipótese em que uma pessoa desvia ou represa águas alheias, em proveito próprio ou de outrem, sem provocação de perigo comum, não há falar em inundação, e sim no delito de usurpação, definido no art. 161, inc. I, do Código Penal e capitulado entre os crimes contra o patrimônio.

3.1.5.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral: pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.1.5.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.1.5.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Admite-se a modalidade culposa, com pena sensivelmente inferior.

3.1.5.7.1. Inundação e ânimo homicida

Se a inundação, além de colocar em perigo a coletividade, também for realizada com a intenção de matar alguém, serão imputados ao agente dois crimes: inundação (CP, art. 254) e homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2.º, inc. III), de natureza hedionda, em concurso formal impróprio ou imperfeito. Não há bis in idem, pois são violados dois bens jurídicos (vida humana e incolumidade pública), pertencentes a pessoas diversas. Além disso, o dano a uma pessoa não tem o condão de absorver o perigo proporcionado à coletividade.

3.1.5.8. Consumação

A inundação é crime material ou causal e de perigo comum e concreto: consuma-se no momento em que o agente, depois de praticar a conduta legalmente descrita, expõe a perigo efetivo e comprovado a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas não individualizadas.

3.1.5.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, almejando a criação de situação de perigo comum, dá origem à inundação, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue expor a coletividade a situação concreta de perigo.

Também estará configurado o conatus na hipótese em que o sujeito provoca a inundação, mas a situação é contida pelas autoridades públicas, sem provocação de perigo a pessoas indeterminadas.

3.1.5.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada.

3.1.5.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de três a seis anos, e multa –, a inundação, em sua modalidade dolosa, constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

3.1.5.12. Classificação doutrinária

A inundação é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal e de perigo comum e concreto (a consumação reclama a superveniência do resultado naturalístico, consistente na efetiva exposição a perigo da vida, da integridade física ou do patrimônio de pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa é suscetível de fracionamento em diversos atos).

3.1.5.13. Inundação culposa

O preceito secundário do art. 254 do Código Penal comina pena sensivelmente menor (detenção de seis meses a dois anos) à modalidade culposa de inundação. Cuida-se, nesse caso, de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

3.1.5.14. Formas qualificadas: art. 258 do Código Penal

Como determina o art. 258 do Código Penal:

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Destarte, se da inundação, provocada dolosamente pelo agente, resultar lesão corporal de natureza grave, aí se inserindo também a gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São figuras estritamente preterdolosas.

Por outro lado, se o mesmo fato, provocado por culpa do agente, resultar em lesão corporal, aumentar-se-á a pena pela metade; e, se resultar morte, aplicar-se-á a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. São crimes culposos agravados por resultados de igual natureza.

3.1.6. Art. 255 – Perigo de inundação

3.1.6.1. Dispositivo legal

3.1.6.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente protegido é a incolumidade pública.

3.1.6.3. Objeto material

É o obstáculo natural, compreendido como a barreira criada pela própria natureza (exemplos: montanhas, rochedos, margens de rios etc.), ou qualquer obra destinada a impedir inundação, ou seja, a construção humana cuja finalidade é obstar a inundação, barrando a força das águas (exemplos: diques, comportas, barragens etc.).

3.1.6.4. Núcleos do tipo

O art. 255 do Código Penal contém três núcleos: “remover”, “destruir” e “inutilizar”.

Remover é mudar de um lugar para outro, transferir, afastar; destruir significa desfazer, demolir, arruinar, fazer desaparecer; e, finalmente, inutilizar equivale a invalidar, tornar imprestável para a sua função. Destarte, responde pelo crime em apreço aquele que realizar ao menos uma destas condutas em relação ao obstáculo natural ou obra destinada a impedir a inundação, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas.

Veja-se que a ação de criar obstáculo idôneo a causar inundação não constitui o crime definido no art. 255 do Código Penal. Nada impede, entretanto, a configuração do crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132).

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A prática de mais de um núcleo do tipo, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único delito. Exemplo: “A” remove obstáculo destinado a impedir a inundação, instalado em prédio alheio, e logo em seguida o inutiliza, causando risco a inúmeras pessoas.

Prédio é o edifício ou casa, vale dizer, construção de madeira ou alvenaria, instalada em determinado terreno e delimitada por paredes e teto, destinada a servir de moradia, comércio ou indústria. Note-se que a conduta criminosa pode ser praticada em prédio próprio ou alheio, pois a lei não tutela nesse caso o patrimônio do titular do imóvel, e sim a incolumidade pública, razão suficiente a justificar limitação estatal ao direito de propriedade. Como enfatiza Damásio E. de Jesus: “É tanta a preocupação do legislador na defesa dos interesses coletivos, que impõe a todos o dever de manter intactas as eventuais barreiras existentes em suas propriedades particulares. É, sem dúvida, uma limitação ao direito de propriedade, ditada no interesse social”.¹⁸

3.1.6.5. Sujeito ativo

O perigo de inundação é crime comum ou geral, pois pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário do prédio no qual se encontra o obstáculo removido, destruído ou inutilizado.

3.1.6.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.1.6.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Observe-se, contudo, que, se o sujeito deseja a provocação da inundação, a qual somente não alcança em razão da interferência de fatores alheios à sua vontade, a ele deve ser imputado o crime tipificado no art. 254 do Código Penal, em sua forma tentada.

Não se admite a modalidade culposa.

3.1.6.8. Consumação

O perigo de inundação é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado e de perigo comum e concreto. Consuma-se no momento em que restar demonstrada a situação de perigo à coletividade, provocada pela remoção, destruição ou inutilização de obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação, independentemente da efetiva invasão das águas em determinado local.

Na hipótese em que o dolo do agente limita-se à produção do perigo de inundação, mas esta, que era objetivamente previsível, vem a se concretizar, estarão caracterizados dois crimes, em concurso formal próprio ou perfeito: perigo de inundação e inundação culposa.

3.1.6.8.1. A prova da materialidade do fato delituoso

O perigo de inundação é crime de perigo concreto. Consequentemente, é imprescindível a elaboração de perícia para demonstrar a efetiva exposição a perigo de terceiros em face da remoção, destruição ou inutilização, em prédio próprio ou alheio, de obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação. Este argumento é reforçado pelo fato de tratar-se de crime que deixa vestígios de ordem material (CPP, art. 158).

3.1.6.9. Tentativa

Não é cabível, pois o perigo de inundação constitui-se em ato preparatório da inundação (CP, art. 254), que o legislador decidiu tipificar como crime autônomo. Classifica-se, portanto, como crime obstáculo.

3.1.6.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada.

3.1.6.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (um ano), o perigo de inundação é crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.1.6.12. Classificação doutrinária

O perigo de inundação é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da efetiva inundação); de perigo comum e concreto (reclama a comprovação do perigo à vida, à integridade física ou ao patrimônio de pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); obstáculo (o legislador previu como crime autônomo atos que representam a preparação do delito de inundação); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.6.13. Formas qualificadas pelo resultado

Nos termos do art. 258, 1.ª parte, do Código Penal: “Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro”.¹⁹

Destarte, se do perigo de inundação gerado pelo agente resultar lesão corporal de natureza grave, aí também se incluindo a gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São casos típicos de crimes preterdolosos.

3.1.7. Art. 256 – Desabamento ou desmoronamento

3.1.7.1. Dispositivo legal

3.1.7.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública.

3.1.7.3. Objeto material

É o espaço físico em que se verifica o desabamento, como as construções em geral (casas ou edifícios), ou o desmoronamento, a exemplo dos morros e pedreiras.

Desabamento é a derrubada de obras produzidas pela ação humana. Exemplo: queda do teto de um shopping center. Desmoronamento, por sua vez, é fazer vir abaixo as partes do solo. Exemplo: o rolamento de terras em morros próximos a habitações humanas.

3.1.7.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “causar”, no sentido de provocar ou originar algo. No art. 256 do Código Penal, a conduta criminosa consiste em dar origem ao desabamento ou desmoronamento, ainda que parciais, expondo a perigo concreto a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas.

3.1.7.5. Sujeito ativo

O desabamento e o desmoronamento são crimes comuns ou gerais. Podem ser cometidos por qualquer pessoa.

3.1.7.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago) e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pelo desabamento ou desmoronamento.

3.1.7.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

A forma culposa encontra-se disciplinada no parágrafo único do art. 256 do Código Penal.

3.1.7.7.1. Desabamento ou desmoronamento e intenção de lesar o patrimônio alheio

Se o agente provocar desabamento ou desmoronamento com o intuito de destruir, deteriorar ou inutilizar coisa alheia, e desde que da conduta não resulte perigo comum, a ele será imputado o crime de dano, simples (CP, art. 163, caput) ou qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, inc. IV), se praticado por motivo egoístico.

3.1.7.8. Consumação

Os crimes são materiais ou causais. Consumam-se com a exposição a perigo da vida, da integridade física ou do patrimônio de pessoas indeterminadas em consequência do desabamento ou do desmoronamento. Cuidam-se também de crimes de perigo concreto, pois a probabilidade de dano não se presume, ao contrário, depende de efetiva comprovação.

3.1.7.9. Tentativa

É possível, em razão do caráter plurissubsistente dos delitos, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, contrário a determinada religião, e com o propósito de colocar em perigo a vida de inúmeros fiéis, instala explosivos na estrutura do teto de uma igreja. No momento em que se inicia o culto religioso, ele aciona o dispositivo de detonação das bombas, mas o desabamento não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade.

3.1.7.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.1.7.11. Lei 9.099/1995

O desabamento e o desmoronamento dolosos são crimes de médio potencial ofensivo (pena mínima de um ano), compatíveis com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.1.7.12. Classificação doutrinária

O desabamento e o desmoronamento são crimes comuns (podem ser cometidos por qualquer pessoa); materiais ou causais e de perigo concreto (consumam-se com a produção do resultado naturalístico, daí decorrendo a efetiva situação de perigo a pessoas indeterminadas); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); vagos (têm como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneos (consumam-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivos; unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (podem ser praticados por uma só pessoa, mas admitem o concurso); e normalmente plurissubsistentes (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.7.13. Modalidades culposas: art. 256, parágrafo único

O parágrafo único do art. 256 do Código Penal admite o desabamento e o desmoronamento culposos, ou seja, provocados por imprudência, negligência ou imperícia. Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (detenção de um ano), constituem-se em infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e sujeitas à transação penal e ao rito sumaríssimo, em sintonia com as regras contidas na Lei 9.099/1995.

3.1.7.14. Formas qualificadas pelo resultado: art. 258 do Código Penal

Como estabelece o art. 258 do Código Penal:

Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Destarte, se do desabamento ou desmoronamento dolosamente causado pelo agente resultar lesão corporal de natureza grave, aí também se incluindo a gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos.

De outro lado, se do fato, provocado por culpa, resultar lesão corporal, aumentar-se-á a pena pela metade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. São crimes culposos agravados por resultados de igual natureza.

3.1.7.15. Art. 256 do Código Penal e art. 29 da Lei das Contravenções Penais: distinção

O art. 29 do Decreto-lei 3.688/1941 contempla uma contravenção penal contra a incolumidade pública, nos seguintes termos:

Art. 29. Provocar o desabamento de construção ou, por erro no projeto ou na execução, dar-lhe causa:

Pena – multa, se o fato não constitui crime contra a incolumidade pública.

A mera leitura do tipo penal permite concluir que a contravenção penal apresenta a nota da subsidiariedade expressa, pois seu preceito secundário comina a pena de multa, “se o fato não constitui crime contra a incolumidade pública”.

Portanto, se o fato de provocar desabamento de construção ou, por erro no projeto ou na execução, dar-lhe causa não expuser a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de um número indeterminado de pessoas, estará caracterizada a contravenção penal. Por sua vez, será imperioso o reconhecimento do crime definido no art. 256 do Código Penal, quando restar demonstrada a situação de perigo comum.

3.1.8. Art. 257 – Subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento

3.1.8.1. Dispositivo legal

3.1.8.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente tutelado é a incolumidade pública.

3.1.8.3. Objeto material

Para Luiz Regis Prado, “o objeto material é constituído por aparelho, material ou meio destinado a serviço de combate ao perigo (v.g., extintores de incêndio, alarmes), de socorro (v.g., ambulância, maca, medicamentos) ou salvamento (v.g., salva-vidas, escadas, cordas, redes de salvamento, barcos)”.²⁰

Embora existam opiniões em contrário, deve prevalecer o entendimento segundo o qual a expressão “qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento” não exclui outros objetos ou meios que, apesar de não serem unicamente direcionados ao serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento, também podem servir para tais finalidades. Vejamos um exemplo: Milhares de pessoas encontram-se em uma festa realizada na zona rural, em local afastado e distante do centro urbano. De repente, inicia-se um incêndio de grandes proporções. Nesse momento, “A” dolosamente destrói o único aparelho de rádio então existente no local, de modo a impedir o pedido de socorro ao corpo de bombeiros.

3.1.8.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém cinco núcleos: “subtrair”, “ocultar”, “inutilizar”, “impedir” e “dificultar”.

Subtrair é inverter a posse, ou seja, apoderar-se de algo; ocultar é esconder; inutilizar equivale a invalidar, danificar, tornar alguma coisa imprestável; impedir tem o sentido de embaraçar, servir de obstáculo; e, finalmente, dificultar é colocar empecilhos, embaraçar, tornando algo mais custoso para ser realizado. Vale destacar que essas duas últimas modalidades do delito (“impedir” e “dificultar”) não foram contempladas pela rubrica marginal do art. 257 do Código Penal, deixando de constar do nomen iuris do delito.

Admite-se qualquer meio de execução (crime de forma livre), destacando-se o emprego de violência ou fraude de qualquer natureza (artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento). Como exemplo de fraude pode ser apontada a falsa indicação ao Corpo de Bombeiros do local do incêndio, dificultando a prestação de socorro aos necessitados.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há vários verbos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único delito. Exemplo: Durante um naufrágio, “A” oculta e posteriormente inutiliza as boias de salvamento que se encontravam na embarcação avariada.

Naufrágio é a perda de uma embarcação por motivo de encalhe, colisão em outro transporte marítimo ou fluvial, prejuízos provocados por forças da natureza (exemplos: icebergs, ondas gigantescas etc.) ou acidente de qualquer espécie. Pode ser lembrado, como exemplo, o célebre incidente envolvendo o navio Titanic.

Desastre ou calamidade são acontecimentos catastróficos ou desgraças públicas que normalmente se verificam subitamente, e têm forças para causar relevantes prejuízos. É o caso dos estragos provocados por enchentes e vendavais.

Destarte, incorre no art. 257 do Código Penal o sujeito que, por ocasião de incêndio, inundação,²¹ naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, realiza qualquer das condutas em relação a um dos objetos materiais indicados no tipo penal. Há, portanto, um cenário adequado para a prática do comportamento ilícito. De fato, ausente qualquer das situações fáticas indicadas no tipo penal, não há falar no crime de subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento, muito embora subsista a possibilidade de configuração de outros delitos, tais como furto (CP, art. 155) e dano (CP, art. 163).

3.1.8.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário do aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento.

3.1.8.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.1.8.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não há espaço para a modalidade culposa.

3.1.8.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, e de perigo abstrato. Consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, capaz de, por si só, acarretar uma situação perigosa, prescindindo-se da lesão à vida, à saúde ou ao patrimônio de terceiros, bem como da comprovação da efetiva exposição a risco de dano a pessoas indeterminadas.

De fato, presume-se de forma inafastável (presunção absoluta ou iuris et de iure) o perigo à coletividade quando, no contexto de um incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, alguém subtrai, oculta ou inutiliza aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou de salvamento, ou então impede ou dificulta serviço de tal natureza.

3.1.8.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” pega um extintor de incêndio, com o propósito de levá-lo para longe de um prédio em chamas, mas populares percebem sua conduta e efetuam sua prisão em flagrante.

3.1.8.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.1.8.11. Lei 9.099/1995

A subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento é crime de elevado potencial ofensivo. A pena mínima cominada (dois anos) afasta a aplicação dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

3.1.8.12. Classificação doutrinária

A subtração, ocultação ou inutilização de material de salvamento é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática de qualquer das condutas legalmente descritas, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume o perigo a pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.1.8.13. Formas qualificadas pelo resultado

Estatui o art. 258, 1.ª parte, do Código Penal: “Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro”.²²

Destarte, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave, aí também se inserindo a gravíssima (CP, art. 129, §§ 1.º e 2.º), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São crimes essencialmente preterdolosos.

3.1.8.14. Concurso de crimes

Se o agente que pratica qualquer das condutas descritas no art. 257 do Código Penal (exemplos: inutilizar o extintor de incêndio ou ocultar as boias salva-vidas) também provocar o incêndio ou a inundação, a ele serão imputados ambos os crimes, em concurso material (CP, art. 69). Igual raciocínio se aplica na hipótese em que o sujeito furta ou danifica o aparelho, material ou qualquer outro meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento (exemplo: durante um incêndio, o sujeito dificulta o uso de escada de emergência pelos Bombeiros, e posteriormente leva este objeto para sua residência).

3.1.9. Art. 259 – Difusão de doença ou praga

3.1.9.1. Dispositivo legal

3.1.9.2. Revogação tácita do art. 259 do Código Penal pelo art. 61 da Lei 9.605/1998

O art. 259 do Código Penal foi revogado tacitamente pelo art. 61 da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais, cuja redação é a seguinte: “Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Nota-se que o tipo penal contido na Lei dos Crimes Ambientais, além de ser mais recente, é também especial, pois possui elementares que o tornam mais abrangente do que a conduta típica definida no art. 259 do Código Penal. Destarte, a antinomia é solucionada mediante a utilização dos critérios cronológico e da especialidade.

Com efeito, o art. 61 da Lei 9.605/1998 dispõe sobre agricultura, pecuária, fauna, flora e, de modo geral, aos ecossistemas. Por sua vez, o art. 259 do Código Penal faz referência à floresta, plantação ou animais de utilidade econômica. Ora, é evidente que os termos “floresta” e “plantação” estão inseridos no significado de “flora” ou “agricultura”, e a expressão “animais de utilidade econômica” está abrangida pela palavra “fauna”. De igual modo, a palavra “ecossistemas” engloba, sem dúvida alguma, “floresta, plantação ou animais de utilidade econômica”.

Portanto, se alguém difundir doença ou praga capaz de causar danos a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica, será responsabilizado pelo crime previsto no art. 61 da Lei 9.605/1998.

Anote-se também que o art. 61 da Lei dos Crimes Ambientais comina pena sensivelmente inferior (reclusão, de um a quatro anos, e multa) àquela estatuída pelo art. 259 do Código Penal (reclusão, de dois a cinco anos, e multa), constituindo-se em autêntica novatio legis in mellius, pois favorece sobremaneira o responsável pela prática do delito.

Finalmente, é de se observar que a modalidade culposa do delito de difusão de doença ou praga, originariamente disciplinada no parágrafo único do art. 259 do Código Penal, deixou de existir. Atualmente, esse fato é atípico, uma vez que não foi contemplado pela Lei 9.605/1998. Operou-se, em verdade, a abolitio criminis da forma culposa da difusão de doença ou praga, pois, além da revogação tácita do art. 259 do Código Penal, o fato perdeu seu caráter criminoso perante o ordenamento jurídico em geral.

3.2. DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS

3.2.1. Art. 260 – Perigo de desastre ferroviário

3.2.1.1. Dispositivo legal

3.2.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública, relativamente à segurança do transporte ferroviário.

3.2.1.3. Objetos materiais

O art. 260 do Código Penal prevê como objetos materiais a linha férrea, o material rodante ou de tração, a obra de arte ou instalação, o telégrafo, o telefone e a radiotelegrafia.

Linha férrea é a estrada composta por trilhos e dormentes, reservada à circulação de material rodante. Material rodante consiste nos veículos ferroviários, assim compreendidos como os de tração (exemplo: locomotivas) e os rebocados (exemplos: carros de passageiros e vagões de carga). Material de tração, por sua vez, é veículo ferroviário usado especificamente para tracionar os demais (exemplo: locomotiva ou automotriz).

Na expressão “obra de arte” incluem-se as pontes, os túneis e os viadutos. Por seu turno, “instalação” é o objeto dotado de utilidade à estrada de ferro (exemplos: sinais da linha férrea, placas, cabos, cancelas, cabines de bloqueio, chaves de desvio etc.).

Telégrafo é o sistema de transmissão de mensagens entre dois ou mais pontos distantes entre si, mediante sinais. Telefone é o aparelho destinado a transmitir a distância a palavra falada. Finalmente, radiotelegrafia é a telegrafia sem fio por meio de ondas eletromagnéticas.

3.2.1.4. Núcleos do tipo

O art. 260 do Código Penal possui dois núcleos: “impedir” e “perturbar”. Impedir é obstruir, vedar, impossibilitar a normal circulação de veículos ferroviários; perturbar, por sua vez, tem o sentido de dificultar, atrapalhar, causar embaraço.

Os verbos relacionam-se com o serviço de estrada de ferro. A definição de estrada de ferro foi apresentada pela lei penal explicativa ou interpretativa veiculada no § 3.º do art. 260 do Código Penal: “Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo”, destacando-se como exemplos as vias dos metrôs, trens ferroviários, bondes, e também a filovia, ou seja, a via de comunicação entre dois pontos distantes mediante fios ou cabos aéreos, como ocorre no morro do Pão de Açúcar, na cidade do Rio de Janeiro, e no morro do Elefante, em Campos do Jordão.

Os “veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo” devem ser necessariamente meios de transporte coletivo, isto é, serviço destinado à circulação de um número indeterminado de pessoas, pois o perigo de desastre ferroviário está catalogado entre os crimes contra a incolumidade pública.

E, além da redação do caput, o tipo penal é composto por condutas complementares, arroladas nos incisos I a IV do art. 260 do Código Penal. Vejamos cada uma delas.

Inciso I: Destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação.

Destruir é arruinar, extinguir, fazer desaparecer. Danificar significa deteriorar, estragar, prejudicar. Por sua vez, desarranjar equivale a tirar da ordem, desordenar, prejudicar o bom funcionamento.

Destarte, pratica o crime de perigo de desastre ferroviário quem realizar qualquer destas condutas em relação à linha férrea, material rodante ou de tração, obra de arte ou instalação, de modo a impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro.

Inciso II: Colocando obstáculo na linha.

Colocar é pôr algo em determinado lugar. O sujeito insere obstáculo, ou seja, barreira, empecilho ou impedimento na linha, impedindo ou perturbando serviço de estrada de ferro. Exemplo: “A” dolosamente coloca pedras sobre os trilhos da linha férrea, provocando perigo a um número indeterminado de pessoas.

Inciso III: Transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia.

Transmitir significa expedir, enviar, mandar algo de um lugar para outro, ou de uma pessoa para outra. Por seu turno, interromper é suspender a continuidade, fazer cessar. Finalmente, embaraçar é dificultar, estorvar.

Nessa conduta, comete o delito de perigo de desastre ferroviário o sujeito que transmite falso aviso (notícia que não corresponde à realidade) acerca do movimento dos veículos, bem como aquele que interrompe ou embaraça o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia, impedindo ou perturbando serviço de estrada de ferro.

Inciso IV: Praticando outro ato de que possa resultar desastre.

O legislador valeu-se da interpretação analógica ou intra legem, que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a aplicação da lei aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem apresentar.²³ Este recurso afigura-se imprescindível para garantir a efetividade da lei, em vista da criatividade humana, sem olvidar-se do princípio da reserva legal.

Destarte, se o agente realizar qualquer outra conduta de que possa resultar desastre ferroviário, desde que semelhante a algum dos comportamentos versados nos incisos I a III, a ele será imputado o delito em apreço. Exemplo: “A” dolosamente danifica a rede de computadores da empresa ferroviária, impedindo o funcionamento do serviço da estrada de ferro.

Fácil notar, portanto, que o art. 260 do Código Penal constitui-se em tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A prática de mais de uma conduta, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único delito de perigo de desastre ferroviário.

3.2.1.4.1. Perigo de desastre ferroviário e interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico: distinção

O art. 260, inc. III, in fine, do Código Penal contempla uma das hipóteses do crime de desastre ferroviário: “Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro: (…) interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia”.

Por seu turno, o art. 266 prevê o delito de perturbação de serviço telegráfico ou telefônico: “Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento”.

Estes tipos penais apresentam diversos pontos em comum. A solução para o conflito aparente de normas repousa na utilização do princípio da especialidade. De fato, se a conduta de interromper ou embaraçar o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia for praticada com a finalidade de impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro, estará configurado o crime de perigo de desastre ferroviário (CP, art. 260, inc. III, in fine); para as demais hipóteses incidirá o delito contido no art. 266 do Código Penal.

3.2.1.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.2.1.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.2.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A figura culposa é admitida unicamente no tocante ao desastre ferroviário (CP, art. 260, § 2.º).

A intenção criminosa deve direcionar-se à efetiva exposição a perigo de um número indeterminado de pessoas, em face da probabilidade de concretização do desastre ferroviário. Esse dolo não pode, em hipótese alguma, ser confundido com a simulação de perigo, pois nesse caso inexiste risco ao bem jurídico penalmente tutelado. Confira-se o exemplo de Francesco Carrara:

Um vigia de linha, para obter o prêmio instituído pela companhia ferroviária a favor do empregado que impedisse algum desastre, simulou uma situação de perigo, deslocando os trilhos da linha, e, a seguir, correu a dar sinal de alarma ao comboio que se aproximava. Não se apresenta, aqui, dolo de perigo, porque simular uma situação de perigo não é querê-la.²⁴

Em verdade, dolo de perigo é a vontade livre e consciente direcionada a perigo sério e autêntico, e não a uma simulação de perigo. Fingir o perigo é situação irrelevante no âmbito penal, salvo se, representando em si mesma uma imprudência, produzir um resultado lesivo, e este for punível a título de culpa.

No exemplo citado, não há falar em perigo de desastre ferroviário, mas em estelionato (CP, art. 171, caput), pois o sujeito buscou a obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, como corolário da indução da vítima em erro resultante do emprego de meio fraudulento.

3.2.1.7.1. Perigo de desastre ferroviário e ânimo homicida

Como o perigo de desastre ferroviário encontra-se delineado no Título IX da Parte Especial do Código Penal, atinente aos crimes contra a incolumidade pública, o dolo deve limitar-se à produção da situação perigosa. Daí a razão do nomen iuris utilizado pelo legislador: perigo de desastre ferroviário.

De fato, se o móvel do agente repousa na morte de um passageiro, ou seja, se o seu propósito consiste na efetiva lesão do bem jurídico vida humana, a ele será imputado o crime de homicídio, consumado ou tentado, e não o delito tipificado no art. 260 do Código Penal. Essa conclusão se fundamenta na presença do dolo de dano, o qual afasta o delito de perigo de desastre ferroviário.

3.2.1.8. Consumação

O perigo de desastre ferroviário é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado e de perigo comum e concreto. Consuma-se no momento em que restar comprovada a situação de perigo a pessoas indeterminadas, independentemente da efetiva ocorrência do desastre. A propósito, se da conduta resultar desastre, estará caracterizada a figura qualificada prevista no art. 260, § 1.º, do Código Penal.

Mas o que se entende por perigo de desastre ferroviário? Vejamos as esclarecedoras lições de Nélson Hungria, baseadas nos estudos de Jachino:

Um indivíduo, sabendo que dois comboios deverão partir, a uma certa hora, em sentido contrário, sobre binários distintos, abre a comunicação entre estes. Acontece, porém, que um dos trens não parte, por um motivo qualquer, e o abalroamento não se dá. Não se pode falar, aqui, em efetivo perigo de desastre. Se, entretanto, ambos os trens partem, mas o entrechoque é evitado pela tempestiva ação dos maquinistas ante os sinais de alarma dos guardas de linha, é inquestionável a consumação do crime, por isso que a situação de perigo foi uma palpitante realidade.²⁵

3.2.1.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” dolosamente coloca obstáculo na linha férrea, com o propósito de expor a perigo os usuários de trens, mas rapidamente os trilhos são desobstruídos pelo vigia de linha.

3.2.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.2.1.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada – reclusão, de dois a cinco anos, e multa –, o perigo de desastre ferroviário é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

3.2.1.12. Classificação doutrinária

O perigo de desastre ferroviário é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática de qualquer das condutas legalmente descritas, independentemente da superveniência do desastre); de perigo comum e concreto (exige a comprovação da situação perigosa a pessoas indeterminadas); de forma vinculada (somente admite os meios de execução expressamente indicados em lei); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.2.1.13. Desastre ferroviário – figura qualificada: art. 260, § 1.º

Como se extrai do art. 260, § 1.º, do Código Penal, a pena é de reclusão, de quatro a doze anos, e multa, “se do fato resulta desastre”.

Desastre é o acontecimento calamitoso, o acidente provocado pelo impedimento ou perturbação do serviço de estrada de ferro. Sua caracterização reclama a criação de uma situação de dano grave, extenso e complexo a pessoas (exemplo: passageiros ou funcionários do trem) ou coisas (exemplo: cargas). Sem essa nota marcante, deverá ser reconhecido o crime de perigo de desastre ferroviário.

Nessa hipótese, o crime é material ou causal, pois não basta a prática da conduta criminosa (perigo de desastre). É imprescindível a superveniência do resultado naturalístico (desastre). Esta é a razão do tratamento penal mais rigoroso, aumentando-se sensivelmente os limites mínimo e máximo da sanção penal.

Constitui-se também em crime preterdoloso. O desastre há de ser produzido a título de culpa, ou seja, não pode resultar da vontade livre e consciente do agente. Consequentemente, não há falar em tentativa no tocante à figura qualificada: ou o desastre se produz, e este crime estará consumado, ou o desastre não se verifica, e estará configurado o delito em sua modalidade fundamental.

3.2.1.14. Modalidade culposa de desastre ferroviário: art. 260, § 2.º

A modalidade culposa do crime de desastre ferroviário encontra-se no art. 260, § 2.º, do Código Penal: “No caso de culpa, ocorrendo desastre: Pena – detenção, de seis meses a dois anos”. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

A leitura do texto da lei permite a conclusão no sentido de que somente se admite a modalidade culposa do crime de desastre ferroviário, pois o legislador empregou a expressão “ocorrendo desastre”. Em outras palavras, não há lugar para a culpa no âmbito do delito de perigo de desastre ferroviário.

Destarte, ou o sujeito age com culpa e provoca o desastre, e estará configurado o crime definido no art. 260, § 2.º, do Código Penal, ou então, ainda que atuando com imprudência, negligência ou imperícia, limita-se a causar perigo de desastre ferroviário, e o fato será atípico, como no exemplo em que um fazendeiro esquece seu trator estacionado sobre os trilhos da estrada de ferro, durante período em que nenhum trem vem a passar pelo local.

3.2.1.15. Formas qualificadas: art. 263 do Código Penal

Nos termos do art. 263 do Código Penal: “Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258”. Embora o dispositivo legal utilize a expressão “forma qualificada”, em seu bojo encontram-se causas de aumento da pena, e sua análise permite as seguintes conclusões:

a) se do fato doloso resultar desastre (CP, art. 260, § 1.º), e sobrevier lesão corporal de natureza grave em alguém, a pena privativa de liberdade será aumentada de metade;

b) se do fato doloso resultar desastre (CP, art. 260, § 1.º), daí resultando a morte de alguém, a pena privativa de liberdade será aplicada em dobro;

c) se da conduta culposa, ocorrendo desastre, resultar lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e

d) se da conduta culposa, ocorrendo desastre, resultar a morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Essas conclusões podem ser sintetizadas no seguinte quadro esquemático:

3.2.1.16. Sabotagem com fins políticos

Se o agente, impelido por motivação política, praticar sabotagem contra meios e vias de transporte, impedindo ou perturbando serviço de estrada de ferro, a ele será imputado o crime definido no art. 15 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional, cuja redação é a seguinte:

Art. 15. Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

§ 1.º Se do fato resulta:

a) lesão corporal grave, a pena aumenta-se até a metade;

b) dano, destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança; paralisação, total ou parcial, de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa, a segurança ou a economia do País, a pena aumenta-se até o dobro;

c) morte, a pena aumenta-se até o triplo.

§ 2.º Punem-se os atos preparatórios de sabotagem com a pena deste artigo reduzida de dois terços, se o fato não constitui crime mais grave.

3.2.1.17. O “surfe” de trem

Discute-se se o “surfe” ferroviário – atividade em que pessoas ficam sobre vagões de trens em movimento – caracteriza o crime de desastre ferroviário. Há duas posições sobre o assunto:

a) Não há falar no crime tipificado no art. 260 do Código Penal, pois a conduta do “surfista urbano” limita-se a expor a perigo sua própria vida. Falta, portanto, o dolo de criar a situação de perigo de desastre ferroviário, colocando em risco a incolumidade pública;²⁶ e

b) O “surfista” de trem, ao pendurar-se nos vagões, prejudica o sistema de acionamento de portas das composições férreas, impedindo seu regular funcionamento, colocando em risco não somente a si próprio, mas também a integridade física e a vida de inúmeras pessoas, ensejando o reconhecimento do crime de desastre ferroviário, na forma do art. 260, inc. IV, do Código Penal.

3.2.1.18. Competência

A competência para processar e julgar o crime de perigo de desastre ferroviário é da justiça estadual, pois o bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública e não há, em princípio, ofensa a bens ou interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Competência. Crime. Perigo. Desastre ferroviário. Na hipótese, não há como entender-se que a prática do crime de perigo de desastre ferroviário (art. 260 do CP) possa reclamar a competência da Justiça Federal, visto que o bem tutelado em questão é a incolumidade pública, a segurança dos transportes, o que não se revela como interesse próprio da União. Note-se que a empresa ferroviária em questão caracteriza-se como sociedade de economia mista.²⁷

3.2.2. Art. 261 – Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

3.2.2.1. Dispositivo legal

3.2.2.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública, especificamente no que concerne à segurança dos meios de transporte.

3.2.2.3. Objeto material

É a embarcação ou aeronave, obrigatoriamente destinadas ao transporte coletivo, ou seja, transporte de pessoas indeterminadas, pois o atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo está previsto entre os crimes contra a incolumidade pública.

Embarcação é a construção, de qualquer porte, destinada a navegar sobre a água (exemplos: barcos, navios, balsas, lanchas etc.). Aeronave, por sua vez, é “todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”²⁸ (exemplos: avião, helicóptero, dirigível, balão etc.).

3.2.2.4. Núcleos do tipo

Os núcleos do tipo são “expor”, “praticar”, “impedir” e “dificultar”.

Expor é colocar em perigo, proporcionar risco; praticar equivale a cometer, executar; impedir é servir de obstáculo, vedar a prática de algo; e, finalmente, dificultar é tornar algo custoso de ser efetuado, criando empecilhos. Destarte, comete o crime em apreço aquele que expõe a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou pratica qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. O tipo penal contém vários núcleos, e a realização de mais de um deles, desde que no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, caracteriza um único delito.

Navegação é a atividade de conduzir uma embarcação ou aeronave de um ponto a outro. Como estamos diante de crime contra a incolumidade pública, a navegação há de ser, necessariamente, de natureza coletiva. Marítima é a relacionada aos mares e oceanos, e fluvial a pertinente aos rios. A navegação marítima e a fluvial, portanto, dizem respeito às embarcações. Por último, navegação aérea é a condução de aeronaves.

É fácil perceber que o art. 261 do Código Penal prevê um crime de forma livre, compatível com qualquer meio de execução. Como leciona Magalhães Noronha:

Por vários modos podem ser praticadas as ações contempladas no artigo: danos que tornem precárias as condições de navegabilidade; subtração de peças necessárias ao governo do veículo; abalroamento ou colisão; remoção ou inutilização de sinais do tráfego; colocação de falsos faróis etc.²⁹

O crime de atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo não alcança, por ausência de previsão legal, as embarcações lacustres, é dizer, o transporte de pessoas nos lagos e lagoas. Mas não se pode dizer que o atentado direcionado a embarcações desta natureza é penalmente irrelevante. Na verdade, incide nesse caso o art. 262 do Código Penal, responsável pela definição do delito de atentado contra a segurança de outro meio de transporte.

3.2.2.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário da embarcação ou aeronave.

3.2.2.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.2.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

Se o crime, em sua forma simples (caput) ou qualificada (§ 1.º), foi cometido com o intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem, aplica-se também a pena de multa. Conclui-se, portanto, que o especial fim de agir (elemento subjetivo específico) implica a incidência cumulativa da sanção pecuniária.

A modalidade culposa é admitida unicamente nas hipóteses em que se verifica o sinistro (CP, art. 261, § 3.º).

3.2.2.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado e de perigo comum e concreto. Consuma-se com a prática da conduta criminosa, a qual acarreta o efetivo perigo a um número indeterminado de pessoas, independentemente do efetivo prejuízo à navegação marítima, fluvial ou aérea. Exemplo: Durante um voo e com o propósito de dificultar o trabalho do comandante da aeronave, “A” utiliza seu aparelho de telefonia celular, acarretando pouso perigoso, pois o piloto não recebeu da torre de comando o aviso de que a pista estava molhada e escorregadia.

3.2.2.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.2.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.2.2.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a cinco anos –, o atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

3.2.2.12. Classificação doutrinária

O atentado contra a segurança de outro meio de transporte é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática de qualquer das condutas legalmente descritas, independentemente da superveniência do sinistro); de perigo comum e concreto (exige a comprovação da situação perigosa a pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); em regra comissivo; e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.2.2.13. Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo: art. 261, § 1.º

O § 1.º do art. 261 do Código Penal contém uma qualificadora, punida com reclusão, de quatro a doze anos, “se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave”.

Sinistro é o desastre, o acidente de grandes proporções envolvendo pessoas ou coisas, no âmbito do transporte marítimo, fluvial ou aéreo.

Naufrágio é a perda total ou parcial de uma embarcação por motivo de encalhe, colisão em outro transporte marítimo ou em iceberg, ou acidente diverso. Submersão é o afundamento total ou parcial da embarcação. Encalhe é ficar em lugar seco, impedindo-se a flutuação, mas sem submersão, a exemplo do que se verifica quando a quilha da embarcação se prende a um banco de areia ou outro obstáculo.

Queda da aeronave é o ato ou efeito de cair, projetando-se contra a terra ou sobre águas. Destruição é a demolição ou aniquilação, total ou parcial, da embarcação ou da aeronave.

Esta figura qualificada constitui-se em crime preterdoloso, isto é, o sinistro há de ser produzido unicamente a título de culpa. De fato, o art. 261, § 1.º, do Código Penal encontra-se alocado entre os crimes contra a incolumidade pública, despontando como crime de perigo comum. Consequentemente, não há lugar para a incidência do dolo de dano, sob pena de configuração de delito diverso, a exemplo do homicídio.

Em síntese, a situação de perigo ao transporte marítimo, fluvial ou aéreo é dolosamente provocada pelo agente, ao passo que o naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação, ou a queda ou destruição da aeronave são resultados involuntários, derivados da atuação culposa do sujeito.

3.2.2.14. Modalidade culposa de sinistro: art. 261, § 3.º

A modalidade culposa de sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo está prevista no art. 261, § 3.º, do Código Penal: “No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena – detenção, de seis meses a dois anos”. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

A leitura atenta da lei permite notar que somente se admite a modalidade culposa do crime de sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo, pois o legislador empregou a expressão “se ocorre o sinistro”. Com efeito, não há espaço para a culpa no âmbito do delito de atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo (CP, art. 261, caput).

De fato, ou o sujeito age com culpa e dá causa ao sinistro, e estará caracterizado o crime definido no art. 261, § 3.º, do Código Penal, ou então, ainda que atuando com imprudência, negligência ou imperícia, limita-se a atentar contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo, e o fato será atípico, como no exemplo em que o operador da torre de comando negligentemente dorme durante seu horário de serviço, mas nesse período nenhuma aeronave pousa ou decola do aeroporto.

3.2.2.15. Formas qualificadas: art. 263 do Código Penal

Nos termos do art. 263 do Código Penal: “Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258”. Embora o dispositivo legal utilize a expressão “forma qualificada”, em seu bojo encontram-se causas de aumento da pena, e sua análise permite as seguintes conclusões:

a) se do fato doloso resultar sinistro (CP, art. 261, § 1.º), e sobrevier lesão corporal de natureza grave em alguém, a pena privativa de liberdade será aumentada de metade;

b) se do fato doloso resultar sinistro (CP, art. 261, § 1.º), daí resultando a morte de alguém, a pena privativa de liberdade será aplicada em dobro;

c) se da conduta culposa, ocorrendo desastre, resultar lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e

d) se da conduta culposa, ocorrendo desastre, resultar a morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Tais conclusões podem ser visualizadas no seguinte quadro esquemático:

3.2.2.16. Competência

A competência para processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. IX, da Constituição Federal.³⁰ Veja-se que o texto constitucional fala em “navios”, compreendidos como embarcações de grande porte. Logo, os crimes praticados a bordo de embarcações de pequeno e médio porte são, em regra, de competência da Justiça Estadual.

3.2.2.17. Abuso na prática da aviação

O art. 35 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais comina a pena de prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, a quem “entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim”.

O sujeito realiza acrobacias ou voos baixos, ou faz descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim, com domínio da situação, de modo a eliminar ou diminuir o risco de dano à vida, à integridade física ou à saúde de pessoas indeterminadas.

Entretanto, se o agente pratica tais comportamentos sem possuir conhecimento e técnica para tanto, ensejando o surgimento do perigo à incolumidade pública, estará configurado o crime tipificado no art. 261 do Código Penal.

3.2.3. Art. 262 – Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

3.2.3.1. Dispositivo legal

3.2.3.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente tutelado é a incolumidade pública, relativamente à segurança dos meios de transporte público.

3.2.3.3. Objeto material

É qualquer outro meio de transporte público, desde que não abrangido pelos arts. 260 e 261 do Código Penal. Exemplos: transporte rodoviário (exemplos: ônibus, táxis etc.), transporte lacustre, bem como meio de natureza diversa, a exemplo dos elevadores públicos, como acontece na cidade de Salvador, em que a comunicação entre as cidades alta e baixa é realizada dessa forma etc.

A expressão “meio de transporte público” abrange o serviço prestado diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão, bem como toda e qualquer atividade desta natureza efetuada em prol da coletividade, ainda que realizada por particulares. É o que se verifica na condução de crianças em ônibus ou vans escolares, e também nos famosos ônibus fretados, que levam os trabalhadores aos seus locais de trabalho.

Fácil notar, portanto, que o art. 262 do Código Penal apresenta caráter residual ou subsidiário, pois será aplicável unicamente quando a conduta criminosa não atingir quaisquer dos meios de transporte indicados nos artigos precedentes.

Vale destacar que a pena cominada às condutas descritas no art. 262 do Código Penal é inferior às sanções penais aplicáveis aos crimes definidos nos dois artigos anteriores. Entendeu o legislador que, nesse caso, o risco à incolumidade pública é menor, em face da exposição a perigo de um número menos abrangente de pessoas, como corolário da amplitude do meio de transporte eleito.

3.2.3.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém três núcleos: “expor”, no sentido de colocar em perigo; “impedir”, que significa embaraçar ou servir de obstáculo; e “dificultar”, ou seja, tornar mais custosa a realização de algo. Os verbos relacionam-se com a segurança do meio de transporte público ou com o seu funcionamento.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a prática de mais de um deles, no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, caracteriza um só delito. Exemplificativamente, há um único crime na conduta daquele que, após desregular os freios de um ônibus, murcha seus pneus, expondo a perigo a vida e a saúde de inúmeras pessoas e dificultando o regular funcionamento do meio de transporte.

3.2.3.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário do meio de transporte público.

3.2.3.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago). Em caso de desastre, também são vítimas as pessoas lesadas pela conduta criminosa.

3.2.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa encontra-se prevista no § 2.º do art. 262 do Código Penal.

3.2.3.7.1. A presença do ânimo homicida

Se, além de expor a perigo o meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento, o agente também revelar a intenção de matar alguém, a ele serão imputados os crimes de atentado contra a segurança de outro meio de transporte e de homicídio, em concurso formal impróprio ou imperfeito (CP, art. 70, caput, 2.ª parte), em face da presença de desígnios autônomos. Não há falar em bis in idem, pois tais crimes ofendem bens jurídicos diversos e são direcionados a vítimas diferentes.

3.2.3.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente do desastre. Vale a pena conferir o exemplo de Cezar Roberto Bitencourt:

Expõe a perigo por meio de transporte quem, de forma rudimentar e caseira, adapta seu veículo a GLP. Havendo na adaptação feita ‘pequenos vazamentos’ de gás no interior do veículo (perigo real), é o que basta para tipificar o crime do art. 262 do CP. Ocorrendo, porventura, alguma explosão, o crime, por certo, será outro mais grave.³¹

Além disso, o atentado contra a segurança de outro meio de transporte é crime de perigo comum e concreto, pois exige a comprovação da exposição de pessoas indeterminadas à probabilidade de dano.

3.2.3.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.2.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.2.3.11. Lei 9.099/1995

O atentado contra a segurança de outro meio de transporte, em sua modalidade fundamental (CP, art. 262, caput), é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. A pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo (dois anos) autoriza a transação penal e o rito sumaríssimo, na forma disciplinada pela Lei 9.099/1995.

3.2.3.12. Classificação doutrinária

O atentado contra a segurança de outro meio de transporte é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do desastre); de perigo comum e concreto (exige a comprovação da situação perigosa a pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); em regra comissivo; e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.2.3.13. Modalidade qualificada: art. 262, § 1.º

Como preceitua o art. 262, § 1.º, do Código Penal: “Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos”. Em face da pena mínima em abstrato, é vedada a incidência das disposições contidas na Lei 9.099/1995 (crime de elevado potencial ofensivo).

Desastre é o acidente grave, complexo e idôneo a colocar em perigo um número indeterminado de pessoas ou coisas. Cuida-se de crime preterdoloso, ou seja, o desastre há de ser produzido a título de culpa.

3.2.3.14. Figura culposa: art. 262, § 2.º

Nos termos do art. 262, § 2.º, do Código Penal: “No caso de culpa, se ocorre desastre: Pena – detenção, de três meses a um ano”.

A conduta culposa somente será punida se sobrevier o desastre (crime material ou causal). Destarte, se o sujeito, atuando com imprudência, negligência ou imperícia, expuser a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento, mas sem a produção do desastre, o fato será atípico.

3.2.3.15. Formas qualificadas: art. 263 do Código Penal

Nos termos do art. 263 do Código Penal: “Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258”. Nada obstante a lei utilize a expressão “forma qualificada”, em seu interior encontram-se causas de aumento da pena, e sua análise permite as seguintes conclusões:

a) se do fato doloso resultar desastre (CP, art. 262, § 1.º), e sobrevier lesão corporal de natureza grave em alguém, a pena privativa de liberdade será aumentada de metade;

b) se do fato doloso resultar sinistro (CP, art. 262, § 1.º), daí resultando a morte de alguém, a pena privativa de liberdade será aplicada em dobro;

c) se da conduta culposa, ocorrendo desastre, resultar lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e

d) se da conduta culposa, ocorrendo desastre, resultar a morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Estas conclusões podem ser graficamente assim representadas:

3.2.4. Art. 264 – Arremesso de projétil

3.2.4.1. Dispositivo legal

3.2.4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a incolumidade pública, especificamente no que diz respeito à segurança dos meios de transporte.

3.2.4.3. Objeto material

É o veículo em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar.

A expressão “veículo destinado ao transporte público” relaciona-se com qualquer meio de transporte coletivo de pessoas ou coisas (cargas em geral) de um lugar para outro. Exemplos: ônibus (por terra), navios (por água), aviões e helicópteros (pelo ar).

Basta a natureza pública do transporte, pouco importando seja prestado diretamente pelo Estado ou por particulares, em regime de concessão (exemplo: transporte coletivo municipal) ou de permissão (exemplo: vans autorizadas a efetuar o transporte escolar).

Fácil perceber, portanto, que o tipo penal não alcança os veículos particulares utilizados para fins privados, ainda que em seu interior se encontrem várias pessoas. Portanto, o arremesso de projétil contra um automóvel particular repleto de passageiros não configura crime contra a incolumidade pública.

Finalmente, é imprescindível esteja o veículo “em movimento”, ou seja, deslocando-se no espaço, independentemente da sua velocidade. Destarte, se o projétil for arremessado contra veículo de transporte público parado (exemplo: estacionado) estará caracterizado o crime de dano (CP, art. 163), e não o de arremesso de projétil, em razão da ausência de uma elementar típica.

3.2.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “arremessar”, no sentido de atirar, lançar projétil contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar.

O lançamento pode ser feito com as próprias mãos ou mediante a utilização de instrumento capaz de aplicar sobre o projétil força impulsiva (exemplos: estilingue e catapulta).

Projétil é o objeto idôneo a provocar danos, a exemplo das pedras, pedaços de vidro ou de madeira, peças de metal etc. Não ingressam no conceito de projétil os produtos incapazes de ofender a incolumidade pública, como ovos, tomates, sacos plásticos com urina, entre outros.

O projétil, embora normalmente constitua-se em objeto sólido, também pode ser representado por meios líquidos, desde que dotados de eficácia lesiva (exemplo: ácidos em geral), pois são aptos a atacar a incolumidade pública protegida pela lei penal. Há, contudo, entendimentos em contrário, no sentido de que a palavra projétil pressupõe a existência de material sólido e pesado.³²

3.2.4.4.1. Arma de fogo e o Estatuto do Desarmamento

Se o projétil consistir em munição de arma de fogo, e for lançado em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, estará caracterizado o crime de disparo de arma de fogo, previsto no art. 15 da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento, cuja redação é a seguinte:

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Como deixa claro o próprio tipo penal, só estará caracterizado o disparo de arma de fogo quando a conduta não servir como meio de execução de outro crime, como ocorre no homicídio (exemplo: disparo de arma de fogo visando a morte de alguém).

3.2.4.5. Sujeito ativo

O arremesso de projétil é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

3.2.4.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.2.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.2.4.7.1. Arremesso de projétil e intenção de matar

Se o arremesso de projétil visar a morte de pessoa determinada, ou seja, se presente a intenção de matar (animus necandi ou animus occidendi), estará caracterizado o crime de homicídio. Nesse caso, não há crime contra a incolumidade pública, e sim crime doloso contra a vida, pois o arremesso contra veículo em movimento destinava-se, na verdade, a eliminar a vida de alguém.³³

Evidentemente, estará caracterizado o concurso formal impróprio ou imperfeito, a teor do art. 70, caput, parte final, do Código Penal, entre homicídio e arremesso de projétil quando presentes desígnios autônomos, isto é, quando houver dolo para matar alguém e também para expor a perigo a incolumidade pública. Não há falar em bis in idem, em face da diversidade de vítimas e de bens jurídicos protegidos pela lei penal.

3.2.4.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, e de perigo abstrato. Consuma-se com o arremesso do projétil contra um veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, pela água ou pelo ar, prescindindo-se da comprovação da situação de perigo, a qual é presumida de forma absoluta pela lei (presunção iuris et de iure).³⁴

3.2.4.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” faz o movimento de lançar um tijolo na direção de um ônibus em movimento, mas seu braço é seguro por um policial que passava pelo local.

3.2.4.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada.

3.2.4.11. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental (CP, art. 264, caput), o arremesso de projétil é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

3.2.4.12. Classificação doutrinária

O crime é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (independe da produção do resultado naturalístico, qual seja, a efetiva existência de dano ou perigo concreto a terceiros); doloso; de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); instantâneo (a consumação se verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo); e de perigo comum e abstrato (não se exige a efetiva comprovação da ocorrência da situação de perigo a pessoas indeterminadas).

3.2.4.13. Figuras qualificadas pelo resultado: art. 264, parágrafo único

O parágrafo único do art. 264 do Código Penal prevê pena sensivelmente maior nos casos em que o arremesso de projétil resultar em lesão corporal ou morte. No primeiro caso, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, constituindo-se em infração penal de menor potencial ofensivo; no segundo, a pena é a do art. 121, § 3.º, relativa ao homicídio culposo (detenção de um a três anos), aumentada de um terço. São hipóteses de crimes preterdolosos.

3.2.5. Art. 265 – Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública

3.2.5.1. Dispositivo legal

3.2.5.2. Objetividade jurídica

É a incolumidade pública, no tocante à segurança de serviço de utilidade pública.

3.2.5.3. Objeto material

É o serviço de água, luz, força, calor ou qualquer outro de utilidade pública. O legislador valeu-se da interpretação analógica (ou intra legem), ao prever uma fórmula casuística – “água, luz, força, calor” – seguida de uma fórmula genérica – “qualquer outro de utilidade pública”, a exemplo do gás, da limpeza pública, da Internet e da assistência hospitalar. Em outras palavras, aqueles são, indiscutivelmente, serviços de utilidade pública, embora não sejam os únicos dessa natureza.

É de se destacar que, embora seja serviço de utilidade pública, o atentado à segurança ou ao funcionamento da telefonia não configura o delito em apreço, pois nesse caso há crime específico, contido no art. 266 do Código Penal.

3.2.5.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “atentar”, no sentido de ofender, atrapalhar, importunar ou colocar em risco a segurança ou o funcionamento do serviço de água, luz, força, calor ou qualquer outro de utilidade pública. Como esclarece Guilherme de Souza Nucci:

Presta o poder público à sociedade o serviço de fornecimento de água, luz, força, calor e outros, mantendo-os em rigoroso controle, para evitar quaisquer danos (“segurança”) e cortes indesejáveis no abastecimento (“funcionamento”). Dessa forma, qualquer tentativa de colocar em risco a segurança ou o funcionamento encaixa-se neste tipo penal.³⁵

O atentado pode consistir tanto na destruição, danificação ou inutilização dos meios de produção ou captação (usinas, oficinas, construções, aparelhos, depósitos, represas etc.) como na distribuição (postes, fios, encanamentos etc.) dos serviços de água, luz, força, calor ou qualquer outro de utilidade pública, a exemplo dos serviços de gás, limpeza pública e assistência hospitalar.

3.2.5.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.2.5.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.2.5.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.2.5.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado e de perigo abstrato. Consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, que acarreta a presunção absoluta de exposição a perigo de um número indeterminado de pessoas, em face da relevância à sociedade dos serviços de utilidade pública. Prescinde-se, portanto, da efetiva lesão à segurança ou funcionamento do serviço de utilidade pública.

3.2.5.9. Tentativa

Embora existam opiniões em contrário, é cabível o conatus, em face do caráter plurissubsistente do delito. Exemplo: O funcionário da empresa de abastecimento de água de uma cidade, responsável pela sua distribuição, decide arbitrariamente cortar o fornecimento de água em determinado bairro, para prejudicar seus moradores. Entretanto, antes de concretizar a conduta, é impedido por outro funcionário que havia percebido a intenção criminosa do agente.

3.2.5.10. Ação penal

A ação é penal pública incondicionada.

3.2.5.11. Lei 9.099/1995

Trata-se de crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (um ano) autoriza a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.2.5.12. Classificação doutrinária

O atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume o perigo a pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.2.5.13. Causa de aumento da pena: art. 265, parágrafo único

Como estabelece o parágrafo único do art. 265 do Código Penal: “Aumentar-se-á a pena de 1/3 (um terço) até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços”.

Na expressão “material essencial ao funcionamento dos serviços” ingressam as peças, maquinários e demais componentes indispensáveis à eficaz prestação dos serviços de utilidade pública.

É imprescindível, para incidência da majorante, tenha ocorrido dano efetivo como corolário da subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços. Há necessidade, portanto, de que a subtração tenha sido efetuada com o intuito de colocar em risco a segurança ou o funcionamento dos serviços. Caso contrário, estará caracterizado crime de furto (CP, art. 155).³⁶ Na verdade, a figura agravada nada mais é do que um furto com a finalidade de prejudicar pessoas indeterminadas.

Anote-se que, se o agente subtrai material essencial ao funcionamento do serviço de utilidade pública com o único objetivo de aumentar seu patrimônio (exemplo: furto de cabos de cobre), e, como consequência disso, prejudica o serviço de energia elétrica, deve responder somente pelo crime de furto, pois este era o seu dolo, e o crime tipificado no art. 265 do Código Penal não contempla a figura culposa.

3.2.5.14. Competência

O crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública, em regra, é de competência da Justiça Estadual. Entretanto, será competente a Justiça Federal quando o atentado for praticado contra a segurança ou o funcionamento de serviço de utilidade pública de interesse da União. É o que se verifica, exemplificativamente, com o serviço de energia elétrica, nos termos do art. 21, inc. XII, b, da Constituição Federal.

3.2.5.15. Lei de Segurança Nacional

Se o móvel do agente apresentar conotação política, estará caracterizado o crime definido no art. 15, § 1.º, b, da Lei 7.170/1983, cuja redação é a seguinte:

Art. 15. Praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósitos e outras instalações congêneres.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

§ 1.º Se do fato resulta:

(…)

b) dano, destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança; paralisação, total ou parcial, de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa, a segurança ou a economia do País, a pena aumenta-se até o dobro.

3.2.5.16. Código Penal Militar

O art. 287 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar define o crime de atentado contra serviço de utilidade militar:

Art. 287. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou acesso, ou qualquer outro de utilidade, em edifício ou outro lugar sujeito à administração militar:

Pena – reclusão, até cinco anos.

Parágrafo único. Aumentar-se-á a pena de um terço até metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento do serviço.

3.2.5.17. Atentado contra instalação nuclear

Se o atentado for praticado contra instalação nuclear, estará caracterizado o crime definido no art. 27 da Lei 6.453/1977:

Art. 27. Impedir ou dificultar o funcionamento de instalação nuclear ou o transporte de material nuclear.

Pena: reclusão, de quatro a dez anos.

3.2.6. Art. 266 – Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico

3.2.6.1. Dispositivo legal

3.2.6.2. Objetividade jurídica

É a incolumidade pública, no que diz respeito à segurança do serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.

3.2.6.3. Objeto material

É o serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico. Serviço telegráfico é o relacionado ao desempenho de atividades inerentes ao sistema de transmissão de mensagens entre dois ou mais pontos distantes entre si, mediante sinais convencionais. Compreende o telégrafo elétrico – terrestre ou submarino – e o semafórico. Por sua vez, serviço radiotelegráfico é a atividade concernente à telegrafia sem fio, por meio de ondas eletromagnéticas, da qual é exemplo atual o rádio Nextel. Finalmente, o serviço telefônico consiste na atividade referente à transmissão a distância de palavra falada ou outro som, mediante fios (telefonia comum) ou sinais (telefonia celular).

3.2.6.4. Núcleos do tipo

O art. 266 do Código Penal contém quatro núcleos: “interromper”, “perturbar”, “impedir” e “dificultar”.

Interromper é fazer cessar ou romper a continuidade. Perturbar equivale a dificultar ou atrapalhar. Impedir significa obstruir ou embaraçar. Dificultar, por sua vez, é colocar empecilhos, tornando mais custosa a realização de alguma atividade. Os verbos ligam-se aos serviços telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.

Cuida-se tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei contempla mais de um núcleo, e a realização de vários deles, no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, caracteriza um único delito.

3.2.6.4.1. Distinção com o crime de violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

O delito tipificado no art. 266 do Código Penal está previsto entre os crimes contra a incolumidade pública. Exige, portanto, a exposição a perigo de pessoas indeterminadas, ofendendo toda a coletividade. Destarte, se a conduta limitar-se a impedir a comunicação ou a conversação de pessoas determinadas, estará configurado o crime de violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica, disciplinado no art. 151, § 1.º, inc. III, do Código Penal.

3.2.6.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.2.6.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.2.6.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.2.6.8. Consumação

A interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, e também de perigo comum e abstrato. Consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da causação de dano aos serviços telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico. Igualmente, a comprovação do efetivo perigo a um número indeterminado de pessoas é prescindível, pois a lei o presume de forma absoluta (presunção iuris et de iure).

3.2.6.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.2.6.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.2.6.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito é de detenção de um ano. Constitui-se, portanto, em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pela Lei 9.099/1995.

3.2.6.12. Classificação doutrinária

A interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume o perigo a pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.2.6.13. Figuras equiparadas: art. 266, § 1.º

O § 1.º do art. 266 do Código Penal foi criado pela Lei 12.737/2012, conhecida como Lei Carolina Dieckmann, com a finalidade de tutelar meios modernos de comunicação, não se limitando aos serviços telefônico e radiotelegráfico, e ao esquecido serviço telegráfico. Sua redação é a seguinte: “Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento”.³⁷

Serviço telemático é a transmissão de dados mediante a união entre recursos das telecomunicações (telefonia, cabo, fibras óticas etc.) e da informática (computadores, softwares, sistemas de redes etc.), e tem como principal exemplo a rede mundial de computadores, também conhecida como internet. Sua grande vantagem é proporcionar o processamento, o armazenamento e a comunicação de elevada quantidade de dados, em formatos de textos, imagens e sons, em pequeno intervalo temporal, entre usuários localizados em qualquer ponto do planeta.

Ao utilizar a expressão “serviço de informação de utilidade pública”, o legislador socorreu-se da interpretação analógica (ou intra legem), com a finalidade de proteger qualquer outro meio diverso dos serviços telegráfico, radiotelegráfico, telefônico ou telemático, a exemplo dos jornais e revistas impressos.

Portanto, também comete o delito previsto no art. 266 do Código Penal aquele que interrompe (rompe a continuidade ou fazer cessar) serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede (obstrui) ou dificulta-lhe (onera ou torna mais árdua) o restabelecimento. É o que se dá, a título ilustrativo, quando alguém dolosamente “derruba” o serviço de internet em determinada cidade, privando as pessoas desse meio de comunicação e de acesso ao conhecimento e informações em geral.

3.2.6.14. Causa de aumento da pena: art. 266, parágrafo único

Nos termos do art. 266 § 2.º, do Código Penal: “Aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública”.

O tratamento mais rigoroso se fundamenta na maior reprovabilidade da conduta, praticada no período em que a sociedade se encontra diante de desgraça pública, em geral surgida repentinamente e apta a causar graves prejuízos de todas as ordens (exemplos: enchentes, terremotos, epidemias etc.). De fato, os serviços de telegrafia, radiotelegrafia, telefonia, telemático ou de informação de utilidade pública são de extrema importância, e até mesmo imprescindíveis em situações deste jaez, como forma para buscar socorro perante as autoridades públicas e manter contato com familiares ou pessoas queridas.

3.2.6.15. Instalação clandestina de aparelhos de telecomunicação

A instalação ou utilização de aparelhos clandestinos de telecomunicações configura, em tese, o crime tipificado pelo art. 70 da Lei 4.117/1962 – Código Brasileiro de Telecomunicações:

Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, em observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

É o que se verifica, exemplificativamente, nas famosas “rádios pirata”, em que pessoas promovem ilicitamente a difusão de sinais de rádio, sem autorização do Poder Público, colocando em risco diversas pessoas e até mesmo o serviço aéreo de transporte.

3.3. DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA

Os crimes contra a saúde pública estão previstos nos arts. 267 a 285 do Código Penal. A nota marcante dessas infrações penais é o dano ou perigo de dano à saúde de um número indeterminado de pessoas. Não há ataque à integridade corporal de uma única pessoa; o bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública, compreendida como a preservação das condições saudáveis de subsistência e desenvolvimento da coletividade como um todo.

Todas as pessoas têm direito ao ar puro, aos alimentos íntegros, à água potável e aos medicamentos eficazes. Se alguém ofende individualmente algum desses direitos, estará caracterizado algum crime contra a pessoa. Exemplo: “A” envenena alimentos, posteriormente ingeridos por “B”, que em razão disso vem a falecer. Sua conduta configura crime de homicídio (CP, art. 121). Mas, se tais direitos são coletivamente atacados, abre-se espaço para a incidência dos crimes contra a saúde pública. Exemplo: “A” dolosamente lança veneno no reservatório de água de uma cidade, ensejando o reconhecimento do crime de envenenamento de água potável (CP, art. 270).

Há delitos, outrora elencados nesse capítulo, que atualmente são disciplinados por leis especiais, a exemplo do que se verifica com o então denominado “comércio, posse ou uso de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica”. Este crime, inicialmente tipificado no art. 281 do Código Penal, agora é alvo de vários tipos penais inseridos na Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas.

3.3.1. Art. 267 – Epidemia

3.3.1.1. Dispositivo legal

3.3.1.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente protegido é a saúde pública.

3.3.1.3. Objeto material

É o germe patogênico, compreendido como o micro-organismo capaz de produzir moléstia infectocontagiosa, nociva à saúde humana. Exemplos: bactérias, bacilos, vírus, protozoários, fungos etc.

3.3.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “causar”, no sentido de produzir ou dar origem. A conduta, portanto, consiste em dar origem à epidemia, mediante a propagação de tais micro-organismos. A propagação, ou seja, a proliferação ou disseminação, pode ser efetuada direta (exemplo: lançando vírus ao ar) ou indiretamente (exemplo: pessoa portadora de moléstia infecciosa que comparece a recinto público e dolosamente tosse na direção de outros indivíduos).

Epidemia, segundo a definição de Flamínio Fávero, é “o contágio de uma doença infecciosa que atinge grande número de pessoas habitantes da mesma localidade ou região. Exemplos: epidemia de varíola, febre amarela, febre tifoide, etc.”.³⁸ Em outras palavras, é a doença contagiosa que surge rapidamente em um local e atinge simultaneamente um grande número de pessoas.

A epidemia não se confunde com a endemia e com a pandemia.

Endemia é a doença infecciosa que, em face das características do ambiente, manifesta-se em determinada região. É o caso da dengue, frequente nas regiões tropicais. Pandemia, por sua vez, é a epidemia que se alastra de forma desproporcional e simultaneamente em várias regiões, difundindo-se por diversos países ou até mesmo por vários continentes, provocando inúmeros óbitos, a exemplo da tuberculose, da peste e da gripe espanhola.

3.3.1.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive por quem esteja contaminado pela moléstia infecciosa.

3.3.1.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa encontra-se descrita no § 2.º do art. 267 do Código Penal.

3.3.1.7.1. Transmissão de doenças a pessoa determinada e dolo de dano

A epidemia é delito contra a saúde pública, uma das espécies de crimes contra a incolumidade pública. Destarte, o sujeito tem a intenção de ofender o corpo social, e não de atingir uma pessoa individualmente considerada.

Nesse contexto, se o propósito do agente consistir na transmissão a alguém da doença grave de que está contaminado, será forçoso reconhecer o delito de perigo de contágio de moléstia grave, nos termos do art. 131 do Código Penal. Além disso, se o sujeito possuir o dolo de matar ou de ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, a ele será imputado o crime de homicídio qualificado pelo meio de que possa resultar perigo comum (CP, art. 121, § 2.º, inc. III) ou de lesão corporal (CP, art. 129), consumado ou tentado, conforme o caso.

3.3.1.8. Consumação

A epidemia é crime material ou causal. Consuma-se com a produção do resultado naturalístico, ou seja, com a superveniência da epidemia. Além disso, é crime de perigo comum e concreto, razão pela qual se exige a comprovação do risco efetivo à saúde de pessoas indeterminadas. Não se pode conceber a epidemia como delito de perigo abstrato, pois há necessidade de demonstração da eficácia dos germes patogênicos.

É imprescindível, portanto, seja a moléstia grave e de fácil propagação, pois caso contrário não existiria perigo real à coletividade. Como observa Heleno Cláudio Fragoso, desponta como fundamental a “meticulosa verificação da idoneidade dos meios empregados, pois não é fácil conseguir obter condições satisfatórias para a propagação de bacilos e vírus, de modo que possa resultar epidemia”.³⁹

Vale destacar que, depois da consumação do delito, é possível a coexistência do dano (pessoas infectadas) com a situação de perigo (pessoas expostas aos germes patogênicos).

3.3.1.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Um cientista está estudando um vírus altamente infeccioso e, revoltado com a sociedade que elege certo político que não lhe agrada, decide espalhar os micro-organismos no ambiente com o escopo de provocar uma epidemia. Sai do laboratório com os vírus em um tubo de ensaio, e, no momento em que os germes são lançados ao ar, outro cientista aparece e dispara contra os vírus uma potente composição química, eliminando sua eficácia contagiosa.

3.3.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.1.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dez a quinze anos –, a epidemia constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

3.3.1.12. Classificação doutrinária

A epidemia é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, ou seja, com a provocação da epidemia); de perigo comum e concreto (depende da comprovação da situação de perigo a pessoas indeterminadas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.1.13. Causa de aumento da pena: art. 267, § 1.º

Como se extrai do art. 267, § 1.º, do Código Penal: “Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro”.

Destarte, se da causação da epidemia resultar a morte de alguém, a pena será aplicada em dobro. Trata-se de causa de aumento da pena, aplicável na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, e para seu reconhecimento basta uma única morte, como corolário da epidemia. E, se ocorrer mais de uma morte, será imputado ao agente um único crime de epidemia circunstanciada, não se podendo falar em concurso de delitos. Contudo, a pluralidade de mortes deve ser utilizada pelo magistrado como circunstância judicial desfavorável, com fulcro no art. 59, caput, do Código Penal.

Cuida-se de crime preterdoloso: a conduta inicial (epidemia) é dolosa, ao passo que o resultado agravador (morte) sobrevém a título de culpa. De fato, se o sujeito deu causa à morte dolosamente, será responsabilizado por epidemia, na modalidade fundamental, e homicídio (ou genocídio, conforme o caso), em concurso formal impróprio ou imperfeito, nos termos do art. 70, caput, parte final, do Código Penal.

A epidemia agravada pela morte é crime hediondo, a teor do art. 1.º, inc. VII, da Lei 8.072/1990.⁴⁰ A propósito, foi a Lei dos Crimes Hediondos que conferiu ao preceito secundário do art. 267 do Código Penal a pena atualmente cominada, qual seja reclusão, de dez a quinze anos. Vale também recordar que o crime de epidemia seguida de morte admite a decretação da prisão temporária (Lei 7.960/1989, art. 1.º, inc. III, i).

3.3.1.14. Epidemia culposa: art. 267, § 2.º

Como estabelece o art. 267, § 2.º, do Código Penal: “No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos”. Na primeira hipótese (sem morte), a epidemia culposa é infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995; na segunda modalidade (com morte), constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, insuscetível da incidência dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

A propagação dos germes patogênicos surge em razão da imprudência, negligência ou imperícia do sujeito ativo, que assim viola o dever objetivo de cuidado a todos imposto. Exemplo: Um médico negligentemente troca as injeções a serem distribuídas à população a título de vacina contra gripe suína, colocando no lugar outro vírus, provocando uma epidemia.

3.3.2. Art. 268 – Infração de medida sanitária preventiva

3.3.2.1. Dispositivo legal

3.3.2.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.2.3. Objeto material

É a determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa, a qual é violada pelo comportamento que expõe a perigo a saúde pública.

A expressão “determinação do poder público” nada mais é do que a ordem emanada das autoridades responsáveis pela realização das finalidades do Estado (exemplos: leis, decretos, portarias, resoluções etc.), voltada a preservar a saúde pública. Esta ordem, evidentemente, deve ser de cunho imperativo ou obrigatório, excluindo-se meros conselhos ou advertências.

O “poder público” que baixa a determinação pode ser qualquer autoridade (federal, estadual, distrital ou municipal) competente para o ato, a qual deve constar do rol de suas atribuições legais. ⁴¹

Cuida-se, portanto, de lei penal em branco, pois o preceito primário da lei penal depende de complementação, a qual pode ser veiculada por outra lei (lei penal em branco homogênea ou lato sensu) ou por algum ato administrativo (lei penal em branco heterogênea ou stricto sensu). Exemplificativamente, a Lei 7.649/1988 impõe a obrigatoriedade de cadastramento dos doadores de sangue, bem como a realização de exames laboratoriais no sangue coletado, com o objetivo de prevenir a propagação de doenças.

3.3.2.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “infringir”, no sentido de violar, transgredir, desrespeitar determinação do poder público, destinada a impedir a introdução (ingresso ou entrada) ou propagação (disseminação ou difusão) da doença contagiosa, compreendida como toda moléstia capaz de ser transmitida de uma pessoa a outra mediante contato direto ou indireto.

A lei só se preocupa com as doenças contagiosas que atingem os seres humanos, e não os animais ou vegetais. Nada impede, contudo, seja a determinação do poder público voltada aos cuidados com os animais ou vegetais, quando estes possam constituir-se em meios para a propagação das moléstias, em prejuízo das pessoas.

3.3.2.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.2.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Tratando-se de crime contra a saúde pública, não se caracteriza o delito na hipótese em que uma pessoa abate clandestinamente um animal (bovino ou análogo) para utilizar a carne em seu consumo particular, pois nesse caso não há dolo de expor a perigo um número indeterminado de pessoas.

3.3.2.8. Consumação

A infração de medida sanitária preventiva é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a violação da determinação do poder público, pouco importando venha a doença contagiosa a ser efetivamente introduzida ou propagada. Basta, portanto, a possibilidade de introdução ou propagação da moléstia contagiosa.

Constitui-se, também, em crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume de forma absoluta o risco causado à saúde pública com a prática da conduta criminosa. Nem poderia ser diferente, pois não há como individualizar as pessoas expostas a perigo em decorrência da violação à determinação do poder público.

3.3.2.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.2.11. Lei 9.099/1995

A pena máxima cominada ao delito é de um ano. Trata-se, portanto, de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em consonância com as regras estatuídas pela Lei 9.099/1995.

3.3.2.12. Classificação doutrinária

A infração de medida sanitária preventiva é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.2.13. Causa de aumento da pena: art. 268, parágrafo único

Nos termos do parágrafo único do art. 268 do Código Penal: “A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro”.

O delito de infração de medida sanitária preventiva pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum ou geral). Entretanto, se for praticado por funcionário da saúde pública, médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, a pena será aumentada de um terço.

Tais pessoas, em razão do cargo público ocupado ou da função exercida, têm o dever de evitar a introdução ou propagação de doença contagiosa. Se não bastasse, são dotadas de conhecimentos técnicos para avaliar a gravidade de seus comportamentos. Estes são os fundamentos do tratamento penal mais severo.

3.3.2.14. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de infração de medida sanitária preventiva. Destarte, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro.

São causas de aumento da pena, nada obstante o legislador tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, e representam crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.3. Art. 269 – Omissão de notificação de doença

3.3.3.1. Dispositivo legal

3.3.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a saúde pública.

3.3.3.3. Objeto material

É a notificação compulsória, ou seja, a comunicação de cunho obrigatório. No presente caso, a obrigatoriedade se refere à notícia de certas doenças que deve ser dada pelo médico às autoridades públicas, mormente em face do seu alto grau de contágio, em atendimento ao interesse público.

3.3.3.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “deixar” de denunciar, no sentido de não comunicar, permitindo que determinada situação denunciável permaneça desconhecida. A omissão diz respeito ao dever do médico de comunicar à autoridade pública doença cuja notificação seja compulsória.

Fácil perceber, portanto, que o art. 269 do Código Penal veicula um crime omissivo próprio ou puro, uma vez que a omissão está descrita expressamente no tipo penal. O médico dolosamente permanece inerte, e assim desrespeita seu dever legal de informar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória.

E quais são as doenças de notificação compulsória? O art. 269 do Código Penal constitui-se em lei penal em branco, pois seu preceito primário é incompleto, dependendo de complementação emanada de outras leis e de atos da Administração Pública.

A propósito, o art. 7.º da Lei 6.259/1975, regulamentado pela Portaria 1.100/1996, expedida pelo Ministério da Saúde, elenca diversas doenças de notificação compulsória, seja em todo o território nacional (exemplos: cólera, dengue, difteria, hanseníase, rubéola, tuberculose, hepatite etc.), seja em áreas específicas (exemplos: esquistossomose, filariose e malária). Com igual finalidade, dispõe o art. 169 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

Art. 169. Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.

A expressão “autoridade pública” relaciona-se com as autoridades sanitárias, a exemplo do Ministério da Saúde, no âmbito da União, e da Vigilância Sanitária, no campo dos municípios.

3.3.3.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo médico. É cabível o concurso de pessoas, a exemplo do farmacêutico e da enfermeira que concorrem para o ato do profissional da medicina.

3.3.3.5.1. Confronto entre omissão de notificação de doença e violação do segredo profissional

O crime de violação do segredo profissional está previsto no art. 154 do Código Penal:

Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Questiona-se: O médico que comunica a notificação de doença, atendendo ao comando normativo do art. 269 do Código Penal, comete o delito de violação do segredo profissional?

A resposta é negativa, sob pena de incoerência do sistema jurídico-penal. Na verdade, os arts. 154 e 269 do Código Penal se complementam. Com efeito, somente se verifica o crime de violação do segredo profissional quando a revelação é efetuada sem justa causa (elemento normativo do tipo). E na comunicação de doença de notificação compulsória o médico atua no estrito cumprimento do dever legal que lhe é imposto, afastando-se a tipicidade do delito contido no art. 154 do Código Penal, pois presente a justa causa. O interesse particular do paciente cede espaço para o interesse coletivo da saúde pública. Como adverte Nélson Hungria:

Apresenta-se, no caso, uma notável exceção à regra do segredo profissional: quando está em causa doença de notificação compulsória, a violação do segredo médico, no sentido de comunicação à autoridade competente, deixa de ser crime, para ser um dever legal.⁴²

3.3.3.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.3.3.8. Consumação

A omissão de notificação de doença é crime de mera conduta ou de simples atividade: consuma-se com a omissão do médico em denunciar à autoridade pública doença de notificação compulsória. Constitui-se também em crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume o risco à saúde de um número indeterminado de pessoas.

3.3.3.9. Tentativa

Não é cabível, pois a conduta se exterioriza em um único ato, necessário e suficiente para a consumação (crime unissubsistente). De fato, tratando-se de crime omissivo próprio ou puro, não há falar em fracionamento do iter criminis: ou o médico denuncia à autoridade pública doença de notificação compulsória, e o fato será atípico, ou deixa de fazê-lo, e o crime estará consumado.

3.3.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.3.11. Lei 9.099/1995

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. A pena máxima cominada, de dois anos, autoriza a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

3.3.3.12. Classificação doutrinária

A omissão de notificação de doença é crime próprio (somente pode ser cometido pelo médico); de mera conduta ou de simples atividade (consuma-se com a prática da conduta criminosa, e o tipo não prevê resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma vinculada (somente pode ser executado pela forma descrita na lei penal); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); omissivo próprio ou puro (o tipo penal descreve uma conduta omissiva); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente (a conduta criminosa é composta de um único ato).

3.3.3.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de omissão de notificação de doença. Logo, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro.

São causas de aumento da pena, embora o legislador tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, e deixam nítido que se constituem em crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.4. Art. 270 – Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

3.3.4.1. Dispositivo legal

3.3.4.2. Introdução

A pena cominada ao delito de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal – reclusão, de dez a quinze anos – foi atribuída pela Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos. Aliás, na redação original desta lei o delito em apreço estava previsto entre os crimes de natureza hedionda.

No entanto, com a edição da Lei 8.930/1994, responsável por diversas modificações na Lei 8.072/1990, o delito tipificado no art. 270 do Código Penal foi retirado do rol taxativo dos crimes hediondos, situação mantida nos dias atuais.

O crime de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal é compatível com a prisão temporária, como se infere da leitura do art. 1.º, inc. III, j, da Lei 7.960/1989.

3.3.4.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pela lei penal é a saúde pública.

3.3.4.4. Objeto material

É a água potável ou a substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo.

Água potável é aquela que não apresenta risco à saúde humana, razão pela qual é utilizável como bebida ou no preparo de alimentos. Não precisa ser quimicamente pura. Pode ser de uso comum ou particular, ou seja, destinada a qualquer pessoa (exemplos: água do poço que serve toda a comunidade, bicas, riachos etc.) ou então de consumo restrito (exemplos: caixa d’água de uma escola particular ou de uma indústria).

Extrai-se da leitura do art. 270, caput, do Código Penal que, ao contrário da substância alimentícia ou medicinal, a lei não exige seja a água potável destinada ao consumo. E não precisava exigi-lo, pois, justamente pelo fato de ser potável e indispensável à vida humana, presume-se venha a ser ingerida a qualquer momento.

Substância alimentícia é a matéria líquida ou sólida destinada à alimentação dos seres vivos (exemplos: sucos, leite, ovos, carnes, frutas, cereais etc.). Finalmente, substância medicinal é a matéria líquida ou sólida que serve de remédio visando a cura ou a prevenção de algum mal que acomete os seres vivos (exemplos: comprimidos, cápsulas, xaropes, ervas medicinais etc.).

Em qualquer dos casos – água potável, substância alimentícia ou medicinal – o objeto material deve ser necessariamente destinado a pessoas indeterminadas, ainda que de uso particular (exemplos: alimentos na prateleira de um supermercado, água à venda em um restaurante, medicamentos expostos no balcão da farmácia etc.), pois o art. 270 do Código Penal contempla um crime contra a incolumidade pública. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O objeto jurídico tutelado pelo tipo penal inscrito no art. 270 do Código Penal é a incolumidade pública, não importando o fato de as águas serem de uso comum ou particular, bastando que sejam destinadas ao consumo de indeterminado número de pessoas. No caso dos autos, apesar de se tratar de poço situado em propriedade particular, verifica-se que o consumo da sua água era destinado a todos os que a ele tinham acesso, de modo que eventual envenenamento dessa água configuraria, em tese, o crime do art. 270 do Código Penal, cuja ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 100 do Código Penal.⁴³

Além disso, se o envenenamento de água potável, substância alimentícia ou medicinal direcionar-se a pessoa determinada, estará caracterizado crime de homicídio, consumado ou tentado. E, na hipótese de somente colocar em perigo pessoa determinada, deverá ser reconhecido o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132).

Finalmente, se a água não era potável, ou se a substância alimentícia ou medicinal já estava contaminada, e, portanto, os produtos eram imprestáveis ao consumo humano, não haverá espaço para o delito de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal. Configura-se, na verdade, o instituto do crime impossível, em face da impropriedade absoluta do objeto, nos moldes do art. 17 do Código Penal.

3.3.4.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “envenenar”, ou seja, ministrar veneno, intoxicar. O envenenamento tem como objeto a água potável, de uso comum ou particular, ou a substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo. Nos ensinamentos de Bento de Faria:

Envenenamento da água ou das substâncias referidas é todo o fato que as torna tóxicas, mediante o adicionamento de elementos inorgânicos (essências, sais, ácidos, cores venenosas) ou orgânicos (cultura de germes patogênicos): o vírus da cólera, da sífilis, da tuberculose, etc. Daí resulta que:

a) o efeito tóxico pode ser imediato ou mediato, desde que seja a causa eficiente e determinante do perigo para a saúde pública;

b) não é necessário que o veneno seja absolutamente mortal, bastando que produza um mal, fazendo, assim, surgir o referido perigo para a saúde das pessoas.⁴⁴

3.3.4.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário da água potável de uso particular, ou da substância alimentícia ou medicinal destinada ao consumo.

3.3.4.7. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.4.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa é admitida pelo art. 270, § 2.º, do Código Penal.

3.3.4.8.1. Envenenamento dirigido a pessoa determinada e ânimo homicida

No crime de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, o dolo do agente limita-se a colocar em perigo a saúde pública. Destarte, se o sujeito, exemplificativamente, envenena água potável com a intenção de provocar a morte de pessoa determinada, obtendo êxito em seu intento, a ele será imputado o crime de homicídio qualificado pelo emprego de veneno (CP, art. 121, § 2.º, inc. III).

3.3.4.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com o envenenamento da água potável, de uso comum ou particular, ou da substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo, prescindindo-se da causação de dano a alguém e até mesmo da ingestão da água ou da substância alimentícia ou medicinal.

É também crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco a pessoas indeterminadas como consequência da prática da conduta legalmente descrita.

3.3.4.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O sujeito é impedido pelo segurança do supermercado no momento em que iria lançar veneno sobre as carnes estocadas na câmara fria.

3.3.4.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.4.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dez a quinze anos –, o envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

3.3.4.13. Classificação doutrinária

O envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.4.14. Figura equiparada: art. 270, § 1.º

Estatui o art. 270, § 1.º, do Código Penal: “Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada”.

Agora, os núcleos do tipo são “entregar a consumo” e “ter em depósito”. Aquele tem o sentido de passar algo à posse de alguém para ser ingerido; este, por sua vez, significa manter alguma coisa acondicionada em determinado local. Neste último caso, o crime é permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente.

A figura equiparada é reservada à terceira pessoa, diversa da responsável pelo envenenamento, que pratica fato posterior consistente em entregar a consumo a água ou então a substância alimentícia ou medicinal já envenenadas, ou então as mantêm em depósito para distribuição futura (elemento subjetivo específico) a pessoas indeterminadas. Em síntese, constitui-se em intervenção de terceira pessoa e posterior ao envenenamento.

A pessoa que efetuou o envenenamento não pode ser responsabilizada pela figura equiparada, mas somente pela modalidade fundamental, prevista no art. 270, caput, do Código Penal, ainda que venha a entregar a consumo ou ter em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada. Nessa hipótese, a conduta ulterior funciona como mero desdobramento do fato principal, restando por este absorvida. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da consunção.

3.3.4.15. Modalidade culposa

Como estabelece o art. 270, § 2.º, do Código Penal: “Se o crime é culposo: Pena – detenção, de seis meses a dois anos”. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

Nessa hipótese, o perigo à saúde pública como corolário do envenenamento de água potável, de uso comum ou particular, ou de substância alimentícia ou medicinal, destinada ao consumo, é provocado em razão da imprudência, negligência ou imperícia do agente. Exemplo: Um morador da zona rural, ao transportar veneno destinado ao combate de insetos, dirige seu carro em excesso de velocidade, e parte da substância tóxica vem a cair em um riacho, contaminando a água potável de uso comum dos moradores de um pequeno vilarejo.

3.3.4.16. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal. Nada obstante o legislador tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Portanto, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

Por sua vez, no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Cuida-se de crime culposo agravado por resultados de igual natureza.

3.3.5. Art. 271 – Corrupção ou poluição de água potável

3.3.5.1. Dispositivo legal

3.3.5.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.5.3. Objeto material

É a água potável, de uso comum ou particular. ⁴⁵

Não há falar no delito em apreço se a água já estava poluída antes da atuação do agente. Visualiza-se nesse caso a impropriedade absoluta do objeto, acarretando o reconhecimento do crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal.

3.3.5.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “corromper”e “poluir”.

Corromper a água é modificar sua essência ou composição, tornando-a nociva à saúde ou intolerável pelo mau sabor ou odor; poluir a água é sujá-la, transformando-a em líquido impróprio para consumo pelo ser humano. Não basta, portanto, o simples ato de corromper ou poluir água potável. É imprescindível torná-la imprópria para consumo ou nociva à saúde de pessoas indeterminadas.

Em síntese, é fundamental que a água, outrora potável, passe a ser inadequada para ser ingerida ou utilizada no preparo de alimentos de um número indeterminado de pessoas, ou então prejudicial à saúde pública. Como a lei utiliza a expressão “água potável”, não há crime na corrupção ou poluição da água destinada a outros fins, tais como lavagem de automóveis, irrigação, banho de animais etc.

O art. 271 do Código Penal contempla um tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Nesse contexto, há um único crime na situação em que o agente corrompe e polui a mesma água potável.

3.3.5.4.1. Envenenamento de água potável e corrupção ou poluição de água potável: distinção

Os crimes de envenenamento de água potável (CP, art. 270) e de corrupção ou poluição de água potável (CP, art. 271) têm como objeto material a água potável, de uso comum ou particular. Entretanto, tais delitos não se confundem.

No art. 270 do Código Penal, o núcleo do tipo é “envenenar”, ao passo que em seu art. 271 as condutas típicas são “corromper” e “poluir”. Nos dois casos, a água inicialmente potável torna-se imprópria ao consumo ou nociva à saúde. Todavia, no primeiro delito o perigo à saúde pública é sensivelmente maior, pois o envenenamento de água potável é idôneo a produzir danos mais graves e mais amplos à coletividade do que a corrupção ou poluição.

Este é o fundamento da opção legislativa em punir com reclusão, de dez a quinze anos, o envenenamento de água potável, reservando a pena também de reclusão, mas de dois a cinco anos, à corrupção ou poluição.

3.3.5.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo proprietário da água potável.

3.3.5.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.5.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa encontra-se prevista no parágrafo único do art. 271 do Código Penal.

3.3.5.8. Consumação

A corrupção ou poluição de água potável é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no instante em que a água potável, de uso comum ou particular, é corrompida ou poluída, de modo a torná-la imprópria para consumo ou nociva à saúde, independentemente de ser consumida por alguém ou da efetiva causação de dano à saúde pública. Constitui-se também em crime de perigo comum e abstrato, uma vez que a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco a pessoas indeterminadas.

3.3.5.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” é interrompido por policiais no momento em que iria lançar um balde repleto de fezes na caixa d’água de um fórum.

3.3.5.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.5.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a cinco anos –, a corrupção ou poluição de água potável constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

3.3.5.12. Classificação doutrinária

A corrupção ou poluição de água potável é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.5.13. Modalidade culposa: art. 271, parágrafo único

Em consonância com o parágrafo único do art. 271 do Código Penal: “Se o crime é culposo: Pena – detenção, de dois meses a um ano”. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

O agente dá causa à corrupção ou poluição da água potável em razão da sua imprudência, negligência ou imperícia, violando o dever objetivo de cuidado a todos imposto. Exemplo: O funcionário da limpeza de um shopping center inadvertidamente derruba grande quantidade de sujeira na caixa d’água do estabelecimento comercial, colocando em risco a saúde de todos os seus usuários e trabalhadores.

3.3.5.14. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de corrupção ou poluição de água potável. Embora a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Portanto, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

Por sua vez, no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Cuida-se de crime culposo agravado por resultados de igual natureza.

3.3.5.15. Lei dos Crimes Ambientais

Se a poluição hídrica tornar necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade, estará caracterizado o crime tipificado no art. 54, § 2.º, inc. III, da Lei 9.605/1998 – Crimes Ambientais, cuja pena é de reclusão, de um a cinco anos.

Esse crime não revogou o delito de corrupção ou poluição de água potável, pois sua redação típica contém elementos especializantes. De fato, a aplicação do art. 54, § 2.º, inc. III, da Lei 9.605/1998 pressupõe a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade; se isso não ocorrer, mas ainda assim a água potável, de uso comum ou particular, for corrompida ou poluída, restando imprópria ao consumo ou nociva à saúde, incidirá o art. 271 do Código Penal. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

3.3.6. Art. 272 – Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

3.3.6.1. Dispositivo legal

3.3.6.2. Objetividade jurídica

O bem juridicamente penalmente protegido é a saúde pública.

3.3.6.3. Pena cominada às figuras dolosas e princípios da proporcionalidade e da isonomia

Na redação original de 1940, o art. 272 do Código Penal estava assim descrito:

Art. 272. Corromper, adulterar ou falsificar substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo, tornando-a nociva à saúde:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1.º Está sujeito à mesma pena quem vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo a substância corrompida, adulterada ou falsificada.

Modalidade culposa

§ 2.º Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Com o advento da Lei 9.677/1998, várias mudanças foram promovidas:

(a) retirou-se do caput a elementar “medicinal” e incluiu-se o núcleo “alterar”;

(b) no § 1.º, agora indicado como § 1.º-A, diversas condutas foram acrescentadas (fabricar, importar e distribuir);

(c) inseriu-se uma regra explicativa no § 1.º, inerente às bebidas em geral; e

(d) elevou-se a pena da figura culposa.

No entanto, os pontos mais interessantes residem na adição da expressão “ou reduzindo-lhe o valor nutritivo”, no caput, bem como na elevação da pena cominada às modalidades dolosas do crime (reclusão, de quatro a oito anos, e multa). Em razão disso, diversas vozes sustentam a inconstitucionalidade da sanção penal, por violação ao princípio da proporcionalidade, em sua face de proibição do excesso, e também do princípio da isonomia, pois situações diversas estariam recebendo idêntico tratamento penal.

Exemplificativamente, o art. 272 do Código Penal pune com igual intensidade o sujeito que falsifica o produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde, e também a pessoa que se limita a reduzir seu valor nutritivo, quando se sabe que tornar algo prejudicial ao organismo humano é muito mais grave do que somente diminuir sua carga nutritiva. Portanto, é desproporcional e contrária à isonomia a punição de condutas distintas e com gravidades diversas com a mesma pena, a propósito bastante elevada (mínimo de quatro anos).

3.3.6.4. Objeto material

É a substância ou produto alimentício destinado a consumo, ou seja, a matéria líquida (exemplos: bebidas em geral, alcoólicas ou não) ou sólida (exemplos: chocolates, cereais etc.) destinada à alimentação de pessoas indeterminadas, pois trata-se de crime contra a incolumidade pública.

Vale destacar que as bebidas, com ou sem teor alcoólico, foram incluídas expressamente no art. 272, § 1.º, do Código Penal, pela Lei 9.677/1998, desempenhando o papel de lei penal explicativa, buscando-se evitar qualquer discussão acerca do assunto.

A destinação da substância ou produto alimentício a consumo de um número indeterminado de pessoas deve ser provada no caso concreto, levando-se em conta circunstâncias objetivas, tais como o local em que se encontram, o modo de exposição e a quantidade. Exemplificativamente, não se discute esta finalidade quando várias embalagens lacradas contendo alimentos falsificados são encontradas no depósito de um supermercado.

3.3.6.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém quatro núcleos: “corromper”, “adulterar”, “falsificar” e “alterar”.

Corromper é desnaturar algo, estragando-o; adulterar é deturpar, alterar alguma coisa, piorando-a; falsificar, por seu turno, equivale a alterar a verdade, dar a aparência de verdadeira a alguma coisa de qualidade inferior; e, finalmente, alterar tem o sentido de modificar ou transformar. Todas as condutas são praticadas em relação a substância ou produto alimentício destinado a consumo por um número indeterminado de pessoas.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei possui diversos núcleos, e a prática de mais de um deles no tocante ao mesmo objeto material caracteriza um único delito.

Entretanto, não basta a corrupção, adulteração, falsificação ou alteração do objeto material. É imprescindível acarrete a conduta nocividade à saúde (caráter prejudicial ao ser humano em suas funções orgânicas, físicas ou mentais) ou redução do valor nutritivo (qualidade para alimentar as pessoas em geral) da substância ou produto alimentício destinado a consumo, circunstâncias a serem provadas em exame pericial realizado com essa finalidade.

3.3.6.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.6.7. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.6.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer modalidade específica. A modalidade culposa encontra-se prevista no § 2.º do art. 272 do Código Penal.

3.3.6.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que se pratica a conduta de corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo, pouco importando se sobrevém ou não prejuízo a diversas pessoas como desdobramento da sua comercialização ou consumo.

Consequentemente, será competente para processo e julgamento do delito o local em que se concretizar a nocividade do produto ou a redução do seu valor nutritivo, nos termos do art. 70, caput, 1.ª parte, do Código de Processo Penal.46

De fato, a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios é crime de perigo comum e concreto, pois exige a demonstração da nocividade do produto à saúde de pessoas indeterminadas, ou então a diminuição do seu valor nutritivo. Vale destacar, entretanto, a existência de entendimentos no sentido de constituir-se em crime de perigo abstrato, sob o argumento de que, com a prática da conduta legalmente descrita, presume-se a situação de perigo a um elevado número de pessoas.

3.3.6.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.6.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.6.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de quatro a oito anos, e multa –, a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produto alimentícios é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

3.3.6.13. Classificação doutrinária

A falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e concreto (exige-se a comprovação da nocividade do produto à saúde pública ou da redução do seu valor nutritivo); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.6.14. Figuras equiparadas: art. 272, § 1.º-A

Estabelece o § 1.º-A do art. 272 do Código Penal: “Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado”.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito (crime comum ou geral), com exceção do envolvido nas condutas descritas no caput do art. 272 do Código Penal. De fato, aquele que corrompeu, adulterou, falsificou ou alterou o produto ou substância alimentícia, e posteriormente realizou algum dos comportamentos previstos no § 1.º-A, deve ser responsabilizado unicamente pelo crime previsto no art. 272, caput, do Código Penal. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da consunção.

Cuida-se novamente de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: são indicados vários núcleos, e a prática de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, configura um único delito. Vejamos cada um deles.

Fabricar é manufaturar, preparar ou construir; vender equivale a alienar ou ceder por determinado preço; expor à venda é exibir com a intenção de alienar mediante determinada contraprestação; importar é fazer ingressar no País produto oriundo do estrangeiro; ter em depósito para vender significa manter acondicionado em algum lugar visando posterior alienação; distribuir é dar, entregar, repartir; e, finalmente, entregar a consumo tem o sentido de passar algo à posse de alguém para ser ingerido.

O objeto material é a substância alimentícia ou produto falsificado, corrompido ou adulterado.

Em regra, o elemento subjetivo é o dolo, sem qualquer finalidade específica, exceto na conduta de “ter em depósito para venda”, na qual o propósito de transmissão onerosa da propriedade representa o especial fim de agir buscado pelo agente. Não se admite a modalidade culposa.

Em todas as suas modalidades, o delito é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, consumando-se com a prática das condutas legalmente descritas, independentemente do efetivo prejuízo à saúde pública. No geral, as figuras equiparadas constituem-se em crimes instantâneos, salvo nas variantes “expor à venda” e “ter em depósito para venda”, em que se notam crimes permanentes, pois a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. A tentativa é possível, em razão do caráter plurissubsistente do delito.

3.3.6.15. Modalidade culposa: art. 272, parágrafo único

Como estatui o art. 272, parágrafo único, do Código Penal: “Se o crime é culposo: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa”. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

A figura culposa incide sobre a modalidade fundamental (CP, art. 272, caput) e também sobre as modalidades equiparadas (CP, art. 272, § 1.º) do delito. O sujeito pratica qualquer das condutas legalmente incriminadas agindo com imprudência, negligência ou imperícia, produzindo resultado involuntário, mas objetivamente previsível.

Anote-se que, embora a lei não tenha estabelecido restrições, é indiscutível a incompatibilidade da culpa com alguns núcleos do tipo penal, especialmente a falsificação, pois a esta conduta é inerente a fraude, e ninguém falsifica algo involuntariamente. Como se sabe, a intenção de alterar a verdade é indissociável do ato de falsificar. ⁴⁷

3.3.6.16. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios. Nada obstante a lei tenha empregado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, constituem-se em causas de aumento da pena.

Se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

Por sua vez, no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Cuida-se de crime culposo agravado por resultados de igual natureza.

3.3.6.17. Crime contra a economia popular

O art. 2.º, incisos III e V, da Lei 1.521/1951 define os seguintes crimes contra a economia popular:

Art. 2.º São crimes desta natureza:

(…)

III – expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição;

(…)

V – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los, como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado para os de mais alto custo.

Nesses casos, não há perigo à saúde pública em razão da nocividade do produto ou substância ou da diminuição do seu valor nutritivo. Portanto, o conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

3.3.7. Art. 273 – Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

3.3.7.1. Dispositivo legal

3.3.7.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.7.3. Objeto material

É o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, ou seja, a substância líquida ou sólida voltada à atenuação da dor ou à cura dos enfermos, ou ainda a matéria destinada à prevenção dos males que acometem os seres humanos.

3.3.7.3.1. Art. 273, § 1.º-A: lei penal explicativa

O § 1.º-A do art. 273 do Código Penal, classificado como lei penal explicativa, ampliou o rol das substâncias alcançadas pelo tipo penal, ao estatuir que “incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico”.

Medicamentos são os produtos destinados ao tratamento de uma doença ou ao controle dos seus efeitos. Nesse sentido, o art. 4.º, inc. II, da Lei 5.991/1973 define o medicamento como o “produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico”.

Matérias-primas são as substâncias brutas essenciais para o fabrico de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Nos termos do art. 3.º, inc. XII, da Lei 6.360/1976: “Matérias-primas: substâncias ativas ou inativas que se empregam na fabricação de medicamentos e de outros produtos abrangidos por esta Lei, tanto as que permanecem inalteradas quanto as passíveis de sofrer modificações”.

Por sua vez, o art. 4.º, inc. III, da Lei 5.991/1973 conceitua o insumo farmacêutico como a “droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza, destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes”.

Cosméticos, de acordo com a definição contida no art. 3.º, inc. V, da Lei 6.360/1976, são os “produtos para uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e adstringentes, loções para as mãos, bases de maquilagem e óleos cosméticos, ruges, blushes, batons, lápis labiais, preparados antissolares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros”.

Por sua vez, saneantes são os produtos voltados à higienização e limpeza de locais, visando assegurar as condições sanitárias necessárias à qualidade de vida das pessoas em geral.

Qual a razão da inclusão dos cosméticos e dos saneantes no âmbito de proteção do art. 273 do Código Penal? César Dario Mariano da Silva responde:

Os cosméticos são utilizados na pele humana e poderão criar perigo para a saúde, desde que fraudados ou alterados. O mesmo ocorre com os saneantes, que visam a higienizar, além de residências, centros cirúrgicos, corredores de hospitais etc. Caso não contenham o poder de combater as bactérias e outros micro-organismos, poderão causar, dentre outros problemas, a terrível infecção hospitalar.⁴⁸

Finalmente, produtos de uso em diagnóstico são os utilizados para conhecimento ou determinação de doenças.

3.3.7.3.1.1. Cosméticos e saneantes e princípio da proporcionalidade

Critica-se a opção adotada pela Lei 9.677/1998, responsável pela equiparação dos cosméticos e saneantes aos medicamentos. O legislador, assim agindo, incorreu em grave erro, afrontando o princípio da proporcionalidade, pois colocou em igual patamar produtos incapazes de ofender a saúde pública com a mesma intensidade. Nas lições de Alberto Silva Franco:

Não há como equiparar, na sua ofensabilidade à saúde pública, produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais a meros cosméticos, ou seja, a produtos que servem ao embelezamento ou à preservação da beleza ou a simples saneantes, produtos dirigidos à higienização ou à desinfecção ambiental. São tais produtos qualitativamente autônomos e não suportam uma igualdade conceitual, nem devem receber, por isso, o mesmo tratamento punitivo.⁴⁹

A situação se agrava ao recordarmos que o delito previsto no art. 273, § 1.º-A, do Código Penal é crime hediondo, a teor da regra contida no art. 1.º, inc. VII-B, da Lei 8.072/1990. Em outras palavras, o sujeito que, exemplificativamente, realizar a conduta de falsificar produto saneante ou cosmético (exemplo: batom) deve suportar todas as graves consequências inerentes à hediondez do crime. Como alerta Luiz Regis Prado, “há uma desproporção entre o valor do injusto e a gravidade da pena, em clara transgressão ao princípio constitucional da proporcionalidade”. ⁵⁰

3.3.7.4. Núcleos do tipo

O tipo penal possui quatro núcleos: “falsificar”, “corromper”, “adulterar” e “alterar”.⁵¹ Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois contém diversos verbos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único delito.

3.3.7.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.7.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.7.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa encontra-se prevista no art. 273, § 2.º, do Código Penal.

3.3.7.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a prática de qualquer das condutas legalmente descritas, pouco importando se sobrevém ou não prejuízo a alguém. É também crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, o risco criado a pessoas indeterminadas em razão do comportamento ilícito.

3.3.7.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.7.9.1. A questão relativa aos atos preparatórios e a configuração do crime de substância destinada à falsificação

Se o agente tem em depósito substância destinada à falsificação de produtos terapêuticos ou medicinais, a ele será imputado o crime de substância destinada à falsificação. Este fato representaria um simples ato preparatório do crime de falsificação de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273, caput), e, portanto, fato atípico, se o legislador não tivesse optado por incriminar autonomamente a conduta descrita no art. 277 do Código Penal.

3.3.7.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.7.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dez a quinze anos, e multa –, a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios previstos pela Lei 9.099/1995.

3.3.7.12. Classificação doutrinária

A falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume o risco à saúde de um número indeterminado de pessoas); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.7.13. Figura equiparada: art. 273, § 1.º

Como estabelece o art. 273, § 1.º, do Código Penal: “Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado”.

Nesse caso, o objeto material é o produto já falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. Por sua vez, os núcleos do tipo derivado são idênticos aos contidos no art. 272, § 1.º-A, do Código Penal. ⁵²

3.3.7.14. Figura equiparada: art. 273, § 1.º-B

A Lei 9.677/1998 inseriu o § 1.º-B ao art.273 do Código Penal, com o escopo de ampliar a relação dos objetos materiais do delito. Sua redação é a seguinte:

§ 1.º-B Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1.º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;

IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V – de procedência ignorada;

VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

O legislador trouxe para a seara penal condutas de natureza administrativa, em face do elevado risco proporcionado à saúde pública. Passemos à análise de cada um dos incisos.

Inc. I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente

Pune-se a conduta daquele que importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo produto sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária, quando lhe é exigível.

Inc. II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior

O registro também é exigível, porém o sujeito ativo importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto em desconformidade com o que nele consta.

Inc. III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização

Nesse caso, o objeto material é o produto que não possui as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização.

Inc. IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade

O produto não apresenta o grau de eficácia curativa a ele inerente.

Inc. V – de procedência ignorada

O objeto material é o produto de origem desconhecida, não havendo como garantir sua qualidade e eficácia no tratamento de moléstias.

Inc. VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente

Pune-se o comportamento de quem pratica qualquer das condutas descritas no § 1.º em relação a produto obtido de estabelecimento que não possui a licença da autoridade sanitária competente.

É de se ressaltar que a incriminação de tais condutas não obsta a responsabilização simultânea do infrator no âmbito administrativo. Na linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça:

O art. 273, § 1.º-B, I, do Código Penal, tipifica a ação de vender, expor à venda ou ter em depósito para fins de comércio, distribuir ou entregar a consumo produto sem registro, quando este é exigível, no órgão de vigilância sanitária. Não há óbice legal à punição de uma conduta na esfera administrativa e na esfera penal, se houver sua previsão como infração à legislação sanitária federal, assim como sua tipificação no Código Penal ou na legislação penal especial.⁵³

3.3.7.15. Figuras dolosas do art. 273 do Código Penal e Lei dos Crimes Hediondos

A Lei 9.695/1998 incluiu o inc. VII-B no art. 1.º da Lei 8.072/1990, para o fim de definir como hediondos os crimes tipificados nos 273, caput, §§ 1.º, 1.º-A e 1.º-B, do Código Penal, com todas as consequências gravosas daí decorrentes.

Logo, somente a modalidade culposa do crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, definida no art. 273, § 2.º, do Código Penal, não possui a nota da hediondez.

3.3.7.16. Modalidade culposa: art. 273, § 2.º

Se o crime é culposo, a pena é detenção, de um a três anos, e multa. Em face da pena mínima cominada, cuida-se de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

Responde pelo delito, em sua forma culposa, a pessoa que de modo negligente, imprudente ou imperito, em inobservância do dever geral de cuidado objetivo, e sendo previsível o resultado, realiza qualquer das condutas previstas no art. 273 do Código Penal, colocando em perigo a saúde pública. É o que se verifica, exemplificativamente, na situação em que um farmacêutico desastrado derruba acetona em cápsulas de medicamentos que estavam prontas para acondicionamento.

3.3.7.17. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Embora a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, constituem-se em causas de aumento da pena.

Destarte, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Cuida-se de crime culposo agravado por resultados de igual natureza.

3.3.7.18. Art. 273 do Código Penal e princípio da insignificância

O crime tipificado no art. 273 do Código Penal, em qualquer das suas modalidades, é incompatível com o princípio da insignificância (causa supralegal de exclusão da tipicidade), mesmo nas hipóteses de pequeno valor da venda do produto terapêutico ou medicinal falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, pois o bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública, a qual jamais pode ser considerada ínfima, independentemente da amplitude da lesão patrimonial. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O princípio da insignificância, como derivação necessária do princípio da intervenção mínima do direito penal, busca afastar desta seara as condutas que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora. Trata-se, na espécie, de crime em que o bem jurídico tutelado é a saúde pública. Irrelevante considerar o valor da venda do medicamento para desqualificar a conduta.⁵⁴

3.3.7.19. Competência

Em regra, é da Justiça Estadual a competência para o processo e o julgamento do crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Entretanto, será competente a Justiça Federal se caracterizada a procedência internacional do medicamento. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A Justiça Federal é a competente para conhecer e julgar o crime previsto no art. 273, § 1.º-B, I, do CP – importação e posse de medicamento sem registro no órgão competente – desde que caracterizada a internacionalização da conduta. In casu, o paciente foi preso em flagrante, durante uma fiscalização da Receita Federal, quando trazia consigo anabolizantes sem o devido registro da Anvisa, em um ônibus procedente da cidade de Foz do Iguaçu. Segundo confessado pelo paciente, ele seria o responsável pela aquisição dos medicamentos no Paraguai e por seu ingresso no território nacional. Na linha de precedentes desta Corte, a competência para processo e julgamento de crimes contra a saúde pública, em regra, é concorrente aos entes da Federação. Entretanto, se constatada a lesão a bens, interesses e serviços da União, verificada na internacionalidade da conduta criminosa, firma-se a competência da Justiça Federal. ⁵⁵

3.3.8. Art. 274 – Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

3.3.8.1. Dispositivo legal

3.3.8.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.8.3. Objeto material

É o produto fabricado e destinado a consumo, compreendido como todo material produzido em razão da intervenção humana, resultante de qualquer processo ou atividade, para ser utilizado ou ingerido por um número indeterminado de pessoas. Não pode ter como destinatários indivíduos certos e determinados, pois o art. 274 do Código Penal encontra-se capitulado entre os crimes contra a incolumidade pública.

O fato de a lei referir-se ao “fabrico de produto destinado a consumo” autoriza a conclusão no sentido de que o objeto material não se restringe unicamente às substâncias alimentícias ou medicinais, podendo a conduta típica recair sobre qualquer tipo de produto destinado a consumo, a exemplo dos artigos de perfumaria ou de higiene pessoal, brinquedos, roupas e calçados.

Imagine-se, a título ilustrativo, que durante a fabricação de um perfume venha a ser utilizada substância aromática não expressamente permitida pela legislação sanitária. Nesse caso, é patente o risco acarretado pela conduta, atentatória à saúde pública, pois revela-se idônea a causar irritações na pele, alergias e outros danos aos destinatários do produto.

3.3.8.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “empregar”, ou seja, utilizar ou aplicar alguma coisa. Nas lições de Damásio E. de Jesus:

O fato se perfaz com a conduta de utilizar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento (o invólucro que cobre o produto), gaseificação artificial (processo utilizado na fabricação de refrigerantes ou de certas bebidas alcoólicas), matéria corante (substância utilizada para dar cor aos alimentos), substância aromática (substância empregada para conferir determinado aroma aos alimentos), substância antisséptica (substância utilizada para evitar a fermentação de alimentos), conservadora (substância que retarda ou impede a deterioração de alimentos) ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária (substâncias estabilizantes, acidulantes, flavorizantes etc.).⁵⁶

Na parte final do art. 274 do Código Penal, o legislador valeu-se da interpretação analógica (ou intra legem), contida na expressão “ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária”, pois a imaginação humana e o avanço tecnológico impedem a previsão em lei de todas as substâncias não permitidas expressamente pela legislação sanitária.

Além disso, cuida-se de lei penal em branco homogênea, pois o preceito primário depende de complementação, a ser efetuada por outra lei. Com efeito, o intérprete precisa socorrer-se da legislação sanitária para saber quais substâncias não são expressamente permitidas no tocante ao fabrico de produto destinado a consumo.

3.3.8.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.8.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.8.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.3.8.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito emprega, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, antisséptica, conservadora, ou qualquer outra não permitida expressamente pela legislação sanitária, pouco importando se sobrevém ou não dano a alguém.

Constitui-se também em crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, o perigo à saúde pública, ou seja, a situação de risco à saúde de pessoas indeterminadas.

3.3.8.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, proprietário de uma fábrica clandestina de refrigerantes, adquire matéria corante não expressamente permitida pela legislação sanitária, para empregá-la no fabrico da bebida. Contudo, vem a ser surpreendido por fiscais da vigilância sanitária no instante em que iria iniciar a mistura proibida e prejudicial à saúde pública.

3.3.8.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.8.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito é de um ano. Cuida-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.3.8.12. Classificação doutrinária

O emprego de processo proibido ou de substância não permitida é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.8.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de emprego de processo proibido ou de substância não permitida. Embora a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Portanto, se do fato resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.8.14. Crime contra a economia popular

Se a conduta consistir na exposição à venda ou venda de mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição, estará caracterizado o crime tipificado pelo art. 2.º, inc. III, da Lei 1.521/1951 – Crimes contra a Economia Popular, punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

3.3.9. Art. 275 – Invólucro ou recipiente com falsa indicação

3.3.9.1. Dispositivo legal

3.3.9.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a saúde pública.

3.3.9.3. Objeto material

É o invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

Invólucro é tudo o que serve para envolver (exemplos: capas, rótulos, bulas, pacotes e eppendorfs). Recipiente é o receptáculo, ou seja, o objeto capaz de conter líquidos ou sólidos (exemplos: potes, sacos plásticos, latas e frascos).

Como o tipo penal faz menção somente ao invólucro e ao recipiente, não são alcançados os boletins, os catálogos, os prospectos, as propagandas, os folhetos e os anúncios, entre outros. Consequentemente, se a conduta recair sobre tais objetos, não se caracterizará o delito em apreço, sem prejuízo da configuração do crime de fraude no comércio, definido no art. 175 do Código Penal. ⁵⁷

Produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais são as substâncias destinadas à nutrição do organismo (alimentícias), à atenuação da dor ou à cura dos enfermos (terapêuticas), ou ao tratamento de males ou doenças (medicinais). Não se verifica o crime tipificado no art. 274 do Código Penal, portanto, nas situações em que a conduta recai sobre produtos diversos, a exemplo das bebidas alcoólicas e cigarros.

3.3.9.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “inculcar”, no sentido de imprimir, apregoar, demonstrar, dar a entender. O sujeito imprime, em invólucro ou recipiente de produto alimentício, terapêutico ou medicinal, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele está presente em quantidade menor que a mencionada.

Nesse contexto, é inerente ao tipo penal a declaração de informação falsa, afirmando a presença de alguma substância que, na realidade, não compõe o produto, ou nele exista em quantidade inferior à mencionada. O crime, portanto, é praticado com o emprego da fraude.

A conduta deve direcionar-se a pessoas indeterminadas, pois o delito encontra-se catalogado entre os crimes contra incolumidade pública.

Embora existam entendimentos em sentido contrário, parece-nos evidente deva a conduta implicar riscos à saúde de pessoas indeterminadas, por duas razões inarredáveis:

(a) o art. 275 está inserido entre os crimes contra a saúde pública; e

(b) o art. 278 contém o crime denominado “outras substâncias nocivas à saúde pública”, deixando claro que os crimes anteriores apresentam nocividade ao bem jurídico penalmente tutelado.

Se assim não fosse, a incriminação seria ilegítima, pois representaria ofensiva ao princípio da lesividade (ou da ofensividade), um dos pilares do Direito Penal moderno.

3.3.9.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.9.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.9.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.3.9.8. Consumação

O invólucro ou recipiente com falsa indicação é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, prescindindo-se da lesão a alguém. Exemplo: Um farmacêutico disponibiliza xaropes em quantidade menor do que a mencionada no rótulo do produto, de forma a revelar-se insuficiente para o tratamento de doenças.

Cuida-se também de crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, a exposição a risco da saúde de pessoas indeterminadas como consequência do comportamento criminoso.

3.3.9.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O farmacêutico é preso em flagrante no momento em que colava em recipientes rótulos com falsa indicação da quantidade de pílulas com propriedades medicinais.

3.3.9.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.9.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada é de um ano. Constitui-se, portanto, em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.3.9.12. Classificação doutrinária

O invólucro ou recipiente com falsa indicação é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.9.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de invólucro ou recipiente com falsa indicação. Nada obstante a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Destarte, se do fato resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.9.14. Art. 275 do Código Penal e art. 66 da Lei 8.078/1990: distinção

Embora apresentem redações semelhantes, o crime definido no art. 275 do Código Penal não se confunde com o delito contido no art. 66 da Lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor, cuja redação é a seguinte:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1.º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2.º Se o crime é culposo;

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

É fácil perceber que, se a conduta recair sobre produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, incidirá o art. 275 do Código Penal. Nas demais hipóteses, que inclusive admitem a modalidade culposa, terá lugar o art. 66 da Lei 8.078/1990. Portanto, o conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

3.3.10. Art. 276 – Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

3.3.10.1. Dispositivo legal

3.3.10.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pela lei penal é a saúde pública.

3.3.10.3. Objeto material

É o produto nas condições indicadas nos arts. 274 e 275 do Código Penal.⁵⁸ Trata-se, portanto, de crime remetido, pois sua definição típica se reporta a outros crimes, que passam a integrá-lo.

3.3.10.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém quatro núcleos: “vender”, “expor à venda”, “ter em depósito para vender” e “entregar a consumo”.

Vender é alienar ou ceder algo por preço certo, transferindo a propriedade de um bem em troca do recebimento de determinado valor. Expor à venda equivale a exibir um objeto com a intenção de vendê-lo. Ter em depósito para vender significa manter um bem acondicionado em algum local visando vendê-lo no futuro. Finalmente, entregar a consumo é transferir um bem a outrem para ser utilizado ou ingerido.

Destarte, o crime em apreço consiste em realizar qualquer dos comportamentos mencionados em relação a produto nas condições dos arts. 274 e 275 do Código Penal.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a prática de mais de um deles no tocante ao mesmo objeto material configura um único delito.

3.3.10.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, e não necessariamente pelos comerciantes. Exclui-se, contudo, o responsável pela prática dos crimes tipificados nos arts. 274 e 275 do Código Penal, pois a posterior comercialização dos produtos representa mero post factum impunível, restando absorvida pelo crime principal (princípio da consunção).

3.3.10.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.10.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica, salvo no tocante à conduta de “ter em depósito para vender”, na qual se exige a intenção de guardar o produto para aliená-lo por determinado preço.

Não se admite a modalidade culposa.

3.3.10.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, entrega a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275 do Código Penal, pouco importando se sobrevém ou não dano a alguém.

É também crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, a situação perigosa à saúde de pessoas indeterminadas como corolário da prática das condutas legalmente descritas.

Vale destacar que nas modalidades “vender” e “entregar a consumo”, o art. 276 é crime instantâneo, consumando-se em momento determinado, sem continuidade no tempo; de outro lado, é crime permanente nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito para vender”, pois nesses casos a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente.

3.3.10.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.10.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.10.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada é de um ano. Constitui-se, pois, em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.3.10.12. Classificação doutrinária

O crime tipificado no art. 276 do Código Penal é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); remetido (a definição típica se reporta aos arts. 274 e 275 do Código Penal); instantâneo (nas modalidades “vender” e “entregar a consumo”) ou permanente (nas variantes “expor à venda” e “ter em depósito para vender”); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.10.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime definido no art. 276 do Código Penal. Embora a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Se do fato resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.11. Art. 277 – Substância destinada à falsificação

3.3.11.1. Dispositivo legal

3.3.11.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.11.3. Objeto material

É a substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, ou seja, a matéria cuja finalidade é desvirtuar ou adulterar tais produtos, conferindo-lhes suposta aparência de autenticidade, de modo a colocar em perigo a saúde pública.⁵⁹ Flamínio Fávero exemplifica:

A farinha de linhaça misturada com o farelo de trigo, de milho, de arroz; a farinha de mostarda, com farelo de trigo; a uva ursi misturada com mate; as diversas plantas medicinais expostas à venda após a retirada dos seus princípios ativos com o fabrico de extratos fluidos e tinturas, sendo que tais plantas, depois de esgotadas, são secas, empacotadas, servindo a novas manipulações.⁶⁰

Como a lei se refere unicamente à substância destinada à falsificação, o tipo penal não abrange os aparelhos ou petrechos utilizados na falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais.

3.3.11.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém quatro núcleos: “vender”, “expor à venda”, “ter em depósito” e “ceder”. Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei apresenta diversos núcleos, e a prática de mais de um deles no tocante ao mesmo objeto material caracteriza um único delito.

Vender é alienar um bem por determinado preço. Expor à venda significa colocar um produto à mostra com a finalidade de vendê-lo. Ter em depósito equivale a manter algo acondicionado em determinado local. Ceder, finalmente, é transferir ou colocar um bem à disposição de terceira pessoa.

Destarte, incide no tipo penal o sujeito que realiza qualquer das condutas típicas em relação à substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais. Visualiza-se, nesse contexto, a incriminação autônoma de comportamentos representativos de atos preparatórios dos delitos definidos nos arts. 272 e 273 do Código Penal. Trata-se, portanto, de crime obstáculo.

3.3.11.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.11.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.11.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Como destaca Heleno Cláudio Fragoso:

É indispensável que o agente conheça a natureza da substância ou a destinação que lhe vai ser dada por quem a recebe ou adquire. Na modalidade de expor à venda ou ter em depósito será impossível afirmar a vontade criminosa nos casos de substâncias que podem ser destinadas a outros fins lícitos. O conhecimento do fim lícito pode ser evidenciado pela qualidade do comprador e pela atividade a que se dedica.⁶¹

Não se admite a modalidade culposa.

3.3.11.8. Consumação

O crime de substância destinada à falsificação é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática de qualquer das condutas criminosas, prescindindo-se da causação de dano a alguém. É também crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, a exposição a perigo de pessoas indeterminadas como corolário do comportamento penalmente ilícito.

Nos núcleos “vender” e “ceder” o crime é instantâneo, consumando-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo; por sua vez, nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito” o delito é permanente, pois a consumação se protrai no tempo, por vontade do agente.

3.3.11.9. Tentativa

Não se admite o conatus, pois a lei incriminou de modo autônomo atos preparatórios dos delitos contidos nos arts. 272 e 273 do Código Penal. Como alerta Guilherme de Souza Nucci:

Não teria sentido punir a preparação de um determinado delito – que normalmente não é punível – como crime autônomo prevendo-se para este também a figura da tentativa. Seria a ilogicidade de punir a tentativa de preparação de um delito que somente é objeto de punição porque, excepcionalmente, o legislador construiu um tipo penal para tanto. Assim, ter em depósito substância destinada à falsificação de um produto medicinal, não fosse o tipo do art. 277, seria conduta impunível, não podendo ser considerada ato executório do crime do art. 273, porque mera preparação. É incabível, pois, ao intérprete aumentar a exceção criada pelo legislador.⁶²

3.3.11.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.11.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada é de um ano. Constitui-se, portanto, em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.3.11.12. Classificação doutrinária

O crime de substância destinada à falsificação é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); obstáculo (o legislador incriminou autonomamente atos preparatórios de outros delitos); instantâneo (nas modalidades “vender” e “ceder”) ou permanente (nas variantes “expor à venda” e “ter em depósito”); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.11.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de substância destinada à falsificação. Nada obstante a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Destarte, se do fato resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.12. Art. 278 – Outras substâncias nocivas à saúde pública

3.3.12.1. Dispositivo legal

3.3.12.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.12.3. Objeto material

É a coisa ou substância nociva à saúde, salvo a de natureza alimentícia ou medicinal, pois ambas são abrangidas pelos crimes definidos nos arts. 272 e 273 do Código Penal. Nos ensinamentos de Luiz Regis Prado:

Os objetos materiais indicados são a coisa (objeto corpóreo), de qualquer natureza, ou a substância, dotada de propriedades específicas, nocivas. Vale dizer, esses objetos são lesivos, danosos à saúde humana (às funções fisiopsíquicas), ainda que não destinados à alimentação ou a fim medicinal (v.g., loções, esmaltes, perfumes, cosméticos, papéis, roupas, tintas, canetas, selos, cigarros, brinquedos, chupetas, mamadeiras etc.). Como se observa, desses objetos estão excluídas as coisas ou substâncias nocivas à saúde destinadas à alimentação ou a fim medicinal. Isso porque a sua tutela se dá através de outros delitos (citem-se, por exemplo, os arts. 272 e 273, CP).⁶³

3.3.12.3.1. Drogas e princípio da especialidade

Se o objeto material consistir em droga, assim definida em lei ou em ato administrativo, substância igualmente nociva à saúde pública, estará configurado o crime de tráfico de drogas, contido no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

3.3.12.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém cinco núcleos: “fabricar, “vender”, “expor à venda”, “ter em depósito para vender” e “entregar a consumo”.

Fabricar é manufaturar, preparar ou construir. Vender equivale a transferir a propriedade de um bem, alienando-se por determinado valor. Expor à venda tem o sentido de exibir um objeto com a intenção de vendê-lo. Ter em depósito para vender, por sua vez, significa manter um produto acondicionado em algum local, para posteriormente vendê-lo. Entregar a consumo, finalmente, é transmitir um bem à posse de terceiro, para ser ingerido ou utilizado.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei contempla vários núcleos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, acarreta a caracterização de um único delito.

3.3.12.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

3.3.12.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.12.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica, salvo no tocante à modalidade “ter em depósito para vender”, no qual o propósito de venda representa o especial fim de agir buscado pelo agente (elemento subjetivo específico).

A figura culposa é admitida pelo parágrafo único do art. 278 do Código Penal.

3.3.12.8. Consumação

O crime de outras substâncias nocivas à saúde é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática de qualquer das condutas ilícitas, pouco importando se sobrevém a causação de dano a alguém. É também crime de perigo comum e concreto, reclamando a comprovação da nocividade da coisa ou substância à saúde de um número indeterminado de pessoas.

Nos núcleos “fabricar”, “vender” e “entregar a consumo” o crime é instantâneo, pois se consuma em um momento determinado, qual seja, o da prática da conduta legalmente descrita; por sua vez, nas modalidades “expor à venda” e “ter em depósito para vender” o delito é permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente.

3.3.12.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.12.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.12.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito previsto no art. 278 do Código Penal é de um ano. Constitui-se, portanto, em crime de médio potencial ofensivo, afigurando-se cabível a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.3.12.12. Classificação doutrinária

O crime de outras substâncias nocivas à saúde é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática de qualquer das condutas criminosas, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e concreto (depende da comprovação da situação de risco à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (nas modalidades “fabricar”, “vender” e “entregar a consumo”) ou permanente (nas variantes “expor à venda” e “ter em depósito”); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.12.13. Modalidade culposa: art. 278, parágrafo único

Nos termos do art. 278, parágrafo único, do Código Penal: “Se o crime é culposo: Pena – detenção, de dois meses a um ano”. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em consonância com as disposições da Lei 9.099/1995.

É o que se verifica, a título ilustrativo, na situação em que um industrial, deixando negligentemente de observar o dever objetivo de cuidado a todos imposto, fabrica uma substância nociva à saúde pública, em razão de não ter pesquisado adequadamente seus efeitos malévolos ao organismo humano.

3.3.12.14. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de outras substâncias nocivas à saúde pública. Embora a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Portanto, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

Por sua vez, no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Cuida-se de crime culposo agravado por resultados de igual natureza.

3.3.13. Art. 279 – Substância avariada

O art. 279 do Código Penal, que continha a definição típica do crime de substância avariada, foi expressamente revogado pelo art. 23 da Lei 8.137/1990. Atualmente, a conduta configura crime contra as relações de consumo, e encontra-se definida no art. 7.º, inc. IX, do citado diploma legal, cuja redação é a seguinte:

Art. 7.º Constitui crime contra as relações de consumo:

(…)

IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo.

Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

O parágrafo único do art. 7.º da Lei 8.137/1990 pune inclusive a modalidade culposa, reduzindo a pena de detenção de um terço ou a de multa à quinta parte.

3.3.14. Art. 280 – Medicamento em desacordo com receita médica

3.3.14.1. Dispositivo legal

3.3.14.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.14.3. Objeto material

É a substância medicinal, ou seja, o produto destinado a servir de medicamento, cuja finalidade é a prevenção ou cura de alguma doença ou mal.

3.3.14.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “fornecer”, no sentido de entregar ou proporcionar a alguém, a título oneroso ou gratuito, substância medicinal em desacordo com receita médica, no tocante à sua espécie, qualidade ou quantidade.

A expressão contida na parte final do art. 280 do Código Penal – “em desacordo com receita médica” – representa elemento normativo do tipo. Destarte, não é todo e qualquer fornecimento de medicamento que configura o crime em análise, mas somente o efetuado em contrariedade com a prescrição do profissional da medicina.

Receita médica é a indicação escrita elaborada pelo médico regularmente inscrito nos quadros do Conselho Regional de Medicina. Sua relevância é indiscutível, razão pela qual o art. 11 da Resolução 1.931/2009, emitida pelo Conselho Federal de Medicina e denominado de Código de Ética Médica, no tocante à responsabilidade pessoal dos profissionais da medicina, estatui ser vedado ao médico “receitar, atestar ou emitir laudos de forma secreta ou ilegível, sem a devida identificação de seu número de registro no Conselho Regional de Medicina da sua jurisdição, bem como assinar em branco folhas de receituários, atestados, laudos ou quaisquer outros documentos médicos”.

Como o tipo penal contém a elementar “receita médica”, não há crime no fornecimento de substância medicinal em desacordo com receitas emitidas por outros profissionais da área de saúde, a exemplo dos dentistas e das parteiras, em face da vedação da analogia in malam partem no Direito Penal. Entretanto, embora se reconheça a incompatibilidade com o art. 280 do Código Penal, convém ressaltar a existência de hipóteses excepcionais, previstas nos arts. 30 e 37, d, do Decreto 20.931/1932, nas quais é autorizada a prescrição de medicamentos por dentistas e parteiras:

Art. 30. O cirurgião-dentista somente poderá prescrever agentes anestésicos de uso tópico e medicamento de uso externo para os casos restritos de sua especialidade.

(…)

Art. 37. É vedado às parteiras:

(…)

d) prescrever medicações, salvo a que for urgentemente reclamada pela necessidade de evitar ou combater acidentes graves que comprometam a vida da parturiente, do feto ou recém-nascido.

Subsiste o delito ainda que o fornecimento da substância medicinal em descompasso com a receita médica seja benéfico ao paciente, pois o bem jurídico protegido é a saúde pública, incompatível com arbitrariedades na entrega de medicamentos. Trata-se de crime de perigo abstrato, no qual a lei presume o risco à saúde pública como corolário da prática da conduta legalmente descrita.⁶⁴

3.3.14.4.1. Prescrição médica em dose excessiva: limites da atuação do farmacêutico

Se o médico prescrever determinada substância medicinal em dose excessiva, e o farmacêutico constatar o equívoco, estará autorizado a fornecer o medicamento em desacordo com a receita médica?

A resposta é apresentada pelo art. 254 do Regulamento do Departamento Nacional de Saúde, cuja redação é a seguinte:

Para aviar uma receita que lhe pareça perigosa, deverá o farmacêutico consultar o médico, que retificará ou fará declaração expressa e escrita de que assume a responsabilidade da mesma, declaração que o farmacêutico copiará no livro de registro do receituário e na própria receita, que ficará em seu poder.

E se, em situação de emergência, o farmacêutico não localizar o médico para consultá-lo? Nesse caso, será facultada em caráter excepcional a correção da receita médica, sem acarretar sua responsabilização penal, em decorrência do estado de necessidade, causa de exclusão da ilicitude delineada no art. 24 do Código Penal.

3.3.14.4.2. Fornecimento de medicamento similar ou genérico

Nos dias atuais, os medicamentos similares e genéricos têm assumido importante papel no combate das mais variadas doenças. Questiona-se: Caracteriza-se o crime definido no art. 280 do Código Penal na hipótese em que o médico prescreve determinada substância medicinal, conhecida pelo seu nome comercial (exemplo: novalgina), e o farmacêutico fornece medicamento genérico (exemplo: dipirona sódica produzida por outro laboratório) ou similar (exemplo: anador)?

Antes de responder à indagação, vejamos os conceitos de medicamento genérico e de medicamento similar, apresentados pela Lei 6.360/1976.

Em sintonia com o art. 3.º, inc. XX, medicamento similar é “aquele que contém o mesmo ou os mesmos princípios ativos, apresenta a mesma concentração, forma farmacêutica, via de administração, posologia e indicação terapêutica, e que é equivalente ao medicamento registrado no órgão federal responsável pela vigilância sanitária, podendo diferir somente em características relativas ao tamanho e forma do produto, prazo de validade, embalagem, rotulagem, excipientes e veículos, devendo sempre ser identificado por nome comercial ou marca”.

Por sua vez, medicamento genérico, a teor do art. 3.º, inc. XXI, é “o medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, geralmente produzido após a expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, e designado pela DCB – Denominação Comum Brasileira, ou, na sua ausência, pela DCI – Denominação Comum Internacional”.

Destarte, é fácil concluir que os medicamentos similares e genéricos possuem o mesmo princípio ativo do medicamento “original”. Logo, não há falar na prática do crime tipificado no art. 280 do Código Penal, até porque seria ilógico e absurdo a legislação permitir a circulação destes medicamentos, e, ao mesmo tempo, incriminar seu fornecimento em prejuízo da população que ficaria ainda mais alijada do direito constitucional à saúde.

3.3.14.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Com efeito, o tipo penal não faz referência aos farmacêuticos, nada obstante tais pessoas normalmente sejam as responsáveis pelo delito. Como destaca Flamínio Fávero:

A lei não faz qualquer restrição; portanto, qualquer pessoa, seja formada ou não em farmácia. É de notar que o fornecimento regular só pode ser feito por quem exerce legalmente a profissão (…). Entretanto, pode haver fornecimento de substância medicinal por um prático de farmácia ou até por quem não tenha qualquer título que o habilite a manipular remédios. O resultado será um duplo crime: o do artigo 280 e o do artigo 282.⁶⁵

3.3.14.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.14.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A modalidade culposa é admitida pelo parágrafo único do art. 280 do Código Penal.

3.3.14.7.1. Medicamento em desacordo com receita médica e ânimo homicida

Se o sujeito possuir a intenção de matar (animus necandi ou occidendi) a vítima, fornecendo substância médica diversa da prescrita ou em dose manifestamente excessiva, estará configurado o homicídio qualificado pelo emprego de meio insidioso, a teor do art. 121, § 2.º, inc. III, do Código Penal, o qual absorve o delito de medicamento em desacordo com receita médica. O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da consunção.

É o que se verifica, exemplificativamente, quando um farmacêutico recebe uma receita médica e, ao constatar que o produto tem como destinatário seu desafeto, fornece-lhe substância medicinal diversa, ciente da reação alérgica letal a ser provocada na vítima.

3.3.14.8. Consumação

O delito tipificado no art. 280 do Código Penal é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento do fornecimento da substância medicinal em desacordo com a receita médica, e nesse caso não há falar em perigo somente ao destinatário do medicamento, mas para toda a coletividade, pois outras pessoas podem ser prejudicadas pelo produto ilegalmente em circulação, colocando em risco a saúde pública. Além disso, o sujeito que assim se comporta revela a probabilidade de a conduta ser reiterada perante outros indivíduos. Não se exige a causação de dano efetivo a alguém.

Constitui-se também em crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, a exposição a perigo da saúde de um número indeterminado de pessoas em razão da prática da conduta criminosa. Entretanto, convém destacar a existência de entendimentos em contrário, no sentido de que o delito de medicamento em desacordo com receita médica foi impropriamente alocado entre os crimes contra a saúde pública. É o que defende Rogério Greco:

Deve ser observado, ainda, que embora o delito tipificado no art. 280 do Código Penal se encontre no rol relativo aos crimes contra a incolumidade pública, dando a entender que o comportamento levado a efeito pelo agente atinge um número indeterminado de pessoas, não é isso que ocorre com a infração penal em estudo, pois somente uma pessoa específica se vê numa situação de risco com a conduta praticada pelo agente. Nesse caso, melhor seria que o delito em questão estivesse contido no Capítulo III (Da Periclitação da Vida e da Saúde) do Título I (dos Crimes contra a Pessoa) da Parte Especial do Código Penal.⁶⁶

3.3.14.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.14.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.14.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito previsto no art. 280 do Código Penal é de um ano. Cuida-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

3.3.14.12. Classificação doutrinária

O medicamento em desacordo com receita médica é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.14.13. Modalidade culposa: art. 280, parágrafo único

Como estabelece o parágrafo único do art. 280 do Código Penal: “Se o crime é culposo: Pena – detenção, de dois meses a um ano”. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, sujeitando-se à transação penal e ao rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

É o que ocorre, a título ilustrativo, na situação em que o balconista de uma drogaria, sem intenção de colocar em perigo a saúde pública, expõe a risco diversas pessoas, entregando-lhes medicamentos equivocados em face da sua negligência, pois não leu com atenção o receituário médico.

3.3.14.14. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de medicamento em desacordo com receita médica. Nada obstante a lei tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Portanto, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

Por sua vez, no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; e, se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Trata-se de crime culposo agravado por resultados de igual natureza.

3.3.15. Art. 281 – Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecente

O art. 281 do Código Penal foi expressamente revogado pela Lei 6.368/1976 – Lei de Tóxicos. Esta última, por sua vez, foi revogada expressamente pela Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, a qual atualmente disciplina os ilícitos penais relativos às drogas em geral.

3.3.16. Art. 282 – Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

3.3.16.1. Dispositivo legal

3.3.16.2. Fundamento constitucional

Como estatui o art. 5.º, inc. XIII, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. A regra é a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, mas o próprio constituinte originário admitiu a imposição de exigências, pelo legislador ordinário, para o desempenho de tais atividades.

Nesse contexto, há requisitos legais para o exercício da medicina, da odontologia e da atividade farmacêutica. E, levando em conta a relevância da saúde pública, o art. 282 do Código Penal acertadamente erigiu à categoria de crime a atuação ilegal relacionada a tais profissões.

3.3.16.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.16.4. Objeto material

É a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. Como destaca Heleno Cláudio Fragoso:

Os atos inerentes à profissão de médico são os que visam ao tratamento da pessoa humana, na cura ou prevenção de moléstias ou correção de defeitos físicos. A profissão de farmacêutico diz com o exercício da farmácia, que é a arte de preparar os medicamentos. A profissão de dentista tem por objeto o tratamento das moléstias dentárias.⁶⁷

3.3.16.4.1. A discussão relativa a outras profissões e a taxatividade do art. 282 do Código Penal

O rol do art. 282, caput, do Código Penal é taxativo, abarcando somente o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, e nada mais.

De fato, o exercício da profissão de médico veterinário, sem autorização legal, não autoriza a incidência do crime tipificado no art. 282 do Código Penal, pois é vedada a utilização da analogia in malam partem no âmbito criminal, em respeito ao princípio da reserva legal (CF, art. 5.º, inc. XXXIX, e CP, art. 1.º). ⁶⁸

Com efeito, se o legislador desejasse tutelar a saúde pública também na esfera veterinária, deveria tê-lo feito expressamente. Como se sabe, a elementar “médico” não alcança o sujeito que desempenha atos inerentes à medicina veterinária.

Igual raciocínio deve ser aplicado à atuação dos enfermeiros, dos massagistas e especialmente das parteiras, as quais, embora cada vez mais raras, ainda existem nos longínquos rincões brasileiros, em face da dificuldade de encontrar médicos ginecologistas e obstetras.

3.3.16.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “exercer”, no sentido de praticar, desempenhar ou exercitar, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. A redação típica deixa claro ser prescindível o fim de lucro para a caracterização do delito. No entanto, se este for o móvel do agente, deve ser aplicada cumulativamente a pena de multa, nos termos do art. 282, parágrafo único, do Código Penal.

O verbo “exercer” é indicativo da habitualidade do delito. Destarte, não basta a realização de um único ato privativo do médico, dentista ou farmacêutico. Exige-se a reiteração de atos, reveladores do estilo de vida ilícito assumido pelo farsante.

O crime pode ser praticado de duas formas:

(a) quando o sujeito exerce, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal. É a famosa “falta de autorização legal”; ou

(b) quando ele a exerce, ainda que a título gratuito, excedendo-lhe os limites. Trata-se da “transposição dos limites da profissão”.

Vejamos cada uma delas.

a) Falta de autorização legal

O agente não possui autorização legal para exercer a profissão de médico, dentista ou farmacêutico.

A expressão “sem autorização legal” representa um elemento normativo do tipo: o sujeito não está autorizado a desempenhar a profissão porque não possui o título que o habilite para tanto (falta de capacidade profissional), como no exemplo daquele que atende doentes em seu consultório, sem nunca ter frequentado a faculdade de medicina, ou então porque seu título, embora exista, não foi registrado perante o órgão competente (falta de capacidade legal), tal como se verifica na situação em que o graduado em ciências médicas não teve seu diploma registrado perante o Conselho Regional de Medicina respectivo.

b) Transposição dos limites da profissão

O agente possui autorização legal para exercer a medicina, arte dentária ou farmacêutica, mas extrapola os limites que a lei lhe impõe. Em outras palavras, o sujeito concluiu o curso superior de medicina, odontologia ou farmácia, e seu título encontra-se devidamente registrado perante o órgão competente, mas ele extravasa os limites da autorização para o exercício da profissão. É o que se verifica, a título ilustrativo, quando um médico ortopedista se aventura a realizar cirurgias cardíacas.

Cuida-se de lei penal em branco homogênea, pois é preciso analisar os limites de atuação conferidos a cada profissional pelas leis atinentes às áreas da medicina, da odontologia e da farmácia.

3.3.16.6. Sujeito ativo

No tocante à primeira conduta – “exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal” –, o art. 282 do Código Penal contempla um crime comum ou geral, uma vez que pode ser cometido por qualquer pessoa. Na prática, contudo, normalmente o agente possui conhecimentos da profissão, ainda que a título precário, pois somente assim reúne condições para ludibriar um número indeterminado de pessoas, proporcionando-lhes tratamento típico daqueles que se fazem com médico, dentista ou farmacêutico. ⁶⁹

Nesse caso, apresenta-se o exercício profissional sem qualquer título de habilitação ou sem registro deste na repartição competente (Conselho Regional de Medicina, de Odontologia ou de Farmácia). Não basta o diploma universitário: exige-se ainda seu registro na repartição competente.

Por sua vez, na conduta de “exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, (…) excedendo-lhe os limites”, cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo médico, dentista ou farmacêutico devidamente habilitado e registrado que extrapola os quadrantes da sua atuação.

Nessa hipótese, incide o jargão popular “cada macaco no seu galho”, ou, mais tecnicamente, “a cada um o seu ofício”: o médico não pode atrever-se a manipular remédios, o farmacêutico não pode prescrever medicamentos, o dentista não pode meter-se a tratar câncer de boca etc.

Anote-se que o excesso apontado pelo texto legal é somente o funcional, não abrangendo o de natureza territorial (ou espacial). Exemplificativamente, o médico registrado perante o Conselho Regional de Medicina de São Paulo não praticará o delito tipificado no art. 282 do Código Penal, mas somente um ilícito administrativo, se passar a exercer sua profissão no Estado do Ceará, sem efetuar seu registro no Conselho Regional de Medicina respectivo.

3.3.16.6.1. Médico, dentista ou farmacêutico e suspensão das suas atividades

Se o médico, dentista ou farmacêutico realizar atos inerentes às suas profissões, no período em que se encontrava suspenso das suas atividades, duas situações deverão ser diferenciadas:

a) Em caso de suspensão judicial, estará caracterizado o crime de desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, definido no art. 359 do Código Penal:

Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

b) Tratando-se, porém, de suspensão administrativa, incidirá o crime de exercício de atividade com infração de decisão administrativa, tipificado no art. 205 do Código Penal:

Art. 205. Exercer atividade, de que está impedido por decisão administrativa: Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

3.3.16.6.2. A profissão de dentista exercida pelo protético

Nos termos do art. 4.º, incisos I, II e III, da Lei 6.710/1979, aos técnicos em prótese dentária é vedado prestar, sob qualquer forma, assistência direta a clientes; manter, em sua oficina, equipamento e instrumental específico de consultório dentário, bem como fazer propaganda de seus serviços ao público em geral.

Consequentemente, se o técnico em prótese dentária exercer de forma habitual a profissão de dentista, a ele será imputado o crime definido no art. 282 do Código Penal. Este efeito, a propósito, consta expressamente do art. 8.º da Lei 6.710/1979.

3.3.16.7. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago) e, mediatamente, as pessoas atendidas pelo falso profissional da medicina, arte dentária ou farmacêutica.

3.3.16.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

3.3.16.8.1. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica e finalidade lucrativa

Se o crime for praticado com fim de lucro, aplica-se também a pena de multa. É o que se extrai do art. 282, parágrafo único, do Código Penal. Exige-se o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica com o ânimo de obter vantagem ou benefício econômico, a exemplo do que se verifica nas atividades remuneradas. Pela redação do dispositivo legal, é fácil perceber ser bastante a finalidade lucrativa, pouco importando venha esta a ser alcançada ou não.

3.3.16.8.2  Atos praticados em situações emergenciais ou na falta de profissionais habilitados (estado de necessidade) e pequenos auxílios no âmbito familiar (ausência de dolo)

Não há crime, em razão da incidência da causa excludente da ilicitude atinente ao estado de necessidade (CP, arts. 23, inc. I, e 24), nas situações em que uma pessoa, sem estar devidamente habilitada para o exercício da profissão, desempenha atividade inerente aos médicos, dentistas ou farmacêuticos, quando ausentes tais profissionais, para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir.

Visualiza-se um nítido conflito de interesses: de um lado, a tutela da saúde pública, pois não se permite o exercício da medicina, arte dentária ou farmacêutica por pessoas não habilitadas e legitimamente autorizadas para tais misteres; de outro lado, a proteção da vida ou da integridade física de indivíduos desamparados por profissionais da área de saúde. Para a solução desse entrave, deve prevalecer o bem jurídico de maior importância. E, sem dúvida alguma, no cotejo de valores sobressai como mais relevante a vida ou a integridade física do ser humano.

Pensemos em um exemplo: “A”, estudante de medicina em uma grande cidade e “mochileiro” no período de férias, sai em viagem pelos pontos mais isolados do Brasil. Ao chegar em uma comunidade situada no meio de uma floresta, depara-se com uma situação alarmante, na qual diversas crianças enfrentam graves crises de diarreia e vômitos, e descobre que não há sequer um profissional da medicina nas proximidades. Preocupado, “A” decide atender e medicar as crianças, promovendo a cura de todas elas, além de orientar seus pais a enfrentar tais problemas. ⁷⁰

Questiona-se: No exemplo narrado, “A” praticou o crime descrito no art. 282 do Código Penal? A resposta há de ser negativa, em face do reconhecimento do estado de necessidade. Com efeito, entre manter a situação de risco à vida de crianças indefesas e optar pela atuação de boa-fé de pessoa disposta a evitar maiores sofrimentos em terceiros, mesmo sem possuir autorização legal para o exercício da medicina, não há dúvida que esta última posição, além de mais humana, é também juridicamente a mais acertada.

Também não há crime, agora por ausência de dolo, nos pequenos auxílios prestados a enfermos no âmbito do recinto familiar. É o que ocorre, exemplificativamente, com a mãe de família que habitualmente ministra aos seus filhos xaropes caseiros para cura de resfriados. Nessas situações, indiscutivelmente há crime do ponto de vista objetivo, pois encontram-se presentes as elementares do art. 282, caput, do Código Penal. Mas não se nega, sob o prisma subjetivo, a ausência de dolo, indispensável para a concretização da conduta criminosa. Acerca desse assunto, Nélson Hungria invoca uma marcante passagem histórica:

Quando da elaboração da lei francesa repressiva do exercício ilegal da medicina, o senador Hervé de Saisy indagava: “Será que ireis também processar, atingir, no lar doméstico, a mãe de família que, na ausência de um médico, ou não dispondo do suficiente em sua bolsa para chamá-lo, ou se encontre em circunstâncias que lhe acarretam a impossibilidade de recorrer a ele, preenche o dever sagrado de tratar de seu marido, de seus filhos ou de seus velhos pais, ainda que habitualmente, pois tal dever é de todos os dias e de todos os instantes?”. O decano Brouardel, presente como comissário do Governo, deu resposta imediata: “Jamais de la vie, sous aucun pretexte!”.⁷¹

3.3.16.9. Consumação

O exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica é crime habitual. O núcleo do tipo – “exercer” – autoriza a conclusão no sentido de que o delito somente se consuma com a prática reiterada e uniforme da conduta legalmente descrita, de modo a revelar o estilo de vida ilícito adotado pelo agente. Destarte, um ato isoladamente considerado é penalmente irrelevante, como no exemplo do estudante de medicina que realiza uma única consulta em seu pai, inclusive ministrando-lhe medicamentos.

Se assim não fosse, cada ato isoladamente considerado representaria um crime autônomo, e a totalidade deles poderia caracterizar a continuidade delitiva, nos moldes do art. 71, caput, do Código Penal. Mas, como corolário da nota da habitualidade, a reiteração de atos importa na configuração de um único crime.

No entanto, ao contrário do que uma análise precipitada pode revelar, a habitualidade não se condiciona à pluralidade de “pacientes”: os repetidos atos de tratamento de um doente, um só que seja, são aptos a concretizá-la. Vislumbra-se o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, portanto, tanto quando o sujeito atende diversas pessoas, ainda que no mesmo dia, ou então um único indivíduo, continuadamente.

Cuida-se também de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a prática reiterada da conduta prevista no art. 282, caput, do Código Penal, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico, ou seja, da provocação de mal a quem quer que seja.

A propósito, o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica igualmente desponta como crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, o risco à saúde de pessoas indeterminadas como desdobramento da conduta criminosa. Logo, ainda que o atendimento prestado seja de alto nível e proporcione resultado eficaz, o crime estará consumado. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O tipo penal previsto no art. 282 do Código Penal (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica) pune a conduta daquele que sem autorização legal, é dizer, sem qualquer título de habilitação ou sem registro deste na repartição competente (Nelson Hungria in “Comentários ao Código Penal – Volume IX”, Ed. Forense, 2.ª edição, 1959, página 145), ou ainda, exorbitando os limites desta, exerce, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. Trata-se de crime de perigo abstrato, habitual, que procura tutelar a saúde pública do dano que pode resultar do exercício ilegal e abusivo da medicina, bem como da arte dentária ou farmacêutica (Heleno Cláudio Fragoso in “Lições de Direito Penal – Parte Especial – Volume II”, Ed. Forense, 1.ª edição, 1989, página 275).⁷²

3.3.16.10. Tentativa

A doutrina amplamente majoritária sustenta a inadmissibilidade do conatus, com um argumento bastante simples: o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica é crime habitual, e delitos desta estirpe são incompatíveis com a tentativa.

Com o devido respeito, acreditamos que esse raciocínio, generalizado e extremamente simplista, deva ser rechaçado. Em nossa opinião, os crimes habituais são, em regra, contrários à figura da tentativa. Todavia, o caso concreto pode, excepcionalmente, revelar o cabimento do conatus, especialmente no terreno do crime previsto no art. 282 do Código Penal. Pensemos em um exemplo.

Um professor de determinado curso preparatório para concursos públicos é procurado por um aluno inquieto às vésperas da prova. Com o propósito de ajudá-lo, o docente prescreve ao candidato um medicamento que utilizou durante seu período de estudos, destinado a acalmá-lo e permitir seu descanso noturno. O método funciona, o aluno obtém êxito no exame e rapidamente a fama do professor se espalha nos corredores da instituição de ensino.

O mestre, seduzido pela possibilidade de ganhar muito dinheiro, começa a anunciar aos quatros ventos que, além de bacharel em Direito, é também formado em Medicina. Como passa a ser cada vez mais procurado pelos desesperados alunos, o professor decide instalar, em frente ao curso em que leciona, uma clínica médica, com atuação exclusiva na cura de problemas que acometem os concursandos em geral: ansiedade, insônia, sensação de impotência, falhas na memória etc.

Antes da inauguração do consultório “médico”, o farsante veicula inúmeros comerciais dos seus trabalhos, em jornais, revistas, rádio e televisão. Consequentemente, centenas de consultas são agendadas e pagas com antecedência. No primeiro dia de funcionamento da clínica, diversas pessoas aguardam ansiosas o atendimento na sala de espera. Quando o golpista está examinando o primeiro paciente, a polícia invade o local e efetua sua prisão em flagrante.

Nesse exemplo, é indiscutível a finalidade de exercer, com habitualidade, o exercício ilegal da medicina. Houve somente um ato privativo de médico, sem reiteração. O sujeito iniciou a execução do delito, e somente não o consumou por circunstâncias alheias à sua vontade. Fica nítida, portanto, a tentativa do crime tipificado no art. 282 do Código Penal.

3.3.16.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.16.12. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (dois anos), o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em consonância com as regras estatuídas pela Lei 9.099/1995.

3.3.16.13. Classificação doutrinária

O exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica é crime comum (na conduta de exercer a profissão sem autorização legal) ou próprio (na modalidade de exercer a profissão excedendo-lhe os limites); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); habitual (reclama a reiteração de atos indicativos do estilo de vida ilícito do agente); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.16.14. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica. Nada obstante o legislador tenha empregado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Destarte, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.16.15. A questão relativa à falsificação do diploma universitário para o exercício ilegal da profissão

A falsificação do diploma universitário, visando o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, é absorvida pelo crime previsto no art. 282 do Código Penal, pois funciona como meio de execução para a prática do crime contra a saúde pública. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da consunção. Em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Falsificação de documento público. Exercício ilegal da medicina. (…) Consunção do falso pelo crime previsto no art. 282 do Código Penal. Ocorrência. (…) A falsificação de documentos públicos (diploma de conclusão do curso superior de medicina) visando ao exercício ilegal da profissão de médico, consubstanciado no requerimento de exames clínicos, prescrição de medicamentos e realização de plantões médicos em hospital, constitui crime-meio, que deve ser absorvido pelo crime-fim, pois a falsificação em questão se exauriu no exercício ilegal da medicina, sem mais potencialidade lesiva.⁷³

3.3.16.16. Concurso de crimes entre exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica e curandeirismo

É possível falar em concurso de crimes na hipótese em que o agente exerce o curandeirismo e também pratica atos inerentes aos profissionais da medicina ou da arte dentária ou farmacêutica, sem possuir habilitação para tanto? Há duas posições sobre o assunto.

Para o Supremo Tribunal Federal, é vedado o reconhecimento do concurso de crimes, pois o curandeirismo e o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica são delitos logicamente incompatíveis entre si:

(…) assentou-se a contradição lógico-jurídica intrínseca às condenações impostas aos pacientes, porquanto os delitos imputados excluem-se mutuamente, já que, no crime previsto no art. 282 do CP, exige-se que o agente apresente aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício, enquanto, para se configurar o do art. 284, é necessário que o sujeito ativo seja pessoa inculta ou ignorante.⁷⁴

Com entendimento diverso, o Superior Tribunal de Justiça admite o concurso de crimes, afastando inclusive o bis in idem e o princípio da consunção, pois não há falar em conflito aparente de leis penais:

Embora o curandeirismo seja prática delituosa típica de pessoa rude, sem qualquer conhecimento técnico-profissional da medicina e que se dedica a prescrever substâncias ou procedimentos com o fim de curar doenças, não se pode descartar a possibilidade de existência do concurso entre tal crime e o de exercício ilegal de arte farmacêutica, se o agente também não tem habilitação profissional específica para exercer tal atividade. Reconhecida a prática de duas condutas distintas e independentes, não há como se proclamar ilegal a condenação por cada uma delas, não se mostrando, in casu, ter havido bis in idem ou indevida atribuição de concurso de crimes, não cabendo, ainda, aplicação da consunção entre os delitos.⁷⁵

3.3.16.17  Concurso de crimes entre exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica e tráfico de drogas: possibilidade

Para a prática do crime tipificado no art. 282 do Código Penal, é suficiente o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica. Não é preciso seja prescrita ou ministrada alguma droga para o tratamento de moléstia da qual o enfermo seja portador. Mas, se isso ocorrer, o sujeito deverá responder pelo crime contra a saúde pública e pelo tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput), em concurso formal, pois tais delitos são perfeitamente compatíveis entre si. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não existe a vinculação necessária, que se pretende estabelecer, da prática do crime previsto no art. 282 do Código Penal com o crime de tráfico de drogas. De fato, não se exige para a configuração do crime de exercício ilegal da medicina que o agente prescreva substância tida pela legislação como droga para os fins da Lei n.º 11.343/2006. O vulgar exercício da medicina por parte daquele que não possui autorização legal para tanto é suficiente para a delimitação do tipo em destaque. Se o agente ao exercer irregularmente a medicina ainda prescreve droga, resta configurado, em tese, conforme já reconhecido por esta Corte em outra oportunidade, o concurso formal entre o art. 282 do Código Penal e o art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.⁷⁶

3.3.16.18. Art. 282 do Código Penal e art. 47 da Lei das Contravenções Penais: distinção

O art. 47 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais possui a seguinte redação:

Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa.

No art. 282 do Código Penal o bem jurídico protegido é a saúde pública, pois o comportamento ilícito atinge a profissão de médico, dentista ou farmacêutico. Por seu turno, o art. 47 do Decreto-lei 3.688/1941 está inserido no capítulo relativo às contravenções relativas à organização do trabalho.

Destarte, incide a mencionada contravenção penal ao profissional – com exceção do médico, dentista ou farmacêutico – que desempenha exerce suas atividades, ou anuncia exercê-las, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício. É o que se dá com o bacharel em Direito que advoga sem estar regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

3.3.17. Art. 283 – Charlatanismo

3.3.17.1. Dispositivo legal

3.3.17.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública. O anúncio da falsa cura muitas vezes acarreta a decisão de pessoas ingênuas no sentido de ser desnecessário o auxílio médico para proceder ao tratamento convencional da doença, resultando em riscos para a saúde ou mesmo para a vida.

3.3.17.3. Objeto material

É o anúncio da cura por meio secreto ou infalível. Cura secreta é o tratamento de doença de maneira oculta, mediante a utilização de procedimentos ignorados pelas ciências médicas. Cura infalível, por sua vez, é o tratamento plenamente eficaz, apto a restabelecer, inevitavelmente, a saúde do paciente.

3.3.17.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “inculcar” e “anunciar”. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois o tipo penal contém dois núcleos, e a prática de ambos, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, configura um único delito.

Inculcar é aconselhar, apregoar, sugerir; anunciar é noticiar, divulgar pelos mais variados meios (panfletos, cartazes, rádio, televisão etc.). Com efeito, incide no art. 283 do Código Penal aquele que apregoa ou divulga tratamento de doença mediante cura secreta ou infalível. Para Flamínio Fávero, o termo charlatanismo:

(…) parece vir do italiano ciarlare que quer dizer taramelar, parlar, falar muito, tagalerar, conversar. De início, parece que só isso satisfazia os charladores. Enchiam o seu tempo e dos ouvintes, mais ou menos agradavelmente, conversando apenas. É como quem diz “conversando fiado” ou “dando ponto sem nós”. Depois, esses charladores julgaram de bom aviso unir o útil ao agradável e, então, vendiam drogas, apregoando-as com exagero: são os pontos com nós... Mas a concorrência na luta pela vida é cada vez mais intensa. Daí, para a vitória, não bastou mais o exagero dos preconícios, envolvidos ainda de certa licitude e moralidade. Achou-se razoável prometer mais do que seria possível, oferecer coisas inexistentes, usar a embusteirice e a impostura (…). Cabe-lhe curar algumas vezes, aliviar muitas e consolar sempre. Mas isto, que satisfaria a medicina, não acalma os anseios da maioria dos homens. Então surge a medicina desonesta. Os homens querem, mais do que o alívio e o consolo, a cura, e por qualquer preço. E assim confiam em tudo que sejam promessas. E estimulam mesmo essas promessas, embora saibam que, às vezes, oferecem apenas embusteirice e impostura... É o terreno propício para os charlatães que medram como os cogumelos no terreno úmido e sombrio.⁷⁷

Destarte, a ilicitude do comportamento reside no segredo e na infalibilidade da cura de determinada doença, pois às ciências médicas não é dado prometê-la por meios secretos, tampouco anunciar procedimento que inevitavelmente irá alcançá-la. É sabido, a propósito, que a medicina, em sua grande parte, é considerada atividade-meio, e não atividade-fim.

3.3.17.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelos profissionais da área da saúde (médicos, enfermeiros, fisioterapeutas, dentistas, farmacêuticos etc.).

3.3.17.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.17.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. O sujeito deve possuir ciência da falsidade do meio secreto ou infalível por ele inculcado ou anunciado, pois nesse ponto repousa sua fraude. Mas não se exige a finalidade de obtenção de vantagem econômica, malgrado esta seja normalmente a meta buscada pelo charlatão.

Com entendimento diverso, assim se manifesta Guilherme de Souza Nucci:

Não vemos necessidade de se exigir do agente que saiba que seu método não é infalível ou ineficaz. Ainda que seja um crédulo no que faz, o fato é que não deve assim proceder, por colocar em risco a saúde pública, podendo levar pessoas a não se tratarem em outros locais para se aventurarem em seara desconhecida e perigosa. A vontade, pois, deve voltar-se a divulgar cura por método infalível, creia nisso ou não.⁷⁸

Não se admite a modalidade culposa.

3.3.17.7.1. Charlatanismo e exercício ilegal da medicina: distinção

Os crimes de charlatanismo e de exercício ilegal da medicina (CP, art. 282) não se confundem. Aquele é de natureza instantânea e pode ser cometido inclusive pelo médico; este é habitual e, via de regra, não pode ter o profissional da medicina como sujeito ativo. Mas não para por aí. O ponto fundamental que os diferencia repousa no elemento subjetivo, e foi assim explicado por Nélson Hungria:

Entre aquele que exerce ilegalmente a medicina e o “charlatão” a diferença é a seguinte: o primeiro acredita na eficácia do tratamento que aconselha ou aplica (indicado, aliás, ou não desaprovado pela ciência oficial, desde que prescrito por médico), ao passo que o segundo é um insincero, sabendo que nenhum efeito curativo pode ter o tratamento que inculca ou anuncia (as mais das vezes consistente em alguma panaceia não oficializada ou sem as virtudes atribuídas). Ainda mais: o agente do charlatanismo pode ser, e frequentemente o é, até mesmo um médico profissional e legalmente habilitado, que se torna, assim, um infrator consciente do código de ética da classe médica.⁷⁹

3.3.17.7.2. Charlatanismo e estelionato: diferença e concurso de crimes

O charlatanismo, cuja nota característica é a fraude, guarda muita afinidade com o estelionato. Cuida-se de autêntico “estelionato contra a saúde pública”. Como leciona Magalhães Noronha: “A expressão vem do latim ciarlare, que significa falar muito, tagarelar, parlar etc. É o crime do ‘conversa-fiada’, do que, com lábia, ilude os incautos, fazendo-os crer em curas maravilhosas, em processos infalíveis etc.”. ⁸⁰

De qualquer modo, o legislador decidiu inserir o charlatanismo de forma autônoma no rol dos crimes contra a saúde pública, e não entre os delitos patrimoniais, por duas razões:

(a) embora seja a regra geral, nem sempre o sujeito é movido pela intenção de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio; e

(b) sua prática implica perigo à saúde pública, pois diversas pessoas deixam de receber tratamento médico adequado pelo fato de acreditarem na “conversa-fiada” do charlatão.

Entretanto, se o falsário, além de inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível, também obtiver vantagem ilícita em prejuízo alheio, a ele serão imputados os crimes de charlatanismo e estelionato, em concurso material, pois há ofensa a bens jurídicos diversos, quais sejam, a saúde pública e o patrimônio. É o que se verifica, a título ilustrativo, quando um golpista anuncia a cura da Aids ou do câncer mediante o consumo de um chá especial, que vem a ser vendido aos interessados por elevado preço.

3.3.17.8. Consumação

O charlatanismo é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com o ato de inculcar ou anunciar a cura por meio secreto ou infalível, pouco importando se a pessoa enferma venha ou não a ser efetivamente “tratada” pelo charlatão. É também crime de perigo comum e abstrato, pois a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco a pessoas indeterminadas como consequência da prática da conduta ilícita. ⁸¹

Trata-se de crime instantâneo, e não de crime habitual. Portanto, é dispensável a reiteração do comportamento para a configuração do charlatanismo. Basta um único anúncio fraudulento de cura para o aperfeiçoamento do delito.

3.3.17.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

3.3.17.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.17.11. Lei 9.099/1995

O charlatanismo é infração penal de menor potencial ofensivo. A pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo (um ano) autoriza a transação penal e o rito sumaríssimo, incluindo o delito na competência do Juizado Especial Criminal.

3.3.17.12. Classificação doutrinária

O charlatanismo é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.17.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de charlatanismo. Embora o legislador tenha empregado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, cuidam-se de causas de aumento da pena.

Portanto, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.18. Art. 284 – Curandeirismo

3.3.18.1. Dispositivo legal

3.3.18.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a saúde pública.

3.3.18.3. Objeto material

É a substância prescrita (matéria receitada, determinada ou indicada), ministrada (prestada, fornecida ou servida) ou aplicada (empregada, administrada), o gesto (movimento corporal, especialmente dos membros superiores e da cabeça, que pode servir para manifestar ideias ou sentimentos), a palavra ou qualquer outro meio (fórmula residual), bem como o diagnóstico efetuado (avaliação do problema ostentado por alguém).

3.3.18.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “exercer”, no sentido de desempenhar ou praticar determinado comportamento com habitualidade. Com efeito, o verbo “exercer” é indicativo da reiteração de atos, razão pela qual a realização isolada da conduta legalmente descrita não constitui o delito.

Curandeirismo, por seu turno, é a prática consistente no ato de restabelecer a saúde alheia por pessoa a quem não é atribuída função, capacidade ou poder para tal fim. Em regra, é realizada por indivíduo sem qualquer título ou idoneidade técnica ou profissional para alcançar a cura. A atividade do curandeiro não precisa ser completamente inovadora e totalmente falha, de modo a permitir que somente as pessoas menos esclarecidas possam cair no golpe. ⁸²

Cuida-se de crime de forma vinculada, pois o tipo penal arrola expressamente seus meios de execução. Vejamos.

Inciso I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância

Prescrever é receitar ou recomendar; ministrar equivale a entregar para consumir ou inocular; e aplicar tem o sentido de empregar ou utilizar. As ações ligam-se a “qualquer substância”, de origem vegetal, animal ou mineral (exemplos: pomadas, líquidos, tripas de animais, penas de aves etc.), seja ou não nociva à saúde humana pois, nada obstante sua inocuidade, ela impede ou retarda o tratamento correto do enfermo pelo profissional da área de saúde.

O dispositivo legal enfatiza a necessidade de qualquer dos comportamentos ser realizado de forma habitual. Cumpre destacar, contudo, ser esta condição intrínseca a todas as modalidades do crime de curandeirismo, pois o tipo penal utiliza no caput o verbo “exercer”.

Inciso II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio

Gestos consistem no emprego de movimentos corporais, especialmente dos membros superiores e da cabeça, que podem servir para manifestar ideias ou sentimentos, a exemplo dos passes, atitudes e posturas. Palavras são os meios utilizados para facilitar a comunicação interpessoal, mediante linguagem escrita ou falada, tais como as rezas, benzeduras, encomendações e esconjuros.

Além disso, o legislador socorreu-se mais uma vez da interpretação analógica (ou intra legem), empregando a expressão “ou qualquer outro meio” para abarcar atos análogos aos gestos e às palavras, criados pela imaginação humana e impossíveis de serem esgotados no plano abstrato (exemplo: telepatia).

No inciso II do art. 284 do Código Penal, impera a superstição das pessoas, independentemente da sua classe social, raça, origem ou nacionalidade. A força e a autoridade do curandeiro não existiriam sem os supersticiosos. A propósito, é raro encontrar alguém que não tenha sua superstição: sexta-feira 13, gato preto em noite de lua cheia, passar por baixa de escada, descer da cama ao acordar e pisar com o pé direito, e assim por diante. Nessa linha de raciocínio, Magalhães Noronha apresenta técnicas corriqueiras dos curandeiros:

Para a facilitação do parto, deve a mulher calçar os sapatos do marido e pôr seu chapéu. Picada de cobra é curada com água benta pelo curandeiro com um ramo de alecrim. Tosse rebelde (coqueluche) com chá de fezes secas de cachorro. A febre é extinta abrindo-se ao meio uma pomba e calçando-a no pé da criança. O sangue é estancado com a aplicação de teia de aranha. E assim outras práticas imbecis.⁸³

Inciso III – fazendo diagnósticos

Nessa hipótese, o comportamento ilícito reduz-se a fazer diagnósticos, ato privativo do médico, mediante a constatação de uma doença ou enfermidade pelos seus sintomas ou sinais característicos. Assim agindo, o curandeiro retarda a cura ou o tratamento de uma doença, comprometendo a saúde e até mesmo a vida do enfermo. É o caso daquele que identifica um câncer no crânio como uma simples dor de cabeça, impedindo a terapia eficaz e, no mais das vezes, a preservação da vida humana.

3.3.18.5. Sujeito ativo

O curandeirismo é crime comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa desprovida de conhecimentos médicos. ⁸⁴

3.3.18.6. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

3.3.18.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Prescinde-se da cupidez, ou seja, da intenção de alcançar vantagem indevida em consequência da conduta ilícita. De fato, o proceder gratuito do curandeiro não desnatura o crime, pois o bem jurídico protegido é a saúde pública, pouco importando eventual lucro do agente.

Não se admite a modalidade culposa.

3.3.18.7.1. Atuação remunerada e aplicação cumulativa da pena de multa: art. 284, parágrafo único

Se o curandeirismo for praticado mediante remuneração, e é isto o que normalmente acontece, incidirá também a pena de multa. A lei fere no bolso o sujeito ganancioso. É o que se extrai da leitura do art. 284, parágrafo único, do Código Penal.

3.3.18.8. Consumação

O curandeirismo é crime habitual. Sua consumação reclama a prática reiterada de qualquer dos atos descritos no art. 284 do Código Penal, demonstrando um estilo de vida ilícito por parte do agente. A propósito, confira-se o exemplo fornecido pelo Superior Tribunal de Justiça: “O curandeirismo ficou comprovado com a habitualidade com que o réu ministrava os ‘passes’ e obrigava, adultos e menores, a ingerirem sangue de animais e bebida alcoólica, colocando em perigo a saúde e levando os adolescentes à dependência do álcool”. ⁸⁵

Com efeito, um único ato, ou mesmo poucos atos isoladamente considerados, não caracterizam o delito. Exemplificativamente, é atípica a conduta daquele que, com a intenção de ajudar um amigo enfermo, prescreve-lhe uma só vez uma erva supostamente dotada de propriedades medicinais.

Se cada ato isolado acarretasse a configuração do delito, o curandeirismo não seria crime habitual. Na verdade, existiriam diversos crimes de curandeirismo, em continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal.

Anote-se, entretanto, que a habitualidade não exige o exercício dos comportamentos legalmente descritos durante longo período, ou mesmo em dias sucessivos. Uma reiteração de atos (exemplos: aplicações de substâncias, passes etc.), em um mesmo dia e para diversas pessoas, é prova inequívoca do exercício efetivo do curandeirismo.

Além disso, para comprovação da habitualidade prescinde-se, de parte do sujeito ativo, do desempenho exclusivo do curandeirismo. Pode ele entregar-se a outras atividades, e nem por isso deixará de ser curandeiro, quando realizar reiteradamente as ações delineadas no art. 284 do Código Penal.

O curandeirismo, além de reclamar a habitualidade, é também crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática repetida de qualquer dos comportamentos descritos pelo tipo penal, pouco importando se sobrevém dano ou prejuízo a alguém. Cuida-se ainda de crime de perigo abstrato, pois o legislador presume, de forma absoluta, o risco à saúde pública em decorrência da prática das condutas legalmente previstas. Em outras palavras, a finalidade da lei é proteger a sociedade daqueles que se aventuram a tratar pessoas sem possuir conhecimento científico e especializado para tanto. ⁸⁶

3.3.18.9. Tentativa

Embora a doutrina majoritária sustente a inadmissibilidade do conatus no âmbito do curandeirismo, em face da sua natureza habitual, ousamos discordar. Em nosso entendimento, o delito é compatível com a figura da tentativa, como corolário do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis. ⁸⁷

Vejamos um exemplo: “A” instala uma barraca em praça pública, com a finalidade de prescrever a inúmeras pessoas uma erva dotada de fantásticos poderes curativos no tocante à impotência sexual. Após anunciar seu cobiçado produto com o auxílio de um megafone, forma-se uma fila com diversos interessados. Entretanto, depois de “A” atender somente um homem, surgem policiais que o conduzem ao Distrito Policial. É indiscutível que, nesse caso, o sujeito iniciou a execução do delito de curandeirismo (CP, art. 284, inc. I), somente não o consumando por circunstâncias alheias à sua vontade.

3.3.18.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

3.3.18.11. Lei 9.099/1995

A pena máxima cominada ao delito de curandeirismo é de dois anos. Trata-se, portanto, de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em consonância com as regras estatuídas pela Lei 9.099/1995.

3.3.18.12. Classificação doutrinária

O curandeirismo é crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, prescindindo-se da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum e abstrato (a lei presume a situação de perigo à saúde pública); de forma vinculada (somente pode ser praticado pelos meios de execução indicados no tipo penal); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica, qual seja, a coletividade); habitual (a consumação reclama a reiteração de atos indicativos do estilo de vida ilícito do agente); em regra comissivo; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).

3.3.18.13. Formas qualificadas pelo resultado: art. 285 do Código Penal

O art. 285 do Código Penal determina a incidência das regras contidas em seu art. 258 ao crime de curandeirismo. Nada obstante o legislador tenha utilizado a expressão “formas qualificadas pelo resultado”, estamos diante de causas de aumento da pena.

Destarte, se do fato doloso resultar lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima), aumentar-se-á pela metade a pena privativa de liberdade; se resultar morte, aplicar-se-á a pena em dobro. São hipóteses de crimes preterdolosos, pois o resultado agravador (lesão corporal grave ou morte) há de ser produzido a título de culpa.

3.3.18.14. Curandeirismo e rituais religiosos: limites constitucionais e distinção

O Brasil é um Estado laico, ou seja, não adota oficialmente nenhuma religião. Como dispõe o art. 19, inc. I, da Constituição Federal:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

Se não bastasse, o art. 5.º, inc. VI, da Lei Suprema assegura a liberdade de consciência e de crença, bem como o livre exercício dos cultos religiosos: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

Portanto, os atos inerentes aos rituais religiosos – a exemplo dos passes efetuados no espiritismo e das benzeduras dos padres católicos – constituem-se em autênticas manifestações da fé, e não se encaixam no tipo penal do curandeirismo, pois são incapazes de oferecer perigo à saúde pública.

No entanto, a atuação fundada na crença religiosa, fomentada e protegida pelo ordenamento jurídico, há de ser diferenciada das atividades desempenhadas por indivíduos rudes e despreparados e sem amparo em qualquer religião ou doutrina, ainda que acreditem serem dotados de poderes curativos e até mesmo milagrosos, pois nessas situações estará caracterizado o crime tipificado no art. 284 do Código Penal, em face da criação de perigo ao bem jurídico penalmente tutelado. ⁸⁸

3.3.18.14.1. A problemática relacionada aos abusos da atividade religiosa

Existem indivíduos que, sob o manto da proteção constitucional da liberdade de consciência e de crença, e do livre exercício dos cultos religiosos, extrapolam os limites consagrados à atividade religiosa, provocando danos à saúde e até mesmo à vida de pessoas simples e incautas que depositam a esperança da cura de suas enfermidades nos poderes a eles supostamente atribuídos pelos deuses. É o que se dá nas “cirurgias” de amputações de membros do corpo humano ou de retirada de órgãos, ou ainda nas perfurações efetuadas para operações das mais variadas espécies.

Mesmo nesses casos extremos, não se pode reconhecer o crime de curandeirismo, porque está em jogo a crença religiosa da pessoa submetida ao tratamento sobrenatural. Contudo, o Direito Penal não pode se omitir. Sua atuação fica restrita à esfera de disponibilidade do paciente. Destarte, quando a vítima suportar ferimentos graves ou vier a falecer, ou seja, quando for atingida em bens jurídicos indisponíveis, o sujeito deverá ser responsabilizado pela lesão corporal grave (ou gravíssima), ou então pelo crime de homicídio.

3.3.18.15. Exercício ilegal da medicina, charlatanismo e curandeirismo

No exercício ilegal da medicina (CP, art. 282), o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral), inclusive aquela dotada de conhecimentos médicos, desde que não esteja devidamente habilitada para o exercício da profissão. Destarte, o crime se subsume à conduta de quem desempenha a atividade médica sem autorização legal (qualquer pessoa), ou excedendo-lhe os limites (profissional que extrapola seu campo de atuação).

De igual modo, o charlatanismo (CP, art. 283) é crime comum, podendo ser cometido inclusive pelo médico. Entretanto, o charlatão funciona como autêntico estelionatário da medicina, pois anuncia a cura de determinada enfermidade por meio secreto ou infalível, ciente de que seu procedimento não é idôneo para tanto.

Finalmente, o curandeirismo (CP, art. 284) também pode ser praticado por qualquer pessoa. Todavia, aqui o sujeito ativo não se passa por médico, dentista ou farmacêutico. Sua conduta consiste em promover habitualmente a cura, por meio de métodos vulgares, sem qualquer base técnico-científica. No entanto, ao contrário do charlatão, o curandeiro acredita ser capaz de curar seu paciente mediante a utilização de fórmulas mágicas ou sobrenaturais. Como destaca Nélson Hungria:

Segundo o conceito tradicional ou vulgar, curandeiro é o indivíduo inculto, ou sem qualquer habilitação técnico-profissional, que se mete a curar, com o mais grosseiro empirismo. Enquanto o exercente ilegal da medicina tem conhecimentos médicos, embora não esteja devidamente habilitado para praticar a arte de curar, e o charlatão pode ser o próprio médico que abastarda a sua profissão com falsas promessas de cura, o curandeiro (carimbamba, mezinheiro, raizeiro) é o ignorante chapado, sem elementares conhecimentos de medicina, que se arvora em debelador dos males corpóreos.⁸⁹

Podemos sintetizar o que foi dito acima no seguinte quadro esquemático:

3.3.18.16. Curandeirismo e estelionato

O curandeiro é a pessoa que acredita ser capaz de curar doenças e males do corpo humano mediante o emprego de fórmulas mágicas e completamente em descompasso com os postulados da medicina. Por seu turno, o estelionatário é o sujeito de má-fé que se aproveita da simplicidade da vítima para, valendo-se da fraude, induzi-la ou mantê-la erro, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Nesse contexto, se o agente atuar travestido de curandeiro, prometendo solucionar moléstias de modo sobrenatural, mas com o propósito deliberado de obter vantagem ilícita, de ordem econômica, em prejuízo de alguém, a ele será imputado o crime de estelionato (CP, art. 171, caput), e não o de curandeirismo. De fato, a simulação da condição de curandeiro funciona efetivamente como fraude, meio de execução do delito contra o patrimônio.

Vejamos um exemplo: “A” vende a “B” um pote contendo em seu interior substância que diz possuir características milagrosas, destinada ao tratamento da Aids, pois teria sido extraída de uma ave raríssima e conhecida unicamente por pessoas “abençoadas” e “especiais”. Na verdade, o produto era constituído de água e corantes, e fabricado por “A” no fundo de sua residência. Trata-se de estelionato, e não de curandeirismo.

3.3.18.17. Curandeirismo, violação sexual mediante fraude e estupro de vulnerável

Se o sujeito, a pretexto de curar determinada pessoa de males que acometem seu corpo ou sua mente, com ela mantém conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte sua livre manifestação de vontade, deverá ser responsabilizado pelo crime de violação sexual mediante fraude (CP, art. 215), restando absorvido o curandeirismo, o qual desponta como meio de execução para a prática do fato principal. É o caso daquele que alega possuir poderes sobrenaturais e diz a uma mulher que, para debelar os espíritos negativos alojados em seu corpo, precisa com ela manter conjunção carnal, no que vem a ser atendido.

E se a vítima for pessoa menor de 14 anos de idade, ou então portadora de doença ou enfermidade mental, e consequentemente não possuir discernimento para a prática do ato sexual, ou finalmente não puder, por qualquer outra causa, oferecer resistência, estará caracterizado o crime de estupro de vulnerável, de natureza hedionda, definido no art. 217-A do Código Penal.

3.4. QUESTÕES

1. (DEFENSORIA PÚBLICA/MS – VUNESP/2008) Admite a figura culposa o crime de

A. dano (CP, art. 163).

B. corrupção ou poluição de água potável (CP, art. 271).

C. infração de medida sanitária preventiva (CP, art. 268).

D. excesso de exação (CP, art. 316, § 1.º).

2. (2º CONCURSO DEFENSORIA PÚBLICA/SP – FCC) Admitem a forma culposa os seguintes crimes no Código Penal:

A. homicídio, lesão corporal, dano, receptação e incêndio.

B. receptação, incêndio, explosão, perigo de inundação e desabamento.

C. difusão de doença ou praga, apropriação indébita, lesão corporal e perigo de desastre ferroviário.

D. homicídio, lesão corporal, explosão, uso de documento falso e ato obsceno.

E. receptação, incêndio, explosão, desabamento e difusão de doença ou praga.

3. (DEFENSORIA PÚBLICA/MS – VUNESP/2008) É crime hediondo nos termos do art. º, da Lei nº 8.072/90:

A. tráfico ilícito de entorpecentes.

B. epidemia com resultado morte.

C. terrorismo.

D. tortura.

4. (Analista Judiciário/TRT 8.ª Região – CESPE/2013) Em relaçãoaos crimes contra a incolumidade pública e o instituto da ação penal, assinale a opção correta.

A. A pessoa que exerce a profissão de farmacêutico, sem autorização legal, incide em charlatanismo.

B. É isenta de pena a conduta de quem pratica, gratuitamente, a medicina, ainda que exceda os limites de autorização legal.

C. Não caracteriza renúncia ao direito de queixa, durante o curso da ação penal privada, o recebimento pelo ofendido de indenização pelo dano causado pelo crime.

D. A perempção extingue a punibilidade do agente na ação penal pública en a privada.

E. Exerce o curandeirismo a pessoa que anuncia cura por meio secreto ou infalível.

5. (MP/SE – CESPE/2010)Assinale a opção correta acerca dos crimes deperigo comum.

A. Tratando-se de crime de explosão, se a substância utilizada não for dinamite ou explosivo de efeitos análogos, o agente será menos severamente punido.

B. No que concerne a crime de incêndio, a intenção de obter vantagem pecuniária com a conduta constitui fato não punível, pois pertence à fase de cogitação do crime e não pode, assim, ser punida.

C. Não se pune o incêndio culposo, a menos que o sujeito ativo possua o dever legal de evitar o perigo.

D. Para que o crime de incêndio se consume, é necessário que haja ao menos lesão corporal leve em uma das vítimas.

E. O crime de inundação é punido mesmo que a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem não sejam expostos a perigo.

6. (Juiz/TJ-RJ – VUNESP/2012) O crime de infração de medida sanitária preventiva tem pena aumentada de um terço se o agente:

I. é funcionário da saúde pública;

II. praticou o ato com intenção de lucro;

III. exerce profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Completa adequadamente a proposição o que se afirma apenas em:

A. I.

B. II.

C. III.

D. I e III.

Gabarito: Encontra-se ao final do livro.

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_______________

¹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 352.

² HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 12.

³ HC 104.371/SE, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 18.11.2008.

⁴ HC 65.667/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 07.08.2008.

⁵ Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 226.

⁶ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito Penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 369.

⁷ HC 104.952/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 10.02.2009, noticiado no Informativo 383.

⁸ HC 104.952/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 10.02.2009.

⁹ MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2.064.

¹⁰ FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VI, p. 201-202.

¹¹ LINHARES, Marcello Jardim. Contravenções penais. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 332.

¹² Ver, acerca dos conceitos de engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, os arts. 251, item 3.1.2.3., e 252, item 3.1.3.3.

¹³ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p. 272.

¹⁴ FRAGOSO, Claudio Heleno. Lições de direito penal. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 641.

¹⁵ A parte final do art. 258 do Código Penal é inaplicável, pois o crime em apreço não admite a modalidade culposa.

¹⁶ STF: RE 92.424/MG, rel. Min. Rafael Mayer, 1.ª Turma, j. 18.12.1980.

¹⁷ Cf. TELES, Ney Moura. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 3, p. 136.

¹⁸ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p. 257.

¹⁹ A parte final do art. 258 do Código Penal é inaplicável ao crime de perigo de inundação, pois não se admite sua modalidade culposa.

²⁰ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 632.

²¹ Sobre os conceitos de incêndio e inundação, vide itens 3.1.1.4. e 3.1.5.4.

²² A parte final do art. 258 do Código Penal, atinente aos crimes culposos de perigo comum, é inaplicável, pois o delito em estudo admite somente a forma dolosa.

²³ Cf. MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado – parte geral. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 1, p. 97.

²⁴ CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Tradução para o espanhol de José J. Ortega Torres. 6. ed. Bogotá: Temis, 2001. v. 6, p. 247.

²⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 70.

²⁶ CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 364.

²⁷ CC 45.652/SP, rel. Min. Nilson Naves, 3.ª Seção, j. 22.09.2004, noticiado no Informativo 222.

²⁸ Esse é o conceito apresentado pelo art. 106, caput, da Lei 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica.

²⁹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1984. v. 3, p. 404.

³⁰ STJ: RHC 1.386/RJ, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 16.09.1991.

³¹ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 282.

³² Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 2.093.

³³ Igual raciocínio é aplicável ao crime de lesão corporal dolosa, em suas variadas formas.

³⁴ Rogério Greco entende tratar-se de crime de perigo concreto, sob pena de violação do princípio da lesividade. Cf. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV.

³⁵ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.011.

³⁶ Cf. SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. III, p. 60.

³⁷ A maior amplitude do tipo penal justificou a mudança do nomen iuris do delito, denominado antes da Lei 12.737/2012 apenas como “interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico”.

³⁸ FÁVERO, Flamínio. Código Penal brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1950. v. 9, p. 15.

³⁹ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 681.

⁴⁰ Cuidado: a epidemia somente é crime hediondo quando resulta a morte. Em sua modalidade fundamental (CP, art. 267, caput), o delito não suporta os efeitos da Lei 8.072/1990.

⁴¹ Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 683.

⁴² HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 104.

⁴³ HC 55.504/PI, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 11.12.2007.

⁴⁴ FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VI, p. 241.

⁴⁵ Para evitar repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao estudo do art. 270 do Código Penal, item 3.3.4.4.

⁴⁶ STJ: CC 34.540/SP, rel. Min. Felix Fischer, 3.ª Seção, j. 26.06.2002.

⁴⁷ Em sentido contrário, admitindo a culpa em todos os núcleos do tipo: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.021.

⁴⁸ SILVA, César Dario Mariano da. Manual de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. III, p. 75.

⁴⁹ FRANCO, Alberto Silva. Há produto novo na praça. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, Edição Especial, n. 70, p. 5, 1998.

⁵⁰ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 139.

⁵¹ Como são os mesmos núcleos previstos no art. 272, caput, do Código Penal, remetemos o leitor ao item 3.3.6.5., no qual analisamos o significado de cada um dos verbos.

⁵² Valem, portanto, todas as observações efetuadas no item 3.3.6.5.

⁵³ RHC 12.264/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 10.12.2002.

⁵⁴ RHC 17.942/SP, rel. Min.Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j. 08.11.2005.

⁵⁵ CC 119.594/PR, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), 3.ª Seção, j. 12.09.2012, noticiado no Informativo 304. E também: CC 116.037/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 3.ª Seção, j. 09.11.2011, noticiado no Icformativo 487; e CC 110.497/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, j. 23.03.2011, noticiado no Informativo 467.

⁵⁶ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p. 358.

⁵⁷ Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 149.

⁵⁸ Para evitar repetições desnecessárias, remetemos o leitor aos itens 3.3.8.3. e 3.3.9.3.

⁵⁹ Para a análise dos conceitos de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, vide item 3.3.9.3.

⁶⁰ FÁVERO, Flamínio. Código Penal brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1950. v. 9, p. 129.

⁶¹ FRAGOSO, Claudio Heleno. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 708-709.

⁶² NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.029.

⁶³ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 157.

⁶⁴ Com opinião diversa, Bento de Faria sustenta a necessidade de o medicamento fornecido ser de pior qualidade do que o prescrito pelo médico, ou que possa prejudicar a cura da moléstia. E, para ele, se a diversidade recair sobre a quantidade da substância medicinal, é imprescindível sua idoneidade para produzir efeitos negativos à saúde. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VI, p. 262-263.

⁶⁵ FÁVERO, Flamínio. Código Penal brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1950. v. 9, p. 140-141. Em sentido contrário, sustentando tratar-se de crime próprio ou especial: MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 57.

⁶⁶ GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 170.

⁶⁷ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 735.

⁶⁸ No mesmo sentido: PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 657.

⁶⁹ Nesse sentido: HC 85.718/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 18.11.2008, noticiado no Informativo 529.

⁷⁰ O exemplo pode ser facilmente adaptado para os dentistas e farmacêuticos.

⁷¹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 151. A expressão francesa comporta a seguinte tradução: “Jamais na vida, sob pretexto algum!”.

⁷² HC 139.667/RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 17.12.2009.

⁷³ STJ: HC 138.221/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 29.09.2009.

⁷⁴ HC 85.718/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 18.11.2008, noticiado no Informativo 529.

⁷⁵ HC 36.244/DF, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 22.02.2005.

⁷⁶ HC 139.667/RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 17.12.2009.

⁷⁷ FÁVERO, Flamínio. Código Penal brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1950. v. 9, p. 194.

⁷⁸ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.034.

⁷⁹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 152.

⁸⁰ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 69.

⁸¹ Anote-se a existência de decisão do STJ entendendo tratar-se de crime de perigo concreto: HC 1.498/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 18.12.1992.

⁸² STJ: HC 97.236/PB, rel. Min. Paulo Gallotti (decisão monocrática), j. 16.04.2008.

⁸³ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 79.

⁸⁴ STF: HC 85.718/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 18.11.2008, noticiado no Informativo 529.

⁸⁵ REsp 50.426/MG, rel. Min. Jesus Costa Lima, 5.ª Turma, j. 10.08.1994.

⁸⁶ Há julgado do STJ entendendo tratar-se de crime de perigo concreto: HC 1.498/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 18.12.1992.

⁸⁷ Aplica-se o mesmo raciocínio efetuado em relação ao crime de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (item 3.3.16).

⁸⁸ STF: RHC 62.240/SP, rel. Min. Francisco Rezek, 2.ª Turma, j. 13.12.1984.

⁸⁹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 154.

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

Sumário: 4.1 Introdução – 4.2. Art. 286 – Incitação ao crime: 4.2.1. Dispositivo legal; 4.2.2. Introdução; 4.2.3. Objetividade jurídica; 4.2.4. Núcleo do tipo; 4.2.5. Sujeito ativo; 4.2.6. Sujeito passivo; 4.2.7. Elemento subjetivo; 4.2.8. Consumação; 4.2.9. Tentativa; 4.2.10. Ação penal; 4.2.11. Lei 9.099/1995; 4.2.12. Classificação doutrinária; 4.2.13. Legislação penal especial – 4.3. Art. 287 – Apologia de crime ou criminoso: 4.3.1. Dispositivo legal; 4.3.2. Objetividade jurídica; 4.3.3. Núcleo do tipo; 4.3.4. Sujeito ativo; 4.3.5. Sujeito passivo; 4.3.6. Elemento subjetivo; 4.3.7. Consumação; 4.3.8. Tentativa; 4.3.9. Ação penal; 4.3.10. Lei 9.099/1995; 4.3.11. Classificação doutrinária; 4.3.12. Concurso de crimes; 4.3.13. Apologia de crime ou criminoso e Lei de Segurança Nacional – 4.4. Art. 288 – Associação criminosa: 4.4.1. Dispositivo legal; 4.4.2. Introdução; 4.4.3. Objetividade jurídica; 4.4.4. Núcleo do tipo; 4.4.5. Sujeito ativo; 4.4.6. Sujeito passivo; 4.4.7. Elemento subjetivo; 4.4.8. Consumação; 4.4.9. Tentativa; 4.4.10. Ação penal; 4.4.11. Lei 9.099/1995; 4.4.12. Classificação doutrinária; 4.4.13. Causas de aumento da pena: art. 288, parágrafo único; 4.4.14. Lei dos Crimes Hediondos e figura qualificada; 4.4.15. Associação para o tráfico de drogas – art. 35 da Lei 11.343/2006; 4.4.16. Associação criminosa e organização criminosa: análise comparativa e reflexos jurídicos; 4.4.17. Lei de Segurança Nacional – Lei 7.170/1983; 4.4.18. Genocídio – Lei 2.889/1956; 4.4.19. Formação de cartel e acordo de leniência – Lei 12.529/2011 – 4.5. Art. 288-A – Cnstituição de milícia privada: 4.5.1. Dispositivo legal; 4.5.2. Introdução; 4.5.3. Objetividade jurídica; 4.5.4. Objeto material; 4.5.5. Núcleos do tipo; 4.5.6. Sujeito ativo; 4.5.7. Sujeito passivo; 4.5.8. Elemento subjetivo; 4.5.9. Consumação; 4.5.10. Tentativa; 4.5.11. Ação penal; 4.5.12. Lei 9.099/1995; 4.5.13. Classificação doutrinária; 4.5.14. Constituição de milícia privada e concurso de crimes – 4.6. Questões.

4.1 INTRODUÇÃO

São três os delitos contra a paz pública previstos no Código Penal: incitação ao crime (art. 286), apologia de crime ou criminoso (art. 287) e associação criminosa (art. 288).

A expressão “paz pública” foi utilizada pelo legislador em sua concepção subjetiva, ou seja, como o sentimento coletivo de paz assegurado pela ordem jurídica. Nos ensinamentos de Nélson Hungria:

Com os crimes de que ora se trata (pelo menos com os arrolados pela nossa lei comum), não se apresenta efetiva perturbação da ordem pública ou da paz pública no sentido material, mas apenas se cria a possibilidade de tal perturbação, decorrendo daí uma situação de alarma no seio da coletividade, isto é, a quebra do sentimento geral de tranquilidade, de sossego, de paz, que corresponde à confiança na continuidade normal da ordem jurídico-social.¹

Com efeito, ao Poder Público não basta garantir a incolumidade da ordem pública objetivamente considerada, compreendida como o estado de pacífica vida coletiva. É preciso que na mentalidade das pessoas permaneça inabalada a consciência de normalidade, e entre os deveres do Estado está o de resguardar essa consciência.

No Título IX da Parte Especial do Código Penal, a lei incriminou autonomamente condutas que, em princípio, representariam meros atos preparatórios de outros crimes (“crimes obstáculo”), contentando-se com a simples ameaça a direitos alheios. Como ensina Magalhães Noronha: “São quase todos esses crimes autênticos atos preparatórios e a razão de puni-los está ou no relevo que o legislador dá ao bem ameaçado ou porque sua frequência está a indicar a necessidade da repressão, em qualquer caso, em nome da paz social”. ²

O legislador não fica passivo aguardando o cometimento de um delito para só depois autorizar a incidência do poder punitivo estatal. Ele age de forma antecipada, punindo comportamentos que poderiam resultar na prática de crimes. Exemplificativamente, pune-se a associação criminosa (CP, art. 288) para prevenir a prática de roubos, homicídios, latrocínios etc.

Finalmente, vale destacar que, se qualquer dos crimes contra a paz pública for praticado com motivação político-social, sairá de cena o Código Penal, para ser aplicada a Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional, em seus arts. 22 a 24.

4.2. ART. 286 – INCITAÇÃO AO CRIME

4.2.1. Dispositivo legal

4.2.2. Introdução

No art. 286 do Código Penal, assim como nos demais delitos contra a paz pública, o legislador incriminou de forma autônoma comportamentos que, em princípio, representam atos preparatórios de outros crimes. Excepcionou-se, dessa forma, a regra traçada no art. 31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

Enfim, não se aplica o art. 31 do Código Penal por duas razões:

(a) a incitação ao crime não se confunde com a participação, pois tem em mira não um único sujeito, mas diversas pessoas (“incitar publicamente”); e

(b) o próprio dispositivo legal admite exceções, ao utilizar a expressão “salvo disposição expressa em contrário”.

Na verdade, o art. 286 do Código Penal não reclama a efetiva prática do crime incitado. Basta o incentivo público à sua concretização, pois a partir de então a paz pública já se encontra em perigo. Em outras palavras, o delito de incitação ao crime estará caracterizado com o simples estímulo público de um crime, que sequer precisa ingressar na esfera da tentativa, mediante o início da sua execução.

4.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a paz pública, compreendida como o sentimento coletivo de paz e segurança assegurado pela ordem jurídica.

4.2.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “incitar”, no sentido de estimular, incentivar publicamente a prática de crime, imediatamente ou no futuro.

A palavra “crime” foi utilizada em sentido técnico, motivo pelo qual não se caracteriza o delito na hipótese de incitação, embora pública, de contravenção penal (exemplo: incitar pessoas ao jogo do bicho) ou de atos meramente imorais (exemplo: incitar pessoas ao ócio).

A incitação deve relacionar-se com a prática de crime determinado, embora não se exija a indicação dos meios de execução a serem empregados ou as vítimas dos delitos a serem perpetrados. Exemplo: “A” circula em via pública com um carro de som estimulando as pessoas a roubarem os bancos para quitarem suas dívidas. Em síntese, não se admite a incitação genérica ao cometimento de crimes.

Como o tipo penal contém a elementar “publicamente”, é necessário que a incitação ao crime atinja um número indeterminado de pessoas, pois só assim é possível falar em crime contra a “paz pública”. Admite-se, excepcionalmente, o incitamento a uma única pessoa, desde que seja percebido ou no mínimo perceptível por número indefinido de pessoas. A residência particular não pode ser compreendida como local público, ainda que em seu interior encontrem-se diversas pessoas. Igual raciocínio se aplica aos pequenos estabelecimentos comerciais.

Com efeito, se a incitação ao crime tiver como destinatário um único indivíduo, ou então indivíduos determinados, não há falar no crime autônomo do art. 286 do Código Penal. O que se verifica, nesse caso, é a participação, como modalidade do concurso de pessoas (CP, art. 29, caput), relativamente ao crime praticado pelo destinatário da incitação. ³

4.2.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa.

4.2.6. Sujeito passivo

É a coletividade, pois a paz pública é do interesse de todos.⁴ Classifica-se, portanto, como crime vago, pois tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica. Além disso, é crime de perigo comum, uma vez que coloca em risco um número indeterminado de pessoas.

4.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

4.2.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento que o agente, incitando publicamente a prática de crime (crime de perigo comum), coloca em perigo a paz pública, criando uma sensação de insegurança na coletividade (crime de perigo abstrato), em razão da probabilidade de cometimento de crimes por outras pessoas. Pouco importa se o crime incitado venha ou não a ser praticado por alguma pessoa.

Entretanto, se uma das pessoas incitadas efetivamente cometer o delito objeto da incitação, o agente deverá ser responsabilizado pelo delito tipificado no art. 286 do Código Penal e também pelo crime praticado pelo incitado, na condição de partícipe, em concurso formal (CP, art. 70, caput), próprio ou impróprio, dependendo do caso concreto.

4.2.9. Tentativa

É possível, na hipótese em que a conduta de incitação despontar como plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis. É o que se dá na utilização de cartazes, faixas, panfletos etc. Exemplo: O agente é preso em flagrante no momento em que afixava um faixa com conteúdo destinado a incitar a prática de crime em uma praça pública.

Mas não será cabível o conatus quando a conduta for cometida oralmente, em razão da natureza unissubsistente do delito.

4.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

4.2.11. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (detenção de seis meses), a incitação ao crime é infração penal de menor potencial ofensivo, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

4.2.12. Classificação doutrinária

A incitação ao crime classifica-se como crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum (coloca em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei), embora existam posições no sentido de tratar-se de crime de perigo concreto; vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, dependendo da situação concreta.

4.2.13. Legislação penal especial

4.2.13.1. Incitação ao crime e Lei de Segurança Nacional

Incidirá o crime definido no art. 23 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional, quando a incitação apresentar conotação política:

Art. 23. Incitar:

I – à subversão da ordem política ou social;

II – à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis;

III – à luta com violência entre as classes sociais;

IV – à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pena – reclusão, de 1 a 4 anos.

4.2.13.2. Incitação ao crime e genocídio

Se a incitação tiver como objetivo a prática de genocídio, estará caracterizado o crime tipificado no art. 3.º da Lei 2.889/1956:

Art. 3.º Incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1.º:

Pena – Metade das penas ali cominadas.

§ 1.º A pena pelo crime de incitação será a mesma do crime incitado, se este se consumar.

§ 2.º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa.

4.2.13.3. Incitação ao crime e Código Penal Militar

O art. 155 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – prevê o crime de incitamento:

Art. 155. Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar:

Pena – reclusão, de dois a quatro anos.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem introduz, afixa ou distribui, em lugar sujeito à administração militar, impressos, manuscritos ou material mimeografado, fotocopiado ou gravado, em que se contenha incitamento à prática dos atos previstos no artigo.

4.2.13.4. Incitação ao crime e preconceito ou discriminação

Se a incitação ao crime possuir como finalidade a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, estará caracterizado o crime descrito no art. 20, caput, da Lei 7.716/1989:

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena – reclusão de um a três anos, e multa.

4.3. ART. 287 – APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

4.3.1. Dispositivo legal

4.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a paz pública, ou seja, o sentimento coletivo de paz e segurança assegurado pela ordem jurídica. Nenhum crime ou seu autor, ainda que seja nobre o motivo determinante, pode ser publicamente exaltado. O ato de louvar, de público, um crime (sempre estúpido) ou o invulgar malfeitor é inaceitável, pois apresenta-se como uma perigosa sugestão a pessoas já propensas à delinquência ou facilmente insinuáveis a enveredar pelo caminho da ilicitude.

4.3.3. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “fazer” apologia, no sentido de elogiar, louvar, enaltecer, exaltar fato criminoso ou autor de crime.

Como a lei se refere a “fato criminoso” – cuja definição pode se encontrar no Código Penal ou na legislação extravagante –, a apologia de contravenção penal (ou de seu autor), e também de comportamentos meramente imorais (ou de seu autor), constitui-se em fato atípico, em face da ausência de elemento constitutivo do tipo.

A doutrina discute o alcance da expressão “fato criminoso”: diz respeito a crimes já praticados, ou também se refere a delitos futuros, é dizer, ainda não cometidos? Há duas posições sobre o assunto:

Para Nélson Hungria, a elementar “fato criminoso” abrange crimes passados e futuros. São suas palavras:

Em se tratando de apologia de “fato criminoso” (que outra coisa não quer dizer senão crime, como deixa claro, aliás, a rubrica lateral do artigo), pouco importa que o mesmo seja considerado in concreto ou in abstrato, como episódio já ocorrido ou acontecimento futuro. A lei não distingue, nem podia distinguir. O alarma coletivo tanto pode ser provocado pela possibilidade de que o crime seja repetido por outrem, quanto, como é óbvio, pela possibilidade de que alguém tenha a iniciativa de praticá-lo.⁵

Com entendimento contrário, assim se pronuncia Magalhães Noronha, defendendo a aplicabilidade da expressão “fato criminoso” apenas a delitos já concretizados:

A lei fala em fato criminoso, isto é, que se realizou ou aconteceu. Não fosse isso e, realmente, mínima seria a diferença entre esse crime e o antecedente. Mas assim não é. Enquanto o do art. 286 só pode ter por objeto um crime futuro, pois não se pode incitar ou instigar ao que já se consumou, o presente dispositivo alcança somente o crime praticado. É elogiando ou exaltando-o (fazendo apologia), que o agente indiretamente incita.⁶

De outro lado, a expressão “autor de crime” foi utilizada em sentido amplo, devendo ser compreendida como toda e qualquer pessoa envolvida com a prática do delito, na condição de autora, coautora ou partícipe. É indiferente se o autor do crime já foi condenado, ou mesmo se contra ele foi ajuizada ação penal.

Anote-se que nem toda manifestação favorável ao autor do crime ou ao fato por ele praticado configura o crime definido no art. 287 do Código Penal. Com efeito, só há falar em apologia de criminoso quando o elogio diz respeito unicamente ao delito cometido. Se a exaltação relaciona-se à pessoa do agente (exemplos: ao seu passado honesto, à sua origem humilde), o fato é atípico, o que também se verifica no tocante à crítica fundamentada ao enquadramento do fato imputado ao agente (exemplo: rebater a acusação formal pelo tráfico de drogas, quando se defende a prática de porte de droga para consumo pessoal por pessoa dependente). Estes comportamentos consistem em exercício da ampla defesa, direito fundamental assegurado pelo art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal, e não em apologia de crime ou criminoso.

Por último, o tipo penal contém a elementar “publicamente”. Não basta a apologia de crime ou criminoso. A conduta deve ser praticada em local público, de modo a alcançar pessoas indeterminadas, pois somente desta forma será possível falar em perigo à paz pública. Não há crime, portanto, quando a apologia é realizada no interior de uma residência, ou mesmo no âmbito de locais frequentados por poucos indivíduos. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Além disso, imprescindível registrar que a apologia se deu publicamente, isto é, dirigida ou presenciada por número indeterminado de pessoas, ou em circunstância em que a elas possa chegar a mensagem. Só assim será relatado o resultado (perigo à paz pública), juridicamente entendido como a probabilidade de o crime ser repetido por outrem, ou seja, estimular terceiros à delinquência.⁷

4.3.3.1. Apologia de crime ou criminoso e incitação ao crime: distinção

Apologia de crime ou criminoso e incitação ao crime (CP, art. 286) são condutas atentatórias à paz pública, caracterizadas pelo estímulo à prática de crimes. As diferenças entre tais delitos, entretanto, são nítidas. Vejamos.

Na incitação ao crime há estímulo direto à prática de delitos. Exemplo: “A” sobe em um carro de som e incentiva a população a agredir moradores de rua até a morte. Na apologia de crime ou criminoso, por sua vez, o agente estimula indiretamente o cometimento de crimes, seja exaltando um delito (exemplo: “A” elogia publicamente a execução de assaltantes por grupos de extermínio), seja louvando a atitude do seu autor (exemplo: “A” diz em rede de televisão que determinado policial militar, responsável pela morte de menores abandonados, fez uma “faxina” em prol da coletividade, e que seus colegas de farda deveriam imitá-lo).

4.3.4. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa. Entretanto, determinados indivíduos são beneficiados por imunidades, que também alcançam o crime tipificado no art. 287 do Código Penal. É o que se dá em relação aos deputados federais e senadores (CF, art. 53, caput), aos deputados estaduais (CF, art. 27, § 1.º) e também aos vereadores (CF, art. 29, inc. VIII). Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O paciente, que é vereador, utilizou-se da tribuna da Câmara Municipal para fazer a apologia de extermínio de meninos de rua. Foi, em decorrência, denunciado como incurso no art. 287 do CP. Ajuizou habeas corpus, invocando sua inviolabilidade parlamentar (CF, art. 29, VIII). O writ foi denegado. Não resta dúvida de que o paciente pregou sua sandice, própria de mente vazia. Mas mesmo assim não se pode falar tenha ele cometido o crime. A Constituição Federal de 88, afastando-se do federalismo clássico, alçou o Município à condição de ente federado (art. 1.º, caput). Coerente com a nova filosofia política, que encontra raízes históricas na aurora de nosso Estado, deu imunidade ao vereador no art. 29, inciso VIII: “inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”. Desse modo, ainda que o parlamentar (lato sensu) se utilize mal da grandeza e finalidade da instituição a que devia servir, a Constituição, no interesse maior, o protege com a imunidade.⁸

4.3.5. Sujeito passivo

É a coletividade (crime vago).

4.3.6. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

O fato é atípico, por ausência de dolo, nos comportamentos relacionados aos debates e críticas imprescindíveis à evolução e ao aperfeiçoamento do Direito Penal, discutindo-se a viabilidade da revogação de determinados tipos penais, tal como muitas vezes ocorre em relação ao crime de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124) e no porte de droga para consumo pessoal (Lei 11.343/2006, art. 28, caput). De fato, o que não se tolera é a exaltação fria e deliberada a respeito de um crime ou de seu autor.

4.3.7. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no instante em que o agente faz, publicamente (crime de perigo comum), apologia de fato criminoso ou de autor de crime, criando situação de perigo à paz pública (crime de perigo abstrato), mediante o sentimento de insegurança transmitido à coletividade, proporcionado pela probabilidade da prática de novos delitos. É indiferente, contudo, se outras pessoas repetem ou não o fato criminoso enaltecido pelo sujeito ativo.

4.3.8. Tentativa

É possível nas hipóteses em que a conduta se apresentar como plurissubsistente (exemplo: apologia veiculada em panfletos que se extraviam antes de chegar a um número indeterminado de pessoas). No entanto, não será cabível o conatus quando, no caso de apologia oral, em face do caráter unissubsistente do delito, incompatível com o fracionamento do iter criminis.

4.3.9. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

4.3.10. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (detenção de seis meses), a apologia de crime ou criminoso constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, sujeitando-se à transação penal e ao rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

4.3.11. Classificação doutrinária

A apologia de crime ou criminoso é delito simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum (coloca em risco uma pluralidade de pessoas); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto.

4.3.12. Concurso de crimes

Se o agente, no mesmo contexto fático, fizer apologia de dois ou mais fatos criminosos, ou então de dois ou mais autores de crimes, a ele serão imputados dois ou mais delitos tipificados no art. 287 do Código Penal, em concurso formal impróprio ou imperfeito (CP, art. 70, caput, parte final). Entretanto, se o sujeito ativo efetuar, com uma só conduta, a apologia de um fato criminoso e também do seu autor, responderá por um só delito.

4.3.13. Apologia de crime ou criminoso e Lei de Segurança Nacional

Se a apologia apresentar finalidade política, estará caracterizado o crime definido no art. 22 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional:

Art. 22. Fazer, em público, propaganda:

I – de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social;

II – de discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa;

III – de guerra;

IV – de qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Pena: detenção, de 1 a 4 anos.

§ 1.º A pena é aumentada de um terço quando a propaganda for feita em local de trabalho ou por meio de rádio ou televisão.

§ 2.º Sujeita-se à mesma pena quem distribui ou redistribui:

a) fundos destinados a realizar a propaganda de que trata este artigo;

b) ostensiva ou clandestinamente boletins ou panfletos contendo a mesma propaganda.

§ 3.º Não constitui propaganda criminosa a exposição, a crítica ou o debate de quaisquer doutrinas.

4.4. ART. 288 – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

4.4.1. Dispositivo legal

4.4.2. Introdução

Em sua redação original, o art. 288 do Código Penal contemplava dois crimes: quadrilha e bando.⁹ Com a entrada em vigor da Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado, o nomen iuris do delito foi alterado para associação criminosa.

A pena privativa de liberdade foi mantida: reclusão, de um a três anos. Mas a Lei 12.850/2013 constitui-se em norma penal mais gravosa, aplicável somente a fatos futuros, pois bastam três pessoas para a configuração da associação criminosa, enquanto na quadrilha e no bando exigiam-se ao menos quatro indivíduos.

4.4.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a paz pública.

4.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “associarem-se”, ou seja, aliarem-se, reunirem-se, congregarem-se três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes. Para uma análise didática, convém fracionar o delito em duas partes, salientando que o tema relacionado ao número de agentes será abordado no tópico atinente ao sujeito ativo (item 4.4.5.). Vejamos cada uma delas.

4.4.4.1. União estável e permanente

A união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação criminosa do concurso de pessoas (coautoria ou participação) para a prática de delitos em geral.

No art. 288 do Código Penal é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência, entre seus integrantes.¹⁰ Em outras palavras, o acordo ilícito entre três ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum, no sentido da realização de crimes indeterminados ou somente ajustados quanto à espécie, que pode ser de igual natureza ou homogênea (exemplo: furtos), ou ainda de natureza diversa ou heterogênea (exemplo: furtos, estelionatos e apropriações indébitas), mas nunca no tocante à quantidade. Exemplo: cinco pessoas se unem, sem previsão de data para a dissolução do agrupamento, visando a concretização de furtos de automóveis no estado do Ceará.

Ausente esse vínculo associativo, a união de três ou mais indivíduos para a prática de um ou mais crimes caracteriza o concurso de pessoas (coautoria ou participação), nos moldes do art. 29, caput, do Código Penal. Exemplo: cinco pessoas se reúnem para furtar dois automóveis em Salvador. Alcançado o objetivo, os veículos são vendidos, reparte-se o dinheiro arrecadado e os sujeitos retornam cada um às suas vidas.

Vale a pena apresentar esquematicamente o que foi dito:

Além disso, mais uma importante diferença pode ser apontada entre a associação criminosa e o concurso de pessoas.

Na associação criminosa, pouco importa se os delitos para os quais foi constituída venham ou não a ser praticados. Em outras palavras, o crime tipificado no art. 288 do Código Penal é de natureza formal, consumando-se com a simples associação estável e permanente de três ou mais pessoas para a prática de crimes, ainda que no futuro nenhum delito seja efetivamente realizado.

Por sua vez, afasta-se a punição do concurso de pessoas na hipótese em que, nada obstante a reunião de dois ou mais indivíduos em busca de um fim comum, não se dá causa, no mínimo, a um crime tentado. Em outras palavras, a punibilidade do concurso de pessoas pressupõe a prática de atos de execução por no mínimo um dos envolvidos na empreitada criminosa. É o que se convencionou chamar de participação impunível, descrita no art. 31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

É importante destacar, ainda, que a exigência legal de associação de três ou mais pessoas não se confunde com a obediência rígida a regulamentos, estatutos ou normas disciplinares. Obviamente, também não se pode exigir, em face do seu caráter ilícito, o registro da associação criminosa perante os órgãos públicos competentes. Basta a presença de uma organização social rudimentar apta a evidenciar a união estável e permanente direcionada à prática de crimes indeterminados.

Como se sabe, normalmente a associação criminosa tem um chefe, e entre os seus componentes são destacados alguns para funções específicas. Mas isso sequer é necessário para que se reconheça o delito. Nem mesmo é preciso que todos os seus integrantes se conheçam mutuamente, ou residam na mesma localidade, ou tenham sede habitual de reunião. Para o acordo associativo não é obrigatória a presença conjunta dos comparsas, e poderá efetuar-se até mesmo mediante emissários, telefonemas ou qualquer meio de comunicação.

Em síntese, para a caracterização da associação estável e permanente inerente ao crime tipificado no art. 288 do Código Penal é prescindível a existência de uma organização detalhadamente definida, com hierarquia entre seus membros e repartição prévia de funções entre cada um deles. Aliás, se tais elementos estiverem presentes, serão indicativos da possibilidade de configuração de alguma organização criminosa, como será estudado no item 4.4.16.

4.4.4.1.1. Reunião de três ou mais pessoas para a prática de crimes em continuidade: concurso de pessoas ou delito autônomo do art. 288 do Código Penal?

A continuidade delitiva é a forma de concurso de crimes delineada no art. 71, caput, do Código Penal, na qual o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. Adotou-se a teoria da ficção jurídica, razão pela qual a pluralidade de crimes parcelares é considerada como um único delito, exclusivamente para fins de aplicação da pena.

Na hipótese em que três ou mais pessoas reúnem-se para a prática de crime continuado, há associação criminosa ou mero concurso de pessoas? Existem duas posições sobre o assunto:

1.ª posição: Trata-se de associação criminosa, pois os indivíduos estão agrupados com a finalidade específica de cometer crimes, ainda que venham a ser considerados, para efeito de aplicação da pena, uma continuidade.

2.ª posição: Cuida-se de concurso de pessoas, uma vez que na continuidade delitiva não se verifica a associação estável e permanente entre os envolvidos nos diversos crimes parcelares, razão pela qual deve ser reconhecida a coautoria ou participação, dependendo do caso concreto.

4.4.4.2. Para o fim específico de cometer crimes

O art. 288, caput, do Código Penal utilizou a palavra “crimes” em sentido técnico, razão pela qual o agrupamento de três ou mais pessoas para o fim de cometer contravenções penais não enseja o reconhecimento da associação criminosa. De igual modo, se o fim é diverso da prática de crimes, ainda que ilícito e imoral, não há falar no delito contra a paz pública.

E, como o tipo penal faz menção a “crimes”, impõe-se a união estável e permanente de no mínimo três indivíduos para a prática de crimes indeterminados, qualquer que seja o bem jurídico ofendido (vida, patrimônio, dignidade sexual, fé pública etc.). De fato, a reunião de pessoas para a realização de crimes determinados (ainda que vários) caracteriza concurso de pessoas (coautoria ou participação), e não associação criminosa.

Em nossa opinião, os crimes apontados pelo art. 288, caput, do Código Penal precisam ser dolosos. Com efeito, a associação criminosa é incompatível com o propósito de praticar crimes culposos ou preterdolosos, pois nestes o resultado naturalístico é involuntário, sendo inconcebível que alguém se proponha a um resultado que não quer ou sequer assuma o risco de produzi-lo.

4.4.5. Sujeito ativo

A associação criminosa é delito comum ou geral: pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de especial situação fática ou jurídica. O crime estará caracterizado tanto para aqueles que se reuniram ab initio como para as pessoas que ingressaram no agrupamento ilícito após a sua efetiva constituição.

Desponta também como crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois o tipo penal reclama a pluralidade de indivíduos para a sua caracterização. E, no âmbito dessa classificação, constitui-se em crime de condutas paralelas, uma vez que os diversos sujeitos (ao menos três) auxiliam-se, mutuamente, com o objetivo de produzirem o mesmo resultado, qual seja, a união estável e permanente especificamente voltada à prática de crimes.

4.4.5.1. Inimputáveis e número mínimo de pessoas para reconhecimento da associação criminosa

O delito previsto no art. 288 do Código Penal reclama a associação de no mínimo três pessoas para o fim específico de cometer crimes. Incluem-se nesse número os inimputáveis, qualquer que seja a causa da inimputabilidade penal (menoridade, doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado), haja vista que, em se tratando de crime plurissubjetivo (plurilateral ou de concurso necessário), basta que apenas um dos agentes seja maior de 18 anos de idade e penalmente imputável.

Exemplificativamente, nada impede a constituição da associação criminosa com o envolvimento de um maior de idade e de dois jovens de 17 anos de idade. Aquele será processado e julgado pela justiça penal; estes serão submetidos a procedimento para apuração de ato infracional, perante a Vara da Infância e da Juventude, nos moldes da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Entretanto, é de analisar com cautela o envolvimento na associação criminosa de pessoa menor de 18 anos de idade. Com efeito, o inimputável deve apresentar um mínimo de discernimento mental para ser computado como integrante da associação ilícita. Sirva-se como ilustração a artimanha corriqueiramente utilizada nas grandes cidades: uma criança contando com quatro anos de idade é explorada por assaltantes na prática de roubos em semáforos instalados em vias públicas. No momento em que o infante pede ajuda ao motorista do automóvel, que abre o vidro para lhe entregar dinheiro ou comida, dois roubadores com armas em punho aproveitam-se da facilidade proporcionada pela vítima e anunciam o assalto. Nessa hipótese, evidentemente, não se pode considerar a criança como membro da associação criminosa, que na verdade não existe, em face da união de somente duas pessoas.

4.4.5.2. Associação criminosa e pessoas não identificadas

Pode o Ministério Público oferecer denúncia pela associação criminosa na hipótese em que somente um dos seus integrantes foi identificado?

A resposta é positiva. Contudo, logicamente, deve existir prova segura (testemunhas, interceptação telefônica, documentos etc.) da união estável e permanente dessa pessoa com pelo menos outros dois indivíduos, para o fim específico de cometer crimes. É o que se verifica, exemplificativamente, quando se comprova em interceptação telefônica que um sujeito, devidamente identificado, se encontra associado com outras duas pessoas, de qualificação ignorada, para a prática de roubos em agências bancárias.

Nesse caso, aquele que foi identificado será processado pelo crime definido no art. 288 do Código Penal, sem prejuízo da continuidade das investigações para elucidar a qualificação dos demais integrantes do grupo.

4.4.5.3. A problemática inerente à admissibilidade da participação na associação criminosa

Questiona-se a possibilidade da participação, modalidade de concurso de pessoas, no delito de associação criminosa. Há duas posições sobre o assunto:

1.ª posição: Não é possível. Em face do caráter plurissubjetivo do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, aquele que de qualquer modo concorre para sua prática deve ser considerado seu autor, pois figura como integrante da associação criminosa.

2.ª posição: É possível. É partícipe o sujeito que concorre para a associação criminosa, sem praticar qualquer ato executório do delito. Entretanto, é preciso que o crime esteja completo em todos os seus elementos, e o partícipe figure como pessoa diversa dos sujeitos essenciais, isto é, das três pessoas (no mínimo) indispensáveis para a constituição da associação ilícita. Exemplo: “A”, conhecedor da existência de uma associação criminosa voltada à prática de furtos, empresta uma única vez seu veículo aos integrantes desta, ciente de que o automóvel será utilizado no cometimento de somente um crime patrimonial. Nessa hipótese, “A” auxiliou na atuação da associação criminosa, agindo como partícipe, mas sem integrá-la, pois não há efetiva associação voltada à prática de diversos crimes.

4.4.5.4. A questão relativa à imputação na denúncia: é imprescindível a descrição detalhada da conduta de cada um dos membros da associação criminosa?

No âmbito dessa discussão, há entendimentos no sentido de ser exigível, de parte do Ministério Público, a precisa descrição da conduta praticada individualmente pelos integrantes da associação criminosa. Somente assim estaria assegurada a ampla defesa (CF, art. 5.º, inc. LV), pois o réu defende-se dos fatos descritos na denúncia, pouco importando a tipificação imputada pelo Parquet.

De outro lado, há vozes sustentando a admissibilidade da descrição genérica, bastando a demonstração da associação de pelo menos três pessoas para a prática de crimes. Esta é a posição há muito consagrada no Supremo Tribunal Federal e também no Superior Tribunal de Justiça relativamente aos crimes plurissubjetivos em geral. ¹¹

4.4.5.5. Associação criminosa e delitos agravados pelo concurso de pessoas: concurso material e análise de eventual bis in idem

Existem crimes cujas penas são exasperadas, mediante a previsão de qualificadoras ou causas de aumento da pena, quando praticados em concurso de pessoas. É o que ocorre, entre outros casos, no furto (CP, art. 155, § 4.º, inc. IV), no roubo (CP, art. 157, § 2.º, inc. II) e na extorsão (CP, art. 158, § 1.º, 1.ª parte).

Com base nessa informação, e escolhendo como exemplo, aleatoriamente, o crime de furto, indaga-se: se os membros da associação criminosa cometerem um delito dessa natureza, quais crimes deverão ser a ele imputados? Formaram-se duas posições acerca do assunto. Vejamos.

1.ª posição: Furto qualificado pelo concurso de pessoas e associação criminosa, em concurso material

Para os adeptos dessa linha de pensamento, entre os quais nos incluímos, não há falar em bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), pois a pluralidade de pessoas é aferida em momentos distintos. Além disso, os crimes são autônomos e independentes entre si, ofendem bens jurídicos diversos e consumam-se em momentos diferentes.

A associação criminosa é delito contra a paz pública, de perigo comum e abstrato, de natureza formal e permanente. Destarte, coloca em risco toda a coletividade, intranquilizando seus membros, e não uma pessoa determinada. Se não bastasse, consuma-se com a simples associação de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes, e essa consumação se prolonga no tempo.

De outro lado, o furto desponta como crime contra o patrimônio, de dano, material e instantâneo. Em outras palavras, não basta o perigo ao bem jurídico, exigindo-se a efetiva lesão do patrimônio de uma ou mais pessoas, obrigatoriamente determinadas. E sua consumação verifica-se com a inversão da posse do bem subtraído, momento deveras posterior ao aperfeiçoamento da associação criminosa. Em verdade, o delito tipificado no art. 288 do Código Penal consuma-se previamente ao crime patrimonial.

Este era o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal e igualmente pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao crime de quadrilha. ¹²

2.ª posição: Associação criminosa e furto simples, em concurso material

Para os partidários desse raciocínio, a pluralidade de pessoas envolvidas na empreitada ilícita já foi punida a título de associação criminosa, motivo pelo qual o reconhecimento da qualificadora do furto (concurso de pessoas) caracterizaria bis in idem.

4.4.5.6. Associação criminosa e extinção da punibilidade no tocante a algum dos seus membros

A extinção da punibilidade em relação a um ou mais integrantes da associação criminosa não exclui o delito previsto no art. 288 do Código Penal. A extinção atinge somente a punibilidade, deixando intacto o crime. O raciocínio se fortalece ainda mais ao recordarmos que nem mesmo a inimputabilidade de um dos membros da associação ilícita afasta o crime para os demais.

De igual modo, é possível que somente um dos membros da associação criminosa seja processado, em decorrência do falecimento de todos os seus comparsas em confronto com a polícia, pois o crime já havia se consumado. É fundamental, entretanto, faça a denúncia referência aos demais integrantes do agrupamento.

4.4.6. Sujeito passivo

É a coletividade. Trata-se de crime vago, pois tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica.

4.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para o fim específico de cometer crimes”, independentemente da sua natureza (crimes contra a pessoa, contra o patrimônio, contra a fé pública etc.) e da pena cominada (reclusão, detenção, com ou sem multa, etc.). De fato, é essa finalidade específica, indicativa da exigência de união estável e permanente de ao menos três indivíduos, que diferencia a associação criminosa da simples reunião eventual de pessoas para a prática de um ou mesmo de vários delitos (concurso de pessoas).

Vale destacar que, malgrado na maioria das vezes a associação criminosa se forme para fazer da prática de delitos uma atividade lucrativa, a torpeza não se revela imprescindível. Há casos em que o agrupamento objetiva o cometimento de delitos sem nenhum propósito econômico, como no exemplo de jovens abastados que se reúnem para ceifar a vida de moradores de ruas.

Não há lugar para a modalidade culposa.

4.4.8. Consumação

A associação criminosa é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que se concretiza a convergência de vontades, independentemente da realização ulterior do fim visado. Em síntese, a consumação se verifica no momento em que três ou mais pessoas se associam para a prática de crimes, ainda que nenhum delito venha a ser efetivamente praticado. E, para as pessoas que ingressarem no grupo posteriormente, o delito estará aperfeiçoado no momento da adesão à associação já existente.

A justificativa desta conclusão é simples. Cuida-se de crime de perigo abstrato, e com o momento associativo já se apresenta perigo suficientemente grave para alardear a população e tumultuar a paz no âmbito da coletividade.

Portanto, a associação criminosa é juridicamente independente dos delitos que venham a ser cometidos pelos agentes reunidos no agrupamento espúrio, e subsiste autonomamente ainda que os crimes para os quais foi organizada sequer venham a ser realizados.

Entretanto, os membros que praticarem os delitos para cuja execução foi constituída a associação criminosa sujeitam-se, nos termos do art. 69 do Código Penal, à regra do concurso material. Vejamos um exemplo: “A”, “B” e “C” formam uma associação destinada ao cometimento de roubos. Deverão ser responsabilizados pelo delito tipificado no art. 288 do Código Penal, ainda que não executem nenhum crime de índole patrimonial. Mas, se eles concretizarem algum roubo, terão imputados contra si os crimes contra o patrimônio e contra a paz pública, em concurso material.

Além disso, a associação criminosa é delito permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, enquanto perdurar a união pela vontade dos seus integrantes. Daí decorrem três importantes consequências:

(a) é possível a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto subsistir a associação criminosa;

(b) a prescrição da pretensão punitiva tem como termo inicial a data da cessação da permanência, a teor da regra inscrita no art. 111, inc. III, do Código Penal; e

(c) se qualquer dos delitos for cometido no território de duas ou mais comarcas, a competência será firmada pelo critério da prevenção, nos moldes do art. 83 do Código de Processo Penal.

4.4.8.1. Abandono de integrante da associação criminosa e reflexos jurídicos

Imaginemos uma associação criminosa já constituída e composta por três membros, o número mínimo exigido pelo art. 288 do Código Penal. Se um deles retirar-se do agrupamento ilícito, estará excluído o delito?

A resposta é negativa, pois o crime já havia se consumado no momento da efetiva associação, razão pela qual não se pode falar em desistência voluntária ou arrependimento eficaz (CP, art. 15). No entanto, a partir da retirada de um dos integrantes, rompendo-se o mínimo de pessoas exigido para configuração da associação criminosa, estará afastado o delito contra a paz pública. ¹³

4.4.8.2. Associação criminosa e manutenção do estado ilícito após o início da ação penal

Se, após o oferecimento de denúncia pela prática do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, os integrantes da associação criminosa vierem a praticar novos atos indicativos deste delito, deverá ser intentada outra ação penal.

Com efeito, a associação criminosa, de natureza permanente, embora envolva uma série de atos, forma uma só unidade jurídica, ensejando a propositura de uma única ação penal. Se após oferecida a denúncia em razão da prática do delito, a societas sceleris tem continuidade pela prática de novos atos configuradores do crime, é cabível a promoção de nova ação penal, pois o raciocínio contrário implicaria patente teratologia jurídica, ao admitir-se que atos futuros cometidos pela associação criminosa sejam compreendidos em denúncia anterior.

Não há falar, nesse caso, em dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem), pois existe mais de um delito no plano fático.

4.4.8.3. Associação criminosa e prática de delitos somente por alguns dos seus integrantes

Pensemos em uma associação criminosa constituída para a prática de estelionatos e composta de três integrantes: “A”, “B” e “C”. Imaginemos agora que somente dois deles (“A” e “B”) venham a praticar um crime abrangido pelo plano do grupo, em relação ao qual o último associado (“C”) não tenha de qualquer modo participado. Pergunta-se: qual ou quais crimes devem ser atribuídos aos membros da associação ilícita?

“A” e “B” devem ser responsabilizados pela associação criminosa (CP, art. 288), em concurso material com estelionato (CP, art. 171, caput), pois apenas eles executaram ou de qualquer modo concorreram para o crime contra o patrimônio. Por sua vez, “C” terá contra si imputado unicamente o delito contra a paz pública, pois o fato de pertencer à associação criminosa não acarreta automaticamente a sua responsabilização por toda e qualquer infração cometida pelos demais integrantes do agrupamento espúrio, na hipótese em que se encontra alheio à sua determinação ou execução, sob pena de configuração da responsabilidade penal objetiva.

4.4.9. Tentativa

A associação criminosa, compreendida como crime obstáculo, é incompatível com o conatus. Como o art. 288 do Código Penal exige a associação de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes, conclui-se que, se a estabilidade e a permanência do agrupamento estiverem presentes, o delito estará consumado; caso contrário, o fato será atípico.

4.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

4.4.11. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental, prevista no art. 288, caput, do Código Penal, a associação criminosa constitui-se em delito de médio potencial ofensivo, pois a pena mínima (um ano) autoriza o benefício da suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

4.4.12. Classificação doutrinária

A associação criminosa é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum (coloca em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei), malgrado existam opiniões em contrário, no sentido de constituir-se em crime de perigo concreto; vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; permanente (a consumação se prolonga no tempo, por vontade dos agentes); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (o tipo penal reclama a presença de pelo menos três pessoas) e de condutas paralelas (as condutas se unem em torno de um fim comum); obstáculo (o legislador antecipou a tutela penal, a fim incriminar de forma autônoma atos representativos da preparação de outros delitos); e plurissubsistente.

4.4.13. Causas de aumento da pena: art. 288, parágrafo único

Estatui o art. 288, parágrafo único, do Código Penal: “A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente”.

São previstas duas causas de aumento da pena, aplicáveis na terceira e derradeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. É de se atentar que a pena não será aumentada obrigatoriamente de metade, pois o dispositivo contém a expressão “até a metade”. É cabível, portanto, a elevação da reprimenda em percentual inferior (um terço, um quarto etc.). Vejamos cada uma delas.

a) Associação armada

Como a lei não fez qualquer tipo de restrição, a causa de aumento da pena incidirá tanto na hipótese de arma própria, ou seja, instrumento concebido com a finalidade precípua de ataque ou defesa (exemplos: revólver, pistola, espingarda, punhal etc.), como no caso de arma imprópria, é dizer, objetivo criado com finalidade diversa, mas que pode ser utilizado para ataque ou defesa (exemplos: barra de ferro, chave de fenda, taco de beisebol etc.). A arma branca, compreendida como o instrumento dotado de ponta ou gume (faca, espada, machado etc.) igualmente enseja o aumento da reprimenda.

O fundamento do tratamento penal mais rigoroso repousa na maior potencialidade lesiva da associação criminosa, agravando o sentimento de intranquilidade no seio social e ofendendo em grau mais elevado a paz pública.

Basta, para o aumento da sanção penal, que somente um dos integrantes do grupo esteja armado, desde que os demais tenham ciência da existência da arma, sob risco de configuração da responsabilidade penal objetiva. Em verdade, não será aplicável a majorante no tocante àqueles que ignorarem a presença da arma no âmbito da associação criminosa. ¹⁴

b) Participação de criança ou adolescente

A majorante se contenta com o envolvimento do menor de 18 anos na associação criminosa, prescindindo da sua participação nos delitos eventualmente praticados pelo grupo.

O art. 288 do Código Penal contempla um crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário. Destarte, basta que um dos integrantes da associação seja maior de idade e penalmente imputáveis . Se os demais – no mínimo dois forem crianças ou adolescentes, estará caracterizado o delito, inclusive com a incidência da causa de aumento da pena para o agente dotado de culpabilidade.

A propósito, a participação de criança ou de adolescente na associação criminosa também acarreta a caracterização da corrupção de menores, disciplinada pelo art. 244-B da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Este crime, de natureza formal, independe de prova da efetiva deturpação moral do menor de 18 anos, pois se constitui em crime de perigo. É o que se extrai da Súmula 500 do Superior Tribunal de Justiça: “A configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

4.4.13.1. Associação criminosa armada e prática de delito agravado pelo emprego de arma

Há crimes previstos na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação extravagante, em que o emprego de arma eleva sensivelmente a pena cominada à modalidade fundamental, seja como qualificadora, seja como causa de aumento da pena. É o que se dá, exemplificativamente, no roubo (CP, art. 157, § 2.º, inc. I) e na extorsão (CP, art. 158, § 1.º).

Pensemos agora em uma situação hipotética: os membros de uma associação criminosa armada invadem um estabelecimento comercial e praticam um roubo, valendo-se das armas para a intimidação das vítimas. Quais crimes devem ser a eles imputados?

Nada obstante entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em sentido contrário, os agentes devem ser responsabilizados pelos delitos de associação criminosa armada (CP, art. 288, parágrafo único, 1.ª parte) e roubo circunstanciado (CP, art. 157, § 2.º, inc. I), em concurso material.15

No tocante ao emprego de arma, não há falar em bis in idem, pois inexiste dupla punição pelo mesmo fato. Estão em jogo bens jurídicos distintos: patrimônio, no roubo, e paz pública, na associação criminosa. Se não bastasse, os crimes são independentes e autônomos entre si.

Com efeito, no momento em que o roubo (crime de dano) é praticado, violando o patrimônio e a integridade física ou a liberdade individual de vítima determinada, o delito tipificado no art. 288 do Código Penal (crime de perigo) já estava há muito consumado, com a associação estável e permanente de três ou mais pessoas para a prática de crimes, ofendendo a paz pública e o sentimento social de tranquilidade.

4.4.14. Lei dos Crimes Hediondos e figura qualificada

Como estabelece o art. 8.º, caput, da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos:

Art. 8.º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Este dispositivo legal abre espaço para uma modalidade qualificada de associação criminosa, aplicável unicamente aos agrupamentos ilícitos constituídos com a finalidade de praticar delitos hediondos ou assemelhados, com exceção do tráfico de drogas, pois em relação a este crime incide a figura contida no art. 35 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas (associação para o tráfico de drogas).

4.4.15. Associação para o tráfico de drogas – art. 35 da Lei 11.343/2006

O art. 35 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas – contempla o crime de associação para o tráfico:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

As diferenças entre este delito e a associação criminosa (CP, art. 288) são nítidas, como demonstra o gráfico a seguir:

Nada obstante o caput do art. 35 da Lei de Drogas faça menção à expressão “reiteradamente ou não”, a jurisprudência acertadamente tem decidido pela imprescindibilidade de estabilidade e permanência para a caracterização do delito. Com efeito, o agrupamento eventual de duas ou mais pessoas permite o reconhecimento do concurso de pessoas, mas jamais de autêntica associação. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 não se configura diante de associação eventual, mas apenas quando estável e duradoura, não se confundindo com a simples coautoria. Precedentes. No caso dos autos, em nenhum momento foi feita referência ao vínculo associativo permanente porventura existente entre os agentes, mas apenas àquele que gerou a acusação pelo tráfico em si. Inviável, pois, manter a condenação pela associação, pois meramente eventual. Ordem concedida para se excluir da condenação a figura do art. 35 da Lei 11.343/2006.¹⁶

4.4.16. Associação criminosa e organização criminosa: análise comparativa e reflexos jurídicos

Um ponto interessante a ser analisado é a relação entre a associação criminosa, disciplinada no art. 288 do Código Penal, e a definição jurídica de organização criminosa, prevista no art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado:

“Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

A organização criminosa reclama a associação de no mínimo quatro pessoas. Além disso, sua estrutura é bem definida, e destina-se à prática infrações penais dotadas de maior gravidade, revelando-se como autêntica estrutura ilícita de poder, ditando e seguindo regras próprias, à margem da autoridade estatal. Existe um modelo empresarial, com comandantes e comandados, todos voltados à prática atos contrários ao Direito Penal, a exemplo do PCC – Primeiro Comando da Capital e do CV – Comando Vermelho, entre tantas outras facções criminosas.

O art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013 incrimina a conduta de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, cominando-lhe a pena de reclusão, de três a oitos anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas pela organização criminosa.

Finalmente, a caracterização da organização criminosa autoriza a incidência dos institutos contidos na Lei 12.850/2013, a exemplo da colaboração premiada, da ação controlada e da infiltração de agentes policiais.

4.4.17. Lei de Segurança Nacional – Lei 7.170/1983

Nos termos dos arts. 16 e 24 da Lei 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional:

Art. 16. Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça.

Pena – reclusão, de 1 a 5 anos.

(…)

Art. 24. Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

Pena – reclusão, de 2 a 8 anos.

4.4.18. Genocídio – Lei 2.889/1956

Estatui o art. 2.º da Lei 2.889/1956 que a associação de mais de três pessoas para a prática de crimes de genocídio, nas suas variadas formas, definidas no art. 1.º do citado diploma legal, importa na imposição de pena consistente na metade da cominada aos crimes ali previstos.

4.4.19. Formação de cartel e acordo de leniência – Lei 12.529/2011

Se a associação criminosa relacionar-se diretamente à formação de cartel, a celebração de acordo de leniência determina a suspensão da prescrição e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência.

O acordo de leniência é possível com pessoas físicas que forem autoras de infração contra a ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, e que dessa colaboração resulte a identificação dos demais envolvidos na ação e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. O cumprimento do acordo de leniência acarreta a automática extinção da punibilidade (Lei 12.259/2011, art. 86, incs. I e II, e art. 87, caput e parágrafo único).

4.5. ART. 288-A – CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

4.5.1. Dispositivo legal

4.5.2. Introdução

O crime de constituição de milícia privada foi incorporado ao Código Penal pela Lei 12.720/2012.

Não se desconhece a existência, no Brasil e provavelmente em todos os países, de organizações paramilitares, milícias particulares, grupos e esquadrões, autênticas formas de “poder paralelo”.

Entretanto, a legitimidade do art. 288-A do Código Penal é questionável. Com efeito, as condutas nele descritas já se enquadravam nas figuras da quadrilha ou bando, inclusive na modalidade agravada pela presença de armas (CP, art. 288, caput e parágrafo único),¹⁷ ou então na associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/2006). Sem prejuízo, também se revelava possível a incidência das regras contidas na Lei 9.034/1995 – Lei do Crime Organizado, se caracterizada a existência de organização criminosa, notadamente diante do conceito apresentado pela Lei 12.694/2012.¹⁸ Dessa forma, é fácil notar a ausência do fenômeno da neocriminalização: as condutas atualmente elencadas pelo art. 288-A do Código Penal não passavam despercebidas pelo Direito Penal antes da Lei 12.720/2012, pois já constituíam crimes, embora com rótulos diversos.

No entanto, alguém poderia questionar a maior gravidade da constituição de milícia privada. É verdade, e o legislador poderia ter simplesmente optado pela criação de uma qualificadora no art. 288 do Código Penal. Todavia, os representantes do povo brasileiro preferiram seguir caminho diverso.

E, ao fazê-lo, criaram um tipo penal aberto, colocando em risco a constitucionalidade do art. 288-A do Código Penal frente ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade. Deveras, o tipo penal não contém as definições de “organização militar, milícia particular, grupo ou esquadrão”.

Certamente tais conceitos serão apresentados pela doutrina e pela jurisprudência, como já aconteceu várias vezes no Código Penal. Entre tantos outros exemplos, basta lembrar da “rixa” (art. 137) e do “ato obsceno” (art. 233).

Em tempos de crescente insegurança jurídica, com interpretações cada vez mais confusas, especialmente em assuntos ligados ao crime organizado, o legislador poderia ter evitado as polêmicas que sempre acompanharão a aplicação prática do art. 288-A do Código Penal.

4.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico protegido pelo art. 288-A do Código Penal é a paz pública, ou seja, o sentimento coletivo de paz e tranquilidade assegurado pela ordem jurídica.

4.5.4. Objeto material

É a organização paramilitar, a milícia particular, o grupo e o esquadrão.

Organização paramilitar é uma associação civil, desvinculada do Estado, armada e com estrutura análoga às instituições militares, que utiliza táticas e técnicas policiais ou militares para alcançar seus objetivos. Não raramente, membros das forças militares (Exército, Marinha, Aeronáutica, polícias) clandestinamente também integram as organizações paramilitares, com motivação ilícita (político-partidária, religiosa ou de outra natureza).

A Constituição Federal, em seu art. 5.º, inc. XVII, proíbe expressamente as organizações paramilitares: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. Este mandamento se fundamenta na exclusividade do Estado no tocante ao uso do poder coercitivo frente às pessoas em geral, razão pela qual não se autoriza a atuação bélica e a prestação da segurança pública a entes particulares, o que colocaria em risco a ordem social e o regime democrático.

Milícia particular é o agrupamento armado e estruturado de civis – inclusive com a participação de militares fora das suas funções – com a pretensa finalidade de restaurar a segurança em locais controlados pela criminalidade, em face da inoperância e desídia do Poder Público. Para tanto, seus integrantes apresentam-se como verdadeiros “heróis” de uma comunidade carente e fragilizada, e como recompensa são remunerados por empresários e pelas pessoas em geral.

Contudo, a realidade é diversa do romantismo que cerca o discurso dos novos “guerreiros da paz”. Diversas pessoas são coagidas à colaboração financeira, mediante violência física ou grave ameaça. Se não o fizerem, suportam castigos físicos, torturas e, aos mais rebeldes, impõe-se até mesmo a pena capital, para demonstração da autoridade do poder paralelo imposto na dominação do território. ¹⁹

Grupo e esquadrão²⁰ ligam-se aos grupos de extermínio. Esta conclusão é extraída da interpretação sistemática da Lei 12.720/2012, que acrescentou os §§ 6.º e 7.º, respectivamente, aos arts. 121 e 129 do Código Penal.

Grupo de extermínio é a associação de matadores, composta de particulares e muitas vezes também por policiais autointitulados de “justiceiros”, que buscam eliminar pessoas deliberadamente rotuladas como perigosas ou inconvenientes aos anseios da coletividade. Sua existência se deve à covardia e à omissão do Estado, bem como à simpatia e não raras vezes ao financiamento de particulares e de empresários, que contam com a ajuda destes exterminadores para enfrentar supostos ou verdadeiros marginais, sem a intervenção do Poder Público.

O enfrentamento dessas associações espúrias – organizações paramilitares, milícias privadas e grupos de extermínio – é muito difícil, quiçá impossível, seja pelo envolvimento de órgãos do Estado, especialmente das Polícias, seja pela intimidação ou mesmo pela eliminação de testemunhas que poderiam identificar os membros dos grupos e descrever seus comportamentos, possibilitando a aplicação das sanções penais e administrativas cabíveis.

4.5.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém cinco núcleos: constituir, organizar, integrar, manter e custear.

Constituir é formar, fundar ou dar existência a algo; organizar tem o sentido de formar, estruturar ou colocar em ordem;²¹ integrar, por sua vez, equivale a incorporar-se ou tornar-se parte de um grupo qualquer; manter traduz a ideia de conservar ou defender; e, finalmente, custear significa arcar com os custos financeiros da manutenção de algo. O custeio pode ser rateado entre todos os agentes, ou então ser efetuado por somente um ou alguns deles.

Esses núcleos autorizam a conclusão de que o crime deverá ser imputado tanto para aqueles que constituíram, isto é, fundaram a estrutura ilícita de poder, bem como para aqueles que nela ingressaram após a sua efetiva formação.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: o tipo penal contém vários núcleos e, se os sujeitos realizarem mais de um deles contra o mesmo objeto material – organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão –, estará caracterizado um único delito.

4.5.5.1. União estável e permanente

A união estável e permanente dos agentes é fundamental para a constituição de milícia privada, e também para diferenciá-la do concurso de pessoas (coautoria e participação) para a prática de delitos em geral.

No crime tipificado no art. 288-A do Código Penal é imprescindível o vínculo associativo, caracterizado pela estabilidade e pela permanência entre seus integrantes.²² O acordo ilícito entre os agentes deve envolver uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum, no sentido da realização de crimes indeterminados ou somente ajustados quanto à espécie, que pode ser de igual natureza ou homogênea (exemplo: homicídios), ou ainda de natureza diversa ou heterogênea (exemplo: homicídios e roubos), desde que previstos no Código Penal, mas nunca no tocante à quantidade. Exemplo: Dez pessoas se reúnem, sem previsão de data para a dissolução do agrupamento, objetivando a prática de homicídios de adolescentes infratores na cidade de Maceió – Alagoas.

Na ausência desse vínculo associativo, a união de indivíduos para a prática de um ou mais crimes caracteriza o concurso de pessoas (coautoria ou participação), nos moldes do art. 29, caput, do Código Penal. Exemplo: Cinco pessoas se reúnem para praticar cinco homicídios em Natal – RN. Depois de alcançado o objetivo, os sujeitos retornam às suas rotinas.

Sem prejuízo, mais uma importante diferença pode ser apontada entre a constituição de milícia privada e o concurso de pessoas.

No art. 288-A do Código Penal, é irrelevante se os crimes para os quais foi constituída a milícia privada venham ou não a ser praticados. De fato, esse delito tem natureza formal, consumando-se com a simples associação estável e permanente de três ou mais pessoas para a prática de crimes previstos no Código Penal, ainda que no futuro nenhum delito seja efetivamente realizado.

De seu turno, afasta-se a punição do concurso de pessoas na hipótese em que, nada obstante a reunião de dois ou mais indivíduos em busca de um fim comum, não se dá causa, no mínimo, a um crime tentado. Em outras palavras, a punibilidade do concurso de pessoas pressupõe a prática de atos de execução por, no mínimo, um dos envolvidos na empreitada criminosa. É o que se convencionou chamar de participação impunível, descrita no art. 31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

É válido apresentar graficamente o que foi dito:

Vale frisar que a exigência legal de associação de três ou mais pessoas não se confunde com a obediência rígida a regulamentos, estatutos ou normas disciplinares. Logicamente, também não se pode pretender, em face do seu caráter ilícito, o registro da organização paramilitar, da milícia privada, do grupo ou esquadrão perante os órgãos públicos competentes. É suficiente a presença de uma organização social rudimentar apta a evidenciar a união estável e permanente direcionada à prática de crimes indeterminados.

4.5.5.2. Com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal

A constituição de milícia privada limita-se aos crimes previstos no Código Penal, independentemente do bem jurídico tutelado (vida, patrimônio, dignidade sexual, fé pública etc.), ou da qualidade (reclusão ou detenção) ou quantidade da pena cominada.

A fórmula legislativa, embora ampla – “qualquer dos crimes previstos neste Código” –, deve ser interpretada com cautela. Com efeito, o dispositivo somente se aplica aos crimes dolosos, uma vez que a constituição de milícia privada é logicamente incompatível com o propósito de praticar crimes culposos ou preterdolosos, pois nestes o resultando é involuntário, despontando como inconcebível que alguém se proponha a um resultado que não quer ou sequer assume o risco de produzir.

A palavra “crimes” foi utilizada em sentido técnico, excluindo as contravenções penais. Nessa seara, vale lembrar que estas espécies de infração penal também estão afastadas pelo fato de não serem contempladas no Código Penal.

Também não se caracteriza o delito de constituição de milícia privada se a finalidade do agrupamento é a prática de atos ilícitos ou imorais, a exemplo dos atos de improbidade administrativa, pois não ensejam obrigatoriamente o reconhecimento de crimes previstos no Código Penal.

O legislador optou em afastar a incidência do art. 288-A do Código Penal frente à união de pessoas para a prática de crimes previstos em leis extravagantes. Exemplificativamente, se várias pessoas constituírem uma organização paramilitar para a prática de delitos de tráfico internacional de armas de fogo (Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento, art. 18), não responderão pela constituição de milícia privada. Mas o fato não será atípico, pois estará configurado o delito de associação criminosa armada, na forma do art. 288, parágrafo único, do Código Penal.

Por sua vez, se o objetivo da organização paramilitar, milícia privada, grupo ou esquadrão consistir nos crimes previstos nos arts. 33, caput ou § 1.º, ou 34 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas, restará delineada a figura da associação para o tráfico de drogas, na forma do art. 35 do citado diploma legal.

4.5.6. Sujeito ativo

A constituição de milícia privada é crime comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

É também crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois o tipo penal exige a pluralidade de indivíduos para a sua caracterização. E, nesta seara, desponta como crime de condutas paralelas, uma vez que os diversos sujeitos auxiliam-se, mutuamente, com o objetivo de produzirem o mesmo resultado, consistente na prática de crimes previstos no Código Penal.

E aqui surge uma importante indagação. Qual é o número mínimo de pessoas que devem estar agrupadas para a configuração do crime definido no art. 288-A do Código Penal?

Ao contrário do que se verifica na associação criminosa, disciplinada no art. 288 do Código Penal, em que se exigem ao menos três pessoas, o legislador calou-se. Seria razoável a preservação desta coerência, mas infelizmente isto não ocorreu.

Diante da omissão normativa, é seguro afirmar que devem existir ao menos três pessoas. Com efeito, quando o Código Penal quer a presença de pelo menos duas (exemplos: art. 155, § 4.º, inc. IV; art. 157, § 2.º, inc. II; e art. 158, § 1.º) ou então de quatro pessoas (exemplo: art. 146, § 1.º, inc. I), ele o faz expressamente. De seu turno, nas situações em que se exige a pluralidade de indivíduos, sem indicação do número, devem existir ao menos três pessoas. Esta é a técnica de elaboração legislativa adotada no Brasil, e presente em diversos dispositivos do Código Penal, destacando-se, entre outros, os arts. 137 e 141, inc. III, 1.ª parte.

4.5.6.1. Inimputáveis e número mínimo de pessoas para reconhecimento do delito

No número mínimo de três pessoas exigidas para a constituição de milícia privada incluem-se os inimputáveis, qualquer que seja a causa da inimputabilidade (menoridade, doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado). Com efeito, trata-se de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, e por esta razão é suficiente que apenas um dos agentes seja maior de 18 anos e penalmente imputável.

A título ilustrativo, é perfeitamente possível a constituição de milícia privada com o envolvimento de dois maiores de idade e penalmente capazes e um adolescente. Os imputáveis serão processados e julgados pela justiça penal; este será submetido a procedimento para apuração de ato infracional, perante a Vara da Infância e da Juventude, com fundamento na Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Entretanto, é preciso analisar com cautela o envolvimento de pessoa menor de 18 anos na milícia privada. Sem dúvida alguma, o inimputável deve apresentar um mínimo de desenvolvimento mental para ser computado como integrante do agrupamento ilícito. Vejamos um exemplo: em troca de guloseimas, uma criança de 5 anos de idade fica na entrada da comunidade vigiando a aproximação de policiais. Quando as viaturas oficiais rondam o local, ela empina uma pipa. Nessa hipótese, evidentemente, não se pode considerar a criança como membro da milícia privada, o que seria atentar ao bom senso e à lógica que devem pautar a atuação dos operadores do Direito.

4.5.6.2. A existência de pessoas não identificadas

A milícia privada pressupõe a união de ao menos três pessoas. Mas na prática pode acontecer de somente uma ou duas delas serem identificadas.

Nesse caso, nada impede o oferecimento de denúncia somente em relação aos sujeitos conhecidos, desde que existam provas suficientes (documentos, testemunhas, interceptação telefônica etc.) da reunião de, no mínimo, três indivíduos, em organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, para o fim de cometer crimes previstos no Código Penal.

Sem dúvida alguma, as pessoas identificadas deverão ser processadas pelo crime tipificado no art. 288-A do Código Penal, sem prejuízo da continuidade das investigações, em autos apartados, para elucidar a qualificação dos demais envolvidos na milícia privada.

4.5.6.3. A imputação na denúncia: é fundamental a descrição minuciosa da conduta de cada um dos agentes?

Existem, em todos os crimes plurissubjetivos, entendimentos no sentido de ser imprescindível, pelo Ministério Público, a descrição detalhada da conduta de cada um dos membros do grupo criminoso, em respeito ao princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal.

Contudo, sempre prevaleceu a posição pela admissibilidade da descrição genérica. E aqui o raciocínio não há de ser diferente. Portanto, na denúncia é suficiente a demonstração da união de pelo menos três pessoas em organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão para a prática de crimes previstos no Código Penal. A individualização das condutas poderá ser demonstrada durante a instrução criminal em juízo, com a produção de todas as provas legalmente permitidas.

4.5.6.4. Milícia privada e extinção da punibilidade em relação a algum dos seus membros

A extinção da punibilidade no tocante a um ou mais membros da organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão não exclui o crime definido no art. 288-A do Código Penal. Como se sabe, a extinção atinge somente a punibilidade, consequência do delito. Este permanece intacto.

Consequentemente, nada impede que somente um dos integrantes da milícia privada seja processado e condenado, em face do falecimento de todos os seus comparsas, pois o crime já havia se consumado. Mas nesse caso é preciso constar, no corpo da denúncia, a referência aos demais agentes.

4.5.7. Sujeito passivo

É a coletividade. A constituição de milícia privada é crime vago, pois tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica.

4.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico) representado pela expressão “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”, independentemente da sua natureza (crimes contra a pessoa, contra o patrimônio, contra a dignidade sexual etc.).

Esta finalidade específica – “praticar qualquer dos crimes previstos neste Código” – é o fator de distinção entre a constituição de milícia privada (CP, art. 288-A) e o concurso de pessoas, consistente na união ocasional de pessoas para o cometimento de um ou vários delitos.

Nada obstante na maioria das vezes a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão faça da prática de crimes uma atividade lucrativa, a torpeza não funciona como elementar do tipo penal. Nada impede, portanto, a prática de crimes pela associação espúria com finalidade diversa, a exemplo da conquista de prestígio com as mulheres de uma comunidade carente mediante a proteção do local.

Não se admite a modalidade culposa.

4.5.9. Consumação

A constituição de milícia privada é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a concretização da convergência de vontades, mediante a associação de três ou mais pessoas para a prática de delitos previstos no Código Penal, ainda que nenhum ilícito penal venha a ser efetivamente cometido.

No tocante às pessoas que ingressarem na organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão posteriormente, o delito estará aperfeiçoado no momento da adesão à união já existente.

O fundamento desta conclusão é inquestionável. A constituição de milícia privada é crime de perigo abstrato (ou presumido), e com a reunião de pessoas para a prática de crimes previstos no Código Penal já existe força suficiente para ofender a paz pública, perturbando a tranquilidade no âmbito da sociedade.

Em verdade, a constituição de milícia privada é crime juridicamente independente daqueles que venham a ser cometidos pelas pessoas reunidas na organização espúria, e subsiste autonomamente ainda que os delitos para os quais foi formada a organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão sequer sejam realizados.

Contudo, os integrantes que praticarem os crimes para cuja execução foi constituída a milícia privada submetem-se, com fulcro no art. 69 do Código Penal, à regra do concurso material. Exemplo: “A”, “B” e “C” formaram um esquadrão para a prática de homicídios. Deverão ser responsabilizados pelo crime definido no art. 288-A do Código Penal, mesmo se não executarem nenhum crime contra a vida. Mas, se eles cometerem algum homicídio, terão imputados contra si os crimes contra a vida e contra a paz pública, em concurso material.

Finalmente, a constituição de milícia privada é crime permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, pela vontade dos agentes. Daí resultam três importantes consequências:

a) admite-se a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto subsistir o delito;

b) a prescrição da pretensão punitiva tem como termo inicial a data da cessação da permanência, nos moldes do art. 111, inc. III, do Código Penal; e

c) se o delito for cometido no território de duas ou mais comarcas, a competência será firmada pelo critério da prevenção, nos termos do art. 83 do Código de Processo Penal.

4.5.9.1. Abandono de integrante do grupo e reflexos jurídicos

Se no bojo de uma organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, composta de três pessoas, uma delas retirar-se da estrutura ilícita, estará excluído o crime catalogado no art. 288-A do Código Penal?

A resposta é negativa, pois o delito já estava consumado no momento da efetiva união dos três indivíduos, não sendo possível o reconhecimento da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz, disciplinados no art. 15 do Código Penal. Mas, a partir da saída de um dos membros, rompendo-se o mínimo de pessoas exigidas para a caracterização da figura típica, estará afastado o crime contra a paz pública.

4.5.9.2. Constituição de milícia privada e manutenção da situação ilícita após o início da ação penal

Se, depois do oferecimento da denúncia pelo crime delineado no art. 288-A do Código Penal, os membros da milícia privada praticarem novos atos indicativos da união espúria, o Ministério Público deverá oferecer outra denúncia, como corolário do novo delito.

Nesse caso, não há bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), pois existe mais de um delito no plano da realidade.²³

4.5.9.3. A prática de crimes somente por alguns dos membros da milícia privada

Pensemos em uma organização paramilitar constituída para a prática de extorsões, e composta por três integrantes: “A”, “B” e “C”. Se apenas dois deles (“A” e “B”) praticarem uma extorsão, e o terceiro membro (“C”) com esta não guardar nenhum envolvimento, qual ou quais crimes deverão ser a eles imputados?

“A” e “B” deverão ser responsabilizados pela constituição de milícia privada (CP, art. 288-A), em concurso material com a extorsão (CP, art. 158, § 1.º). Por sua vez, “C” terá contra si imputado unicamente o delito contra a paz pública. O fato de integrar a organização paramilitar não acarreta na sua responsabilização automática por todo e qualquer crime cometido pelos demais membros do grupo, sob pena de caracterização da responsabilidade penal objetiva.

4.5.10. Tentativa

A constituição de milícia privada é incompatível com o conatus.

Com efeito, duas situações podem ocorrer: (a) os três ou mais sujeitos efetivamente constituíram, organizaram, integraram, mantiveram ou custearam organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal, e o delito estará consumado, independentemente da prática de qualquer crime; ou (b) os três ou mais sujeitos agiram de forma diversa, e não estará configurado o crime definido no art. 288-A do Código Penal.

Esta circunstância é reforçada pelo fato de a constituição de milícia privada despontar como crime obstáculo, pois o legislador incriminou, de forma autônoma, atos representativos da preparação de outros delitos. E crimes desta natureza não comportam a forma tentada.

4.5.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

4.5.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos –, a constituição milícia privada é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

4.5.13. Classificação doutrinária

A constituição de milícia privada é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum (coloca em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei); vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; permanente (a consumação se prolonga no tempo, por vontade dos agentes); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (o tipo penal reclama a presença de pelo menos quatro pessoas) e de condutas paralelas (os agentes buscam o mesmo fim); e obstáculo (o legislador incriminou, autonomamente, atos que representariam a fase de preparação de outros delitos).

4.5.14. Constituição de milícia privada e concurso de crimes

A constituição de milícia privada, como corolário da sua natureza formal, consuma-se no momento em que três ou mais agentes se associam, de modo estável e permanente, em organização paramilitar, milícia privada, grupo ou esquadrão, para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos no Código Penal. Não se exige a efetiva prática dos crimes. Basta a intenção de perpetrá-los em número indeterminado.

No entanto, pode acontecer, e normalmente acontece, de os membros do agrupamento praticarem os crimes para os quais se uniram. Nesse caso, os integrantes envolvidos na execução dos delitos deverão responder por estes e também pela figura típica contida no art. 288-A do Código Penal, em concurso material.

É possível, inclusive, que sejam praticados homicídios ou lesões corporais. Se isso ocorrer, deverão incidir as causas de aumento de pena previstas, respectivamente, nos §§ 6.º e 7.º dos arts. 121 e 129 do Código Penal. Não há falar em bis in idem, pois inexiste dupla punição pelo mesmo fato. Estão em jogo bens jurídicos diversos: no homicídio, a vida humana (na lesão corporal, a integridade física ou a saúde); na constituição de milícia privada, a paz pública.

Além disso, os crimes são independentes e autônomos entre si. No momento da prática do homicídio ou da lesão corporal (crimes de dano) pela milícia privada ou pelo grupo de extermínio, contra vítima determinada, o crime definido no art. 288-A do Código Penal, de perigo comum e abstrato, já estava há muito consumado, com indiscutível ofensa à paz pública.

4.6. QUESTÕES

1. (26.º PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) É correta a afirmação:

A. a associação de duas pessoas para o tráfico de drogas bem como para a prática de outros crimes configura crime previsto na Lei n. 11.340/06;

B. a finalidade da prática de crimes hediondos constitui causa de aumento de pena do crime de quadrilha ou bando;

C. a associação de mais de três pessoas para a prática dos crimes de genocídio constitui tipo penal especial;

D. é inadmissível o crime de quadrilha ou bando para o fim de cometer crimes contra a ordem tributária.

Obs.: A Lei 12.850/2013 alterou o art. 288 do CP, trazendo a definição de “associação criminosa” no lugar de “quadrilha ou bando”. Como a lei é recente, as bancas ainda não dispõem de questões com a nova nomenclatura.

Gabarito: Encontra-se ao final do livro.

Acesse o portal de material complementar do GEN – o GEN-io – para ter acesso a diversas questões de concurso público sobre este assunto: <http://gen-io.grupogen.com.br>.

_______________

¹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 163.

² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 86.

³ STF: HC 75.755/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 17.02.1998.

⁴ STF: RE 166.943/PR, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 03.03.1995.

⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 172-173.

⁶ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 89.

⁷ RHC 4.660/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 05.09.1995.

⁸ RHC 3.891/RS, rel. Min. Pedro Acioli, rel. p/ acórdão Min. Adhemar Maciel, 6.ª Turma, j. 15.12.1994.

⁹ Esta era a redação do tipo penal: “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”. Nada obstante a divergência doutrinária, prevalecia o entendimento de que quadrilha e bando eram delitos distintos. Aquela tinha atuação na área urbana e gozava de organização estrutural e funções hierarquicamente divididas entre seus membros; este, por outro lado, tinha atuação na zona rural e caracterizava-se pela desorganização interna e pela precariedade na repartição das atribuições entre seus integrantes.

¹⁰ “A resolução comum é, pois, indispensável. Não bastam meros atos preparatórios da convenção comum; não é suficiente simples troca de ideias, ou conversa ‘por alto’ acerca do fim, mas o propósito firme e deliberado, a resolução seriamente formada, com programa a ser posto em execução em tempo relativamente próximo, de modo que se possam divisar no fato a lesão jurídica e o perigo social, contra os quais se dirige a tutela penal” (MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 5. ed. Torino: UTET, 1956. v. 5, p. 101).

¹¹ STF: RHC 63.609/RJ, rel. Min. Carlos Madeira, 2.ª Turma, j. 17.12.1985; STJ: HC 87.463/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 19.08.2008, noticiado no Informativo 364.

¹² STF: HC 77.287/SP, rel. Min. Sydney Sanches, 1.ª Turma, j. 17.11.1998; e HC 70.395/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, 2.ª Turma, j. 08.03.1994. No STJ: HC 123.932/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 16.06.2009.

¹³ Igual raciocínio se aplica na hipótese em que a associação criminosa é composta por três membros, e um deles é absolvido pelo fato de ter sido comprovado que ele não fazia parte da associação ilícita. Nesse caso, estará excluído o crime definido no art. 288 do Código Penal.

¹⁴ O Supremo Tribunal Federal já ostentava este pensamento antes da entrada em vigor da Lei 12.850/2013 (HC 72.992/SP, rel. Min. Celso de Mello, 1.ª Turma, j. 21.11.1995).

¹⁵ Este sempre foi o entendimento consagrado nos Tribunais Superiores acerca do delito de quadrilha armada, e não há razões jurídicas para a sua alteração (STF: RHC 102.984/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 08.02.2011, noticiado no Informativo 615; e HC 85.183/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 02.08.2005. No STJ: HC 91.129/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 10.06.2008).

¹⁶ HC 149.330/SP, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 06.04.2010, noticiado no Informativo 429.

¹⁷ Na redação original do Código Penal, e agora no delito de associação criminosa, com as inovações promovidas pela Lei 12.850/2013.

¹⁸ As organizações criminosas encontram-se atualmente disciplinadas pela Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado.

¹⁹ A atuação de milícias privadas, desta vez em comunidades carentes do Rio de Janeiro, foi apresentada com brilhantismo no filme “Tropa de Elite 2”, de 2010, protagonizado por Wagner Moura e dirigido por José Padilha. Esse vídeo, acessado em 29.10.2012, bem ilustra a situação: http://migre.me/bqcDZ.

²⁰ À época do regime militar, o “Esquadrão da Morte”, composto por criminosos travestidos de policiais, ganhou notoriedade e instalou o pânico no Brasil.

²¹ Há distinção entre “constituir” e “organizar”: quem constitui inaugura alguma entidade, até então inexistente, ao passo que aquele que “organiza” não participou, necessariamente, da fundação da entidade, mas intervém, posteriormente, no seu funcionamento.

²² A problemática do número mínimo de pessoas para a caracterização do delito será abordada no tópico atinente ao sujeito ativo (item 4.5.6).

²³ Esta posição há muito é consagrada pela jurisprudência no campo do art. 288 do Código Penal: STF – HC 78/821/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti, 1.ª Turma, j. 04.05.1999; e STJ – HC 4.290/RJ, rel. Min. Vicente Leal, 6.ª Turma, j. 28.06.1996. Pela identidade de fundamentos, pode ser utilizada no tocante ao crime de constituição de milícia privada.

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

Sumário: 5.1. Introdução – 5.2. Crimes de falso: requisitos: 5.2.1. Dolo; 5.2.2. Imitação da verdade; 5.2.3. Dano potencial – 5.3. Espécies de falsidade – 5.4. Divisão dos crimes contra a fé pública – 5.5. Da moeda falsa: 5.5.1. Art. 289 – Moeda falsa; 5.5.2. Art. 290 – Crimes assimilados ao de moeda falsa; 5.5.3. Art. 291 – Petrechos para falsificação de moeda; 5.5.4. Art. 292 – Emissão de título ao portador sem permissão legal – 5.6. Da falsidade de títulos e outros papéis públicos: 5.6.1. Art. 293 – Falsificação de papéis públicos; 5.6.2. Art. 294 – Petrechos de falsificação – 5.7. Da falsidade documental: 5.7.1. Art. 296 – Falsificação do selo ou sinal público; 5.7.2. Art. 297 – Falsificação de documento público; 5.7.3. Art. 298 – Falsificação de documento particular; 5.7.4. Art. 299 – Falsidade ideológica; 5.7.5. Art. 300 – Falso reconhecimento de firma ou letra; 5.7.6. Art. 301 – Certidão ou atestado ideologicamente falso; 5.7.7. Art. 302 – Falsidade de atestado médico; 5.7.8. Art. 303 – Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica; 5.7.9. Art. 304 – Uso de documento falso; 5.7.10. Art. 305 – Supressão de documento – 5.8. De outras falsidades: 5.8.1. Art. 306 – Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins; 5.8.2. Art. 307 – Falsa identidade; 5.8.3. Art. 308 – Uso de documento de identidade alheia; 5.8.4. Art. 309 – Fraude de lei sobre estrangeiro; 5.8.5. Art. 310 – Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade; 5.8.6. Art. 311 – Adulteração de sinal identificador de veículo automotor – 5.9. Das fraudes em certames de interesse público: 5.9.1 Art. 311-A – Fraudes em certames de interesse público – 5.10. Questões.

5.1. INTRODUÇÃO

A fé pública constitui-se em realidade e interesse que a lei deve proteger, pois sem ela seria impossível a vida em sociedade. De fato, o homem necessita acreditar na veracidade ou na genuinidade de certos atos, documentos, sinais e símbolos empregados na multiplicidade das relações diárias, nas quais intervém.

Não se trata de bem particular ou privado. Ainda que, no caso, exista ofensa real ou perigo de lesão ao interesse de uma pessoa isoladamente considerada, é ofendida a fé pública, ou seja, a crença ou convicção geral na autenticidade e valor dos documentos e atos prescritos para as relações coletivas. Esta é a razão da tutela penal do Estado, porque sem a fé pública a ordem jurídica correria sérios riscos.

Para ilustrar esse raciocínio, convém imaginar a confusão generalizada que reinaria no âmbito social se, em toda e qualquer relação jurídica, uma pessoa tivesse que provar sua verdadeira identidade, é dizer, demonstrar ser ele quem realmente afirma ser. Entretanto, a partir do momento em que a identidade civil de alguém consta de um documento, formal e materialmente válido (exemplos: certidão de nascimento, carteira nacional de habilitação, carteira funcional etc.), seu titular está livre de provar sua qualificação, pois o documento se reveste de fé pública, ou seja, a sociedade acredita em sua legitimidade.

Quem atenta contra a certeza das relações jurídicas, substituindo o não verdadeiro ao verdadeiro, ataca em seu escopo fundamental a fé inerente à sociedade humana. A violação da fé pública caracteriza o crime de falso (delicta falsum). É ele que ofende o bem jurídico protegido pela lei penal, pois é o contrário da certeza ou verdade jurídica, exigida pela ordem social.¹ Em síntese, o falso é a contraposição ao real, ao verdadeiro, ao legítimo.

De fato, ao punir os crimes contra a fé pública o legislador protege os sinais representativos de valor e os documentos não pela confiança que despertam, mas porque, com a lesão de sua integridade, são ameaçados os interesses ou bens jurídicos de várias naturezas:

(a) os interesses patrimoniais dos indivíduos;

(b) o interesse público na segurança das relações jurídicas;

(c) o privilégio monetário do Estado; e

(d) os meios de prova.

5.2. CRIMES DE FALSO: REQUISITOS

Os crimes de falso reclamam três requisitos, a saber: (a) dolo; (b) imitação da verdade; e (c) dano potencial. Vejamos cada um deles.

5.2.1. Dolo

Os crimes contra a fé pública são dolosos. A lei não abriu espaço para figuras culposas, ou seja, não existe nenhum crime de falso punido a título de culpa.

O dolo do falsum é a consciência e a vontade da imitação da verdade inerente a determinados objetos, sinais ou formas, de modo a criar a possibilidade de vilipendiar relações jurídicas, com o consequente rompimento da confiança pública nesses objetos, sinais ou formas.

Se não bastasse, alguns crimes de falso exigem também um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), a exemplo do que se verifica na falsidade ideológica (CP, art. 299), na qual o sujeito omite, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele insere ou faz inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.

5.2.2. Imitação da verdade

A imitação da verdade (ou imitação do verdadeiro) pode ser realizada por duas formas distintas:

a) alteração da verdade ou immutatio veri: é a mudança do verdadeiro, ou seja, altera-se o conteúdo do documento ou moeda verdadeiros; e

b) imitação da verdade propriamente dita ou imitatio veritatis: o sujeito cria documento ou moeda falsos, formando-os ou fabricando-os.²

A concretização da imitação da verdade (em sentido amplo) é suscetível de ser produzida pelos seguintes meios:

a) contrafação: também conhecida como fabricação, consiste em criar materialmente uma coisa semelhante à verdadeira;

b) alteração: é a transformação da coisa verdadeira, de forma a representar algo diverso da situação original;

c) supressão: equivale a destruir ou ocultar a coisa ou objeto, para que a verdade não apareça;

d) simulação: é a falsidade ideológica, relativa ao conteúdo do documento, pois seu aspecto exterior ou formal permanece autêntico; e

e) uso: é a utilização da coisa falsificada.

5.2.3. Dano potencial

O prejuízo atinente ao crime de falso não precisa ser efetivo. Basta a potencialidade da sua ocorrência. Se não bastasse, o dano não há de ser necessariamente de índole patrimonial, pois do contrário o legislador teria inserido tais crimes no título correspondente aos delitos contra o patrimônio.

Para reconhecimento do dano potencial, a imitação da verdade deve revestir-se de idoneidade, ou seja, é fundamental sua capacidade para iludir ou enganar um número indeterminado de pessoas de inteligência e prudência medianas.

Somente há dano potencial quando o documento falsificado é capaz de iludir ou enganar as pessoas em geral. Destarte, a falsificação grosseira, passível de reconhecimento ictu oculi (a olho nu), não caracteriza o falso, pois não representa perigo à fé pública. Com efeito, o abalo da fé pública está condicionado aos malefícios da falsificação.

A imitação da verdade destituída de capacidade lesiva não afeta o sentimento coletivo de confiança tutelado pela lei penal. Mas, se, nada obstante sua natureza precária, a falsidade revelar-se capaz de enganar uma pessoa na situação concreta, subsistirá o crime de estelionato, nos moldes do art. 171, caput, do Código Penal.

De igual modo, não há falar em dano potencial, e, por corolário, em crime contra a fé pública, quando a imitação da verdade carece de eficácia jurídica, constituindo um documento manifestamente nulo, a exemplo do que se verifica quando se falsifica a assinatura de alguém que se obriga a ceder a outrem todos os terrenos situados na Lua e registrados em seu nome. Nos precisos ensinamentos de Nélson Hungria:

O falsum integra-se com a dolosa imitatio veri, mas, entenda-se: imitatio potencialmente capaz de enganar, para o efeito de conculcar uma relação jurídica e, portanto, de acarretar o praejudicium alterius. Se não se apresenta essa potencialidade, ou porque a imitação não convence ao homo medius ou porque cria coisa inócua ou nula (por motivo outro que não a própria falsidade), não se dá a conturbação da fé pública e não há falar-se em crimen falsi. (…) O falsum como um fim em si mesmo, abstraído da potencialidade do praejudicium alterius, é uma inanidade, que deixaria imperturbada ou intacta a fé pública (no sentido legal que aqui importa).³

5.3. ESPÉCIES DE FALSIDADE

Os crimes delineados nos arts. 289 a 311 do Código Penal comportam três espécies de falsidade: material (ou externa), ideológica e pessoal.

Falsidade material, também conhecida como falsidade externa, é a que incide materialmente sobre a coisa. A imitação da verdade se dá mediante contrafação (exemplo: criação de um documento falso, a exemplo de uma carteira de identidade falsa), alteração (exemplo: inserir palavras em um documento já existente, modificando seu conteúdo) ou supressão (exemplo: retirar uma determinada expressão de um contrato).

Falsidade ideológica, por sua vez, é aquela em que o documento é materialmente verdadeiro, ou seja, há autenticidade em seus requisitos extrínsecos, mas seu conteúdo é falso. Sua característica primordial é a genuinidade formal do escrito, mas não existe veracidade intelectual do conteúdo. Não há contrafação, alteração ou supressão de natureza material. A imitação da verdade é viabilizada unicamente pela simulação (exemplo: “A” declara perante o tabelião, durante a lavratura de escritura pública relativa à aquisição de um imóvel, o estado civil de solteiro, quando na verdade era casado).

Falsidade pessoal, finalmente, é a que se relaciona não à pessoa física, mas à sua qualificação (idade, filiação, nacionalidade, profissão etc.), como no exemplo do sujeito que atribui a si mesmo falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio. E, como lembra Magalhães Noronha: “A fé pública não deixa de ser ofendida com essa falsidade, pois é iludida e enganada acerca da pessoa, em seus atributos ou qualidades”.⁴

Sintetizamos de modo esquematizado:

5.4. DIVISÃO DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

Os crimes contra a fé pública, previstos no Título X da Parte Especial do Código Penal, estão divididos em quatro capítulos, a saber:

Capítulo I – Da moeda falsa (arts. 289 a 292);

Capítulo II – Da falsidade de títulos e outros papéis públicos (arts. 293 a 295);

Capítulo III – Da falsidade documental (arts. 296 a 305);

Capítulo IV – De outras falsidades (arts. 306 a 311); e

Capítulo V – Das fraudes em certames de interesse público (art. 311-A).

5.5. DA MOEDA FALSA

5.5.1. Art. 289 – Moeda falsa

5.5.1.1. Dispositivo legal

5.5.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a fé pública, relativamente à confiabilidade do sistema de emissão e circulação da moeda. Nas ponderações de Teodolindo Castiglione: “Perante o art. 289, a defesa da fé pública está em preservar a legitimidade da emissão e da circulação da moeda e de tudo o que possa dificultar, em todos os seus aspectos, as transações regulares que, na sociedade, se realizam com a moeda”.⁵

5.5.1.3. Objeto material

É a moeda metálica ou o papel-moeda de curso legal no País ou no estrangeiro.

Moeda, em sentido amplo, é a medida comum dos valores (como o metro, o grama e o litro o são das quantidades) e o instrumento ou meio de escambo. É o valorímetro dos bens econômicos, o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis.⁶

Somente podem ser objeto material do crime tipificado no art. 289 do Código Penal a moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no País ou no estrangeiro. Consideram-se de curso legal as moedas metálicas e cédulas que não podem ser recusados como forma de pagamento, tal como acontece no Brasil com o Real, nos termos do art. 1.º da Lei 9.069/1995.⁷

Portanto, a definição não abrange outros documentos ou objetos aceitos consuetudinariamente como medida de valor ou troca sem curso forçado, a exemplo dos cheques de viagem. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

A possível falsificação que permeia a hipótese não é de outro documento senão cheques de viagem, os quais não se confundem com moeda, elemento objetivo do tipo de moeda falsa (art. 289 do CPB). Conforme extrai-se do próprio tipo, o crime de moeda falsa apenas terá vez se houver falsificação, por fabricação ou alteração, de moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro.⁸

Pela mesma razão, também não podem ser objeto material do crime em apreço o padrão monetário já extinto (exemplo: Cruzeiro Real – Lei 9.069/1995, art. 2.º) ou inexistente, pois não se enquadram no conceito de moeda. Tais condutas, todavia, não são penalmente irrelevantes, pois é possível subsistir o crime de estelionato (CP, art. 171, caput).

Em consonância com o art. 48, inc. XIV, da Constituição Federal, é atribuição do Congresso Nacional dispor sobre moeda e seus limites de emissão:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(…)

XIV – moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.

E, nos termos do art. 3.º, inc. II, da Lei 4.595/1964, compete ao Conselho Monetário Nacional, “regular o valor interno da moeda, para tanto prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionários ou deflacionários de origem interna ou externa, as depressões econômicas e outros desequilíbrios oriundos de fenômenos conjunturais”.

Se não bastasse, o art. 4.º, inc. I, da Lei 4.595/1964 estatui ser da competência do Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, “autorizar as emissões de papel-moeda”.

A competência para emissão da moeda é da União, a ser exercida exclusivamente pelo Banco Central do Brasil, a teor da regra contida no art. 164, caput, da Constituição Federal. Essa competência, aplicável à moeda metálica e ao papel-moeda, deve ser exercida nas condições e limites autorizados pelo Conselho Monetário Nacional (Lei 4.595/1964, art. 10, inc. I).

Finalmente, a fabricação do papel-moeda e da moeda metálica será realizada, em caráter exclusivo, pela Casa da Moeda, em obediência ao comando imposto pelo art. 2.º, caput, da Lei 5.895/1973: “A Casa da Moeda do Brasil terá por finalidade, em caráter de exclusividade, a fabricação de papel-moeda e moeda metálica e a impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal”.

5.5.1.3.1. Princípio da insignificância

O princípio da insignificância – causa supralegal de exclusão da tipicidade – não é admitido na seara dos crimes contra a fé pública, aí incluindo-se a moeda falsa, ainda que a contrafação ou alteração recaia sobre moedas metálicas ou papéis-moeda de ínfimo valor. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do delito previsto no art. 289, § 1.º, do CP – por guardar em sua residência duas notas falsas no valor de R$ 50,00 – pleiteava a aplicação do princípio da insignificância. (…) Enfatizou-se, ademais, que o bem violado seria a fé pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por ela representado.⁹

5.5.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “falsificar”, no sentido de imitar, reproduzir ou modificar moeda de curso obrigatório no País ou no estrangeiro. A falsificação pode se dar mediante fabricação ou alteração.

A fabricação, também conhecida como contrafação, exige a criação material da moeda metálica ou papel-moeda, conferindo-lhes aparência de objetos verdadeiros. Exemplo: O sujeito, valendo-se de papel e tintas especiais, fabrica cédulas de dinheiro.

Na alteração, por sua vez, opera-se a modificação da moeda metálica ou do papel-moeda originariamente verdadeiro, para ostentar valor superior ao real. Exemplo: O agente faz com que cédulas de R$ 1,00 (um Real) se pareçam com notas de R$ 100,00 (cem Reais).

A alteração apresenta-se como uma fraude à fé pública. Consequentemente, é imprescindível sua potencialidade lesiva à crença coletiva na moeda. Destarte, não basta a mera supressão ou modificação de símbolos ou emblemas nas cédulas, ou então a substituição de letras e números, se da conduta não resultar o aumento do valor representado pela moeda. Exemplificativamente, não comete o crime definido no art. 289, caput, do Código Penal o sequestrador que, depois de receber vultosa quantia em dinheiro em troca da libertação da vítima, suprime alguns numerais das notas, visando evitar o rastreamento posterior do dinheiro pela Polícia.

Também não caracteriza o delito a raríssima e esdrúxula situação em que alguém falsifica moeda metálica ou papel-moeda, diminuindo seu valor. Como alerta Nélson Hungria:

(…) somente um rematado insensato poderia entregar-se à tarefa de alterar moeda em prejuízo próprio, substituindo, por exemplo, na moeda metálica, chumbo por ouro, ou, no papel-moeda, trocando dizeres ou algarismos para inculcar menor valor. Tal indivíduo não deveria ser submetido a processo penal, mas a processo de interdição, ou ser metido numa casa de orates, pois o seu ato equivaleria ao de jogar fora ou rasgar dinheiro, isto é, ao mais iniludível indício de loucura, segundo o jocoso mas acertado provérbio popular.¹⁰

5.5.1.4.1. A questão da falsificação grosseira

A moeda falsa, assim como os demais crimes contra a fé pública, tem como requisitos a imitação da verdade e o dano potencial.

Para reconhecimento da potencialidade de dano, a imitação da verdade deve ser dotada de idoneidade, isto é, precisa despontar como apta a ludibriar as pessoas em geral. Em outras palavras, é fundamental a capacidade de circulação da moeda falsa na sociedade como se verdadeira fosse.¹¹

Nesse contexto, a falsificação grosseira, perceptível ictu oculi (a olho nu), exclui o crime definido no art. 289, caput, do Código Penal. Trata-se, na verdade, de crime impossível (CP, art. 17), em face da ineficácia absoluta do meio de execução no tocante à fé pública.

No entanto, se na prática a moeda falsa, nada obstante a precariedade da sua fabricação ou alteração, funcionar como meio fraudulento para obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio, estará caracterizado o crime de estelionato, delineado no art. 171, caput, do Código Penal. Em sintonia com a Súmula 73 do Superior Tribunal de Justiça: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual”.

5.5.1.4.2. Moeda falsa e art. 290, caput, 1.ª figura, do Código Penal: distinção

A conduta de inserir em papel-moeda verdadeiro números e letras retirados de outra cédula, igualmente verdadeira, para aumentar seu valor, acarreta a configuração do crime de moeda falsa (CP, art. 289, caput), pois o comportamento do sujeito não implica a formação de um exemplar da moeda com fragmentos verdadeiros, mas em sua alteração. Exemplo: “A” modifica uma nota de R$ 1,00 (um Real), colando sem corpo os dizeres retirados de uma cédula de R$ 100,00 (cem Reais).

De outro lado, se o agente forma uma cédula com fragmentos de notas verdadeiras, a ele será imputado o crime definido no art. 290, caput, 1.ª figura, do Código Penal. Exemplo: “A” guardava em sua carteira somente a metade de uma cédula, anteriormente rasgada pelo seu filho. Ao encontrar em via pública outra metade, de nota diversa mas também verdadeira, decide formar uma nova cédula.

5.5.1.5. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.¹²

5.5.1.6. Sujeito passivo

É o Estado, interessado na preservação da fé pública, e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.5.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se exige a intenção lucrativa (animus lucrandi), mediante a colocação da moeda falsa em circulação, e também não se admite a modalidade culposa.

5.5.1.8. Consumação

A moeda falsa é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a falsificação da moeda metálica ou papel-moeda, mediante fabricação ou alteração, desde que idônea a enganar as pessoas em geral. É irrelevante se o objeto vem a ser colocado em circulação, bem como se alguém suporta efetivo prejuízo.

É suficiente a falsificação de uma só moeda metálica ou papel-moeda. A contrafação ou alteração de várias moedas no mesmo contexto fático configura crime único. Por seu turno, a falsificação de diversas moedas em momentos distintos importa no reconhecimento da pluralidade de crimes, em concurso material ou crime continuado, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal.

5.5.1.8.1. A prova da materialidade do fato

A moeda falsa insere-se no rol dos crimes não transeuntes, isto é, deixa vestígios de ordem material. Destarte, a prova da materialidade do fato reclama a elaboração de exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158).

5.5.1.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

Vale destacar que a simples posse ou guarda de instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à fabricação de moeda enseja o reconhecimento do crime de petrechos para falsificação de moeda, tipificado no art. 291 do Código Penal.

5.5.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

5.5.1.11. Lei 9.099/1995

A moeda falsa, em sua modalidade fundamental, na forma equiparada e nas figuras qualificadas (CP, art. 289, caput e §§ 1.º, 3.º e 4.º), é crime de elevado potencial ofensivo. A pena mínima cominada inviabiliza a incidência dos institutos previstos na Lei 9.099/1995.

5.5.1.12. Classificação doutrinária

A moeda falsa é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo concreto (basta a potencialidade de dano à fé pública, reclamando prova da idoneidade da falsificação); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; não transeunte (deixa vestígios materiais); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.5.1.13. Competência

O crime de moeda falsa, em qualquer das suas modalidades, é de competência da Justiça Federal, pois ofende interesses da União (CF, art. 109, inc. IV).¹³

De fato, compete à União a emissão de moeda, bem como legislar sobre sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais (CF, art. 21, inc. VII, e art. 22, inc. VI). Além disso, a competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central (CF, art. 164, caput).

Anote-se, porém, a exceção atinente à falsificação grosseira, com incidência da Súmula 73 do Superior Tribunal de Justiça: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da Justiça Estadual”. Na hipótese de dúvida quanto à qualidade da falsificação, subsiste a competência da Justiça Federal.

5.5.1.14. Figura equiparada: art. 289, § 1.º

Como estabelece o art. 289, § 1.º, do Código Penal: “Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa”.

O objetivo do legislador é punir a circulação da moeda falsa. Com efeito, o § 1.º do art. 289 do Código Penal incrimina conduta posteriores à falsificação da moeda, razão pela qual o autor do crime antecedente não pode figurar como sujeito ativo do delito. Para ele, as condutas representam fatos impuníveis (post factum impunível). De fato, se o falsário realizar qualquer das ações aqui descritas, responderá somente pelo crime tipificado no caput do art. 289 do Código Penal, solucionando-se o conflito aparente de leis penais com a utilização do princípio da consunção.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a prática de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, configura um único crime.

Pouco importa o motivo que levou o agente a colocar em circulação a moeda falsa. A fé pública é violada ainda que a moeda metálica ou o papel-moeda falso seja utilizado para o pagamento de atos imorais (exemplo: dívida de jogo ou de prostituição) ou ilícitos (exemplo: preço cobrado para a morte de alguém).

A consumação ocorre na entrada da moeda falsa em território nacional (“importar”), na saída para o exterior (“exportar”), no momento da tradição (“adquirir”, “vender”, “trocar”, “ceder” e “emprestar”), com a permanência em determinado local (“guardar”) ou no instante em que o agente introduz, de qualquer modo, a moeda falsa em circulação.

Os crimes são formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois aperfeiçoam-se com a prática das condutas legalmente descritas, salvo no núcleo “vender”, no qual o delito é material ou causal, pois reclama a produção do resultado naturalístico, consistente no recebimento de determinado valor em troca da entrega da moeda falsa.

São também crimes instantâneos, pois se consumam em um momento determinado, sem continuidade no tempo, exceto no núcleo “guardar”, de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente.

A tentativa é cabível, em todas as modalidades do delito, em face do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.5.1.15. Figura privilegiada: art. 289, § 2.º

Nos termos do art. 289, § 2.º, do Código Penal: “Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa”. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com as disposições da Lei 9.099/1995.

Trata-se de autêntico privilégio, pois o legislador previu, no tocante à pena privativa de liberdade, limites mínimo e máximo sensivelmente inferiores. O fundamento do tratamento penal mais brando repousa no princípio da proporcionalidade¹⁴ e no móvel do agente: sua finalidade não é lesar a fé pública, mas simplesmente evitar prejuízo econômico, transferindo-o a outra pessoa.

O recebimento de boa-fé da moeda falsa é pressuposto do delito. Com efeito, se o agente recebeu a moeda falsa de má-fé, ou seja, com conhecimento da sua falsidade, incorrerá no crime definido no art. 289, § 1.º, do Código Penal.

Para o reconhecimento do delito, exige-se o dolo direto, evidenciado pela expressão “depois de conhecer a falsidade”. Em outras palavras, o fato será atípico, evitando-se a responsabilidade penal objetiva, se o sujeito restitui a moeda à circulação, desconhecendo a falsidade.

A consumação se dá no momento em que o agente, ciente da falsidade, restitui a moeda à circulação. A tentativa é admissível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.5.1.16. Figuras qualificadas: art. 289, §§ 3.º e 4.º

O legislador incidiu em grave equívoco nos §§ 3.º e 4.º do art. 289 do Código Penal, ao prever tais delitos como qualificadoras da moeda falsa. Nesses crimes, a moeda é verdadeira. A ilicitude recai na forma ou na quantidade de sua fabricação ou emissão (§ 3.º), ou então no destino a ela conferido ou no momento em que vem a ser colocada em circulação (§ 4.º).

5.5.1.16.1. Art. 289, § 3.º: Crime próprio

De acordo com o art. 289, § 3.º, do Código Penal: “É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: I – de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; e II – de papel-moeda em quantidade superior à autorizada”.

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelas pessoas expressamente indicadas no tipo penal: funcionário público,¹⁵ diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão da moeda. O fundamento do tratamento penal mais severo repousa na traição dos deveres inerentes ao cargo do sujeito ativo.

O inciso I é aplicável à moeda metálica. Pune-se a conduta de fabricá-la, emiti-la ou autorizar sua fabricação ou emissão com título ou peso inferior ao determinado em lei.

Título é o texto veiculado na moeda (exemplo: 1 Real); peso, por sua vez, representa a quantidade de metal utilizado na confecção da moeda. Como a lei fala somente em “peso inferior ao determinado em lei” (lei penal em branco homogênea), o fato é atípico quando o peso da moeda é superior ao legalmente previsto.

O inciso II, por seu turno, diz respeito ao papel-moeda. A legislação, mediante o controle do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, limita a fabricação ou emissão de papel-moeda. Se o sujeito dolosamente ultrapassa esse limite, incide no crime definido no art. 289, § 3.º, inc. II, do Código Penal. Cuida-se de lei penal em branco homogênea, pois é preciso analisar o limite fixado em lei para emissão ou fabricação de papel-moeda. Exemplificativamente, o art. 1.º da Lei 8.891/1994, editada à época da criação do Real como padrão monetário, autorizou a impressão de um bilhão e quinhentos milhões de unidades do novo papel-moeda.

Pune-se somente a fabricação ou emissão de papel-moeda em quantidade superior à autorizada. Destarte, não há crime, mas ilícito administrativo, na hipótese de emissão ou fabricação de moeda metálica em montante superior ao autorizado, pois não se admite a analogia in malam partem no Direito Penal.

Os crimes são formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consumam-se com a realização das condutas legalmente descritas, independentemente da circulação da moeda ou de prejuízo a alguém. A tentativa é possível.

5.5.1.16.2. Art. 289, § 4.º: Desvio de moeda e circulação antecipada

Como estatui o art. 289, § 4.º, do Código Penal: “Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada”.

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. A moeda é verdadeira, mas o agente altera seu destino ou a coloca em circulação antes da autorização da autoridade competente. Consuma-se com o desvio ou com a efetiva circulação antecipada da moeda, pouco importando se sobrevém prejuízo a alguém (crime formal). A tentativa é cabível.

5.5.2. Art. 290 – Crimes assimilados ao de moeda falsa

5.5.2.1. Dispositivo legal

5.5.2.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no tocante à confiabilidade do sistema de emissão e circulação de moeda.

5.5.2.3. Objeto material

É a cédula, nota ou bilhete representativo da moeda. São termos análogos, relacionados ao papel-moeda e compreendidos como aqueles emitidos por órgão autorizado do governo e dotados de curso forçado, ou seja, não podem ser recusados.¹⁶

5.5.2.4. Núcleos do tipo

O art. 290 do Código Penal, com a rubrica “crimes assimilados aos de moeda falsa”, incrimina três condutas distintas. Vejamos cada uma delas.

a) Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros

O núcleo é “formar”, no sentido de compor ou montar cédula, nota ou bilhete representativo da moeda, com base em partes de papel-moeda verdadeiro. Cria-se um novo e falso papel-moeda, partindo-se de fragmentos imprestáveis de outros.

b) Suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização

O núcleo é “suprimir”, ou seja, retirar ou eliminar de cédula, nota ou bilhete recolhido o sinal indicativo de sua inutilização. O sujeito elimina do papel-moeda a informação de que foi retirada de circulação.

c) Restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização

Restituir à circulação é devolver, retornar ao manejo público a cédula, nota ou bilhete objeto das condutas anteriores (“formar” e “suprimir”), ou já recolhidos. De acordo com o art. 14 da Lei 4.511/1964, o recolhimento do papel-moeda é efetivado sempre que este apresentar marcas, símbolos, desenhos ou outros caracteres a ele estranhos, perdendo seu poder de circulação.

Nessa hipótese, o comportamento criminoso limita-se à colocação do papel-moeda em circulação. Não há emprego de fraude, ao contrário das condutas anteriores.

O delito somente pode ser praticado pelo sujeito que não participou da falsificação do papel-moeda ou da retirada de sinal indicativo da sua inutilização. De fato, aquele que praticar qualquer das condutas anteriores, e posteriormente restituir à circulação a cédula, bilhete ou papel-moeda, será responsabilizado unicamente pelo comportamento inicial, pois a conduta posterior será absorvida, em homenagem ao princípio da consunção (post factum impunível).

5.5.2.4.1. Tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo

O art. 290 do Código Penal constitui-se em tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Estará caracterizado um único delito quando o agente realizar mais de uma conduta no tocante ao mesmo objeto material (cédula, nota ou bilhete). Exemplo: “A” forma uma cédula com fragmentos de cédulas verdadeiras e, em seguida, a coloca em circulação.

Contudo, será forçoso o reconhecimento do concurso de crimes (tipo misto cumulativo) quando o agente praticar duas ou mais condutas em relação a objetos diversos. Exemplo: “A” forma uma cédula com fragmentos de cédulas verdadeiras, e também suprime sinal indicativo de inutilização de cédula já recolhida, para o fim de restituí-la à circulação.

5.5.2.5. Sujeito ativo

Os crimes são comuns ou gerais, podendo ser cometidos por qualquer pessoa.

Aquele que recebe o papel-moeda fraudado, nas condições apontadas pelo art. 290 do Código Penal, deve ser responsabilizado por receptação (CP, art. 180) ou favorecimento real (CP, art. 349), dependendo do caso concreto, pois o legislador não previu figura equiparada, como fez em relação ao crime de moeda falsa no art. 289, § 1.º, do Código Penal.

5.5.2.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.5.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo. No núcleo “suprimir” também se reclama uma especial finalidade (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para o fim de restituí-los à circulação”. Não são admitidas as modalidades culposas.

5.5.2.8. Consumação

O art. 290 do Código Penal contempla crimes formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consumam-se com a formação de cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros (1.ª conduta); com a supressão, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, de sinal indicativo de sua inutilização (2.ª conduta); ou com a restituição à circulação de cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização (3.ª conduta), independentemente de prejuízo econômico a alguém.

São também crimes de perigo concreto, pois é preciso demonstrar a idoneidade das condutas para colocar em risco a fé pública. A falsificação grosseira, incapaz de enganar a normalidade das pessoas, afasta o delito, abrindo espaço para a figura do crime impossível (CP, art. 17).

5.5.2.8.1. A prova da materialidade do fato

Os crimes assimilados aos de moeda falsa pertencem ao rol dos delitos não transeuntes, pois deixam vestígios de ordem material. Destarte, a prova da materialidade do fato exige a elaboração de exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158).

5.5.2.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente dos delitos, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.5.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.5.2.11. Classificação doutrinária

Os crimes assimilados aos de moeda falsa são simples (ofendem um único bem jurídico); comuns (podem ser praticados por qualquer pessoa); formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consumam-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo concreto (basta a potencialidade de dano à fé pública, reclamando prova da idoneidade da falsificação); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); em regra comissivos; não transeuntes (deixam vestígios materiais); instantâneos (consumam-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (podem ser cometidos por uma única pessoa, mas admitem o concurso); e normalmente plurissubsistentes (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.5.2.12. Competência

Os crimes tipificados no art. 290 do Código Penal ofendem interesses da União. Encaixam-se, portanto, na competência da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

5.5.2.13. Figura qualificada: art. 290, parágrafo único

Como preceitua o art. 290, parágrafo único, do Código Penal: “O máximo de reclusão é elevado para 12 (doze) anos e o da multa a Cr$ 40.000,00 (quarenta mil cruzeiros), se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo”.

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se acha recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo. Aliás, o fundamento da majoração da pena reside justamente na violação dos deveres inerentes ao cargo do sujeito ativo, que dele se aproveita para a execução do delito.

A limitação da multa não tem mais eficácia diante da Reforma da Parte Geral do Código Penal, que instituiu o sistema de dias-multa. Persiste a sua cumulação com a pena privativa de liberdade, mas a multa passa a ser fixada em sintonia com as regras traçadas no art. 49 do Código Penal. É o que se extrai do art. 2.º da Lei 7.209/1984: “São canceladas, na Parte Especial do Código Penal e nas leis especiais alcançadas pelo art. 12 do Código Penal, quaisquer referências a valores de multas, substituindo-se a expressão multa de por multa”.

5.5.3. Art. 291 – Petrechos para falsificação de moeda

5.5.3.1. Dispositivo legal

5.5.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no tocante à confiabilidade do sistema de emissão da moeda. A preocupação do legislador com a moeda falsa é nítida, circunstância que o levou a incriminar atos que representariam mera fase de preparação do crime tipificado no art. 289, caput, do Código Penal. Cuida-se, portanto, de autêntico “crime obstáculo”.

5.5.3.3. Objeto material

É o maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer outro objeto especialmente destinado à falsificação de moeda.

O Código Penal utilizou mais uma vez a interpretação analógica (ou intra legem), pois apresenta uma fórmula casuística (“maquinismo, aparelho e instrumento”) seguida de uma fórmula genérica (“ou qualquer outro objeto especialmente destinado à falsificação de moeda”), com o propósito de alcançar as mais diversas situações surgidas na vida prática.

O termo “especialmente” diz respeito à finalidade precípua do maquinismo, aparelho, instrumento ou objeto, consistente na falsificação de moeda. Em outras palavras, o bem pode até ser utilizado com outros fins, embora seja prioritariamente empregado na contrafação de moedas.

Embora os petrechos normalmente sejam falsos, a circunstância de serem verdadeiros, é dizer, efetivamente destinados à cunhagem e impressão de moedas, não exclui o delito, pois o bem jurídico protegido é a fé pública e a emissão de moeda é constitucionalmente reservada à União. Nesse contexto, há crime quando alguém é surpreendido na posse de máquinas subtraídas da Casa da Moeda, instituição dotada de exclusividade para fabricação de moeda (Lei 5.895/1973, art. 2.º, caput).

5.5.3.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém cinco núcleos: “fabricar” (criar, montar, construir ou produzir), “adquirir” (comprar ou obter), “fornecer”, a título oneroso ou gratuito (proporcionar, dar, vender ou entregar), “possuir” (exercer a posse) e “guardar” (conservar, manter ou proteger) maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer outro objeto especialmente destinado à falsificação de moeda.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve vários núcleos, e a realização de mais de um deles, em relação ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único delito.

5.5.3.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

5.5.3.6. Sujeito passivo

É o Estado.

5.5.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.5.3.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a fabricação, aquisição, fornecimento, posse ou guarda dos objetos destinados à falsificação de moeda, independentemente da sua efetiva utilização pelo agente.

Nos núcleos “possuir” e “guardar” o crime é permanente, ensejando a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto subsistir a conduta contrária ao Direito. Nos demais núcleos o crime é instantâneo.

5.5.3.8.1. A prova da materialidade do fato

O crime de petrechos para falsificação de moeda deixa vestígios de ordem material, ingressando na seara dos delitos não transeuntes. Assim sendo, a prova da materialidade do fato exige a elaboração de exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158).

5.5.3.9. Tentativa

Não é cabível, pois a lei incriminou de forma autônoma atos representativos da preparação do delito tipificado no art. 289 do Código Penal (moeda falsa). E, como se sabe, os crimes de obstáculo são incompatíveis com o conatus.

5.5.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.5.3.11. Classificação doutrinária

O crime de petrechos para falsificação de moeda é simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; não transeunte (deixa vestígios materiais); instantâneo (nos núcleos “fabricar”, “adquirir” e “fornecer”) ou permanente (nas modalidades “possuir” e “guardar”); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.5.3.12. Competência

O crime de petrecho para falsificação de moeda ofende interesses da União, ligados à emissão de moeda, exercida exclusivamente pelo Banco Central (CF, art. 164). Destarte, ingressa na competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

5.5.3.13. Petrechos para falsificação de moeda e moeda falsa: unidade ou pluralidade de crimes

Qual o tratamento penal reservado ao sujeito que possui aparelhos especialmente destinados à fabricação de moeda e efetivamente os utiliza, criando moedas falsas? Há duas posições sobre o assunto:

a) O agente deve ser responsabilizado pelos crimes de petrechos de falsificação de moeda e de moeda falsa, em concurso material. Tais crimes consumam-se em momentos distintos, não havendo falar em absorção do crime previsto no art. 291 do Código Penal pelo crime definido em seu art. 289. É a posição que adotamos.¹⁷

b) Incide o princípio da consunção, resultando na absorção do crime-meio (petrechos para falsificação de moeda), que funciona como antefactum impunível, pelo crime-fim (moeda falsa). É o entendimento de Nélson Hungria:

Se à fabricação, aquisição ou detenção dos objetos em questão se segue o seu efetivo emprego na falsificação de moeda, e se há identidade de agente ou agentes, o crime será um só (crime progressivo), isto é, o de falsificação de moeda (absorvido por este o primeiro crime), pois, de outro modo, haveria bis in idem: punição do agente do crime na fase preparatória e nova punição dele na fase executiva. No caso de tentativa de falsificação, se há desistência voluntária do agente, ainda pressuposta a unidade deste, o crime do art. 291 persistirá residualmente (crime subsidiário).¹⁸

5.5.4. Art. 292 – Emissão de título ao portador sem permissão legal

5.5.4.1. Dispositivo legal

5.5.4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, relativamente à confiança da população na moeda e em seu respectivo valor. Como esclarece José Henrique Pierangeli:

Nos primórdios da independência, as instituições bancárias passaram a emitir letras ao portador, fazendo-o com autorização governamental central ou com a permissão dos poderes municipais, fazendo-o, inclusive, até mesmo sem autorização, uma prática abusiva que passou a representar perigo para o Tesouro e para a jovem nação. Esses títulos ao portador, portanto, significavam uma moeda paralela que se mantinha indefinidamente na circulação, fazendo concorrência com o papel-moeda emitido pelo Tesouro. A partir de 1860 vários diplomas legislativos foram editados, todos no intuito de restringir a emissão de notas, bilhetes, vales, papéis ou títulos ao portador com o nome do destinatário em branco. (…) a conduta incriminada perturba efetivamente, ou pode perturbar a normalidade da vida econômica do país, concorrendo esses papéis com o dinheiro que o Estado põe em circulação, colocando em cheque a fé pública, no caso a garantia que o Estado apõe na moeda que faz circular.¹⁹

5.5.4.3. Objeto material

É a nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago.

Na verdade, tais objetos se amoldam ao conceito de título de crédito, indicado pelo art. 887 do Código Civil: “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.

O tipo penal fala inicialmente em “título ao portador”, compreendido como aquele que circula pela mera tradição, pois não há identificação expressa do seu credor. Consequentemente, qualquer pessoa que esteja em sua posse é considerada titular do crédito e a transferência do documento acarreta igualmente a transferência do crédito nele consignado. O título ao portador se opõe ao título nominal, o qual identifica explicitamente seu credor. E como alerta Magalhães Noronha:

Nem todos os títulos ao portador oferecem tipicidade ao fato. A lei diz bem claramente que ele deve conter promessa de pagamento em dinheiro, porque há outros que, entretanto, representam mercadorias, serviços, utilidades etc. (warrants, conhecimentos a ordem, passagens de veículos e outros). Lembra Nélson Hungria, citando Pontes de Miranda, que também não se incluem os chamados “vales íntimos”, ou papel que se dá, como lembrete, a quem, num estabelecimento (agrícola, comercial ou industrial) ou escritório ou consultório, entrega quantia ou coisa, já que não podem prejudicar o dinheiro, por não possuírem função de papel de crédito. Igualmente os chamados “vales de caixa”, explicados para comprovarem suprimento urgente, retirada de dinheiro, adiantamento ou mesmo um empréstimo rápido ou momentâneo.

Tais papéis não se destinam à circulação, fazendo concorrência à moeda; sua posse não se transfere pela tradição, como nas coisas móveis em geral.²⁰

Mas não para por aí. O tipo penal equipara ao título ao portador aqueles a que falte a indicação do nome da pessoa a quem deve ser pago, pois podem circular livremente para serem preenchidos, oportunamente, por quem ao final pretendesse receber o crédito. Portanto, assim como ocorre nos títulos ao portador, qualquer pessoa de posse do título pode ser considerada titular dos valores nele descritos.

5.5.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “emitir”, ou seja, colocar em circulação a nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago. O objeto deve ser destinado a circular como dinheiro. E como destaca Heleno Cláudio Fragoso: “A forma do título ou a inscrição nele contida é perfeitamente irrelevante, desde que contenha inequívoca promessa de pagamento em dinheiro”.²¹

Trata-se de lei penal em branco homogênea, pois o tipo penal reclama a emissão de promessa de pagamento em dinheiro “sem permissão legal”. Destarte, é preciso analisar a legislação específica para saber quais títulos podem circular ao portador ou sem indicação da pessoa a quem deva ser pago, a exemplo do cheque.

5.5.4.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Nada impede o concurso de pessoas com o responsável pela criação do título, desde que ciente de que seria colocado em circulação. Vale destacar, contudo, que normalmente as condições de criador e emissor do título recaem no mesmo indivíduo.

5.5.4.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa, em razão do não pagamento, pelo emitente, do crédito indicado no título.

5.5.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.5.4.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a emissão do título ao portador, isto é, com sua colocação em circulação, independentemente da causação de prejuízo efetivo a alguém. Anote-se que não basta a criação (ou subscrição do título). É imprescindível sua emissão, utilizando-o como substitutivo da moeda corrente ou de outros títulos legalmente permitidos.

Em que pese a semelhança desse delito com o crime de moeda falsa (CP, art. 289), a simples criação do título é ato preparatório, irrelevante para o Direito Penal.

5.5.4.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O emitente do título ao portador sem permissão legal é preso em flagrante no momento em que iria entregá-lo a terceiro.²²

5.5.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.5.4.11. Lei 9.099/1995

A emissão de título ao portador sem permissão legal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. A pena máxima cominada – detenção de seis meses – torna o delito compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

5.5.4.12. Classificação doutrinária

A emissão de título ao portador sem permissão legal é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos), embora exista divergência doutrinária acerca do assunto.

5.5.4.13. Competência

O crime tipificado no art. 292 do Código Penal, capitulado entre os crimes de moeda falsa, é de competência da Justiça Federal. Com efeito, o delito coloca em risco a confiança da população na moeda, ao pretender substituí-la ilicitamente, ofendendo interesses da União, na forma delineada no art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

5.5.4.14. Figura privilegiada: art. 292, parágrafo único

Em consonância com o art. 292, parágrafo único, do Código Penal: “Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção, de quinze dias a três meses, ou multa”.

Trata-se igualmente de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. Pune-se agora não o emissor do título, mas o seu tomador, isto é, aquele que o recebe ou o utiliza como dinheiro, contribuindo para sua indevida circulação e reiterando a ofensa à fé pública.

5.6. DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS

5.6.1. Art. 293 – Falsificação de papéis públicos

5.6.1.1. Dispositivo legal

5.6.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no tocante à confiabilidade e legitimidade dos papéis públicos.

5.6.1.3. Objeto material

São os papéis públicos indicados nos incisos do art. 293, caput, do Código Penal, quais sejam:

Inciso I – selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo

Esse inciso diz respeito aos documentos destinados à arrecadação de tributos, salvo os especificados no inciso V, a exemplo do antigo selo pedágio, o qual era colado no para-brisa do veículo para comprovar o extinto tributo.

Inciso II – papel de crédito público que não seja moeda de curso legal

São os denominados títulos da dívida pública, federais, estaduais ou municipais. Embora possam servir como meios de pagamento, não se confundem com a moeda de curso legal no País.

Inciso III – vale postal

Esse inciso foi revogado pelo art. 36 da Lei 6.538/1976:

Art. 36. Falsificar, fabricando ou adulterando, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal:

Pena – reclusão, até oito anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

O art. 47 do citado diploma legal assim define o vale postal: “título emitido por uma unidade postal à vista de um depósito de quantia para pagamento na mesma ou em outra unidade postal”.

Inciso IV – cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público

Cautela de penhor é o título de crédito representativo do direito real de garantia registrado no Cartório de Títulos e Documentos, a teor do art. 1.432 do Código Civil. Com seu pagamento a coisa empenhada pode ser retirada.

A caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público designa o documento em que está consignada a movimentação da conta corrente no estabelecimento bancário. Por sua vez, a falsificação de cadernetas de estabelecimentos privados configura o crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298), e não o delito em análise.

Inciso V – talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável

Talão é a parte destacável de livro ou caderno, no qual permanece um canhoto com idênticos dizeres. Recibo é a declaração de quitação ou recebimento de coisas ou valores. Guia é o documento emitido por repartição arrecadadora, ou adquirido em estabelecimentos privados, com a finalidade de recolhimento de valores, impostos, taxas, contribuições de melhoria etc. Alvará, no sentido do texto, é qualquer documento destinado a autorizar o recolhimento de rendas públicas ou depósito ou caução por que o Poder Público seja responsável.

Exemplo clássico de conduta passível de subsunção no art. 293, inc. V, do Código Penal consiste na falsificação de guias de arrecadação da Receita Federal (DARFs), mediante inserção de autenticação bancária, como forma de comprovação do recolhimento dos tributos devidos.²³

Inciso VI – bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município.

Bilhete é o papel impresso que confere ao seu portador o direito de usufruir de meio de transporte coletivo por determinado percurso. Passe é o bilhete de trânsito, oneroso ou gratuito, concedido por empresa de transporte coletivo. Conhecimento, finalmente, é o documento comprobatório de mercadoria depositada ou entregue para transporte.

O bilhete, o passe e o conhecimento devem emanar de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município. Destarte, não se perfaz este delito quando qualquer dos objetos materiais provém de empresa privada, sem prejuízo do reconhecimento do crime de falsificação de documento particular, delineado no art. 298 do Código Penal.²⁴

5.6.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “falsificar”, isto é, imitar, reproduzir ou modificar os papéis públicos indicados nos diversos incisos do art. 293, caput, do Código Penal. A falsificação pode ocorrer mediante fabricação ou alteração.

Na fabricação, também denominada de contrafação, o agente procede à criação do papel público, o qual surge revestido pela falsidade. Por seu turno, na alteração opera-se a modificação de papel inicialmente verdadeiro, com a finalidade de ostentar valor superior ao real.

Convém destacar que a falsificação somente resultará no reconhecimento do crime em apreço quando incidir nos papéis públicos taxativamente mencionados pelo art. 293 do Código Penal. De fato, a falsificação de moeda importa no crime de moeda falsa (CP, art. 289), enquanto a falsificação de papel público diverso caracteriza o delito de falsificação de documento público (CP, art. 296).

5.6.1.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Contudo, se o sujeito ativo for funcionário público,²⁵ e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumentar-se-á a pena de sexta parte, com fulcro no art. 295 do Código Penal. Para a incidência da causa de aumento da pena, não basta a condição funcional: é necessário seja o delito perpetrado em razão das facilidades proporcionadas pela posição de funcionário público.

5.6.1.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.6.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.6.1.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a realização de qualquer das condutas legalmente descritas, prescindindo-se da efetiva circulação do papel público falsificado ou da causação de prejuízo a alguém.

Tratando-se de crime contra a fé pública, é fundamental que a atuação do agente empreste ao papel idoneidade suficiente para enganar as pessoas em geral, pois a falsificação grosseira exclui o delito, ensejando o reconhecimento do crime impossível (CP, art. 17).

5.6.1.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.6.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

5.6.1.11. Classificação doutrinária

A falsificação de papéis públicos é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.6.1.12. Competência

A falsificação de papéis públicos, em regra, é crime de competência da Justiça Estadual. Se, entretanto, a emissão do papel incumbir à União, suas empresas públicas ou autarquias, e a falsificação acarretar prejuízo a tais entes, o delito será de competência da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.²⁶

5.6.1.13. Figura equiparada: art. 293, § 1.º

A Lei 11.035/2004 conferiu nova redação ao art. 293, § 1.º, do Código Penal, para ampliar seu âmbito de incidência, que antes se limitava aos papéis falsificados, forçando muitas vezes a utilização dos crimes de receptação (CP, art. 180) e de favorecimento real (CP, art. 349) para evitar a impunidade de pessoas envolvidas com papéis públicos falsificados.

Destarte, incorre na mesma pena prevista no caput – reclusão, de dois a oito anos, e multa – quem:

Inciso I – usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo

Trata-se de conduta posterior à falsificação dos papéis públicos, realizada por pessoa diversa do falsário. De fato, se o autor da falsificação praticar qualquer dos comportamentos aqui descritos, será responsabilizado unicamente pela ação inicial, constituindo as ações subsequentes meros fatos impuníveis (princípio da consunção).

Inciso II – importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário

O raio de incidência deste inciso é inferior ao do inciso anterior, pois se limita ao selo falsificado destinado a controle tributário.

Inciso III – importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:

a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado;

b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.

O crime é doloso. Contudo, além do dolo, afigura-se indispensável a presença do especial fim de agir (elemento subjetivo específico) representado pela expressão “em proveito próprio ou alheio”.

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pela pessoa que se encontre no exercício de atividade comercial ou industrial. E, nessa seara, o § 5.º do art. 293 do Código Penal veicula uma norma penal explicativa, assim redigida: “Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do § 1.º, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências”.

A alínea b constitui-se em lei penal em branco homogênea, pois é preciso analisar a legislação tributária para identificação das hipóteses de obrigatoriedade do selo oficial. Fica nítida, ademais, a verdadeira preocupação do legislador: a fé pública foi colocada em plano secundário para se proteger a ordem tributária, mediante o combate à sonegação fiscal. De fato, não há pertinência lógica entre falsificar selo (crime contra a fé pública) e vender cigarro sem selo oficial (delito tributário).

5.6.1.14. Supressão de carimbo ou sinal de inutilização de papéis públicos: art. 293, § 2.º

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa, para quem “suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização”. Trata-se de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

Nessa hipótese, os papéis públicos são legítimos, ou seja, não foram falsificados mediante contrafação ou alteração, mas já foram inutilizados. A conduta criminosa consiste em suprimir (eliminar ou retirar) o carimbo ou sinal indicativo da inutilização. Não basta o dolo. Exige-se um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), contido na expressão “com o fim de torná-los novamente utilizáveis”.

5.6.1.15. Uso de papéis públicos com carimbo ou sinal de inutilização suprimidos: art. 293, § 3.º

Incorre na mesma pena cominada ao art. 293, § 2.º, do Código Penal aquele que usa, depois de alterado, qualquer dos papéis nele indicados. Se a lei comina igual pena, cuida-se novamente de crime de médio potencial ofensivo.

Os §§ 2.º e 3.º do art. 293 do Código Penal não são cumuláveis, ou seja, se o sujeito suprimir o carimbo ou sinal indicativo da inutilização do papel público, e depois utilizá-lo, responderá somente pela supressão, figurando o uso mero post factum impunível (princípio da consunção).

5.6.1.16. Figura privilegiada: art. 293, § 4.º

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, para quem usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se refere este artigo e o seu § 2.º, depois de conhecer a falsidade ou alteração. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

O tratamento penal mais suave se deve ao móvel do agente, que não se dirige à lesão da fé pública, e sim em repassar a terceiro seu prejuízo patrimonial. Com efeito, se o sujeito receber o papel de má-fé, ou seja, com conhecimento da falsidade, e ainda assim usá-lo ou restituí-lo à circulação, terá contra si imputado o crime definido no art. 293, § 1.º, do Código Penal.

5.6.1.17. Art. 293, §§ 2.º a 4.º, do Código Penal e art. 37 da Lei 6.538/1976

Se as condutas descritas no art. 293, §§ 2.º a 4.º, do Código Penal recaírem sobre selo, outra forma de franqueamento ou vale postal, estará configurado o crime específico delineado no art. 37 da Lei 6.538/1976, inerente ao serviço postal e ao serviço de telegrama, cuja redação é a seguinte:

Art. 37. Suprimir, em selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis; carimbo ou sinal indicativo de sua utilização:

Pena: reclusão, até quatro anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

Forma assimilada

§ 1.º Incorre nas mesmas penas quem usa, vende, fornece ou guarda, depois de alterado, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal.

§ 2.º Quem usa ou restitui a circulação, embora recebido de boa-fé, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de três meses a um ano, ou pagamento de três a dez dias-multa.

5.6.1.18. Crime contra a ordem tributária

O art. 1.º, inc. III, da Lei 8.137/1990 – Crimes contra a ordem tributária – prevê um delito de natureza específica, nos seguintes termos:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(…)

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável.

Cabe destacar que o crime contra a ordem tributária é de natureza material ou causal, reclamando para sua consumação a supressão ou redução do tributo. Por sua vez, o delito definido no art. 293 do Código Penal é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, aperfeiçoando-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da produção de prejuízo a alguém.

5.6.2. Art. 294 – Petrechos de falsificação

5.6.2.1. Dispositivo legal

5.6.2.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é fé pública, no que diz respeito à confiabilidade e legitimidade dos papéis públicos. O legislador, preocupado com a falsificação de papéis públicos, não aguardou sua concretização para autorizar o Estado a exercer seu poder punitivo. Ele antecipou a tutela penal, incriminando condutas representativas de atos preparatórios do crime tipificado no art. 293 do Código Penal. Destarte, o art. 294 do Código Penal, com a rubrica “petrechos de falsificação”, veicula um autêntico crime obstáculo.

5.6.2.3. Objeto material

É o objeto especialmente destinado à falsificação dos papéis públicos especificados art. 293 do Código Penal.

A elementar “especialmente” relaciona-se à finalidade precípua do objeto destinado à falsificação de papéis públicos. Em síntese, nada impede seja o bem utilizado também para outros fins, embora seja prioritariamente empregado na contrafação de papéis públicos. Ademais, não é preciso sirva o petrecho unicamente à contrafação ou alteração, mesmo porque será difícil, quiçá impossível, identificar algum objeto que não tenha nenhuma outra serventia que não a falsificação de papéis públicos.

Tratando-se de objeto destinado à falsificação de selo, fórmula de franqueamento ou vale postal, estará configurado o crime definido no art. 38 da Lei 6.538/1978, cuja redação é a seguinte:

Art. 38. Fabricar, adquirir, fornecer, ainda que gratuitamente, possuir, guardar, ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal:

Pena – reclusão, até três anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

5.6.2.4. Núcleos do tipo

O tipo penal possui cinco núcleos: “fabricar” (criar, montar, construir ou produzir), “adquirir” (comprar ou obter), “fornecer” (proporcionar, dar, vender ou entregar), “possuir” (ter a posse) e “guardar” (manter, conservar ou proteger). Todos os verbos se ligam ao objeto especialmente destinado à falsificação de papéis públicos.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei apresenta diversos núcleos, e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, caracteriza um único delito.

5.6.2.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Entretanto, se o sujeito ativo for funcionário público,²⁷ e cometer o crime prevalecendo-se do cargo, aumentar-se-á a pena da sexta parte, com fulcro no art. 295 do Código Penal. Para a incidência da causa de aumento da pena não basta a condição funcional: é imprescindível seja o delito executado em razão das facilidades proporcionadas pela posição de funcionário público.

5.6.2.6. Sujeito passivo

É o Estado, interessado na preservação da fé pública no que diz respeito ao sistema de emissão de papéis públicos.

5.6.2.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.6.2.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a fabricação, aquisição, fornecimento, posse ou guarda dos objetos destinados à falsificação, independentemente da sua efetiva utilização pelo agente ou por qualquer outra pessoa.

Nos núcleos “guardar” e “possuir” o crime é permanente, comportando a prisão em flagrante enquanto perdurar a situação de contrariedade ao Direito; nas demais variantes, o crime é instantâneo.

5.6.2.9. Tentativa

Não é cabível, pois o legislador incriminou de forma autônoma atos representativos da preparação do delito tipificado no art. 293 do Código Penal (falsificação de papéis públicos). Em outras palavras, o delito de petrechos de falsificação é classificado como crime obstáculo, logicamente incompatível com o conatus.

5.6.2.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.6.2.11. Lei 9.099/1995

Em razão da pena mínima cominada (um ano), o art. 294 do Código Penal contempla crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.6.2.12. Classificação doutrinária

O crime de petrechos de falsificação é simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; não transeunte (deixa vestígios materiais); instantâneo (nos núcleos “fabricar”, “adquirir” e “fornecer”) ou permanente (nas modalidades “possuir” e “guardar”); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.6.2.13. Petrechos de falsificação e falsificação de papéis públicos: unidade ou pluralidade de crimes

Qual ou quais crimes devem ser imputados ao sujeito que possui objeto especialmente destinado à falsificação de papéis públicos, e efetivamente os falsifica? Há duas posições sobre o assunto:

a) O agente deve ser responsabilizado pelos crimes de petrechos de falsificação e de falsificação de papéis públicos, em concurso material. Tais crimes consumam-se em momentos distintos, não havendo falar em absorção do crime previsto no art. 294 do Código Penal pelo crime definido em seu art. 293.

b) Incide o princípio da consunção, resultando na absorção do crime-meio (petrechos de falsificação), que funciona como ante factum impunível, pelo delito-fim (falsificação de papéis públicos). Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Falsificação de papéis públicos. Petrechos de falsificação. Concurso aparente de normas. Ante factum impunível. Não há concurso material de crimes na hipótese em que o agente fabrica, adquire, fornece, possui ou guarda objetos destinados à falsificação de papéis públicos, pois a segunda consubstancia mero ato preparatório ou ante factum impunível.²⁸

5.7. DA FALSIDADE DOCUMENTAL

5.7.1. Art. 296 – Falsificação do selo ou sinal público

5.7.1.1. Dispositivo legal

5.7.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a fé pública, relativamente aos selos e sinais públicos de autenticação.

5.7.1.3. Objeto material

É o selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município, bem como o selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião.

No inciso I do art. 296, o selo público não se confunde com o “selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo”, o qual importa no crime tipificado no art. 293, inc. I, do Código Penal.

É preciso destacar que, muito embora o legislador tenha inserido o crime no Capítulo III do Título X da Parte Especial do Código Penal, no âmbito “Da falsidade documental”, o selo e o sinal público não são propriamente documentos, mas objetos cuja utilidade é conferir autenticação, origem ou legitimidade a um documento, e somente após sua utilização é que passam a integrá-lo. Como leciona Heleno Cláudio Fragoso:

Os selos e sinais públicos a que a lei penal aqui se refere, não constituem documento. São, porém, comumente empregados como elementos de certificação ou autenticação documental, o que justifica a classificação. Uma vez apostos ao documento, tais selos passam a fazer parte integrante dele.²⁹

O art. 296 do Código Penal não incrimina a falsificação de selo público destinado a autenticar atos oficiais do Distrito Federal, e a omissão legislativa não pode ser suprida pelo operador do Direito, pois não há espaço no Direito Penal para a analogia in malam partem, como corolário do princípio da reserva legal ou estrita legalidade (CF, art. 5.º, inc. XXXIX e CP, art. 1.º). De igual modo, também não se pune a falsificação do selo ou sinal público estrangeiro.

5.7.1.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “falsificar”, no sentido de imitar, reproduzir ou modificar selo ou sinal público. A falsificação pode ser efetuada por fabricação ou alteração.

Na fabricação, também conhecida como contrafação, opera-se a formação ou reprodução integral do selo ou sinal público. Na alteração, por sua vez, há modificação do selo ou sinal público, para que passe a ostentar, mediante acréscimo ou supressão, informação diversa da original.

5.7.1.5. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral).

Contudo, se o delito for cometido por funcionário público, prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada da sexta parte, a teor da regra inserida no § 2.º do art. 296 do Código Penal. Trata-se de causa de aumento da pena, e sua incidência reclama não somente a condição funcional, mas também a utilização das facilidades proporcionadas pelo cargo para a prática do crime. Destarte, se o agente for funcionário público, mas executar o delito sem se prevalecer do cargo, será vedada a aplicação da majorante.

5.7.1.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.7.1.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento da falsificação, mediante fabricação ou alteração, do selo ou sinal público, independentemente da obtenção de vantagem indevida ou da provocação de prejuízo a alguém. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

O tipo restringe-se à mera conduta, sendo despiciendo o prejuízo a terceiro. A substituição de folha do processo por outra numerada por pessoa estranha ao Cartório, com imitação da rubrica do serventuário, alcança o objeto jurídico protegido pelo dispositivo legal – a fé pública, considerado o sinal de autenticidade. O dolo decorre da vontade livre e consciente de praticar o ato.³⁰

A propósito, o uso do selo ou sinal falsificado é punido como crime autônomo, nos moldes do art. 296, § 1.º, inc. I, do Código Penal.

5.7.1.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.7.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.1.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada (reclusão, de dois a seis anos, e multa), a falsificação do selo ou sinal público é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

5.7.1.12. Classificação doutrinária

A falsificação do selo ou sinal público é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; não transeunte (deixa vestígios materiais); instantâneo (consumam em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.1.13. Figuras equiparadas: art. 296, § 1.º

Como estabelece o § 1.º do art. 296 do Código Penal, incorre nas mesmas penas:

Inciso I – quem faz uso do selo ou sinal falsificado

A lei se preocupa, nesse caso, com a efetiva utilização do selo ou sinal público falsificado na autenticação de documentos.

Se o próprio falsificador fizer uso do selo ou sinal falsificado, deverá ser responsabilizado unicamente pela falsificação. O uso constitui post factum impunível, e por essa razão resta absorvido, solucionando-se o conflito aparente de normas com o princípio da consunção.

Inciso II – quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio

Nessa hipótese, o selo ou sinal público são verdadeiros, mas o seu uso é indevido (elemento normativo do tipo), podendo causar prejuízo a terceiro ou benefício ao agente ou a outra pessoa. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu este delito na conduta do presidente de entidade de ensino não reconhecida ou autorizada, que se utilizava de certificados encimados com o selo da República Federativa do Brasil comumente usado em documentação oficial do Ministério da Educação, para que candidatos a cargos públicos se habilitassem.³¹

Em nossa opinião, não se exige o efetivo prejuízo de outrem ou o prejuízo próprio ou alheio, sendo suficiente a potencialidade para tanto (crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado). Existem, contudo, entendimentos em contrário, no sentido de se tratar de crime material ou causal, reclamando, portanto, a superveniência do resultado naturalístico.³²

Inciso III – quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública

Este inciso foi acrescentado pela Lei 9.983/2000, voltado precipuamente aos crimes contra a Previdência Social. No entanto, aqui não é preciso seja a conduta relacionada precisamente a este órgão, podendo envolver qualquer órgão ou entidade da Administração Pública.

Por seu turno, a Lei 5.700/1971 dispõe sobre a forma e a apresentação dos símbolos nacionais. O art. 35 desta lei estabelece que a violação de qualquer das suas disposições constitui contravenção penal, a exemplo da conduta de usar a bandeira nacional como roupagem.

5.7.2. Art. 297 – Falsificação de documento público

5.7.2.1. Dispositivo legal

5.7.2.2. Introdução

O art. 297 do Código Penal claramente se preocupa com a forma do documento público, pois a falsificação recai sobre seu corpo, sua exterioridade. Esta é a razão de falar em falsidade material.

O legislador brasileiro acompanhou a tendência mundial, e criou dois crimes distintos, estabelecendo pena mais grave para a falsificação de documento público (reclusão, de dois a seis anos, e multa) do que para a falsificação de documento particular (reclusão, de um a cinco anos, e multa). Em conformidade com os ensinamentos de Sylvio do Amaral:

Tal ocorre porque a violação da verdade expressa nos documentos emitidos pelo Estado afeta diretamente o prestígio da organização política, além de atingir a fé pública inspirada pelo documento violado. Em torno do Estado existe a presunção da absoluta veracidade de todas as suas manifestações, documentais ou não, de modo tal que qualquer ato atentatório dessa presunção repercute desmesuradamente na confiança da coletividade, fazendo periclitar um dos fatores fundamentais da harmonia e da ordem nas relações do cidadão com o Estado. Assim pois, o crédito incondicionado que os documentos expedidos pelo Estado merecem do povo a ele sujeito faz com que seja incomparavelmente maior a possibilidade de dano decorrente da falsificação desses documentos.³³

5.7.2.3. Objetividade jurídica

É a fé pública, relativamente à confiança depositada nos documentos públicos.

5.7.2.4. Objeto material

É o documento público falsificado, no todo ou em parte, ou o documento público verdadeiro alterado. Além de funcionar como objeto material, o documento público também atua como elemento normativo do tipo, pois a compreensão do seu significado reclama um juízo de valor de índole jurídica.

5.7.2.4.1. A definição jurídico-penal de documento

Documento, no âmbito penal, é o escrito elaborado por pessoa determinada e representativo de uma declaração de vontade ou da existência de fato, direito ou obrigação, dotado de relevância jurídica e com eficácia probatória.³⁴ Vejamos suas características.

a) Forma escrita

Em primeiro lugar, documento é a palavra escrita, embora nem todo escrito ingresse no conceito de documento, pois é imprescindível seja dotado de relevância jurídica.

Como corolário desta exigência, excluem-se as fotografias isoladas,³⁵ pinturas e desenhos, uma vez que não apresentam escrito algum, sem prejuízo da configuração de crime de outra natureza, a exemplo do dano (CP, art. 163), do furto (CP, art. 155) e da fraude processual (CP, art. 347) etc.

O escrito deve ser lançado em coisa móvel, suscetível de ser transportada e transmissível (exemplos: papel, pergaminho, tela etc.), razão pela qual não são considerados documentos as palavras inscritas em paredes, muros, estátuas, árvores, rochas, veículos e objetos análogos, pois não podem ser transmitidos para as mãos de outras pessoas.

Exige-se a permanência do escrito, que não precisa ser indelével, afigurando-se irrelevante o meio empregado, desde que idôneo para a documentação (tinta, lápis, sangue etc.).³⁶

O escrito pode ser feito à mão ou mediante processo mecânico ou químico de reprodução de caracteres, independentemente do idioma,³⁷ e inclusive códigos em geral, desde que representem a expressão do pensamento de alguém. No tocante à reprodução mecânica (exemplos: escritos impressos ou datilografados), é imprescindível a subscrição manuscrita ou digitalizada pelo seu autor.

Não constitui documento o escrito indecifrável ou aquele que somente seu autor pode entender.

A fotocópia sem autenticação não tem eficácia probatória, motivo pelo qual não pode ser classificada como documento. Contudo, se for autenticada pelo oficial público ou conferida em cartório, será considerada documento. Como determina o art. 232, parágrafo único, do Código Penal: “À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original”.

b) Elaborado por pessoa determinada

O autor do escrito – que não é necessariamente a pessoa que o escreveu, e sim aquela a quem se deve a declaração de vontade ou expressão de pensamento que o escrito contém – há de ser identificado. De fato, a autoria certa exigida para que um escrito seja considerado documento é daquele de quem o documento deveria ter emanado, e não do autor da falsidade. A autoria da falsidade é fundamental para a condenação do falsário, mas em nada se relaciona com o conceito penal de documento.

O escrito anônimo (exemplo: uma carta apócrifa) não é documento, pois na verdade se constitui na inafastável intenção de não documentar um pensamento.³⁸

Em regra, a identificação do autor se dá pela assinatura contida no documento, nada obstante possa decorrer do próprio conteúdo, desde que a lei não imponha expressamente sua subscrição. A assinatura pode ser feita por extenso (exemplo: “João da Silva”), por abreviação, por indicação de parentesco ou relação de intimidade (exemplos: “seu pai”, “seu noivo” etc.), e até mesmo por pseudônimo, quando possível reconhecer seu autor.

c) Conteúdo revestido de relevância jurídica e eficácia probatória

Não existe documento sem conteúdo. A simples assinatura aposta a papel em branco não é documento, pois este deve conter uma manifestação do pensamento, realizada mediante a narração ou exposição de um fato, direito ou obrigação, ou então de uma declaração de vontade. Consequentemente, o escrito ininteligível ou sem sentido também não pode ser considerado documento.

Mas nem todo conteúdo é idôneo a ensejar a formação de um documento. O conteúdo há de apresentar relevância jurídica e eficácia probatória, pois pode ser utilizado como prova de determinado fato, implicando consequências no plano jurídico. Destarte, o ato nulo, juridicamente irrelevante, não constitui documento, pois ausente a capacidade para produzir efeitos válidos no mundo do Direito.

5.7.2.4.2. Documento público: conceito e espécies

Documento público é aquele criado pelo funcionário público, nacional ou estrangeiro, no desempenho das suas atividades, em conformidade com as formalidades prescritas em lei.

Fácil visualizar, portanto, os requisitos essenciais à formação do documento público:

(a) qualidade de funcionário público em que o elabora;

(b) a criação do documento no exercício das funções públicas; e

(c) cumprimento das formalidades legais.

Os documentos públicos dividem-se em duas espécies:

1.ª espécie: Documentos formal e substancialmente públicos: São os documentos criados por funcionários públicos, no desempenho de suas atribuições legais, com conteúdo e relevância jurídica de direito público. Exemplos: atos do Poder Executivo, Legislativo, Judiciário e do Ministério Público, entre outros.

2.ª espécie: Documentos formalmente públicos e substancialmente privados: São os documentos elaborados por funcionários públicos, no desempenho de suas atribuições legais, mas com conteúdo de natureza privada. Exemplos: escritura pública de compra e venda de bem particular, reconhecimento de firma pelo tabelião em escritura particular etc.

A cópia autenticada de documento particular extraída pelo tabelião não se transforma em documento público. No entanto, se a falsidade incidir especificamente sobre o selo de autenticação, estará caracterizado o crime de falsificação do selo ou sinal público, definido no art. 296, inc. II, do Código Penal.

Na prática, a divisão dos documentos públicos é inócua, pois a lei confere igual tratamento (pena idêntica) à falsificação em ambas as situações. A força probante do documento público (exemplo: documento dotado de fé pública) também é irrelevante no plano da tipicidade, mas pode ser utilizada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial, nos moldes do art. 59, caput, do Código Penal.

5.7.2.4.2.1. A falsificação de telegramas

O telegrama emitido por ordem de particular não é documento público, malgrado exista interferência de agente público. Na verdade, o funcionário público pertencente aos quadros da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) limita-se a reproduzir de forma mecânica o conteúdo privado do documento, o que não lhe empresta caráter público.

Contudo, se o telegrama for expedido em obediência à ordem de funcionário público, no exercício das suas funções, será considerado documento público. E, se forem realizadas alterações no telegrama, no tocante às anotações lançadas pelo agente público, estará caracterizado o crime definido no art. 297 do Código Penal.³⁹

5.7.2.4.3. Documentos públicos por equiparação: art. 297, § 2.º

Como preceitua o art. 297, § 2.º, do Código Penal: “Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular”.

São documentos particulares que o legislador, para fins de aplicação da pena, decidiu colocar no mesmo patamar dos documentos públicos. Façamos a análise de cada um deles.

a) documento emanado de entidade paraestatal

Entidades paraestatais, integrantes do terceiro setor, são as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atuam ao lado e em colaboração com o Estado. São seus exemplos o Sesc, o Senai e o Sesi, bem como as entidades de apoio e as organizações não governamentais (ONGs).⁴⁰

b) título ao portador ou transmissível por endosso

Título ao portador é o que circula pela mera tradição, a teor da regra contida no art. 904 do Código Civil. São exemplos o cheque ao portador, com valor não superior a R$ 100,00 (cem reais), nos moldes do art. 69 da Lei 9.069/1995.

Nos títulos ao portador, a identificação do credor não é realizada expressamente, razão pela qual a pessoa que se encontre na posse do título é considerada titular do crédito nele indicado. Logo, a simples transferência do título (cártula) opera a transferência da titularidade do crédito.⁴¹

Título transmissível por endosso, também conhecido como título nominal à ordem, é o que identifica de forma expressa seu titular, ou seja, o credor. A transferência do crédito reclama, além da tradição, o endosso, a teor do art. 910 do Código Civil.⁴² São exemplos o cheque em geral, a duplicata, a nota promissória e a letra de câmbio.

c) ações de sociedade comercial

As sociedades dotadas de ações são as sociedades anônimas, disciplinadas pela Lei 6.404/1976, e as sociedades em comandita por ações, reguladas pelos arts. 1.090 a 1.092 do Código Civil.

d) livros mercantis

Livros mercantis são os destinados a registrar as atividades empresariais. Podem ser obrigatórios (exemplo: Livro Diário, com as ressalvas lançadas pelo art. 1.180 do Código Civil) ou facultativos (exemplo: Livro-Caixa, Livro Estoque etc.).

d) testamento particular

O testamento particular, também chamado de hológrafo, destinado à sucessão de bens de pessoa capaz, para depois da sua morte, encontra-se disciplinado pelos arts. 1.876 a 1.880 do Código Civil. É escrito pelo testador, de próprio punho ou mediante processo mecânico. Como não há espaço para a analogia in malam partem no Direito Penal, é vedada a inclusão do codicilo (Código Civil, arts. 1.881 a 1.885) no rol dos documentos públicos por equiparação.

5.7.2.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contempla duas condutas distintas: (a) falsificar, no todo ou em parte, documento público; e (b) alterar documento público verdadeiro. Vejamos cada uma delas separadamente.

1.ª conduta: falsificar, no todo ou em parte, documento público

O núcleo do tipo é “falsificar”, no sentido de fabricar um documento público até então inexistente. A falsificação também é chamada de contrafação. A lei contém a expressão “no todo ou em parte”, indicando que a falsificação pode ser total ou parcial.

Na falsificação total, o documento é criado em sua integralidade (exemplo: o sujeito fabrica em sua residência uma carteira nacional de habilitação).

Por seu turno, na falsificação parcial o agente acrescenta palavras, letras ou números ao objeto, sem estar autorizado a fazê-lo, fazendo surgir um documento parcialmente inverídico. Exemplo: “A” subtrai do órgão público um espelho de documento em branco, e preenche seus espaços.⁴³ Cabe aqui uma importante ressalva. Se o sujeito estava autorizado a preencher o documento, mas nele inseriu dados falsos, deverá ser responsabilizado pelo crime de falsidade ideológica, definido no art. 299 do Código Penal.

2.ª conduta: alterar documento público verdadeiro

O verbo “alterar” tem o sentido de modificar um documento público verdadeiro, já existente, mediante a substituição do seu conteúdo com frases, palavras ou números que acarretem mudança na sua essência. Exemplo: O sujeito modifica a data de validade da sua carteira nacional de habilitação. Em relação à substituição da fotografia dos documentos, assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

Substituição de fotografia em documento público de identidade. Tipificação. Sendo a alteração de documento público verdadeiro uma das duas condutas típicas do crime de falsificação de documento público (artigo 297 do Código Penal), a substituição da fotografia em documento de identidade dessa natureza caracteriza a alteração dele, que não se cinge apenas ao seu teor escrito, mas que alcança essa modalidade de modificação que, indiscutivelmente, compromete a materialidade e a individualização desse documento verdadeiro, até porque a fotografia constitui parte juridicamente relevante dele.⁴⁴

No campo da alteração, surge uma relevante indagação. Qual é a diferença entre alteração e falsificação parcial do documento?

Na alteração, existe um documento verdadeiro, cujo conteúdo é modificado pela conduta criminosa. É por essa razão que o tipo penal possui a elementar verdadeiro (“alterar documento público verdadeiro”).⁴⁵ Por seu turno, na falsificação parcial o documento nasce como obra do falsário, isto é, o documento verdadeiro jamais existiu.

De modo esquematizado, temos:

Mas cuidado. Uma importante exceção deve ser observada. Com efeito, a falsificação parcial também pode restar caracterizada quando, em documento verdadeiro preexistente, vem a ser efetuado um acréscimo totalmente individualizável (exemplo: inserção de aval falso em cheque autêntico). Não há falar, nessa situação, em alteração, pois não foi atingida a parte já existente do documento, e sim incluída uma parte absolutamente autônoma. De outro lado, estaria configurada a alteração se o sujeito modificasse o texto lançado na cártula, aumentando seu valor, uma vez que sua conduta alcançaria parte já existente do documento verdadeiro. É também a opinião de Sylvio do Amaral:

O que caracteriza a falsificação parcial e permite discerni-la da alteração é o fato de recair aquela, necessariamente, em documento composto de duas ou mais partes perfeitamente individuáveis. Assim, na emissão do warrant e do conhecimento de depósito (títulos xifópagos, na expressão de Waldemar Ferreira) há possibilidade de falsificação parcial de documento, a reconhecer-se sempre que o agente haja falsificado uma das partes do título, sendo a outra inteiramente legítima. (…)

Nessas hipóteses há da parte do criminoso a fabricação de uma porção do documento que se caracteriza por sua autonomia em relação à outra ou às outras porções. Com tal sentido deve ser entendida a expressão falsificação parcial, do Código Penal, sob pena de não poder o intérprete estabelecer distinção aceitável entre falsificação parcial e alteração.⁴⁶

5.7.2.5.1. A questão da falsificação (ou alteração) grosseira

Como nos demais crimes contra a fé pública, a falsificação – total ou parcial –, e também a alteração, precisam revestir-se de idoneidade para ludibriar as pessoas em geral. Em outras palavras, é imprescindível a potencialidade de dano. Logo, a falsificação não pode ser grosseira, sob pena de exclusão do delito de falso, em razão da atipicidade do fato pelo crime impossível (CP, art. 17), sem prejuízo do aperfeiçoamento de algum crime patrimonial, notadamente o estelionato. Nos ensinamentos de Nélson Hungria:

(…) não há falsidade sem a possibilidade objetiva de enganar (isto é, sem a capacidade de, por si mesma, iludir o homo medius). Não basta a immutatio veri: é também necessária a imitatio veri. Sem esta (ou seja, sem a potencialidade de engano), inexiste, praticamente, a ofensa à fé pública ou possibilidade de dano (elemento condicionante do crime).

Cabe aqui reiterar o que já dissemos a respeito ao falsum em geral: se a imitação é grosseira ou reconhecível prima facie, e, nada obstante, alcança êxito, dada a supina desatenção ou cega credulidade do lesado, o crime a identificar-se já não será o de falsidade, mas o estelionato ou outra fraude patrimonial.⁴⁷

5.7.2.5.2. Unidade ou pluralidade de crimes. A problemática da falsificação destinada a acobertar outro crime

Se o agente, no mesmo contexto fático e visando alcançar uma determinada finalidade, falsifica diversos documentos públicos, deve responder por um único crime. Exemplo: Depois de furtar um veículo automotor, “A” falsifica todos os documentos relativos ao automóvel (certificado de propriedade, guia de IPVA, comprovante de licenciamento etc.).

Entretanto, se as diversas falsificações forem realizadas em momentos distintos, e com finalidades diversas (exemplo: falsificação dos documentos do veículo furtado e, após, falsificação de passaporte para fugir do Brasil), estarão configurados dois crimes, em continuidade delitiva, se presentes os requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal, ou então em concurso material, na situação contrária.

A propósito, a falsificação de documento público destinada a acobertar a prática de algum crime goza de autonomia, e jamais será absorvida pelo delito anterior. Com efeitos, os crimes têm momentos consumativos distintos e ofendem bens jurídicos diversos, afastando a incidência do princípio da consunção. Exemplo: “A” rouba um automóvel, e posteriormente falsifica os documentos inerentes ao veículo automotor, com o objetivo de assegurar a posse do bem. Nesse caso, serão a ele imputados dois crimes – roubo e falsificação de documento público, atentatórios ao patrimônio e à fé pública – em concurso material.

5.7.2.5.3. Falsificação e supressão de documento: distinção

A conduta que se limita a cancelar ou rasurar palavras, frases ou números de um documento, sem implicar inserção de novos dados ou modificação do seu conteúdo, caracteriza o crime de supressão de documento, na forma prevista pelo art. 305 do Código Penal.

5.7.2.5.4. Falsificação de documento público e adulteração de sinal identificador de veículo automotor

A adulteração ou remarcação de número de chassi ou de qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento (exemplos: números e letras das placas ou códigos inscritos no câmbio e no motor) configura o crime descrito no art. 311 do Código Penal.

Contudo, se a alteração recair no número do chassi ou das placas constantes do documento do veículo automotor, estará caracterizado o crime de falsificação de documento público, tipificado no art. 297, caput, do Código Penal.

5.7.2.6. Sujeito ativo

A falsificação de documento público é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

De fato, um particular pode ser responsabilizado pelo delito tipificado no art. 297 do Código Penal, desde que a falsificação recaia em documento que deveria ter sido elaborado por funcionário público, ou então altere documento verdadeiro efetivamente criado por este.

Entretanto, se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte, a teor da regra inserida no § 1.º do art. 297 do Código Penal. Para incidência da causa de aumento, na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, não basta a posição de funcionário público. Exige-se também seja o delito praticado em razão das facilidades proporcionadas pelo cargo público.

5.7.2.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.⁴⁸

5.7.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.7.2.8.1. Falsificação de documento público para fins eleitorais

A falsificação de documento público para fins eleitorais configura o crime específico definido no art. 348 da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, cuja redação é a seguinte:

Art. 348. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro, para fins eleitorais:

Pena – reclusão de dois a seis anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.

§ 1.º Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena é agravada.

§ 2.º Para os efeitos penais, equipara-se a documento público o emanado de entidade paraestatal inclusive Fundação do Estado.

5.7.2.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a falsificação, no todo ou em parte, de documento público, ou com a alteração de documento público verdadeiro, prescindindo-se do seu uso posterior, bem como da obtenção de qualquer vantagem ou da causação de efetivo prejuízo a alguém. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Falsificação de documento público. Crime formal. Inexistência de prejuízo. Irrelevância. Consumação no momento da falsificação ou alteração. Recurso a que se nega provimento. O delito de falsificação de documento público é crime formal, cuja consumação se dá no momento da falsificação ou da alteração do documento.⁴⁹

É também crime instantâneo, pois a consumação se esgota no momento da falsificação, total ou parcial, ou da alteração do documento público, não se prolongando no tempo.⁵⁰

5.7.2.9.1. A prova da materialidade do fato criminoso

A falsificação de documento público é crime não transeunte, pois deixa vestígios materiais. Consequentemente, é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

Em regra, a perícia inerente à falsificação de documento público destinada à prova da materialidade do fato consiste no exame documentoscópico. E, sempre que possível, deverá ser também realizado o exame grafotécnico, com o escopo de apurar, com base na comparação dos padrões gráficos, se determinada pessoa realmente foi a autora do documento, relativamente à assinatura nele lançada e ao seu conteúdo. Suas balizas encontram-se no art. 174 do Código de Processo Penal.⁵¹

Entretanto, como ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), o acusado (ou investigado) não pode ser compelido a fornecer material gráfico para realização do exame pericial. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174.⁵²

5.7.2.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.7.2.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

5.7.2.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada (reclusão, de dois a seis anos, e multa), a falsificação de documento público constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios disciplinados pela Lei 9.099/1995.

5.7.2.13. Classificação doutrinária

A falsificação de documento público é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); não transeunte (deixa vestígios materiais); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.2.14. Competência

Em regra, a falsificação de documento público é de competência da Justiça Estadual. Todavia, será competente a Justiça Federal quando o crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, nos termos do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal. É o que dá, exemplificativamente, no tocante aos documentos emitidos pelos órgãos federais, tais como o passaporte e a autorização para porte de arma de fogo, reservados à Polícia Federal, bem como as certidões negativas de débito perante a União. Em sintonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal:

A jurisprudência desta Corte, para fixar a competência em casos semelhantes, analisa a questão sob a perspectiva do sujeito passivo do delito. Sendo o sujeito passivo o particular, consequentemente a competência será da Justiça Estadual. Entretanto, o particular só é vítima do crime de uso, mas não do crime de falsificação. De fato, o crime de falsum atinge a presunção de veracidade dos atos da Administração, sua fé pública e sua credibilidade. Deste modo, a falsificação de documento público praticada no caso atinge interesse da União, o que conduz à aplicação do art. 109, IV, da Constituição da República.⁵³

Destarte, no campo da competência é fundamental estabelecer a diferença entre a falsificação do documento público (CP, art. 297) e o uso do documento falso (CP, art. 304), pois este último crime normalmente tem como destinatário um particular.⁵⁴

Não se olvide ser o crime de falsificação de Carteira Nacional de Habilitação (CNH) de competência da Justiça Estadual, haja vista que, malgrado seja documento válido em todo o território nacional, sua emissão é incumbência da autoridade estadual de trânsito, nos termos do art. 22, inc. II, da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro.

Finalmente, vale destacar o teor das Súmulas 62 e 104 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigidas:

Súmula 62: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de Trabalho e Previdência Social atribuído a empresa privada”.

Súmula 104: “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino”.

5.7.2.15. Figuras equiparadas: art. 297, §§ 3.º e 4.º. Falsificação de documento previdenciário

5.7.2.15.1. Art. 297, § 3.º – Falsidade ideológica e equívoco do legislador

O § 3.º do art. 297 do Código Penal foi acrescentado pela Lei 9.983/2000, relativa aos crimes contra a Previdência Social, com a finalidade de substituir os delitos anteriormente previstos no art. 95, g, h e i, da Lei 8.212/1991.

O legislador ampliou o rol dos documentos públicos por equiparação, constante do § 2.º do art. 297 do Código Penal.⁵⁵ De fato, o bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública dos documentos relacionados à Previdência Social.

O tipo penal contém dois núcleos: “inserir” (introduzir ou colocar) e “fazer inserir” (criar condições para que terceiro introduza ou coloque). No momento da sua formação, o documento é verdadeiro, mas seu conteúdo, a ideia nele contida é falsa. Percebe-se, portanto, uma falha grotesca efetuada pela Lei 9.983/2000, qual seja disciplinou uma modalidade de falsidade ideológica em dispositivo atinente à falsidade material.

Na verdade, os crimes definidos no art. 297, § 3.º, deveriam estar alocados no art. 299 do Código Penal. Como adverte Cezar Roberto Bitencourt:

Chega a ser constrangedora a equivocada inclusão no art. 297 (que trata de falsidade material) de condutas que identificam falsidade ideológica, quando deveriam ter sido introduzidas no art. 299, com a cominação de pena que lhes parecesse adequada. A falsidade material, com efeito, altera o aspecto formal do documento, construindo um novo ou alterando o verdadeiro; a falsidade ideológica, por sua vez, altera o conteúdo do documento, total ou parcialmente, mantendo inalterado seu aspecto formal.⁵⁶

Em que pese o equívoco do legislador, vejamos cada uma das condutas elencadas no art. 297, § 3.º, do Código Penal: “Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir”:

Inciso I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório

A relação dos segurados obrigatórios encontra-se no art. 11 da Lei 8.213/1991 – Plano de Benefícios da Previdência Social.

Inciso II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita

A Carteira de Trabalho e Previdência Social funciona como parâmetro para o cálculo de pagamento dos benefícios previdenciários, uma vez que nela são lançados os valores do salário de contribuição. Portanto, se o montante anotado for falso, a Previdência Social será lesada, pois irá custear valores indevidos ao segurado. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

O agente que omite dados ou faz declarações falsas na Carteira de Trabalho e Previdência Social atenta contra interesse da Autarquia Previdenciária e estará incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento público, nos termos dos §§ 3.º, II, e 4.º do art. 297 do Código Penal. Competência da Justiça Federal.⁵⁷

Inciso III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado

A falsificação recai sobre os documentos contábeis da empresa, pois é com base neles que a Previdência Social calcula os valores a serem recolhidos.

Os três incisos veiculam crimes formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado, os quais alcançam a consumação com a inserção da declaração falsa ou diversa daquela que deveria ter constado. A tentativa é cabível, em razão da natureza plurissubsistente dos delitos.

5.7.2.15.1.1. Art. 297, § 3.º, inc. II, do Código Penal e art. 49 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho: distinção

Se a falsidade lançada na Carteira de Trabalho e Previdência Social relacionar-se com os direitos trabalhistas do empregado, incidirá o crime definido no art. 49 do Decreto-lei 5.452/1943, assim redigido:

Art. 49. Para os efeitos da emissão, substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, considerar-se-á crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal:

I – fazer, no todo ou em parte, qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro;

II – afirmar falsamente a sua própria identidade, filiação, lugar de nascimento, residência, profissão ou estado civil e beneficiários, ou atestar os de outra pessoa;

III – servir-se de documentos, por qualquer forma falsificados;

IV – falsificar, fabricando ou alterando, ou vender, usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdência Social assim alteradas;

V – anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data de admissão em emprego diversa da verdadeira.⁵⁷

Por seu turno, se a falsidade atingir a Previdência Social, estará caracterizado o crime tipificado no art. 297, § 3.º, inc. II, do Código Penal.

5.7.2.15.2. Art. 297, § 4.º – Falsidade ideológica e crime omissivo próprio

Como estatui o art. 297, § 4.º, do Código Penal: “Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3.º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços”.

Trata-se novamente de falsidade ideológica, em face de grave erro efetuado pela Lei 9.983/2000. O crime é omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal, cujo núcleo é “omitir”, descreve uma conduta negativa. Destarte, não se admite a figura da tentativa: ou o sujeito dolosamente omite as informações devidas no documento, e o crime estará consumado, ou então age regularmente, e seu comportamento será penalmente irrelevante.

Embora seja praticamente pacífico em jurisprudência o entendimento pela inaplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu de forma diversa em relação ao delito previsto no art. 297, § 4.º, do Código Penal:

No caso, gerente responsável por sociedade empresarial foi denunciado como incurso no art. 297, § 4.º, do CP, porque deixou de anotar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) de empregado durante a vigência do contrato de trabalho. (…) Para o Min. Relator, é possível aplicar o princípio da insignificância pelo curto período do contrato (segundo o Juízo Trabalhista, pouco mais de 1 mês), pela mínima lesividade causada ao empregado, devido à condenação do paciente pelo juízo trabalhista, obrigando-o a registrar o empregado. Esses fatos, segundo o Min. Relator, também levam à convicção de que a denúncia narra fato atípico, porque o caso não se subsume ao § 4.º do art. 297 do CP, além de serem os fatos acima narrados vetores do princípio da insignificância.⁵⁹

5.7.2.16. Falsificação de documento público e estelionato

Discute-se o enquadramento típico da conduta do sujeito que falsifica um documento público e, posteriormente, dele se vale para enganar alguém, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio. Em tese, há dois crimes: estelionato (CP, art. 171, caput) e falsificação de documento público (CP, art. 297). Mas qual será, na prática, a responsabilidade penal do agente?

Há quatro posições sobre o assunto. Passemos à análise de cada uma delas.

1.ª posição: A falsidade documental absorve o estelionato

O falso é crime formal, pois se consuma com a falsificação do documento, independentemente de qualquer resultado posterior. Contudo, se sobrevier o resultado naturalístico, do qual é exemplo a obtenção da indevida vantagem econômica, não haverá falar em outro delito, e sim em exaurimento da falsidade documental. Para Nélson Hungria:

Quando a um crime formal se segue o dano efetivo, não surge novo crime: o que acontece é que ele se exaure, mas continuando a ser único e o mesmo (à parte a sua maior punibilidade, quando a lei expressamente o declare. A obtenção de lucro ilícito mediante falsum não é mais que um estelionato qualificado pelo meio (Impalomeni). É um estelionato que, envolvendo uma ofensa à fé pública, adquire o nomen iuris de “falsidade”.⁶⁰

Esta posição ganha ainda mais força ao recordarmos que a falsificação de documento público tem pena mais elevada do que o estelionato. O crime mais grave (falsificação de documento público: reclusão, de dois a seis anos) absorveria o crime menos grave (estelionato: reclusão, de um a cinco anos).

2.ª posição: Há concurso material de crimes

Os crimes devem ser impostos cumulativamente, em concurso material (CP, art. 69). Em razão de ofenderem bens jurídicos diversos, afasta-se o fenômeno da absorção. De fato, a falsidade documental tem como objetividade jurídica a fé pública, ao passo que o estelionato é crime contra o patrimônio. Se não bastasse, o crime de falso estaria consumado em momento anterior ao da prática do estelionato. E, se já estava consumado, não poderia sofrer nenhuma alteração posterior no plano da tipicidade.

Além disso, raciocínio diverso tornaria inútil a regra contida no art. 297, § 2.º, do Código Penal, na parte em que equipara a documento público os títulos ao portador ou transmissíveis por endosso, como é o caso do cheque. Com efeito, não se pode imaginar a falsificação de um cheque esgotando-se em si mesma, ou seja, sem o propósito do agente em utilizá-lo para a obtenção de uma vantagem econômica indevida em prejuízo alheio.

3.ª posição: Há concurso formal de crimes

Acolhem-se os mesmos fundamentos da posição anterior, relativamente à autonomia dos crimes de estelionato e falsidade documental. Sustenta-se, todavia, que a conduta seria uma só, ainda que desdobrada em diversos atos. Na dosimetria da pena, portanto, o magistrado deve observar a regra contida no art. 70, caput, 1.ª parte, do Código Penal: aplicar qualquer delas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentando-a de um sexto até metade.

Historicamente, este sempre foi o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em se tratando dos crimes de falsidade e de estelionato, este não absorve aquele, caracterizando-se, sim, concurso formal de delitos”.⁶¹

4.ª posição: O estelionato absorve a falsificação de documento público

Esta é a posição atualmente dominante, em razão de ter sido adotada pela Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da consunção. O crime-fim (estelionato) absorve o crime-meio (falsidade documental), desde que este se esgote naquele, isto é, desde que a fé pública, o patrimônio ou outro bem jurídico qualquer não possam mais ser atacados pelo documento falsificado e utilizado por alguém como meio fraudulento para obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio.

5.7.2.16.1. Análise crítica da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça

Em nossa opinião, o sujeito responsável pela falsificação de documento público, que dele se aproveita para cometer estelionato, deve responder por ambos os crimes, em concurso material.

Discordamos do teor da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, pois não reputamos adequado falar na falsidade documental como ato anterior (ante factum) impunível no tocante ao estelionato. Afastamos, nesse caso, a incidência do princípio da consunção, pois ausente o conflito aparente de leis penais.

Como se sabe, atos anteriores, prévios ou preliminares impuníveis são aqueles que, nada obstante definidos como crimes autônomos, revelam-se imprescindíveis para a realização do tipo principal, e, portanto, são absorvidos por este último. Nesse contexto, podemos com segurança afirmar que o crime de estelionato não depende, obrigatoriamente, da prévia falsificação de documento, pois pode ser praticado por outros variados e infinitos meios fraudulentos.

Em conformidade com a definição do princípio da consunção, o fato anterior componente dos atos preparatórios ou de execução apenas será absorvido se apresentar menor ou igual gravidade quando comparado ao principal, para que este goze de força suficiente para consumir os demais, englobando-os em seu raio de atuação.

Destarte, desponta como manifesto o equívoco técnico da citada súmula, cuja redação vale a pena ser repetida: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

O enunciado jurisprudencial destina-se, precipuamente, às hipóteses em que o sujeito, com o escopo de praticar estelionato, falsifica materialmente uma cártula de cheque, documento particular equiparado a documento público por expressa determinação legal, nos termos do art. 297, § 2.º, do Código Penal. Este foi o problema prático que justificou a criação do verbete sumular.

Ora, o crime de falsificação de documento público é punido com reclusão de dois a seis anos, e multa. Sendo o fato mais amplo e grave, não pode ser consumido pelo estelionato, sancionado de forma mais branda. Mas não para por aí. Os delitos apontados atingem bens jurídicos diversos. Enquanto o estelionato constitui-se em crime contra o patrimônio, o falso agride a fé pública.

Se não bastasse, a falsificação de uma folha de cheque normalmente não se exaure no estelionato. Como o cheque é título ao portador, posteriormente ao estelionato a vítima pode notar o crime contra ela praticado, e, não querendo suportar o prejuízo patrimonial, nada a impede de endossar a cártula e transmiti-la a outrem.

Assim sendo, fica nítido que tecnicamente não há falar em conflito aparente de leis, mas em autêntico concurso material de delitos. Portanto, se no rigor científico a súmula merece ser rejeitada, resta acreditar que a sua criação e manutenção se devem, exclusivamente, a motivos de política criminal, tornando a conduta cada vez mais próxima do âmbito civil, à medida que a pena pode ser, inclusive, reduzida pelo arrependimento posterior, benefício vedado ao crime de falso.

No entanto, devemos ser leais para advertir nosso leitor que em concursos públicos e exames de qualquer natureza é razoável utilizar a posição consagrada pela Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, especialmente em provas objetivas. Nas provas dissertativas e orais, entretanto, é possível tecer críticas (moderadas e bem fundamentadas) ao entendimento dominante, caso sua posição acerca do assunto seja outra.

5.7.3. Art. 298 – Falsificação de documento particular

5.7.3.1. Dispositivo legal

5.7.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no tocante à confiança depositada nos documentos particulares, os quais se revestem de presunção relativa (iuris tantum) de veracidade.

A propósito, convém recordar que a natureza do documento levou o legislador a prever pena inferior ao crime de falsificação de documento particular, quando comparado à falsificação de documento público. Esta é a única diferença entre os delitos tipificados nos arts. 297 e 298 do Código Penal.⁶²

5.7.3.3. Objeto material

É o documento particular falsificado, no todo ou em parte, bem como o documento particular verdadeiro alterado.

O conceito de documento particular deve ser obtido residualmente, ou seja, pelo critério da exclusão. Nesse contexto, documento particular é o não reconhecível, nem mesmo por exclusão, como público. Nas palavras de Nélson Hungria: “Documento particular é o formado sem intervenção de oficial ou funcionário público, ou de pessoa investida de fé pública”.⁶³

Vale recordar que os documentos públicos nulos, em decorrência da não observância das formalidades legais, entram no rol dos documentos particulares.

A Lei 12.737/2012, conhecida como Lei Carolina Dieckmann, incluiu o parágrafo único no art. 298 do Código Penal, para esclarecer que “equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito”.⁶⁴ Cuida-se de norma penal explicativa ou interpretativa, pois auxilia na compreensão do alcance e do conteúdo do art. 298, caput, do Código Penal.

Pouco importa se a instituição financeira responsável pela emissão do cartão constitui-se em pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Também é irrelevante a sua origem, nacional ou internacional.

5.7.3.4. Núcleos do tipo

Assim como no crime de falsificação de documento público, o art. 298 do Código Penal elenca duas condutas distintas: (a) falsificar, no todo ou em parte, documento particular; e (b) alterar documento particular verdadeiro. Passemos ao estudo de cada uma delas.

1.ª conduta: falsificar, no todo ou em parte, documento particular

O núcleo do tipo é “falsificar”, ou seja, fabricar um documento particular até então inexistente. A falsificação também é chamada de contrafação. A lei apresenta a expressão “no todo ou em parte”, indicando que a falsificação pode ser total ou parcial.

Na falsificação total, o documento é criado em sua integralidade (exemplo: o sujeito fabrica em seu escritório uma permissão para ingresso em determinada academia de ginástica).

Por sua vez, na falsificação parcial o agente acrescenta palavras, letras ou números ao objeto, sem estar autorizado a fazê-lo, fazendo surgir um documento parcialmente inverídico. Exemplo: “A” subtrai de uma empresa o formulário destinado à avaliação dos funcionários, e o preenche com diversos elogios para ajudar um amigo contratado temporariamente.

Lembre-se de que, se o sujeito tinha autorização para preencher o documento, mas nele inseriu dados falsos, deverá ser responsabilizado pelo crime de falsidade ideológica, tipificado no art. 299 do Código Penal.

2.ª conduta: alterar documento particular verdadeiro

O núcleo “alterar” equivale a modificar um documento particular verdadeiro, já existente, mediante a substituição do seu conteúdo com frases, palavras ou números que acarretem em mudança na sua essência. Exemplo: “A” muda os conceitos lançados em seu histórico universitário, visando sua aprovação no curso.

5.7.3.4.1. Falsificação ou alteração grosseira

A falsificação – total ou parcial – e a alteração precisam se revestir de idoneidade para ludibriarem as pessoas em geral, assim como se verifica nos demais crimes contra a fé pública. Em síntese, a falsificação não pode ser grosseira, pois caso contrário estará excluído o falso, em face da ausência de potencialidade de dano, resultando na exclusão da tipicidade como decorrência do crime impossível (CP, art. 17), sem prejuízo da manutenção de algum delito patrimonial, especialmente o estelionato.

5.7.3.5. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

5.7.3.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.7.3.7.1. Falsificação de documento particular para fins eleitorais

A falsificação de documento particular para fins eleitorais caracteriza o crime específico definido no art. 349 da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral –, cuja redação é a seguinte:

Art. 349. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro, para fins eleitorais:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa.

5.7.3.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a falsificação, total ou parcial, do documento particular, ou com a alteração de documento particular verdadeiro, independentemente do efetivo uso do documento falso, da obtenção de vantagem ou da causação de prejuízo a alguém.

5.7.3.8.1. A prova da materialidade do fato

A falsificação de documento particular é crime não transeunte, pois deixa vestígios materiais. Portanto, é imprescindível o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

5.7.3.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis.

5.7.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.3.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (um ano), a falsificação de documento particular constitui-se em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.7.3.12. Classificação doutrinária

A falsificação de documento particular é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); não transeunte (deixa vestígios materiais); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.3.13. Crime contra a ordem tributária

O art. 1.º, incs. III e IV, da Lei 8.137/1990 disciplina crime específico (princípio da especialidade), atinente à falsificação de documento particular voltado à sonegação fiscal:

Art. 1.° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(…)

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

5.7.4. Art. 299 – Falsidade ideológica

5.7.4.1. Dispositivo legal

5.7.4.2. Introdução

Em seus arts. 297 e 298 – falsificação de documento público e falsificação de documento particular –, o Código Penal se preocupa com a falsidade material. Em tais crimes, a nota característica é a elaboração fraudulenta do documento, mediante falsificação total ou parcial, ou então pela alteração de documento verdadeiro. Em síntese, o documento é adulterado em sua forma, em seu aspecto material. Exemplo: “A” fabrica um passaporte em sua residência.

No art. 299, sob a rubrica “falsidade ideológica”, o panorama é diverso. De fato, o documento é formalmente verdadeiro, mas seu conteúdo, a ideia nele lançada, é divergente da realidade. Não há contrafação ou alteração de qualquer espécie. O sujeito tem autorização para criar o documento, mas falsifica seu conteúdo.

Daí a razão de o crime de falsidade ideológica ser também conhecido como falso ideal, falso moral ou falso intelectual. Exemplo: O sujeito, desgastado em seu casamento, afirma perante o tabelião o estado civil de solteiro, fazendo inserir esta declaração em escritura pública, com a finalidade de prejudicar os direitos de sua esposa em futuro e eventual divórcio.

O ponto marcante da falsidade ideológica repousa no conteúdo falso lançado pela pessoa legitimada para a elaboração do documento. Logo, se vem a ser adulterada a assinatura do responsável pela emissão do documento, ou então efetuada assinatura falsa, ou finalmente rasurado ou modificado de qualquer modo seu conteúdo, estará caracterizada a falsidade material. Com maestria, Nélson Hungria sintetiza a distinção entre os crimes de falsidade material e de falsidade ideológica:

Fala-se em falsidade ideológica (ou intelectual), que é modalidade do falsum documental, quando à genuinidade formal do documento não corresponde a sua veracidade intrínseca. O documento é genuíno ou materialmente verdadeiro (isto é, emana realmente da pessoa que nele figura como seu autor ou signatário), mas o seu conteúdo intelectual não exprime a verdade. Enquanto a falsidade material afeta a autenticidade ou inalterabilidade do documento na sua forma extrínseca e conteúdo intrínseco, a falsidade ideológica afeta-o somente na sua ideação, no pensamento que as suas letras encerram.

A genuinidade não é garantia da veracidade. Como dizia Binding, se há documentos verazes que não são genuínos (ex.: a quitação que o ex-devedor contrafaz por haver perdido a que lhe foi entregue pelo ex-credor), também pode haver documentos genuínos que não são verazes. Neste último caso, dá-se a falsidade ideológica. Na falsidade material, o que se falsifica é a materialidade gráfica, visível do documento (e, portanto, simultânea e necessariamente, o seu teor intelectual); na falsidade ideológica, é apenas o seu teor intelectual.⁶⁵

5.7.4.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, em relação à veracidade do conteúdo dos documentos em geral. No escólio de Magalhães Noronha:

O objeto jurídico é a fé pública, agora tutelada não quanto à genuinidade ou autenticidade do documento, mas quanto a sua veracidade. Os interesses sociais exigem evidentemente que os documentos sejam cercados de garantia e proteção, para merecerem confiança e produzirem os efeitos que as leis lhes conferem. São, pois, tutelados, não só contra os ataques a sua materialidade, mas também quanto ao teor ou conteúdo, e, pois, contra a falsidade material e ideológica.⁶⁶

5.7.4.4. Objeto material

É o documento público ou particular.⁶⁷

5.7.4.4.1. Falsidade ideológica e declaração de pobreza para fins de gratuidade judiciária

Nos termos do art. 4.º, caput, da Lei 1.060/1950: “A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Em razão do dispositivo legal, questiona-se: Há crime de falsidade ideológica na hipótese em que a parte insere ou faz inserir declaração falsa no pedido de assistência judiciária gratuita, alegando ser pobre na acepção jurídica do termo, quando na verdade poderia pagar as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio ou da família?

Para o Supremo Tribunal Federal, não se caracteriza o crime definido no art. 299 do Código Penal, pois a “declaração passível de averiguação ulterior não constitui documento para fins penais”.⁶⁸

Fácil notar, portanto, a filiação do Excelso Pretório ao entendimento de que não há falar em documento, para fins penais, nas situações em que o funcionário público tem a obrigação de verificar se a declaração do particular é verdadeira ou falsa, pois sua eficácia se submete a uma condição suspensiva, representada pela análise e posterior aprovação do representante do Estado. De fato, é possível impugnar o pedido de assistência judiciária de quem alega a situação de pobreza, razão pela qual o juiz pode indeferir o pedido, independentemente da declaração apresentada (Lei 1.060/1950, art. 6.º).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu na mesma direção:

A Turma reiterou o entendimento de que a apresentação de declaração de pobreza com informações falsas para obtenção da assistência judiciária gratuita não caracteriza os crimes de falsidade ideológica ou uso de documento falso. Isso porque tal declaração é passível de comprovação posterior, de ofício ou a requerimento, já que a presunção de sua veracidade é relativa. Além disso, constatada a falsidade das declarações constantes no documento, pode o juiz da causa fixar multa de até dez vezes o valor das custas judiciais como punição (Lei n. 1.060/1950, art. 4.º, § 1.º).⁶⁹

5.7.4.4.2. As petições lançadas em processos judiciais ou administrativos

As petições em geral, encartadas em autos de processos judiciais ou administrativos, não se amoldam ao conceito de documento para fins penais.

Com efeito, documento é o instrumento idôneo a provar um fato independentemente de qualquer verificação. Exemplificativamente, se uma pessoa, na condução de veículo automotor, apresenta ao policial rodoviário sua carteira nacional de habilitação, o funcionário público não precisará verificar o conteúdo do documento.

Nas petições, contudo, são inseridas meras alegações, as quais embasam um pedido. Seu teor deve ser analisado pelo destinatário, e o requerimento somente será acolhido se estiver devidamente amparado em provas. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “Petição de advogado, dirigida ao Juiz, contendo a retratação de testemunha registrada em cartório, não é considerada documento idôneo para os fins de reconhecimento do tipo penal previsto no art. 299 do Código Penal”.⁷⁰

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha em idêntica direção:

A petição em processo administrativo só faz prova do seu próprio teor; não, porém, da veracidade dos fatos alegados. Por isso, de regra – isto é, salvo nos casos excepcionais em que a lei imputa ao requerente o dever de veracidade – a inserção em petição de qualquer espécie da alegação de um fato inverídico não pode constituir falsidade ideológica. Precedentes do STJ e do STF.⁷¹

5.7.4.5. Núcleos do tipo

O art. 299, caput, do Código Penal contempla duas condutas distintas. Vejamos cada uma delas.

1.ª conduta – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante

O núcleo do tipo é “omitir”, no sentido de deixar de inserir ou não fornecer a declaração que devia constar em documento público ou privado. Trata-se, nessa hipótese, de crime omissivo próprio ou puro, pois a lei descreve uma conduta negativa, um deixar de fazer. Exemplo: “A”, ao celebrar compromisso de compra e venda de imóvel de sua propriedade e receber como sinal determinada quantia em dinheiro, deixa de mencionar a existência de hipoteca incidente sobre o bem.

2.ª conduta – Nele (documento público ou particular) inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante

Aqui é previsto um crime comissivo. E, nesse caso, a falsidade ideológica divide-se em imediata (ou direta) e mediata (ou indireta).

Falsidade ideológica imediata ou direta é aquela em que o sujeito, por conta própria, insere no documento público ou particular a declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. A mesma pessoa que elabora o documento lança em seu conteúdo a declaração inverídica (falsa) ou, ainda que verdadeira, diferente da que deveria constar (diversa da que devia ser escrita). Há, nesse último caso, substituição de uma declaração verdadeira por outra também verdadeira, mas que não deveria ser inscrita no documento. Exemplo: “A”, com a finalidade de ser aprovado em processo seletivo para contratação de professor universitário, declara falsamente em seu currículo o título de doutor em Direito.

Falsidade ideológica mediata ou indireta, por sua vez, é aquela em que o agente se vale de um terceiro para fazer inserir no documento público ou particular a declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. A conduta criminosa pode ser praticada verbalmente ou por escrito, razão pela qual nem sempre se exige a presença do declarante perante a pessoa que elabora o documento. Exemplo: “A” encaminha procuração ao seu advogado, solicitando a celebração de compromisso de compra e venda de bem de sua propriedade com informações falsas, no intuito de prejudicar o promitente comprador.

Em qualquer das condutas, omissiva ou comissiva, a falsidade deve relacionar-se a fato juridicamente relevante, compreendido como aquele que, isoladamente ou em conjunto com outros fatos, apresente significado direto ou indireto para constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica, e por este motivo o autor da declaração está obrigado a declarar a verdade.⁷²

Destarte, não há falar em falsidade ideológica quando alguém declara falsamente um fato irrelevante (exemplo: informações incorretas em fichas de pesquisas sobre os alimentos normalmente consumidos), ou ainda algum fato totalmente incompatível com a realidade (exemplo: o sujeito declara à funcionária do IBGE, responsável pelo censo, ser proprietário de diversas estrelas e de uma parcela da Lua). Nessas hipóteses, não há potencialidade de dano à fé pública, nem idoneidade para ludibriar as pessoas em geral. A falsificação grosseira acarreta a aplicação das regras atinentes ao crime impossível (CP, art. 17).

5.7.4.5.1. A problemática relacionada ao preenchimento do papel assinado em branco

Na hipótese em que um papel assinado em branco⁷³ é preenchido por outra pessoa, contra a vontade do signatário, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, três situações podem ocorrer. Analisemos cada uma delas.

a) Se o papel assinado em branco chegou às mãos do sujeito de forma legítima, e este, possuindo autorização para fazê-lo, o preencheu de maneira diversa da convencionada com o signatário, estará configurado o crime de falsidade ideológica. Com efeito, o agente praticou a conduta de “inserir declaração diversa da que devia ser escrita”;

b) O papel assinado em branco foi obtido de forma ilícita (exemplos: furto, roubo, apropriação indébita etc.), e o agente o preencheu sem autorização para tanto. Cuida-se de falsificação de documento (público ou particular), em decorrência da contrafação, que pode ser total ou parcial, conforme seja preenchido todo o documento ou apenas parte dele; e

c) O papel assinado em branco entrou licitamente na posse do agente, mas posteriormente o signatário revogou a autorização para seu preenchimento, ou então cessou por qualquer motivo a obrigação ou faculdade de preenchê-lo. Trata-se novamente de falsificação de documento, público ou particular.

E se o agente recebeu o documento do signatário para preenchê-lo falsamente, mas vem a completá-lo em consonância com a verdade? Nesse caso, evidentemente, não há crime de falsidade, material ou ideológica. O sujeito não cometeu abuso. Ao contrário, evitou que um abuso fosse praticado.⁷⁴

Vale lembrar que o papel assinado em branco não é documento para fins penais, em face da ausência de conteúdo. Torna-se documento, contudo, a partir do seu preenchimento, assumindo relevância perante o Direito Penal.

5.7.4.5.2. Confronto entre falsidade ideológica e simulação civil

As hipóteses de simulação encontram-se previstas no art. 167, § 1.º, do Código Civil:

(…)

§ 1.º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Simular é esconder a realidade. No âmbito jurídico, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. Como destaca Sílvio de Salvo Venosa:

A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um ato, para assim surgir aos olhos de terceiros.⁷⁵

É fácil notar que a simulação implica a inserção de declaração falsa ou diversa da que devia constar em documento público ou particular. Surge então uma indagação: A simulação, além de constituir-se em causa de nulidade dos negócios jurídicos, também configura o crime de falsidade ideológica?

A resposta é positiva, salvo se o fato simulado não apresentar relevância jurídica, expressamente exigida pelo art. 299, caput, do Código Penal (“fato juridicamente relevante”). Entretanto, também há hipóteses em que a simulação fraudulenta, da qual resulte indevida vantagem econômica, acarreta crimes contra o patrimônio, a exemplo da duplicada simulada (CP, art. 172) e da fraude à execução (CP, art. 179), entre outros.

No entanto, se o agente que se vale da simulação para alcançar diretamente pretensão legítima, sem socorrer-se do Poder Judiciário, estará caracterizado o crime de exercício arbitrário das próprias razões, definido no art. 345 do Código Penal. Assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

A simulação de dívida objetivando alcançar de imediato a meação de certo bem configura não o crime de falsidade ideológica, mas o do exercício arbitrário das próprias razões. A simulação, a fraude, ou outro qualquer artifício utilizado corresponde a meio de execução, ficando absorvido pelo tipo do artigo 345 do Código Penal no que tem como elemento subjetivo o dolo específico, ou seja, o objetivo de satisfazer pretensão, legítima ou ilegítima.⁷⁶

5.7.4.6. Sujeito ativo

A falsidade ideológica é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

Entretanto, se o agente é funcionário público e pratica o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte, nos termos do parágrafo único do art. 299 do Código Penal. Veja-se que apenas a posição de funcionário público não é suficiente para incidência da causa de aumento da pena, pois a lei também reclama seja o delito cometido em razão das facilidades proporcionadas pelo cargo público.

A propósito, é perfeitamente possível a realização, pelo particular, da falsidade ideológica de documento público. Exemplificativamente, é o que se verifica quando alguém obtém um segundo Cadastro das Pessoas Físicas no Ministério da Fazenda (CPF/MF), mediante a declaração de nome diverso do verdadeiro.⁷⁷

Na falsidade ideológica de documento público, nada impede o concurso de pessoas entre o particular e o funcionário público, nas situações em que este tem conhecimento da conduta criminosa daquele, e ainda assim formaliza o documento. Exemplo: “A” comparece ao Cartório de Notas para lavrar escritura de aquisição de bem imóvel, declarando-se solteiro. O tabelião, ciente da falsidade da declaração, realizada com o propósito de prejudicar o cônjuge virago em futura ação de divórcio, insere na escritura o estado civil ilicitamente afirmado por “A”.

5.7.4.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.4.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.⁷⁸

Como o dolo abrange a ciência da falsidade da declaração, não há crime quando o particular presta declaração perante o funcionário público desconhecendo sua falsidade. Todavia, se o funcionário público perceber a falsidade e elaborar o documento, somente ele será responsabilizado pelo delito, em face do seu dever legal de impedir a inserção de declaração falsa em documento público, com fundamento no art. 13, § 2.º, a, do Código Penal.

Não se admite a modalidade culposa.

5.7.4.8.1. Falsidade ideológica para fins eleitorais

Se a falsidade ideológica for cometida para fins eleitorais, incidirá o crime específico definido no art. 350 da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral:

Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.

5.7.4.8.2. Declaração falsa e finalidade de suprimir ou reduzir tributo. A questão inerente aos crimes contra a ordem tributária

Há crimes contra a ordem tributária que têm como meio de execução a falsidade ideológica. É o que se verifica no art. 1.º, incisos I e II, da Lei 8.137/1990:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(…)

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Nesses casos, o delito contra a fé pública é absorvido, sob pena de bis in idem, pois o falso ideal seria duplamente punido, como meio de execução e como crime autônomo. O conflito aparente de leis penais é superado pelo princípio da consunção. Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal:

Na espécie, o paciente, domiciliado no Estado de São Paulo, teria obtido o licenciamento de seu veículo no Estado do Paraná de modo supostamente fraudulento – indicação de endereço falso –, com o fim de pagar menos tributo, haja vista que a alíquota do IPVA seria menor. (…) Reputou-se claro que o delito alegadamente praticado seria aquele definido no art. 1.º da Lei 8.137/90, tendo em conta que o crimen falsi teria constituído meio para o cometimento do delito-fim, resolvendo-se o conflito aparente de normas pela aplicação do postulado da consunção, de tal modo que a vinculação entre a falsidade ideológica e a sonegação fiscal permitiria reconhecer, em referido contexto, a preponderância do delito contra a ordem tributária.⁷⁹

Mas não há falar em absorção quando a falsidade ideológica é cometida após a consumação do crime tributário, com o propósito de ocultar sua prática.⁸⁰ Exemplo: “A” dolosamente lança despesas médicas inexistentes em sua declaração de imposto de renda. Depois de constatada a fraude em processo administrativo e instaurado inquérito policial para apuração do crime contra a ordem tributária, “A” pede a um médico a emissão de recibo falso, no que vem a ser atendido.

5.7.4.9. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a omissão, em documento público ou particular, da declaração que dele devia constar, ou então com a inserção em tais objetos, direta ou determinada por outrem, da declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Não se exige o efetivo uso do documento falso, nem a obtenção de qualquer vantagem ou a causação de prejuízo a alguém.

5.7.4.9.1. Falsidade ideológica e exame de corpo de delito

Na falsidade ideológica, o documento é materialmente verdadeiro, mas seu conteúdo é forjado, pois a ideia nele veiculada não corresponde à realidade. Não há modificação na estrutura do documento (público ou particular), pois ele é elaborado, preenchido e assinado por quem estava autorizado a fazê-lo.

Consequentemente, não há espaço para a prova pericial, pois a falsidade ideológica não deixa vestígios materiais, como exigido pelo art. 158 do Código Penal. A comprovação do crime somente pode ser efetuada pela verificação dos fatos a que se refere o teor do documento. É o que se dá, exemplificativamente, na situação em que a autoridade de trânsito insere na CNH de alguém a habilitação na categoria “D” – condutor de veículo motorizado utilizado no transporte de passageiros, cuja lotação exceda a oito lugares, excluído o do motorista –, quando na verdade a pessoa estava habilitada unicamente na categoria “B” – condutor de veículo motorizado, com no mínimo quatro rodas, cujo peso bruto total não exceda a três mil e quinhentos quilogramas e cuja lotação não exceda a oito lugares, excluído o do motorista.⁸¹

Nesse caso, a perícia, além de desnecessária, seria manifestamente inútil, pois o espelho do documento é verdadeiro, e seu preenchimento, embora abusivo, foi efetuado pela pessoa legalmente autorizada.

5.7.4.10. Tentativa

Na modalidade omissiva – “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar” – não se admite o conatus. Cuida-se, nessa hipótese, de crime omissivo próprio ou puro, e unissubsistente. Como o tipo penal descreve uma omissão, ou o sujeito omite a declaração, e o delito estará consumado, ou corretamente efetua a declaração, e seu comportamento será indiferente ao Direito Penal.

Todavia, nas modalidades comissivas – “inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita” – a tentativa é cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.7.4.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.4.12. Lei 9.099/1995

A falsidade ideológica é crime de médio potencial ofensivo. Pouco importa se o documento falsificado é público ou privado, pois em ambos os casos a pena mínima é de um ano, ensejando o cabimento da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.7.4.13. Classificação doutrinária

A falsidade ideológica é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); transeunte (não deixa vestígios materiais); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio ou puro (na modalidade “omitir”) ou em regra comissivo (nos núcleos “inserir” e “fazer inserir”); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente (no núcleo “omitir”) ou plurissubsistente (nas variantes “inserir” e “fazer inserir”).

5.7.4.14. Formas agravadas: art. 299, parágrafo único

Como preceitua o parágrafo único do art. 299 do Código Penal: “Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte”.

São causas de aumento da pena, suscetíveis de aplicação na terceira e derradeira etapa da dosimetria da pena privativa de liberdade, em compasso com o critério trifásico acolhido pelo art. 68, caput, do Código Penal.

Como já foi estudado no item 5.7.4.6., a falsidade ideológica é crime comum ou geral. Todavia, se o sujeito ativo for funcionário público, e cometer o crime prevalecendo-se do cargo (requisitos cumulativos), a pena será aumentada de sexta parte.

A pena será igualmente aumentada de sexta parte quando a falsificação ou alteração recair sobre assentamento de registro civil. Nesse caso, o objeto material evidentemente constitui-se em documento público. No tocante ao registro de pessoas naturais, assim reza o art. 29, caput e § 1.º da Lei 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos:

Art. 29. Serão registrados no registro civil de pessoas naturais:

I – os nascimentos;

II – os casamentos;

III – os óbitos;

IV – as emancipações;

V – as interdições;

VI – as sentenças declaratórias de ausência;

VII – as opções de nacionalidade;

VIII – as sentenças que deferirem a legitimação adotiva.

§ 1.º Serão averbados:

a) as sentenças que decidirem a nulidade ou anulação do casamento, o desquite e o restabelecimento da sociedade conjugal;

b) as sentenças que julgarem ilegítimos os filhos concebidos na constância do casamento e as que declararem a filiação legítima;

c) os casamentos de que resultar a legitimação de filhos havidos ou concebidos anteriormente;

d) os atos judiciais ou extrajudiciais de reconhecimento de filhos ilegítimos;

e) as escrituras de adoção e os atos que a dissolverem;

f) as alterações ou abreviaturas de nomes.

O legislador não se satisfaz com a pena maior cominada à falsidade ideológica de documento público, e impõe uma causa de aumento para a falsificação ou alteração de assentamento de registro civil.

O fundamento do tratamento penal mais severo repousa na relevância dos valores atacados pela conduta criminosa. De fato, o interesse público exige sejam tais documentos cercados de máxima tutela penal, em face da segurança jurídica por eles proporcionada.

5.7.4.14.1. Falsificação ou alteração do assentamento do registro civil e termo inicial da prescrição da pretensão punitiva

Em relação ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, o Código Penal acolheu, como regra, a teoria do resultado. Como se sabe, normalmente a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou (CP, art. 111, inc. I). Essa sistemática, sem dúvida alguma, é a mais favorável ao réu.

Contudo, existem algumas exceções, expressamente previstas em lei. E uma delas diz respeito aos crimes de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, nos quais o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é a data em que o fato se tornou conhecido (CP, art. 111, inc. V), pouco importando a data da sua realização. Como destaca Magalhães Noronha:

Explica-se o cuidado da lei, pois trata-se de crime dissimulado ou oculto que, em regra, tardiamente se torna conhecido, de modo que se o lapso prescricional fosse contado da consumação, geralmente se teria esgotado quando se tornasse sabido o delito.⁸²

O conhecimento do fato, exigido pela lei, refere-se à autoridade pública que tenha poderes para apurar, processar ou punir o responsável pelo delito, aí se incluindo o Delegado de Polícia, o membro do Ministério Público e o órgão do Poder Judiciário.⁸³ Prevalece o entendimento de que não é necessária a ciência formal do crime (notícia do delito perante o Poder Público), bastando a de cunho presumido, relativa à notoriedade do fato.

5.7.4.14.1.1. Falsificação de assentamento de registro civil e registro de nascimento inexistente

Se a falsificação do registro civil voltar-se à inscrição de nascimento inexistente, estará caracterizado o crime tipificado no art. 241 do Código Penal:

Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:

Pena – reclusão, de dois a seis anos.

O registro de nascimento inexistente, inserido no Título VII da Parte Especial do Código Penal – Dos crimes contra a família, mais precisamente em seu Capítulo II – Dos crimes contra o estado de filiação, representa uma forma específica de falsidade ideológica incidente sobre o assentamento de registro civil, pois o sujeito faz inserir em documento público declaração falsa, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. O legislador, entretanto, preferiu conferir maior valor à proteção da família. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

5.7.4.14.1.2. Falsificação do assentamento de registro civil e registro de filho alheio como próprio

No crime de registro de filho alheio como próprio, conhecido como adoção à brasileira, a conduta consiste em registrar em nome próprio o filho de outrem. Nesse caso, a criança realmente existe, ao contrário do que se verifica no delito previsto no art. 241 do Código Penal, e o agente busca fraudar o procedimento legal inerente à adoção.

Trata-se, novamente, de falsidade ideológica relativamente ao assentamento de registro civil, mas o legislador optou por criar um delito autônomo, no âmbito dos crimes contra a família, tutelando o estado de filiação. E, mais uma vez, o conflito aparente de leis se resolve com a utilização do princípio da especialidade.

5.7.4.15. Competência

A falsidade ideológica, via de regra, é de competência da Justiça Estadual. Contudo, será competente a Justiça Federal quando o crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, nos termos do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal, a exemplo da conduta cometida no âmbito da Justiça do Trabalho. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A falsidade ideológica em processo trabalhista configura afronta à Justiça do Trabalho, cuja competência para julgamento é da Justiça Federal, nos temos do que preceitua o enunciado 165 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.⁸⁴

Na identificação da competência é fundamental estabelecer a diferença entre a falsificação ideológica (CP, art. 299) e o uso do documento falso (CP, art. 304), pois este último crime normalmente tem como destinatário um particular.⁸⁵

A falsificação de Carteira Nacional de Habilitação (CNH) é crime de competência da Justiça Estadual. Embora seja documento válido em todo o território nacional, sua emissão é de incumbência da autoridade estadual de trânsito, a teor da regra contida no art. 22, inc. II, da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro.

Por último, vale recordar o teor das Súmulas 62 e 104 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigidas:

Súmula 62: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de Trabalho e Previdência Social atribuído a empresa privada”.

Súmula 104: “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino”.

5.7.4.16. Falsidade ideológica e bigamia

O requerimento de habilitação para o casamento depende de vários requisitos, entre eles a declaração de estado civil dos nubentes (CC, art. 1.525, inc. IV), com a finalidade de avaliar a presença de algum impedimento matrimonial.

Se, nesse momento, uma pessoa já casada falsear a verdade, declarando o estado civil de solteiro, quais crimes deverão ser a ela imputados?

A resposta precisa levar em conta duas situações distintas que podem ocorrer na prática:

a) se o casamento não se concretizou, a habilitação de casamento funciona como ato preparatório do crime de bigamia. Logo, estará caracterizado unicamente o crime de falsidade ideológica; e

b) se o casamento se aperfeiçoou, o sujeito será responsabilizado por bigamia (CP, art. 235) e falsidade ideológica, em concurso material, pois tais delitos ofendem bens jurídicos diversos e consumam-se em momentos diferentes.

5.7.4.17. Lei de Execução Penal e falsidade ideológica

O ato de declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição, com a finalidade de abater parte da pena em benefício do condenado sujeito ao regime fechado ou semiaberto, configura o crime de falsidade ideológica, como se extrai do art. 130 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal: “Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição”.

Não há regra explícita na Lei de Execução Penal no tocante à remição pelo estudo, instituída pela Lei 12.433/2011. É evidente, contudo, a tipificação da falsidade ideológica na conduta de atestar falsamente qualquer atividade estudantil, visando o desconto da pena privativa de liberdade em regime fechado, semiaberto ou aberto, ou mesmo do livramento condicional (LEP, art. 126, § 6.º).

5.7.4.18. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional

Os arts. 9.º e 10 da Lei 7.492/1986 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional contêm modalidades específicas de falsidade ideológica, nos seguintes termos:

Art. 9.º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

5.7.4.19. Lei de Falências e indução a erro

O art. 171 da Lei 11.101/2005 – Lei de Falências – prevê uma modalidade específica de falsidade ideológica no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com a rubrica “indução a erro”, cuja redação é a seguinte:

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

5.7.4.20. Consolidação das Leis do Trabalho

O art. 49, incisos II e V, do Decreto 5.452/1943 – Consolidação das Leis do Trabalho – contempla formas específicas de falsidade ideológica, aplicando-se inclusive as penas cominadas no art. 299 do Código Penal:

Art. 49. Para os efeitos da emissão, substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, considerar-se-á crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal:

(…)

II – Afirmar falsamente a sua própria identidade, filiação, lugar de nascimento, residência, profissão ou estado civil e beneficiários, ou atestar os de outra pessoa;

(…)

V – Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data de admissão em emprego diversa da verdadeira.

5.7.5. Art. 300 – Falso reconhecimento de firma ou letra

5.7.5.1. Dispositivo legal

5.7.5.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, relativamente à autenticação de firma ou letra.

Na verdade, o art. 300 do Código Penal, com a rubrica “falso reconhecimento de firma ou letra”, veicula uma modalidade especial de falsidade ideológica, cometida no exercício da função pública de autenticação de documentos públicos e privados.

Com efeito, o art. 300 do Código Penal não incrimina a falsidade material inerente ao carimbo ou chancela de reconhecimento da firma ou letra, pois esta conduta implicaria a falsificação de documento público. Pune-se o falso intelectual realizado pelo funcionário público no desempenho da função pública de atestar a veracidade de documentos submetidos à sua apreciação.

5.7.5.3. Objeto material

É a firma ou letra falsa.

Firma é a assinatura de alguém, por extenso ou abreviada; letra é o sinal gráfico representativo de vocábulos da linguagem escrita.

Não há crime na hipótese de firma ou letra verdadeiras, ainda que o funcionário público tenha deixado de assistir à sua aposição, ou não tenha efetuado a comparação com o padrão arquivado em cartório.

5.7.5.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “reconhecer”, no sentido de declarar, afirmar, proclamar, autenticar como verdadeira firma ou letra que não o sejam. No reconhecimento, o funcionário atesta com fé pública que a assinatura ou letra provém do punho de determinada pessoa. A falsidade diz respeito à autenticidade da assinatura ou letra, e não ao teor do documento. Nas palavras de Fernando Capez:

Geralmente, para poder certificar-se que a letra (manuscrito) ou firma (assinatura) do documento realmente proveio do punho daquele que consta como seu redator ou subscritor, os contratantes, por exemplo, submetem o contrato assinado ao tabelião para que este compare a letra ou assinatura constante do contrato com as assinaturas constantes de uma ficha de registro de firmas arquivada em cartório, firma esta justamente destinada a proporcionar tal comparação gráfica. Uma vez realizada a comparação, o tabelião apõe um carimbo sobre o documento em que declara reconhecer a assinatura, isto é, atesta sua autenticidade, colocando em seguida sua assinatura. Caso o tabelião ou outro funcionário público incumbido dessa tarefa ateste falsamente a autenticidade da letra ou firma, tal conduta configurará o crime em exame.⁸⁶

O reconhecimento é denominado autêntico ou por certeza quando a aposição da letra ou firma é realizada na presença do tabelião ou serventuário. Por sua vez, é semiautêntico nas situações em que o signatário ou redator comparece à presença do tabelião e afirma que a assinatura ou letra de certo documento é de sua autoria.

Entretanto, o reconhecimento mais frequente é o que se dá por semelhança, ou seja, a autenticação é efetuada pelo tabelião ou serventuário utilizando-se do modelo contido no “cartão de firma” que a pessoa possui arquivado em cartório.

Fala-se, finalmente, em reconhecimento indireto na hipótese em que duas ou mais testemunhas afirmam se tratar da assinatura ou letra de pessoa diversa.

5.7.5.5. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público dotado de fé pública, ou seja, com atribuição para o reconhecimento de firma ou letra como verdadeiras (exemplos: tabeliães e agentes consulares). É irrelevante o local da prática do delito, que estará configurado mesmo que a autenticação da firma ou documento seja efetuada fora da repartição pública ou do cartório.

Como o tipo penal contém a expressão “no exercício da função pública”, se o sujeito, embora funcionário público, encontrar-se afastado das suas funções por qualquer motivo (exemplos: licenças, férias, etc.), ou não possuir competência para a prática do ato, seu comportamento não poderá ensejar o reconhecimento do crime em análise, e sim o delito de falsidade ideológica (CP, art. 299).

De outro lado, se o reconhecimento da firma ou letra for executado por um particular, mediante a falsificação da assinatura do funcionário público com atribuição para tal mister, a ele será imputado o crime de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou de documento particular (CP, art. 298).

5.7.5.5.1. Concurso de pessoas e reflexos jurídicos

O falso reconhecimento de firma ou letra é crime próprio (ou especial), e, portanto, compatível com o concurso de pessoas, tanto na modalidade coautoria como na participação. Entretanto, na prática, duas situações devem ser diferenciadas.

1.ª situação: O falsário submete o documento à autenticação

Se o falsificador do documento apresentá-lo ao funcionário público para autenticação, e este último, ciente da falsidade da firma ou letra, reconhecê-lo como verdadeiro, dois crimes distintos serão visualizados: (a) falsificação de documento, público ou particular (CP, arts. 297 ou 298), para o falsário;⁸⁷ e (b) falso reconhecimento de firma ou letra (CP, art. 300), para o funcionário público.

2.ª situação: Terceira pessoa submete o documento à falsificação

Se uma pessoa qualquer, diversa do falsário, apresentar ao funcionário público o documento falsificado para autenticação, e este último, ciente da sua origem ilícita, reconhecer a firma ou letra como verdadeira, ambos responderão, em concurso, pelo crime tipificado no art. 300 do Código Penal.

5.7.5.5.2. A questão da falsa perícia

Se o agente se revestir da condição de perito, com atribuição para realizar exames grafológicos ou grafotécnicos em documentos, estará caracterizado o delito de falsa perícia (CP, art. 342). O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

5.7.5.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.5.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. O crime é compatível com o dolo eventual, na hipótese em que o funcionário público, na dúvida acerca da veracidade da firma ou letra, ainda assim as reconhece como autênticas.

Não se admite a modalidade culposa. Destarte, o fato é atípico no tocante ao tabelião que se omite em seu dever funcional de fiscalizar os atos praticados pelos seus funcionários, ensejando o falso reconhecimento de firma falsa, sem prejuízo da responsabilidade civil e administrativa.⁸⁸

5.7.5.7.1. Crime praticado para fins eleitorais

Se a conduta for praticada com fins eleitorais, estará caracterizado o crime específico (princípio da especialidade) definido no art. 352 da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral:

Art. 352. Reconhecer, como verdadeira, no exercício da função pública, firma ou letra que o não seja, para fins eleitorais:

Pena – reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

5.7.5.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o funcionário público, no desempenho da sua função, reconhece como verdadeira firma ou letra que não o seja, independentemente do dano a ser causado pela efetiva utilização do documento.⁸⁹

5.7.5.9. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis. ⁹⁰

5.7.5.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.5.11. Lei 9.099/1995

O falso reconhecimento de firma ou letra é crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (reclusão de um ano), tanto para o documento público como no tocante ao documento particular, enseja a aplicação da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.7.5.12. Classificação doutrinária

O falso reconhecimento de firma ou letra é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado de fé pública); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma vinculada (apenas pode ser executado mediante a autenticação da firma ou letra); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.6. Art. 301 – Certidão ou atestado ideologicamente falso

5.7.6.1. Dispositivo legal

5.7.6.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é fé pública, relativamente à emissão de atestados e certidões.

5.7.6.3. Objeto material

É o atestado ou a certidão ideologicamente falso. Nas precisas lições de Damásio E. de Jesus:

Atestado é um documento que traz em si o testemunho de um fato ou circunstância. O signatário o emite em face do conhecimento pessoal a respeito de seu objeto, obtido, na espécie do tipo, no exercício de suas atribuições funcionais.

Certidão (ou certificado) é o documento pelo qual o funcionário, no exercício de suas atribuições oficiais, afirma a verdade de um fato ou circunstância contida em documento público ou transcreve o conteúdo do texto, total ou parcialmente.

A diferença entre ambos reside em que a certidão tem por fundamento um documento guardado em repartição pública (ou nela em tramitação), enquanto o atestado constitui um testemunho ou depoimento por escrito do funcionário público (na hipótese do tipo) sobre um fato ou circunstância.⁹¹

De acordo com o art. 301, caput, do Código Penal, o atestado ou a certidão devem envolver fato ou circunstância. No entanto, nem todo fato ou circunstância apresenta idoneidade para caracterização do delito. O tipo penal é claro, ao exigir fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público (exemplo: certidão de antecedentes criminais, com conteúdo negativo, beneficiando sujeito diversas vezes condenado por crimes contra a Administração pública), isenção de ônus ou de serviço de caráter público (exemplo: certidão isentando seu beneficiário da atividade de jurado, com fulcro no art. 437, inc. X, do Código de Processo Penal), ou qualquer outra vantagem.

O legislador mais uma vez se valeu da interpretação analógica (ou intra legem), descrevendo uma fórmula casuística (“que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público”), seguida de uma fórmula genérica (“ou qualquer outra vantagem”).

Nesse contexto, a expressão “qualquer outra vantagem” há de ser compreendida como vantagem de natureza pública, em sintonia com as hipóteses expressamente indicadas em lei. Exemplificativamente, não se configura o delito em apreço quando o funcionário público atesta falsamente o bom comportamento de alguém na tentativa de propiciar-lhe um emprego na iniciativa privada. De outro lado, estará caracterizado o delito quando um promotor de Justiça atesta falsamente os dotes de um conhecido, habilitando-o a ingressar nos quadros do Ministério Público.

Evidentemente, o fato ou circunstância objeto do atestado ou da certidão precisa relacionar-se com a pessoa a que se destinam, pois o tipo penal se refere a “fato ou circunstância que habilite alguém”.

5.7.6.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “atestar” e “certificar”.

Atestar é afirmar a ocorrência de fato ou situação de que o funcionário público tenha ciência direta e pessoal. Exemplo: o diretor do estabelecimento prisional atesta, para fins de progressão de regime, o bom comportamento carcerário do condenado.

Certificar é afirmar a existência ou inexistência de determinado documento ou registro junto ao órgão público. Exemplo: o funcionário público lotado no Cartório Distribuidor de um fórum certifica a inexistência de ações cíveis movidas contra alguém naquela comarca.

O art. 301, caput, do Código Penal prevê um elemento normativo, pois o funcionário público deve atestar ou certificar “falsamente”, ou seja, o fato ou circunstância deve ser descrito em descompasso com a realidade. Daí a nomenclatura do crime – “certidão ou atestado ideologicamente falso” –, pois o documento é formalmente verdadeiro, elaborado por quem de direito, mas seu conteúdo é inverídico.

Cumpre destacar que a atestação ou certificação há necessariamente de ser originária, ou seja, o funcionário público deve criar o falso atestado ou certidão. Destarte, a reprodução falsa (total ou parcial) ou cópia de documento oficial não enseja o reconhecimento deste delito, e sim falsidade material (CP, arts. 297 e 298). De igual modo, a elaboração de certidão de inteiro teor, cujo conteúdo seja divergente do documento original da qual extraída, ajusta-se ao delito tipificado no art. 299 do Código Penal (falsidade ideológica), pois a certidão existia anteriormente ao comportamento ilícito do funcionário público.

5.7.6.5. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público autorizado a emitir atestados ou certidões. E, contrariamente ao que se verifica no art. 300 do Código Penal, não se exige seja a conduta realizada no exercício da função pública. Basta a prática do fato “em razão da função pública”, isto é, valendo-se das facilidades proporcionadas pela posição funcional.

5.7.6.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.6.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Com efeito, o tipo penal se contenta com a intenção do funcionário público de emitir certidão ou atestado ideologicamente falso. Não se reclama o propósito de habilitar alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem. Basta o conhecimento desta possibilidade pelo agente.⁹²

Não se admite a modalidade culposa.

5.7.6.7.1. Fim de lucro e aplicação cumulativa da pena de multa

Se o crime é praticado com fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa. É o que se extrai do art. 301, § 2.º, do Código Penal.

5.7.6.8. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito conclui a certidão ou atestado ideologicamente falso, e o entrega a outrem, independentemente da sua efetiva utilização pelo seu destinatário ou da causação de prejuízo a alguém.

A entrega do documento falso a terceiro é imprescindível. Se o funcionário público permanece com a certidão ou atestado ideologicamente falso em seu poder, não há ofensa à fé pública.⁹³ Destarte, ausente o crime, sob pena de violação ao princípio da lesividade (ou da ofensividade), um dos principais vetores do Direito Penal moderno.

5.7.6.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.7.6.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.6.11. Lei 9.099/1995

Como corolário da pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo (detenção de um ano), a certidão ou atestado ideologicamente falso constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

5.7.6.12. Classificação doutrinária

O crime de certidão ou atestado ideologicamente falso é simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma vinculada (somente pode ser cometido mediante a atestação ou certificação falsa), embora existam entendimentos em contrário; em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.6.13. Falsidade material de atestado ou certidão: art. 301, § 1.º

Nos termos do art. 301, § 1.º, do Código Penal: “Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena – detenção, de três meses a dois anos”.

Depois de incriminar no caput a falsidade ideológica de atestado ou certidão, agora o legislador volta sua atenção à falsidade material de tais objetos. Trata-se de crime comum ou geral, pois a lei não exige nenhuma situação fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Falsidade material de atestado ou certidão. Artigo 301, parágrafo 1.º, do Código Penal. Crime comum. Diversamente do tipificado no caput do artigo 301 do Código Penal (certidão ou atestado ideologicamente falso), o crime previsto no parágrafo 1.º daquele artigo (falsidade material de atestado ou certidão) não é crime próprio de servidor público, podendo ser praticado por qualquer pessoa.⁹⁴

Os núcleos do tipo são “falsificar” (imitar ou reproduzir) atestado ou certidão, e “alterar” (modificar parcialmente) o teor de certidão ou atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem. Exemplo: “A” fabrica uma certidão de antecedentes criminais, capaz de habilitá-lo a obter cargo público.

Como nos demais crimes contra a fé pública, a falsificação ou alteração não pode ser grosseira, é dizer, é fundamental sua idoneidade para enganar as pessoas em geral.

O delito é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a falsificação ou alteração do documento, independentemente da sua utilização ou da obtenção da vantagem indevida por parte do seu destinatário. A tentativa é possível, em razão do seu caráter plurissubsistente.

Se o agente falsifica materialmente o atestado ou certidão, e posteriormente o utiliza, deverá ser responsabilizado unicamente pelo crime definido no art. 301, § 1.º, do Código Penal. O uso representa post factum impunível, restando absorvido pela falsificação, em homenagem ao princípio da consunção.

No mais, valem as observações lançadas em relação ao crime de certidão ou atestado ideologicamente falso (CP, art. 301, caput).

5.7.7. Art. 302 – Falsidade de atestado médico

5.7.7.1. Dispositivo legal

5.7.7.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, relativamente à confiança depositada pela população nos atestados médicos.

5.7.7.3. Objeto material

É o atestado médico falso.

5.7.7.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “dar”, ou seja, fornecer, entregar, produzir documento em que se atesta fato médico relevante e não correspondente com a realidade. A propósito, a atestação falsa de óbito, sem exame do cadáver, importa no reconhecimento do delito.⁹⁵

Não importa a finalidade a ser atribuída ao falso atestado, pois o fundamento da incriminação repousa no fato que o atestado pretende comprovar (exemplo: gozar o paciente de perfeita saúde ou encontrar-se acometido de determinada enfermidade).

5.7.7.4.1. Atestado médico falso destinado à prática de outro crime

Se o atestado falso for utilizado como meio de execução de outro crime (exemplo: estelionato para levantamento indevido de PIS e FGTS), e o médico conhecer esta circunstância, será ele responsabilizado na condição de partícipe somente pelo crime mais grave, o qual absorve o delito contido no art. 302 do Código Penal (princípio da consunção).⁹⁶

5.7.7.5. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo médico. Sua área de especialização é irrelevante. Exemplificativamente, um cardiologista pode emitir falso atestado relativo à gravidez da paciente.

Admite-se o concurso de pessoas (coautoria e participação), como no exemplo da secretária que solicita ao médico com quem trabalha a confecção de falso atestado em prol do seu marido.

Excluem-se do raio de incidência do art. 302 do Código Penal os dentistas, psicólogos e fisioterapeutas, entre outros. E, nesse ponto, o legislador criou uma situação contraditória, pois o fornecimento de atestados falsos por tais profissionais configura o delito de falsidade ideológica (CP, art. 299), cuja pena é sensivelmente mais grave.

E, além de ser profissional da medicina, o agente deve dar o falso atestado “no exercício da sua profissão”, isto é, a afirmação há de relacionar-se com o estado de saúde do solicitante. Não há crime, portanto, quando o atestado contenha informações estranhas à saúde do paciente, como no exemplo em que o médico tece considerações acerca da distinta personalidade do paciente. Também não se configura o delito na situação em que o atestado versa sobre dados secundários ligados à saúde do enfermo. Nas lições de Julio Fabbrini Mirabete:

Não há crime, porém, quando a falsidade se relaciona com circunstâncias secundárias ou acidentais, juridicamente irrelevantes. Assim, se no atestado menciona-se que as visitas médicas foram realizadas em casa do doente, quando as foram na residência de seu irmão, essa circunstância não elide o fato da enfermidade, que é o que se deseja provar.⁹⁷

Por seu turno, o beneficiário do atestado médico falso que o utiliza, ciente da sua origem, comete o crime de uso de documento falso (CP, art. 304).

5.7.7.5.1. Falsidade de atestado médico e atestado ideologicamente falso: distinção

Se o médico ostentar a posição de funcionário público e fornecer atestado falso para alguém que seja habilitado a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem relacionada ao serviço público, a ele será imputado o crime de atestado ideologicamente falso, definido no art. 301, caput, do Código Penal.

5.7.7.5.2. O surgimento da corrupção passiva

Se o médico for funcionário público, e solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, para emitir o atestado falso, estará configurado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317).

5.7.7.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela emissão do falso atestado médico (exemplo: empregador, Poder Público etc.).

5.7.7.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

Não há previsão de modalidade culposa. Destarte, o fato é atípico na hipótese em que o profissional da medicina se equivoca no diagnóstico em razão da negligência ao examinar o paciente, fornecendo atestado discrepante da sua situação clínica.

5.7.7.7.1. Fim de lucro e aplicação cumulativa da pena pecuniária

Se o crime é cometido com fim de lucro (exemplo: consulta médica mais cara em troca do atestado falso), aplica-se também a pena de multa, nos termos do art. 302, parágrafo único, do Código Penal. A comercialização de atestados médicos reclama punição mais severa. Para o reconhecimento da sanção pecuniária, basta a intenção lucrativa, ainda que a vantagem indevida não seja efetivamente recebida pelo profissional da medicina.

5.7.7.7.2. Falsidade de atestado médico para fins militares

A falsidade de atestado médico realizada com a finalidade de abonar faltas injustificadas ao serviço em organização militar constitui crime militar, com fulcro no art. 9.º, inc. III, a, do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar: ⁹⁸

Art. 9.º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar.

5.7.7.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o médico entrega o falso atestado, independentemente da sua utilização posterior pelo solicitante.

5.7.7.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.7.7.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.7.11. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (detenção de um ano), a falsidade de atestado médico é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em conformidade com as disposições da Lei 9.099/1995.

A suavidade da pena é alvo de críticas, por duas razões: (a) grave violação, pelo médico, dos deveres inerentes à sua relevante função; e (b) extensão das consequências do crime, causando prejuízo não somente a fé publica, mas também a inúmeras pessoas (exemplos: alunos sem aulas em face da licença do professor, redução na produtividade da empresa pela falta do trabalhador, prejuízo ao erário com a ausência do funcionário público, gastos indevidos onerando a Seguridade Social etc.). Na verdade, o art. 302 do Código Penal contempla uma modalidade específica de falsidade ideológica, razão pela qual a falsidade de atestado médico deveria ser mais severamente punida, em sintonia com o tratamento dispensado ao crime definido no art. 299 do Código Penal.

5.7.7.12. Classificação doutrinária

A falsidade de atestado médico é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo médico); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; não transeunte (deixa vestígios materiais); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.8. Art. 303 – Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica

5.7.8.1. Dispositivo legal

5.7.8.2. Revogação tácita pela Lei 6.538/1978

O crime tipificado no art. 303 do Código Penal foi tacitamente revogado pelo art. 39 da Lei 6.538/1978. Trata-se de lei relacionada ao serviço postal e, portanto, específica, além de ser posterior ao art. 303 do Código Penal. Sua redação é a seguinte:

Art. 39. Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:

Pena: detenção, até dois anos, e pagamento de três a dez dias-multa.

Forma assimilada

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas, quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados.

5.7.9. Art. 304 – Uso de documento falso

5.7.9.1. Dispositivo legal

5.7.9.2. Introdução

Depois de incriminar a falsificação de diversos documentos, públicos e particulares, o legislador volta sua atenção ao uso de tais papéis. Com efeito, tão criminoso quanto a falsificação documental, material ou ideológica, é o uso do documento falso. É com o uso que o documento falso vai exercer a função malévola a que se destina.

Cuida-se de crime remetido, pois sua conduta típica se remete aos arts. 297 a 302 do Código Penal. É também delito acessório (de fusão ou parasitário), pois não tem existência autônoma, reclamando a prática de crime anterior. De fato, somente se pode falar em uso de documento falso quando um documento foi objeto de prévia falsificação.

Além disso, o art. 304 do Código Penal constitui-se em norma penal em branco ao avesso, pois o preceito secundário não estabelece a pena cominada ao delito, sendo necessária a complementação por outras normas penais. Nesse contexto, o art. 304 do Código Penal submete à mesma pena o falsificador e o usuário, igualando a gravidade da falsificação e do uso do documento falso.

Em análise precipitada, a redação legal poderia ensejar certa confusão. Teria o legislador se esquecido, na punição do uso, dos documentos falsos contidos nos arts. 296 (falsificação de selo ou sinal público) e 303 (reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica), pois o tipo penal se limita aos arts. 297 a 302?

A resposta é negativa. Tais crimes contêm previsão específica (art. 296, § 1.º, inc. I, e art. 303, parágrafo único) no tocante ao uso de tais documentos. Esta é a razão da acertada omissão legislativa.⁹⁹

5.7.9.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, relativamente à proibição do emprego de documentos falsificados ou alterados.

5.7.9.4. Objeto material

É qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302 do Código Penal, quais sejam, documento público (art. 297), documento particular (art. 298), documento público ou particular ideologicamente falso (art. 299), documento contendo falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300), certidão ou atestado ideologicamente falso (art. 301), atestado ou certidão materialmente falso (art. 301, § 1.º) e atestado médico falso (art. 302).

Em compasso com a regra aplicável aos crimes contra a fé pública, o documento falsificado ou alterado deve ostentar potencialidade lesiva. Em outras palavras, é indispensável seja idôneo a ludibriar as pessoas em geral. A falsificação grosseira, perceptível ictu oculi, afasta a falsidade documental e, por corolário, o uso de documento falso, em face de ausência de potencialidade de dano à fé pública.

Os papéis impressos ou datilografados, sem assinatura, não são considerados documentos. Portanto, ainda que venham a ser falsificados, quem deles faz uso não pode ser responsabilizado pelo crime definido no art. 304 do Código Penal.

De igual modo, as fotocópias sem autenticação não ingressam no conceito jurídico-penal de documento. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A utilização de fotocópia não autenticada afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso, por não possuir potencialidade lesiva apta a causar dano à fé pública”.¹⁰⁰

Nada impede, entretanto, o uso de tais papéis – falsificação grosseira, impressos e datilografados sem assinatura e fotocópias não autenticadas – para a prática do crime de estelionato (CP, art. 171, caput) pois, embora não ofendam a fé pública, podem se mostrar aptos a enganar pessoas no caso concreto.

5.7.9.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “fazer uso”, no sentido de utilizar ou empregar qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302 do Código Penal.

É imprescindível a efetiva utilização do documento para o fim a que se destina, judicial ou extrajudicialmente, não bastando seu porte ou a simples posse, pois a lei não contempla os verbos “portar” e “possuir”. Para o Supremo Tribunal Federal: “A simples posse de documento falso não basta à caracterização do delito previsto no art. 304 do Código Penal, sendo necessária sua utilização visando atingir efeitos jurídicos”.¹⁰¹

De fato, não há falar no crime tipificado no art. 304 do Código Penal quando o documento falso é encontrado no poder de alguém, pois nesse caso inexiste uso efetivo. É o que se dá, exemplificativamente, quando policiais militares revistam alguém na entrada de um estádio de futebol, em busca de armas, encontrando no bolso de sua calça uma carteira de trabalho e previdência social falsa. Se o sujeito não foi o responsável pela falsificação, nenhum crime poderá ser a ele imputado.

Exige-se o uso real do documento, e não meramente sua utilização para fins de exibicionismo ou vaidade, a exemplo daquele que mostra a terceiros, em conversa informal, um cheque falso de vultosa quantia emitido em seu favor.

Em síntese, é fundamental a saída do documento falso da esfera pessoal do agente, iniciando com outra pessoa uma relação capaz de produzir efeitos jurídicos. O documento falso é utilizado como se fosse verdadeiro, com o escopo de provar um fato juridicamente relevante.

5.7.9.5.1. A problemática inerente à Permissão para Dirigir e à Carteira Nacional de Habilitação

Se o documento falso consistir na Permissão para Dirigir ou na Carteira Nacional de Habilitação, e o agente encontrar-se na condução de veículo automotor, estará caracterizado o crime definido no art. 304 do Código Penal, em face da regra contida no art. 159, § 1.º, da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro: “É obrigatório o porte da Permissão para Dirigir ou da Carteira Nacional de Habilitação quando o condutor estiver à direção do veículo”.

Destarte, enquanto alguém conduz veículo automotor, está na verdade usando a Permissão para Dirigir ou a Carteira Nacional de Habilitação, e não simplesmente portando tais documentos.

5.7.9.5.2. Apresentação do documento falso em virtude de solicitação da autoridade pública

A apresentação de documento falso em atendimento à solicitação (ou exigência) da autoridade pública importa na prática do crime tipificado no art. 304 do Código Penal?

Embora existam entendimentos em contrário, temos como irrelevante questionar se o sujeito usou o documento falso espontaneamente ou em atendimento à solicitação (ou exigência) da autoridade pública. Em qualquer caso, deve ele ser responsabilizado pelo crime delineado no art. 304 do Código Penal.¹⁰²

De fato, o agente pode livremente optar entre exibir o documento falso ou informar que não possui a documentação pleiteada. Se preferiu valer-se de documento falsificado ou alterado, há de suportar as consequências inerentes ao seu comportamento. Exemplo: “A” caminha em via pública e vem a ser abordado por policiais que solicitam sua carteira de identidade. Em razão disso, “A” apresenta documento falso, ciente desta circunstância.

5.7.9.5.3. Confronto entre uso de documento falso e exercício da autodefesa

O princípio da ampla defesa, consagrado como cláusula pétrea no art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal, no âmbito penal compreende a defesa técnica, de incumbência do defensor constituído ou dativo, e também a autodefesa, exercida pelo próprio acusado (suspeito, indiciado, réu, condenado etc., variando a terminologia em conformidade com o momento da persecução penal).

E, no terreno da autodefesa, surge uma indagação: Constitui crime o uso de documento falso por alguém com o propósito de acobertar antecedentes criminais ou evitar qualquer medida coercitiva, tal como a prisão em flagrante ou em cumprimento de ordem judicial? Em outras palavras, o exercício da autodefesa vai a ponto de permitir o uso de documentos falsos?

Para o Supremo Tribunal Federal, a autodefesa não é ilimitada, pois a ninguém é assegurado o direito de se valer de meios ilícitos para a salvaguarda de interesses pessoais. Vale a pena acompanhar o seguinte julgado:

O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa.¹⁰³

5.7.9.5.4. Falsificação ou alteração do documento e uso pela mesma pessoa: conflito aparente de normas penais e solução

Se o usuário do documento falsificado ou alterado é o próprio falsificador, deve ser a ele imputado somente o crime de falsificação. De fato, o uso do documento falso desponta como post factum impunível, pois a falsidade documental já traz em seu bojo o dano potencial que o uso busca tornar efetivo. Vale lembrar, o dano potencial é suficiente para caracterização dos crimes contra a fé pública, entre eles o uso de documento falso.

A utilização do documento falso constitui-se em consectário lógico do crime antecedente, pois é evidente que os documentos são falsificados para uso posterior. Destarte, inexiste nova afronta ao bem jurídico protegido, qual seja, a fé pública. O conflito aparente de normas penais é resolvido pelo princípio da consunção, afastando o bis in idem, pois o falsificador não pode ser duplamente punido. Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Ao apreciar o writ, inicialmente, observou o Min. Relator ser pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o agente que pratica as condutas de falsificar documento e de usá-lo deve responder por apenas um delito. Assim, a questão consistiria em saber em que tipo penal, se falsificação de documento público ou uso de documento falso, estaria incurso o paciente. Para o Min. Relator, seguindo entendimento do STF, se o mesmo sujeito falsifica documento e, em seguida, faz uso dele, responde apenas pela falsificação. Destarte, impõe-se o afastamento da condenação do ora paciente pelo crime de uso de documento falso, remanescendo a imputação de falsificação de documento público. Registrou que, apesar de seu comportamento reprovável, a condenação pelo falso (art. 297 do CP) e pelo uso de documento falso (art. 304 do CP) traduz ofensa ao princípio que veda o bis in idem, já que a utilização pelo próprio agente do documento que anteriormente falsificara constitui fato posterior impunível, principalmente porque o bem jurídico tutelado, ou seja, a fé pública, foi malferido no momento em que se constituiu a falsificação. Significa, portanto, que a posterior utilização do documento pelo próprio autor do falso consubstancia, em si, desdobramento dos efeitos da infração anterior.¹⁰⁴

5.7.9.5.5. Uso de documento falso: unidade e pluralidade de crimes

Duas situações devem ser diferenciadas:

a) Uso de vários documentos falsos no mesmo contexto fático: Nessa hipótese, estará configurado um único crime, em razão da unidade de lesão à fé pública. Exemplo: “A” comparece à agência bancária para abrir conta-corrente, e se vale de carteira de identidade e cadastro das pessoas físicas no Ministério da Fazenda (CPF) falsos.

b) Uso de documento falso em contextos distintos: Se o sujeito usar um documento, ou vários documentos, em momentos diferentes e para finalidades diversas, estará caracterizada a continuidade delitiva, se presentes os requisitos elencados pelo art. 71, caput, do Código Penal, ou então o concurso material (CP, art. 69), em caso contrário.

5.7.9.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral), exceto aquela de qualquer modo envolvida na falsificação do documento, que somente responde pelo crime antecedente. Anote-se que não há concurso de pessoas entre o responsável pela falsificação ou alteração e o usuário do documento falso, pois o Código Penal elenca crimes diversos para cada um dos sujeitos.

Nessa seara, o sujeito que concorreu de qualquer modo para a falsificação do documento (exemplo: solicitando a um “especialista” sua contrafação), e posteriormente vem a utilizá-lo, deve ser tratado como coautor ou partícipe do crime anterior (falsificação de documento público ou particular, falsidade de atestado médico etc.), e não como autor do delito de uso de documento falso, em face da regra contida no art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Como adverte Sylvio do Amaral:

Não há laço de coautoria necessária entre o falsário e o usuário porque os dois crimes são perfeitamente distintos. Se o uso, previamente combinado, acoroçoou ou por qualquer outro modo foi a causa da falsificação, o usuário responderá pelo crime principal, e não pelo acessório, pois terá concorrido para a ação do agente.¹⁰⁵

5.7.9.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.9.8. Elemento subjetivo

É o dolo, direto ou eventual.¹⁰⁶

O dolo deve abranger o conhecimento da falsidade do papel utilizado pelo agente. Não há crime, portanto, quando alguém usa documento falso ignorando sua origem ilícita. Exemplo: “A” comparece à Polícia Federal e apresenta a documentação exigida para obtenção de passaporte, efetuando inclusive o pagamento da taxa respectiva. Dias depois, retira o documento e se dirige ao aeroporto para viagem internacional. Entretanto, “A” vem a ser abordado ao passar pela alfândega, em face da falsidade de seu documento. Durante o inquérito policial, a autoridade policial apura a existência de organização criminosa, envolvendo diversos agentes federais, que subtraíram diversos passaportes, inclusive o de “A”, substituindo-os por réplicas, para vendê-los a contrabandistas. Nesse caso, o fato é atípico, em razão da ausência de dolo.

Entretanto, se o agente, após descobrir a falsidade do documento, continuar a usá-lo, estará configurado o crime definido no art. 304 do Código Penal.

Não se exige qualquer finalidade específica, e não há espaço para a modalidade culposa.

5.7.9.9. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a efetiva utilização, ainda que por uma única vez, de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302 do Código Penal, independentemente da obtenção de qualquer vantagem ou da causação de prejuízo a alguém.¹⁰⁷ Em compasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “O crime de uso de documento falso é formal, consumando-se com a simples utilização do documento reputado falso, não se exigindo a comprovação de efetiva lesão à fé pública”.¹⁰⁸

Além disso, o uso de documento falso é crime instantâneo. Muitas vezes, contudo, a utilização do papel falsificado ou alterado pode demorar-se no tempo, como no caso da utilização do objeto material para instruir petição em juízo, alterando sua classificação para crime instantâneo de efeitos permanentes.¹⁰⁹

5.7.9.10. Tentativa

O conatus será cabível nas hipóteses em que a conduta for composta de diversos atos (crime plurissubsistente), comportando o fracionamento do iter criminis. De outro lado, não será admissível a tentativa nos casos em que a conduta integrar-se de um único ato (crime unissubsistente).

No entanto, existem entendimentos em contrário, sustentando a incompatibilidade da tentativa no crime de uso de documento falso. Destaca-se a opinião de Nélson Hungria, para quem “qualquer começo de uso já é uso”.¹¹⁰

5.7.9.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.9.12. Lei 9.099/1995

O uso de documento falso é crime remetido. Destarte, a incidência dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995 depende da quantidade da pena cominada ao delito anterior, ou seja, é imprescindível analisar a sanção penal correspondente a cada um dos crimes previstos nos arts. 297 a 302 do Código Penal.

Conclui-se, pois, que o uso de documento falso pode constituir-se em infração penal de menor potencial ofensivo (exemplo: uso de atestado médico falso – art. 302), bem como em crime de médio potencial ofensivo (exemplo: uso de documento particular falsificado – art. 298), e, finalmente, em crime de elevado potencial ofensivo (exemplo: uso de sinal público falsificado – art. 296).

5.7.9.13. Classificação doutrinária

O uso de documento falso é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo) ou instantâneo de efeitos permanentes (seus efeitos subsistem ao longo do tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto.

5.7.9.14. Competência

Em regra, o crime de uso de documento falso é de competência da Justiça Estadual.

Será competente a Justiça Federal, entretanto, na hipótese de utilização de documentos federais falsificados ou alterados,¹¹¹ e também quando o delito for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, com fulcro no art. 109, inc. IV, da Constituição Federal, a exemplo da apresentação de CRLV – Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo – à Polícia Rodoviária Federal¹¹², bem como de carteira de trabalho e previdência social com anotações falsas em ação previdenciária, objetivando a obtenção de benefício previdenciário junto ao INSS (autarquia federal).¹¹³

5.7.9.14.1 Uso de passaporte falso

O uso de passaporte falso ofende interesse da União, pois é da Polícia Federal a atribuição para emissão deste documento. E, nos termos da Súmula 200 do Superior Tribunal de Justiça: “O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou”.

5.7.9.14.2. Uso de documento falso no âmbito de estabelecimento particular de ensino

Como estatui a Súmula 104 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino”.

5.7.9.15. Uso de documento falso e extinção da punibilidade do crime antecedente

O uso de documento falso é crime acessório, pois depende da prática de um crime anterior, que pode ser qualquer daqueles descritos nos arts. 297 a 302 do Código Penal.

Agora, imaginemos um exemplo: “A” compra de um falsário, ciente da sua origem espúria, uma cópia de Carteira Nacional de Habilitação, falsificada muito tempo atrás. Em seguida, faz uso do documento, e vem a ser preso em flagrante. Durante o trâmite do inquérito policial, descobre-se que a pena atinente ao crime de falsificação de documento público já foi alcançada pela prescrição.

Com base nesse exemplo, é de questionar: a extinção da punibilidade do crime antecedente (falsificação de documento público) acarreta a automática extinção da punibilidade do crime posterior (uso de documento falso)?

A resposta é negativa, e tem seu fundamento na 1.ª parte do art. 108 do Código Penal: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este”. Em síntese, somente estará caracterizada a extinção da punibilidade do uso de documento falso, pela prescrição, quando restar ultrapassado o prazo legalmente previsto sem a devida atuação do Estado.¹¹⁴

Abrem-se somente duas exceções, no tocante à anistia e à abolitio criminis, as quais, nada obstante inseridas no rol das causas extintivas da punibilidade (CP, art. 107, incisos II e III), eliminam o crime antecedente, pelo fato de serem veiculadas por lei, retirando o pressuposto do uso de documento falso.

5.7.9.16. Legislação penal especial

5.7.9.16.1. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional

Como estabelece o art. 14 da Lei 7.492/1986 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional:

Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.

5.7.9.16.2. Crime contra a ordem tributária

O art. 1.º, inc. IV, da Lei 8.137/1990 estabelece um crime material contra a ordem tributária, nos seguintes termos:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(…)

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

5.7.9.16.3. Crime falimentar

O art. 175 da Lei 11.101/2005 – Lei de Falências prevê o crime de habilitação ilegal de crédito, cuja redação é a seguinte:

Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

5.7.10. Art. 305 – Supressão de documento

5.7.10.1. Dispositivo legal

5.7.10.2. Introdução

A supressão de documento está equivocadamente disciplinada no Capítulo III do Título X da Parte Especial do Código Penal. Com efeito, não se trata de “falsidade documental”, pois não há fabricação (contrafação) ou alteração de documento público ou particular, e sim destruição, supressão ou ocultação. Por tal razão, seria mais acertado incluí-lo no Capítulo IV, atinente às “outras falsidades”.

5.7.10.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a fé pública. Nas lições de Nélson Hungria:

Realmente, se é falsidade alterar um documento, a lógica exige que se considere tal o destruí-lo, suprimi-lo ou ocultá-lo, pois com isto também se ludibria a fé pública. Fazer desaparecer uma prova verdadeira de um fato verdadeiro é dar aparência de não provado ou de inexistente aquilo que é verdadeiro e juridicamente certo, o que, sem dúvida, equivale ao falsum.¹¹⁵

5.7.10.4. Objeto material

É o documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.¹¹⁶

O art. 305 do Código Penal é peremptório ao exigir a veracidade do documento. A destruição, supressão ou ocultação de documento falso não abala a fé pública, sem prejuízo da caracterização de crime diverso, a exemplo do furto (CP, art. 155), do dano (CP, art. 163), do extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento (CP, art. 314) e da subtração ou inutilização de livro ou documento (CP, art. 337).

É indiferente se o documento foi livremente confiado ao agente, ou então se o sujeito alcançou sua posse de maneira ilícita, com o fim de praticar qualquer das condutas legalmente descritas. De fato, a lei se preocupa com a destruição, supressão ou ocultação de documento apta a proporcionar benefício próprio ou de outrem, ou então a causar prejuízo alheio. Destarte, se o documento consistir em traslado, cópia ou certidão, não se reconhece o crime em análise, pois é possível providenciar novo traslado, cópia ou certidão. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Por tratar-se de crime contra a fé pública (CP, Título X), o delito de supressão de documento público (CP, art. 305: “destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor”) não se caracteriza quando o documento suprimido possa ser recuperado ou substituído por cópia, hipótese em que não se verifica ofensa ao bem jurídico protegido pela norma. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para trancar a ação penal contra a paciente que rasgara peças processuais – termo de audiência e dois mandados de intimação – as quais encontravam-se reproduzidas nos autos.¹¹⁷

Igual raciocínio é aplicável às cópias autenticadas, desde que exista o original, ensejando a extração de nova cópia de igual natureza. Se o original já se perdeu, por qualquer motivo, a destruição, supressão ou ocultação da cópia autenticada acarreta o crime definido no art. 305 do Código Penal, importando em lesão à fé pública.

5.7.10.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contempla três núcleos: “destruir”, “suprimir” e “ocultar”.

Destruir é eliminar, extinguir (exemplo: queimar o documento); suprimir equivale a fazer desaparecer o documento, sem destruí-lo ou ocultá-lo (exemplos: riscar todo o teor do documento, cobri-lo de tinta etc.); e ocultar, por sua vez, significa esconder o documento, de modo a não ser encontrado por outras pessoas (exemplo: colocar o documento em saco plástico lacrado e enterrá-lo em determinado local). Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois a realização de mais de uma conduta, no tocante ao mesmo objeto material, configura um único delito.

Tais condutas relacionam-se ao documento público ou particular verdadeiro, de que o sujeito não podia dispor. A expressão “de que não podia dispor” representa elemento normativo do tipo, e sua inserção no art. 305 era desnecessária, por uma razão lógica e simples. Deveras, se o sujeito tem a livre disposição do documento, o qual versa exclusivamente sobre fato de seu interesse, sua destruição, supressão ou ocultação evidentemente constituirá fato atípico. Como consectário do princípio da alteridade, não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou.

5.7.10.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral), inclusive o titular do documento, se deste não podia dispor.

5.7.10.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.7.10.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pelas expressões “em benefício próprio ou de outrem” (vantagem patrimonial ou de qualquer outra natureza, tais como política, moral, sexual etc.) e “em prejuízo alheio”.

O exame do dolo é imprescindível para a distinção entre os delitos de furto, dano e supressão de documento. Em verdade, se a intenção do sujeito for subtrair um documento em razão do seu valor patrimonial (exemplo: selo de valor histórico), estará caracterizado o crime de furto (CP, art. 155). Por sua vez, se a sua vontade consistir em produzir prejuízo econômico à vítima, entrará em cena o dano (CP, art. 163). Finalmente, se o propósito do agente recair na supressão do documento para não servir de prova de fato juridicamente relevante, deverá ser reconhecido o crime contra a fé pública (CP, art. 305).

Não se admite a modalidade culposa.

5.7.10.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a destruição, supressão ou ocultação do documento público ou particular, de que o sujeito não podia dispor, independentemente da efetiva obtenção de benefício próprio ou de outrem, ou da causação de prejuízo a alguém.

5.7.10.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.7.10.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.7.10.12. Lei 9.099/1995

O legislador, mantendo coerência com o tratamento dispensado aos demais crimes de falsidade documental, estabeleceu penas distintas levando em conta a natureza do documento.

De fato, a supressão de documento público, com pena mínima de dois anos, constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios previstos na Lei 9.099/1995. Por seu turno, a supressão de documento particular, cuja pena mínima é de um ano, desponta como crime de médio potencial ofensivo, comportando a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.7.10.13. Classificação doutrinária

A supressão de documento é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (nos núcleos “destruir” e “suprimir”) ou permanente (na modalidade “ocultar”); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.7.10.14. Supressão de documento e sonegação de papel ou objeto de valor probatório: distinções

Os delitos de supressão de documento (CP, art. 305) e sonegação de papel ou objeto de valor probatório (CP, art. 356) – embora apresentem um ponto em comum, consistente na destruição de documento – não se confundem. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

A supressão de documento insere-se no rol dos crimes contra a fé pública, e a finalidade do agente, que pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral), consiste em evitar a prova de fato juridicamente relevante em razão da utilização do documento.

Por seu turno, a sonegação de papel ou objeto de valor probatório tem em mira a Administração da justiça, e somente pode ser cometido por advogado ou procurador (crime próprio ou especial). Nesse crime, a inutilização do documento com valor probatório representa dano ao Estado, e não a destruição de prova em benefício próprio ou de outrem, ou ainda em prejuízo alheio.

5.8. DE OUTRAS FALSIDADES

5.8.1. Art. 306 – Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins

5.8.1.1. Dispositivo legal

5.8.1.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no que diz respeito à confiança da sociedade nas marcas ou sinais empregados pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou para comprovar o cumprimento de formalidade legal.

5.8.1.3. Objeto material

É a marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária. Para Guilherme de Souza Nucci:

Marca ou sinal – termos correlatos – é aquilo que serve de alerta, captado pelos sentidos, possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa.

Contraste de metal precioso: é a marca feita no metal, consistindo o seu título (relação entre o metal fino introduzido e o total da liga) em indicador de peso e quilate.

Marca de fiscalização alfandegária é a representação gráfica utilizada pela fiscalização realizada na alfândega, a fim de demonstrar que uma mercadoria foi liberada ou para outra finalidade relativa ao controle de entrada e saída de mercadorias no País.¹¹⁸

5.8.1.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “falsificar” e “usar”.

Falsificar é imitar, reproduzir ou modificar a marca ou sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária. A falsificação pode se dar mediante fabricação (contrafação), com a formação ou reprodução integral da marca ou sinal, ou alteração, na qual se efetua a modificação da marca ou sinal, para que passe a ostentar, mediante acréscimo ou supressão, composição diferente da original. A falsificação, assim como nos demais crimes contra a fé pública, deve ser idônea a ludibriar as pessoas em geral. Se for grosseira, facilmente perceptível, incidirá a regra inerente ao crime impossível (CP, art. 17), excluindo-se a tipicidade do fato.

Usar é empregar ou utilizar a marca ou sinal falsificados por outrem.

Se o falsário vem a usar a marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, deverá ser responsabilizado pelo crime unicamente na modalidade “falsificar”, pois o uso representa mero post factum impunível, funcionando como desdobramento normal do delito.

5.8.1.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

Na modalidade “usar”, é imprescindível seja a conduta praticada por pessoa diversa do falsificador da marca ou sinal, pois este responderá unicamente pela contrafação ou alteração.

5.8.1.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.8.1.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.8.1.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a falsificação da marca ou sinal (na modalidade “falsificar”), ou então com a efetiva utilização (na variante “usar”) da marca ou sinal falsificado por outrem, independentemente da obtenção de lucro ou da causação de prejuízo a alguém.

5.8.1.9. Tentativa

É cabível, nas hipóteses em que o delito se apresentar como plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis. Esse raciocínio se aplica inclusive ao núcleo “usar”, embora na prática a tentativa seja de difícil ocorrência.

5.8.1.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.1.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de dois a seis anos, e multa –, o caput do art. 306 do Código Penal versa sobre crime de elevado potencial ofensivo, insuscetível de aplicação dos benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

5.8.1.12. Classificação doutrinária

O art. 306 do Código Penal contempla um crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.8.1.13. Figura privilegiada: art. 306, parágrafo único

O parágrafo único do art. 306 do Código Penal prevê autêntica figura privilegiada, pois, além de autorizar a alternatividade entre reclusão e detenção, diminui sensivelmente os limites mínimo e máximo da pena privativa de liberdade. Sua redação é a seguinte:

Parágrafo único. Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal:

Pena – reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa.

Com efeito, a pena é inferior à modalidade do caput para aquele que falsificar sinal ou marca utilizados pela autoridade pública:

a) para o fim de fiscalização sanitária, ou seja, inerente à fiscalização estatal em matéria de higiene e saúde, como os atestados de aprovação dos estabelecimentos;

b) para autenticar ou encerrar determinados objetos. Autenticar é afirmar a veracidade, enquanto encerrar denota a guarda do objeto em determinado local, para evitar que seja alterado ou subtraído (exemplo: sinal de lacração de estabelecimento comercial);

c) comprovar o cumprimento de formalidade legal. Trata-se de fórmula genérica, para abarcar as hipóteses em que o Poder Público, mediante a utilização de determinada marca ou sinal, reconhece o cumprimento de uma formalidade exigida por lei.

Cuida-se de crime de médio potencial ofensivo, pois a pena mínima cominada (um ano) autoriza a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.8.1.13.1. Preceito secundário e alternatividade entre reclusão e detenção

O preceito secundário do parágrafo único do art. 306 do Código Penal autoriza o juiz, no momento da fixação da pena privativa de liberdade – atento ao caso concreto e levando em consideração as circunstâncias judiciais (ou inominadas) elencadas no art. 59, caput –, a optar entre as penas de reclusão ou de detenção. ¹¹⁹

5.8.2. Art. 307 – Falsa identidade

5.8.2.1. Dispositivo legal

5.8.2.2. Introdução

A falsa identidade, ao lado dos crimes definidos nos arts. 308 e 309 do Código Penal, é modalidade da “falsidade pessoal”, pois recai não sobre a pessoa física, e sim em sua identidade civil. Como destaca Bento de Faria: “A falsa identidade consiste em se inculcar o agente como pessoa diversa, em qualquer relação jurídica, pública ou privada, seja oralmente, seja por escrito”.¹²⁰

5.8.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no tocante à credibilidade depositada pela sociedade na identificação das pessoas em geral.

5.8.2.4. Objeto material

É a identidade, compreendida como o conjunto de características próprias de determinada pessoa, capazes de identificá-la e individualizá-la em sociedade, tais como o nome,¹²¹ a filiação, a idade, o estado civil, o sexo e profissão. No conceito de identidade não ingressam o endereço, o telefone e a conta de e-mail de alguém.

Falsa identidade, na forma proposta pelo art. 307 do Código Penal, é a que não corresponde à verdade, ou seja, não permite reconhecer ou identificar uma pessoa como ela realmente é, pois o agente se autoatribui ou atribui a terceiro dados falsos, com o propósito de obter vantagem, em proveito próprio ou de terceiro, ou para causar dano a outrem.

5.8.2.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “atribuir”, no sentido de imputar a si próprio ou a terceiro falsa identidade. Essa conduta abrange as seguintes hipóteses:

a) O agente atribui a si próprio ou a terceiro a identidade de outra pessoa, efetivamente existente. Opera-se a substituição de pessoas, como no exemplo do estudante exemplar que se passa pelo seu irmão gêmeo no vestibular de determinada faculdade.

b) O agente atribui a si próprio ou a terceiro identidade fictícia (imaginária, inexistente), como no caso daquele que se identifica como o protagonista de uma novela.

Cuida-se de crime de forma livre, compatível com os mais diversos meios de execução. Embora seja mais comum a realização da falsa identidade oralmente, também se admite a prática por escrito (exemplo: o agente preenche um formulário se passando por terceira pessoa), gestos (exemplo: durante uma missa, o padre pergunta quem foi a pessoa responsável por vultosa doação a moradores de rua, e “A” falsamente levanta a mão, para ganhar prestígio na sociedade) etc.

É importante avaliar, no caso concreto, o instituto do crime impossível (CP, art. 17), como no exemplo do sujeito que, trajando vestimentas típicas, diz ser o verdadeiro e único Papai Noel, ou então daquele que se apresenta como o Presidente do Brasil, pessoa conhecida pela população em geral.

5.8.2.5.1. A questão inerente ao silêncio daquele a quem foi atribuída falsa identidade

O núcleo do tipo é “atribuir”, indicativo da atuação positiva (comissiva) do agente. Destarte, é fundamental a imputação a si próprio ou a terceiro de falsa identidade, para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem. Consequentemente, não se caracteriza o delito quando alguém silencia ou deixa de negar a falsa identidade a ele atribuída por terceiro. Para Damásio E. de Jesus: “Não comete crime quem silencia a respeito da errônea identidade que lhe é atribuída. Dessa forma, inexiste delito na conduta de quem, confundido com terceiro, não esclarece ao interlocutor sua verdadeira identidade”.¹²²

5.8.2.5.2. Falsa identidade e uso de documento falso: distinção

A falsa identidade e o uso de documento falso (CP, art. 304), situados no Título X da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a fé pública –, não se confundem. De fato, aquele se insere no Capítulo V (“De outras falsidades”), enquanto este figura no Capítulo III (“Da falsidade documental”). Mas as diferenças vão além.

O crime definido no art. 307 do Código Penal consiste na simples atribuição de falsa identidade, sem a utilização de documento falso. Com efeito, se houver o emprego de documento falsificado ou alterado, estará configurado o crime tipificado no art. 304 do Código Penal, afastando-se o delito de falsa identidade, em razão da sua subsidiariedade expressa. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Não se confunde o uso de documento falso com o crime de falsa identidade, posto que neste não há apresentação de qualquer documento, mas tão só a alegação falsa quanto à identidade”.¹²³

5.8.2.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral).

5.8.2.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.8.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem”. A vantagem legalmente exigida pode ser econômica ou de qualquer natureza (moral, política etc.). Se não é buscada nenhuma vantagem, o fato é atípico.¹²⁴

No campo da vantagem econômica (ou patrimonial), cumpre mencionar que, se for obtida mediante fraude, induzindo ou mantendo alguém em erro, e causar prejuízo a alguém, estará caracterizado o crime de estelionato (CP, art. 171, caput), afastando-se a falsa identidade, em decorrência da sua subsidiariedade expressa.

Lembre-se, porém, que o estelionato é crime de duplo resultado: não basta a obtenção de vantagem ilícita. Exige-se também o prejuízo alheio. A falsa identidade, ao contrário do que se dá no estelionato, não reclama para a consumação a efetiva vantagem econômica em prejuízo alheio, sendo suficiente a intenção de alcançá-la. Nas palavras de Nélson Hungria: “Se a falsa identidade é o meio fraudulento para simultâneos proveito e dano econômicos (um em correspondência com o outro), o crime a identificar-se será o de estelionato (consumado ou tentado, conforme o caso)”. ¹²⁵

Não se admite a modalidade culposa.

5.8.2.8.1. Cotejo entre falsa identidade e exercício da autodefesa

O princípio da ampla defesa, consagrado como cláusula pétrea no art. 5.º, inc. LV, da Constituição Federal, no âmbito penal compreende a defesa técnica, de incumbência do defensor constituído ou dativo, e também a autodefesa, exercida pelo próprio acusado (suspeito, indiciado, réu, condenado etc., variando a terminologia em conformidade com o momento da persecução penal).

No campo da autodefesa, surge uma relevante discussão: Pratica o crime tipificado no art. 307 do Código Penal o sujeito que atribui a si próprio falsa identidade para ocultar antecedentes criminais desfavoráveis ou afastar alguma medida coercitiva, a exemplo da prisão em flagrante ou em cumprimento de ordem judicial? Em síntese, o exercício da autodefesa é compatível com a atribuição de falsa identidade?

Para o Supremo Tribunal Federal, a autodefesa não vai a ponto de deixar impune a prática de fato descrito como crime, no qual há dolo de lesar a fé pública. Destarte, aplica-se o delito tipificado no art. 307 do Código Penal à pessoa que, ao ser presa ou mesmo interrogada pela autoridade policial ou judicial, identifica-se com nome falso, com a finalidade de esconder seus maus antecedentes ou alguma medida coercitiva em seu desfavor.¹²⁶

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, tem entendimento radicalmente diverso, no sentido de ser atípico o fato praticado por quem atribui a si próprio falsa identidade para ocultar antecedentes criminais ou evitar qualquer tipo de medida estatal de coerção.

Para o STJ, nesse tipo de comportamento não há dolo de ofender a fé pública, e sim a intenção de valer-se de faculdade derivada do direito ao silêncio assegurado pelo art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal: “Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que a atribuição de falsa identidade, visando ocultar antecedentes criminais, constitui exercício do direito de autodefesa”.¹²⁷

5.8.2.9. Consumação

A falsa identidade é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a conduta de atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade, independentemente da obtenção de vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou da causação de dano a outrem.

5.8.2.10. Tentativa

É possível, nas hipóteses em que a falsa identidade se apresentar como crime plurissubsistente, comportando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” encaminha carta à organização de uma peça de teatro, passando-se por outra pessoa, responsável por eventos artísticos no exterior, com o propósito de entrar gratuitamente no espetáculo, mas a missiva vem a ser extraviada nos Correios.

Contudo, não será cabível o conatus nos casos em que a conduta se compõe de um único ato (crime unissubsistente), impossibilitando a divisão do iter criminis. Em situações deste jaez, ou o agente atribui a si próprio ou a terceiro a falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem, e o delito estará consumado, ou deixa de fazê-lo, e não haverá crime algum, a exemplo do que se dá nos comportamentos cometidos verbalmente.

5.8.2.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.2.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada em seu patamar máximo (um ano), a falsa identidade é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

5.8.2.13. Classificação doutrinária

A falsa identidade é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); expressamente subsidiário (a lei impõe a aplicação da pena somente se o fato não constituir elemento de crime mais grave); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto.

5.8.2.14. Subsidiariedade expressa

A falsa identidade é crime expressamente subsidiário, pois o preceito secundário do art. 307 comina a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa, “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”. É o que se dá, exemplificativamente, quando alguém, fraudulentamente, atribui a si próprio falsa identidade para obter vantagem ilícita em prejuízo alheio. Nesse caso, deve incidir somente a lei penal primária, relativa ao estelionato (CP, art. 171, caput), afastando-se a lei penal subsidiária (falsa identidade).

A falsa identidade também é subsidiária em relação ao uso de documento falso. Assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Uso de documento falso (C.Pen., art. 304): não o descaracterizam nem o fato de a exibição de cédula de identidade e de carteira de habilitação terem sido exibidas ao policial por exigência deste e não por iniciativa do agente – pois essa é a forma normal de utilização de tais documentos –, nem a de, com a exibição, pretender-se inculcar falsa identidade, dado o art. 307 C. Pen. é um tipo subsidiário (HC 70.179/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 24.06.1994).¹²⁸

Finalmente, entre tantos outros crimes, urge recordar a relação de subsidiariedade entre falsa identidade e violação sexual mediante fraude (CP, art. 215). Pensemos em um exemplo relativamente frequente nos dias atuais: João e Maria se conhecem em sítios de relacionamento na Internet. Começam a “namorar”, sem nunca terem se encontrado fisicamente. Mais de um ano depois, agendam uma viagem. Um dia antes do encontro, porém, João vem a ser internado em um hospital, em estado grave, e fica sem comunicação. No entanto, seu irmão gêmeo, Pedro, ciente da viagem, apresenta-se a Maria em seu lugar, e com ela mantém relações sexuais. Nessa hipótese, o crime de violação sexual mediante fraude afasta a falsa identidade, pois esta última funciona como meio de execução do crime contra a liberdade sexual.

5.8.2.15. Simulação da qualidade de funcionário público e usurpação de função pública

A contravenção penal de simulação da qualidade de funcionário público encontra-se definida no art. 45 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais, cuja redação é a seguinte:

Art. 45. Fingir-se funcionário público:

Pena – prisão simples, de um a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a três contos de réis.¹²⁷

Nessa contravenção penal não se exige a intenção de obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou de causar dano a outrem. Basta a ação de inculcar-se, explícita ou implicitamente, a condição de funcionário público. Destarte, se presente o especial fim de agir (elemento subjetivo específico), estará configurado o crime de falsa identidade, na forma prevista no art. 307 do Código Penal.

Entretanto, se o sujeito, além de fingir-se funcionário público, praticar indevidamente algum ato relacionado à função pública, a ele será imputado o crime de usurpação de função pública, tipificado no art. 328 do Código Penal:

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

5.8.2.16. Recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação

A contravenção penal de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação encontra-se descrita no art. 68 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais:

Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência:

Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.¹²⁸

Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, se o fato não constitui infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.

Esta contravenção penal também é dotada de subsidiariedade expressa. A distinção com o crime de falsa identidade é de fácil visualização. Com efeito, o delito tipificado no art. 307 do Código Penal reclama a intenção do agente em obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou de causar dano a outrem. Por seu turno, na contravenção penal é suficiente a recusa, ou o fornecimento de dados falsos sobre a própria identidade ou qualificação, sem qualquer finalidade específica.

5.8.3. Art. 308 – Uso de documento de identidade alheia

5.8.3.1. Dispositivo legal

5.8.3.2. Introdução

O legislador não conferiu nomen juris ao crime definido no art. 308 do Código Penal. Todavia, é pacífico que se constitui em derivação, embora mais grave, do delito de falsa identidade (CP, art. 307), seja em razão da sua descrição típica, seja pela sua alocação. No âmbito doutrinário, convencionou-se chamá-lo de “uso de documento de identidade alheia”, nomenclatura que nos agrada, nada obstante sejam encontradas outras denominações, tais como “uso, como próprio, de documento de identidade alheio” e “uso indevido de documentos pessoais alheios”.

De fato, a pena cominada no art. 308 do Código Penal é mais elevada do que a reprimenda atribuída ao crime de falsa identidade. A razão desta decisão legislativa é simples, e se baseia na utilização indevida de documento público, circunstância que justifica a desnecessidade de intenção do agente quanto a obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou de causar dano a outrem. Em síntese, a lei abre mão da vantagem e do dano porque, tratando-se de documentos públicos, o uso ou a cessão, independentemente daqueles objetivos, cresce e avulta em suas dimensões de crime contra a fé pública.

Como enfatiza Nélson Hungria: “(…) a falsidade se apresenta com maior gravidade, por isso que ajudada pelo abuso de documento público, explicando-se, assim, que a lei, na espécie, não haja condicionado o crime à vantagem outra que não a específica do documento de que se trata”. ¹³¹

Cuida-se de crime expressamente subsidiário, pois o preceito secundário do art. 308 do Código Penal impõe sua aplicação somente “se o fato não constitui elemento de crime mais grave”. É o que se verifica no estelionato (CP, art. 171, caput), como no exemplo em que o sujeito se vale de documento de identidade alheia para se apoderar do automóvel deixado pelo proprietário na concessionária para revisão.

5.8.3.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, relativamente à crença depositada pela coletividade na identidade das pessoas.

5.8.3.4. Objeto material

É o passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer outro documento de identidade alheia.

Passaporte é o documento oficial que autoriza seu titular a sair do país, bem como a entrar e identificar-se no estrangeiro. No Brasil, o órgão responsável pela sua emissão é a Polícia Federal.

Título de eleitor é o documento oficial comprobatório da situação de eleitor de uma pessoa, conferindo-lhe o direito de votar. Sua emissão, no Brasil, é de competência da Justiça Eleitoral.

Caderneta de reservista é o documento oficial cuja finalidade consiste em demonstrar a regularidade da situação de alguém perante o serviço militar obrigatório. No Brasil, reservista é aquele que serviu ou foi dispensado das Forças Armadas, podendo ser convocado a qualquer momento.

O legislador mais uma vez se socorreu da interpretação analógica (ou intra legem). Depois de apresentar uma fórmula casuística – “passaporte, título de eleitor e caderneta de reservista” –, valeu-se de fórmula genérica, contida na expressão “ou qualquer documento de identidade”. Esse documento de identidade deve ser de natureza pública, em compasso com os demais expressamente apontados pelo tipo penal.

A expressão “qualquer documento de identidade” engloba todo título, certificado ou atestado que seja admissível como meio de reconhecer como o próprio o respectivo portador,¹³² a exemplo das carteiras funcionais dos agentes públicos e da Carteira Nacional de Habilitação (CNH).

5.8.3.4.1. Uso de documento de identidade alheia e uso de documento falso: distinção

No crime tipificado no art. 308 do Código Penal, o documento de identidade alheia usado pelo agente é verdadeiro. Embora o tipo penal não faça esta exigência, a conclusão resta inquestionável em face do cotejo com o delito de uso de documento falso.

De fato, se o sujeito utilizar documento falso, embora em nome de terceira pessoa (exemplo: inserção da sua fotografia no passaporte alheio), a ele será imputado o crime de uso de documento falso, definido no art. 304 do Código Penal. Com efeito, a substituição de fotografia em documento público configura o crime previsto no art. 297 do Código Penal (falsificação de documento público).

5.8.3.5. Núcleos do tipo

Na primeira modalidade do delito – uso indevido de documento alheio – o núcleo do tipo é “usar”, no sentido de empregar ou utilizar documento de identidade de terceira pessoa como se fosse próprio.

O uso do documento deve limitar-se à sua simples apresentação, pois, se houver qualquer espécie de alteração, estará configurado o crime de falsificação de documento público (CP, art. 297).¹³³ E, como já consignado, o documento precisa ser verdadeiro, pois, se for falso, e o agente não for o responsável pela falsificação, a ele será imputado o delito de uso de documento falso (CP, art. 304).

Na segunda variante do crime – cessão de documento próprio ou alheio para que outrem dele se utilize – o núcleo é “ceder”, ou seja, fornecer ou emprestar a outrem, a título oneroso ou gratuito, documento de identidade próprio ou de terceiro, para que dele faça uso.

Tais verbos ligam-se ao passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer outro documento de identidade.

Cuidam-se de condutas autônomas e distintas. Destarte, se o sujeito faz uso de documento de identidade alheia, como se fosse próprio, e posteriormente cede a terceiro documento de identidade próprio ou alheio, para que dele se utilize, deverá responder por dois crimes, em concurso material, pois a fé pública é duplamente atacada.

5.8.3.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral).

5.8.3.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.8.3.8. Elemento subjetivo

Na modalidade “usar, como próprio, documento de identidade alheia”, é o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

Por seu turno, na conduta de “ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro”, exige-se, além do dolo, um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para que dele se utilize”. Destarte, o fato é atípico na hipótese em que alguém, agindo de boa-fé, empresta a outrem seu documento de identidade, e o recebedor deste vem a fazer uso sem a ciência do seu titular. Exemplo: Um advogado pede ao seu estagiário para tirar cópia autenticada da sua carteira de reservista. Contudo, depois de sair do cartório o estagiário faz uso do documento, sem conhecimento do causídico.

Não se admite a modalidade culposa, em nenhuma das modalidades do delito.

5.8.3.9. Consumação

O momento consumativo do crime tipificado no art. 308 do Código Penal varia em cada uma das suas modalidades. Vejamos.

Na primeira conduta – “usar, como próprio, documento de identidade alheia” –, a consumação se verifica quando o sujeito faz efetivo uso do documento alheio como se fosse próprio. Não basta possuir ou trazer consigo, é imprescindível a utilização do documento pertencente à terceira pessoa. Exemplificativamente, não se concretiza o delito quando policiais, em cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão, encontram na residência do investigado um passaporte de pessoa diversa, pois o agente não fez uso do documento.

Já na segunda conduta – “ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro” – o delito se consuma no momento da tradição do documento. Não se exige a efetiva utilização do documento pelo destinatário. Todavia, se este o utilizar, a ele será também imputado o crime em apreço, na modalidade “usar como próprio documento alheio”.

5.8.3.10. Tentativa

É possível, em ambas as modalidades do delito, em face da sua natureza plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.8.3.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.3.12. Lei 9.099/1995

Em face do patamar máximo da pena privativa de liberdade cominada (dois anos), o art. 308 do Código Penal contempla uma infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

5.8.3.13. Classificação doutrinária

O uso do documento de identidade alheia é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); expressamente subsidiário (a lei impõe a aplicação da pena somente se o fato não constituir elemento de crime mais grave); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.8.4. Art. 309 – Fraude de lei sobre estrangeiro

5.8.4.1. Dispositivo legal

5.8.4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a fé pública, relativamente à identidade das pessoas, com o consequente controle do Estado na imigração. A propósito, a Constituição Federal, em seu art. 5.º, inc. XV, assim dispõe: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Com o objetivo de resguardar a segurança nacional, a organização institucional e os interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, editou-se a Lei 6.815/1980 Estatuto do Estrangeiro, regulando a situação jurídica do estrangeiro em território nacional e disciplinando as condições para sua entrada e permanência no País.

Para reforçar tais finalidades e assegurar o cumprimento dos requisitos determinados pela legislação, o art. 309 do Código Penal incrimina a utilização de nome falso pelo estrangeiro.

5.8.4.3. Objeto material

É o nome, no qual se compreendem o prenome e o sobrenome, em sintonia com a regra traçada pelo art. 16 do Código Civil.

Como o tipo penal faz menção unicamente ao “nome”, excluem-se do raio de incidência do delito outros dados de identificação da pessoa, tais como profissão, filiação e estado civil.

5.8.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “usar”, no sentido de empregar ou efetivamente utilizar nome que não é seu (fictício ou de terceira pessoa), para o fim de entrar ou permanecer no território nacional.¹³⁴

Se o sujeito, além de empregar nome que não é seu, fizer uso de documento falso, deverá responder unicamente pelo delito previsto no art. 304 do Código Penal, o qual absorve o crime definido no art. 309, caput. O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da consunção (ante factum impunível).¹³⁵

5.8.4.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo estrangeiro, ou seja, pelo nacional de outro país. Consequentemente, tanto o brasileiro (nato ou naturalizado), na forma do art. 12, incisos I e II, da Constituição Federal, como o apátrida, também conhecido como heimatlos (pessoa sem nacionalidade), não podem figurar como sujeito ativo deste delito.

5.8.4.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.8.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para entrar ou permanecer no território nacional”. Não se admite a modalidade culposa.

5.8.4.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com o efetivo uso pelo estrangeiro de nome que não é seu, para entrar ou permanecer no território nacional, pouco importando se esta finalidade vem ou não a ser alcançada.

5.8.4.9. Tentativa

É cabível, nas situações em que o delito se apresentar como plurissubsistente, comportando o fracionamento do iter criminis (exemplo: “A”, depois de desembarcar no aeroporto, começa a preencher o formulário para ingresso no Brasil, mas é preso em flagrante antes de completar o espaço reservado para o nome do imigrante).

Não se admite o conatus, entretanto, nas hipóteses de crime unissubsistente (exemplo: uso verbal de nome falso, pois nesse caso ou o sujeito efetiva a conduta, e o crime estará consumado, ou não o faz, e o fato será atípico).

5.8.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.4.11. Lei 9.099/1995

A fraude de lei sobre estrangeiro é crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (detenção de um ano), autoriza a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.8.4.12. Classificação doutrinária

A fraude de lei sobre estrangeiro é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo estrangeiro); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto.

5.8.4.13. Atribuição de falsa qualidade a estrangeiro: art. 309, parágrafo único

O parágrafo único do art. 309 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei 9.426/1996, prevê o crime de atribuição de falsa qualidade a estrangeiro, nos seguintes termos:

Parágrafo único. Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Nesse caso, uma pessoa qualquer (crime comum ou geral) atribui ao estrangeiro falsa qualidade, aí se incluindo o nome e outros dados de identificação, a exemplo da filiação, estado civil, profissão, idade etc. Cuida-se, porém, de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois reclama ao menos duas pessoas: a que atribui a falsa qualidade, e o estrangeiro, beneficiado pela conduta criminosa, na condição de partícipe.

É também crime de forma livre: a atribuição, ou seja, a imputação da falsa qualidade é compatível com qualquer meio de execução (oral, escrito, gestos, símbolos etc.).

O elemento subjetivo é o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico) representado pela expressão “para promover-lhe a entrada em território nacional”. O delito pode ser praticado a título oneroso ou gratuito. Não se admite a modalidade culposa. É interessante notar que, ao contrário do que ocorre no caput, aqui não se pune a conduta praticada com a finalidade de assegurar a permanência do estrangeiro no território nacional.

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a simples atribuição da falsa qualidade ao estrangeiro, independentemente do seu efetivo ingresso no território nacional. A tentativa será possível nas hipóteses em que o crime despontar como plurissubsistente, comportando o fracionamento do iter criminis (exemplo: atribuição de falsa qualidade mediante escrito que se extravia antes da chegada ao seu destinatário).

Em face da pena mínima cominada (reclusão de um ano), constitui-se em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.8.4.14. Competência

Os crimes tipificados no art. 309 do Código Penal (caput e parágrafo único) são de competência da Justiça Federal, com fundamento no art. 109, inc. X, da Constituição Federal: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (…) X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro”. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento de ações penais que versem sobre delitos praticados em afronta aos serviços da União, assim como aqueles que digam respeito à permanência irregular do agente em solo pátrio. Precedentes. Inteligência dos incisos IV e X do artigo 109 da Constituição da República.¹³⁶

5.8.5. Art. 310 – Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade

5.8.5.1. Dispositivo legal

5.8.5.2. Introdução

Na redação original do Código Penal, datada de 1940, a falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade estava prevista no art. 311. Com as modificações introduzidas pela Lei 9.426/1996, especialmente a criação do crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, o delito foi transferido para o art. 310, e o legislador olvidou-se de repetir seu nomen iuris. Nada obstante, em seara doutrinária subsiste a terminologia “falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade”, até porque a redação típica não sofreu qualquer tipo de alteração.

5.8.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a fé pública, no que diz respeito à identidade das pessoas envolvidas em negócios no País, bem como os interesses políticos e econômicos do Brasil, colocados em perigo com a intervenção ilícita de estrangeiros.

5.8.5.4. Objeto material

É a ação, título ou valor cuja propriedade ou posse é legalmente vedada ao estrangeiro no Brasil.

5.8.5.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “prestar-se a figurar”, no sentido de alguém permitir, a título oneroso ou gratuito (exemplo: amizade, parentesco, dívida pessoal etc.) a utilização de seu nome como possuidor ou proprietário de ação, título ou valor, quando em verdade tais bens pertencem ao estrangeiro, em relação a quem a propriedade ou posse é proibida por lei.

É a famosa figura do “laranja” ou do “testa de ferro”, na qual se opera a simulação da propriedade ou posse do objeto material, desrespeitando-se as proibições impostas pela legislação pátria. Nas palavras de Magalhães Drummond:

É, na ordem econômica, o que era na imprensa o testa de ferro: sujeito que se presta ao papel de pseudônimo alheio, para que se fintem as leis de nacionalização da sociedade. (…) As vantagens dos negócios, assim proibidos, poderiam ser auferidas pelo estrangeiro, mediante disfarce consistente na sua substituição por brasileiro que aquiescesse ao papel de mero pseudônimo alheio.¹³⁷

Trata-se de lei penal em branco homogênea, pois é preciso analisar a legislação para identificação das ações, títulos ou valores cuja propriedade ou posse é vedada aos estrangeiros. Aliás, a própria Constituição Federal impede a posse e propriedade de determinados bens aos estrangeiros, por razões inerentes à segurança e o desenvolvimento nacional, a exemplo do que se verifica em seu art. 222:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 1.º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2.º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3.º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4.º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1.º.

§ 5.º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1.º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

O art. 106 da Lei 6.815/1980 – Estatuto do Estrangeiro também enumera diversas outras proibições:

Art. 106. É vedado ao estrangeiro:

I – ser proprietário, armador ou comandante de navio nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre;

II – ser proprietário de empresa jornalística de qualquer espécie, e de empresas de televisão e de radiodifusão, sócio ou acionista de sociedade proprietária dessas empresas;

III – ser responsável, orientador intelectual ou administrativo das empresas mencionadas no item anterior;

IV – obter concessão ou autorização para a pesquisa, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica;

V – ser proprietário ou explorador de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica;

VI – ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro;

VII – participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;

VIII – ser prático de barras, portos, rios, lagos e canais;

IX – possuir, manter ou operar, mesmo como amador, aparelho de radiodifusão, de radiotelegrafia e similar, salvo reciprocidade de tratamento; e

X – prestar assistência religiosa às Forças Armadas e auxiliares, e também aos estabelecimentos de internação coletiva.

5.8.5.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, desde que brasileiro (nato ou naturalizado). Além disso, trata-se de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois exige ao menos duas pessoas para sua configuração: o brasileiro, como autor, e o estrangeiro, na condição de partícipe, pois concorre para a realização da conduta típica, sem executá-la.

5.8.5.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.8.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

5.8.5.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o brasileiro se presta a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens, independentemente da obtenção de lucro ou da causação de prejuízo a alguém.

5.8.5.10. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

5.8.5.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.5.12. Lei 9.099/1995

O art. 310 do Código Penal contempla um crime de elevado potencial ofensivo. A pena mínima cominada (seis meses) autoriza a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

5.8.5.13. Classificação doutrinária

A falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que brasileira); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (exige a presença de ao menos duas pessoas, o brasileiro, na condição de autor, e o estrangeiro substituído, na posição de partícipe); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.8.5.14. Competência

O delito é de competência da Justiça Federal, pois ofende interesse da União, nos termos do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

5.8.6. Art. 311 – Adulteração de sinal identificador de veículo automotor

5.8.6.1. Dispositivo legal

5.8.6.2. Introdução

O crime de adulteração de sinal de veículo automotor foi criado pela Lei 9.429/1996, com a finalidade de coibir a crescente comercialização clandestina de veículos automotores e de suas peças,¹³⁸ e subsiste em vigor nos dias atuais, não tendo sido revogado com o advento da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro.¹³⁹

Antes da entrada em vigor da Lei 9.426/1996, não havia como combater a ação espúria de proprietários de oficinas mecânicas e demais pessoas capacitadas para o conserto de veículos automotores que, depois de praticados crimes contra o patrimônio (furto, roubo, receptação, latrocínio etc.), auxiliavam seus responsáveis a permanecerem incólumes ao Estado, mediante a adulteração ou remarcação de sinais identificadores dos automóveis.

Como tais indivíduos somente intervinham depois de consumado o delito patrimonial, não podiam ser considerados coautores ou partícipes deste. Consequentemente, esta lacuna legislativa, atualmente superada pelo art. 311 do Código Penal, contribuía para o aumento dos crimes contra o patrimônio, deixando impunes aqueles que colaboravam para comportamentos deste jaez.

5.8.6.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no que diz respeito à proteção da propriedade e da segurança no registro de automóvel.¹⁴⁰ A lei se preocupa, portanto, com a autenticidade dos sinais identificadores de veículo automotor.

5.8.6.4. Objeto material

É o número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento.

Chassi é a estrutura de aço sobre a qual se monta a carroceria do veículo automotor. Nessa estrutura é inserido um código para sua identificação. Este é o número do chassi, ao qual faz referência o art. 311, caput, do Código Penal.

No entanto, o tipo penal não se limita ao número de chassi, abarcando também qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento, a exemplo das placas e da numeração lançada nos vidros, no motor e no câmbio do automóvel. E como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

Crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311 do Código Penal, com o conteúdo introduzido pela Lei n.º 9.426-96). Tipifica, em tese, a sua prática, a adulteração de placa numerada dianteira ou traseira do veículo, não apenas da numeração do chassi ou monobloco.¹⁴¹

Cumpre destacar o teor dos arts. 114 e 115, § 1.º, da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, relacionados à identificação do veículo automotor:

Art. 114. O veículo será identificado obrigatoriamente por caracteres gravados no chassi ou no monobloco, reproduzidos em outras partes, conforme dispuser o CONTRAN.

§ 1.º A gravação será realizada pelo fabricante ou montador, de modo a identificar o veículo, seu fabricante e as suas características, além do ano de fabricação, que não poderá ser alterado.

§ 2.º As regravações, quando necessárias, dependerão de prévia autorização da autoridade executiva de trânsito e somente serão processadas por estabelecimento por ela credenciado, mediante a comprovação de propriedade do veículo, mantida a mesma identificação anterior, inclusive o ano de fabricação.

§ 3.º Nenhum proprietário poderá, sem prévia permissão da autoridade executiva de trânsito, fazer, ou ordenar que se faça, modificações da identificação de seu veículo.

Art. 115. O veículo será identificado externamente por meio de placas dianteira e traseira, sendo esta lacrada em sua estrutura, obedecidas as especificações e modelos estabelecidos pelo CONTRAN.

§ 1.º Os caracteres das placas serão individualizados para cada veículo e o acompanharão até a baixa do registro, sendo vedado seu reaproveitamento.

O art. 311, caput, do Código Penal faz menção unicamente ao número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. A expressão “veículo automotor” constitui-se em elemento normativo do tipo, e seu conceito é apresentado pelo Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro:

VEÍCULO AUTOMOTOR – todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).

Como corolário da definição legal de veículo automotor, o art. 311, caput, do Código Penal não se aplica aos veículos de reboque e semirreboque, em face do tratamento diverso conferido pelo art. 96, inc. I, do Código de Trânsito Brasileiro.¹⁴² Na visão do Superior Tribunal de Justiça:

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus a paciente denunciado pela suposta prática do delito tipificado no art. 311, caput, do CP (adulteração de sinal identificador de veículo automotor) ante o reconhecimento da atipicidade da conduta. In casu, o réu foi acusado de ter substituído a placa original do reboque com o qual trafegava em rodovia federal. Entretanto, de acordo com o Min. Relator, a classificação estabelecida pelo art. 96 da Lei n. 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro) situa os veículos automotores e os veículos de reboque ou semirreboque em categorias distintas, diferença também evidenciada pelo conceito que lhes é atribuído pelo Manual Básico de Segurança no Trânsito, elaborado pela Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores (Anfavea). (…) Concluiu, portanto, estar ausente o elemento normativo do tipo – categoria de veículo automotor –, ressaltando que a interpretação extensiva do aludido dispositivo ao veículo de reboque caracterizaria analogia in malam partem, o que ofenderia o princípio da legalidade estrita.¹⁴³

5.8.6.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos, quais sejam “adulterar” e “remarcar”.

Adulterar é modificar ou alterar (exemplo: mudança de alguns números ou letras do chassi); remarcar, por sua vez, equivale a marcar novamente (exemplo: retirada do número anterior do chassi e inscrição de um novo código). O delito admite diversos meios de execução (crime de forma livre), tais como a substituição das placas verdadeiras por placas falsas, a alteração dos códigos impressos nos vidros dos automóveis, a modificação dos números e letras gravados no motor, entre tantos outros.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei contempla dois núcleos, e a realização de ambos, no tocante ao mesmo objeto material, configura um único delito, como na hipótese em que o sujeito adultera e, dias depois, remarca o número de chassi do mesmo veículo automotor.

O legislador não incriminou a conduta de “ocultar” número de chassi ou qualquer sinal de veículo automotor, de seu componente ou equipamento. Logo, não se verifica o delito previsto no art. 311 do Código Penal quando alguém oculta a placa de identificação de automóvel, com o escopo de evitar o pagamento de pedágio.¹⁴⁴

E, por falha legislativa, também não se caracteriza o delito com a supressão de número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, pois não há espaço para a analogia in malam partem no Direito Penal. Exemplificativamente, se alguém eliminar totalmente o número do chassi de um automóvel, mas não efetuar nova marcação, não estará configurado o crime em análise.

Embora seja o que normalmente aconteça na vida prática, a adulteração de sinal identificador de veículo automotor não pressupõe a prévia ou posterior ocorrência de crime patrimonial,¹⁴⁵ pois o bem jurídico tutelado é a fé pública, e não o patrimônio. A título ilustrativo, é possível reconhecer o delito na situação em que o sujeito troca as placas do automóvel de sua propriedade para escapar de multas de trânsito.

5.8.6.5.1. A questão da colocação de fita adesiva na placa de veículo automotor

A colocação de fita adesiva em veículo automotor caracteriza o crime definido no art. 311 do Código Penal? Existem duas posições sobre o assunto:

1ª posição: Sim, pois a conduta se enquadra no art. 311 do Código Penal. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

“A conduta de adulterar a placa de veículo automotor mediante a colocação de fita adesiva é típica, nos termos do art. 311 do CP (“Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento: Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa”). Com base nessa orientação, a 2.ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente reiterava alegação de falsidade grosseira, percebida a olho nu, ocorrida apenas na placa traseira, e reafirmava que a adulteração visaria a burlar o rodízio de carros existente na municipalidade, a constituir mera irregularidade administrativa. O Colegiado pontuou que o bem jurídico protegido pela norma penal teria sido atingido. Destacou-se que o tipo penal não exigiria elemento subjetivo especial ou alguma intenção específica. Asseverou-se que a conduta do paciente objetivara frustrar a fiscalização, ou seja, os meios legítimos de controle do trânsito. Concluiu-se que as placas automotivas seriam consideradas sinais identificadores externos do veículo, também obrigatórios conforme o art. 115 do Código de Trânsito Brasileiro”.¹⁴⁶

2ª posição: Não. A adulteração ou remarcação de número de chassi ou de sinal identificador de veículo automotor deve revestir-se de permanência, pois somente dessa forma é cabível reconhecer a lesão à fé pública. Se a mudança é temporária e, principalmente, facilmente perceptível por qualquer pessoa, a exemplo do que se verifica na colocação de fitas adesivas nas placas de veículos para livrar-se de multas de trânsito, do pagamento de pedágio, dos radares e da restrição de circulação em dias e horários determinados (o famoso “rodízio”), não há falar em adulteração ou remarcação, afastando o delito tipificado no art. 311 do Código Penal. Como nos crimes contra a fé pública em geral, a falsificação grosseira exclui a tipicidade do fato, constituindo autêntico crime impossível (CP, art. 17). Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Nesta instância especial, entendeu-se que, no caso, efetivamente, houve a colocação de fita adesiva ou isolante para alterar letra ou número da placa de identificação do veículo, o que é perceptível a olho nu. Em sendo assim, o meio empregado para a adulteração não se presta à ocultação de veículo, objeto de crime contra o patrimônio. Observou-se que qualquer cidadão, por mais incauto que seja, tem condições de identificar a falsidade, que, de tão grosseira, a ninguém pode iludir. Em suma, a fraude é risível, grotesca. Logo, a fé pública não é sequer atingida. Ressaltou-se que a punição de mera infração administrativa com a sanção criminal prevista no tipo descrito no art. 311 da lei subjetiva penal desafia a razoabilidade e proporcionalidade, porquanto a fé pública permaneceu incólume e, à mingua de lesão ao bem jurídico tutelado, a conduta praticada pelo recorrido é atípica.¹⁴⁷

5.8.6.5.2. A utilização de placas reservadas (ou “placas frias”)

Muitos funcionários públicos, no desempenho de atividades sigilosas, utilizam placas reservadas, fornecidas pelo Detran, em substituição às placas verdadeiras. É o que se dá principalmente no tocante à Polícia Federal e à Polícia Civil, para evitar a descoberta de investigações de crimes, e também pela Corregedoria da Polícia Militar. Em raras ocasiões, tais placas são também concedidas aos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Receita Federal, entre outros agentes do Estado.

A utilização de tais placas, ainda que desvirtuada, não acarreta a configuração do crime tipificado no art. 311 do Código Penal, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar do funcionário público. Com efeito, as placas são verdadeiras, e o delito somente se configura no caso de substituição de placas falsas. Confira-se o elucidativo julgado do Supremo Tribunal Federal:

Por atipicidade da conduta, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra magistrado, denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 311, § 1.º, do CP. No caso, o acusado recebera do Detran um par de placas reservadas à Polícia Federal, em razão de requisição feita por outro magistrado, também denunciado, cuja finalidade consistiria em viabilizar investigações de caráter sigiloso. Posteriormente, apurara-se que referidas placas teriam sido utilizadas para outro fim, tendo substituído placas originais de veículos particulares. Entendeu-se que a substituição de placas particulares por outras fornecidas pelo Detran não pode configurar qualquer adulteração ou falsificação, já que esse órgão sempre tem a possibilidade de verificar a existência da placa reservada, a sua origem e a razão de sua utilização, perante as autoridades públicas ou quem mais tivesse interesse no assunto. Considerou-se que, para a configuração do crime, é imprescindível que a substituição da placa se faça por outra placa, falsa. Ressaltou-se, por fim, que a prática dos citados atos pode consistir em irregularidade administrativa, passível de responsabilização nessa esfera.¹⁴⁸

5.8.6.5.3. Confronto entre os crimes de adulteração de sinal identificador de veículo automotor e de receptação: unidade ou pluralidade de crimes

A análise conjunta dos arts. 180 e 311 do Código Penal revela determinadas situações passíveis de ocorrência prática. Vejamos.

a) O agente é surpreendido na direção de veículo automotor apresentando número de chassi ou sinal identificador adulterado ou remarcado

Se não houver prova do seu envolvimento na adulteração ou remarcação, subsistirá unicamente sua responsabilidade pela receptação, dolosa ou culposa. De fato, ainda que ele conheça a prática do delito anterior, não há falar no concurso de pessoas, pois não se admite coautoria ou participação depois da consumação.

b) O agente recebe o veículo automotor ciente da sua origem criminosa e posteriormente efetua a adulteração ou remarcação do número de chassi ou de qualquer outro sinal identificador

Nesse caso, a ele serão imputados dois crimes: receptação e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, em concurso material, como corolário da ofensa a bens jurídicos distintos (patrimônio e fé pública) e da diversidade de vítimas.

5.8.6.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

Entretanto, se o agente ostentar a condição de funcionário público, e cometer o delito no exercício da função pública ou em razão dela, a pena será aumentada de um terço, nos moldes do § 1.º do art. 311 do Código Penal. Trata-se de causa de aumento da pena, aplicável na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade e incidente também na pena de multa. O fundamento do tratamento penal mais severo repousa na traição ao Estado, bem como na maior facilidade proporcionada ao agente pela função pública à prática do delito.

5.8.6.7. Sujeito passivo

É o Estado, interessado na preservação da fé pública e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

5.8.6.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. A propósito: “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não se exige finalidade específica para a caracterização do crime do art. 311 do Código Penal, bastando para a sua consumação a adulteração de qualquer sinal identificador do veículo”.¹⁴⁹

Não se admite a modalidade culposa.

5.8.6.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a adulteração ou remarcação do chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento, pouco importando se o sujeito consegue ludibriar alguém, obter lucro indevido ou causar prejuízo a outrem. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O fato de a falsidade ter sido descoberta por agentes da Polícia Rodoviária Federal, quando o acusado passou por barreira policial, em nada altera a natureza formal do crime, que se consuma com a mera falsidade, com lesão direta à fé pública do órgão em que registrado o veículo.¹⁵⁰

5.8.6.9.1. A prova da materialidade do fato

A adulteração de sinal identificador de veículo automotor ingressa no rol dos crimes não transeuntes, isto é, deixa vestígios de ordem material. Destarte, a prova da materialidade do fato reclama a elaboração de exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (CPP, art. 158).

5.8.6.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.¹⁵¹

5.8.6.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

5.8.6.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena cominada – reclusão, de três a seis anos, e multa –, a adulteração de sinal identificador de veículo automotor é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com qualquer dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

5.8.6.13. Classificação doutrinária

A adulteração de sinal identificador de veículo automotor é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; não transeunte (deixa vestígios materiais); instantâneo de efeitos permanentes (consuma-se em um momento determinado, mas seus efeitos subsistem no tempo, independentemente da vontade do agente); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

5.8.6.14. Figura equiparada: art. 311, § 2.º

Como estatui o § 2.º do art. 311 do Código Penal: “Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial”.

Trata-se de modalidade específica de participação material (auxílio), pois o tipo derivado refere-se ao fornecimento indevido de material ou informação oficial. No entanto, em face da opção do legislador, o funcionário público é autor do crime disciplinado no § 2.º, e não partícipe do delito definido no caput do art. 311 do Código Penal.

Nessa hipótese, o crime é próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público. Em razão disso, a pena será obrigatoriamente aumentada de um terço, com fundamento no art. 311, § 1.º, do Código Penal.

A conduta do funcionário público é posterior à adulteração ou remarcação de número de chassi ou sinal identificador de veículo automotor. Sua atuação tem como alvo o licenciamento (autorização anual de trânsito do veículo automotor) ou registro (inscrição do automóvel perante o órgão de trânsito) do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material (exemplos: papel espelho do documento do veículo automotor, placas etc.) ou informação oficial (números de chassis desembaraçados, códigos para licenciamento, senha para acessar o sistema do Detran etc.).

A finalidade da lei consiste em incriminar o comportamento dos funcionários de órgãos de trânsito que colaboram para o registro ou licenciamento de automóveis sem submeter-se ao rígido sistema de inspeção veicular.

A configuração deste delito não impede o reconhecimento de outros crimes (contra a fé pública, contra a Administração Pública etc.), principalmente o de corrupção passiva, em concurso material, como na situação em que o funcionário da Ciretran de determinada cidade recebe vantagem indevida para facilitar o licenciamento de veículo com número de chassi adulterado, fornecendo material oficial.

5.9. DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

5.9.1. Art. 311-A – Fraudes em certames de interesse público

5.9.1.1. Dispositivo legal

5.9.1.2. Introdução

Este crime foi incorporado ao Código Penal pela Lei 12.550/2011, a qual autorizou o Poder Executivo a criar a empresa pública unipessoal denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH. Fica fácil notar, portanto, que a matéria disciplinada neste diploma legal, na quase totalidade do seu texto (arts. 1.º a 17), não guarda nenhuma relação com as fraudes em certames de interesse público.

Diante das inúmeras falcatruas cometidas em provas e concursos, causadas pela péssima (ou nenhuma) fiscalização promovida pelo Estado e pelo desvirtuamento de conduta dos responsáveis pela promoção dos certames em geral, o legislador agiu às pressas e aproveitou-se de um projeto de lei em vias de aprovação para nele incluir o crime ora previsto no art. 311-A do Código Penal.

Mais uma vez, em vez de equacionar a questão no plano administrativo, com gestão eficaz e medidas idôneas à solução dos problemas, o Brasil demonstrou sua fraqueza e preferiu invocar a tutela do Direito Penal, com a finalidade simbólica de acalmar a sociedade e transmitir a ideia de atenção dos governantes com tão grave questão, a qual coloca em risco o futuro de inúmeras pessoas honestas que estudam com afinco, mas são preteridas em razão do protecionismo e do favorecimento de indivíduos incompetentes e despreparados.

5.9.1.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a fé pública, no tocante à lisura, à impessoalidade, à moralidade, à isonomia, à probidade e à credibilidade depositadas nos certames de interesse público, notadamente em face do seu caráter sigiloso. Tais características asseguram a todos os interessados, e também à coletividade, a garantia da disputa de vagas em igualdade de condições, possibilitando a escolha dos mais capacitados unicamente pelo mérito, de forma democrática e em sintonia com os anseios da sociedade.

Portanto, no âmbito da teoria constitucional do Direito Penal, o delito em apreço encontra seu fundamento de validade em vários dispositivos da Lei Suprema, especialmente no art. 5.º, caput (princípio da isonomia), e no art. 37, caput (princípios da impessoalidade e da moralidade da Administração Pública).

5.9.1.4. Objetos materiais

O art. 311-A do Código Penal contempla os seguintes objetos materiais: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; e IV – exame ou processo seletivo previstos em lei.

O legislador utilizou-se de fórmulas amplas, com a finalidade de alcançar operações fraudulentas em qualquer modalidade de certame de interesse público. Vejamos cada uma delas.

Concurso público é, por excelência, o meio de acesso a cargos e empregos públicos no âmbito da Administração direta, indireta ou fundacional, a teor da regra veiculada pelo art. 37, inc. II, da Constituição Federal: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.¹⁵²

Avaliação ou exame públicos são instrumentos pelos quais o Poder Público, mediante aplicação de provas, análise de currículo ou outros meios impessoais de constatação de idoneidade e mérito dos interessados, seleciona pessoas para o desempenho de funções, acesso a cursos ou para a obtenção de benefícios resultantes da aprovação no certame. São exemplos os exames para ingresso em escolas técnicas e nos colégios militares, a seleção de universitários para ingresso em residência médica ou odontológica, etc.

Processo seletivo para ingresso no ensino superior diz respeito ao ingresso nas faculdades e universidades, a exemplo dos tradicionais vestibulares e do ENEM – Exame Nacional do Ensino Médio.

Finalmente, exame ou processo seletivo previstos em lei relacionam-se aos certames diversos dos anteriores e contemplados expressamente em legislação específica, tais como o Exame de Ordem, exigido pelo art. 8.º, inc. IV, da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, e o processo seletivo simplificado para contratação, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, previsto no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei 8.745/1993.

5.9.1.4.1. Processo seletivo para ingresso no ensino superior e instituições privadas

A fraude em processo seletivo para ingresso no ensino superior, no âmbito de instituição privada (faculdade ou universidade), caracteriza o crime definido no art. 311-A do Código Penal.

De fato, a Lei 12.550/2011 não limitou o alcance do tipo penal às instituições públicas de ensino, pois utilizou no inc. III do art. 311-A do Código Penal a expressão “ensino superior”, sem excluir as entidades privadas. Se não bastasse, o nomen iuris do delito é “fraudes em certames de interesse público”, e não “fraudes em certames públicos”. Exige-se o interesse público no processo seletivo, independentemente da sua natureza pública ou privada.

Com efeito, a Constituição Federal enfatiza o interesse público na prestação do ensino por instituições privadas. Nesse contexto, se de um lado o ensino é livre à iniciativa privada (art. 209, caput), sua oferta fica condicionada à autorização de funcionamento e à avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209, inc. II).

5.9.1.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “utilizar” e “divulgar”.

Utilizar é empregar, fazer uso ou aproveitar-se de alguma coisa. Divulgar, por sua vez, equivale a tornar público, dar conhecimento ou comunicar algo, ainda que a uma única pessoa.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois se o sujeito realizar ambas as condutas, no tocante ao mesmo objeto material, estará caracterizado um único delito.

Sem prejuízo, a fraude em certames de interesse público é crime de forma livre, compatível com os mais variados meios de execução: palavras, gestos, escritos, etc.

5.9.1.5.1. Alcance e significado da expressão “conteúdo sigiloso”

O crime tipificado no art. 311-A do Código Penal se concretiza nas situações em que alguém utiliza ou divulga, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou, finalmente, exame ou processo seletivo previstos em lei.

Surge, então, uma indagação: qual é o alcance e o significado da expressão “conteúdo sigiloso”?

A expressão “conteúdo sigiloso” diz respeito a qualquer informação secreta ao público em geral, e por esta razão é restrita a poucas pessoas. Seu uso indevido é apto a colocar em risco a credibilidade do certame do interesse público, ou então a beneficiar alguém, acarretando desigualdade entre os participantes, com ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade (CF, arts. 5.º, caput, e 37, caput). São exemplos de conteúdos sigilosos as questões e respostas de provas de vestibulares e de concursos públicos.

O conteúdo sigiloso constitui-se em elemento normativo do tipo. Sua definição não é matéria disciplinada por lei ou ato administrativo, reservando-se seu alcance, e também seu significado, à valoração efetuada pelo operador do Direito no plano fático.

5.9.1.5.2. A elementar “indevidamente”

A utilização ou divulgação do conteúdo sigiloso do certame de interesse público há de ser indevida, é dizer, fora das situações expressamente permitidas pela lei, pelo edital ou pelas demais regras norteadoras do certame de interesse público. De fato, o caput do art. 311-A do Código Penal contém a palavra “indevidamente” (injustamente ou sem justa causa), representativa de elemento normativo do tipo, cujo significado reclama um juízo de valor na apreciação do caso concreto.

Embora seja difícil vislumbrar uma situação deste jaez, pois o sujeito realiza o comportamento legalmente descrito “com o fim de beneficiar a si ou a outrem”, ou “com o fim de comprometer a credibilidade do certame”, o fato será atípico se existir motivo legítimo para a utilização ou divulgação do conteúdo sigiloso do certame de interesse público.

5.9.1.5.3. A problemática inerente à “cola” eletrônica

Sem dúvida alguma, a criação do crime definido no art. 311-A do Código Penal teve como uma de suas finalidades precípuas a prevenção e a punição da famosa “cola” eletrônica em certames de interesse público.

Cola eletrônica é o procedimento ilícito no qual os candidatos burlam vestibulares, concursos públicos e demais modalidades de processos seletivos, mediante a comunicação por meios tecnológicos (transmissores e receptores) com pessoas especialistas (experts) nas matérias exigidas nos exames, durante a realização das provas.

Antes da entrada em vigor da Lei 12.550/2011, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido da atipicidade penal da cola eletrônica, pois este comportamento – nada obstante seu elevado grau de reprovabilidade moral – não se subsumia nas definições dos crimes de estelionato e de falsidade ideológica, especialmente.¹⁵³

Esse panorama mudou. Agora, a cola eletrônica em certames de interesse público configura o crime descrito no art. 311-A do Código Penal.

O especialista que resolve as questões da prova e, durante o prazo de sua realização, transmite as respostas ao candidato com o auxílio de recursos eletrônicos, incide na conduta de “divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a outrem, conteúdo sigiloso” de alguma das modalidades de certames de interesse público legalmente indicadas. Por sua vez, o candidato realiza o comportamento típico de “utilizar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si próprio, conteúdo sigiloso” de certame de interesse público. É indiscutível, portanto, o concurso de pessoas entre o especialista (expert) e o candidato.

Especialista (expert)

Candidato

Divulgação indevida do conteúdo sigiloso

Utilização indevida do conteúdo sigiloso

De fato, antes do término da prova as respostas são sigilosas para o candidato, e seu favorecimento implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. Portanto, pouco importa se o especialista (expert) teve ou não acesso privilegiado às questões do exame antes da sua realização, pois o candidato, durante a avaliação, não pode receber qualquer tipo de informação apta a favorecer seu desempenho.

5.9.1.5.4. A divulgação antecipada do resultado do certame de interesse público

Não se caracteriza o crime tipificado no art. 331-A do Código Penal nas situações em que o resultado do certame de interesse público é divulgado previamente a determinadas pessoas, embora não se olvide a imoralidade desta postura. Exemplo: O Município de São Paulo contrata uma empresa especializada para a realização de concurso público. Depois da correção de todas as provas, a empresa encaminha ao Município a relação dos aprovados. No intervalo entre o recebimento da lista de aprovados e sua publicação na imprensa oficial, o presidente da comissão de concurso divulga a listagem a diversos servidores, que inclusive prestaram o concurso.

Com efeito, após a correção das provas e a confecção da lista dos aprovados, não há falar em conteúdo sigiloso, pois a veiculação na imprensa oficial constitui-se em formalidade destinada a assegurar a publicidade do certame. Se não bastasse, falta o elemento subjetivo específico “com o fim de beneficiar a si ou a outrem”, ou então “com o fim de comprometer a credibilidade do certame”.

5.9.1.6. Sujeito ativo

A fraude em certames de interesse público é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, a exemplo do candidato inscrito no certame ou do seu professor, que colabora no procedimento ilícito, do membro da empresa promotora do processo seletivo, concurso, avaliação ou exame públicos, e também do integrante da banca examinadora. Assim sendo, pouco importa a forma pela qual o sujeito tenha obtido a informação de conteúdo sigiloso.

Se o crime for praticado por funcionário público, a pena será aumentada de 1/3, a teor da regra inserida no § 3.º do art. 311-A do Código Penal.¹⁵⁴

5.9.1.7. Sujeito passivo

No plano imediato, sujeito passivo é o Estado, titular da fé pública. Sem prejuízo, também figuram no polo passivo, em plano secundário ou mediato, as pessoas físicas (exemplos: candidatos reprovados, candidatos aprovados em colocação inferior à merecida, todos os inscritos lesados pela anulação do certame de interesse público em razão da fraude, etc.) ou jurídicas (exemplos: entes públicos ou privados que iniciaram o certame, empresas promotoras dos processos seletivos, exames, concursos ou avaliações, etc.) prejudicadas pela conduta criminosa.

5.9.1.8. Elemento subjetivo

É o dolo, direto ou eventual. Sem prejuízo, o tipo penal também reclama um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pelas expressões “com o fim de beneficiar a si ou a outrem” ou “com o fim de comprometer a credibilidade do certame”.

Não se admite a modalidade culposa. Desta forma, não caracteriza o crime descrito no art. 311-A do Código Penal a conduta daquele que, com negligência, divulga indevidamente conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei.

5.9.1.9. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a utilização ou divulgação indevida do conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame de interesse público.

Não se exige a obtenção de benefício próprio ou de terceiro, nem o efetivo comprometimento da credibilidade do certame. Basta a intenção de alcançar qualquer destas finalidades, ainda que normalmente sejam de inevitável concretização.

De igual modo, prescinde-se da causação de dano real à Administração Pública. Esta conclusão torna-se inquestionável com a simples leitura do § 2.º do art. 311-A do Código Penal: “Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”. Em síntese, a lesão à Administração Pública enseja o reconhecimento da forma qualificada, deixando nítida a natureza formal do delito em sua modalidade fundamental.

5.9.1.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Um funcionário da empresa responsável pela realização de determinado concurso público indevidamente encaminha mensagem eletrônica (e-mail) para alguns candidatos, com a finalidade de beneficiá-los mediante a divulgação do conteúdo sigiloso da prova a ser aplicada. Contudo, a mensagem é interceptada pela Polícia, em decorrência de investigações baseadas no comportamento suspeito do funcionário.

5.9.1.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as variantes do crime tipificado no art. 311-A do Código Penal.

5.9.1.12. Lei 9.099/1995

Em sua modalidade fundamental (CP, art. 311-A, caput), a fraude em certames de interesse público constitui-se em crime de médio potencial ofensivo. A pena privativa de liberdade cominada em seu patamar mínimo – reclusão, de 1 (um) ano – autoriza a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.¹⁵⁵

Este benefício não será cabível na hipótese de crime cometido por funcionário público, como corolário da incidência da causa de aumento da pena contida no art. 311-A, § 3.º, do Código Penal.

5.9.1.13. Classificação doutrinária

A fraude em certames de interesse público é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta comporta o fracionamento em diversos atos).

5.9.1.14. Figura equiparada: art. 311-A, § 1.º

Nos termos do § 1.º do art. 311-A do Código Penal: “Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”.

Infelizmente, mais uma vez faltou técnica ao legislador. Este dispositivo era absolutamente desnecessário, pois as condutas aqui descritas representam autêntico concurso de pessoas, na modalidade participação, no tocante ao ilícito previsto no caput do tipo legal, em face da teoria unitária ou monista consagrada no art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Não nos convence a alegação de tratar-se de crime próprio ou especial, reservado para as pessoas encarregadas de proteger o sigilo de certame de interesse público, por duas razões: (a) se assim fosse, a pena deveria ser mais grave, em face da acentuada reprovabilidade do comportamento; e (b) mesmo aqueles que têm o dever de resguardar o sigilo do certame incorrem no núcleo “divulgar”, descrito no caput do art. 311 do Código Penal, pois atuam “com o fim de beneficiar a si ou a outrem”, ou “com o fim de comprometer a credibilidade do certame”.

Para quem pensa em sentido contrário, enxergando alguma utilidade no § 1.º do art. 311-A do Código Penal, é importante realçar o contentamento da figura equiparada com o dolo, dispensando o especial fim de agir “com o fim de beneficiar a si ou a outrem”, ou então “com o fim de comprometer a credibilidade do certame”, embora seja praticamente impossível separar o comportamento ilícito destas finalidades específicas.

5.9.1.15. Qualificadora: art. 311-A, § 2.º

Como estatui o art. 311-A, § 2.º, do Código Penal: “Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

Cuida-se de autêntica qualificadora, pois foram elevados os limites mínimo e máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito. Além disso, a pena mínima impossibilita a suspensão condicional do processo (crime de elevado potencial ofensivo), e a pena máxima autoriza a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 313, inc. I).

A expressão “dano à Administração Pública” deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo não somente o dano material (exemplo: despesas para a realização de novo certame), mas também o dano moral. Este raciocínio é de fácil compreensão.

Em verdade, a fraude em certames de interesse público constitui-se em crime contra a fé pública, e não em delito contra o patrimônio. E não há dúvida de que configura dano moral o abalo da credibilidade depositada pelas pessoas em geral na lisura dos concursos públicos, avaliações ou exames públicos, processos seletivos para ingresso no ensino superior e demais exames ou processos seletivos previstos em lei.

Entretanto, é preciso atentar para uma importante distinção efetuada pelo legislador. Como a qualificadora reclama o “dano à Administração Pública”, sua incidência é vedada nos crimes verificados no âmbito de vestibulares de instituições privadas de ensino superior. Destarte, nesses casos o reconhecimento do delito é obrigatório, porém na modalidade fundamental (CP, art. 311-A, caput).

5.9.1.16. Crime praticado por funcionário público: art. 311-A, § 3.º

Como estatui o art. 311-A, § 3.º, do Código Penal: “Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público”.

Trata-se de causa especial de aumento da pena, aplicável na terceira e derradeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. Seu fundamento é a maior reprovabilidade do comportamento daquele que abusa dos poderes inerentes ao cargo ou função pública, traindo a função nele depositada pela sociedade, para fraudar um certame de interesse público.

Embora a letra fria da lei transmita a impressão do reconhecimento da majorante pela simples posição de funcionário público do responsável pelo delito, esta ideia não merece prosperar. Com efeito, não basta ser funcionário público para abrir espaço ao reconhecimento da causa de aumento da pena. É imprescindível que tenha o agente praticado o crime valendo-se das facilidades proporcionadas pela sua posição, ou seja, com violação dos deveres inerentes ao cargo ou função pública, pois esta circunstância confere legitimidade ao tratamento penal mais rigoroso.

Nesse contexto, não incidirá a causa de aumento da pena no caso de funcionário público que, na condição de particular, participa de fraude em concurso público no qual almeja uma das vagas colocadas em disputa. Todavia, será aplicável a majorante na situação em que um funcionário público, envolvido na preparação do certame, transmite as questões sigilosas que serão formuladas na prova a um amigo, com o escopo de beneficiá-lo.

5.9.1.16.1. Crime praticado por funcionário público e recebimento de vantagem indevida

Se o funcionário público, além de fraudar certame de interesse público, receber vantagem indevida – como na situação do fiscal de sala que dolosamente permite ao candidato, em troca de determinada quantia em dinheiro, o acesso a informações privilegiadas –, a ele será também imputado, em concurso material, o crime de corrupção passiva, em sua modalidade agravada (CP, art. 317, § 1.º).

5.9.1.16.2. Confronto entre fraude em certames de interesse público praticada por funcionário público e violação de sigilo funcional: conflito aparente de normas penais e princípio da subsidiariedade

O art. 325 do Código Penal contempla, entre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, a violação de sigilo funcional, cuja descrição típica é a seguinte:

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Este delito tem como nota marcante a subsidiariedade expressa, pois somente será reconhecido quando o fato não constituir crime mais grave.

Nessa seara, se o fato cometido por funcionário público envolver a divulgação ou utilização indevida de conteúdo sigiloso relacionado a certames de interesse público, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, estará caracterizado o crime definido pelo art. 311-A, § 3.º, do Código Penal, com pena mais grave do que a cominada à violação de sigilo funcional. Nas demais hipóteses de revelação de fato sigiloso pelo funcionário público incidirá o delito tipificado no art. 325 do Código Penal. O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da subsidiariedade.

5.9.1.17. Competência

O crime de fraudes em certames de interesse público, em regra, é de competência da Justiça Estadual.

Será competente a Justiça Federal, entretanto, nas situações em que o delito for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, com fundamento no art. 109, inc. IV, da Constituição Federal. É o que se dá, exemplificativamente, na fraude em concurso público promovido pela Caixa Econômica Federal.

5.10. QUESTÕES

1. (87.º MP/SP – 2010) Relativamente às assertivas abaixo, assinale, em seguida, a alternativa correta: I - o crime de falsidade ideológica comporta modalidades comissivas e omissivas; II - é possível a modalidade culposa do crime de falsificação de documento público; III – constitui crime de falsidade ideológica inserir dados inexatos em certidão de casamento verdadeira obtida junto ao cartório competente, mediante alteração dos dizeres, com o fim de prejudicar direito de terceiro; IV – o objeto material do crime de uso de documento falso constitui-se de papéis materialmente ou ideologicamente falsos.

A. somente a III é verdadeira.

B. somente a I e III são verdadeiras.

C. somente a III e IV são verdadeiras.

D. somente a I e IV são verdadeiras.

E. somente a II e IV são verdadeiras.

2. (AGU 2008 – CESPE) Julgue os itens a seguir acerca dos crimes contra a fé pública.

2.1 No crime de falsificação de documento público, a circunstância de ser o sujeito ativo funcionário público, independentemente de ter ele se prevalecido do cargo e, com isso, obtido vantagem ou facilidade para a consecução do crime, é um indiferente penal.

2.2 De acordo com o STJ, a falsificação nitidamente grosseira de documento afasta o delito de uso de documento falso, haja vista a inaptidão para ofender a fé pública.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA – AP/2009) Relativamente ao tema dos crimes contra a fé pública, analise as afirmativas a seguir. I. O crime de atestado médico falso só é punido com detenção se há intuito de lucro. II. A simples posse de qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda constitui crime punido com pena de reclusão. III. A reprodução ou alteração de selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção constitui modalidade criminosa, independentemente dessa reprodução ou a alteração estar visivelmente anotada no verso do selo ou peça. Assinale:

A. se somente a afirmativa I estiver correta.

B. se somente a afirmativa II estiver correta.

C. se somente a afirmativa III estiver correta.

D. se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

E. se todas as afirmativas estiverem corretas.

4. (Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ-PR – CESPE 2013) A respeito dos crimes contra a fé pública e contra a administração pública, assinale a opção correta.

A. Em razão do direito à autodefesa, a jurisprudência considera atípica a conduta de atribuir-se falsa identidade para ocultar a condição de foragido, quando da prisão em flagrante pela prática de outro crime.

B. A conduta do agente que utiliza meio fraudulento, tal como a cola eletrônica, para tentar a aprovação em concurso público tipifica o crime de estelionato, uma vez que configura fraude com vistas à vantagem ilícita de tomar posse em cargo público.

C. O crime de falso testemunho ou falsa perícia somente se configura se for praticado em processo judicial criminal.

D. Deve ser aumentada em um terço a pena aplicada a funcionário público que pratique crime contra a administração pública no exercício de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

E. Comete crime de falsidade de documento público ou particular o agente que imita ou altera a verdade, ainda que a falsificação seja perceptível de todos, a olho nu.

5. (MAGISTRATURA FEDERAL 5ª REGIÃO – CESPE/2006) Julgue o item seguinte, com relação ao direito penal, considerando o entendimento do STJ e do STF.

5.1 No uso de documento falso como crime-meio para embasar o estelionato, este último não absorve aquele, existindo concurso material de infrações.

6. (89.º MP/SP – 2012) É INCORRETO afirmar:

A. O crime de uso de documento falso (art. 304, CP) trata-se de delito unissubsistente, que não admite a forma tentada (art. 14, II, CP).

B. O crime de falsidade ideológica (art. 299, do CP) comporta as modalidades comissiva e omissiva.

C. No crime de falsificação de documento público (art. 297, CP), a forma do documento é verdadeira, mas seu conteúdo é falso.

D. A substituição de fotografia em documento de identidade verdadeiro (cédula de identidade) pertencente a outrem, com intenção de falsificá-lo, configura o crime de falsificação de documento público (art. 297, CP).

E. Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, pratica o crime de moeda falsa na forma privilegiada (art. 289, § 2.º, CP).

7. (26.º PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Leia as proposições abaixo:

I)   o crime de moeda falsa, previsto no art. 289, caput, do CP, consuma-se no lugar e no momento em que se conclui a falsificação, em qualquer de suas modalidades, independentemente de ser colocada de modo efetivo em circulação;

II)  a falsificação de várias moedas, na mesma ocasião, configura crime continuado;

III) se o autor da falsificação da moeda no estrangeiro a trouxer para o Brasil responderá pelos crimes de falsificação e de circulação de moeda falsa, em concurso;

IV) guardar moeda falsa, sem ser o proprietário, ciente da falsidade, constitui crime independentemente de sua intenção de colocá-la em circulação.

Dentre as proposições acima:

A. apenas são corretas as dos itens I e IV;

B. apenas são corretas as dos itens I e III;

C. apenas são corretas as dos itens II e III:

D. todas são incorretas.

8. (Titular de Serviços de Notas e de Registros/TJ-RS – TJ-RS/2013) Assinale a alternativa correta.

A. O agente que falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem, comete o crime de certidão ou atestado ideologicamente falso.

B. O agente que falsifica, fabricando ou alterando, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro, comete o crime de moeda falsa.

C. O agente que atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem, comete o crime de falsidade material de atestado ou certidão.

D. O agente que reconhece, como verdadeira, firma ou letra que o não seja, comete o crime de falso reconhecimento de firma ou letra.

9. (PROCURADOR DO MP JUNTO AO TCE/SP – FCC/2011) No crime de uso de documento falso,

A. a infração não se tipifica no caso de a falsidade do documento utilizado ser meramente ideológica.

B. a pena cominada é sempre a mesma, independentemente da natureza do documento.

C. há concurso com o delito de falso, se o agente que usa o documento é o próprio responsável pela falsificação, segundo amplo entendimento jurisprudencial.

D. o objeto material pode ser simples fotocópia falsificada, ainda que não autenticada.

E. a consumação se dá com o efetivo uso do documento, não se exigindo resultado naturalístico, já que se trata de delito formal.

10. (Juiz /TJ-PB – CESPE/2013) Assinale a opção correta a respeito dos crimes contra a fé pública.

A. O uso de documento falso ou a atribuição de falsa identidade visando à ocultação de antecedentes, ainda que para fins de autodefesa, configuram crime.

B. Para a configuração do delito de falsa identidade, não se exige que o agente se utilize de documento verdadeiro e de titularidade de outrem, como se fosse seu, para ocultar a sua verdadeira identidade.

C. O crime de uso de documento falso, cujo resultado naturalístico deve consistir na efetiva lesão ao bem jurídico e à fé pública, é material.

D. É necessária a realização de prova pericial para a comprovação da materialidade do crime de uso de documento falso.

E. Admite-se a aplicação do princípio da insignificância ao crime de moeda falsa, desde que as notas falsificadas sejam de pequeno valor, dada a mínima ofensividade da conduta do agente.

11. (Analista/MPE-AC – FMP-RS/2013) De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, assinale a afirmativa correta.

A. A utilização de papel-moeda falsificado configura crime de moeda falsa, em qualquer hipótese.

B. As ações penais em curso podem ser utilizadas como antecedentes criminais para agravar a pena-base.

C. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é pelo estelionato absorvido.

D. É admissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética.

E. O crime de extorsão consuma-se no momento da obtenção da vantagem indevida.

Gabarito: Encontra-se ao final do livro.

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¹ Cf. MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 109-110.

² Cf. CARNELUTTI, Francesco. Teoria del falso. Padova: Cedam, 1935. p. 42 e ss.

³ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 195-196.

⁴ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 112.

⁵ CASTIGLIONE, Teodolindo. Código Penal brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1956. v. 10, 1.ª parte, p. 135.

⁶ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 9, p. 202-203.

⁷ A propósito, a recusa de moeda de curso legal configura a contravenção penal prevista no art. 43 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais, punida com multa.

⁸ CC 94.848/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3.ª Seção, j. 16.02.2009.

⁹ HC 96.153/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 26.05.2009, noticiado no Informativo 548. Com igual conclusão: HC 97.220/MG, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 05.04.2011, noticiado no Informativo 622. É também o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: HC 132.614/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 1.º.06.2010, noticiado no Informativo 437; e HC 129.592/AL, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 07.05.2009, noticiado no Informativo 393.

¹⁰ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 208.

¹¹ STF: HC 83.526/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1.ª Turma, j. 16.03.2004, j. 16.03.2004, DJ 07.05.2004; e STJ: HC 129.592/AL, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 07.05.2009.

¹² Vale destacar que figura qualificada contida no art. 289, § 3.º, do Código Penal constitui-se em crime próprio ou especial.

¹³ STJ: HC 119.340/SC, rel. Min. Paulo Gallotti, 6.ª Turma, j. 10.03.2009.

¹⁴ STJ: HC 124.039/SC, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 23.02.2010.

¹⁵ O conceito de funcionário público encontra-se descrito no art. 327 do Código Penal.

¹⁶ Em igual sentido: PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 221.

¹⁷ É também a conclusão de GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 240.

¹⁸ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 9, p. 231.

¹⁹ PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 705-706.

²⁰ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 135.

²¹ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 3, p. 793.

²² Há entendimentos em contrário: “Cremos ser impossível encontrar iter criminis válido, pois a conduta punida é a emissão (colocação do título em circulação). Portanto, ou o agente efetivamente emite o título ou trata-se de um irrelevante penal” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.051).

²³ No STF: PET 4.680/MG, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 29.09.2010, noticiado no Informativo 601. E no STJ: CC 110.529/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, j. 09.06.2010, noticiado no Informativo 438; HC 36.549/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 19.03.2009; e REsp 705.288/PR, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 04.08.2005.

²⁴ “Dosimetria. Falsificação de papéis públicos. Continuidade delitiva. Manutenção pelo Tribunal originário. Acerto. Tese de ocorrência de crime único. Impropriedade do meio eleito. Acertada a decisão colegiada que reconheceu a continuidade delitiva no cometimento de quarenta e oito falsificações de bilhetes de metrô pelo acusado, dado o preenchimento dos requisitos de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução – e subjetiva – unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos” (STJ: HC 112.650/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 04.02.2010).

²⁵ O conceito de funcionário público, para fins penais, é apresentado pelo art. 327 do Código Penal.

²⁶ Este raciocínio encontra amparo na Súmula 107 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorre lesão à autarquia federal”.

²⁷ O conceito de funcionário público, para fins penais, é apresentado pelo art. 327 do Código Penal.

²⁸ HC 11.799/SP, rel. Min. Vicente Leal, 6.ª Turma, j. 16.05.2000.

²⁹ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 812.

³⁰ HC 68.433/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 18.02.1991.

³¹ RHC 1.829/SP, rel. Min. Adhemar .ª Turma, j. 29.03.1993.

³² Há decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de tratar-se de crime de mera conduta, pois “mostra-se irrelevante para sua consumação apurar a existência de prejuízo” (RHC 29.397/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 14.06.2011, noticiado no Informativo 477). Nada obstante, a leitura da fundamentação do julgado transmite a ideia da conclusão da Corte pela natureza formal do delito.

³³ AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental. São Paulo: RT, 1958. p. 10-11.

³⁴ A propósito, dispõe o art. 232, caput, do Código de Processo Penal, alocado no Título XI (“Da prova”): “Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”.

³⁵ Entretanto, a troca de fotografia de documento configura o crime de falsificação de documento, pois nessa hipótese a fotografia é parte integrante de um documento que, em sua integralidade, possui a forma escrita.

³⁶ Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 807. Há controvérsias, entretanto, no que concerne ao escrito a lápis.

³⁷ De acordo com o art. 236 do Código de Processo Penal: “Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade”.

³⁸ HC 67.519/MG, rel. Min. Nelson Naves, 6.ª Turma, j. 1.º.10.2009, noticiado no Informativo 409.

³⁹ Com igual raciocínio: MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 152.

⁴⁰ Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 491-492.

⁴¹ Cf. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. São Paulo: Método, 2010. p. 371.

⁴² Art. 910. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título. § 1.º Pode o endossante designar o endossatário, e para validade do endosso, dado no verso do título, é suficiente a simples assinatura do endossante. § 2.º A transferência por endosso completa-se com a tradição do título. § 3.º Considera-se não escrito o endosso cancelado, total ou parcialmente.

⁴³ Não se esqueça que o papel em branco, por si só, não pode ser considerado documento. O STJ também exemplifica: “Configura o crime do art. 297 do CP a inserção de dados falsos (visto consular falsificado) em passaporte nacional” (REsp 1.160.651/ES, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 26.08.2010).

⁴⁴ HC 75.690/SP, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 10.03.1998.

⁴⁵ Além disso, o ordenamento jurídico não tutela documentos falsos.

⁴⁶ AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental. São Paulo: RT, 1958. p. 44-45.

⁴⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 263-264.

⁴⁸ Nesse sentido: STJ – CC 97.485/SP, rel. Min. Og Fernandes, 3.ª Seção, j. 08.10.2008.

⁴⁹ RHC 91.189/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 09.03.2010.

⁵⁰ STJ: HC 109.966/PA, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 26.08.2010.

⁵¹ “Documentoscopia constitui capítulo da Criminalística, com o objetivo específico de verificar a autenticidade ou determinar a autoria dos documentos. Para atingir seus objetivos, recorre a todos os conhecimentos, , quaisquer que sejam as artes ou ciências em que se encontrem enquadrados. (…) Grafoscopia é o capítulo da Documentoscopia que trata exclusivamente do grafismo, isto é, da resultante direta do gesto escritural executado pelo homem” (DEL PICCHIA FILHO, José; DEL PICCHIA, Celso Mauro Ribeiro; DEL PICCHIA, Ana Maura Gonçalves. Tratado de documentoscopia. Da falsidade documental. 2. ed. São Paulo: Pillares, 2005. p. 61-63).

⁵² HC 77.135/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, j. 08.09.1998.

⁵³ HC 85.773/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 17.10.2006. Para o Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de falsificação de documento público emitido pela União na hipótese em que a pessoa efetivamente lesada com a suposta prática delituosa seja apenas o particular. O interesse genérico e reflexo por parte da União na punição do agente não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal” (CC 125.065/PR, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3.ª Seção, j. 14.11.2012, noticiado Informativo 509).

⁵⁴ STJ: HC 143.645/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 05.08.2010, noticiado no Informativo 441; e CC 96.365/PR, rel. Min. Jorge Mussi, 3.ª Seção, j. 26.05.2010, noticiado no Informativo 436.

⁵⁵ Cf. MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes contra a Previdência Social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 70.

⁵⁶ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 452-453.

⁵⁷ STJ: CC 97.485/SP, rel. Min. Og Fernandes, 3.ª Seção, j. 08.10.2008.

⁵⁸ A CLT, corretamente, classifica as condutas como espécies de falsidade ideológica, ao contrário do que ocorre no art. 297, § 3.º, do Código Penal, com a redação conferida pela Lei 9.983/2000.

⁵⁹ HC 107.572/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 6.ª Turma, j. 14.04.2009, noticiado no Informativo 390.

⁶⁰ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 7, p. 214.

⁶¹ RHC 83.990/MG, rel. Min. Eros Grau, 1.ª Turma, j. 10.08.2004. E também: “É pacífica, de resto, a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser admissível a absorção do crime de uso de documento falso pelo de estelionato” (HC 98.526/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 29.06.2010).

⁶² Em razão disso, aplicam-se ao delito em análise as observações lançadas em relação ao crime de falsificação de documento público (CP, art. 297).

⁶³ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 267.

⁶⁴ A jurisprudência do STJ sempre se posicionou nesse sentido: RHC 19.936/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 14.11.2006; e HC 43.952/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 15.08.2006. A propósito, o Setor de Recursos Extraordinários e Especiais do Ministério Público de São Paulo já havia editado a tese 351: “O cartão de crédito enquadra-se no conceito de documento particular e a falsificação de sua tarja magnética viola o artigo 298 do Código Penal”.

⁶⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 272.

⁶⁶ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 170.

⁶⁷ Quanto ao conceito de documento público e de documento particular, remetemos o leitor aos itens 5.7.2.4 e 5.7.3.3.

⁶⁸ HC 85.976/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 13.12.2005.

⁶⁹ HC 217.657/SP, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 6.ª Turma, j. 02.02.2012, noticiado no Informativo 490. No STJ, contudo, existe julgado em sentido contrário: “A princípio, é típica a conduta de quem, com o fito de obter a benesse da assistência judiciária gratuita, assina declaração de que não tem condições de pagar as despesas e custas do processo judicial sem prejuízo próprio ou de sua família (declaração de ‘pobreza’), mas apresenta evidentes possibilidades de arcar com elas” (RHC 21.628/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 03.02.2009, noticiado no Informativo 382).

⁷⁰ HC 85.064/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 13.12.2005.

⁷¹ AgRg no Ag 1.015.372/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 09.03.2010. No mesmo sentido: HC 51.613/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 5.ª Turma, j. 25.09.2008, noticiado no Informativo 369.

⁷² STJ: APn 239/RR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, j. 19.08.2009, noticiado no Informativo 403.

⁷³ Quando se fala em “papel assinado em branco”, não se exige apresente o papel somente a assinatura de alguém. Basta a existência de algum espaço livre, a ser completado por frases, palavras ou números, ou seja, com qualquer tipo de declaração falsa.

⁷⁴ Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 836-837.

⁷⁵ VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 1, p. 481.

⁷⁶ HC 74.672/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 18.02.1997.

⁷⁷ STF: Inq 1.695/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, j. 18.06.2009.

⁷⁸ RHC 19.710/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 28.08.2008, noticiado no Informativo 365.

⁷⁹ HC 101.900/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 21.09.2010, noticiado no Informativo 601. É também a jurisprudência consagrada no STJ: HC 146.404-SP, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 19.11.2009, noticiado no Informativo 416; e HC 94.452/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 12.08.2008, noticiado no Informativo 363.

⁸⁰ STJ: REsp 996.711/PR, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 09.11.2010, noticiado no Informativo 455.

⁸¹ Para maiores informações acerca das categorias de habilitação de veículos automotores: Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, art. 143.

⁸² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 177.

⁸³ STJ: RHC 7.206/RJ, rel. Min. José Dantas, 5.ª Turma, j. 28.04.1998.

⁸⁴ STJ: CC 109.021/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, j. 10.03.2010.

⁸⁵ STJ: CC 109.456/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 3.ª Seção, j. 25.08.2010.

⁸⁶ CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 394.

⁸⁷ Em consonância com a posição dominante em doutrina e jurisprudência, incide o princípio da consunção (post factum impunível) quando o autor da falsificação do documento posteriormente o utiliza, não se podendo falar em concurso material de crimes.

⁸⁸ STJ: RMS 26.548/PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1.ª Turma, j. 04.03.2010.

⁸⁹ Assim já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: “para a caracterização do delito, não se mostra necessária a demonstração do prejuízo, bastando a potencialidade do dano” (RHC 6.528/MG, rel. Min. Anselmo Santiago, 16.ª Turma, j. 19.08.1997).

⁹⁰ Há entendimentos em contrário. Nesse sentido: “(…) o agente reconhece a assinatura em ato único, não sendo cabível fracioná-lo para representar o iter criminis; não admite tentativa” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.076).

⁹¹ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 70.

⁹² Com entendimento diverso: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.076.

⁹³ Existem, entretanto, opiniões em sentido contrário. Para Heleno Cláudio Fragoso, a consumação se verifica “com a formação do falso atestado ou certidão, independentemente de qualquer outro resultado. Pode, assim, o documento permanecer na posse do funcionário” (Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 841).

⁹⁴ REsp 209.245/DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 1.º.03.2001. E também: REsp 210.379/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, j. 12.09.2000.

⁹⁵ Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Declaração falsa para encobrir a verdadeira causa da morte em atestado de óbito verdadeiro configura o crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), e não o crime de falsidade de atestado médico (art. 302 do mesmo Código), pois, no caso, o atestado de óbito é verdadeiro, mas nele se inseriu declaração falsa com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante” (HC 69.766/RJ, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 16.02.1993).

⁹⁶ STJ: AgRg no CC 98.778/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 3.ª Seção, j. 23.06.2010.

⁹⁷ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 242.

⁹⁸ STJ: CC 31.735/RJ, rel. Min. Vicente Leal, 3.ª Seção, j. 11.09.2002.

⁹⁹ Lembre-se que o art. 303 do Código Penal foi revogado tacitamente pelo art. 39 da Lei 6.538/1978, e seu parágrafo único possui regra própria relacionada ao uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados.

¹⁰⁰ HC 127.820/AL, rel. Min. Haroldo Rodrigues, 6.ª Turma, j. 25.05.2010.

¹⁰¹ Ext 1.183/República Federal da Alemanha, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.06.2010.

¹⁰² O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido: “Pratica o crime do art. 304 do Código Penal aquele que, instado, por agente de autoridade policial, a se identificar, exibe cédula de identidade que sabe falsificada” (HC 70.422/RJ, rel. Min. Sydney Sanches, 1.ª Turma, j. 03.05.1994). É também a posição consagrada no âmbito do STJ: “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é irrelevante, para a caracterização do crime de uso de documento falso, que o agente use o documento por exigência da autoridade policial” (HC 144.733/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 19.11.2009).

¹⁰³ HC 92.763/MS, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 12.02.2008. Com igual conclusão: HC 103.314/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 24.05.2011, noticiado no Informativo 628. É também o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.091.510/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 08.11.2011, noticiado no Informativo 487; e HC 151.866/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 01.12.2011, noticiado no Informativo 488.

¹⁰⁴ HC 107.103/GO, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 19.10.2010, noticiado no Informativo 452. No mesmo sentido: HC 150.242/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 31.05.2011, noticiado no Informativo 475; e HC 111.843/MT, rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), rel. p/ acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 22.06.2010, noticiado no Informativo 440.

¹⁰⁵ AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental. São Paulo: RT, 1958. p. 146.

¹⁰⁶ Há quem refute o dolo eventual, admitindo unicamente o dolo direto. É o caso de DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 873.

¹⁰⁷ STF: HC 84.776/RS, rel. Min. Eros Grau, 1.ª Turma, j. 05.10.2004.

¹⁰⁸ HC 133.813/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 25.05.2010. E também: HC 112.895/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.11.2010; REsp 1.124.743/RJ, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 23.02.2010, noticiado no Informativo 424.

¹⁰⁹ No mesmo sentido: AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental. São Paulo: RT, 1958. p. 145.

¹¹⁰ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 299.

¹¹¹ STF: RE 446.938/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 07.04.2009, noticiado no Informativo 541.

¹¹² STJ: CC 124.498/ES, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), 3.ª Seção, j. 12.12.2012, noticiado no Informativo 511.

¹¹³ STJ: CC 97.214/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 3.ª Seção, j. 22.09.2010.

¹¹⁴ O raciocínio inerente à prescrição é igualmente aplicável às demais causas extintivas da punibilidade, com exceção da anistia e da abolitio criminis.

¹¹⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 301.

¹¹⁶ Sobre o conceito de documento público e de documento particular, remetemos à leitura do art. 297, item 5.7.2.4. A propósito, o STJ já enquadrou inclusive filmes fotográficos no conceito de documento, para os fins do art. 305 do Código Penal: “Semanticamente, e em tese, o filme fotográfico seria registro gráfico e como tal, não há razão plausível para excluí-lo da definição de documento particular constante do dispositivo legal, afinando-se também com o tipo descrito na denúncia, no qual teria o recorrente, deliberada e abusivamente, se apoderado do filme para impedir a comprovação das suas condutas tidas como delitivas” (RHC 20.618/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 19.08.2010, noticiado no Informativo 443).

¹¹⁷ HC 75.078/SC, rel. Min. Sydney Sanches, 1.ª Turma, j. 06.05.1997, noticiado no Informativo 70.

¹¹⁸ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.084-1.085.

¹¹⁹ Esta sistemática foi prevista pelo Código Penal somente em duas oportunidades: no art. 235, § 1.º (bigamia), e neste art. 306, parágrafo único.

¹²⁰ FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VII, p. 68.

¹²¹ O nome engloba o prenome e o sobrenome, como se extrai do art. 16 do Código Civil.

¹²² JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 96.

¹²³ HC 69.471/MS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 5.ª Turma, j. 14.08.2007.

¹²⁴ Mas, como será visto, se o agente atribuir a si próprio, explícita ou implicitamente, a condição de funcionário público, estará caracterizada a contravenção penal descrita no art. 45 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

¹²⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 308.

¹²⁶ RE 561.704 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 03.03.2009, noticiado no Informativo 537; e HC 72.377/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, j. 23.05.1995.

¹²⁷ HC 151.470/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 16.11.2010. Na mesma direção: Rcl 4.526/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 3.ª Seção, j. 08.06.2011, noticiada no Informativo 476; HC 145.261/MG, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 6.ª Turma, j. 08.02.2011, noticiado no Informativo 462; e HC 153.264/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 18.08.2010.

¹²⁸ HC 110.449/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 18.11.2008.

¹²⁹ Nos termos do art. 2º da Lei 7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código Penal: “São canceladas, na Parte Especial do Código Penal e nas leis especiais alcançadas pelo art. 12 do Código Penal, quaisquer referências a valores de multas, substituindo-se a expressão multa de por multa”.

¹³⁰ Em conformidade com a regra traçada no art. 2.º da Lei 7.209/1984 – Reforma da Parte Geral do Código Penal: “São canceladas, na Parte Especial do Código Penal e nas leis especiais alcançadas pelo art. 12 do Código Penal, quaisquer referências a valores de multas, substituindo-se a expressão multa de por multa”.

¹³¹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 309.

¹³² Cf. MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 199.

¹³³ STF: HC 75.690/SP, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 10.03.1998, noticiado no Informativo 102.

¹³⁴ O conceito de território nacional leva em conta a regra contida no art. 5.º do Código Penal, compreendendo o solo, o mar territorial e o espaço aéreo.

¹³⁵ Contra, sustentando o concurso material de crimes: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 433.

¹³⁶ HC 107.018/AL, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 21.10.2008.

¹³⁷ DRUMMOND, J. de Magalhães. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. IX, p. 259.

¹³⁸ STJ: HC 134.794/RS, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 28.09.2010, noticiado no Informativo 449.

¹³⁹ STJ: REsp 1.133.697/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 18.02.2010.

¹⁴⁰ STJ: REsp 503.960/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 6.ª Turma, j. 16.03.2010, noticiado no Informativo 427. E também: REsp 769.290/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.03.2006.

¹⁴¹ HC 79.780/SP, rel. Min. Octávio Gallotti, 1.ª Turma, j. 14.12.1999. E para o STJ: “Firmou-se a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a conduta consistente na troca de placas de veículo automotor configura o crime previsto no artigo 311, caput, do Código Penal, tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores” (AgRg no REsp 783.622/DF, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 6.ª Turma, j. 13.04.2010). Com idêntica conclusão: “A conduta de substituir as placas de carro para ocultar sua origem ilícita se enquadra no tipo previsto no art. 311 do Código Penal, tendo em vista a adulteração dos sinais identificadores do veículo automotor” (HC 107.301/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.05.2010). E também: REsp 1.189.081/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 6.ª Turma, j. 14.04.2011, noticiado no Informativo 469.

¹⁴² “Art. 96. Os veículos classificam-se em: I – quanto à tração: a) automotor; b) elétrico; c) de propulsão humana; d) de tração animal; e) reboque ou semirreboque.”

¹⁴³ HC 134.794/RS, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 28.09.2010, noticiado no Informativo 449.

¹⁴⁴ STJ: HC 139.199/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 23.02.2010, noticiado no Informativo 424.

¹⁴⁵ STJ: REsp 769.290/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.03.2006.

¹⁴⁶ RHC 116371/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 13.08.2013, noticiado no Informativo 715.

¹⁴⁷ REsp 503.960/SP, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 6.ª Turma, j. 16.03.2010, noticiado no Informativo 427.

¹⁴⁸ HC 86.424/SP, rel. originária Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 11.10.2005, noticiado no Informativo 405.

¹⁴⁹ AgRg no Ag 903.555/GP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 05.05.2009. Em igual sentido: REsp 769.290/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.03.2006.

¹⁵⁰ CC 100.414/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, j. 22.04.2009.

¹⁵¹ STJ: “Não se cogita a atipicidade do crime previsto no art. 311 do CP (forma tentada) quando o agente é surpreendido, em flagrante, quando pintava superfície na qual o chassi do veículo havia sido recentemente lixado, para fins de adulteração” (HC 142.131/MA, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 25.05.2010).

¹⁵² “Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 258).

¹⁵³ Inq. 1.145/PB, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, j. 19.12.2006, noticiado no Informativo 453. É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: HC 245.039/CE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 09.10.2012, noticiado no Informativo 506.

¹⁵⁴ O conceito de funcionário público – próprio e também por equiparação – encontra-se no art. 327, caput e § 1.º, do Código Penal.

¹⁵⁵ Nessa hipótese não há espaço para a prisão preventiva, pois a pena máxima não ultrapassa o patamar de quatro anos, na forma exigida pelo art. 313, inc. I, do Código de Processo Penal.

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sumário: 6.1. Conceito de administração pública – 6.2. A administração pública e o código penal – 6.3. Divisão dos crimes contra a administração pública – 6.4. Ilicitude penal e ilicitude administrativa – 6.5. Objetividade jurídica – 6.6. Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral: 6.6.1. Introdução; 6.6.2. Crimes funcionais: conceito e espécies; 6.6.3. Conceito de funcionário público para fins penais: art. 327 do Código Penal; 6.6.4. Rito especial dos crimes funcionais; 6.6.5. Independência entre as instâncias penal e administrativa: crimes funcionais e perda do cargo como efeito da condenação; 6.6.6. Art. 312 – Peculato; 6.6.7. Art. 313 – Peculato mediante erro de outrem; 6.6.8. Art. 313-A – Inserção de dados falsos em sistema de informações; 6.6.9. Art. 313-B – Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações; 6.6.10. Art. 314 – Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; 6.6.11. Art. 315 – Emprego irregular de verbas ou rendas públicas; 6.6.12. Art. 316 – Concussão e excesso de exação; 6.6.13. Art. 317 – Corrupção passiva; 6.6.14. Art. 318 – Facilitação de contrabando ou descaminho; 6.6.15. Art. 319 – Prevaricação; 6.6.16. Art. 319-A – Prevaricação imprópria; 6.6.17. Art. 320 – Condescendência criminosa; 6.6.18. Art. 321 – Advocacia administrativa; 6.6.19. Art. 322 – Violência arbitrária; 6.6.20. Art. 323 – Abandono de função; 6.6.21. Art. 324 – Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; 6.6.22. Art. 325 – Violação de sigilo funcional; 6.6.23. Art. 326 – Violação do sigilo de proposta de concorrência – 6.7. Dos crimes praticados por particular contra a administração em geral: 6.7.1. Art. 328 – Usurpação de função pública; 6.7.2. Art. 329 – Resistência; 6.7.3. Art. 330 – Desobediência; 6.7.4. Art. 331 – Desacato; 6.7.5. Art. 332 – Tráfico de influência; 6.7.6. Art. 333 – Corrupção ativa; 6.7.7. Art. 334 – Contrabando ou descaminho; 6.7.8. Art. 335 – Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência; 6.7.9. Art. 336 – Inutilização de selo ou sinal; 6.7.10. Art. 337 – Subtração ou inutilização de livro ou documento; 6.7.11. Art. 337-A Sonegação de contribuição previdenciária – 6.8. Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira: 6.8.1. Introdução; 6.8.2. Conceito de funcionário público estrangeiro; 6.8.3. Art. 337-B – Corrupção ativa em transação comercial internacional; 6.8.4. Art. 337-C – Tráfico de influência em transação comercial internacional – 6.9. Dos crimes contra a Administração da Justiça: 6.9.1. Art. 338 – Reingresso de estrangeiro expulso; 6.9.2. Art. 339 Denunciação caluniosa; 6.9.3. Art. 340 – Comunicação falsa de crime ou de contravenção; 6.9.4. Art. 341 – Autoacusação falsa; 6.9.5. Art. 342 – Falso testemunho ou falsa perícia; 6.9.6. Art. 343 – Corrupção ativa de testemunha ou perito; 6.9.7. Art. 344 – Coação no curso do processo; 6.9.8. Art. 345 – Exercício arbitrário das próprias razões; 6.9.9. Art. 346 – Subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro; 6.9.10. Art. 347 – Fraude processual; 6.9.11. Art. 348 – Favorecimento pessoal; 6.9.12. Art. 349 – Favorecimento real; 6.9.13. Art. 349-A – Favorecimento real impróprio; 6.9.14. Art. 350 – Exercício arbitrário ou abuso de poder; 6.9.15. Art. 351 – Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança; 6.9.16. Art. 352 – Evasão mediante violência contra pessoa; 6.9.17. Art. 353 – Arrebatamento de preso; 6.9.18. Art. 354 – Motim de presos; 6.9.19. Art. 355 – Patrocínio infiel e patrocínio simultâneo ou tergiversação; 6.9.20. Art. 356 – Sonegação de papel ou objeto de valor probatório; 6.9.21. Art. 357 – Exploração de prestígio; 6.9.22. Art. 358 – Violência ou fraude em arrematação judicial; 6.9.23. Art. 359 – Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito – 6.10. Dos crimes contra as finanças públicas: 6.10.1. Fundamento constitucional e questões atinentes à responsabilidade fiscal; 6.10.2. Objetividade jurídica nos crimes contra as finanças públicas; 6.10.3. O elemento subjetivo nos crimes contra as finanças públicas: a exigência do dolo; 6.10.4. Ação penal; 6.10.5. Efeitos da condenação; 6.10.6. Art. 359-A – Contratação de operação de crédito; 6.10.7. Art. 359-B – Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar; 6.10.8. Art. 359-C – Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura; 6.10.9. Art. 359-D – Ordenação de despesa não autorizada; 6.10.10. Art. 359-E – Prestação de garantia graciosa; 6.10.11. Art. 359-F – Não cancelamento de restos a pagar; 6.10.12. Art. 359-G – Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura; 6.10.13. Art. 359-H – Oferta pública ou colocação de títulos no mercado; 6.11 Questões.

6.1. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A expressão “administração pública” possui mais de um sentido, seja em razão da extensa relação de tarefas e atividades que compõem a finalidade do Estado, seja em decorrência do elevado número de órgãos e agentes públicos incumbidos da sua execução.

Destarte, é conveniente proceder à divisão da expressão “Administração Pública” em dois blocos: um levando em conta a atividade da Administração Pública (sentido objetivo), e outro tomando como parâmetro os executores da atividade administrativa (sentido subjetivo).

No sentido objetivo, Administração Pública é a função administrativa, ou seja, a atividade estatal de cunho residual: se não há criação de direito (função legislativa) nem solução de conflitos de interesses na vida própria (função jurisdicional), a função exercida é a de natureza administrativa. Daí o acerto da consagrada lição de Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”.¹

No sentido subjetivo, por outro lado, a Administração Pública é o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas incumbidas na execução das atividades administrativas, pouco importando o Poder a que se encontrem vinculados. Nos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobre o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que ela é exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses poderes, estejam exercendo a função administrativa, serão integrantes da Administração Pública.²

Em qualquer hipótese, o fim precípuo da Administração Pública é o bem comum da coletividade administrada. Busca-se a proteção do interesse público, compreendido como as aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.³

6.2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O CÓDIGO PENAL

O Poder Público não desfruta de meios suficientes para realizar diretamente todas as finalidades a que destina. Portanto, afigura-se imprescindível a delegação de diversas atividades a pessoas físicas que desenvolvem suas atividades mirando o interesse comum. Criam-se órgãos e cargos públicos, ocupados por indivíduos cujos deveres são previamente estabelecidos em lei.

Para o regular funcionamento do Estado são instituídas normas de Direito Público. Em algumas hipóteses, contudo, tais mandamentos revelam-se inidôneos à efetiva proteção do interesse público. Surge então o reforço do Direito Penal, mediante a tipificação dos crimes contra a Administração Pública.

No entanto, em Direito Penal a expressão “Administração Pública” não tem o mesmo significado do Direito Constitucional e do Administrativo. Nesses ramos do Direito, a Administração Pública representa, no quadro da tripartição de poderes desenhada por Montesquieu, uma das funções fundamentais do Estado, ao lado da legislativa e da jurisdicional.

O Código Penal, por sua vez, concebe a Administração Pública em sentido amplo, ou seja, não somente como o exercício de atividades tipicamente administrativas, mas como toda atividade estatal, quer no seu aspecto subjetivo (entes que desempenham funções públicas), quer no seu aspecto objetivo (qualquer atividade desenvolvida para satisfação do bem comum). Em síntese, no campo do Direito Penal a Administração Pública equivale a sujeito-administração e atividade-administrativa.⁴

Enfim, no Direito Penal existe um conceito extensivo de “Administração Pública”, abrangente de toda a atividade funcional do Estado e dos demais entes públicos. De fato, o legislador classificou no Título dos Crimes contra a Administração Pública os ilícitos penais que têm como característica comum a ofensa à atividade do Estado ou de outras entidades públicas.

6.3. DIVISÃO DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os crimes contra a Administração Pública, contidos no Título XI da Parte Especial do Código Penal, estão divididos em cinco capítulos:

a) Capítulo I – Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral;

b) Capítulo II – Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral;

c) Capítulo II–A – Dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira;

d) Capítulo III – Dos crimes contra a Administração da Justiça; e

e) Capítulo IV – Dos crimes contra as finanças públicas.

Fica nítido, portanto, que o Título XI da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a Administração Pública – contempla crimes praticados por funcionário público (intraneus) e delitos cometidos por particular (extraneus), pois ambos são igualmente ofensivos ao normal funcionamento da Administração Pública.

De fato, todos estes crimes prejudicam, cada um a seu modo específico, a Administração Pública, e, por corolário, toda a coletividade, destinatária da atividade estatal. Tais delitos possuem uma importante característica: são de vitimização difusa, ou seja, violam interesses de um número indeterminado de pessoas, unidas entre si por um vínculo fático, visto que se encontram sob o império do Estado.

6.4. ILICITUDE PENAL E ILICITUDE ADMINISTRATIVA

Os fatos praticados em prejuízo da Administração Pública constituem, em regra, meros ilícitos administrativos. São violações do ordenamento jurídico desprovidas de gravidade suficiente para a caracterização de infração penal.

Essa assertiva é consectário lógico de um dos princípios vetores do Direito Penal: o da fragmentariedade, também conhecido como caráter fragmentário do Direito Penal. De acordo com esse postulado, nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade.

O Direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico, razão pela qual todo ilícito penal será também ilícito perante o Direito Administrativo, mas nem todo ilícito administrativo será necessariamente um crime ou contravenção penal. No plano abstrato, portanto, o legislador decide, mediante um juízo seletivo, quando uma conduta deve ser considerada ilícito penal ou ilícito administrativo.

Assim sendo, o ilícito penal subsiste sem prejuízo do ilícito administrativo. Este é um minus quando comparado àquele. A diferença entre ambos não é ontológica, mas apenas de grau. Em conformidade com os ensinamentos de Nélson Hungria:

Na diversidade de tratamento de fatos antijurídicos, a lei não obedece a um critério de rigor científico ou fundado numa distinção ontológica entre tais fatos, mas simplesmente a um ponto de vista de conveniência política, variável no tempo e no espaço. Em princípio, ou sob o prisma da lógica pura, a voluntária transgressão da norma jurídica deveria importar sempre a pena (stricto sensu). Praticamente, porém, seria isso uma demasia. O legislador é um oportunista, cabendo-lhe apenas, inspirado pelas exigências do meio social, assegurar, numa dada época, a ordem jurídica mediante sanções adequadas. Se o fato contra jus não é de molde a provocar um intenso ou difuso alarme coletivo, contenta-se ele com o aplicar a mera sanção civil (ressarcimento do dano, execução forçada, nulidade do ato). O Estado só deve recorrer à pena quando a conservação da ordem não se possa obter por outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do direito civil (ou de outro ramo do direito que não o penal). A pena é um mal, não somente para o réu e sua família, senão também, sob o ponto de vista econômico, para o próprio Estado. Assim, dentro de um critério prático, é explicável que este se abstenha de aplicá-la fora dos casos em que tal abstenção represente um mal maior.⁵

E, mesmo depois da criação da infração penal (princípio da fragmentariedade), invoca-se na prática o princípio da subsidiariedade para decidir quando estará configurada a figura penal ou a simples falta disciplinar (ilícito administrativo). O Direito Penal é modernamente compreendido como ultima ratio (medida extrema ou última razão), pois se constitui em disciplina jurídica excessivamente gravosa e invasiva da esfera de liberdade do cidadão. Portanto, se a violação à Administração Pública não ingressar na seara penal, podendo ser solucionada pelo Direito Administrativo, será vedado o recurso ao Direito Penal.

Reserva-se a atuação penal única e exclusivamente para as hipóteses estritamente necessárias. De resto, busca-se a resolução do litígio por uma via menos lesiva aos envolvidos, e, por corolário, também ao Estado. Como mais uma vez destaca Nélson Hungria:

Como é sabido, além do reforço das sanções cominadas pela lei penal (para os casos mais graves), a administração pública dispõe de sanções próprias (penas disciplinares, penas administrativas), podendo umas e outras competir no mesmo caso concreto. Deve-se, porém, reconhecer a prejudicialidade ou prevalência do juízo penal. (…) A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Dizia Bentham que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas leis podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas “sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-múndi”. Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Conforme acentua Beling, a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau: está na maior ou menor imoralidade de uma em cotejo com outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal.⁶

Na maioria das situações ilegais, portanto, a questão será solucionada pela própria Administração Pública, mediante o exercício do seu poder disciplinar ou atribuição disciplinar, isto é, a prerrogativa fundada na supremacia do interesse público e reconhecida em favor do Poder Público para punir seus agentes pelo cometimento de infrações funcionais.⁷

Fala-se, modernamente, na existência de um direito administrativo sancionador, ramo do ordenamento jurídico adequado para a repressão das infrações administrativas. Esta vertente da ciência jurídica, contudo, não impede, quando a gravidade do ilícito o recomendar, o tratamento da questão também pelo Direito Penal. Nas lúcidas palavras de Fábio Medina Osório:

É possível que o legislador utilize técnicas distintas para proteção de idênticos bens jurídicos, v.g., nos crimes contra a Administração Pública, são empregados o direito penal e o Direito Administrativo Sancionador, inclusive o direito disciplinar. Sem embargo, também é possível perceber que, na variação das técnicas, o legislador busca atender determinadas peculiaridades. Nem todo bem jurídico será protegido pelas técnicas dos direitos administrativo e penal, simultaneamente. Veja-se, por exemplo, o caso de um homicídio, definido no art. 121, caput, do Código Penal pátrio. Tal delito é reprimido pela técnica do direito penal. Não o é, em regra, pelo Direito Administrativo Sancionador, pois não está em jogo um bem jurídico que comporte, por sua natureza, essa dupla proteção. A vida humana nada tem a ver, em geral, com o funcionamento, direto ou indireto, da Administração Pública. Já um ilícito de peculato, de outro lado, comporta, sem dúvida, o uso das técnicas penais e administrativas cumulativamente, tendo em vista suas peculiaridades, sua ligação com a necessidade de proteger e preservar valores e princípios que presidem a Administração Pública, tarefa que pode ser desempenhada, também, pelo Direito Administrativo Sancionador.⁸

6.5. OBJETIVIDADE JURÍDICA

Nas lições de Vicenzo Manzini, o bem jurídico genericamente tutelado nos crimes contra a Administração Pública “é o interesse público concernente ao normal funcionamento e ao prestígio da administração pública em sentido lato, naquilo que diz respeito à probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à disciplina, à fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao respeito devido à vontade do Estado em relação a determinados atos ou relações da própria administração”.⁹

Importante observar, contudo, que, além deste bem jurídico, de cunho genérico, diversos crimes contra a Administração Pública também protegem outros bens jurídicos, que serão estudados na análise dos crimes em espécie.

6.6. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

6.6.1. Introdução

O Código Penal disciplina, em seus arts. 312 a 326, os crimes funcionais, ou seja, os delitos praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

São delitos de elevada gravidade e de incalculável extensão. Nada obstante ofendam diretamente os interesses da Administração Pública, reflexamente são prejudicadas inúmeras pessoas, especialmente aquelas economicamente menos favorecidas, e, por este motivo, mais dependentes do Poder Público. Exemplificativamente, uma fraude em licitação para contratação de merenda escolar por um município, com apropriação indevida pelos agentes públicos de milhões de reais e fornecimento de refeições de péssima qualidade, é mais lesiva até mesmo do que um crime de homicídio.

De fato, no homicídio uma só vítima é privada da sua vida, limitando-se o dano ao seu círculo familiar e às demais pessoas do seu convívio social. De outro lado, no crime funcional milhares de pessoas são atacadas: as crianças e adolescentes carentes sofrerão de desnutrição, com todos os malefícios daí decorrentes, e a corrupção acarretará a ausência de verbas para investimento em outros setores fundamentais para a coletividade, tais como educação, saúde e segurança, entre tantos outros.

Não há dúvida de que o homicídio é crime de alta gravidade. Contudo, diversos crimes contra a Administração Pública, especialmente os cometidos por seus agentes, também deveriam ser assim considerados pelo legislador. Entretanto, lamentavelmente não foi este o pensamento consagrado no Código Penal. Com a edição da Lei 12.403/2011, todos os delitos funcionais ingressam no rol dos crimes afiançáveis. Além disso, a maioria das penas máximas não ultrapassa oito anos, dificultando a imposição do regime prisional fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade. E mais: nenhum crime contra a Administração Pública foi classificado como hediondo (Lei 8.072/1990, art. 1.º).

Duas razões, uma histórica e outra política, explicam esta opção legislativa:

(a) historicamente, sempre se deu maior importância aos crimes ofensivos de bens jurídicos individuais. É por este motivo que a Parte Especial do Código Penal traz inicialmente os crimes contra a pessoa, passando pelos crimes contra o patrimônio, para, somente em seu derradeiro título, elencar os crimes contra a Administração Pública. Este foi o raciocínio do legislador na Parte Especial: os primeiros crimes são os mais graves, e os últimos, mais brandos; e

(b) politicamente, nunca houve vontade dos congressistas em conferir tratamento penal rigoroso aos crimes funcionais, especialmente porque, não raras vezes, são eles os acusados pela prática destas infrações penais.

No entanto, este panorama, ainda que timidamente, tem começado a mudar. O primeiro raio de esperança foi lançado pela Lei 10.763/2003, responsável pelo acréscimo do § 4.º no art. 33 do Código Penal: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

Nos crimes funcionais, busca-se proteger sobretudo a probidade administrativa, compreendida como retidão de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade do agente público.¹⁰ Sem prejuízo da caracterização dos atos de improbidade administrativa, definidos pela Lei 8.429/1992, o desvalor da conduta e a extensão do resultado fazem com que o legislador eleve algumas condutas administrativamente ilícitas à condição de crimes.

Em verdade, os crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública representam uma forma qualificada de desvio de poder. O sujeito se aproveita da sua condição funcional para satisfazer indevidamente uma pretensão própria ou de terceiro, afetando os interesses da coletividade. Em busca de interesses privados, olvidam-se os princípios norteadores da Administração Pública consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

E, por esta razão, a punição do responsável pelo crime funcional é indispensável. O agente, representante de um poder estatal, tem por função principal cumprir regularmente seus deveres, confiados pelo povo. A traição funcional faz com que todos tenhamos interesse na sua punição, até porque, de certa forma, somos afetados por elas.¹¹

Nesse sentido, o crime funcional será alcançado pela lei penal pátria, mesmo quando cometido no estrangeiro, ou seja, fora dos limites da soberania nacional. Incide uma hipótese de extraterritorialidade da lei penal, prevista no art. 7.º, inc. I, c, do Código Penal: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: os crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço”.

6.6.2. Crimes funcionais: conceito e espécies

Os crimes elencados no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal apresentam uma nota marcante: são cometidos pelo funcionário público no exercício da função pública ou em razão dela. Daí a razão de serem classificados como “crimes funcionais”, também conhecidos como delicta in officio.

Os crimes funcionais, no tocante ao sujeito ativo, ingressam no rol dos crimes próprios ou especiais, pois o tipo penal reclama uma situação diferenciada do seu responsável, que deve ostentar a condição de funcionário público. Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Junior classificam os crimes funcionais como “delitos próprios com estrutura inversa”:

Os delitos funcionais dispõem, entretanto, entre os crimes próprios, de uma característica de todo particular. Neles, a qualificação subjetiva não precede o fato, mas deriva do sujeito por uma atividade que ele exercita no momento do fato. (…) Em outras palavras: o prius lógico dos crimes funcionais é que o sujeito, na situação concreta, esteja exercitando uma função pública. Desse dado de fato deriva a qualificação de funcionário público, necessária à configuração dos crimes. Logo, os delitos funcionais podem ser classificados como “delitos próprios com estrutura inversa”, no sentido de que é necessário indagar sobre o fato antes de concluir que a qualificação subjetiva de funcionário público subsista realmente.¹²

Os crimes funcionais dividem-se em próprios e impróprios (ou mistos).

Crimes funcionais próprios são aqueles em que a condição de funcionário público no tocante ao sujeito ativo é indispensável à tipicidade do fato. A ausência desta condição conduz à atipicidade absoluta, tal como se dá na corrupção passiva e na prevaricação (CP, arts. 317 e 319, respectivamente).

De outro lado, nos crimes funcionais impróprios (ou mistos) a falta da condição de funcionário público pelo agente importa na desclassificação para outro delito. Exemplo: no peculato-apropriação (CP, art. 312, caput, 1.ª parte), se ausente a condição de funcionário público relativamente ao autor, subsistirá o crime de apropriação indébita (CP, art. 168).

Cumpre recordar que há outros crimes funcionais fora do Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal. É o que se dá, exemplificativamente, nos crimes de falso reconhecimento de firma ou letra (CP, art. 300) e de certidão ou atestado ideologicamente falso (CP, art. 301). Em outros casos, a condição funcional não é indispensável à caracterização do delito, mas importa na elevação da pena, como ocorre nos crimes de violação de domicílio (CP, art. 150, § 2.º) e de falsidade ideológica (CP, art. 299, parágrafo único), entre tantos outros. Como alerta Nélson Hungria:

Cumpre advertir que também são crimes funcionais típicos (para todos os efeitos) aqueles que, embora não classificados no tít. XI do Livro II do Código, são cometidos por funcionário público ou qualificados pela circunstância de ser tal o agente (procedendo este com abuso do cargo ou função). Como diz Von Hippel, crime funcional é aquele “em que a qualidade de funcionário público intervém tanto como condicionante da pena quanto como majorante”.¹³

6.6.2.1. Crimes funcionais e concurso de pessoas

É possível a imputação de um crime funcional (próprio ou impróprio) a um particular, ou seja, a uma pessoa que não ostenta a posição de funcionário público?

A resposta é positiva, e encontra amparo no art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

As elementares do delito, isto é, os dados que integram a descrição fundamental de um crime, sempre se comunicam aos demais envolvidos em sua prática. Pouco importa sejam as elementares subjetivas (relacionadas ao agente) ou objetivas (relativas do fato). Exige-se, porém, tenha a elementar ingressado na esfera de conhecimento de todas as pessoas, visando evitar a caracterização da responsabilidade penal objetiva.

Dessa forma, a condição de funcionário público, elementar dos crimes funcionais, comunica-se aos particulares que tiverem de qualquer modo concorrido para a prática do delito. Não somente o funcionário público (intraneus), mas também o particular (extraneus) responderá pelos crimes previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal.¹⁴

Vejamos um exemplo: “A”, funcionário público, convida “B”, um particular seu amigo, para em concurso subtraírem um computador que se encontra na repartição pública em que trabalha, aproveitando-se das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. Ambos respondem por peculato-furto ou peculato impróprio (CP, art. 312, § 1.º), pois a elementar funcionário público transmite-se a “B”.

Conclui-se, portanto, que somente o funcionário público pode praticar diretamente os crimes funcionais. A condição de autor lhe é exclusiva. Nada impede, contudo, a responsabilização do particular por delitos desta natureza, como coautor ou partícipe.

6.6.3. Conceito de funcionário público para fins penais: art. 327 do Código Penal

O art. 327, caput, do Código Penal apresenta o conceito de funcionário público para fins penais: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Trata-se de norma penal interpretativa, pois esclarece o conteúdo e o significado de outras normas penais. Destarte, sempre que a expressão “funcionário público” for empregada pelo Código Penal, ou mesmo pela legislação penal extravagante, deverá ser aplicada em consonância com o conceito ora analisado, salvo se existir previsão específica em sentido contrário. O art. 327 do Código Penal foi peremptório nesse sentido ao utilizar a frase “para os efeitos penais”.

De outra banda, se o conceito de funcionário público contido no art. 327 do Estatuto Repressivo é obrigatório na seara penal, há de se concluir que o Direito Penal também é o seu limite. De fato, o conceito de funcionário público do Direito Penal é diverso do conceito de funcionário público do Direito Administrativo.

No Direito Administrativo utiliza-se um critério restritivo: funcionário público é uma espécie de agente administrativo, e este, por sua vez, pertence ao gênero dos agentes públicos.¹⁵ No Direito Penal, por sua vez, valeu-se o legislador de um critério ampliativo: a expressão “funcionário público” equivale a “agente público”, na forma elencada pelo art. 327, caput, do Código Penal. Engloba, portanto, os funcionários públicos em sentido estrito, os empregados públicos, os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão, os servidores temporários, os particulares em colaboração com o Poder Público¹⁶ e qualquer outra modalidade de agente público passível de se apresentar.

A propósito, os agentes políticos (membros do Poder Executivo e do Poder Legislativo, em qualquer dos entes federativos, e do Poder Judiciário e do Ministério Público, no âmbito federal ou estadual)¹⁷ também se submetem ao conceito de funcionário público elaborado pelo art. 327 do Código Penal. Para o Supremo Tribunal Federal:

A noção conceitual de funcionário público, para efeitos jurídico-penais, reveste-se, em nosso sistema normativo, de conteúdo abrangente (CP, art. 327), estendendo-se, inclusive, aos comportamentos definidos em legislação penal extravagante. O Prefeito Municipal, que se qualifica como agente político, é considerado funcionário público para efeitos penais.¹⁸

Em síntese, incluem-se no conceito de funcionário público todas as modalidades de agentes públicos, ou seja, todas as pessoas que exercem funções de natureza ou de interesse público. A preocupação do Código Penal não é com a pessoa, mas com a função pública, assim definida por Vicenzo Maggiore:

É toda atividade que realiza os fins próprios do Estado, mesmo quando exercida por pessoas estranhas à administração pública. A publicidade da função é, assim, avaliada objetivamente, fazendo-se abstração das pessoas que nela são investidas. O que conta não é a qualidade do sujeito, público ou privado, mas a natureza da função. Se esta é tal que o sujeito forme ou concorra para que se forme a vontade do Estado para a obtenção de fins públicos, quem nela está investido se transforma em órgão da administração pública e, somente por isso, torna-se funcionário público.¹⁹

O art. 327, caput, do Código Penal refere-se a cargo, emprego e função pública. Vejamos cada um deles.

Cargos públicos: são criados por lei, com denominação própria, em número certo e remunerados pelos cofres públicos (Lei 8.112/1990, art. 3.º, parágrafo único).

Empregos públicos: “são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. (…) Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho”.²⁰

Função pública: é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo.²¹

A caracterização do funcionário público, em sintonia com o art. 327 do Código Penal, prescinde da permanência da ligação do agente com o Poder Público, dispensando também a necessidade de remuneração pelos serviços prestados. É o que se dá, exemplificativamente, com os jurados e os mesários eleitorais, entre outros. Como leciona Heleno Cláudio Fragoso:

Pode o exercício da função pública ser voluntário ou obrigatório; permanente ou eventual; gratuito ou remunerado, e sua natureza específica é irrelevante. Pode, assim, tratar-se do exercício de uma função pública, correspondente a cargo ou emprego público eletivo (membros do Poder Legislativo), de nomeação ou contratual, como também de mera situação de fato. São funcionários públicos, no sentido da lei penal os funcionários de fato (irregularmente investidos), a menos que se configure usurpação de função pública.²²

O art. 327 do Código Penal incide tanto na Administração Pública Direta como na Administração Pública Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e agências reguladoras), no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Daí a razão do oportuno ensinamento de Nélson Hungria: “Tanto é funcionário público o presidente da República quanto o estafeta de Vila de Confins, tanto o senador ou deputado federal quanto o vereador do mais humilde Município, tanto o presidente da Suprema Corte quanto o mais bisonho juiz de paz da hinterlândia”.²³

Mas não se pode confundir função pública com múnus público, isto é, os encargos públicos atribuídos por lei a algumas pessoas, tais como os tutores, curadores e inventariantes judiciais. Destarte, a condição penal de funcionário público não se estende àqueles que exercem múnus público, não se aplicando, portanto, o art. 327, caput, do Código Penal. Na visão do Superior Tribunal de Justiça:

O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública (art. 5.º, inciso LXXIV c/c art. 134 da CF), não exerce função pública, mas somente munus publicum, razão pela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser enquadrada como ato de funcionário público, refugindo ao âmbito do Direito Penal.²⁴

6.6.3.1. Funcionário público por equiparação: art. 327, § 1.º

Em conformidade com o art. 327, § 1.º, do Código Penal: “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.

Entidades paraestatais, integrantes do terceiro setor, são as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atuam ao lado e em colaboração com o Estado. São seus exemplos o Sesc, o Senai e o Sesi, bem como as entidades de apoio e as organizações não governamentais (ONGs). Como destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

(…) o sentido em que se vulgarizou a expressão entidade paraestatal é mais aquele utilizado por Hely Lopes Meirelles, de modo a abranger as entidades de direito privado que integram a Administração Indireta (empresas estatais de todos os tipos e fundações de direito privado), bem como os serviços sociais autônomos; a tais entidades é preciso acrescentar, agora, as entidades de apoio (fundações, associações e cooperativas), as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Em tal sentido, deve ser interpretada a expressão entidade paraestatal, contida no art. 327, § 1.º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.º 9.983, de 13.7.2000.²⁵

Evidentemente, há necessidade de exercício de cargo, emprego ou função nas entidades paraestatais.

Empresas prestadoras de serviços contratadas para a execução de atividade típica da Administração Pública são as empresas particulares responsáveis pela execução de serviços públicos por delegação estatal, mediante concessão, permissão ou autorização. É o que ocorre, a título ilustrativo, com o transporte coletivo, com a coleta de lixo e com as empresas funerárias. Exemplificativamente, o empregado de uma empresa privada, concessionária de serviço público, que subtrai, para proveito próprio, valores destinados à realização de serviços públicos responde por peculato furto (CP, art. 312, § 1.º), e não por furto (CP, art. 155), uma vez que, para fins penais, é equiparado a funcionário público.

Finalmente, empresas prestadoras de serviços conveniadas para a execução de atividade típica da Administração Pública são as que celebram convênios com a Administração Pública. Convênios administrativos são os acordos firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, visando alcançar um objetivo de interesse público.

Convênio e contrato não se confundem, nada obstante tenham em comum a existência de vínculo jurídico fundado na manifestação de vontade dos participantes. No contrato, os interesses são opostos e diversos; no convênio, são paralelos e comuns. Nesse tipo de negócio, o elemento fundamental é a cooperação, e não o lucro, que é o almejado pelas partes no contrato.²⁶

Exemplo de convênio para a execução de atividade típica da Administração Pública é o estabelecido entre os Municípios e as Santas Casas de Misericórdia, para a prestação de serviços na área de saúde (atendimentos médicos, cirurgias etc.). Nesse caso, se o diretor de uma determinada Santa Casa apropriar-se de valores públicos, a ele será imputado o crime de peculato (CP, art. 312, caput), pois esta pessoa é, para fins penais, equiparada a funcionário público. Na visão do Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência desta Corte entende que o médico particular, participante do SUS, exerce atividade típica da Administração Pública, mediante contrato de direito público ou convênio, nos termos do § 1.º do art. 199 da Constituição da República, inserindo-se, pois, no conceito de funcionário público para fins penais.²⁷

Nas duas últimas hipóteses (empresas contratadas e conveniadas) a lei faz uma importante ressalva. A equiparação a funcionário público somente existe quando se tratar de execução de atividade típica da Administração Pública. Dessa assertiva podem ser extraídas duas importantes conclusões:

a) Não há equiparação quando o trabalhador da empresa exerce atividade atípica da Administração Pública. Exemplo: O Município contrata uma empresa de manobristas para estacionar os carros dos convidados em uma festa pública. Um dos empregados subtrai, para si, um automóvel da frota pública. A ele será imputado o crime de furto (CP, art. 155); e

b) Também não se opera a equiparação quando a empresa executa atividade típica para a Administração Pública. Nessa linha de raciocínio, Damásio E. de Jesus acertadamente explica:

A norma faz referência a contratos e convênios administrativos firmados ou celebrados com o fim de execução de atividades da Administração e não com a finalidade de exercício de atividades para a Administração (consumo interno da Administração). Com isso, exclui os funcionários de empresas contratadas para a execução de obras ou serviços de interesse da própria Administração Pública, como a construção ou a reforma de um edifício público. Ex.: o pedreiro ou pintor de empresa contratada para a reforma de um edifício público não é equiparado a funcionário público. (…) A distinção fundamental está no interesse em disputa: se a atividade é usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por particulares), são equiparados a funcionários públicos os seus prestadores; se a atividade, porém, é destinada a atender a demanda da própria Administração (o serviço é para a Administração), não são equiparados os funcionários da empresa privada contratada.²⁸

Fica fácil compreender a razão que levou a Lei 9.983/2000 a acrescentar este § 1.º ao art. 327 do Código Penal. O Estado crescentemente vem transferindo muitas das suas tarefas a entes privados. Cuida-se do fenômeno conhecido como desestatização. Entretanto, as funções continuam sendo públicas, malgrado desempenhadas por pessoas alheias aos quadros públicos. Por este motivo, a equiparação de alguns particulares a funcionários públicos é medida salutar.

6.6.3.1.1. Alcance da equiparação prevista no art. 327, § 1.º, do Código Penal

Discute-se se a equiparação contida no art. 327, § 1.º, do Código Penal destina-se somente aos casos em que a pessoa desponta como sujeito ativo do crime contra a Administração Pública, ou se também pode ser utilizada na situação em que o indivíduo figura como sujeito passivo do delito. Há duas teorias sobre o assunto, uma restritiva e outra extensiva.

a) Teoria restritiva

A equiparação somente se aperfeiçoa no tocante ao sujeito ativo do crime. Exemplificativamente, caracteriza injúria (CP, art. 140), e não desacato (CP, art. 331), a conduta de ofender a honra subjetiva de uma pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, ou trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para o exercício de atividade típica da Administração Pública. Esta posição, majoritária em sede doutrinária, fundamenta-se na posição em que se encontra o dispositivo legal atinente à equiparação. Trata-se do art. 327, § 1.º, situado no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal, responsável pela definição dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

b) Teoria extensiva (ou ampliativa)

A equiparação se estende tanto ao sujeito ativo como ao sujeito passivo do crime. No exemplo mencionado, estaria configurado o crime de desacato, e não o de injúria. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “O artigo 327 do Código Penal equipara a funcionário público servidor de sociedade de economia mista. Essa equiparação não tem em vista os efeitos penais somente com relação ao sujeito ativo do crime, mas abarca também o sujeito passivo”.²⁹ Assim também já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: “A teor do disposto no art. 327 do Código Penal, considera-se, para fins penais, o estagiário de autarquia funcionário público, seja como sujeito ativo ou passivo do crime (Precedente do Pretório Excelso)”.³⁰

6.6.3.1.2. Funcionário público por equiparação e Lei de Licitações

Para os crimes relacionados a licitações não se aplica o art. 327, § 1.º, do Código Penal. Há uma regra específica, prevista no art. 84, § 1.º, da Lei 8.666/1993, com a seguinte redação: “§ 1.º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”.

6.6.3.2. Causa de aumento de pena: art. 327, § 2.º, do Código Penal

Em sintonia com o art. 327, § 2.º, do Código Penal: “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

O dispositivo legal foi claro no sentido de limitar seu raio de incidência aos autores dos crimes disciplinados pelo Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal. Vale, portanto, somente quando o funcionário público ocupar o posto de sujeito ativo do crime contra a Administração em geral. No mais, a palavra “autores” há de ser interpretada em sentido amplo, com o escopo de abranger não somente os autores propriamente ditos, mas também os coautores e partícipes do delito funcional.

Cargo em comissão é o preenchido mediante provimento em comissão, compreendido como o que se faz mediante nomeação para cargo público, independentemente de concurso público e em caráter transitório. Caracteriza-se pela relação de confiança, e somente é possível no tocante aos cargos que a lei declara de provimento em comissão.³¹

Entretanto, o aumento da pena, por expressa previsão legal, também é cabível quando o agente ocupa função de direção ou assessoramento.

O fundamento do tratamento penal mais severo repousa na maior reprovabilidade da conduta criminosa. Não é possível encarar o universo de agentes públicos como realidade jurídica única.³² O funcionário público ocupante de cargo em comissão, isto é, sem vinculação efetiva com o Poder Público, mostra sua ausência de compromisso com a coletividade. Por sua vez, o sujeito que desempenha função de direção ou assessoramento revela um especial abuso das prerrogativas em que fora investido, utilizando-se para satisfação de interesses pessoais.

Finalmente, esta majorante é aplicável aos agentes detentores de mandato eletivo que exercem, cumulativamente, as funções política e administrativa.³³

6.6.3.2.1. Alcance da equiparação prevista no art. 327, § 2.º, do Código Penal

Desenvolveram-se duas teorias sobre a extensão da equiparação instituída pelo art. 327, § 2.º, do Código Penal: uma restritiva e outra extensiva.

a) Teoria restritiva: o § 2.º do art. 327 do Código Penal contempla uma equiparação e uma causa de aumento de pena, as quais têm aplicação limitada às pessoas expressamente mencionadas: “ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

Consequentemente, somente são funcionários públicos, e aptos a suportar a incidência da causa de aumento da pena dos crimes previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código Penal, as pessoas mencionadas pelo dispositivo legal, ou seja, as que ocupam cargos em comissão ou exercem função de direção ou assessoramento nas entidades indicadas.

Todas as demais pessoas, quais sejam, as que não ocupam cargos em comissão nem exercem função de direção ou assessoramento nas entidades mencionadas, não são funcionários públicos para efeitos penais.

b) Teoria extensiva (ou ampliativa): o § 2.º do art. 327 do Código Penal permite a conclusão no sentido de que todos os funcionários das entidades mencionadas, quer ocupem ou não cargos em comissão ou exerçam função de direção ou assessoramento, são funcionários públicos para fins penais. Entretanto, a causa de aumento de pena somente é aplicável às pessoas expressamente indicadas (ocupantes de cargos em comissão etc.).

Preferimos esta segunda posição, por uma razão bastante simples. A expressão “funcionário público” deve, em Direito Penal, ser compreendida como “agente público”, abrangendo toda pessoa que de qualquer modo exerça uma função pública.

6.6.3.2.2. Causa de aumento de pena e Lei de Licitações

O art. 327, § 2.º, do Código Penal, no tocante aos crimes ligados às licitações, cede espaço ao art. 84, § 2.º, da Lei 8.666/1993: “A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público”.

6.6.4. Rito especial dos crimes funcionais

O Código de Processo Penal prevê, em seus arts. 513 a 518, um rito especial para o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.

A expressão “crimes de responsabilidade dos funcionários públicos” foi utilizada pelo Código de Processo Penal como sinônima de “crimes funcionais”,³⁴ apenados com reclusão ou com detenção. Relaciona-se, em síntese, aos crimes arrolados nos arts. 312 a 326 do Código Penal. De fato, não se aplica este rito a todos os crimes ofensivos à Administração Pública, pois há delitos que, embora causem lesão ao erário, podem ser praticados por qualquer pessoa, a exemplo dos crimes contra a ordem tributária. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A Turma reiterou o entendimento de que o procedimento previsto no art. 514 do CPP aplica-se aos delitos previstos nos arts. 312 a 326 do CP, ou seja, aos crimes funcionais (somente o funcionário público pode praticar). No caso, o recorrente teria concorrido para a prática de infração penal contra a ordem tributária, cujos bens tutelados são, essencialmente, a fé e a Administração públicas e o erário. Mesmo que a Administração seja atingida pelo crime fiscal, percebe-se que, nele, a condição de funcionário não é inerente à prática delituosa, uma vez que o agente pode ser, em regra, o próprio contribuinte.³⁵

A principal característica deste rito especial diz respeito aos crimes funcionais afiançáveis.³⁶ Atualmente, todos os delitos funcionais ingressam nesta categoria, em face da nova sistemática introduzida pela Lei 12.403/2011.

Com efeito, nos crimes funcionais afiançáveis incide a regra estatuída pelo art. 514, caput, do Código de Processo Penal: “Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”.

Destarte, ao contrário do que ocorre nos crimes em geral, nos quais, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias (CPP, art. 396, caput), nos crimes funcionais afiançáveis o procedimento é outro: o magistrado, antes de receber a denúncia ou queixa, deve notificar o acusado para, em 15 dias, responder por escrito a inicial acusatória.

Só depois de superada esta fase, o juiz receberá ou rejeitará a denúncia ou queixa. Em caso de rejeição, será cabível o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inc. I). Se for recebida, segue-se a partir daí o rito comum, ordinário ou sumário, na forma disciplinada nos arts. 396 e seguintes do Código de Processo Penal.

6.6.4.1. Crimes funcionais afiançáveis, resposta preliminar e inquérito policial

É necessária a resposta preliminar no procedimento dos crimes funcionais afiançáveis cuja denúncia ou queixa foi instruída por inquérito policial? Há duas posições acerca do assunto:

1.ª posição: Sim

É o entendimento a que se filia o Supremo Tribunal Federal: “A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF)”.³⁷

2.ª posição: Não

É o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, consagrado na Súmula 330: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.³⁸

6.6.4.2. Crimes funcionais afiançáveis e ausência de resposta preliminar

Existe alguma consequência jurídica para o descumprimento do art. 514 do Código de Processo Penal? Em outras palavras, impõe-se alguma sanção para a hipótese de não ser notificado o acusado para, em 15 dias, apresentar resposta por escrito nos crimes funcionais afiançáveis?

Há consenso em sede doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a ausência de notificação para apresentação de resposta preliminar configura nulidade. Discute-se, contudo, acerca da espécie de nulidade, se absoluta ou relativa. Formaram-se duas posições sobre o assunto:

1.ª posição: Nulidade absoluta

Fundamenta-se esta posição na violação do princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5.º, inc. LV). É o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho.³⁹ O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou nesse sentido: “A não observância de formalidade essencial em procedimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa”.⁴⁰

2.ª posição: Nulidade relativa

A falta de notificação para apresentação de resposta preliminar é causa de nulidade relativa, pois depende da comprovação do prejuízo ao acusado, e deve ser arguida no momento oportuno. É o pensamento de Julio Fabbrini Mirabete,⁴¹ com ressonância no Superior Tribunal de Justiça.⁴²

Preferimos esta última posição, pois não há razão legítima para reputar nulo o processo se nenhum prejuízo adveio ao réu.

6.6.4.2.1. Ausência de defesa preliminar e superveniência de sentença condenatória

Não há falar em nulidade quando, nada obstante a ausência de intimação para oferecimento de defesa preliminar, posteriormente vem a ser proferida sentença condenatória pela prática do crime funcional. De fato, afasta-se a alegação de inviabilidade da ação penal pelo reconhecimento em juízo da responsabilidade do funcionário público. Este tema foi enfrentado com maestria pelo Supremo Tribunal Federal, como se extrai da análise do seguinte julgado:

A Turma indeferiu habeas corpus em que condenados por concussão (CP, art. 316, caput) reiteravam a alegação de nulidade absoluta decorrente de não intimação para defesa preliminar, nos termos do art. 514 do CPP, com a consequente anulação do processo, ab initio. Realçou-se que o STF já apreciara o tema, definindo que a defesa preliminar, no rito especial destinado ao julgamento dos funcionários públicos, se destina a evitar a ritualidade penosa da pendência do processo penal. Aduziu-se, contudo, que o argumento da inviabilidade da ação penal perderia relevância diante da superveniência de sentença condenatória, como ocorre na situação dos autos. Asseverou-se que, se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusão da inviabilidade da ação penal, a ulterior edição de decisão condenatória – fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório –, faz presumido o atendimento daquele requisito inicial. Concluiu-se que anular todo o processo, para que a defesa tivesse oportunidade de oferecer fundamentos que não foram capazes de evitar a sentença condenatória, não teria sentido, haja vista que esta denotaria não só a viabilidade da ação, mas, sobretudo, a própria procedência desta, e deve, assim, ser impugnada por seus fundamentos.⁴³

6.6.4.3. Concurso entre crimes funcionais e crimes comuns

Na hipótese de, com o delito funcional, estar o funcionário público respondendo também por crimes comuns, afasta-se o seu direito à notificação para manifestação prévia ao recebimento da denúncia. Explica-se essa posição pelo fato de que o crime comum não prescinde, como regra, do inquérito policial, de modo que, se todos estão unidos na mesma denúncia, é de pressupor tenham sido investigados e apurados da mesma forma. Excepcionalmente, se o inquérito policial instrui a denúncia no tocante ao crime comum, e outros documentos servem para sustentá-la em relação ao delito funcional, é preciso providenciar a defesa preliminar.⁴⁴

Este é também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a regra estatuída no art. 514, caput, do Código de Processo Penal somente se aplica aos crimes funcionais.⁴⁵

6.6.4.4. Crimes funcionais e a Lei 9.099/1995

Todos os crimes, inclusive os funcionais, cuja pena máxima não ultrapasse limite de dois anos, ingressam no conceito legal de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 61).

Consequentemente, para todos os delitos funcionais elencados no Capítulo do Título XI da Parte Especial do Código Penal, cuja pena máxima seja igual ou inferior a (dois anos, incidirá o rito sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/1995, e não o rito específico disciplinado nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal. Este raciocínio encontra guarida no art. 98, inc. I, da Constituição Federal.

6.6.4.5. Crimes funcionais e foro por prerrogativa de função

O rito especial disciplinado pelos arts. 514 e seguintes do Código de Processo Penal não se aplica ao funcionário público detentor de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça dos Estados e os Tribunais Regionais Federais.

Em verdade, tratando-se de acusado com direito ao foro por prerrogativa de função no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, e encontrando-se no exercício da função, o procedimento a ser observado é o previsto nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990.

Esta regra também deve ser utilizada no tocante às pessoas que possuam foro especial junto aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais (exemplo: juízes estaduais e federais, membros do Ministério Público etc.), pois a elas o art. 1.º da Lei 8.658/1993 estende as disposições da Lei 8.038/1990.

6.6.5. Independência entre as instâncias penal e administrativa: crimes funcionais e perda do cargo como efeito da condenação

Nos termos do art. 92, inc. I, do Código Penal, é efeito da condenação:

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

Este efeito, aplicável aos crimes funcionais, próprios ou impróprios, não é automático, devendo ser motivadamente declarado pelo juiz na sentença (CP, art. 92, parágrafo único).

Nada obstante a independência entre as instâncias penal e administrativa, é possível concluir que a condenação do funcionário público pela justiça penal, em razão da prática de crime funcional, impede sua absolvição no âmbito administrativo, uma vez que os requisitos exigidos para a imposição da sanção penal são mais rígidos do que os reclamados para a punição administrativa. Na prática, contudo, somente haverá necessidade de imposição de alguma medida disciplinar quando não foi judicialmente declarada a perda do cargo, emprego ou função pública como efeito da condenação.

No entanto, a absolvição na seara criminal, dependendo do seu fundamento, pode beneficiar o funcionário público no campo administrativo. De fato, se restar provada a inexistência do fato (CPP, art. 386, inc. I, c/c o art. 66),⁴⁶ ou então que o funcionário público agiu acobertado por alguma excludente da ilicitude, especialmente o estrito cumprimento do dever legal (CPP, art. 386, inc. VI, 1.ª parte, c/c o art. 65),⁴⁷ não há como impor alguma punição administrativa.

Todavia, se a absolvição fundar-se em algum outro inciso do art. 386 do Código de Processo Penal, será possível a aplicação da sanção administrativa. Exemplificativamente, se o funcionário público foi absolvido em razão da atipicidade do fato (CPP, art. 386, inc. III), nada impedirá a conclusão pela existência de infração disciplinar, pois nem todo ilícito administrativo configura infração penal. A propósito, em relação à ação civil ex delicto (e o raciocínio pode ser aqui aplicado analogicamente) dispõe o art. 67, inc. III, do Código de Processo Penal: “Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: (…) a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime”.

6.6.6. Art. 312 – Peculato

6.6.6.1. Dispositivo legal

6.6.6.2. Nomenclatura

A palavra peculato encontra sua origem no Direito Romano, época em que a subtração de bens pertencentes ao Estado era chamada peculatus ou depeculatus. Como ainda não havia sido introduzida a moeda como símbolo do patrimônio estatal, os bois e carneiros (pecus) representavam a riqueza pública por excelência.

Destarte, o nomen iuris peculato não está vinculado à condição de funcionário público no tocante ao responsável pela conduta criminosa. Seu nascimento repousa na condição do objeto material do delito. Como informa Magalhães Drummond:

Hoje é essencial no peculato a qualidade de funcionário público no agente. Assim não foi sempre. Tempo houve – e longo – no qual, para caracterização penal do peculato, se atendia precipuamente à condição da coisa. Nisso, aliás, está a explicação da origem do nomen criminis. Peculato, de peculatus, como pecunia, peculius, tudo se filiando etimologicamente a pecus, rebanho, gado, coisa então de suma importância, porque servia como instrumento de avaliação e troca de utilidades.⁴⁸

6.6.6.3. Espécies

O art. 312 do Código Penal contém quatro espécies de peculato, três dolosas e uma culposa:

(a) peculato apropriação (caput, 1.ª parte);

(b) peculato desvio (caput, parte final);

(c) peculato furto (§ 1.º); e

(d) peculato culposo (§ 2.º).

As duas primeiras (apropriação e desvio) são também conhecidas como peculato próprio, enquanto a terceira é doutrinariamente classificada como peculato impróprio.

Abordaremos, inicialmente, o peculato doloso, e todas as suas modalidades, para posteriormente enfrentarmos a espécie culposa do delito.

Por sua vez, o art. 313 do Código Penal prevê o peculato mediante erro de outrem, também chamado de “peculato estelionato”. E, finalmente, o art. 313-A do Código Penal contempla o crime de inserção de dados falsos em sistemas de informações, apelidado de “peculato eletrônico”.

6.6.6.4. Objetividade jurídica

Em todas as modalidades de peculato, o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial, consistente na preservação do erário, como também em sua face moral, representada pela lealdade e probidade dos agentes públicos.

Também se protege o patrimônio do particular, nas hipóteses em que seus bens estejam confiados à guarda da Administração Pública. Nesses casos, o crime é denominado de “peculato malversação”, terminologia inspirada nas disposições do Código Penal italiano que, diversamente do que faz do Código Pátrio, prevê penas inferiores para o peculato ofensivo de coisa privada que se encontre sob a custódia do Estado.

Entretanto, se o bem móvel particular não estiver sob a guarda ou custódia do Estado e o funcionário público dela se apropriar, desviá-la ou subtraí-la, a ele será imputado o crime de apropriação indébita (CP, art. 168) ou furto (CP, art. 155), e não o de peculato.

6.6.6.5. Objeto material

É o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular.

Dinheiro é a moeda metálica ou o papel-moeda circulante no País ou no exterior. A lei não distingue entre o dinheiro nacional e o estrangeiro. Exemplificativamente, poderá configurar-se o peculato por parte de um funcionário da Caixa Econômica Federal que se apropriou de dólares que tenha recebido para trocar em reais.

Valor é qualquer título de crédito ou documento negociável e representativo de obrigação em dinheiro ou em mercadorias, tais como ações, letras de câmbio, apólices etc.

Finalmente, o legislador valeu-se da interpretação analógica (intra legem), apresentando uma fórmula casuística (“dinheiro” ou “valor”) seguida de uma fórmula genérica (“qualquer outro bem móvel”). A finalidade da lei, assim agindo, consiste em esclarecer que o dinheiro e os valores podem ser objeto material de peculato, assim como qualquer outro bem móvel, ainda que não se enquadre no conceito de dinheiro ou de valor.

Bem móvel, por sua vez, é toda coisa corpórea suscetível de ser apreendida e transportada de um local para outro, e dotada de significação patrimonial,⁴⁹ como é o caso dos computadores, veículos automotores, aparelhos eletrônicos em geral etc. O bem móvel pode ser público ou particular (“peculato malversação”), desde que se encontre, nesta última situação, sob a guarda da Administração Pública.

Exemplificativamente, há peculato quando um escrevente judicial se apropria de bens apreendidos nos autos de uma ação penal. Entretanto, há apropriação indébita, e não peculato, quando o mesmo funcionário público se apropria de um livro que tomara emprestado de um advogado. Fica nítido, portanto, que somente a condição de funcionário público não acarreta, automaticamente, a configuração do peculato. Exige-se também a natureza da coisa, que há de ser pública, ou, se particular, deve encontrar-se sob os cuidados da Administração Pública.

A energia elétrica, ou qualquer outra que tenha valor econômico, pode funcionar como objeto material de peculato, por duas razões: (a) trata-se de bem móvel; e (b) o Código Penal deve ser interpretado sistematicamente. Se a energia é coisa móvel para fins de furto (CP, art. 155, § 3.º), igual raciocínio merece ser aplicado em relação aos demais crimes, incluindo o peculato. Portanto, estará caracterizado o crime de peculato quando o funcionário público faz uma ligação clandestina (“gato”) de energia elétrica, desviando-a da repartição pública em que trabalha para sua casa.

A prestação de serviços não se subsume ao conceito de bem móvel. Daí a razão de não se encaixar no crime de peculato a utilização de mão de obra pública, originária do trabalho de um funcionário público subalterno em proveito do superior hierárquico. Falta uma elementar típica para a caracterização do crime previsto no art. 312 do Código Penal. Se, entretanto, o autor da ordem ou beneficiário dos serviços prestador for Prefeito, estará configurado o crime tipificado pelo art. 1.º, inc. II, do Decreto-lei 201/1967:

Art. 1.º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.

6.6.6.5.1. Peculato e princípio da insignificância

O Superior Tribunal de Justiça não admite a incidência do princípio da insignificância, ou da criminalidade de bagatela, nos crimes contra a Administração Pública, incluindo-se o peculato. Esta posição encontra seu nascedouro na violação da moralidade administrativa, que é violada mesmo quando a lesão patrimonial apresenta ínfima dimensão. Vejamos:

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.

Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.

Hipótese em que o recorrente, valendo-se da condição de funcionário público, subtraiu produtos médicos da Secretaria Municipal de Saúde de Cachoeirinha-RS, avaliados em R$ 13,00.

“É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável afirmação do desinteresse estatal à sua repressão” (REsp 655.946/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, DJ 26.03.2007).⁵⁰

Com o merecido respeito ao entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, somos favoráveis à aplicação excepcional do princípio da insignificância na seara dos crimes contra a Administração Pública. Imagine-se, por exemplo, a situação em que um funcionário público subtrai duas folhas de papel em branco, ou alguns clipes de metal, da repartição pública em que se encontra lotado. Nessas hipóteses, a aplicação do referido princípio desponta como justa e necessária. Como professava Nélson Hungria:

Na própria “malversação”, em que o dinheiro ou coisa não pertence ao Estado, mas está sob sua guarda e responsabilidade, a obrigação legal que decorre para este, de restituir ao proprietário a pecúnia ou valor da coisa, já é autêntico dano patrimonial. Não tenho dúvida, portanto, em repetir o que já disse de outra feita: peculato consumado sem dano efetivo é tão absurdo quanto dizer-se que pode haver fumaça sem fogo, ou sombra sem corpo que a projete, ou telhado sem paredes ou esteios de sustentação.⁵¹

O Supremo Tribunal Federal, agindo com prudência, já reconheceu o princípio da insignificância no âmbito do peculato, como causa supralegal de exclusão da tipicidade:

A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância e absolver o paciente ante a atipicidade da conduta. Na situação dos autos, ele fora denunciado pela suposta prática do crime de peculato, em virtude da subtração de 2 luminárias de alumínio e fios de cobre. Aduzia a impetração, ao alegar a atipicidade da conduta, que as luminárias: a) estariam em desuso, em situação precária, tendo como destino o lixão; b) seriam de valor irrisório; e c) teriam sido devolvidas. Considerou-se plausível a tese sustentada pela defesa. Ressaltou-se que, em casos análogos, o STF teria verificado, por inúmeras vezes, a possibilidade de aplicação do referido postulado. Enfatizou-se que esta Corte já tivera oportunidade de reconhecer a admissibilidade de sua incidência no âmbito de crimes contra a Administração Pública.⁵²

6.6.6.6. Pressuposto do peculato

O pressuposto material do crime de peculato é a posse da coisa pela Administração Pública. O dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel precisa estar na posse do funcionário público. Evidentemente, é necessário que se trate de posse lícita, vale dizer, em conformidade com a legislação em geral. São possíveis, portanto, as seguintes ilações:

(a) se a entrega do bem decorre de fraude, há estelionato (CP, art. 171);

(b) se a posse resulta de violência à pessoa ou grave ameaça, o crime é de roubo (CP, art. 157) ou extorsão (CP, art. 158); e

(c) se alguém, por equívoco, entrega dinheiro ou qualquer utilidade ao funcionário público, em razão do seu cargo, e ele deste se apropria, estará caracterizado o peculato mediante erro de outrem (art. 313 do CP).

A palavra posse deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo tanto a posse direta como a posse indireta, e também a detenção.

A lei é cristalina ao exigir que a posse deva ser em razão do cargo: é imprescindível a relação de causa e efeito entre ela (posse) e este (cargo). Não é pelo fato de ser funcionário público que o sujeito deve automaticamente responder pelo crime de peculato. A finalidade da lei é outra.

Somente estará caracterizado o crime de peculato quando o sujeito comete a apropriação, o desvio ou a subtração em razão das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. Lembre-se: o fator “cargo” é decisivo. Exemplificativamente, há peculato quando um investigador de polícia, com livre trânsito na Delegacia de Polícia, ingressa em seu local de trabalho no período noturno, quando estava de folga, inclusive cumprimentando seus colegas, e subtrai valores apreendidos no flagrante de um crime que sabia estarem na gaveta da mesa de um escrivão, destinados a serem levados ao Fórum no dia útil seguinte.

De fato, se o funcionário público pratica a conduta de uma forma que poderia ser concretizada por qualquer outra pessoa, existirá crime diverso do peculato. Exemplo: Responderá por furto o funcionário público que, durante a madrugada, escala a parede da repartição pública e arromba uma janela para subtrair um computador que se encontrava na sala do seu superior hierárquico.

6.6.6.7. Peculato doloso: espécies

6.6.6.7.1. Peculato próprio – art. 312, caput: peculato apropriação e peculato desvio

6.6.6.7.1.1. Descrição típica

A redação do art. 312, caput, do Código Penal é a seguinte: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa”.

6.6.6.7.1.2. Introdução

Nas modalidades elencadas no art. 312, caput, do Código Penal, o peculato, em sua essência, nada mais é do que a apropriação indébita cometida por funcionário público como decorrência do abuso do cargo ou infidelidade a este. Na verdade, é o crime do funcionário público que arbitrariamente faz seu ou desvia em proveito próprio ou de terceiro o bem móvel, pertencente ao Estado ou simplesmente sob sua guarda ou vigilância, de que tem a posse em razão do cargo. Trata-se, portanto, de crime funcional impróprio, pois com a exclusão da condição de funcionário público do agente afasta-se o peculato, mas subsiste o delito de apropriação indébita.

Assim como na apropriação indébita, o peculato reclama por parte do agente a posse legítima da coisa móvel de que se apropria, ou desvia do fim a que era destinada. A posse antecedente do bem e a infidelidade do sujeito ao seu dever funcional são elementos do peculato, que, em seu tipo fundamental, pode ser assim definido: é o fato do funcionário público que, tendo em razão do cargo a posse de coisa móvel pertencente à Administração Pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), dela se apropria, ou a desvia do seu destino, em proveito próprio ou de outrem.⁵³

6.6.6.7.1.3. Núcleos do tipo

No peculato apropriação o núcleo do tipo é “apropriar-se”, ou seja, posicionar-se em relação à coisa como se fosse seu proprietário (animus domini). O sujeito comporta-se como se fosse dono do objeto material, retendo-o, consumindo-o, destruindo-o, alienando-o etc.

Por sua vez, no peculato desvio o núcleo do tipo é “desviar”, equivalente a distrair ou desencaminhar. O sujeito confere à coisa destinação diversa da inicialmente prevista: ao contrário do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o funcionário público lhe dá outro, em proveito próprio ou de terceiro.

Este proveito pode ser material (exemplo: o funcionário público empresta a alguém o dinheiro que tem sob sua guarda, recebendo os juros respectivos) ou moral (exemplo: o funcionário público efetua o empréstimo sem juros a uma pessoa famosa, com o escopo de conquistar sua amizade e prestígio).

De qualquer modo, o desvio há de ser em proveito do funcionário público ou de terceiro, pois, se a beneficiária for a própria Administração Pública, incidirá o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, tipificado pelo art. 315 do Código Penal.⁵⁴

6.6.6.7.2. Peculato furto ou peculato impróprio: art. 312, § 1.º

6.6.6.7.2.1. Descrição típica

Nos termos do art. 312, § 1.º, do Código Penal: “Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário”.

6.6.6.7.2.2. Introdução

O Código Penal, no § 1.º do seu art. 312, apresenta uma modalidade de peculato que se distancia da similitude com a apropriação indébita. O crime se assemelha ao furto, razão pela qual é chamado de peculato furto ou peculato impróprio.

Trata-se novamente de crime funcional impróprio: ausente a condição de funcionário público, desaparece o peculato, mas subsiste intacto o delito de furto (CP, art. 155).

6.6.6.7.2.3. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “subtrair” e “concorrer” para a subtração. Vejamos cada um deles.

a) Subtrair

Subtrair é inverter o título da posse, ou seja, retirar algo de quem tinha a sua posse. Ao contrário do que se verifica nas figuras do caput do art. 312 do Código Penal, aqui o sujeito não tem a posse da coisa móvel, pública ou particular, mas a sua posição de funcionário público lhe proporciona uma posição favorável para a subtração dela. Nessa hipótese (“subtrair”), o funcionário público é o executor direto da subtração. Exemplo: “A”, policial rodoviário, subtrai peças de um automóvel que estava apreendido em razão da falta de documentação.

b) Concorrer para a subtração

O funcionário público não subtrai diretamente o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. Sua atuação restringe-se à concorrência dolosa para a subtração efetuada por terceira pessoa. Exemplo: “A”, policial militar responsável pela sala de armas de um determinado quartel, propositalmente deixa de trancar a porta do recinto, vindo “B”, com ele previamente ajustado, a subtrair durante a madrugada uma metralhadora que ali se encontrava.

Trata-se de crime de concurso necessário, pois reclama a presença de ao menos duas pessoas: o particular que subtrai a coisa móvel, ciente da colaboração do funcionário público, e o funcionário público, que conscientemente concorre para a subtração alheia.

Ressalte-se a necessidade de imputação do peculato a todos os sujeitos que de qualquer modo concorram para o crime, sejam eles funcionários públicos (intraneus) ou particulares (extraneus). Com efeito, nada obstante a qualidade de funcionário público tenha natureza pessoal, comunica-se a todos os agentes, por se tratar de elementar do delito (CP, art. 30).

Anote-se, mais uma vez, que a colaboração para a subtração alheia deve ser dolosa. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo para o funcionário público (CP, art. 312, § 2.º) e furto (CP, art. 155) para o particular, não se podendo falar, nesse caso, em concurso de pessoas, pois ausente o vínculo subjetivo entre os envolvidos. É o que se dá, por exemplo, quando um funcionário público esquece de trancar a porta da repartição pública e um particular se aproveita da situação para subtrair bens do seu interior.

6.6.6.7.2.4. Elemento normativo do tipo

O art. 312, § 1.º, do Código Penal contém um elemento normativo, representado pela expressão “valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário”.

A facilidade mencionada pelo texto legal é qualquer circunstância fática propícia à prática do delito, tal como a liberdade para ingresso ou permanência na repartição ou local em que estava a coisa subtraída ou a menor vigilância dos bens no tocante aos funcionários públicos em geral.

Vale ressaltar, o bem móvel não se encontra sob a posse do agente, mas sua posição funcional torna mais simples e segura a subtração. Daí falar que “a condição de funcionário, na espécie, não é causa, mas ocasião para o crime”.⁵⁵

Cuidado: o bem não se encontra na posse do agente, mas é imprescindível esteja sob a guarda ou custódia da Administração Pública, sob pena de afastamento do crime funcional. Exemplificativamente, o policial militar que durante uma abordagem de trânsito subtrai, pela janela, um notebook que estava no banco traseiro do veículo, aproveitando-se da distração do motorista, que procurava seus documentos no porta-luvas, responde por furto, e não por peculato.

E não basta a subtração. É imprescindível tenha esta sido realizada em decorrência da facilidade apresentada para tanto ao funcionário público. Destarte, se o agente, mesmo pertencendo ao escalão público, não se vale do seu cargo nem das comodidades por ele proporcionadas para subtrair um bem móvel da Administração Pública (ou particular que estava sob sua guarda), o crime será de furto, e não de peculato.

6.6.6.7.3. Peculato e falsidade documental

Quando um funcionário público falsifica um documento (público ou particular) para obter indevidamente dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel pertencente à Administração Pública, a ele devem ser imputados dois crimes em concurso material: falsidade documental e peculato. Há duas condutas independentes e autônomas, e não há falar em absorção daquele por este, uma vez que tais delitos ofendem bens jurídicos diversos (fé pública e Administração Pública) e consumam-se em momentos distintos.

Vale destacar, porém, ter o Supremo Tribunal Federal entendido, na ocasião em que se pronunciou sobre o tema, pela caracterização do concurso formal de crimes: “há concurso formal quando a falsidade é meio para a prática de outro crime, como o peculato”.⁵⁶

6.6.6.8. Sujeito ativo

O peculato, em todas as suas modalidades, é crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado por funcionário público, em princípio qualquer que seja o funcionário público, cujo conceito ampliativo encontra-se no art. 327 do Código Penal.

A condição de funcionário público é elementar do peculato, razão pela qual comunica-se a todos aqueles que tenham concorrido de qualquer modo para o crime, mesmo em se tratando de pessoas alheias aos quadros públicos. É o que se extrai do art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Em síntese, somente existe peculato quando um dos responsáveis pelo delito é funcionário público. Contudo, presente uma pessoa dotada desta especial condição, será perfeitamente possível o concurso de pessoas, em qualquer das suas modalidades (coautoria ou participação). Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O peculato é crime próprio, no tocante ao sujeito ativo; indispensável a qualificação – funcionário público. Admissível, contudo, o concurso de pessoas, inclusive quanto ao estranho ao serviço público. Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime (CP, art. 30).⁵⁷

Vale recordar que a pena do peculato, nos termos do art. 327, § 2.º, do Código Penal, será aumentada de um terço quando o responsável pelo crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

6.6.6.8.1. Usurpação de função pública, ausência de posse e nomeação ilegal

O art. 312 (caput e § 1.º) do Código Penal é claro ao exigir a vinculação entre a prática do peculato e o exercício de um cargo público. Com o recurso às noções elementares do Direito Administrativo, é fácil constatar que o funcionário deverá ser regularmente nomeado, para depois tomar posse no cargo público. Se isso não ocorrer, três hipóteses poderão apresentar-se:

a) o sujeito não é funcionário público, e sim um usurpador. Não responderá por peculato, mas por furto (CP, art. 155) ou estelionato (CP, art. 171), em concurso material com usurpação de função pública (CP, art. 328);

b) o sujeito, embora nomeado, não foi investido em suas funções, porque não tomou posse ou não prestou, quando necessário, o devido compromisso. Cuida-se de funcionário de fato, devendo ser reconhecida a prática de estelionato (CP, art. 171); e

c) o sujeito, apesar de nomeado e investido em suas funções, foi nomeado ilegal ou irregularmente. Enquanto a nomeação não for anulada, o agente será considerado funcionário público para fins penais. ⁵⁸

6.6.6.8.2. Peculato e crimes cometidos por prefeitos

Como já mencionado, em regra qualquer funcionário público pode ser sujeito ativo de peculato. Há, todavia, uma importante exceção a ser anotada.

Para os prefeitos não é possível a adequação típica do crime de peculato doloso, em suas modalidades “peculato apropriação” (CP, art. 312, caput, 1.ª parte) e “peculato desvio” (CP, art. 312, caput, parte final). Nessas hipóteses, incide a regra especial estatuída pelo art. 1.º, inc. I, do Decreto-lei 201/1967:

Art. 1.º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio.

No campo do peculato doloso, entretanto, subsiste no tocante aos alcaides a incidência do “peculato furto”, ou peculato impróprio (CP, art. 312, § 1.º), cuja conduta não encontra correspondência no Decreto-lei 201/1967. Igual raciocínio deve ser utilizado no tocante ao peculato culposo (CP, art. 312, § 2.º).

6.6.6.8.3. Peculato e crimes contra o patrimônio

É sabido que as expressões “função pública” e “múnus público” têm significados diversos (vide item 6.6.3.). Quem exerce múnus público não pode ser considerado funcionário público para fins penais. É o que se dá, entre outros, em relação ao administrador judicial, ao tutor, ao liquidatário, ao inventariante, ao testamenteiro e ao depositário judicial.

Em razão disso, se tais pessoas apropriarem-se de coisa alheia móvel de que têm a posse ou a detenção, a elas será imputado o crime de apropriação indébita, com a pena aumentada de um terço (CP, art. 168, § 1.º, inc. II), e não o de peculato apropriação (CP, art. 312, caput, 1.ª parte).

Por outro lado, se alguma das pessoas indicadas desviar ou subtrair, em proveito próprio ou alheio, bem móvel, valendo-se da facilidade proporcionada pelo encargo desempenhado, estará caracterizado o delito de furto, normalmente qualificado pelo abuso de confiança (CP, art. 155, § 4.º, inc. II), e não peculato desvio (CP, art. 312, caput, parte final) ou peculato furto (CP, art. 312, § 1.º).

6.6.6.9. Sujeito passivo

O sujeito passivo principal ou imediato é o Estado (em sentido amplo). Nada impede, todavia, a existência de um sujeito passivo secundário ou mediato, representado pela entidade de direito público ou pelo particular (proprietário ou possuidor do bem móvel) prejudicado pela conduta criminosa.⁵⁹

6.6.6.9.1. Peculato e associações ou entidades sindicais

Em conformidade com o art. 552 do Decreto lei 5.452/1943 – Consolidação das Leis do Trabalho: “Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal”.

6.6.6.10. Elemento subjetivo: peculato doloso

As espécies de peculato disciplinadas no art. 312, caput e § 1.º, são dolosas.

No tocante ao “peculato apropriação” (CP, art. 312, caput, 1.ª parte), inclina-se a doutrina no sentido de ser também imprescindível um elemento subjetivo específico, consistente no animus rem sibi habendi, isto é, a intenção definitiva de não restituir o objeto material ao seu titular.⁶⁰ É também o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: “A caracterização do crime de peculato reclama o fim específico de se apropriar, definitivamente, de bem móvel de que tem a posse o funcionário público em razão de sua função”.⁶¹

Com o merecido respeito, pensamos de forma diversa. Para nós, o peculato apropriação contenta-se com o dolo, sem nenhuma finalidade específica, pois a intenção de apropriar-se definitivamente do bem é inerente ao núcleo do tipo (“apropriar-se”). Com a presença do dolo, é só dele, portanto, estará evidente o propósito efetivo do agente de não restituir o bem a quem de direito. Outro não é o raciocínio de Nélson Hungria:

O elemento subjetivo, no tocante ao peculato-apropriação, é o dolo genérico: vontade livre e conscientemente dirigida à apropriação do dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de que se tem a posse em razão do cargo. Basta a vontade referida à apropriação, sendo que esta pressupõe, conceitualmente, o animus rem sibi habendi (ou seja, a intenção definitiva de não restituir a res) e a obtenção do proveito próprio ou alheio.⁶²

Quanto ao “peculato desvio” (CP, art. 312, caput, parte final) e ao “peculato furto” (CP, art. 312, § 1.º), não há discussão: além do dolo, reclama-se um elemento subjetivo específico, representado pelas expressões “em proveito próprio ou alheio”. Em síntese, como o objeto material do peculato é o dinheiro ou então coisa avaliável em dinheiro, o desvio ou a subtração almejam o enriquecimento ilícito (animus lucri faciendi) do funcionário público ou de terceiro.

No campo do peculato desvio, assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:

Os fatos narrados na denúncia (expedição de missivas aos advogados, ao deixar o cargo de Secretário da Justiça, veiculando propaganda eleitoral subliminar) não se amoldam, em tese, ao tipo do peculato-desvio, descrito como segunda figura do art. 312 do Código Penal, eis que este tipo, que descreve o crime de apropriação indébita praticado por funcionário público em razão do cargo ou da função que exerce, exige o dolo e o elemento subjetivo de agir em “proveito próprio ou alheio”.⁶³

Cumpre destacar que não há peculato desvio quando o agente altera o destino da coisa em proveito da própria Administração Pública, como no exemplo em que os valores correspondentes à construção de uma escola são utilizados na reforma de um hospital comunitário. Nessa hipótese, poderá restar configurado o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, tipificado no art. 315 do Código Penal.

6.6.6.10.1. Peculato e intenção de restituir o objeto material à Administração Pública: a questão do peculato de uso

Existem duas posições acerca da possibilidade de reconhecimento do peculato de uso, na hipótese em que o funcionário público apropria-se, desvia, subtrai bem móvel, público ou particular que se encontra sob a custódia da Administração Pública, para posteriormente restituí-lo.

1.ª posição: Não se admite o peculato de uso

A intenção (falsa ou verdadeira) de restituir o bem móvel de que o agente apropriou-se, desviou o subtraiu não exclui o peculato doloso, pouco importando se o funcionário público possui recursos financeiros para tanto, bem como se a coisa era fungível ou infungível. Não se admite, portanto, a figura do peculato de uso.

Também não se afasta o crime com a prova de que se produziu alguma vantagem para a Administração Pública, pois a vantagem indevida não deve aproveitar ao Estado.⁶⁴

Com efeito, se a coisa móvel é utilizada em fim diverso daquele a que era destinado, desde que o agente vise a proveito próprio ou alheio, apresenta-se o peculato na modalidade desvio. O próprio dinheiro, por uma ficção jurídica, quando recebido ou guardado pelo funcionário público em razão do cargo, deixa de ser fungível. O sujeito, ao receber o dinheiro ou outro bem fungível não passa de uma longa manus da Administração Pública, jamais podendo considerar-se um mero mutuante ou depositário irregular, o que permitiria a solução da problemática pelo Direito Civil.

2.ª posição: Admite-se o peculato de uso, e o fato é penalmente irrelevante

Para os partidários dessa linha de pensamento, é atípico o fato relacionado ao uso momentâneo de coisa infungível, sem a intenção de incorporá-la ao patrimônio pessoal ou de terceiro, seguido da sua integral restituição a quem de direito. O art. 312 (caput e § 1.º) é peremptório ao exigir a apropriação, o desvio ou a subtração de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “É atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a 1.ª Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofício. Observou-se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa conduta”.⁶⁵

No entanto, mesmo para os defensores desta posição, caracteriza-se o crime de peculato no tocante aos bens fungíveis, dos quais o dinheiro é o exemplo por excelência. A título ilustrativo, se um funcionário público utiliza para proveito pessoal valores confiados à sua guarda, incidirá nas penas do art. 312 do Código Penal. Eventual reparação do dano não exclui o delito, funcionando tão somente como arrependimento posterior, se presentes os requisitos exigidos pelo art. 16 do Código Penal, ou, residualmente, como atenuante genérica (CP, art. 65, inc. III, b).

E, em relação aos bens fungíveis, pode surgir a figura do peculato de quantidade, ou desfalque de caixa, expressões empregadas para indicar a apropriação ou o desvio de coisas fungíveis quando o desfalque seja encoberto pelo estorno de outras coisas fungíveis. Assim sendo, comete o crime definido no art. 312 do Código Penal o caixa da repartição pública que, após se apropriar de determinada soma em dinheiro, cobre o desfalque com outras quantias, provenientes da Administração Pública ou de particulares.

Vale destacar que o simples uso do bem caracteriza ilícito de outra natureza, consistente em ato de improbidade administrativa. Em consonância com o art. 9.º, inc. IV, da Lei 8.429/1992: “Art. 9.º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, e notadamente: (…) IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades”.⁶⁶

E, como lecionam Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior:

Um problema a ser enfrentado é o da punibilidade do chamado peculato de uso, ou seja, do uso temporário para satisfazer necessidade particular, de coisas não fungíveis e não consumíveis pertencentes a outros e possuídas em razão do cargo. É o caso de uso reiterado de automóvel oficial em serviço particular. Nessa hipótese, para que se possa falar de apropriação indébita ou de desvio, é necessário que o uso, por sua finalidade e por sua duração, seja tal que comprometa a utilidade da coisa para a Administração Pública ou para outro sujeito ao qual pertença. Naturalmente, para que se aperfeiçoe o crime, é preciso que haja um compromisso sério na utilização da coisa. Por isso, não haverá ilícito penal, mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares, se um funcionário público, por ocasião de uma festa, enfeitar sua casa com quadros de sua repartição, ou, então, usar vez ou outra máquinas de escrever, automóveis, que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo. Se se verificar consumo de gasolina ou de outro material, poder-se-á configurar o peculato em relação a tais materiais.⁶⁷

Lembra-se agora que, independentemente da teoria adotada acerca do peculato de uso, se o sujeito ativo for Prefeito, e somente para esta pessoa, o uso de bens, rendas ou serviços públicos configura o crime delineado pelo art. 1.º, inc. II, do Decreto-lei 201/1967.⁶⁸

6.6.6.10.2. Peculato e apropriação do bem para satisfação de interesse pessoal

O funcionário público que se apropria, ou em proveito próprio ou de terceiro, desvia ou subtrai dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, para satisfazer pretensão pessoal, ainda que legítima, comete peculato ou exercício arbitrário das próprias razões⁶⁹ (CP, art. 345)?

E a resposta é peculato. Acompanhemos o perfeito raciocínio de Nélson Hungria:

Nem mesmo é lícito ao funcionário público servir-se do dinheiro público para pagar-se de crédito seu, ainda que líquido e exigível, contra a administração pública (salvo, é claro, quando a lei o permita, como, por exemplo, no caso do coletor de rendas que retira do quantum arrecadado os seus vencimentos mensais). Não é admissível, na espécie, a compensação: a administração pública não perde a imediata disponibilidade do dinheiro, senão quando expressamente o consinta, ou a lei administrativa o autorize. Não pode ela ficar privada do dinheiro involuntariamente, antes da época reclamada pelo seu interesse financeiro, podendo este exigir que, dentre pagamentos já exigíveis, se façam uns com antecedência de outros, ou sejam todos procrastinados para acudir a despesas urgentes; de modo que a retirada de numerário consequente ao exercício de pretendida compensação extrajudicial poderá trazer-lhe sério prejuízo ao seu interesse econômico ou específico.⁷⁰

Em síntese, mesmo quando existente uma dívida da Administração Pública com seu funcionário, este não pode fazer justiça pelas próprias mãos, pois há uma ordem legalmente prevista para o pagamento dos débitos fazendários. A propósito, o art. 100, caput, da Constituição Federal estabelece: “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

6.6.6.11. Consumação

O peculato apropriação é crime material ou causal. Consuma-se no instante em que o sujeito passa a se comportar como proprietário da coisa móvel, isto é, quando ele transforma em domínio a posse ou detenção sobre o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel (exemplos: alienação, disposição ou retenção do bem etc.). É nesse momento que o Estado suporta a lesão patrimonial, pois deixa de ter a livre disponibilidade sobre a coisa de sua titularidade.

Tratando-se de bem privado que se encontra sob a guarda da Administração Pública (“peculato malversação”), com sua apropriação pelo funcionário público o Estado estará obrigado a ressarcir o particular pelos prejuízos provocados por um dos seus representantes. Este é o dano patrimonial causado ao erário.

Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “A consumação do crime de peculato-apropriação previsto no art. 312, caput, 1.ª parte, do Código Penal, ocorre no momento em que o funcionário público, em virtude do cargo, começa a dispor do dinheiro, valores ou qualquer outro bem móvel apropriado, como se proprietário fosse”.⁷¹

O peculato desvio igualmente é crime material. Sua consumação depende da produção do resultado naturalístico, o qual se verifica no momento em que o funcionário público confere à coisa móvel destinação diversa da legalmente prevista, pouco importando se a vantagem almejada é por ele alcançada. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Compete ao foro do local onde efetivamente ocorrer o desvio de verba pública – e não ao do lugar para o qual os valores foram destinados – o processamento e julgamento da ação penal referente ao crime de peculato-desvio (art. 312, caput, segunda parte, do CP). Isso porque a consumação do referido delito ocorre quando o funcionário público efetivamente desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel. De fato, o resultado naturalístico é exigido para a consumação do crime, por se tratar o peculato-desvio de delito material. Ocorre que o resultado que se exige nesse delito não é a vantagem obtida com o desvio do dinheiro, mas sim o efetivo desvio do valor. Dessa forma, o foro do local do desvio deve ser considerado o competente, tendo em vista que o art. 70 do CPP estabelece que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração.⁷²

Finalmente, o peculato furto também é crime material. Sua consumação reclama a efetiva subtração da coisa móvel, com a consequente inversão da posse do bem, que sai da esfera de vigilância da Administração Pública e ingressa na livre disponibilidade do agente, ainda que por breve período.

Em todos os crimes (peculato apropriação, peculato desvio e peculato furto), o Supremo Tribunal Federal entende ser prescindível o lucro efetivo por parte do agente.⁷³ E, na visão do Superior Tribunal de Justiça, inexiste a obrigatoriedade da indicação dos beneficiários da vantagem e/ou destinatários do dinheiro ou qualquer outro bem móvel.⁷⁴

6.6.6.11.1. Peculato, lesão patrimonial e violação do dever funcional

No peculato convivem a lesão patrimonial e a violação do dever funcional. Alguns autores, inclusive, sustentam ser a razão da punição do peculato mais a quebra da fidelidade moral do funcionário público do que propriamente o dano econômico aos cofres do Estado.

Seja como for, o dano patrimonial é imprescindível à caracterização do peculato.⁷⁵ Com efeito, a lesão material nada mais é do que o prejuízo patrimonial suportado pela Administração Pública, como dano emergente ou lucro cessante, ou ainda como ressarcimento obrigatório na hipótese de malversação. Como precisamente ensina o insuperável Nélson Hungria:

O peculato não é mais que a apropriação indébita trasladada para o quadro dos crimes contra a administração pública, porque praticado contra o patrimônio desta ou confiado à sua guarda e responsabilidade, e por funcionário seu, com infidelidade ao cargo público (cujo exato desempenho afeta diretamente ao interesse do Estado e, portanto, da coletividade). É ele incriminado separadamente da apropriação indébita comum, para mais severo tratamento penal, não somente porque seja uma violação do dever funcional, senão também, substancialmente, porque lesa o interesse patrimonial do Estado. Com a apropriação ou malversação do dinheiro, valor ou outro bem móvel pertencente ao Estado ou sob a guarda deste é que se realiza a violação do dever funcional. Uma e outra são como corpo e alma, como esmeralda e cor verde, como fel e amargor. Sem esses dois elementos, que se conjugam incindivelmente, não pode haver o summatum opus do peculato. O momento consumativo é, aqui, a efetiva apropriação sine jure do dinheiro, valor ou outra coisa móvel, e nesse momento está necessariamente inserto o dano patrimonial, isto é, o desapossamento ou a perda do poder de disponibilidade do Estado (ou outra entidade de direito público) relativamente ao bem de que se trate, servindo-se dele o agente como se fosse dono. Ainda no caso de simples desvio (como, por exemplo, a retirada de dinheiro do Estado, para emprestar, transitoriamente, a outrem), não deixa de haver efetivo ou concreto dano patrimonial. Na própria “malversação”, em que o dinheiro ou coisa não pertence ao Estado, mas está sob sua guarda e responsabilidade, a obrigação legal que decorre para este, de restituir ao proprietário a pecúnia ou o valor da coisa, já é autêntico dano patrimonial.⁷⁶

6.6.6.11.2. Peculato doloso e reparação do dano⁷⁷

Depois de consumado o delito, a reparação do dano ou a restituição do objeto material não afastam o peculato. Portanto, não foi prevista uma causa extintiva da punibilidade relativa à reparação do dano no peculato doloso. Entretanto, este comportamento acarreta importantes reflexos. Três situações podem ocorrer:

a) se a reparação do dano ocorrer antes do recebimento da denúncia, e desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 16 do Código Penal, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços, com fundamento no arrependimento posterior;

b) se a reparação do dano for efetuada após o recebimento da denúncia, mas antes do julgamento, estará delineada a atenuante genérica disciplinada pelo art. 65, inc. III, b, do Código Penal; e

c) finalmente, se a reparação do dano ocorrer em grau recursal, poderá incidir a atenuante genérica inominada contida no art. 66 do Código Penal.

Nota-se, assim, que no peculato doloso a reparação do dano posterior ao trânsito em julgado da condenação não surte nenhum efeito no tocante à dosimetria da pena.

6.6.6.11.2.1. Reparação do dano e progressão de regime prisional

A reparação do dano é pressuposto para a progressão de regime prisional para o condenado por crime de peculato. Nesse sentido, estabelece o art. 33, § 4.º, do Código Penal: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

6.6.6.11.3. Peculato e prazos administrativos

Imaginemos um exemplo: “A”, funcionário público, recebe determinada quantia em dinheiro, com o dever de encaminhá-la a uma escola municipal no prazo de dez dias. Logo após o recebimento da verba, “A” apropria-se dos valores para comprar um automóvel, acreditando, contudo, na possibilidade de repor a verba antes de encerrado o prazo para sua transferência. Entretanto, fiscais da Prefeitura descobrem sua conduta, noticiando o fato à Polícia Civil. Questiona-se: “A” cometeu crime de peculato?

A resposta há de ser positiva. É penalmente irrelevante a existência da possibilidade de substituir a quantia apropriada, ainda que não tenha decorrido integralmente o prazo para o funcionário público praticar o ato de ofício. No exemplo citado, o crime se consumou basicamente por duas razões: (a) “A” apropriou-se do bem, afigurando-se irrelevantes a posterior reparação do dano e a ausência do total transcurso de prazo para realização do ato a que estava vinculado; e (b) tratando-se de coisa fungível, jamais se pode falar em peculato de uso, mesmo para os partidários desta figura jurídica.

Em resumo, o funcionário público não deve e não pode usar, em proveito próprio ou de terceiro, coisas móveis pertencentes ao Estado ou que estejam sob sua guarda, “salvo casos especialíssimos, como no de típico ‘estado de necessidade’, ou momentaneamente, para uma despesa vulgar, por haver esquecido em casa o próprio dinheiro”.⁷⁸

6.6.6.11.4. Peculato e atuação do Tribunal de Contas

Vejamos um exemplo: “A”, Secretário de Estado, desvia em proveito próprio relevante quantia em dinheiro de uma obra pública. Estes fatos são devidamente comprovados em sede de inquérito policial. Façamos agora duas questões: (a) Antes de agir, deverá o Ministério Público aguardar o julgamento das contas pelo Tribunal de Contas?; e (b) Se as contas forem aprovadas pelo Tribunal de Contas, o Ministério Público estará impedido de oferecer denúncia contra o peculatário?

Quanto à primeira indagação, a resposta é simples e rápida. A tomada de contas é dispensável, pois o peculato pode ser demonstrado por qualquer meio de prova.⁷⁹ O Ministério Público não precisa aguardar o julgamento e a reprovação pelo Tribunal de Contas. Raciocínio diverso transformaria a tomada de contas de mera formalidade em condição de procedibilidade da ação penal. Nas palavras de Demétrio Tourinho: “(…) o certo é que, conseguindo o órgão da justiça pública os elementos do desfalque, poderá agir denunciando o responsável, para no curso do processo lançar mão de todos os meios de prova permitidos na lei”.⁸⁰

No tocante à segunda questão, a resposta segue igual caminho. O Ministério Público não estará impedido quanto ao oferecimento da denúncia, nada obstante as contas tenham sido aprovadas em sede administrativa. Na linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça: “A rejeição das denúncias pelo Tribunal de Contas estadual não inibe o MP de oferecer denúncia, nem impede a instauração da respectiva ação penal”.⁸¹

Nesse contexto, é importante invocar o alerta de Magalhães Noronha: “A aprovação de contas de administradores não pode elidir o crime. É, aliás, transformar esta providência regulamentar em condição objetiva de punibilidade, o que não está na lei nem na doutrina”.⁸²

6.6.6.12. Tentativa

É possível o conatus de peculato doloso, em todas as suas formas (apropriação, desvio e furto), em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.6.6.13. Ação Penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.6.14. Lei 9.099/1995

A pena do peculato doloso, em suas diversas vertentes, é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Cuida-se, portanto, de crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com qualquer dos benefícios instituídos pela Lei 9.099/1995.

Quanto à gravidade do delito, é válido invocar as lições de Basileu Garcia: “O peculato foi outrora considerado gravíssimo delito, sujeito à pena capital, como quase todos os fatos delituosos que ofendiam diretamente o Estado e as prerrogativas do soberano”.⁸³

6.6.6.15. Classificação doutrinária

O peculato é crime simples (atinge um único bem jurídico); próprio (o sujeito ativo tem que ser funcionário público); material (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, exigindo este último para sua consumação); de dano (reclama a efetiva lesão do bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo (regra) ou omissivo (impróprio, espúrio ou comissivo por omissão, quando presente o dever de agir); em regra instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo), mas excepcionalmente permanente (exemplo: funcionário público que desvia energia elétrica da repartição pública para sua casa); normalmente unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma única pessoa, mas admite concurso), e plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, na hipótese do peculato furto em que o funcionário público concorre para a subtração do bem; e geralmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.6.6.16. Peculato culposo: art. 312, § 2.º

O art. 312, § 2.º, do Código Penal instituiu uma infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995. De fato, a pena é de detenção, de três meses a um ano, para o funcionário público que “concorre culposamente para o crime de outrem”.

O peculato culposo nada mais é do que o concurso não intencional pelo funcionário público, realizado por ação ou omissão – mediante imprudência, negligência ou desídia – para a apropriação, desvio ou subtração de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel pertencente ao Estado ou sob sua guarda, por uma terceira pessoa, que pode ser funcionário público (intraneus) ou particular (extraneus).

É fácil concluir, em face da análise da redação do tipo penal, pela necessidade de dois requisitos para a configuração do crime culposo. Vejamos.

Inicialmente, reclama-se a conduta culposa do funcionário público, mediante sua inobservância ao dever objetivo de cuidado da coisa móvel da Administração Pública ou sob sua vigilância. Mas não basta. É fundamental a prática de um crime doloso por terceira pessoa, aproveitando-se da facilidade culposamente proporcionada pelo funcionário público.

Como não se admite a participação culposa em crime doloso, não há falar em concurso de pessoas, na forma disciplinada pelo art. 29, caput, do Código Penal. Logo, uma vez concretizada a subtração, o funcionário público relapso responde pelo peculato culposo, ao passo que ao terceiro será imputado delito diverso (peculato, se também ostentar a condição funcional, ou, se particular, por crime de outra natureza, notadamente o furto).

Visualizam-se, portanto, dois (ou mais) crimes autônomos, pois falta ao funcionário público desidioso a consciência no sentido de colaborar para a conduta alheia. Com efeito, se o funcionário público apresentar esta consciência, estará concorrendo dolosamente para o crime, e ambos responderão pelo peculato doloso, próprio ou impróprio.

Insistimos, uma vez mais, na presença dos dois requisitos cumulativos e indispensáveis:

(a) conduta culposa do funcionário público; e

(b) prática de crime doloso por terceira pessoa, aproveitando-se da facilidade culposamente proporcionada pelo funcionário público.

Consequentemente, não se opera o crime tipificado pelo art. 312, § 2.º, do Código Penal na hipótese de provocação de prejuízo ao erário pela conduta culposa do funcionário público (exemplo: esquecer aberta a janela da repartição pública, permitindo a destruição dos computadores por uma tempestade), desde que não tenha sido praticado nenhum crime por outrem. O dispositivo legal é claro nesse sentido: “para o crime de outrem”. Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt:

Contudo, para que se caracterize o peculato culposo não basta a ação (ou omissão) descuidada do funcionário faltoso, sendo indispensável que, aliada à sua desatenção, ocorra a prática de outro fato, agora doloso, por parte de terceiro, sem o qual não se configurará o peculato culposo, mesmo que sobrevenha um dano ao patrimônio da Administração Pública.⁸⁴

Cuida-se de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois esta modalidade de peculato depende, obrigatoriamente, da presença de duas pessoas, quais sejam o funcionário público desidioso e o terceiro que comete um crime doloso com a colaboração culposa daquele.

Destarte, a consumação do peculato culposo verifica-se no momento em que se consuma o crime doloso praticado pelo terceiro. E, tratando-se de crime culposo, não se admite tentativa, razão pela qual o funcionário público somente responderá pelo peculato culposo na hipótese de consumação do crime doloso cometido por terceiro. Com efeito, se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não se aperfeiçoa o peculato culposo. No entanto, o terceiro, evidentemente, deverá responder pelo conatus (tentativa) do seu crime doloso.

6.6.6.16.1. Reparação do dano no peculato culposo – extinção da punibilidade e diminuição da pena: art. 312, § 3.º⁸⁵

Em consonância com o art. 312, § 3.º, do Código Penal: “No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”.

A reparação do dano pode manifestar-se sob duas formas: (a) devolução do objeto material do crime; (b) ressarcimento do prejuízo causado ao ofendido. E, no campo do peculato culposo, sua eficácia é bastante relevante.

De fato, se a reparação do dano for anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, estará caracterizada uma causa extintiva da punibilidade, prevista fora do rol exemplificativo do art. 107 do Código Penal. Como o crime é culposo, ou seja, de resultado naturalístico involuntário, o legislador conferiu-lhe indiscutível tratamento civilístico. De fato, ainda não há um título executivo definitivo, pois a condenação sequer existe, ou, mesmo se existente, ainda não transitou em julgado, razão pela qual a boa-fé do funcionário público, que indeniza o Poder Público pelo dano a que concorreu, retira do Estado a justa causa para o exercício do seu poder punitivo.

Além disso, no art. 312, § 3.º, do Código Penal o legislador deixa evidente sua preocupação com os cofres públicos. Em verdade, a reparação do dano importa na redução da pena pela metade ainda que depois do trânsito em julgado da condenação. O funcionário público, portanto, mesmo após o reconhecimento judicial da sua responsabilidade criminal, terá sua pena sensivelmente diminuída se indenizar o Estado pelo prejuízo a que deu causa.

Em ambos os casos – extinção da punibilidade e redução da pena pela metade a reparação do dano deve ser completa e não exclui eventual sanção administrativa contra o funcionário público.⁸⁶

6.6.7. Art. 313 – Peculato mediante erro de outrem

6.6.7.1. Dispositivo legal

6.6.7.2. Introdução

O crime tipificado pelo art. 313 do Código Penal é também conhecido como “peculato estelionato”, porque consiste na captação indevida, por parte do funcionário público, de dinheiro ou qualquer outra utilidade mediante o aproveitamento ou manutenção do erro alheio.

Como a elementar “erro” também integra a definição do estelionato (CP, art. 171), a doutrina convencionou chamar o crime em estudo de “peculato estelionato”, pois nele não há apropriação, desvio ou subtração, mas uma conduta ilícita do funcionário público calcada na falsa percepção da realidade (erro) apresentada pela vítima.

Entretanto, antes de assemelhar-se ao estelionato, o crime delineado no art. 313 do Código Penal mais se aproxima à apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169, caput, 1.ª parte). Como adverte Magalhães Noronha:

Costumam os autores dizer que a espécie é peculato-estelionato. Mesmo entre nós, é comum a denominação. Todavia, ela se compreende apenas pela aproximação da apropriação por erro do estelionato, porque a figura, agora em exame, é antes aquela: trata-se de apropriação por erro (1.ª parte do art. 169), qualificada pela qualidade do agente.⁸⁷

Portanto, o “peculato estelionato” nada mais é, na verdade, do que uma modalidade especial de apropriação de coisa havida por erro, diferenciada pelo sujeito ativo, ou seja, um funcionário público prevalecendo-se das facilidades proporcionadas pelo exercício da função pública.

6.6.7.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, em sua dupla vertente: patrimonial (proteção do erário) e moral (lealdade e probidade dos agentes públicos).

6.6.7.4. Objeto material

É o dinheiro ou qualquer outra utilidade.

Dinheiro é a moeda metálica ou o papel moeda circulante no País ou no exterior.

Entretanto, o Código Penal foi além. Ao contrário do que determinou em seu art. 312, objeto material do peculato mediante erro de outrem não é somente o dinheiro, valor ou bem móvel, mas “qualquer utilidade”. Esta expressão, em primeira análise, deixa a equivocada impressão de que toda vantagem, inclusive a de natureza moral, autoriza a caracterização do delito.

No peculato mediante erro de outrem, assim como em qualquer modalidade de peculato, a natureza patrimonial do objeto material é inafastável. A palavra “utilidade”, portanto, deve ser compreendida como “utilidade econômica”, ou seja, tudo quanto serve para uso, consumo ou proveito econômico ou avaliável em dinheiro.⁸⁸

Em suma, o Código Penal socorreu-se, mais uma vez, da interpretação analógica (ou intra legem), apresentando uma fórmula casuística (“dinheiro”) seguida de uma fórmula genérica (“qualquer utilidade”). Em conclusão, a expressão “utilidade econômica” há de ser entendida como qualquer bem móvel, de cunho patrimonial, apto a proporcionar algum proveito material ao funcionário público.

6.6.7.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “apropriar-se”, ou seja, comportar-se em relação à coisa como se fosse seu legítimo proprietário (animus domini). O funcionário público passa a agir como dono do objeto material, praticando algum ato que somente a este competia (exemplos: alienação, retenção, disposição ou destruição do bem).

No peculato mediante erro de outrem, o funcionário público, assim como no peculato apropriação (CP, art. 312, caput, 1.ª parte), apropria-se da coisa valendo-se das facilidades proporcionadas pelo exercício do seu cargo. Ressalte-se, é imprescindível o recebimento do bem pelo funcionário público no exercício do cargo. Ausente esta elementar, o crime será outro, mais especificamente o de apropriação de coisa havida por erro (CP, art. 169, caput, 1.ª parte).

Vejamos um exemplo: “A” entrega a “B”, seu vizinho e funcionário público, uma determinada quantia em dinheiro, solicitando-lhe os préstimos no sentido de efetuar o pagamento de uma taxa municipal de igual montante na repartição pública em que trabalha. “B” procede ao pagamento do tributo, de valor inferior àquele imaginado por “A”, e apropria-se do restante. Como o dinheiro não foi recebido por “B” no exercício do cargo, a ele será imputado o crime de apropriação de coisa havida por erro, e não peculato mediante erro de outrem.

Embora os delitos de peculato apropriação e peculato mediante erro de outrem apresentam pontos em comum, visualiza-se neste último uma relevante diferença. A posse do bem pelo funcionário público emana do erro de outrem,⁸⁹ isto é, da falsa percepção da vítima acerca de algo. Exemplo: “A” dirige-se a uma repartição pública e entrega a “B”, funcionário municipal, uma determinada quantia em dinheiro a título de pagamento de tributos supostamente atrasados. Nesse instante, “B” percebe que a dívida já havia sido paga, mas silencia e apropria-se do valor.

O erro da pessoa que entrega o dinheiro ou qualquer outra utilidade (vítima) deve ser espontâneo, pouco importando qual a sua causa (desatenção, confusão etc.); se dolosamente provocado pelo funcionário público, estará configurado o crime de estelionato (CP, art. 171). Exemplo: Um fiscal fazendário fraudulentamente diz ao contribuinte que ele tem que pagar imediatamente uma determinada quantia em dinheiro, correspondente a impostos pretéritos, sob pena de imposição de elevada multa. A vítima efetua o pagamento e, em seguida, o fiscal apropria-se dos valores. A ele será imputado o delito de estelionato.

O erro em que incidiu a vítima pode dizer respeito:

(a) à coisa entregue ao funcionário público (exemplo: no cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, o condenado entrega uma televisão de LCD, em vez de uma televisão comum);

(b) à quantidade da coisa a entregar ao funcionário público, que se apropria do excesso (exemplo: também no cumprimento de uma pena restritiva de direitos, o condenado entrega ao hospital 100 sacas de arroz, e não 90, mas seu diretor leva para sua casa as 10 sacas remanescentes);

(c) à obrigação que originou a entrega (exemplo: a vítima acredita erroneamente encontrar-se em débito com o Fisco, razão pela qual entrega ao fiscal determinada quantia em dinheiro, que desta se apropria; e

(d) aos poderes do funcionário público para receber o bem (exemplo: a vítima efetua o pagamento de uma taxa em repartição pública diversa da correta, mas o agente que lá trabalha se apropria do dinheiro).

Finalmente, pode acontecer de o próprio funcionário público incidir em erro, tal como quando acredita possuir atribuições para receber determinado pagamento em dinheiro, quando na verdade não as tem. Nesse caso, ausente o dolo, não há falar em peculato mediante erro de outrem. Entretanto, se ele posteriormente constatar seu equívoco e, nada obstante, deixar de prontamente restituir a coisa ao seu titular, estará caracterizado o crime previsto no art. 313 do Código Penal.

6.6.7.6. Sujeito ativo

O peculato mediante erro de outrem somente pode ser praticado por funcionário público (crime próprio ou especial). A lei não o menciona expressamente, pois esta referência constituiria manifesta redundância, seja porque o tipo penal fala em “exercício do cargo”, seja pelo seu nomen iuris (peculato), seja, finalmente, pelo local em que se encontra capitulado o delito (“crimes praticados por funcionário público”). Nada impede, porém, o concurso de pessoas (coautoria ou participação) com um particular. Vejamos o exemplo de Magalhães Noronha:

Se um funcionário, por um equívoco, recebe determinada quantia de um contribuinte e pensa restituí-la, no que, entretanto, é desaconselhado por um amigo – não funcionário –, acabando por dividirem entre si o dinheiro, há coautoria. O fato é uno e o particular foi causa também. Atente-se a que o delito não consiste em receber, mas em apropriar-se. Não se poderia pensar em punir o particular com as suaves penas do art. 169.⁹⁰

6.6.7.7. Sujeito passivo

É o Estado, bem como quem sofre a lesão patrimonial, que pode ser um funcionário público (intraneus) ou um particular (extraneus).

6.6.7.8. Elemento subjetivo

É o dolo. Fala-se, aqui, em dolo superveniente, pois surge após o bem se encontrar na posse do funcionário público.

Não se admite a modalidade culposa.

6.6.7.9. Consumação

O peculato mediante erro de outrem é crime material ou causal: consuma-se com a apropriação, isto é, no instante que o funcionário público, depois de ter recebido ou dinheiro ou utilidade econômica mediante o erro de outrem, passa a agir em relação ao bem como se fosse seu legítimo proprietário, dele dispondo, destruindo-o, alienando-o etc.

6.6.7.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Após receber por erro, para registrar, uma carta com valor, o funcionário postal, não competente para tal registro, é surpreendido no momento em que está violando a carta.⁹¹

6.6.7.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.7.12. Lei 9.099/1995

A pena do peculato mediante erro de outrem é de reclusão, de um a quatro anos, e multa. Trata-se, em face da pena mínima cominada, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.6.7.13. Classificação doutrinária

O peculato mediante erro de outrem é crime simples (atinge um único bem jurídico); próprio (o sujeito ativo tem que ser funcionário público); material (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, exigindo este último para a consumação); de dano (reclama a efetiva lesão do bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); normalmente unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma única pessoa, mas admite concurso); e geralmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.6.8. Art. 313-A – Inserção de dados falsos em sistema de informações

6.6.8.1. Dispositivo legal

6.6.8.2. Introdução

Este crime, conhecido como “peculato eletrônico”, foi introduzido no Código Penal pela Lei 9.983/2000. A denominação atribuída ao delito pelo Projeto de Lei encaminhado ao Congresso Nacional se deve a duas razões:

(a) cuida-se de crime funcional, cujas penas são as mesmas cominadas ao peculato em seu tipo primário (CP, art. 312); e

(b) a conduta diz respeito à atuação do funcionário público que insere dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, revelando a ligação deste crime com meios eletrônicos ou automatizados.

O objetivo inicial da Lei 9.983/2000 era tutelar a Previdência Social. Em verdade, o citado diploma legal foi responsável pela inserção no Código Penal de diversos crimes com conteúdo previdenciário, a exemplo da apropriação indébita previdenciária (art. 168-A), de algumas modalidades de falsificação de documento particular (art. 297, § 3.º) e da sonegação de contribuição previdenciária (art. 337- A). No entanto, o tipo penal foi ampliado, de modo a estender a proteção para os bancos de dados e sistemas informatizados da Administração Pública em geral.

6.6.8.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico tutelado pelo art. 313-A do Código Penal é a Administração Pública, no tocante à regularidade dos seus sistemas informatizados ou bancos de dados.

6.6.8.4. Objeto material

São os dados, falsos ou corretos, integrantes dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Dados são informações (verdadeiras ou falsas) relativas à representação convencional de fatos, conceitos ou instruções de forma adequada para armazenamento, processamento e comunicação por meios automáticos. Devem compor os sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

6.6.8.5. Núcleos do tipo

O art. 313-A do Código Penal, delineado em um tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, contém quatro núcleos: (a) inserir; (b) facilitar a inserção; (c) alterar; e (d) excluir.

Inserir é introduzir, incluir, colocar algo em determinado local. Facilitar a inserção equivale a colaborar com alguém na atividade de inserir. Estes dois comportamentos referem-se a dados falsos, no sentido de carregar os bancos de dados ou sistemas informatizados da Administração Pública com informações incompatíveis com a realidade.

Por sua vez, alterar significa modificar ou mudar, enquanto excluir é eliminar, remover, ou, na linguagem popularizada entre os usuários de aparelhos de informática, “deletar”. Ambos os comportamentos dizem respeito a dados corretos atinentes aos bancos de dados ou sistemas informatizados da Administração Pública.

Em relação aos dois últimos núcleos – “alterar” e “excluir” –, o tipo penal reclama a presença de um elemento normativo. De fato, a alteração ou exclusão devem ser realizadas “indevidamente”, isto é, em contrariedade com lei ou ato administrativo aplicável à espécie. Destarte, não há crime quando a conduta é devida, ainda que cause prejuízo à Administração Pública.

Todos os núcleos relacionam-se a sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.

Banco de dados é o depósito de conjuntos de dados inter-relacionados entre si. Trata-se de compilação abrangente e organizada de informes armazenados em um meio físico, com o objetivo de evitar ou minimizar duplicidade de informação, otimizar a eficácia de seu tratamento, permitindo o acesso, por diversas formas, a uma grande variedade de informações. No contexto do art. 313-A do Código Penal, o banco de dados tem por finalidade servir de fonte de consulta acerca dos dados relacionados à Administração Pública.

Sistemas informatizados são um conjunto de elementos materiais ou não, coordenados entre si, formando uma estrutura organizada, um sistema com o qual se armazenam e transmitem-se dados mediante a utilização de computadores. Destarte, o sistema informatizado, que é peculiar de equipamentos de informática, pode também abrigar um banco de dados de igual teor.

A diferença entre sistema informatizado e banco de dados é que aquele sempre se relaciona aos computadores, enquanto este pode ter como base arquivos, fichas ou papéis que não estejam ligados à informática.⁹²

6.6.8.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo “funcionário autorizado”. Não basta ser funcionário público. É preciso ser também “autorizado”, ou seja, ter acesso a uma área restrita, vedada a outros funcionários e ao público em geral, mediante a utilização de senha ou outro mecanismo de proteção análogo.

Nada impede, entretanto, o concurso de pessoas entre o funcionário autorizado e outro funcionário público (sem autorização) ou um particular. Se presente a união de desígnios para a realização da conduta ilícita, todos responderão pelo crime tipificado no art. 313-A do Código Penal, como corolário da teoria unitária ou monista consagrada no art. 29, caput, do Código Penal.

6.6.8.7. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.6.8.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico, elemento subjetivo do tipo ou elemento subjetivo do injusto, no finalismo penal, ou dolo específico, na visão da teoria clássica) representado pela expressão “com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”.

Não se admite a forma culposa.

6.6.8.9. Consumação

A redação do art. 313-A do Código Penal autoriza a conclusão no sentido de tratar-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. O tipo penal contém resultados naturalísticos (vantagem indevida e dano a outrem) prescindíveis para fins de consumação.

O delito se consuma no instante em que o sujeito ativo realiza a conduta legalmente prevista, isto é, com o ato de inserir ou facilitar a inserção de dados falsos por terceira pessoa, ou alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. É suficiente a prática da conduta criminosa com a intenção de alcançar a finalidade específica, ainda que esta não se concretize.

Cuida-se de crime instantâneo. Em sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “O crime de inserção de dados falsos em sistema de informações possui natureza instantânea, não havendo, nem mesmo teoricamente, meios de considerá-lo permanente”.⁹³

Não há necessidade de esgotamento de procedimento administrativo concluindo pela inserção, alteração ou exclusão dos dados.⁹⁴

6.6.8.10. Tentativa

É possível, nas situações em que o agente tenta praticar a conduta descrita em lei, não conseguindo fazê-la por circunstâncias alheias à sua vontade. O crime é plurissubsistente, razão pela qual o iter criminis pode ser fracionado durante sua execução. Exemplificativamente, estará caracterizado o conatus quando o funcionário público autorizado é surpreendido iniciando a alteração indevida de dados corretos em sistema informatizado da Administração Pública, sem conseguir encerrar a configuração ou formatação almejada.

6.6.8.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.8.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada ao delito em apreço (dois anos), não há espaço para incidência dos benefícios previstos na Lei 9.099/1995. Cuida-se de crime de elevado potencial ofensivo.

6.6.8.13. Classificação doutrinária

O crime de inserção de dados falsos em sistema de informações é simples (atinge um único bem jurídico); próprio (o sujeito ativo tem que ser funcionário público autorizado); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, dispensando este último – vantagem indevida ou dano a outrem – para a consumação); de dano (reclama a efetiva lesão do bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma só pessoa, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.6.8.14. Competência

O crime tipificado no art. 313-A do Código Penal é, em regra, de competência da Justiça Estadual, ainda que cometido por militar. Para o Superior Tribunal de Justiça:

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar policial militar acusado de alterar dados corretos em sistemas informatizados e bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si e para outrem (art. 313-A do CP). A competência da Justiça Militar não é firmada pela condição pessoal do infrator, mas decorre da natureza militar da infração. No caso, a ação delituosa não encontra figura correlata no Código Penal Militar e, apesar de ter sido praticada por militar, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 9.º do CPM.⁹⁵

Contudo, será competente a Justiça Federal quando o delito for cometido em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (CF, art. 109, inc. IV).

6.6.8.15. Peculato eletrônico e crime eleitoral

O art. 72 da Lei 9.504/1997 contempla um crime especial em relação ao delito descrito no art. 313-A do Código Penal. Sua redação é a seguinte:

Art. 72. Constituem crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos:

I – obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos;

II – desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral;

III – causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.

6.6.9. Art. 313-B – Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

6.6.9.1. Dispositivo legal

6.6.9.2. Introdução

Este crime, igualmente conhecido como peculato eletrônico, também foi introduzido no Código Penal pela Lei 9.983/2000.⁹⁶

6.6.9.3. Objetividade jurídica

O art. 313-B do Código Penal protege a Administração Pública, notadamente no que diz respeito à integridade dos seus sistemas de informações e programas de informática.

6.6.9.4. Objeto material

O tipo penal contém dois objetos materiais, a saber: (a) sistema de informações; e (b) programa de informática.

Sistema de informações é o complexo de elementos físicos agrupados e estruturados destinados ao fornecimento de dados ou orientações sobre alguma pessoa ou coisa.

Programa de informática (ou programa de computador) é o software. Nessa hipótese, o crime definido pelo art. 313-B do Código Penal encontra-se disciplinado em uma lei penal em branco homogênea, pois o conceito de programa de computador é fornecido pelo art. 1.º da Lei 9.609/1998:

Art. 1.º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

6.6.9.5. Núcleos do tipo

O art. 313-B do Código Penal possui dois núcleos: “modificar” e “alterar”. Estes verbos, embora semelhantes, possuem significados diversos no âmbito do crime em análise.

De fato, modificar consiste em transformar alguma coisa, nela imprimindo uma nova forma. Alterar, por sua vez, equivale a decompor o estado inicial de algo.⁹⁷ A primeira conduta (“modificar”) importa na atribuição de estrutura diversa ao sistema de informações ou programa de informática; na conduta de “alterar”, por sua vez, é preservado o sistema de informações ou o programa de informática, operando-se uma desnaturação em sua forma original. Luiz Regis Prado, com propriedade, leciona:

Nada obstante os dicionários apontem tais palavras como sinônimas, denotando um sentido de mudança, observa-se que, no sentido do texto, a ação de modificar expressa uma transformação radical no programa ou no sistema de informações, enquanto na alteração, embora também se concretize uma mudança no programa, ela não chega a desnaturá-lo totalmente.⁹⁸

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A lei descreve dois núcleos, e a realização de ambos, no tocante ao mesmo objeto material e no mesmo contexto fático, caracteriza um único delito.

6.6.9.5.1. Elemento normativo do tipo

A modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática, para caracterização do crime definido no art. 313-B do Código Penal, deve ser realizada “sem autorização ou solicitação de autoridade competente”, ou seja, do funcionário público legalmente investido das atribuições para permiti-la (“autorização”) ou pleiteá-la (“solicitação”).

O fato é atípico, portanto, quando o funcionário público efetua a modificação ou alteração atendendo à autorização ou solicitação da autoridade competente.

6.6.9.6. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido por funcionário público, qualquer que seja ele, pois neste delito o legislador não se valeu da mesma técnica utilizada no art. 313-A do Código Penal, no qual fala em “funcionário autorizado”. É suficiente, portanto, a condição de funcionário público, pouco importando sua categoria ou posição hierárquica no âmbito da Administração Pública.

6.6.9.7. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa.

6.6.9.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.6.9.9. Consumação

Dá-se com a efetiva modificação ou alteração do sistema de informações ou programa de informática pelo funcionário público. O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, haja vista seu aperfeiçoamento com a realização da conduta legalmente descrita, sem necessidade de lesão para a Administração Pública ou para qualquer outra pessoa. Esta conclusão fica ainda mais nítida com a breve leitura do parágrafo único do art. 313-B do Código Penal: “As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado”.

6.6.9.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, funcionário público, é surpreendido por seu superior hierárquico, e preso em flagrante, no instante em que iniciava a modificação de um relevante software da repartição pública em que estava lotado.

6.6.9.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.9.12. Lei 9.099/1995

O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, em face da pena máxima cominada, qual seja dois anos. Destarte, é de competência do Juizado Especial Criminal, e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

6.6.9.13. Causa de aumento de pena: art. 313-B, parágrafo único

O crime tipificado no art. 313-B é formal. Contudo, a superveniência do resultado naturalístico não é irrelevante, pois a concretização do dano em face da Administração Pública ou de outra pessoa qualquer acarreta a maior gravidade do fato praticado. Com efeito, estabelece o parágrafo único do dispositivo legal em análise que “as penas são aumentadas de um terço até metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado”.

Esta causa de aumento de pena representa, na verdade, o exaurimento do crime. O dano à Administração Pública ou a um terceiro pode ser material ou moral, e conduz ao aumento tanto da pena privativa de liberdade como da pena pecuniária.

6.6.9.14. Classificação doutrinária

O crime de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações é simples (atinge um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido por funcionário público); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, mas a superveniência do resultado naturalístico – dano à Administração Pública ou ao administrado configura uma causa de aumento da pena); de dano (reclama a efetiva lesão do bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma só pessoa, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.6.10. Art. 314 – Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

6.6.10.1. Dispositivo legal

6.6.10.2. Objetividade jurídica

Tutela-se a Administração Pública, nos âmbitos patrimonial e moral.

6.6.10.3. Objeto material

É o livro oficial ou documento.

Livro oficial é o criado por lei para o registro de anotações pertinentes à Administração Pública. Como esclarece Fernando Henrique Mendes de Almeida:

Os livros oficiais de que fala a lei são: (a) todos aqueles que, pelas leis e regulamentos são guardados em arquivos da Administração Pública com a nota de que assim se devem considerar; (b) todos os que, embora aparentemente possam conter fatos que, a juízo do funcionário que os guarda, não apresentam a característica de oficialidade, lhe são confiados como se a tivessem.⁹⁹

Documento é qualquer escrito, instrumento ou papel, público ou particular (CPP, art. 232, caput).¹⁰⁰ No contexto do tipo penal, o documento também há de ser oficial. Em regra será público, mas também poderá ser particular, desde que conste de arquivo da Administração Pública, em trânsito ou definitivamente.

Para que o livro oficial ou documento (público ou particular) seja idôneo a funcionar como objeto material do crime previsto no art. 314 do Código Penal, basta que, de qualquer modo, afete o interesse administrativo ou de qualquer serviço público, ainda que de particulares, mesmo que represente simples valor histórico ou sirva apenas a expediente burocrático.¹⁰¹

6.6.10.3.1. Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

Se o objeto material constituir-se em autos judiciais ou documento de valor probatório, e sua inutilização for praticada por advogado ou procurador que os receba nesta qualidade, estará caracterizado o crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório, nos termos do art. 356 do Código Penal.¹⁰²

O citado delito diferencia-se do extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento por duas razões:

(a) aquele é crime contra a Administração da Justiça, podendo ser cometido por advogado ou procurador, ao passo que este ingressa no rol do crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, motivo pelo qual deve ter como sujeito ativo o funcionário público responsável, em razão do cargo, pela guarda do livro oficial ou documento; e

(b) diversidade de objeto material: o crime do art. 356 é específico, referindo-se a autos, documento ou objeto de valor probatório, enquanto o do art. 314 contenta-se com livro oficial ou qualquer outro documento.

6.6.10.4. Núcleos do tipo

O art. 314 contém três núcleos: “extraviar”, “sonegar” e “inutilizar”.

Extraviar é fazer com que algo não chegue ao seu real destino. Sonegar significa ocultar ou esconder. Inutilizar, por sua vez, equivale a tornar imprestável, total ou parcialmente.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, de modo que a prática de duas ou mais condutas, no mesmo contexto fático e contra o mesmo bem jurídico, caracteriza um único crime. É o que se dá, a título ilustrativo, quando o funcionário público esconde (sonega) e posteriormente destrói (inutiliza) totalmente um livro oficial de que tinha a guarda em razão do cargo.

6.6.10.5. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido por funcionário público. Anote-se, também, a insuficiência da condição funcional. Com efeito, deve tratar-se do funcionário público que tem a guarda do livro oficial ou do documento “em razão do cargo” (ratione officii), isto é, entre suas atribuições há de constar este mister.

Destarte, se a conduta de extraviar livro oficial ou documento, ou então sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, for realizada por um particular, ou ainda por um funcionário público que não seja responsável, em razão do cargo, pela sua guarda, a ele será imputado o crime de subtração ou inutilização de livro ou documento, na forma do art. 337 do Código Penal.

6.6.10.6. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.6.10.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.6.10.8. Consumação

Cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no instante em que o sujeito extravia livro oficial ou documento, de que tem a posse em razão do cargo, ou quando os sonega ou inutiliza, total ou parcialmente, pouco importando se resulta, ou não, efetivo prejuízo à Administração Pública.

6.6.10.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A”, funcionário público responsável pela guarda de um documento público de valor histórico, coloca-o no lixo, visando seu posterior recolhimento e destruição. Entretanto, “B” percebe sua conduta e recupera o documento, entregando-o ao superior hierárquico de “A”.

Note-se, contudo, que a simples inutilização parcial de livro oficial ou documento, por expressa disposição legal, leva à consumação do delito.

6.6.10.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.10.11. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada é de um ano. Trata-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.6.10.12. Subsidiariedade expressa e distinção com a supressão de documento

O crime em análise é expressamente subsidiário, como se extrai da expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. Exemplificativamente, o crime definido no art. 314 do Código Penal cede espaço para o delito previsto no art. 305 do Código Penal, cuja pena é mais grave, quando a conduta objetiva a supressão de um documento, atuando o agente com a finalidade de frustrar a pé pública, fazendo desaparecer, em benefício próprio ou de terceiro, a prova documental atinente a determinado fato juridicamente relevante.

Esta subsidiariedade, é válido enfatizar, não exclui a incidência do princípio da especialidade, se constatado o conflito aparente de leis penais. Nesse sentido, a conduta de “extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social”, configura o crime previsto no art. 3.º, inc. I, da Lei 8.137/1990, afastando o crime tipificado no art. 314 do Código Penal.

6.6.10.13. Classificação doutrinária

O extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público que tem a guarda do livro oficial ou documento em razão do cargo); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, sendo prescindível a produção do resultado naturalístico); de dano (depende da efetiva lesão do bem jurídico); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.6.11. Art. 315 – Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

6.6.11.1. Dispositivo legal

6.6.11.2. Conceito

Em uma análise apressada, o crime tipificado no art. 315 do Código Penal mostra-se semelhante ao peculato doloso, na modalidade desvio (CP, art. 312, caput, parte final). Nos dois delitos, o funcionário público (ambos os crimes são próprios) desvia um bem móvel pertencente à Administração Pública, conferindo-lhe destinação diversa da legalmente prevista.

Entretanto, as diferenças entre os crimes são nítidas. No peculato o funcionário público desvia o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel em proveito próprio ou alheio, ou seja, age para satisfazer interesses particulares. Exemplo: O secretário estadual de obras desvia para sua conta bancária valores destinados à construção de uma creche.

No emprego irregular de verbas ou rendas públicas, de outro lado, o funcionário público também desvia valores públicos, mas em prol da própria Administração Pública, isto é, o sujeito ativo não visa locupletar-se ou a outrem, em detrimento do erário. Exemplo: O mencionado secretário utiliza os valores reservados à construção da creche na reforma de um hospital público.

Esta é a razão pela qual o legislador cominou ao delito definido no art. 315 do Código Penal uma pena (detenção, de um a três meses, ou multa) sensivelmente inferior à sanção penal atribuída ao peculato doloso (reclusão, de dois a doze anos, e multa).

Observe-se que, na hipótese em que os valores são desviados em benefício da Administração Pública, o delito será o de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, ainda que o funcionário público venha a ser indiretamente favorecido pela conduta criminosa. Exemplo: O Governador se utiliza da verba destinada à construção de uma escola pública para aplicá-la na construção de uma praça defronte sua residência, valorizando-a. Nada impede, contudo, a responsabilização do agente público pelo ato de improbidade administrativa praticado, nos termos da Lei 8.429/1992.

6.6.11.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, no tocante à regularidade da aplicação dos recursos públicos em conformidade com a destinação legal prévia. Como destaca Julio Fabbrini Mirabete:

Embora o fato possa não causar dano patrimonial, é inegável que o emprego irregular de verbas e rendas públicas causa dano à regularidade administrativa. Visa o referido preceito impedir o arbítrio administrativo no tocante à discriminação das verbas, rendas e respectivas aplicações, sem a qual haveria a anarquia nas finanças públicas, não se cogitando do prejuízo resultante do seu emprego irregular.¹⁰³

6.6.11.4. Objeto material

São as verbas públicas e as rendas públicas.

Verbas públicas são os valores especificamente destinados pela lei orçamentária a determinado serviço público ou atividade de interesse público. Rendas públicas, por sua vez, são os valores pertencentes à Fazenda Pública ou por ela arrecadados, seja qual for sua origem legal.

Ainda que as verbas ou rendas públicas apresentem superávit, este tem que ser recolhido aos cofres públicos, não podendo ser empregado pelo funcionário público sem expressa previsão legal. Com efeito, em um Estado Democrático de Direito o administrador público deve integral e irrestrita obediência ao princípio da legalidade.

6.6.11.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo está representado pelo verbo “dar” que, no contexto do crime em apreço, significa empregar ou utilizar verbas ou rendas públicas em finalidade diversa da estabelecida em lei.

A parte final do tipo penal (“estabelecida em lei”) deixa evidente a necessidade de complementação do preceito primário do art. 315 do Código Penal por outra lei. Trata-se, portanto, de norma penal em branco homogênea ou lato sensu. É preciso analisar a lei que confere às verbas ou rendas públicas uma finalidade específica, para só então concluir pelo emprego dos valores em destinação diversa.

A palavra “lei” há de ser interpretada em sentido estrito, abrangendo somente as leis ordinárias e complementares, além, é claro, da própria Constituição Federal,¹⁰⁴ por servir de fundamento de validade para a legislação em geral. Destarte, não há crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas quando o funcionário público desvia, em favor da própria Administração Pública, valores com finalidade especificada em decreto. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

A norma do art. 315 do Código Penal não pune irregularidades administrativas, mas o comportamento do administrador que desvia numerário de meta especificada em lei – requisito que não se materializa nos casos em que o orçamento da pessoa de direito público é aprovado não por lei, mas por decreto do próprio Executivo.¹⁰⁵

6.6.11.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado por funcionário público. E mais. É imprescindível tenha ele o poder de gestão relativamente às verbas ou rendas públicas, assumindo a responsabilidade pelo seu emprego em harmonia com as imposições legais, tal como se dá com o Presidente da República e Ministros de Estado, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e respectivos Secretários etc.

No tocante aos Prefeitos, não incide o delito tipificado no art. 315 do Código Penal. Há crime específico, punido com detenção, de três meses a três anos, insculpido no art. 1.º, inc. III, do Decreto-lei 201/1967: “Art. 1.º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (…) III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas”.

Os responsáveis pela administração de verbas e rendas públicas em entidades paraestatais também podem figurar como sujeitos ativos do crime em análise, com esteio no art. 327, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal.

6.6.11.7. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.6.11.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. De fato, pouco importa se a finalidade que levou ao emprego irregular das verbas públicas era justa ou não, pois um dos vetores da atuação de qualquer agente público é o princípio da legalidade, a teor do art. 37, caput, da Constituição Federal. Nos ensinamentos de Fernando Henrique Mendes de Almeida:

De notar que, no crime do art. 315, não importa dizer que o emprego irregular de verba ou renda foi “justo”, pois justiça não pode aplicar-se contra texto expresso de lei, ainda que efetivamente injusto e iníquo. Outrossim, não importa demonstrar que o emprego irregular de verba ou renda pública obedeceu a propósitos honestos e teve também fins honestos. A lei positiva por que se deve reger a ordem jurídica somente coincide com o princípio de moral, quando o legislador o encampa.¹⁰⁶

Não se admite a modalidade culposa.

6.6.11.8.1. Emprego irregular de verbas ou rendas públicas e estado de necessidade

Embora o fato seja típico, não há crime, por ausência de ilicitude, quando presente o estado de necessidade (CP, arts. 23, inc. I, e 24). Exemplo: O Governador de um Estado profundamente prejudicado pelas chuvas, mesmo não autorizado pelo Poder Legislativo por falta de tempo hábil para tanto, deixa de reformar um estádio de futebol, utilizando as verbas públicas respectivas no socorro às vítimas de um deslizamento de terras.

6.6.11.9. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se com a efetiva aplicação das verbas ou rendas públicas em finalidade diversa da legalmente prevista. É irrelevante, todavia, a efetiva comprovação de prejuízo aos interesses da Administração Pública, o qual se presume como consectário da violação do princípio da legalidade.

6.6.11.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Um Secretário de Estado desvia as verbas reservadas à reforma de um hospital público para utilizá-las na construção de uma ponte. Entretanto, o Tribunal de Contas percebe a manobra e impede a consumação do delito.

6.6.11.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.11.12. Lei 9.099/1995

O emprego irregular de verbas públicas constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, pois o máximo da pena privativa de liberdade cominada é inferior a dois anos. É cabível, portanto, a transação penal, e seu processo e julgamento submetem-se ao rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.6.11.13. Classificação doutrinária

O emprego irregular de verbas ou rendas públicas é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público que tem a gestão das verbas ou rendas públicas); material (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente no efetivo desvio, em prol da Administração Pública, das verbas ou rendas públicas); de dano (depende do prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.6.11.14. Competência

O emprego irregular de verbas ou rendas públicas é, em regra, de competência da Justiça Estadual. Será competente a Justiça Federal, entretanto, quando o crime for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (CF, art. 109, inc. IV).

Ressalte-se que as verbas entregues pela União, mediante convênio, aos Estados e Municípios, são incorporadas aos patrimônio destes entes federativos. E, havendo desvio após a incorporação, a competência para processo e julgamento do delito será da Justiça Estadual.¹⁰⁷

6.6.12. Art. 316 – Concussão e excesso de exação

6.6.12.1. Dispositivo legal

6.6.12.2. Conceito

A concussão é crime em que o funcionário público, valendo-se do respeito ou mesmo receio que sua função infunde, impõe à vítima a concessão de vantagem a que não tem direito. A própria palavra, derivada do latim concutere – relacionada à ação de sacudir uma árvore, para fazer seus frutos caírem – já exprime ideia de violência.¹⁰⁸ De modo semelhante atua o funcionário público desonesto: sacode o particular vítima do crime para que caiam frutos não no solo, mas em seu bolso.

Esse é o ponto característico do delito, ao qual, porém, se deve acrescentar o fim de obter vantagem indevida. Há violação da probidade do funcionário público e abuso da autoridade ou poder de que dispõe. São, portanto, elementos da concussão:

(a) a exigência de vantagem indevida;

(b) que esta vantagem tenha como destinatário o próprio concussionário ou então um terceiro; e

(c) que a exigência seja ligada à função do agente, mesmo que esteja fora dela ou ainda não a tenha assumido.

6.6.12.3. Espécies de concussão

Fernando Henrique Mendes de Almeida aponta, sem muitos seguidores entre os penalistas, três espécies de concussão, a saber:

(a) típica, contida no caput, na qual o funcionário público exige vantagem indevida, desconectada de qualquer tributo ou contribuição social;

(b) própria, prevista no § 1.º, 1.ª parte, em que há abuso de poder, exigindo o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido; e

(c) imprópria, delineada no § 1.º, in fine, na qual o funcionário público exige tributo ou contribuição social devida, porém empregando na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.

Vê-se que as denominadas concussão “própria” e “imprópria” receberam do legislador o nomen iuris “excesso de exação”.

6.6.12.4. Objetividade jurídica

O bem jurídico primordialmente tutelado é a Administração Pública, especialmente no campo do seu prestígio, da moralidade e da probidade administrativa.¹⁰⁹ No entanto, também se protegem, mediatamente, o patrimônio e a liberdade individual do particular prejudicado pela conduta criminosa. Estamos diante, pois, de um crime pluriofensivo.

6.6.12.5. Objeto material

É a vantagem indevida, ou ilícita (contrária ao ordenamento jurídico), podendo ser atual ou futura. Acerca da natureza da vantagem indevida formaram-se duas posições:

1.ª posição: Deve ser econômica ou patrimonial.¹¹⁰

2.ª posição: Pode ser de qualquer espécie, patrimonial ou não (exemplos: vantagem sexual, prestígio político, vingança contra um antigo desafeto etc.).¹¹¹

Filiamo-nos à segunda posição pelo fato de a concussão ter sido corretamente inserida pelo legislador entre os crimes contra a Administração Pública, e não no terreno dos crimes patrimoniais. Consequentemente, qualquer vantagem exigida pelo funcionário público ofende os valores da Administração Pública, violando o normal funcionamento das suas atividades e a moralidade administrativa.

A vantagem indevida há de beneficiar o próprio funcionário público ou então terceira pessoa. A lei é clara nesse sentido, pois se utiliza da expressão “para si ou para outrem”. Em síntese, não há concussão quando a vantagem indevida aproveita à própria Administração Pública, podendo falar, nesse caso, em excesso de exação (CP, art. 316, § 1.º), desde que a vantagem indevida se constitua em tributo ou contribuição social.

6.6.12.5.1. Vantagem indevida, elemento normativo do tipo e abuso de autoridade

A palavra “indevida” funciona como elemento normativo do tipo. É imprescindível a avaliação do caso concreto para concluir se a vantagem era ou não devida.

Se o funcionário público abusar dos poderes inerentes ao seu cargo para exigir vantagem devida, poderá restar caracterizado o crime de abuso de autoridade, e não de concussão, nos termos do art. 4.º, h, da Lei 4.898/1965: “Constitui também abuso de autoridade: h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal”.

6.6.12.6. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “exigir”, no sentido de ordenar ou impor. O verbo transmite a ideia de imposição e intimidação no comportamento do funcionário público, que se aproveita do temor proporcionado à vítima em decorrência dos poderes inerentes ao cargo público por ele ocupado (metus publicae potestatis).

Não há, contudo, emprego de violência à pessoa. A intimidação encontra fundamento unicamente nas consequências que podem ser provocadas contra alguém no exercício da função pública do sujeito ativo. Esta é a ameaça à vítima: utilizar o cargo público para produzir um mal passível de concretização na esfera de atuação do funcionário público. Exemplo: Um guarda de trânsito exige da vítima uma determinada quantia em dinheiro para não apreender seu automóvel.

Esta exigência, acompanhada necessariamente da intimidação, pode ser:

(a) explícita, na qual o funcionário público faz a imposição de vantagem indevida às claras, prometendo causar represálias atuais ou futuras ao ofendido, como no exemplo em que um fiscal da Prefeitura determina ao particular a entrega de dinheiro para não embargar a construção da sua residência; e

(b) implícita, em que não há promessa de realização de um mal determinado, mas a vítima fica amedrontada pelo simples temor transmitido pelo cargo público ocupado pelo agente. Exemplo: Um policial militar notoriamente conhecido por “incomodar” pessoas honestas exige do seu vizinho a doação de uma motocicleta para deslocar-se ao seu local de trabalho.

O art. 316, caput, do Código Penal deixa claro que a exigência também pode ser direta ou indireta.

Exigência direta é a formulada pelo funcionário público na presença da vítima (facie ad faciem), taxativamente. O sujeito revela expressamente sua intenção de receber uma vantagem indevida. Exemplo: “A”, funcionário público, diz para “B” lhe entregar, no prazo de uma semana, a quantia de R$ 1.000,00, pois caso contrário sua empresa será interditada.

De outro lado, na exigência indireta o funcionário público se vale da colaboração de interposta pessoa (exemplo: “A”, agente da vigilância sanitária, pede para “B”, seu amigo, ir à casa de “C” e dele exigir determinada quantia em dinheiro para não fechar seu restaurante), ou a realiza capciosamente, de forma velada, transmitindo subliminarmente sua imposição (exemplo: O fiscal da vigilância sanitária vai a um bar e, encarando raivosamente seu proprietário, diz a ele que precisa reformar sua casa, e qualquer colaboração nesse sentido evitará fiscalizações e dissabores futuros).

É evidente que, em razão da exigência formulada pelo funcionário público, se a vítima entregar-lhe a vantagem indevida não poderá ser responsabilizada pelo crime de corrupção ativa (CP, art. 333), uma vez que somente agiu em razão do constrangimento a que foi submetida. Percebe-se, assim, a incompatibilidade entre os crimes de concussão e de corrupção ativa. Na ótica do Superior Tribunal de Justiça:

Não configura o tipo penal de corrupção ativa sujeitar-se a pagar propina exigida por Autoridade Policial, sobretudo na espécie, onde não houve obtenção de vantagem indevida com o pagamento da quantia. Caso a oferta ou promessa seja efetuada por imposição ou ameaça do funcionário, o fato é atípico para o extraneus, configurando-se o delito de concussão do funcionário.¹¹²

6.6.12.6.1. Concussão e corrupção passiva

Concussão e corrupção passiva (CP, art. 317) são crimes semelhantes. Ambos estão no capítulo pertinente aos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral. Além disso, nos dois delitos a finalidade do agente é alcançar, para si ou para outrem, uma vantagem indevida, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela.

Entretanto, a corrupção passiva é crime menos grave, muito embora o legislador tenha cometido um imperdoável equívoco. Com efeito, a Lei 10.763/2003, com o propósito de combater com rigor a corrupção no Poder Público, aumentou a pena da corrupção passiva, que passou a ser de dois a doze anos de reclusão, além da multa. Contudo, esta lei olvidou-se da concussão, cuja sanção penal permaneceu inalterada, qual seja dois a oito anos de reclusão, e multa.

Em que pese o imperdoável erro legislativo, insistimos na menor gravidade da corrupção passiva por uma razão muito simples. Ao contrário da concussão, em que o funcionário público exige vantagem indevida, intimidando a vítima, na corrupção passiva ele solicita ou recebe igual vantagem, ou então aceita a promessa de sua entrega. Em síntese, na concussão há uma ameaça, imposição ou intimidação; na corrupção passiva, um pedido, recebimento ou anuência quanto ao recebimento da vantagem indevida. Na linha de pensamento do Supremo Tribunal Federal:

Concussão e corrupção passiva. Caracteriza-se a concussão – e não a corrupção passiva – se a oferta da vantagem indevida corresponde a uma exigência implícita na conduta do funcionário público, que, nas circunstâncias do fato, se concretizou na ameaça.¹¹³

6.6.12.6.2. Concussão e extorsão

Alguns doutrinadores afirmam ser a concussão uma “forma especial de extorsão praticada pelo funcionário público”. Esta frase, nada obstante didática, não se compactua com a técnica da ciência penal.

Inicialmente, a extorsão tem a pena em abstrato (reclusão, de quatro a dez anos, e multa) superior à cominada ao crime de concussão (reclusão, de dois a oito anos, e multa). Esta constatação, por si só, já derruba a combatida afirmação. De fato, fosse a concussão “uma modalidade especial de extorsão”, sua pena deveria ser sensivelmente superior à do crime patrimonial, em face da maior reprovabilidade da conduta praticada pela pessoa que utiliza como escudo para sua atuação a força dos Poderes Constituídos pelo Estado.

Mas não é só. A concussão se caracteriza pela exigência fundada na promessa de concretização de um mal relacionado ao campo de atuação do funcionário público. Não há violência à pessoa ou grave ameaça. É o complexo de poderes atinentes ao cargo público do agente que leva à intimidação da vítima. Reclama-se, portanto, um vínculo entre o mal prometido, a exigência de vantagem indevida e a função pública desempenhada pelo sujeito ativo.¹¹⁴

Na extorsão, por sua vez, o art. 158, caput, do Código Penal elenca como meios de execução a violência à pessoa ou a grave ameaça. Veja-se, portanto, que nem toda exigência de vantagem indevida formulada pelo funcionário público caracteriza concussão, ainda que tenha apresentado sua condição funcional. Esta é a regra. No entanto, o crime poderá ser de extorsão, desde que se sirva o funcionário público de violência à pessoa ou de grave ameaça relacionada a mal estranho à função pública. Em sintonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal:

Não basta ser o agente funcionário público e haver apregoado essa condição, com intuito de intimidar a vítima, para converter, em concussão, o crime de extorsão, quando obtida a vantagem por meio de constrangimento, exercido mediante grave ameaça.¹¹⁵

Vejamos um exemplo. “A”, policial rodoviário, determina a parada de um automóvel, no que é prontamente atendido. Em seguida, “A” analisa os documentos do motorista e do veículo, todos em ordem. Visualiza, porém, um aparelho de som no painel do automóvel, que somente pode ser retirado com a digitação da senha pelo seu proprietário. “A”, desejando apossar-se do bem, aponta seu revólver na direção do motorista, ameaçando matá-lo caso não lhe entregue o aparelho de som. Indaga-se: Qual é o crime praticado por “A”?

“A” cometeu extorsão, pois nas atribuições inerentes ao seu cargo não se insere a prerrogativa de matar alguém. O crime seria de concussão, contudo, se o policial rodoviário tivesse exigido a entrega do aparelho de som para não lavrar diversas multas de trânsito contra o motorista.

6.6.12.7. Sujeito ativo

O crime de concussão é próprio ou especial, somente podendo ser praticado por funcionário público.¹¹⁶ Com a utilização da expressão “ainda que fora da função ou antes de assumi-la”, o tipo penal é claro: não é necessário esteja o agente no exercício das suas funções.

A concussão pode ser cometida no horário de descanso, e também no período de férias ou licença do funcionário público, ou mesmo antes de sua posse, desde que já tenha sido nomeado para o cargo público. Exemplo: “A”, aprovado no concurso para ingresso no Ministério Público e com data da posse já definida, exige de “B”, seu vizinho, a entrega de determinada quantia em dinheiro, sob pena de requisitar contra ele um inquérito policial quando se encontrar no exercício das suas funções.

Basta, portanto, a relação lógica entre as represálias a serem impostas a alguém e a função pública exercida ou a ser exercida pelo sujeito ativo.

Aquele que formula a exigência de vantagem indevida depois de aposentado não é mais funcionário público, inviabilizando a imputação contra ele do crime de concussão. Nessa hipótese, o crime por ele praticado, desde que presente a violência à pessoa ou grave ameaça, é o de extorsão (CP, art. 158).

Se um particular finge ser funcionário público e exige vantagem indevida em proveito pessoal para não prejudicar a vítima em razão dos poderes inerentes ao seu suposto cargo público, ameaçando-a, estará configurado o crime de extorsão (CP, art. 158). É o que se dá, exemplificativamente, quando alguém se passa por policial militar e ordena a entrega de determinada quantia em dinheiro para não prender alguém injustamente. Não há falar em concussão, em face da ausência da condição funcional no sujeito ativo.

Nada obstante seja crime próprio, a concussão é perfeitamente compatível com o concurso de pessoas, tanto na coautoria¹¹⁷ como na participação, por duas razões:

(a) a condição de funcionário público é elementar do tipo penal, comunicando-se aos demais envolvidos na empreitada criminosa que dela tenham conhecimento, a teor do art. 30 do Código Penal; e

(b) o art. 316, caput, do Código Penal expressamente permite a prática do concussão de forma indireta, por interposta pessoa, como se extrai da expressão “direta ou indiretamente”.

6.6.12.7.1. Concussão e crime contra a ordem tributária

Na hipótese de conduta cometida por funcionário público ocupante do cargo de agente fiscal (federal, estadual ou municipal), estará caracterizado o crime tributário definido no art. 3.º, inc. II, da Lei 8.137/1990, cuja redação é a seguinte: “Art. 3.º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I): II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente”.

Trata-se de regra especial, que afasta a aplicação do crime definido no art. 316, caput, do Código Penal. É o que ocorre, exemplificativamente, quando um fiscal do ICMS exige vantagem indevida para não lavrar um auto de infração de natureza tributária.

6.6.12.7.2. Concussão e jurados

É possível a responsabilização penal dos jurados pelo crime de concussão, na hipótese de exigência de vantagem indevida, para si ou para outrem, durante o julgamento em plenário pelo Tribunal do Júri ou valendo-se do pretexto de futuro julgamento. Como se sabe, o art. 327, caput, do Código Penal enquadra os jurados no conceito de funcionário público para fins penais.

Se não bastasse, o art. 445 do Código de Processo Penal é taxativo ao estatuir: “O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados”.

6.6.12.7.3. Concussão no Código Penal Militar

O art. 305 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – tipifica o crime de concussão cometido por militares:

Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

6.6.12.8. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa.

6.6.12.8.1. Concussão contra paciente do Sistema Único de Saúde e competência

O crime de concussão contra paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) é de competência da Justiça Estadual, pois o ofendido é o particular, e não o estabelecimento hospitalar nem o sistema de saúde, embora administrado pela União. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

O crime de concussão praticado contra particulares conveniados com o SUS/Inamps é de competência da Justiça Comum. Porém, em conexão com estelionato cometido contra a Previdência Social, essa competência se desloca para a Justiça Federal.¹¹⁸

6.6.12.9. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido do elemento subjetivo específico “para si ou para outrem”. O funcionário público deve ter a intenção de exigir a vantagem indevida em proveito próprio ou de terceira pessoa, mas nunca da própria Administração Pública.

Não se admite a modalidade culposa.

6.6.12.10. Consumação

Firmou-se em sede jurisprudencial o entendimento no sentido de tratar-se a concussão de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. É suficiente, portanto, a exigência – que deve chegar ao conhecimento da vítima – pelo funcionário público, para si ou para outrem, da vantagem indevida, prescindindo-se do seu recebimento.

Este raciocínio é correto, pois o núcleo do tipo penal é “exigir”, e não “receber”. Destarte, o eventual recebimento da vantagem indevida constitui mero exaurimento do delito, que teve sua consumação no momento da exigência. Na linha de pensamento do Supremo Tribunal Federal: “Crime de concussão: é crime formal, que se consuma com a exigência. Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida”.¹¹⁹

Além disso, a reparação do dano ou a restituição da coisa à vítima não exclui o delito. Será possível, no máximo, a diminuição da pena pelo arrependimento posterior (CP, art. 16), embora na prática esta solução seja de rara ocorrência, pois em toda exigência inerente à concussão existe, ao menos implicitamente, o emprego de grave ameaça por parte do funcionário público.

6.6.12.10.1. Concussão e prisão em flagrante

Tratando-se de crime formal, somente será cabível a prisão em flagrante no momento da exigência da vantagem indevida, ou logo após sua realização (CPP, art. 302, incisos I e II). Será ilegal, contudo, a prisão em flagrante efetuada por ocasião do recebimento da vantagem indevida, muito tempo após sua exigência, pois nessa hipótese não se pode falar em consumação do delito, mas no seu exaurimento.¹²⁰

Ressalte-se, por oportuno, que o relaxamento da prisão em flagrante não leva à caracterização do crime impossível, pois o delito já estava consumado. A ilegalidade repousa unicamente na lavratura do auto de prisão em flagrante, mas jamais na configuração da concussão. Assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal: “Cuidando-se de concussão que já se consumara com a exigência de vantagem indevida, a nulidade de prisão do servidor quando, dias depois, recebia a quantia exigida, obviamente não torna impossível o delito antes consumado”.¹²¹

6.6.12.10.2. Concussão, prisão em flagrante e crime impossível

Imaginemos um exemplo: “A”, investigador de polícia, exige de “B” a quantia de R$ 1.000,00, a ser entregue no prazo de uma hora, para que o filho deste último não seja injustamente preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas. “B” procura imediatamente a Corregedoria da Polícia Civil, e, no momento em que seria efetuada a entrega do dinheiro, “A” é preso pelos policiais da Corregedoria.

Questiona-se: Incide no exemplo mencionado a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”)? Em outras palavras, trata-se de flagrante preparado?

A resposta às duas indagações é negativa, pois o crime se consumou independentemente da atuação dos integrantes da Corregedoria da Polícia Civil. Em consonância com elucidativo julgado do Superior Tribunal de Justiça: “Exigida a vantagem indevida, antes de qualquer intervenção policial, não há falar em ocorrência de flagrante preparado”.¹²²

6.6.12.11. Tentativa

Na seara da admissibilidade ou não da tentativa de concussão, duas situações devem ser diferenciadas.

1.ª situação: Crime plurissubsistente

Quando o iter criminis pode ser fracionado em dois ou mais atos, é cabível o conatus, na hipótese em que o funcionário público inicia a execução do delito, somente não alcançando a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Vejamos dois exemplos: (a) “A”, funcionário da Vigilância Sanitária, pede a “B”, particular, que vá até a casa de “C” e, em seu nome, exija a entrega de determinada soma em dinheiro, sob pena de interdição do seu restaurante. Entretanto, “B” é atropelado durante seu percurso até a casa de “C”, motivo pelo qual não consegue levar adiante a exigência. Esta hipótese é possível, pois o art. 316, caput, do Código Penal autoriza a exigência indireta, concluindo-se pela coautoria de “A” e “B” no tocante à tentativa de concussão; e (b) “A”, funcionário público, remete a “B” uma carta contendo a exigência de vantagem indevida, mas a missiva não chega ao destinatário, em razão da sua apreensão pela Polícia.

2.ª situação: Crime unissubsistente

Será inadmissível a tentativa quando a conduta exteriorizar-se em um único e indivisível ato de execução. Nesse caso, com a exigência de vantagem indevida à vítima, o crime estará consumado. De outro lado, não se concretizando a exigência perante o ofendido, não há legitimidade para intervenção do Direito Penal. É o que se dá na concussão cometida verbalmente.

6.6.12.12. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.12.13. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a oito anos –, a concussão constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios disciplinados pela Lei 9.099/1995.

6.6.12.14. Classificação doutrinária

A concussão é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a exigência de vantagem indevida, independentemente do seu recebimento); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente (conforme a conduta seja exteriorizada em um ou mais atos de execução).

6.6.12.15. Excesso de exação: art. 316, § 1.º

6.6.12.15.1. Dispositivo legal

Nos termos do art. 316, § 1.º, do Código Penal, com a redação conferida pela Lei 8.137/1990:

§ 1.º Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

É importante notar um interessante fenômeno legislativo que se verifica neste crime. Cuida-se de tipo penal fundamental previsto em um parágrafo, e não no caput, ao contrário do que ocorre nos demais delitos contidos no Código Penal. A regra seguida pelo legislador, como se sabe, consiste em inserir no caput os tipos fundamentais, descrevendo a forma básica dos crimes, enquanto nos parágrafos são versados os tipos derivados, mediante o acréscimo ao tipo fundamental de circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena. No homicídio, por exemplo, a modalidade básica encontra-se no caput do art. 121, ao passo que nos parágrafos estão as formas privilegiadas e qualificadas.

Com efeito, a conduta delineada no § 1.º do art. 316 do Código Penal é autônoma e independente da narrada no caput. No excesso de exação o funcionário público exige ilegalmente tributo ou contribuição social em benefício da Administração Pública; na concussão, por sua vez, o funcionário público o faz em proveito próprio ou de terceiro.

6.6.12.15.2. Introdução

Exação, no sentido empregado pelo art. 316, § 1.º, do Código Penal, é a cobrança integral e pontual de tributos. Fácil concluir, portanto, ser finalidade do tipo penal punir não a exação em si própria, até porque esta atividade é fundamental para a manutenção do Estado, mas o excesso no desempenho deste mister, revestido de abuso de poder, e, por corolário, ilícito.

6.6.12.15.3. Objeto material

É o tributo ou contribuição social.

Tributo, nos termos do art. 3.º do Código Tribunal Nacional, é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

São espécies de tributos, a teor do art. 5.º do Código Tributário Nacional, os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, com fundamento na Constituição Federal, reconhece cinco espécies de tributos (teoria da pentapartição ou quinquipartida): impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais.¹²³ Dessa forma, não obstante o art. 316, § 1.º, do Código Penal refira-se a “tributo ou contribuição social”, é correto afirmar que as contribuições sociais nada mais são do que espécies do gênero tributo.

A contribuição social, de competência da União (CF, art. 149), pode ser definida como a espécie de tributo destinada a instrumentalizar sua atuação na área social (exemplos: saúde, previdência e assistência social, educação, cultura, desporto etc).

De fato, as contribuições sociais submetem-se ao regime jurídico tributário. Como explica Leandro Paulsen:

Além de serem previstas no Capítulo do Sistema Tributário Nacional, tais prestações enquadram-se na noção de tributo pressuposta pelo texto constitucional. Isso porque são obrigações pecuniárias que não constituem sanção de ato ilícito, instituídas compulsoriamente pelos entes políticos para auferirem receita destinada ao cumprimento dos seus misteres.

Diga-se, ainda, que, para evitar quaisquer riscos de entendimento diverso, o Constituinte tornou expressa e inequívoca a submissão das contribuições ao regime jurídico tributário, ao dizer da necessidade de observância, relativamente às contribuições, da legalidade estrita (art. 150, I), da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III), da anterioridade nonagesimal em se tratando de contribuições de seguridade (art. 195, § 6.º), bem como das normas gerais de direito tributário.¹²⁴

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as custas e os emolumentos correspondentes aos serviços notariais e registrais são tributos, servindo, destarte, como objeto material do crime de excesso de exação. Vale a pena conferir:

O crime previsto no art. 316, § 1.º, do Código Penal (excesso de exação) se dá com a cobrança, exigência por parte do agente (funcionário público) de tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido.

A Lei n.º 8.137/90 ao dar nova redação ao dispositivo em análise extirpou de sua redação os termos taxas e emolumentos, substituindo-os por tributo e contribuição social.

De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos (Precedentes do STJ e do STF e Informativo n.º 461/STF).

Desta forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido.¹²⁵

6.6.12.15.4. Núcleos do tipo

O excesso de exação contém dois núcleos: “exigir” tributo, ou contribuição social indevido, e “empregar” na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Exigir é ordenar ou impor; empregar é utilizar ou usar.

Na primeira modalidade, o funcionário público exige tributo ou contribuição social que sabe ou deve saber indevido, sem amparo válido para cobrança, seja porque seu valor já foi pago pela vítima, seja porque a quantia cobrada é superior à fixada em lei.

A palavra “indevido” funciona como elemento normativo do tipo. Vale destacar que, depois de arrecadado ilegalmente o excessivo tributo ou contribuição social, seu montante é revertido ao erário. Se ocorrer seu desvio em favor do funcionário público ou de qualquer outra pessoa (física ou jurídica), incidirá a figura qualificada prevista no art. 316, § 2.º, do Código Penal.

Na outra hipótese, o tributo ou contribuição social é devido. Entretanto, o funcionário público emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, não autorizado por lei. Esta modalidade do crime possui dois alicerces:

(a) desrespeito do princípio da legalidade, um dos vetores da Administração Pública (CF, art. 37, caput), pois em direito público somente é lícito fazer ou deixar de fazer aquilo que a lei expressamente autoriza; e

(b) ofensa à dignidade da pessoa humana,¹²⁶ um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1.º, inc. III), pois o contribuinte é tratado com humilhação e descaso.

Meio vexatório é o que desonra e humilha a vítima (exemplo: chamar um devedor, na frente dos seus filhos, de “caloteiro” e “fracassado”); meio gravoso, de outra banda, é o que acarreta maiores despesas ao contribuinte (exemplo: exigir o pagamento do tributo em agência bancária localizada em cidade diversa da residência da vítima).

Nos dois casos – meio vexatório e meio gravoso – é imprescindível a presença do elemento normativo do tipo “que a lei não autoriza”. Esta expressão, na verdade, é redundante e despropositada, pois a lei não pode, sob pena de inconstitucionalidade, tolerar na cobrança de tributos o emprego de meios abusivos. De qualquer modo, cuida-se de lei penal em branco homogênea ou em sentido lato, pois o preceito primário do tipo penal do excesso de exação é incompleto, dependendo de complementação por outra lei, responsável pela indicação dos meios adequados à cobrança dos tributos e contribuições sociais.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: se no mesmo contexto fático, e no tocante ao mesmo tributo ou contribuição social, o funcionário público faz a exigência indevida e emprega em sua cobrança meio vexatório ou gravoso, não autorizado por lei, há um único crime de excesso de exação. A pluralidade de condutas, entretanto, não será inócua, devendo ser sopesada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, em conformidade com o art. 59, caput, do Código Penal.

6.6.12.15.5. Sujeito ativo

O excesso de exação é crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público, qualquer que seja ele, independentemente do motivo que o leva a agir, e não apenas pelos agentes fazendários.

Admitem-se a coautoria e a participação.

6.6.12.15.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, o contribuinte lesado pela conduta criminosa.

6.6.12.15.7 Elemento subjetivo

Na modalidade “exigência indevida” é o dolo, que pode ser direto (“que sabe indevido”) ou eventual (“que deveria saber indevido”), nas situações em que o funcionário público, na dúvida acerca da legalidade ou não do tributo ou contribuição social, ainda assim assume o risco de cometer o delito e insiste na sua exigência.¹²⁷

Já na modalidade “cobrança vexatória ou gravosa” o elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual, não incidindo a discussão acerca do alcance da expressão “que devia saber indevido”, a qual é inaplicável a esta conduta típica.

Em ambas as variantes do delito não se exige nenhum elemento subjetivo específico. E, salvo a posição de Mirabete, é inadmissível a forma culposa.

6.6.12.15.8. Consumação

O excesso de exação, em ambas as suas espécies, é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso do tributo ou contribuição social, independentemente do seu efetivo pagamento.

6.6.12.15.9 Tentativa

Na modalidade “exigência indevida”, somente será cabível o conatus quando se tratar de crime plurissubsistente, como no exemplo da carta que se extravia antes da chegada ao contribuinte.

Por sua vez, na espécie “cobrança vexatória ou gravosa”, a tentativa é perfeitamente possível. Exemplo: O funcionário público encontra-se no estabelecimento comercial da vítima, e anuncia a todos que fará em instantes a cobrança vexatória de tributo devido, somente não conseguindo consumar seu intento pelo fato de ser imediatamente preso em flagrante.

6.6.12.15.10. Lei 9.099/1995

A pena mínima do excesso de exação é de três anos de reclusão, e multa. Trata-se de crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

Sendo a pena mínima do excesso de exação simples, definido no art. 316, § 1.º, do Código Penal (três anos de reclusão) superior à pena mínima do crime de excesso de exação em sua forma qualificada, nos termos do art. 316, § 2.º, do Estatuto Repressivo (dois anos de reclusão), diversas vozes apregoam sua inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da proporcionalidade,¹²⁸ devendo o magistrado partir do mínimo de dois anos.

6.6.12.16. Excesso de exação e figura qualificada: art. 316, § 2.º

Preceitua o art. 316, § 2.º, do Código Penal: “Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa”.

Como destacamos no item anterior, o legislador cometeu uma falha grotesca, punindo o excesso de exação simples com pena mínima superior à da figura qualificada.

Nessa figura qualificada, o funcionário público desvia (altera o destino original) para si ou para outrem o tributo ou contribuição social que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Há, portanto, duas etapas distintas:

(a) o funcionário público recolhe indevidamente tributo ou contribuição social em favor do Poder Público; e

(b) posteriormente, desvia o montante recebido em proveito próprio ou alheio.

Note-se que o anterior recolhimento, embora ilícito, destina-se à Administração Pública, pois o crime se refere à exação, consistente na arrecadação rigorosa de tributos. O desvio ocorre posteriormente.

Convém ainda destacar que, se a quantia foi regularmente recolhida aos cofres públicos, e o funcionário público a desvia ulteriormente, estará caracterizado o peculato desvio, nos termos do art. 312, caput, parte final, do Código Penal. Em outras palavras, o excesso de exação qualificado depende do desvio do tributo ou contribuição social indevido antes da sua incorporação aos cofres públicos.

O elemento subjetivo é o dolo, acrescido de um especial fim de agir, consistente no ânimo de realizar a conduta criminosa “em proveito próprio ou de outrem”.

A consumação opera-se com o efetivo desvio dos valores indevidamente recebidos (crime material ou causal), e a tentativa é possível.

Nos tempos atuais este crime é de raríssima incidência prática pelo fato de os tributos serem recolhidos somente em instituições financeiras, mediante o pagamento de guia própria.

6.6.12.16.1. Excesso de exação e desvio no Código Penal Militar

O Código Penal Militar – Decreto-lei 1.001/1969 – prevê em seus arts. 306 e 307 os crimes de excesso de exação e de desvio cometidos por militares:

Art. 306. Exigir imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Art. 307. Desviar, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente, em razão do cargo ou função, para recolher aos cofres públicos:

Pena – reclusão, de dois a doze anos.

6.6.13. Art. 317 – Corrupção passiva

6.6.13.1. Dispositivo legal

6.6.13.2. Introdução

A corrupção, outrora denominada peita ou suborno, é a venalidade no desempenho da função pública. Pode ser passiva, quando envolve a atuação do funcionário público corrompido, ou ativa, se inerente à conduta do corruptor.

O Código Penal, nesse campo, rompeu com a teoria unitária ou monista no concurso pessoas, adotada como regra em seu art. 29, caput: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Abriu-se espaço para uma exceção pluralística. Há dois delitos distintos: corrupção passiva (art. 317), de natureza funcional, inserida entre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral; e corrupção ativa (art. 333), versada no rol dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

Em outros países, todavia, vige um sistema diverso, no qual se reúnem a corrupção passiva e a ativa em uma unidade complexa. A corrupção desponta como crime bilateral ou de concurso necessário, pressupondo a convergência de vontades entre o funcionário público corrupto e o particular corruptor.

6.6.13.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, especialmente no tocante à probidade dos agentes públicos, os quais são impedidos de solicitar ou receber, no desempenho de suas funções, qualquer tipo de vantagem indevida.¹²⁹

6.6.13.4. Objeto material

É a vantagem indevida.¹³⁰

O tipo penal fala em vantagem “indevida” (elemento normativo do tipo), porque visa fazer com o que o agente, no exercício da função pública, favoreça determinada pessoa mediante alguma ação ou omissão. Opera-se uma espécie de permuta entre a vantagem indevida desejada pelo funcionário público e a ação ou omissão funcional que beneficiará o terceiro.

Não há falar em vantagem indevida no simples reembolso de quantia utilizada pelo agente no desempenho da função pública e ainda não ressarcida pela parte interessada. Nada obstante o pagamento não possa ser efetuado diretamente ao funcionário público, devendo observar a forma legalmente prevista – normalmente com o recolhimento de guias em instituições financeiras oficiais –, não se caracteriza a vantagem indevida, elementar do crime tipificado no art. 317, caput, do Código Penal, mas somente um ressarcimento irregular. Exemplificativamente, inexiste corrupção passiva na hipótese em que um oficial de justiça solicita diretamente do autor de uma ação civil os valores gastos com transporte para citação do demandado.

Se, contudo, o valor solicitado ou recebido dolosamente pelo funcionário público ultrapassar aquele efetivamente gasto no exercício das suas funções, estarão caracterizados a vantagem indevida e, consequentemente, o crime de corrupção passiva.

6.6.13.4.1. Corrupção passiva e princípio da insignificância

Não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, inclusive na corrupção passiva. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Corrupção passiva. Crimes contra a administração pública. Princípio da insignificância. Não aplicação. Habeas corpus. Não se aplica o chamado princípio da insignificância quando a hipótese engloba crimes contra a administração pública, em razão da efetiva ofensa ao bem juridicamente tutelado.¹³¹

Portanto, não importa o valor da vantagem indevida solicitada ou recebida pelo funcionário público, pois o que caracteriza o crime de corrupção passiva é a violação da regularidade e da integridade da Administração Pública, que não se compadece com o comportamento irregular de agentes ímprobos e desonestos.

6.6.13.5. Espécies de corrupção passiva

A doutrina separa a corrupção passiva em quatro espécies distintas, divididas em dois blocos: (a) própria e imprópria e (b) antecedente ou subsequente.

a) Corrupção passiva própria e imprópria

O fator de diferenciação é a licitude ou ilicitude do ato funcional sobre o qual incide a venalidade do agente.

Na corrupção passiva própria, o funcionário público negocia um ato ilícito (exemplo: policial rodoviário que deixa de multar motorista de automóvel surpreendido em excesso de velocidade em troca do recebimento de determinada quantia em dinheiro). De outro lado, na corrupção passiva imprópria o ato sobre o qual recai a transação é lícito (exemplo: Delegado de Polícia que solicita propina da vítima de um crime para agilizar o trâmite de um inquérito policial sob sua presidência).

Questão usualmente formulada em provas e concursos públicos é a seguinte: Qual a razão de existir o crime de corrupção passiva nos casos em que o funcionário público, recebendo ou buscando vantagem indevida, pratica um ato lícito (corrupção passiva imprópria)?

A resposta é de fácil compreensão. A punição desta conduta tem como objetivo a proteção da probidade administrativa, pois o funcionário público é remunerado pelo Estado para praticar regularmente todos os atos inerentes à sua função, motivo pelo qual ele não pode receber quantias extras e oriundas de origem diversa da Administração Pública.

b) Corrupção passiva antecedente e subsequente

O critério de distinção diz respeito ao momento da negociação da vantagem indevida.

Corrupção passiva antecedente é aquela em que a vantagem indevida é entregue ou prometida ao funcionário público em vista de uma ação ou omissão futura (exemplo: Um oficial de justiça recebe dinheiro do réu para não citá-lo). Na corrupção passiva subsequente, por sua vez, a recompensa relaciona-se a um comportamento pretérito (exemplo: Investigador de Polícia que ganha um relógio de um empresário pelo fato de propositadamente não tê-lo investigado criminalmente no passado). Nas precisas lições de Nélson Hungria:

Não é correto dizer que o nosso Código não contempla a corruptio subsequens.O art. 317, caput, não pode ser interpretado no sentido de tal exclusão. O legislador pátrio não rejeitou o critério que remonta ao direito romano: mesmo a recompensa não ajustada antes do ato ou omissão do intraneus pode ter sido esperada por este, sabendo ele que o extraneus é homem rico e liberal, ou acostumado a gratificar a quem o serve, além de que, como argumentava Giuliani, a opinião pública não deixaria de vincular a essa esperança a anterior conduta do exercente da função pública, o que redundaria em fundada desconfiança em torno da Administração do Estado.¹³²

6.6.13.6. Núcleos do tipo

O art. 317, caput, do Código Penal contém três núcleos: “solicitar”, “receber” e “aceitar”. Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: se o funcionário público solicita a vantagem indevida, depois aceita a promessa de sua entrega e finalmente a recebe, relativamente ao mesmo ato de ofício a ser praticado ou omitido, estará delineado um único crime de corrupção passiva.

Solicitar equivale a pedir algo. Embora os crimes de concussão e de corrupção passiva apresentem diversas semelhanças, a principal diferença entre os delitos encontra-se no núcleo do tipo penal.

Na corrupção passiva, o funcionário público limita-se a manifestar perante outrem seu desejo de receber alguma vantagem indevida, e o particular pode ou não atendê-lo, pois não se sente atemorizado. Se cede aos anseios do corrupto, o faz por deliberada manifestação de vontade, uma vez que pretende obter benefícios em troca da vantagem prestada. De outro lado, na concussão o funcionário público exige – o núcleo do tipo penal é “exigir” – a entrega de vantagem indevida, aproveitando-se dos poderes inerentes ao seu cargo para intimidar a vítima, que irá ou não atendê-lo, mas em qualquer hipótese tem o receio de suportar um mal.

Receber é entrar na posse de um bem, aceitando a entrega efetuada por outrem. A oferta de vantagem indevida emana de uma terceira pessoa, e o funcionário público não só a aceita, como também a recebe. Essa aceitação pode ser manifestada por forma indireta, como no exemplo em que o funcionário público não restitui os presentes enviados, ou não restitui as dádivas feitas a sua mulher.¹³³

Aceitar a promessa significa o comportamento do funcionário público de anuir com o recebimento da vantagem indevida. Há uma proposta concretizada por terceira pessoa (extraneus), com a qual concorda o intraneus. Importante destacar, porém, que não se opera o efetivo recebimento da vantagem indevida, pois nesse caso aplica-se o núcleo anterior (“receber”).

A redação do art. 317, caput, do Código Penal é clara ao estabelecer que a solicitação ou recebimento da vantagem indevida pode ser realizada “direta ou indiretamente”, ou seja, pelo próprio funcionário público ou por interposta pessoa atuando em seu nome.

6.6.13.6.1. Corrupção passiva e corrupção ativa: dependência e independência

O Código Penal, no tocante à corrupção, rompeu com a teoria unitária ou monista adotada como regra em seu art. 29, caput, relativamente ao instituto do concurso de pessoas. Há dois crimes distintos – corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333) – para sujeitos que concorrem para o mesmo resultado.

Nada obstante, questiona-se a possibilidade da existência de corrupção passiva sem a ocorrência simultânea da corrupção ativa. A resposta a esta indagação depende da análise dos núcleos dos tipos penais de ambos os crimes.

Nesse sentido, a corrupção passiva contém três verbos: “solicitar”, “receber” e “aceitar” promessa. Por sua vez, a corrupção ativa possui dois outros verbos: “oferecer” e “prometer”.

Com a confrontação dos arts. 317, caput, e 333, caput, conclui-se pela admissibilidade da corrupção passiva, independentemente da corrupção ativa, exclusivamente em relação ao verbo solicitar, pois nesse caso a conduta inicial é do funcionário público. De fato, na prática o funcionário público pode solicitar vantagem indevida, sem a correspondente anuência do destinatário do pedido.

Nos demais núcleos – “receber” e “aceitar” promessa – a conduta inicial é do particular: ele “oferece” a vantagem indevida e o funcionário público a “recebe”,¹³⁴ ou então ele “promete” vantagem indevida e o intraneus a “aceita”. Nesses casos, a corrupção passiva pressupõe a corrupção ativa.

O quadro abaixo bem sintetiza o que foi dito:

6.6.13.7. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público em razão da sua função, ainda que esteja fora dela (exemplo: férias, licenças etc.) ou antes de assumi-la (exemplo: candidato já aprovado em concurso público e regularmente nomeado, mas ainda não empossado).

Note-se que o tipo penal utiliza a expressão “em razão da função”, e não “em razão do cargo”, como faz em outros crimes funcionais. Consequentemente, não é necessário seja o sujeito ativo titular de cargo público. Basta que exerça, ainda que transitoriamente e sem remuneração, uma função pública (exemplo: mesários da Justiça Eleitoral).

São perfeitamente possíveis a coautoria e a participação por outras pessoas, sejam particulares ou também funcionários públicos. Entretanto, ao particular que oferece ou promete vantagem indevida ao funcionário público deve ser imputado o crime de corrupção ativa (CP, art. 333). Não há, nessa hipótese, concurso de pessoas relativamente à corrupção passiva, em decorrência do acolhimento de uma exceção pluralística pelo legislador no terreno da corrupção.

6.6.13.7.1. Corrupção passiva, tráfico de influência, exploração de prestígio e estelionato

O art. 317, caput, do Código Penal é taxativo ao determinar que na corrupção passiva a conduta de solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, deve necessariamente ocorrer “em razão da função pública”, ou seja, opera-se uma negociação entre a vantagem indevida solicitada, recebida ou prometida e a prática ou a omissão de algum ato de ofício inserido no rol de atribuições do funcionário público.¹³⁵ Este raciocínio nos leva às seguintes conclusões:

a) não há corrupção passiva se o ato não é da atribuição do funcionário público que solicitou, recebeu ou aceitou a promessa de vantagem indevida, embora tenha ele assim agido a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Nesse caso, estará caracterizado o crime de tráfico de influência (CP, art. 332). Exemplo: O professor de uma escola estadual recebe dinheiro do pai de um aluno envolvido em diversas confusões para influir na decisão do diretor do estabelecimento de ensino, sendo este último o responsável pela condução de procedimento instaurado para apurar as faltas do discente, o qual pode acarretar sua expulsão;

b) não há corrupção passiva, mas exploração de prestígio (CP, art. 357), quando uma pessoa qualquer, inclusive um funcionário público (exemplo: um escrevente judicial), solicita ou recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha;

c) estará configurado o crime de estelionato (CP, art. 171, caput), na hipótese em que o agente (funcionário público ou não) solicita ou recebe vantagem ilícita para influir ou obter de um funcionário público o benefício prometido a alguém, sem ter meios para fazê-lo. Exemplo: Golpista que recebe de um empresário determinada quantia em dinheiro para supostamente interceder junto ao Presidente da República e liberar em favor da vítima um empréstimo do BNDES.

6.6.13.7.2. Corrupção passiva e jurados

É possível a responsabilização penal dos jurados pelo crime de corrupção passiva, pois o art. 327, caput, do Código Penal enquadra os jurados no conceito de funcionário público para fins penais. Além disso, o art. 445 do Código de Processo Penal é taxativo ao estatuir que “O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados.”

6.6.13.7.3. Corrupção passiva e falso testemunho ou falsa perícia: distinção

O falso testemunho ou falsa perícia efetuada mediante o recebimento de suborno, em processo judicial ou administrativo, em inquérito policial ou em juízo arbitral, acarreta a configuração do crime tipificado no art. 342, § 1.º, do Código Penal. Soluciona-se o conflito aparente de leis penais com a utilização do princípio da especialidade, afastando-se a regra geral contida no art. 317, caput, do Código Penal (corrupção passiva).

Por sua vez, incide o art. 343 do Código Penal para aquele que deu, ofereceu ou prometeu dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

6.6.13.7.4. Corrupção passiva e crime contra a ordem tributária

Na hipótese de conduta praticada por funcionário público ocupante do cargo de agente fiscal (federal, estadual ou municipal), estará configurado o crime tributário definido no art. 3.º, inc. II, da Lei 8.137/1990, cuja redação é a seguinte: “Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I): II – exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente”.

Trata-se de regra especial, que afasta a aplicação do crime tipificado no art. 317, caput, do Código Penal. É o que se dá, exemplificativamente, quando um fiscal do ICMS solicita vantagem indevida para fazer vista grossa de irregularidades tributárias constatadas em uma empresa.

6.6.13.7.5. Corrupção passiva, ausência da condição funcional, fraude e vantagem ilícita

Imaginemos uma situação prática. Determinado indivíduo, já exonerado do cargo de agente penitenciário, mas sem ter ainda cumprido a ordem superior de abandonar o serviço público, recebe da esposa de um detento, no interior do estabelecimento prisional, determinada quantia em dinheiro para transferi-lo a uma cela mais segura. Qual ou quais crimes devem ser a ele imputados?

Inicialmente, não se pode falar em corrupção passiva por duas razões: (a) o agente, já exonerado, não é funcionário público para fins penais; e (b) ainda que fosse funcionário público, não seria dele, mas do Diretor do estabelecimento penal, a tarefa de determinar a cela a ser ocupada pelo detento. Restam então dois crimes, em concurso material: exercício funcional ilegalmente prolongado (CP, art. 324) e estelionato (CP, art. 171, caput), porque, valendo-se de condição funcional que não mais ostentava (fraude), induziu em erro a esposa do preso, obtendo vantagem ilícita em prejuízo dela.

6.6.13.7.6. Corrupção passiva no Código Penal Militar

O art. 308 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar prevê a corrupção passiva praticada por militares:

Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

Aumento de pena

§ 1.º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Diminuição de pena

§ 2.º Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

6.6.13.8. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.6.13.9. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para si ou para outrem”, ou seja, em proveito próprio ou de terceiro, compreendido este último como qualquer pessoa diversa do próprio funcionário público responsável pela conduta criminosa ou da Administração Pública.

Em razão disso, não há falar em corrupção passiva quando a vantagem, embora indevida, passa a integrar o acervo patrimonial da própria Administração Pública. Exemplo: Secretário de Finanças que solicita doações de empresas para incrementar o orçamento do município, lesado pela sua má gestão. É possível, porém, a subsistência do ato de improbidade administrativa delineado no art. 11, inc. I, da Lei 8.429/1992.¹³⁶

Não se admite a modalidade culposa.

6.6.13.9.1. Corrupção passiva, doações de pequena monta e datas festivas

A doutrina é uníssona ao afirmar que não se verifica o crime de corrupção passiva nas gratificações de pequena monta (exemplo: Promotor de Justiça que recebe dos familiares da vítima uma caixa de chocolates ou uma garrafa de vinho depois da condenação do homicida no plenário do Júri), e especialmente nos presentes ofertados em datas festivas (Natal, Páscoa, dia do funcionário público etc.).

Para alguns penalistas, o fato é atípico em decorrência do princípio da insignificância.¹³⁷ Com o merecido respeito, discordamos deste raciocínio, pois é pacífico no âmbito jurisprudencial, especialmente no Superior Tribunal de Justiça, que não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública.

Convém recordar que não importa o valor da vantagem indevida recebida pelo funcionário público, pois o que caracteriza o crime de corrupção passiva é a violação da regularidade e da integridade da Administração Pública, independentemente do proveito econômico auferido pelo agente.

Também há autores que sustentam a adequação social da conduta, sendo inaceitável a lei considerar criminoso um comportamento inofensivo, aprovado pelo sentimento social de justiça e incapaz de ferir qualquer interesse da Administração Pública.¹³⁸

Em nossa opinião, a questão deve ser analisada por um ângulo diverso, qual seja ausência de dolo. Com efeito, nas gratificações de pequena monta e nas oferendas em datas festivas inexiste, da parte do funcionário público, a intenção de aceitar alguma vantagem como retribuição de alguma ação ou omissão envolvendo ato de ofício já praticado ou a praticar em momento futuro. Em síntese, não há dolo, pois o agente público limita-se a receber um presente, desvinculado da sua atuação funcional.

Evidentemente, estará caracterizado o crime de corrupção passiva se o funcionário público recebe a doação com interesses espúrios, seja para comportar-se ilicitamente em algum ato funcional futuro, seja por já ter praticado ato de ofício ou se omitido indevidamente.

6.6.13.10. Consumação

A corrupção passiva é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento em que o funcionário público solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida.

No núcleo “solicitar”, não se exige a real entrega da vantagem indevida pelo particular, e, na modalidade “aceitar a promessa”, é dispensável o seu posterior recebimento.

Percebe-se que, para fins de consumação da corrupção passiva, é irrelevante se o funcionário público efetivamente obtém a vantagem indevida almejada, ou se pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, infringindo os deveres atinentes à sua função. Na visão do Supremo Tribunal Federal:

(…) sendo a corrupção passiva um crime formal, ou de consumação antecipada, é indiferente para a tipificação da conduta a destinação que o agente confira ou pretenda conferir ao valor ilícito auferido, que constitui, assim, mera fase de exaurimento do delito.¹³⁹

Entretanto, a ação ou omissão do ato de ofício – que representa o exaurimento do delito – não passou desapercebida pelo legislador. Com efeito, estabelece o § 1.º do art. 317 do Código Penal que “a pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.

6.6.13.11. Tentativa

É admissível nas hipóteses de crime plurissubsistente, ensejando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O funcionário público remete ao particular uma carta, na qual solicita a entrega de vantagem indevida, mas a missiva é interceptada pelo Ministério Público (com ordem judicial), que investigava o comportamento suspeito do indivíduo.

6.6.13.12. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.6.13.13. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a doze anos –, a corrupção passiva constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

6.6.13.14. Classificação doutrinária

A corrupção passiva é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, independentemente da superveniência do resultado naturalístico; se o funcionário público praticar ou deixar de praticar o ato de ofício, porém, incidirá a causa de aumento de pena contida no § 1.º do art. 317); de dano (causa prejuízo à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente (conforme a conduta seja exteriorizada em um ou mais atos de execução).

6.6.13.15. Causa de aumento da pena: art. 317, § 1.º

Nos termos do § 1.º do art. 317 do Código Penal: “A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional”.

O dispositivo legal prevê uma causa de aumento da pena, aplicável na terceira e derradeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. A maior reprovabilidade da conduta repousa na efetiva violação do dever funcional, consistente no retardamento ou abstenção de ato de ofício, ou prática de ato contrário à função pública. Nas duas primeiras hipóteses, o ato é lícito (corrupção passiva imprópria), mas retardado ou omitido pelo agente; na última, o ato é ilícito (corrupção passiva própria), e mesmo assim o funcionário público o pratica.

Como se sabe, a corrupção passiva é crime formal. No entanto, o legislador deixou claro que a superveniência do resultado naturalística apresenta relevância jurídica. De fato, com o exaurimento surge a causa de aumento da pena disciplinada no art. 317, § 1.º, do Código Penal. Por tal razão, este crime já foi chamado pelo Supremo Tribunal Federal de corrupção passiva exaurida.¹⁴⁰

6.6.13.16. Corrupção passiva privilegiada: art. 317, § 2.º

A pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o funcionário público pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

No § 2.º do art. 317 do Código Penal, foram alterados os limites mínimo e máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito. Daí falar, acertadamente, em corrupção passiva privilegiada, nada obstante a rubrica marginal refira-se somente à “diminuição da pena”.

A corrupção passiva privilegiada constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com a Lei 9.099/1995. A pena máxima é inferior a dois anos. Além disso, trata-se evidentemente de crime material, pois é imprescindível a produção do resultado naturalístico, compreendido como a prática, a omissão ou o retardamento do ato de ofício, com violação do dever funcional.

O fundamento da diminuição da pena é simples. Ao contrário do que se verifica no caput do art. 317 do Código Penal, no § 2.º não está em jogo uma vantagem indevida. O funcionário público não se vende ao interesse alheio. Na verdade, ele trai seu dever funcional em razão de ceder ao pedido ou influência de outrem. Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O delito de corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2.º, do Código Penal) se trata de uma modalidade especial de corrupção passiva, de menor gravidade, por óbvio, quando comparada à figura prevista no caput do art. 317 do Código Penal, haja vista que a motivação da conduta do agente não é constituída pela venda da função (v.g.: “venda de decisões ou votos”) mas, ao contrário, transige o agente com o seu dever funcional perante a Administração Pública para atender pedido de terceiro, normalmente um amigo, influente ou não. O tratamento penal mais brando explica-se, pois o motivo impelente, aqui, já não é a auri sacra fames, mas o interesse de satisfazer pedido de amigos ou de corresponder a desejo de pessoa prestigiosa ou aliciante. Nesse último caso é que o intraneus se deixa corromper por influência, isto é, trai o seu dever funcional para ser agradável ou por bajulação aos poderosos, que o solicitam ou por se deixar seduzir pela “voz de sereia” do interesse alheio.¹⁴¹

Em síntese, o móvel do agente consiste em atender os pedidos de amigos ou pessoas próximas, ou então ser agradável às pessoas influentes que solicitam seus préstimos. Desponta o famoso “jeitinho”, repita-se, sem o recebimento de qualquer tipo de vantagem indevida. Exemplo: Um funcionário público, atendendo aos anseios de uma amiga, emite uma certidão do interesse dela com extrema rapidez, violando a ordem cronológica dos requerimentos que estavam sob sua responsabilidade.

6.6.13.16.1. Corrupção passiva privilegiada e prevaricação: distinção

A diferença entre a corrupção passiva privilegiada e a prevaricação reside no elemento subjetivo específico que norteia a atuação do funcionário público.

Na corrupção passiva privilegiada, o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Visualiza-se a intervenção de um terceiro, ainda que indireta ou até mesmo desconhecida por este, no comportamento do funcionário público. Exemplo: um fiscal de obras, para agradar ao juiz de Direito da comarca, deixa de embargar a construção irregular da sua residência, mesmo sem pedido formulado nesse sentido.

Já na prevaricação o agente retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Fica nítido, portanto, a ausência de intervenção de qualquer outra pessoa neste crime, pois o móvel do funcionário público é o interesse ou sentimento pessoal.

6.6.13.17. Corrupção passiva e Código Eleitoral

O art. 299 da Lei 4.737/65 – Código Eleitoral – contém crimes semelhantes à corrupção passiva e ativa. A diferença repousa, contudo, na finalidade almejada pelo agente, consistente na intenção de obter voto ou conseguir abstenção, ainda que não tenha sucesso.

6.6.14. Art. 318 – Facilitação de contrabando ou descaminho

6.6.14.1. Dispositivo legal

6.6.14.2. Introdução

A leitura do art. 318 do Código Penal autoriza a conclusão no sentido de tratar-se de crime remetido, pois a descrição típica da facilitação de contrabando ou descaminho refere-se ao art. 334, remetendo o intérprete a outro tipo penal, que o complementa.

Se não bastasse, o legislador, ao disciplinar o crime de facilitação ao contrabando ou descaminho, novamente abriu uma exceção à teoria unitária ou monista do concurso de pessoas, adotada no art. 29, caput, do Código Penal.¹⁴²

De fato, o funcionário público que facilita o contrabando ou descaminho responde pelo crime mais grave, tipificado no art. 318 do Código Penal, justamente em razão da sua condição funcional, a qual torna mais reprovável a conduta por ele praticada. De outro lado, a pessoa (particular ou mesmo um outro funcionário público) que realiza o contrabando ou descaminho incide no crime menos grave definido no art. 334 do Código Penal. Entretanto, ambos buscam o mesmo resultado, qual seja o contrabando ou o descaminho.

O Código Penal não diferencia contrabando e descaminho, o que não permite concluir pela identidade de conceitos. De fato, contrabando é a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no País ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida, enquanto descaminho é toda fraude empregada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de importação ou exportação.

6.6.14.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especialmente no campo patrimonial, pois com o descaminho o Estado deixa de arrecadar tributos. No tocante ao contrabando, protegem-se também a saúde, a moral e a ordem pública, por se tratar de produtos de importação ou exportação proibida.

6.6.14.4. Objeto material

É a mercadoria contrabandeada, ou, no caso do descaminho, os tributos não recolhidos.

6.6.14.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “facilitar”, isto é, auxiliar, tornar mais fácil, simplificar a prática do contrabando ou descaminho. Essa facilitação pode ser realizada por ação (retirando obstáculos legalmente existentes) ou por omissão (deixando de criar obstáculos previstos em lei).

6.6.14.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, assim como os demais delitos funcionais. Nada obstante, não pode ser cometido por qualquer funcionário público, mas somente por aquele dotado do especial dever funcional de impedir o contrabando ou o descaminho. Isto porque o tipo penal contém a expressão “com infração de dever funcional”.

Com efeito, se a conduta for realizada por qualquer outra pessoa, seja particular, seja um outro funcionário público que não tenha a obrigação de inviabilizar o contrabando ou descaminho, a ela será imputado o crime previsto no art. 334 do Código Penal (contrabando ou descaminho), na condição de partícipe.

6.6.14.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.6.14.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.6.14.9. Consumação

Dá-se no instante em que o funcionário público efetivamente facilita o contrabando ou descaminho (crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado), pouco importando se a outra pessoa (responsável pelo crime do art. 334 do Código Penal) alcança o almejado êxito em sua empreitada criminosa.

Esta conclusão se justifica pelo fato de a facilitação ter sido definida como crime autônomo, razão pela qual sua consumação independe do sucesso do outro crime. Destarte, prescinde-se da comprovação do início da execução do contrabando ou descaminho (CP, art. 334), bastando demonstrar a facilitação proporcionada pelo funcionário público.

6.6.14.10. Tentativa

É possível somente na hipótese de crime plurissubsistente, ou seja, quando a conduta for exteriorizada mediante ação, permitindo o fracionamento do iter criminis. Como se sabe, crimes praticados por omissão são unissubsistentes e, por corolário, incompatíveis com o conatus.

6.6.14.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.14.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de três a oito anos –, a facilitação de contrabando ou descaminho constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

6.6.14.13. Competência

O crime de facilitação de contrabando ou descaminho é de competência da Justiça Federal (CF, art. 109, inc. IV), pois ofende interesse da União, relativamente ao controle de produtos ilícitos importados ou exportados (contrabando) ou ao pagamento dos tributos legalmente exigidos para entrada ou saída de mercadorias permitidas do território nacional (descaminho). Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Descrevendo a denúncia fatos que envolvem a facilitação ao contrabando ou descaminho, compete à Justiça Federal a sua apuração e julgamento, pois há violação a interesse da União, qual seja a arrecadação de tributos incidentes sobre produtos estrangeiros, sendo irrelevante que os fatos em tese criminosos tenham ocorrido fora da zona de fronteira.¹⁴³

Quanto à fixação da competência, assim dispõe a Súmula 151 do Superior Tribunal de Justiça: “A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens”.

Se não bastasse, cumpre lembrar que, nos termos do art. 144, § 1.º, inc. II, da Constituição Federal, uma das tarefas precípuas da Polícia Federal consiste em prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho.

6.6.14.14. Classificação doutrinária

A facilitação de contrabando ou descaminho é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público especialmente obrigado a impedir o contrabando ou descaminho); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a mera facilitação, independentemente do êxito do terceiro); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente (conforme a conduta seja exteriorizada em um ou mais atos de execução).

6.6.14.15. Facilitação de contrabando e tráfico internacional de arma de fogo

A importação ou exportação de produto ilícito caracteriza o crime de contrabando (CP, art. 334). Se o objeto material, contudo, constituir-se em arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, estará caracterizado o crime de tráfico internacional de arma de fogo, definido no art. 18 da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento.¹⁴⁴ Nessa hipótese, o conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

Logo, se um funcionário público facilita o contrabando de arma de fogo, acessório ou munição, não se aplica o crime do art. 318 do Código Penal, em face da sua expressa remissão ao art. 334, inadequado ao caso. Destarte, deverá ele ser responsabilizado pelo crime de tráfico internacional de arma de fogo, com base no núcleo “favorecer”, sinônimo de “facilitar”.

6.6.15. Art. 319 – Prevaricação

6.6.15.1. Dispositivo legal

6.6.15.2. Conceito

Prevaricação é a infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É o não cumprimento pelo funcionário público das obrigações que lhe são inerentes, em razão de ser guiado por interesses ou sentimentos próprios. Nosso Código Penal compreende a omissão de ato funcional, o retardamento e a prática, sempre contrários à disposição legal.¹⁴⁵

O funcionário público, utilizando seu cargo para a busca da satisfação de interesse ou sentimento pessoal, afronta um dos mais importantes valores do nosso Estado Democrático de Direito, consistente no princípio da impessoalidade (CF, art. 37, caput), cujo conteúdo “significa basicamente que o agente de governo, no exercício de sua função, deve mover-se por padrões objetivos, e não por interesses ou inclinações particulares, próprias ou alheias”.¹⁴⁶

6.6.15.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, cujos interesses perseguidos não se compactuam com o comportamento do funcionário que não cumpre seus deveres, com o propósito de satisfazer interesses pessoais, prejudicando o desenvolvimento normal e regular da atividade administrativa.

6.6.15.4. Objeto material

É o ato de ofício – compreendido como todo e qualquer ato em que se exterioriza o exercício da função pública ou do cargo público – indevidamente retardado ou omitido pelo agente, ou praticado contra disposição expressa de lei. Incluem-se nessa categoria os atos públicos de qualquer natureza, executivos, judiciais ou legislativos.

Como o ato é de ofício, não há prevaricação quando o ato retardado, omitido ou praticado não integra a competência ou atribuição do funcionário público.

6.6.15.5. Núcleos do tipo

O tipo penal do crime de prevaricação contém três núcleos: “retardar”, “deixar de praticar” e “praticar”.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois a lei descreve diversos núcleos e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, caracteriza um único delito. Exemplo: O funcionário público retarda e, posteriormente, deixa de praticar, indevidamente, o mesmo ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal. Passemos à análise de cada uma das condutas típicas.

a) Retardar e deixar de praticar

Retardar é atrasar, postergar ou adiar. O funcionário público não realiza o ato de ofício dentro do prazo previsto em lei. É irrelevante possa o ato ser praticado posteriormente ao esgotamento do prazo legal, ainda que a demora não acarrete a sua invalidade. Nesse caso também estará caracterizado o crime definido no art. 319 do Código Penal, pois o objetivo da lei é punir a conduta consistente em protelar a execução do ato de ofício.

Deixar de praticar é abster-se no tocante à realização do ato de ofício. Diferencia-se da conduta anterior, pois aqui o funcionário público não executa o ato com ânimo definitivo.

Ambos os núcleos (“retardar” e “deixar de praticar”) integram modalidades omissivas do crime de prevaricação. Trata-se, nesse ponto, de crime omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal descreve condutas omissivas.

Se não bastasse, para estas duas formas do crime o tipo penal exige a presença de um elemento normativo, contido na palavra “indevidamente”, indicativa de “ilegalmente” ou “injustificadamente”. Em síntese, não há prevaricação quando o funcionário público deixa de agir em razão da ausência de norma jurídica que o obrigue à prática do ato, ou então quando motivos fortuitos ou de força maior legitimem a demora ou omissão (exemplo: déficit de pessoal na repartição pública em comparação com o elevado volume de serviço).

b) Praticar

Praticar é fazer algo. Visualiza-se aqui um crime comissivo, pois exige uma ação do sujeito ativo.

O tipo penal também reclama um elemento normativo, pois o funcionário público há de praticar o ato “contra disposição expressa de lei”. Essa expressão deve ser compreendida como a disposição livre de qualquer contradição, dúvida, ambiguidade ou obscuridade. Presente qualquer destes vícios, não se pode falar em prevaricação. Em suma, há uma lei vedando peremptoriamente a prática do ato, mas o funcionário público age em sentido contrário, substituindo o mandamento da lei pelo seu arbítrio.

6.6.15.6. Sujeito ativo

A prevaricação somente pode ser praticada pelo funcionário público. Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois a execução da conduta criminosa não pode ser delegada a outra pessoa. Não admite coautoria, mas somente participação.

6.6.15.6.1. Prevaricação e jurados

Os jurados, assim como em outros delitos funcionais, também podem ser penalmente responsabilizados pelo crime de prevaricação, a teor do art. 445 do Código de Processo Penal: “O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados”.

6.6.15.6.2. Prevaricação, desobediência e descumprimento de ordem judicial

É frequente em provas e concursos públicos a formulação da seguinte indagação: Qual crime deve ser imputado ao funcionário público que se recusa a cumprir mandado judicial relativo a ato de sua atribuição legal?

A tendência imediata é pensar no crime de desobediência (CP, art. 330). No entanto, aqui há de ser feita uma importante ponderação, pois este delito somente pode ser cometido por particular, ou excepcionalmente por funcionário público que receba ordem não relacionada às suas atribuições.¹⁴⁷ Este raciocínio justifica-se pelo fato de a desobediência ter sido prevista pelo legislador entre os crimes praticados por particular contra a Administração em geral, e o funcionário público, ao receber ordens alheias à suas funções, equipara-se ao particular para os fins do crime definido no art. 330 do Código Penal.

Por corolário, se o funcionário público recebeu ordem legal que deveria cumprir, e não o fez, deverá ser responsabilizado pelo crime de prevaricação, desde que presente a finalidade específica de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Em compasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O destinatário específico e de atuação necessária, fora da escala hierárquica-administrativa, que deixa de cumprir ordem judicial, pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do CP). O descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica). A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do CP).¹⁴⁸

Finalmente, se o funcionário público recebeu ordem que deveria cumprir e se omitiu, e ausente o interesse de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o fato será penalmente atípico, subsistindo, porém, o ato de improbidade administrativa delineado no art. 11, inc. II, da Lei 8.429/1992.

6.6.15.7. Sujeito passivo

É o Estado, ofendido pela ação que estorva o seu desenvolvimento normal e regular,¹⁴⁹ bem como a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta penalmente ilícita.

6.6.15.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), pois o funcionário público deve retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.¹⁵⁰

Interesse pessoal é qualquer proveito ou vantagem obtido pelo agente, de índole patrimonial ou moral.

Quanto ao interesse patrimonial do funcionário público, vale ressaltar que a obtenção do proveito ou vantagem não pode estar relacionada a qualquer oferecimento ou entrega de vantagem indevida pelo particular em troca da ação ou omissão funcional. Em outras palavras, existe interesse pessoal do funcionário público na aferição do proveito ou vantagem, mas sem intervenção de terceira pessoa nesse sentido. Exemplo: Um escrevente judicial deixa de promover regular andamento em uma ação de cobrança movida contra seu vizinho, idoso e muito doente, pois sabe que será futuramente beneficiado em seu inventário.

De fato, se o ato de ofício indevidamente retardado ou omitido, ou praticado contra expressa disposição de lei, tiver sido objeto de anterior acordo entre o funcionário público e um particular, mediante a entrega de vantagem indevida, estará caracterizado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317). De outro lado, o crime será o de concussão (CP, art. 316, caput) se, previamente ao retardamento, omissão ou prática do ato de ofício, o funcionário público exigiu vantagem indevida.

Quanto ao interesse pessoal de cunho moral, é válido alertar que nessa situação o funcionário público também deve almejar uma vantagem ou proveito (exemplo: “A”, investigador de polícia, deixa de realizar todas as medidas investigatórias em um inquérito policial, para ganhar prestígio com o prefeito da sua cidade, pois o filho deste é o principal suspeito da prática do crime).

Com efeito, o interesse pessoal de natureza moral não pode ser confundido com o mero comodismo (preguiça), o qual configura unicamente ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, inc. II, da Lei 8.429/1992: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (…) II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.

Embora a redação do art. 11, inc. II, da Lei de Improbidade Administrativa seja semelhante ao texto do art. 319 do Código Penal, a diferença entre tais ilícitos é simples e de fácil compreensão. A lei não reclama, para constituição do ato de improbidade administrativa, tenha o agente público como meta a satisfação de interesse ou sentimento pessoal, como reclama a lei penal.¹⁵¹

Sentimento pessoal, por sua vez, é a posição afetiva (amor, ódio, amizade, vingança, inveja etc.) do funcionário público relativamente às pessoas ou coisas a que se refere a conduta a ser praticada ou omitida. Exemplo: comete prevaricação o Delegado de Polícia que não instaura inquérito policial para apuração de crime supostamente praticado por um amigo de longa data.

Eventual nobreza do sentimento pessoal não afasta a tipicidade do fato, pois a lei não reclama a torpeza do móvel do funcionário público. Como adverte Fernando Henrique Mendes de Almeida:

Não aproveita ao prevaricador dizer que seu procedimento atendeu a sentimento pessoal dos mais nobres e respeitáveis, tais como o religioso, o da amizade, o da apreciabilidade política, ou o de solidariedade humana. Sentimentos pessoais do funcionário somente ele os deve exercitar à custa de seu patrimônio e nas coisas que disserem respeito à sua vida de cidadão, na esfera doméstica.¹⁵²

É certo, porém, que a natureza do sentimento pode, e deve, ser sopesada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, em conformidade com as circunstâncias judiciais ou inominadas insculpidas no art. 59, caput, do Código Penal. A título ilustrativo, a escala de reprovabilidade é maior na conduta daquele que prevaricou por vingança quando comparada com a prevaricação amparada pelo amor paterno.

Não se admite a figura culposa.

6.6.15.8.1. Elemento subjetivo, Ministério Público e conteúdo da denúncia

O membro do Ministério Público deve descrever detalhadamente, na denúncia, qual o interesse ou sentimento pessoal que levou o funcionário público à prevaricação, sob pena de inépcia. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Inq 2191/DF, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 08.05.2008. No STJ, Apn 471/MG, rel. Min. Gilson Dipp, Corte Especial, j. 07.11.2007.):

Processo penal. Denúncia. Admissibilidade. Requisitos. Descrição mínima das elementares do tipo. Crime de prevaricação. Deputado federal que ocupa função de direção (4.º Secretário da Câmara dos Deputados). Interesse ou sentimento pessoal. Ingrediente volitivo do tipo penal não descrito suficientemente pela inicial acusatória. (…) Na concreta situação dos autos, a denúncia increpa ao denunciado o retardamento de ato de ofício por suposto “espírito de corpo”. A mera referência ao corporativismo não concretiza o elemento subjetivo do tipo. Inépcia da denúncia. Denúncia rejeitada.

6.6.15.8.2. Prevaricação e excesso de zelo

O excesso de zelo, representado pelo cuidado exagerado no exercício da função pública, pode funcionar como causa da prevaricação. O funcionário público, supondo estar zelando pelo bem ou serviço público, acaba praticando ato danoso à Administração Pública. Em vez de desempenhar corretamente a atividade administrativa, o agente transforma sua cautela em preciosismo desnecessário, agindo unicamente para satisfazer sentimento ou interesse pessoal.¹⁵³

6.6.15.9. Consumação

Nas duas primeiras modalidades do delito, a prevaricação se consuma no momento em que o funcionário público retarda ou deixa de praticar indevidamente o ato de ofício.

Na última modalidade, a consumação verifica-se no instante em que o funcionário pública pratica o ato de ofício contra disposição expressa de lei.

Em todas as hipóteses, o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois para seu aperfeiçoamento basta a intenção do funcionário público de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, ainda que este resultado não venha a ser concretizado.

6.6.15.10. Tentativa

O conatus somente é admissível na modalidade comissiva (“praticá-lo contra disposição expressa de lei”), pois nesse caso é possível o fracionamento do iter criminis, em face do caráter plurissubsistente do delito.

Nas demais condutas, de natureza omissiva (“retardar” e “deixar de praticar”), a tentativa não é cabível, em face do caráter unissubsistente do delito (crime omissivo próprio ou puro). Portanto, ou o funcionário público retarda ou deixa de praticar indevidamente o ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, ou então age regularmente no desempenho de sua função, e não há crime.

6.6.15.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.15.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada ao delito (detenção de um ano), a prevaricação integra o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.6.15.13. Classificação doutrinária

A prevaricação é crime simples (ofende um único bem jurídico); de mão própria (somente pode ser cometido pelo funcionário público, não se admitindo a coautoria, mas apenas a participação); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a ação ou omissão, independentemente da satisfação do interesse ou sentimento pessoal); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo próprio ou puro; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente (nas modalidades omissivas) ou plurissubsistente (na modalidade comissiva).

6.6.15.14. Legislação penal especial

6.6.15.14.1. Prevaricação e Código Penal Militar

O art. 319 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – prevê a prevaricação entre os crimes contra o dever funcional, nos seguintes termos:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

6.6.15.14.2. Crime contra o sistema financeiro nacional

O art. 23 da Lei 7.492/1986 contém um crime cuja descrição típica se assemelha à prevaricação:

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

6.6.15.14.3. Código Eleitoral

Nos termos do art. 345 da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral:

Art. 345. Não cumprir a autoridade judiciária, ou qualquer funcionário dos órgãos da Justiça Eleitoral, nos prazos legais, os deveres impostos por este Código, se a infração não estiver sujeita a outra penalidade:

Pena – pagamento de trinta a noventa dias-multa.

Trata-se, na verdade, de contravenção penal, nada obstante denominada de “crime” pelo Código Eleitoral, uma vez que, como dispõe o art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Penal, só se pode falar em crime quando a lei comina ao fato a pena de reclusão ou de detenção, ainda que alternativa ou cumulativamente com a pena pecuniária.

6.6.15.14.4. Prevaricação e crime contra a economia popular

Estatui o art. 10, § 4.º, da Lei 1.521/1951 que “a retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal)”.

6.6.15.14.5. Política Nacional do Meio Ambiente

O art. 15, § 2.º, da Lei 6.938/1981 prevê a pena de reclusão, de um a três anos, e multa, à autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir as condutas indicadas no caput e no § 1.º do citado dispositivo legal, quais sejam os atos praticados pelo poluidor que expõem a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente.

6.6.16. Art. 319-A – Prevaricação imprópria

6.6.16.1. Dispositivo legal

6.6.16.2. Denominação

Este crime, introduzido no Código Penal pela Lei 11.466/2007, tem recebido inúmeros nomes doutrinários, tais como prevaricação imprópria, prevaricação nos presídios,¹⁵⁴ omissão do dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar etc. Todos os rótulos são aceitáveis, uma vez que o legislador não conferiu rubrica marginal (nomen iuris) à conduta atualmente descrita no art. 319-A do Código Penal, transferindo à doutrina esta tarefa.

6.6.16.3. Art. 319-A do Código Penal e o princípio da proporcionalidade

A tipificação da conduta versada no art. 319-A do Código Penal fundamenta-se em dois fatores aterrorizantes da sociedade moderna, intimamente relacionados com o crime organizado:

(a) ausência de medidas administrativas eficazes para impedir o ingresso de aparelhos de comunicação nos estabelecimentos prisionais, que acabam funcionando como autênticos “escritórios” das organizações criminosas, mantidos pelo Estado; e

(b) inexistência de punição rígida e efetiva aos agentes públicos que permitiam o ingresso de meios de comunicação nos presídios para a utilização pelos detentos.

Lamentavelmente, contudo, o legislador foi deveras tímido na cominação da pena a uma conduta revestida de enorme gravidade, especialmente por lesar os interesses do Estado e da sociedade, ensejando enormes prejuízos à segurança pública. Ofende-se, dessa forma, o princípio da proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, uma das variantes do princípio da proporcionalidade.¹⁵⁵ Como leciona Paulo Queiroz:

Convém notar, todavia, que o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção penal desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos.¹⁵⁶

6.6.16.4. Lei 11.466/2007 e reflexos na Lei de Execução Penal

A Lei 11.466/2007, além de inserir o art. 319-A no Código Penal, também acrescentou um inciso VII no art. 50 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal –, para o fim de estabelecer que “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”.¹⁵⁷

Esta medida – aplicável tanto ao preso definitivo como ao preso provisório (LEP, art. 44, parágrafo único) – foi salutar, pois supriu uma lacuna outrora existente na Lei de Execução Penal, a qual deixava impune o preso que tinha em sua posse, utilizava ou fornecia para outros detentos algum aparelho de comunicação, e, deste modo, comandava operações criminosas do interior do estabelecimento prisional.

A partir de então, com a configuração da falta grave, a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar pelo preso importa em diversas consequências jurídico-penais, tais como a perda dos dias remidos, a vedação do livramento condicional, a impossibilidade de progressão de regime prisional, e, por outro lado, a regressão para regime prisional mais gravoso. Também será admissível a inserção do preso no regime disciplinar diferenciado (LEP, art. 52).

6.6.16.5. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, responsável pela segurança pública, tanto no interior dos estabelecimentos prisionais como no âmbito da sociedade em geral.

6.6.16.6. Objeto material

É o aparelho telefônico (fixo ou móvel), de rádio (aparelho que emite e recebe ondas radiofônicas – exemplos: walkie-talkies, Nextel etc.), ou similar (qualquer outro meio de comunicação entre pessoas – exemplo: aparelhos de informática e conversação via webcam).

Como o tipo penal utiliza a expressão “que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”, conclui-se pela atipicidade do fato nas situações em que o aparelho de comunicação esteja quebrado ou de qualquer modo absolutamente impossibilitado de funcionar, bem como quando tratar-se de réplica de tais aparelhos.

Subsiste o crime, todavia, em relação a aparelhos de telefonia celular pré-pagos e sem créditos, pois é sabido que os presos têm recursos para a obtenção dos recursos destinados aos seus funcionamentos (exemplo: extorsões baseadas em falsos sequestros), bem como aparelhos sem baterias, uma vez que há meios diversos para suas ativações.

6.6.16.7. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “deixar”, no sentido de omitir-se ou não fazer algo. Esse verbo está associado à expressão “de cumprir seu dever de vedar”, isto é, proibir algo em cumprimento de obrigação legal. O objeto da omissão ilícita é o acesso (alcance, obtenção) a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

A destinação reservada ao aparelho de comunicação é permitir a comunicação do preso com outro detento, que pode se encontrar no mesmo presídio ou em estabelecimento penal diverso, ou entre o preso e qualquer outra pessoa localizada fora do ambiente carcerário, chamado pelo tipo penal de “ambiente externo”.

A finalidade buscada pelo legislador, portanto, é impedir e punir o acesso do preso a aparelhos de comunicação idôneos a permitir sua comunicação com outras pessoas, estejam elas situadas também no mundo carcerário ou fora dos estabelecimentos prisionais.

6.6.16.8. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo Diretor de Penitenciária, responsável pela administração prisional, ou agente público.

A expressão “agente público”, nesse delito, há de ser interpretada restritivamente, abrangendo unicamente as pessoas funcionalmente incumbidas do dever de evitar o acesso a aparelhos de comunicação pelos presos, como é o caso dos agentes penitenciários, dos carcereiros, dos policiais responsáveis pela escolta dos presos etc.

Embora o legislador tenha utilizado a expressão “Diretor de Penitenciária”, e não diretor de estabelecimentos penais em sentido amplo, para incluir outras pessoas, como o diretor de colônia agrícola, industrial ou similar, o diretor da casa de albergado e o diretor da cadeia pública, estes sujeitos foram alcançados pela fórmula residual seguinte, genérica e mais ampla, “agente público”. Entretanto, a mencionada expressão não atinge o diretor de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pois, falando o tipo penal em “preso”, não abrange o inimputável ou semi-imputável submetido a medida de segurança.¹⁵⁸

O particular (exemplos: parentes, cônjuge, companheira, advogado etc.) que em horário de visita ou no período de entrevista ingressa no estabelecimento prisional com um aparelho de comunicação, entregando-o ao detento, sem estar ajustado com o diretor da penitenciária ou agente público, não comete crime algum. Não se aplica o art. 319-A do Código Penal, que tem como sujeito ativo apenas o diretor da penitenciária ou agente público, sob pena de restar consagrada a analogia in malam partem, em patente violação do princípio da reserva legal.

Entretanto, para qualquer outra pessoa, sem o dever funcional, que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, será imputado o crime tipificado no art. 349-A do Código Penal, punido igualmente com detenção, de três meses a um ano.

Finalmente, também não comete este crime o preso, se com ele for encontrado o aparelho de comunicação. Incide, contudo, a falta grave disciplinada no art. 50, inc. VIII, da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal.

6.6.16.9. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a sociedade, suscetível à prática de novas infrações penais em decorrência do uso do aparelho de comunicação no interior dos estabelecimentos prisionais.

6.6.16.10. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Em síntese, pouco importa se o aparelho de comunicação será utilizado pelo preso para fins lícitos ou ilícitos, pois ele não ostenta o direito de comunicação por meios artificiais com o mundo exterior ou com outros presos. Portanto, comete o crime o Diretor de Penitenciária que permite o ingresso de um aparelho de telefonia celular para o preso conversar com sua namorada ou para comunicar-se com outros integrantes da sua organização criminosa.

Não se admite a modalidade culposa, sem prejuízo da imposição de sanção de natureza civil ou disciplinar.

6.6.16.10.1 Art. 319-A e corrupção passiva

No crime tipificado no art. 319-A do Código Penal, o funcionário público é punido em razão do descumprimento intencional dos deveres inerentes ao seu cargo. Tinha ele a obrigação de impedir o acesso ao preso de aparelho telefônico, de rádio ou similar, mas preferiu omitir-se no desempenho da sua função.

Se, por outro lado, o funcionário público se omite movido pelo recebimento, solicitação ou promessa de entrega de vantagem indevida, estará caracterizado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317).

6.6.16.11. Consumação

Dá-se no momento em que o Diretor de Penitenciária ou agente público, conhecendo a situação ilícita, não faça nada para impedir o acesso do preso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. É dispensável a efetiva utilização do meio de comunicação pelo detento. Basta que tenha a possibilidade de fazê-lo.

6.6.16.12. Tentativa

Não é cabível, por se tratar de crime omissivo próprio ou puro, e, consequentemente, unissubsistente, inviabilizando o fracionamento do iter criminis. Destarte, de duas uma: ou o Diretor de Penitenciária deixa de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, e o crime estará consumado, ou age rigorosamente nos limites da suas atribuições funcionais, e o fato será atípico, mesmo com o ingresso do aparelho de comunicação no estabelecimento prisional por outros meios.

6.6.16.13. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.16.14. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima legalmente prevista, o crime definido no art. 319-A do Código Penal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo, em consonância com as disposições da Lei 9.099/1995.

6.6.16.15. Classificação doutrinária

O crime definido no art. 319-A do Código Penal é simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo Diretor de Penitenciária ou agente público dotado do dever de impedir o acesso de aparelhos de comunicação aos presos); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com o descumprimento do dever funcional, independentemente da efetiva utilização do aparelho de comunicação pelo detento); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio ou puro (o tipo penal descreve uma conduta comissiva); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente.

6.6.17. Art. 320 – Condescendência criminosa

6.6.17.1. Dispositivo legal

6.6.17.2. Introdução

Na condescendência criminosa o funcionário público deixa de responsabilizar seu subordinado pela infração cometida no exercício do cargo ou, faltando-lhe atribuições para tanto, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente, unicamente pelo seu espírito de tolerância ou clemência. Não há intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, senão estaria configurado o delito de prevaricação (CP, art. 319), nem o propósito de receber vantagem indevida, pois em caso contrário o crime seria o de corrupção passiva (CP, art. 317). Aqui, o móvel do superior hierárquico funda-se exclusivamente na tolerância com o seu subordinado.

Daí a razão de este crime ser um dos mais suavemente apenados pelo Código Penal (pena alternativa, de 15 dias a 1 mês, ou multa). O fundamento desta escolha legislativa é apontada por Martins Teixeira: “É um dever desagradável o de responsabilizar alguém pelas faltas cometidas, e esse dever é tanto mais penoso se a pessoa responsável é um colega, embora de categoria inferior”.¹⁵⁹

Como se sabe, o ambiente de trabalho envolve inúmeras relações de afeto e de amizade, especialmente no setor público, pois em razão da estabilidade as pessoas convivem diariamente por longo período, muitas vezes passando mais tempo de suas vidas com os companheiros de trabalho do que com os próprios familiares.

Entretanto, nada obstante o altruísmo que embasa a condescendência do funcionário público, o Código Penal não poderia fazer vistas grossas a esta conduta, para não subverter um dos mais importantes poderes da Administração Pública, qual seja o poder disciplinar, compreendido como consectário lógico do sistema hierárquico existente nas relações de direito público.

Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nível inferior, disso deflui o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções.¹⁶⁰

Nesse sentido, estaria comprometida toda a atividade administrativa, olvidando-se dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência da Administração Pública (CF, art. 37, caput), e abrindo-se espaço para perseguições pessoais e protecionismo de apaniguados e coniventes, se os superiores hierárquicos tivessem a faculdade de arbitrariamente escolher quais subordinados iriam punir, quando e como puni-los. Em um Estado Democrático de Direito, a vontade da lei está acima da vontade dos homens.¹⁶¹

6.6.17.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especialmente no que diz respeito ao seu regular desenvolvimento no tocante ao exercício do poder disciplinar dos superiores hierárquicos em relação aos funcionários públicos faltosos.

6.6.17.4. Objeto material

É a infração não punida pelo superior hierárquico ou não comunicada à autoridade competente quando lhe faltar competência para fazê-lo.

Essa infração pode ser simplesmente uma falta disciplinar, de índole administrativa, ou então um crime, de qualquer natureza, ou uma contravenção penal. Em qualquer caso, é exigência do tipo penal tenha sido a infração cometida “no exercício do cargo”, ou seja, deve estar relacionada ao cargo público ocupado pelo subalterno.

Consequentemente, não há condescendência criminosa, por exemplo, quando o superior hierárquico deixa de punir o subalterno por um crime de homicídio por este praticado, por duas razões: (a) este delito não diz respeito ao exercício do cargo do subordinado; e (b) a tarefa de punir um crime deste jaez é, unicamente, da Justiça Penal. Por outro lado, estaria caracterizado o crime do art. 320 do Código Penal quando o superior hierárquico se omite após tomar conhecimento de um peculato atribuído ao seu subalterno, não adotando as providências cabíveis na seara administrativa nem comunicando o fato à autoridade policial ou ao Ministério Público para instauração da persecução penal.

6.6.17.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “deixar de responsabilizar” e “não levar ao conhecimento”. Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, pois a conduta criminosa, em ambas as hipóteses, é omissiva.

Deixar de responsabilizar equivale a não atribuir responsabilidade à pessoa que cometeu uma infração (administrativa ou penal), a fim de que possa ser regularmente processada e, se cabíveis, suportar as sanções pertinentes. Nessa modalidade, o sujeito ativo é dotado de poder disciplinar em relação ao autor da infração, ou seja, ele pode (e deve) punir o subalterno, mas por indulgência não o faz. Exemplo: Um juiz de Direito toma ciência de uma falta disciplinar cometida pelo escrevente lotado no cartório judicial ligado à sua vara, mas, por piedade, deixa de instaurar o processo administrativo para apurar seu comportamento.

Não levar ao conhecimento significa, no contexto da condescendência criminosa, ocultar ou esconder da autoridade competente para a responsabilização de um funcionário público a infração por este cometida, também por indulgência. Ao contrário da modalidade anterior, aqui o superior hierárquico não goza de poderes para investigar os fatos e responsabilizar seu subordinado, mas se omite ao não levar a infração ao conhecimento da autoridade competente. Exemplo: O escrivão de um cartório judicial presencia uma falta funcional praticada por um oficial de justiça, mas por clemência não a comunica ao juiz de Direito.

Veja-se que o tipo penal é imperativo, não dando ensejo à discricionariedade do superior hierárquico. Se ele tem poderes para responsabilizar o subalterno faltoso, deve fazê-lo de pronto; em caso contrário, está obrigado a levar o fato imediatamente ao conhecimento da autoridade competente. Se na primeira modalidade criminosa esta conclusão é inquestionável, na segunda modalidade a conduta também pode ser atribuída apenas ao superior hierárquico, pois é dele, e só dele, o dever de comunicar a falta a quem de direito.

6.6.17.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público. Todavia, não é suficiente a condição funcional. Exige-se a posição de hierarquia perante o autor da infração que não foi responsabilizado ou teve sua conduta omitida do conhecimento da autoridade competente.

6.6.17.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.6.17.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de ser indulgente com o funcionário público responsável pela infração no exercício do cargo. Indulgência é sinônimo de perdão, clemência ou tolerância.

Não há previsão de modalidade culposa. Destarte, não há condescendência criminosa quando o superior hierárquico, por negligência, não toma ciência da infração cometida pelo subalterno no exercício do cargo.

6.6.17.9. Consumação

O art. 320 do Código Penal não fixa prazo para o superior hierárquico responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, nem para levar o fato a conhecimento da autoridade competente para tanto quando lhe faltar o poder disciplinar.

Entretanto, pode ser utilizada como vetor interpretativo a regra delineada pelo art. 143 da Lei 8.112/1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das empresas públicas federais, assim redigida: “A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.

O dever do superior hierárquico em promover a responsabilização do subordinado não está sujeito a prazo. Sua obrigação é imediata. Consequentemente, é correto concluir que a condescendência criminosa é delito omissivo próprio ou puro.

Consuma-se com a mera omissão do funcionário público que, ao tomar ciência da infração cometida pelo subordinado no exercício do cargo, deixa de adotar qualquer providência para responsabilizá-lo,¹⁶² ou, quando lhe faltar competência para tanto, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois para o seu aperfeiçoamento é suficiente a omissão, independentemente da efetiva impunidade do infrator.

6.6.17.10. Tentativa

Não é cabível, por se tratar de crime omissivo próprio ou puro, e, portanto, unissubsistente, sendo impossível o fracionamento do iter criminis.

6.6.17.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.17.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada, a condescendência criminosa é classificada como infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, na forma definida pela Lei 9.099/1995.

6.6.17.13. Classificação doutrinária

A condescendência criminosa é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta legalmente descrita, prescindindo-se da impunidade do agente público infrator); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio ou puro (o tipo penal descreve uma conduta omissiva); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente (pelo fato de ser omissivo próprio).

6.6.17.14. Legislação penal especial

6.6.17.14.1. Código Penal Militar

O art. 322 do Decreto-lei 1.001/1969 prevê uma modalidade específica de condescendência criminosa, punida inclusive na forma culposa:

Art. 322. Deixar de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo, ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – se o fato foi praticado por indulgência, detenção até seis meses; se por negligência, detenção até três meses.

6.6.17.14.2. Lei 1.079/1950 e crime de responsabilidade

Nos termos do art. 9.º, item 3, da Lei 1.079/1950, constitui-se em crime de responsabilidade contra a probidade na administração a conduta de “não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição”.

6.6.18. Art. 321 – Advocacia administrativa

6.6.18.1. Dispositivo legal

6.6.18.2. Conceito

O crime de advocacia administrativa caracteriza-se pela defesa de interesses privados perante a Administração Pública, aproveitando-se o funcionário público das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. A conduta é ilícita, pois a missão de todo agente público é única e exclusivamente a defesa e a promoção de interesses públicos, e nunca particulares, mesmo que legítimos. Como destaca Basileu Garcia:

O que se desejou punir é, como a própria denominação da modalidade criminosa adverte, a atitude que comprove, da parte do funcionário, o ânimo de advogar pretensões alheias, utilizando-se da sua qualidade e do seu poder de funcionário, como força para a vitória que, desse modo desleal, tende a ser concedida a uma das partes.¹⁶³

Anote-se, porém, que a palavra utilizada na rubrica marginal (“advocacia”) transmite a equivocada ideia de tratar-se de delito praticado exclusivamente por advogados, quando na verdade tem o sentido de “defesa” ou “patrocínio”.

6.6.18.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, relativamente ao seu regular funcionamento e à moralidade administrativa.

6.6.18.4. Objeto material

É o interesse privado e alheio patrocinado,¹⁶⁴ compreendido como qualquer vantagem ou meta a ser alcançada pelo particular.

O interesse patrocinado pode ser legítimo (advocacia administrativa imprópria) ou ilegítimo (advocacia administrativa própria).¹⁶⁵ Veja-se, destarte, que não há obrigatoriedade da ilegitimidade do interesse patrocinado, mas, nesse último caso, incide a figura qualificada contida no caput do art. 321 do Código Penal, cuja pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa, em razão da maior reprovabilidade da conduta. Ausente a ilegitimidade do interesse patrocinado, opera-se a desclassificação para a forma simples. Para o Superior Tribunal de Justiça:

A figura do crime de advocacia administrativa qualificada deve vir cabalmente delineada pelo interesse ilegítimo, sob pena de não ser aceita a capitulação da denúncia em torno deste tipo. In casu, não está presente o interesse ilegítimo, mas tão só o patrocínio indireto de interesse privado, encaminhando para a capitulação do caput do artigo 321.¹⁶⁶

O fundamento da punição do patrocínio de interesse legítimo é simples. Quando um funcionário público defende interesse privado, ele viola a essência da Administração Pública, consistente na promoção do bem coletivo, e isto não pode ser tolerado.

6.6.18.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “patrocinar”, ou seja, amparar, advogar, defender ou pleitear interesse privado de outrem. O patrocínio – que não depende de qualquer vantagem econômica em contrapartida ao agente público – pode ser direto, quando exercido pelo próprio funcionário público, ou indireto, na hipótese em que ele se vale de terceira pessoa, a qual age sob o manto do seu prestígio (exemplo: o Secretário de Obras, querendo auxiliar um amigo, pede a um funcionário seu para solicitar ao fiscal a não interdição das obras de um estabelecimento comercial).

A conduta normalmente é comissiva, mas também pode ser cometida por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). É o que se dá quando o funcionário público, titular do dever jurídico de agir, deixa de atuar para mediatamente defender um interesse alheio de natureza privada. Exemplo: Um oficial de justiça deixa de cumprir o mandado de citação, contribuindo para a extinção da punibilidade de um réu pelo instituto da prescrição.

O patrocínio não necessariamente deve ocorrer na repartição pública em que o funcionário encontra-se lotado. Pode realizar-se em órgão diverso, desde que lá ele também tenha influência. É obrigatório, contudo, que, ao patrocinar interesses privados alheios, o agente público se valha das facilitadas proporcionadas pela sua condição funcional. Caso contrário, o fato será atípico. Exemplo: Um escrevente judicial obtém para determinado advogado uma certidão de inteiro teor de ação cível em trâmite, mediante o pagamento da taxa respectiva e dentro do prazo legal. Como ele se limitou a cumprir sua obrigação legal, sem se valer das facilidades proporcionadas pelo seu cargo, não há crime.

Confira-se, a propósito, um elucidativo julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

A conduta típica do delito de advocacia administrativa é patrocinar, ou seja, defender, advogar, facilitar, favorecer um interesse privado, ainda que de forma indireta, perante a administração pública, aproveitando-se das facilidades que a sua condição de funcionário público lhe propicia. O patrocínio não exige, em contrapartida, qualquer ganho ou vantagem econômica. A tutela jurídica, aqui, é dirigida à administração pública, à normalidade dos serviços públicos, é uma forma de protegê-la contra a ação de funcionários que se valem do cargo que ocupam para defender interesses particulares, lícitos ou ilícitos, perante a própria administração.¹⁶⁷

6.6.18.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado por funcionário público.

6.6.18.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.6.18.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica, ou seja, pouco importa a finalidade que leva o funcionário público a patrocinar interesse privado alheio (amizade, namoro etc). Na forma qualificada (CP, art. 321, parágrafo único), é imprescindível a ciência da ilegitimidade do interesse.

Não se admite a modalidade culposa.

6.6.18.9. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com o simples patrocínio pelo funcionário público do interesse privado e alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício pelo particular.

6.6.18.10. Tentativa

É possível, salvo na conduta omissiva, pois nesse caso o crime será unissubsistente, e, por corolário, incompatível com o conatus. Vejamos um exemplo de tentativa: “A”, funcionário público, encaminha para “B”, seu colega na repartição pública, um ofício patrocinando interesse particular de um terceiro, mas a missiva acaba se extraviando nos Correios.

6.6.18.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.18.12. Lei 9.099/1995

A advocacia administrativa é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, tanto na forma simples como na modalidade qualificada. Sujeita-se, portanto, a diversos institutos previstos na Lei 9.099/1995, tais como a transação penal e o rito sumaríssimo.

6.6.18.13. Classificação doutrinária

A advocacia administrativa é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com o patrocínio do interesse alheio de natureza privada, independentemente da obtenção do resultado pretendido); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente.

6.6.18.14. Distinções entre a advocacia administrativa e outros crimes funcionais previstos no Código Penal

6.6.18.14.1. Com a concussão (art. 316)

Na advocacia administrativa, o funcionário público, valendo-se da sua condição funcional, utiliza-se da sua influência positiva perante outro agente público para beneficiar um particular, enquanto na concussão ele (funcionário público) exige vantagem indevida de um particular, aproveitando-se da intimidação proporcionada pelo seu cargo.

6.6.18.14.2. Com a corrupção passiva (art. 317)

Na corrupção passiva, o funcionário público solicita ou recebe, para si ou para outrem, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, ao passo que na advocacia administrativa ele patrocina interesse de um particular perante quem possui competência para beneficiá-lo.

6.6.18.14.3. Com a prevaricação (art. 319)

Na prevaricação, o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, enquanto na advocacia administrativa ele não tem atribuição para praticar o ato, razão pela qual influencia o agente público dotado de tal poder, em benefício de algum terceiro, alheio aos quadros da Administração Pública.

6.6.18.15. Advocacia administrativa e crimes contra a ordem tributária

Se o patrocínio de interesse alheio e privado pelo funcionário público ocorrer perante a Administração fazendária, estará caracterizado o crime contra a ordem tributária previsto no art. 3.º, inc. III, da Lei 8.137/1990: “Art. 3.º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I): III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

6.6.18.16. Advocacia administrativa e Lei de Licitações

Estará caracterizado o crime tipificado no art. 91 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações –, punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa, na hipótese em que o funcionário público “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário”.

6.6.18.17. Advocacia administrativa e Código Penal Militar

O art. 334 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – disciplina o crime de patrocínio indébito, nos seguintes termos:

Art. 334. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração militar, valendo-se da qualidade de funcionário ou de militar:

Pena – detenção, até três meses.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

6.6.19. Art. 322 – Violência arbitrária

6.6.19.1. Dispositivo legal

6.6.19.2. A questão da revogação do art. 322 do Código Penal pela Lei 4.898/1965

Prevalece, em doutrina, o entendimento no sentido de que o crime de violência arbitrária, disciplinado no art. 322 do Código Penal, foi tacitamente revogado pela Lei 4.898/1965 – Crimes de Abuso de Autoridade, por se tratar de diploma legislativo posterior relativo a idêntica matéria. Nas palavras de Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas:

Os partidários desse entendimento (revogação), argumentam que a Lei 4.898, de 09.12.1965, regulou inteiramente a punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o denominado crime de violência arbitrária. A aplicação do art. 322 do CP aos casos concretos, durante sua vigência, ofereceu enorme dificuldade de interpretação, causando críticas e sugestões de reforma. O legislador, sensível a tais reclamos, simplesmente disciplinou a matéria na nova lei, empregando expressões minuciosas e concedendo ao juiz maior elasticidade na dosagem da pena, possibilitando, assim, imposições específicas e mais adequadas à maior ou menor gravidade dos fatos. Além disso, havia dúvida a respeito de a descrição do art. 322 abranger somente a violência física ou também a moral, sendo predominantemente a primeira corrente. A Lei 4.898 surgiu para dirimir tais dúvidas, revogando o art. 322 do CP.¹⁶⁸

Na jurisprudência, entretanto, o cenário é diametralmente oposto. Para o Supremo Tribunal Federal: “O artigo 322 do Código Penal, que tipifica o crime de violência arbitrária, não foi revogado pelo artigo 3.º, alínea i, da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade)”.¹⁶⁹

Em nossa posição, o crime de violência arbitrária foi revogado pela Lei de Abuso de Autoridade. No entanto, diante deste panorama nebuloso, e com base na prudência, faremos a análise do art. 322 do Código Penal.

6.6.19.3. Objetividade jurídica

O crime é pluriofensivo: a lei penal protege a Administração Pública, especialmente no tocante à integridade da atuação dos seus agentes, e também a integridade física e a liberdade das pessoas em geral.

6.6.19.4. Objeto material

É a pessoa contra quem a violência é dirigida, podendo ser um particular ou mesmo outro funcionário público.

6.6.19.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é “praticar”, no sentido de exercer ou cometer violência contra a pessoa.

A elementar violência há de ser entendida como sinônimo de lesão corporal ou vias de fato. Ao utilizar esta palavra, o legislador quis se referir somente à violência física, excluindo do raio de incidência do art. 322 do Código Penal a violência moral (grave ameaça).¹⁷⁰ De fato, quando a grave ameaça funciona como meio de execução de um crime, há previsão expressa nesse sentido, tal como se dá no constrangimento ilegal (art. 146), no roubo (art. 157), na extorsão (art. 158) e no estupro (art. 213), entre outros.

O funcionário público deve empregar a violência “no exercício da função” (efetivo desempenho da função pública) ou “a pretexto de exercê-la” (o agente alega estar no exercício da função pública, quando na verdade não está). Utiliza-se a violência como se esta fosse imprescindível para o normal desempenho do mister público, ou seja, o meio de execução funciona como desculpa para a ilegítima atuação do agente.

Entretanto, nem toda violência usada pelo funcionário público leva à configuração do delito. A violência deve ser arbitrária, isto é, injustificada, despropositada, absolutamente dispensável para o exercício da função pública. Com efeito, em muitas situações a utilização da violência pelo funcionário público, desde que moderada e imprescindível, é tolerada pelo ordenamento jurídico, como ocorre nas causas excludentes da ilicitude do estrito cumprimento de dever legal (CP, art. 23, inc. III – exemplo: policial que se utiliza de força física para cumprir um mandado de prisão) e da legítima defesa (CP, art. 25 – exemplo: policial que desfere um soco em um criminoso para defender-se de agressão injusta).

A propósito, os arts. 284 e 292 do Código de Processo Penal preveem expressamente o uso de violência por agentes públicos e seus auxiliares:

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

6.6.19.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público.

6.6.19.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física prejudicada pela conduta criminosa.

6.6.19.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção do funcionário público de abusar de sua autoridade. Não se admite a modalidade culposa.

6.6.19.9. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se no momento em que o funcionário público, de forma abusiva, pratica o ato violento, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la.

6.6.19.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.6.19.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.19.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (seis meses), é cabível a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos contidos no art. 89 da Lei 9.099/1995. Trata-se de crime de médio potencial ofensivo.

A lei impõe o concurso material obrigatório entre as penas dos crimes de violência arbitrária e do resultante da violência (homicídio, lesão corporal etc.). Portanto, deve ser aplicada de forma autônoma e cumulativa a pena da lesão corporal, não se falando em absorção, qualquer que seja sua natureza (leve, grave ou gravíssima).

As vias de fato, contudo, são absorvidas pela violência arbitrária. De fato, o art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 preceitua a punição desta contravenção penal somente quando o fato não constitui crime (subsidiariedade expressa).

6.6.19.13. Classificação doutrinária

A violência arbitrária é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo funcionário público); material (consuma-se com o efetivo emprego da violência); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.6.19.14. Violência arbitrária e Código Penal Militar

Em conformidade com o art. 333 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar:

Art. 333. Praticar violência, em repartição ou estabelecimento militar, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da correspondente à violência.

6.6.20. Art. 323 – Abandono de função

6.6.20.1. Dispositivo legal

6.6.20.2. Introdução

A leitura do art. 323 do Código Penal facilmente permite a constatação de uma contradição legislativa. O crime em análise recebeu a rubrica marginal “abandono de função”, ao passo que na redação do preceito primário consta a expressão “abandonar cargo público”. Ora se fala em função, ora em cargo público.

Em que pese a imprecisão terminológica do legislador, o correto é falar em “abandono de cargo público”, e não em “abandono de função”, por uma simples razão. Como se sabe, esta expressão é muito mais ampla do que aquela. De fato, função pública corresponde a qualquer atividade realizada pelo Estado com a finalidade de satisfazer as necessidades de natureza pública.¹⁷¹

Por sua vez, cargo público é “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (Lei 8.112/1990, art. 3.º, caput). Além disso, “os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão” (Lei 8.112/1990, art. 3.º, p. único).

Destarte, muitas pessoas desempenham funções públicas (exemplos: jurados, mesários da Justiça Eleitoral etc.), nada obstante não ocupem cargos públicos. Conclui-se, portanto, que a caracterização do crime delineado no art. 323 do Código Penal depende do abandono do cargo público, não incidindo este tipo penal no tocante ao abandono de função pública ou mesmo de emprego público.

Não se pode fazer analogia in malam partem no Direito Penal. E, como aqui se fala em “cargo público”, e não em “funcionário público”, deve ser afastado o conteúdo abrangente do art. 327 do Código Penal.

6.6.20.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especialmente no que diz respeito à normalidade e à continuidade do desempenho do cargo público.

6.6.20.4. Objeto material

É o cargo abandonado pelo funcionário público.

6.6.20.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é “abandonar”, ou seja, largar algo, deixando-o ao desamparo. Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal contém uma conduta omissiva. O abandono de cargo pode verificar-se de dois modos distintos:

(a) pelo afastamento do funcionário público (exemplo: o agente viaja para outro país sem tirar férias ou licença e sem comunicar sua instituição); ou

(b) pela não apresentação do funcionário público no momento adequado (exemplo: o agente, esgotado seu período de férias, injustificadamente deixa de se apresentar na repartição pública).

O abandono de cargo deve prolongar-se por tempo juridicamente relevante, a ser avaliado no caso concreto, pois o delito depende da comprovação do perigo de dano à Administração Pública. O afastamento há de perdurar por período suficiente para determinar a desídia do sujeito ativo perante o serviço público.

Na hipótese de abandono de cargo por tempo ínfimo (exemplo: uma telefonista do Estado deixa seu posto de trabalho para assistir a uma sessão de cinema, retornando duas horas depois às suas atividades), não se pode falar no crime em apreço, mas somente em falta disciplinar, sujeita a sanções administrativas.

Também não se configura o crime do art. 323 do Código Penal quando o funcionário público, embora abandonando o cargo, tenha providenciado sua substituição automática por um colega de trabalho, pois nessa situação não há perigo de lesão aos interesses da Administração Pública.

Não se pode confundir o abandono de cargo indicado pelo art. 323 do Código Penal com o abandono de cargo previsto em lei específica atinente à organização da carreira do funcionário público. Exemplificativamente, a Lei 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional dos Ministérios Públicos Estaduais, em seu art. 38, § 1.º, inc. III, autoriza a perda de cargo de membro vitalício do Parquet na hipótese de abandono do cargo por prazo superior a 30 dias corridos. A concretização do delito por algum integrante do Ministério Público Estadual não depende do transcurso de prazo tão dilatado, bastando avaliar na situação concreta se sua conduta revelou descaso com o interesse público, colocando em risco as atividades inerentes à sua instituição.

Não há crime se existir anterior pedido de licença, férias ou exoneração, deferido pela autoridade competente. No entanto, enquanto não deferido seu pleito, o funcionário público estará proibido de abandonar o cargo, ainda que legítima sua pretensão, sob pena de configuração do crime tipificado no art. 323 do Código Penal.

É importante ainda mencionar que o tipo penal contém um elemento normativo, consistente na expressão “fora dos casos permitidos em lei”. Não há crime, a título ilustrativo, quando o funcionário público não comparece ao seu cargo em razão de licença médica, licença paternidade etc.

Obviamente, também não há crime quando presente uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Exemplo: Professora da rede pública de ensino que não comparece à escola pelo fato de ter sido ameaçada de morte pelos traficantes que controlam a região em que se encontra situado o estabelecimento de ensino.

6.6.20.6. Sujeito ativo

Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público ocupante do cargo abandonado. Logo, não admite coautoria, mas apenas a participação.

6.6.20.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.6.20.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não há espaço para a forma culposa.

6.6.20.9. Consumação

Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal descreve uma conduta omissiva. Consuma-se com o abandono do cargo por tempo juridicamente relevante, capaz de criar uma situação de perigo à Administração Pública (crime de perigo concreto). Para o Supremo Tribunal Federal: “O crime de abandono de função (art. 323 CP) é punido apenas na modalidade dolosa, consumando-se com o efetivo abandono do cargo público, fora das hipóteses legais, por período de tempo juridicamente relevante”.¹⁷²

Em síntese, não se exige a produção de dano à Administração Pública. Entretanto, se o abandono de cargo provocar prejuízo público, incidirá a figura qualificada do § 1.º do art. 323 do Código Penal.

6.6.20.10. Tentativa

O delito tipificado no art. 323 do Código Penal é incompatível com o conatus, em face do seu caráter unissubsistente, inerente aos crimes omissivos próprios.

6.6.20.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.6.20.12. Figuras qualificadas: §§ 1.º e 2.º

6.6.20.12.1. Se do fato resulta prejuízo público: § 1.º

A pena é de detenção, de três meses a um ano, se do abandono do cargo resulta prejuízo público. O exaurimento do delito foi alçado à condição de qualificadora do abandono de função.

Prejuízo público é o ocasionado aos serviços de interesse público. A maior reprovabilidade da conduta repousa na lesão efetiva à Administração Pública. Se no caput o delito é classificado como de perigo concreto, aqui indiscutivelmente o crime é de dano, pois pressupõe lesão às atividades de natureza pública (exemplos: não arrecadação de tributos em razão do abandono do cargo por fiscais fazendários, interrupção dos serviços de água e luz à população etc.).

6.6.20.12.2. Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: § 2.º

A pena é de detenção, de um a três anos, e multa, quando o abandono de cargo público ocorre na faixa de fronteira.

Faixa de fronteira é a área indispensável à Segurança Nacional, compreendida como a faixa interna de 150 quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional (Lei 6.634/1979, art. 1.º).

O tratamento penal mais severo se justifica pelo risco proporcionado pelo desertor à Segurança Nacional, colocando em risco os Poderes Constituídos pelo Estado e as pessoas em geral. Exemplo: Policiais Federais lotados na fronteira com outro país que abandonam seus cargos, permitindo o ingresso em território nacional de terroristas e de armas de fogo.

6.6.20.13. Lei 9.099/1995

Na forma simples (caput) e na modalidade qualificada do § 1.º, trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

De outro lado, na modalidade qualificada do § 2.º, ao abandono de função é cominada pena mínima de um ano. Cuida-se de crime de médio potencial ofensivo, admitindo a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.6.20.14. Classificação doutrinária

O abandono de função é crime simples (ofende um único bem jurídico); de mão própria (somente pode ser cometido pelo funcionário público ocupante do cargo abandonado); formal (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente do prejuízo à Administração Pública; entretanto, a superveniência do resultado naturalístico enseja a aplicação da qualificadora do § 1.º); de perigo concreto (basta a comprovação da probabilidade de dano ao interesse público); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio (a omissão está descrita no tipo penal); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente.

6.6.20.15. Abandono de função e Código Penal Militar

Como estatui o art. 330 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar:

Art. 330. Abandonar cargo público, em repartição ou estabelecimento militar:

Pena – detenção, até dois meses.

Formas qualificadas

1.º Se do fato resulta prejuízo à administração militar:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

2.º Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena – detenção, de um a três anos.

6.6.21. Art. 324 – Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

6.6.21.1. Dispositivo legal

6.6.21.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, no tocante ao seu normal funcionamento, pois o exercício ilegal de função pública afeta a prestação de serviços públicos.

6.6.21.3. Objeto material

É a função pública (qualquer atividade desempenhada pelo Estado para satisfazer as necessidades de interesse público) ilegalmente exercida.

6.6.21.4. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “entrar no exercício” e “continuar a exercê-lo”.

Entrar no exercício equivale a começar a desempenhar uma determinada função pública; continuar a exercê-la, por sua vez, significa a ela dar prosseguimento. Em ambas as situações, o crime é instantâneo. Prescinde-se da habitualidade, que surge posteriormente à entrada em exercício ou já existia antes da sua continuidade. Vejamos separadamente cada uma das espécies criminosas.

1.ª parte – Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais

Nesse ponto, o art. 324 do Código Penal contém uma lei penal em branco homogênea, pois o preceito primário reclama complementação pela legislação específica de cada funcionário público para saber quais são as “exigências legais” a serem satisfeitas.

A regra para investidura em cargos e empregos públicos é a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, inc. II). Depois de realizado o concurso público sobrevém o provimento do cargo ou emprego público com a nomeação do candidato aprovado. Superada a fase da nomeação, o provimento somente se aperfeiçoará com a posse e o exercício do cargo. Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. A posse é a conditio juris da função pública. Por ela se conferem ao servidor ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública.¹⁷³

Entretanto, não basta a posse, pois para o regular exercício da função pública outros requisitos são também exigidos, tais como a aprovação em exame médico realizado pelo Poder Público, a prova de quitação com a Justiça Eleitoral e, nos termos do art. 13 da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa –, a apresentação de declaração de bens e valores integrantes do patrimônio do indivíduo.

Portanto, se a pessoa já aprovada e nomeada em concurso público dolosamente entra no exercício da função pública antes da posse ou sem comprovar a observância de todas as exigências legais, estará configurado o crime definido no art. 324 do Código Penal.

2.ª parte – Continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso

Nota-se facilmente a presença de um elemento normativo, pois o tipo penal reclama seja a conduta praticada “sem autorização”. Destarte, o fato é atípico se o agente, mesmo depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, continua a exercer a função pública devidamente autorizado por quem de direito.

É necessário tenha o funcionário público real e efetivo conhecimento da sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão, ou, nas palavras do legislador, tenha tomado “oficialmente” ciência do ato administrativo. Não há falar em presunção do seu conhecimento, mesmo na hipótese de ato público e notório. Portanto, não basta a publicação da decisão na imprensa oficial, salvo se restar inequivocamente demonstrado o seu conhecimento pelo funcionário público.

Exoneração é o ato administrativo que retira o funcionário do cargo público, a seu pedido ou de ofício (exemplo: servidor não confirmado no estágio probatório). Essa elementar deve ser interpretada extensivamente para, por motivos lógicos, abranger também a demissão e a destituição.

Remoção é a alteração das funções do agente público, mediante sua iniciativa ou compulsoriamente, porém preservando o mesmo cargo.

Substituição é a colocação de um funcionário público no lugar de outro. Muda-se a função pública, mas são mantidos o cargo e o local de trabalho. As férias e as licenças em geral, embora não mencionadas no tipo penal, devem ser tratadas do mesmo modo que as substituições, pois, quando um agente público se encontra no período de férias ou de licença, um outro o substitui, com o escopo de assegurar a continuidade do serviço público. Exemplo: Um advogado público em férias será substituído por outro, pois os autos e demais providências de sua responsabilidade não podem ser abandonados até o regresso do período de descanso.

Suspensão é uma espécie de sanção disciplinar, destinada a retirar temporariamente o funcionário público do seu cargo ou das suas funções.

Também é possível a prática do delito na hipótese da aposentadoria compulsória, a qual, embora automática, depende da declaração por ato, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço público (Lei 8.112/1990, art. 187). Exemplo: Um escrivão de polícia continua a praticar atos em inquéritos policiais, nada obstante tenha completado a idade atinente à aposentadoria compulsória.¹⁷⁴

6.6.21.4.1. Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado e situação de emergência

Se o agente entrar no exercício da função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso, mas para salva-guardar interesse em perigo da Administração Pública, não haverá crime, em face da incidência da causa excludente da ilicitude do estado de necessidade (CP, art. 24). Exemplo: Médico já nomeado para a função, mas ainda não empossado que se dirige ao Pronto-Socorro Municipal para ajudar a socorrer diversas vítimas de um deslizamento de um morro em época de chuvas torrenciais.

6.6.21.5. Sujeito ativo

Este crime somente pode ser praticado por funcionário público já nomeado, mas ainda sem ter cumprido todas as exigências legais (1.ª parte), ou então pelo indivíduo que era funcionário público, porém deixou de sê-lo em razão de ter sido oficialmente exonerado, removido, substituído ou suspenso (parte final).¹⁷⁵ Em ambas as hipóteses, o crime é de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois sua execução é privativa do funcionário público expressamente indicado no tipo penal.

Se um particular entrar no exercício da função pública, a ele deverá ser imputado o crime de usurpação de função pública (CP, art. 328).

6.6.21.6. Sujeito passivo

É o Estado.

6.6.21.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Vale destacar que a segunda figura criminosa – “ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso” – somente é compatível com o dolo direto, pois a expressão “depois de saber” indica a vontade do agente em continuar a exercer a função pública, sem autorização, após ser cientificado da sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão.

6.6.21.8. Consumação

O crime se aperfeiçoa no momento em que o sujeito ativo realiza indevidamente o primeiro ato inerente à função pública, prescindido do efetivo prejuízo à Administração Pública (crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado).

6.6.21.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Um Delegado de Polícia já aprovado em concurso público, mas sem ainda ter sido empossado, vai a um Distrito Policial, senta-se na mesa do Delegado plantonista, mas, antes de adotar qualquer diligência atinente a uma autoridade policial, é preso em flagrante pelo Delegado Seccional de Polícia.

6.6.21.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.6.21.11. Lei 9.099/1995

A pena privativa de liberdade máxima cominada (detenção de um mês) autoriza a inserção do crime tipificado no art. 324 do Código Penal entre as infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, e, portanto, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.6.21.12. Classificação doutrinária

O exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado é crime simples (ofende um único bem jurídico); de mão própria (somente pode ser cometido pelo funcionário público indicado no tipo penal); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente do efetivo prejuízo à Administração Pública); de dano (ofende o regular funcionamento da Administração); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.6.21.13. Exercício funcional ilegal e o Código Penal Militar

O art. 329 do Decreto-lei 1.001/1969 define o crime de exercício funcional ilegal:

Art. 329. Entrar no exercício de posto ou função militar, ou de cargo ou função em repartição militar, antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar o exercício, sem autorização, depois de saber que foi exonerado, ou afastado, legal e definitivamente, qualquer que seja o ato determinante do afastamento:

Pena – detenção, até quatro meses, se o fato não constitui crime mais grave.

6.6.22. Art. 325 – Violação de sigilo funcional

6.6.22.1. Dispositivo legal

6.6.22.2. Introdução

A maior parte da atividade funcional do Estado moderno é orientada pelo princípio da publicidade, um dos vetores da Administração Pública, a teor do art. 37, caput, da Constituição Federal. Com efeito, em um Estado Democrático de Direito o trato da coisa pública exige transparência, pois a principal finalidade da atuação administrativa é a promoção do bem comum, pertencente a todos e, consequentemente, do conhecimento de todos os cidadãos.

Entretanto, a própria Constituição Federal impõe o sigilo das informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. É o que se extrai do seu art. 5.º, inc. XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Em síntese, a regra é a publicidade dos atos do Poder Público, mas existem exceções, legitimadas constitucionalmente, nas quais o funcionário público tem o dever de guardar sigilo, sob pena de responsabilização pessoal, inclusive no campo criminal. Um dos crimes que podem ser a ele imputados é o do art. 325 do Código Penal, denominado de “violação de sigilo funcional”. Como destaca Rogério Greco:

Existe uma especial relação de confiança entre a Administração Pública e o seu funcionário, ocupante de um cargo público, que não pode ser quebrada, traída. O intraneus, ou seja, aquele que está “dentro” da Administração Pública, passa a ter conhecimento sobre fatos que, não fosse pela sua especial condição, lhe seriam completamente desconhecidos.

Seu dever de lealdade para com a Administração Pública impõe que, em muitas situações, guarde segredo sobre determinados fatos. Sua indevida revelação a terceiros não autorizados poderá importar na prática do delito de violação de sigilo funcional, tipificado no art. 325 do Código Penal.¹⁷⁶

6.6.22.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, relativamente à proteção de informações que devem permanecer em segredo no tocante às pessoas em geral.

6.6.22.4. Objeto material

É o segredo funcional, ou seja, a informação sigilosa obtida em razão da função pública.

6.6.22.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos, indicativos de duas condutas criminosas distintas: (a) “revelar” fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo; e (b) “facilitar-lhe a revelação”.

Revelar é dar conhecimento de algo a outra ou outras pessoas, verbalmente ou por escrito. Nesse caso, a conduta é comissiva. Facilitar a revelação, por sua vez, consiste em tornar mais simples a descoberta de algo por outra ou outras pessoas. A conduta, aqui, pode ser praticada por ação ou por omissão (exemplo: o funcionário público deixa de trancar o armário cujo conteúdo envolve documentos ligados a fatos sigilosos).

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Há um único crime previsto no art. 325 do Código Penal quando o agente, depois de facilitar a revelação de um fato sigiloso, efetivamente o revela a terceira pessoa.

Há, portanto, duas formas de violação do sigilo funcional: direta e indireta. Nas lições de Nélson Hungria:

A revelação (que consiste em fazer passar o fato da esfera de sigilo para a do indevido conhecimento de terceiro) pode ser direta ou indireta. No primeiro caso, o agente, ele próprio, comunica o fato a terceiro, sponte sua ou mediante determinação de outrem; no segundo, limita-se a facilitar a terceiro o conhecimento do fato.¹⁷⁷

Em qualquer dos casos, constitui pressuposto do crime tenha o funcionário público conhecimento do fato em razão do cargo, vale dizer, por força da função pública que desempenha e tendo em vista sua condição funcional. Logo, inexiste crime quando o funcionário público não tenha acesso à informação violada, para ele sigilosa, em virtude da função exercida.¹⁷⁸

Além disso, é indispensável que tal fato envolva um segredo, isto é, seja do conhecimento de um número limitado de pessoas, e exista interesse de que permaneça em sigilo. Não é necessário que se trate de segredo nunc et semper, isto é, a ser guardado para sempre, bastando que a sigilosidade deva ser preservada apenas durante certo tempo.

Mas não para por aí. O segredo deve aproveitar à Administração Pública, envolvendo fatos relevantes para o Estado.¹⁷⁹ Deveras, se o fato apresentar-se como de interesse estritamente particular, estará caracterizado o crime de violação de segredo profissional, definido no art. 154 do Código Penal.

Evidentemente, não há crime quando a pessoa a quem o fato sigiloso é revelado já o conhecia, bem como se o fato não mais constitui segredo.¹⁸⁰

6.6.22.6. Sujeito ativo

É o funcionário público, ainda que aposentado, afastado ou em disponibilidade, pois o tipo penal refere-se a “fato de que tem ciência em razão do cargo”. Basta, portanto, tenha o agente público tomado conhecimento da informação sigilosa em razão do cargo, ainda que no momento da sua revelação não mais o ocupe. Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público que em razão do cargo tinha o dever de guardar o segredo do Estado.

Em relação ao terceiro que recebeu a informação sigilosa, duas situações devem ser diferenciadas:

(a) se ele concorreu de qualquer modo para a revelação do fato, deverá ser tratado como partícipe do crime delineado no art. 325 do Código Penal; e

(b) se o funcionário público agiu espontaneamente, para ele o fato será atípico.

6.6.22.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.6.22.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

Na visão do Superior Tribunal de Justiça, não há crime quando um funcionário público, com animus defendendi (intenção de defender-se), remete informações sigilosas à autoridade superior, sem quebra do caráter de confidencialidade.¹⁸¹

Não se admite a modalidade culposa.

6.6.22.9. Consumação

Na primeira modalidade criminosa (revelação direta), o delito se consuma com a simples revelação do segredo pelo funcionário público a uma terceira pessoa, a quem o conhecimento do fato não se destinava. Basta uma única pessoa, não se exigindo o conhecimento público e notório do fato revelado.

Na outra modalidade delituosa (revelação indireta), o crime também se consuma no momento em que se opera a revelação do segredo a terceira pessoa.

Em ambas as espécies, o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, e também de perigo concreto, motivo pelo qual não se reclama o efetivo dano à Administração Pública, sendo suficiente a probabilidade de lesão ao interesse coletivo.

6.6.22.10. Tentativa

Na modalidade “revelar”, o conatus somente é admissível quando a conduta for praticada por escrito. Exemplo: O funcionário público encaminha a terceiro uma carta envolvendo a revelação de informações sigilosas, mas a missiva é extraviada e não chega ao seu destinatário. Não há tentativa na revelação verbal, pois nesse caso o crime é unissubsistente: ou o funcionário público faz a revelação, consumando-se o delito, ou não o faz, e o fato é atípico.

De outro lado, na modalidade “facilitar a revelação” a tentativa é possível. Exemplo: O funcionário público dolosamente deixa aberta a tela do computador da repartição pública, contendo informações sigilosas, para que sejam vistas por terceiros. Entretanto, a falta de energia elétrica impede o êxito da sua empreitada criminosa.

6.6.22.11. Figuras equiparadas

A Lei 9.983/2000 inseriu o § 1.º ao art. 325 do Código Penal, com a seguinte redação:

§ 1.º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

Analisemos separadamente cada uma das figuras equiparadas.

Inciso I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública

O funcionário público dotado de livre ingresso nos sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública neles permite (autoriza) ou facilita (simplifica) o acesso de pessoas não autorizadas (particulares ou outros funcionários públicos), mediante atribuição, fornecimento, empréstimo de senha ou outra forma qualquer. Exemplo: Um auditor da Receita Federal, que tem acesso às informações acerca das fontes pagadoras dos contribuintes, empresta sua senha do sistema para que uma amiga, traída pelo marido, colha dados sobre os rendimentos do adúltero.

O fato é atípico para o terceiro que, sem a colaboração do funcionário público, acessa os sistemas de informações ou bancos de dados da Administração Pública.

Inciso II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito

Utilizar é usar ou valer-se de algo. Nessa figura equiparada, o funcionário público acessa o sistema de informações ou banco de dados, mas invade área que lhe é vedada – limitada somente a determinadas pessoas integrantes dos quadros da Administração Pública –, aproveitando-se dos dados para alguma finalidade não permitida em lei. É o que se dá com um agente fazendário que, burlando o sistema de proteção da Receita Federal, entra em área restrita para obter informações fiscais e repassá-las a um advogado.

O tipo penal contém um elemento normativo, consistente na palavra “indevidamente”. Só há crime quando o funcionário público pratica a conduta sem autorização de quem direito. O fato é atípico quando ele, embora acessando área restrita, utiliza as informações devidamente autorizado por quem tenha atribuições para tanto.

6.6.22.12. Qualificadora: § 2.º

O § 2.º do art. 325 do Código Penal também foi acrescentado pela Lei 9.983/2000: “Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

A figura qualificada envolve um crime de dano, pois há lesão à Administração Pública ou a algum particular. Cuida-se, em verdade, do exaurimento do delito, utilizado pelo legislador como qualificadora em razão da maior gravidade que reveste o fato cometido pelo funcionário público.

6.6.22.13. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do crime de violação de sigilo funcional.

6.6.22.14. Lei 9.099/1995

Na forma simples (caput) e nas figuras equiparadas (§ 1.º), a violação de sigilo funcional é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal. A pena máxima (dois anos) autoriza a incidência da transação penal e a utilização do rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

Na forma qualificada (§ 2.º), a violação de sigilo funcional é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios da Lei 9.099/1995.

6.6.22.15. Classificação doutrinária

A violação de sigilo funcional é crime simples (ofende um único bem jurídico); de mão própria (somente pode ser cometido pelo funcionário público que tinha o dever de guardar a informação em segredo); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente do efetivo prejuízo à Administração Pública); de perigo concreto (no caput e nas figuras equiparadas do § 1.º) ou de dano (na qualificadora do § 2.º); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente.

6.6.22.16. Legislação penal especial

6.6.22.16.1. Revelação de informação sigilosa e Código Penal Militar

Nos termos do art. 144 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar:

Art. 144. Revelar notícia, informação ou documento, cujo sigilo seja de interesse da segurança externa do Brasil:

Pena – reclusão, de três a oito anos.

Fim da espionagem militar

1.º Se o fato é cometido com o fim de espionagem militar:

Pena – reclusão, de seis a doze anos.

Resultado mais grave

2.º Se o fato compromete a preparação ou a eficiência bélica do país:

Pena – reclusão, de dez a vinte anos.

Modalidade culposa

3.º Se a revelação é culposa:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, no caso do artigo; ou até quatro anos, nos casos dos §§ 1.º e 2.º.

6.6.22.16.2. Violação de sigilo e crimes contra o sistema financeiro nacional

A violação de sigilo de operação financeira caracteriza o crime definido no art. 18 da Lei 7.492/1986:

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

6.6.22.16.3. Violação de sigilo e Lei de Falências

A violação de sigilo empresarial é prevista como crime pelo art. 169 da Lei 11.101/2005 – Lei de Falências:

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

6.6.22.16.4. Violação de sigilo e Lei de Segurança Nacional

Na hipótese em que o segredo relevado diz respeito a interesses atinentes à Segurança Nacional, incidem os arts. 13, 14 e 21 da Lei 7.170/1983 – Crimes contra a Segurança Nacional:

Art. 13. Comunicar, entregar ou permitir a comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos.

Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

Parágrafo único – Incorre na mesma pena quem:

I – com o objetivo de realizar os atos previstos neste artigo, mantém serviço de espionagem ou dele participa;

II – com o mesmo objetivo, realiza atividade aerofotográfica ou de sensoreamento remoto, em qualquer parte do território nacional;

III – oculta ou presta auxílio a espião, sabendo-o tal, para subtraí-lo à ação da autoridade pública;

IV – obtém ou revela, para fim de espionagem, desenhos, projetos, fotografias, notícias ou informações a respeito de técnicas, de tecnologias, de componentes, de equipamentos, de instalações ou de sistemas de processamento automatizado de dados, em uso ou em desenvolvimento no País, que, reputados essenciais para a sua defesa, segurança ou economia, devem permanecer em segredo.

Art. 14. Facilitar, culposamente, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13, e seus parágrafos.

Pena: detenção, de 1 a 5 anos.

Art. 21. Revelar segredo obtido em razão de cargo, emprego ou função pública, relativamente a planos, ações ou operações militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionários.

Pena: reclusão, de 2 a 10 anos.

6.6.22.16.5. Violação de sigilo e Lei de Licitações

Se o sigilo violado diz respeito a procedimento licitatório, aplica-se o art. 94 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

6.6.22.16.6. Quebra de segredo de justiça e interceptação de comunicações telefônicas

A quebra de segredo de justiça relativo à interceptação das comunicações telefônicas configura o crime descrito no art. 10 da Lei 9.296/1996:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei:

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

6.6.22.16.7. Transmissão ilícita de informações sigilosas e atividades nucleares

A transmissão ilícita de informações sigilosas ligadas à energia nuclear importa na prática do crime definido no art. 23 da Lei 6.453/1977:

Art. 23. Transmitir ilicitamente informações sigilosas, concernentes à energia nuclear:

Pena: reclusão, de quatro a oito anos.

6.6.22.16.8. Violação de sigilo bancário e Banco Central do Brasil

O sigilo bancário de instituições financeiras pode ser levantado diretamente pelo Banco Central do Brasil, no desempenho das suas funções de fiscalização e apuração de irregularidades, bem como pelas autoridades e agentes fazendários da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Em todas as demais situações, exige-se autorização judicial prévia, escrita e fundamentada. É o que se extrai da análise da Lei Complementar 105/2001, especialmente dos seus arts. 2.º, § 1.º, e 6.º.

No entanto, em qualquer hipótese, as informações são sigilosas. Consequentemente, se tais agentes públicos divulgarem a terceiros as informações obtidas, incidirão no crime tipificado no art. 10 da Lei Complementar 105/2001, cuja pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

6.6.22.16.9. Violação de sigilo pelas autoridades fiscais dos Ministérios da Economia, Fazenda e Planejamento

A violação de sigilo funcional pela autoridade fiscal dos Ministérios da Economia, Fazenda ou Planejamento que procede ao exame de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas acarreta a incidência da Lei 8.021/1990, e seu art. 7.º, § 3.º, impõe a aplicação do art. 325 do Código Penal ao servidor que revelar as informações obtidas.

6.6.23. Art. 326 – Violação do sigilo de proposta de concorrência

6.6.23.1. Dispositivo legal

6.6.23.2. Revogação do art. 326 do Código Penal pelo art. 94 da Lei 8.666/1993

O art. 326 do Código Penal foi tacitamente revogado pelo art. 94 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações, cuja redação é a seguinte:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Fica nítido que a lei posterior (Lei de Licitações) regulou de modo mais abrangente a matéria então disciplinada pela lei anterior (Código Penal), substituindo “concorrência pública”, uma das espécies de licitação, por “procedimento licitatório”.

Consequentemente, restou revogado o art. 326 do Código Penal, pois, como estatui o art. 2.º, § 1.º, do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

6.6.23.3. O art. 327 do Código Penal Militar

Nos termos do art. 327 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar:

Art. 327. Devassar o sigilo de proposta de concorrência de interesse da administração militar ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

6.7. DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Nos arts. 328 a 337-A – Capítulo II do Título XI da Parte Especial – o Código Penal disciplina os crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

São crimes comuns, pois podem ser praticados por qualquer pessoa, razão pela qual não se inserem no rol dos crimes funcionais. Consequentemente, é inaplicável o rito especial previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal.

É de ressaltar, contudo, que tais crimes também podem ser cometidos por funcionários públicos, desde que se apresentem na qualidade de particulares, ou seja, não estejam investidos na função pública desempenhada.

6.7.1. Art. 328 – Usurpação de função pública

6.7.1.1. Dispositivo legal

6.7.1.2. Conceito

O Estado tem interesse em preservar incondicionalmente a escolha e a investidura das pessoas a quem são confiados os cargos públicos e o exercício das funções públicas. Destarte, não se admite o comportamento daquele que afronta esta prerrogativa do Poder Público, sujeitando-se o infrator às sanções cabíveis. Entra em cena o crime de usurpação de função pública.

Usurpar o exercício de função pública é investir-se nela e executá-la indevidamente, arbitrariamente, sem possuir motivo legítimo para tanto.

6.7.1.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, nos campos patrimonial e principalmente moral, pois o desempenho de função administrativa por pessoa estranha aos quadros públicos causa indiscutível descrédito ao Estado.

6.7.1.4. Objeto material

É a função pública – compreendida como qualquer atividade desempenhada pelo Estado para satisfazer as necessidades de interesse público – indevidamente exercida pelo agente. Convém lembrar, entretanto, da advertência de Nélson Hungria:

Há casos em que o particular, independentemente de investidura oficial, pode exercer, ex vi legis, uma função pública, como quando, por exemplo, prende alguém surpreendido em flagrante delito. Além disso, há certas funções que, por seu caráter puramente material ou impessoal, podem ser delegadas a um particular pelo funcionário autêntico. Em tais hipóteses, como é óbvio, não poderia ser identificado o crime.¹⁷⁴

6.7.1.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é usurpar, no sentido de apoderar-se indevidamente ou exercer ilegitimamente uma função pública. Dessa forma, é imprescindível a execução de atos inerentes à função pública pelo usurpador. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Comete o delito previsto no art. 328 do Código Penal (usurpação de função pública) aquele que pratica função própria da administração indevidamente, ou seja, sem estar legitimamente investido na função de que se trate. Não bastando, portanto, que o agente se arrogue na função, sendo imprescindível que este pratique atos de ofício como se legitimado fosse, com o ânimo de usurpar, consistente na vontade deliberada de praticá-lo.¹⁷⁵

Com efeito, se o agente se limita a apresentar-se ilegalmente como funcionário público, não se pode falar no crime tipificado no art. 328 do Código Penal. No entanto, o fato não será irrelevante no campo penal, pois estará caracterizada a contravenção penal de simulação da qualidade de funcionário, prevista no art. 45 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais: “Fingir-se funcionário público: Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa”.

6.7.1.6. Sujeito ativo

A usurpação de função pública é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. O crime é perfeitamente compatível com o concurso de pessoas, em suas duas modalidades (coautoria e participação). Confira-se, a propósito, um interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Hipótese em que funcionários de uma copiadora utilizavam carimbos de autenticação pertencentes ao 4.º Ofício de Notas de Brasília/DF – fornecidos pelo próprio Tabelião –, em cópias de documentos, encaminhando-as, posteriormente, ao cartório, para a aposição de assinaturas por escreventes autorizados. O ora denunciado, embora não tenha praticado qualquer ato executório, concorreu de algum modo para a realização do crime, razão pela qual é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas no presente caso.¹⁷⁶

O funcionário público pode ser autor do delito, desde que usurpe função distinta da sua, como no exemplo em que um escrivão realiza atos privativos do Delegado de Polícia. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O crime de usurpação de função pública, muito embora previsto no capítulo destinado aos crimes praticados por particular contra a Administração Pública, pode ser praticado por funcionário público, porquanto, quando o Código Penal se refere a particular é por que indica que os delitos ali (Capítulo II do Título XI), ao contrário do Capítulo I, são crimes comuns e não especiais (próprios).¹⁷⁷

Todavia, tratando-se do funcionário público titular da função, mas dela suspenso por decisão judicial, a ele será imputado o crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, definido no art. 359 do Código Penal. Entretanto, se a suspensão foi decretada por ato administrativo, o fato será atípico, subsistindo unicamente a falta disciplinar.

6.7.1.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa.

6.7.1.8. Elemento subjetivo

É o dolo (animus de usurpar função pública), independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.7.1.9. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a simples usurpação da função pública, isto é, com a realização pelo agente de algum ato de ofício inerente à função da qual não é titular, em razão de não ter sido nela legitimamente investido. Não é preciso que o ato praticado tenha produzido efetivo dano patrimonial à Administração Pública, também não se exigindo a obtenção de qualquer tipo de vantagem pelo sujeito ativo.

6.7.1.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.7.1.11. Figura qualificada: art. 328, parágrafo único

A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa, se do fato (usurpação de função pública) o agente aufere vantagem. Aqui, a usurpação de função pública é crime material.

Trata-se de qualificadora, pois a lei modifica os limites mínimo e máximo da pena. O fundamento do tratamento mais rigoroso repousa no fim de lucro que norteia o comportamento do agente, bem como na maior extensão do dano proporcionado à Administração Pública.

A vantagem pode ser de qualquer natureza (patrimonial, moral, política etc.), e pouco importa se é destinada ao proveito do usurpador ou de terceira pessoa. Veja-se que a lei não fala em vantagem “indevida”. Nem precisava, pois qualquer vantagem oriunda da usurpação de função pública só pode ser desta natureza.

Como nessa forma qualificada do delito há obtenção de vantagem ilícita pelo agente, fica absorvido eventual crime de estelionato praticado pelo usurpador.

6.7.1.11.1. Usurpação de função pública qualificada e estelionato: distinção

Os delitos de usurpação de função qualificada e de estelionato não se confundem, nada obstante tenham como nota comum a obtenção de vantagem ilícita. Aquele é crime contra a Administração Pública; este, contra o patrimônio. Entretanto, além da diversidade de objetividade jurídica, há outros pontos merecedores de destaque.

Na usurpação qualificada o agente obtém vantagem ilícita, emanada do exercício ilegal de uma função pública. No estelionato, por sua vez, o sujeito não exerce nenhuma função pública, mas finge ser funcionário público (fraude) para em seguida induzir ou manter alguém em erro, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Além disso, no crime contra a Administração Pública o agente realiza indevidamente algum ato de ofício, enquanto no crime patrimonial isto não ocorre, razão pela qual é correto afirmar que o estelionato é um minus quando comparado à usurpação de função pública qualificada.

6.7.1.12. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.7.1.13. Lei 9.099/1995

A usurpação de função pública, em sua modalidade fundamental (art. 328, caput), é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

Na forma qualificada (art. 328, parágrafo único), cuida-se de crime de elevado potencial ofensivo, vedando-se a incidência dos institutos contidos na Lei dos Juizados Especiais Criminais.

6.7.1.14. Classificação doutrinária

A usurpação de função pública é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (na modalidade simples, consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente do efetivo prejuízo à Administração Pública) ou material (na forma qualificada); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.7.1.15. Competência

A usurpação de função pública, em regra, é crime de competência da Justiça Estadual. Será competente a Justiça Federal, entretanto, quando praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, nos moldes do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

Anote-se, porém, que o simples fato de o agente apresentar-se como servidor público federal não transfere automaticamente a competência para a Justiça Federal. É necessário o efetivo prejuízo aos interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas. Assim já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pelas eventuais práticas das condutas criminosas são os particulares, ainda que tenha a União o interesse na punição dos agentes, tal seria genérico e reflexo, pois não há ofensa a seus bens, serviços ou interesses. Não obstante o acusado se apresente como agente público federal, esse fato, por si só, não configura lesão a bens, serviços e interesses da União, pois deve estar demonstrado o efetivo prejuízo causado para esse ente federado.¹⁷⁸

6.7.1.16. Usurpação de função pública e Código Penal Militar

O art. 335 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – tipifica o crime de usurpação de função, nos seguintes termos:

Art. 335. Usurpar o exercício de função em repartição ou estabelecimento militar:

Pena – detenção, de três meses a dois anos.

6.7.2. Art. 329 – Resistência

6.7.2.1. Dispositivo legal

6.7.2.2. Introdução

A resistência é uma forma mais grave de desobediência, crime tipificado pelo art. 330 do Código Penal, em razão do emprego em sua prática de violência ou ameaça. Esta é a razão de ser também conhecida como “desobediência belicosa”. Na clássica definição de Francesco Carrara, “é a luta dos particulares contra os agentes da força pública, com a finalidade de impedir um ato de justiça”.¹⁷⁹

Significa, pois, um ato de violência contra um ato da autoridade, isto é, um antagonismo entre duas forças físicas: a da autoridade pública e a do particular. Representa, pois, uma violência contra a autoridade do funcionário público, que tem por finalidade submeter a autoridade do Estado dentro do âmbito de sua função.

6.7.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, relativamente à sua autoridade e ao seu prestígio, fundamentais para o regular exercício da atividade administrativa. Contudo, também se protegem o poder de atuação do funcionário público na execução de atos legais, bem como a integridade física e moral do particular que lhe presta auxílio. Esta é a razão pela qual se fala em “tutela jurídica bifacial” no crime de resistência.

6.7.2.4. Objeto material

É o funcionário público competente para a execução do ato legal ou o particular que lhe presta auxílio.

6.7.2.5. Espécies de resistência

A resistência pode ser ativa ou passiva.

Resistência ativa (vis corporalis ou vis compulsiva) é a que se caracteriza pelo emprego de violência ou ameaça ao funcionário público ou ao particular que lhe presta auxílio, com o propósito de impedir a execução de ato legal. A conduta se amolda à descrição típica contida no art. 329, caput, do Código Penal, configurando o crime de resistência.

Resistência passiva (vis civilis), por sua vez, é a oposição à execução de ato legal sem a utilização de violência ou ameaça ao funcionário público ou a quem lhe auxilia, motivo pelo qual é também chamada de “atitude ghândica”.¹⁸⁰ Não se verifica o crime de resistência, subsistindo, porém, o delito de desobediência (CP, art. 330). Nas elucidativas palavras de Nélson Hungria:

A simples desobediência ou resistência passiva (vis civilis) poderá constituir outra figura criminal (art. 330), sujeita a penalidade sensivelmente inferior. Se não há emprego de violência (vis physica, vis corporalis) ou de ameaça (vis compulsiva), capaz de incutir medo a um homem de tipo normal, limitando-se o indivíduo à inação, à atitude ghândica, à fuga ou tentativa de fuga, à oposição branca, à manifestação oral de um propósito de recalcitrância, à simples imprecação de males (pragas), não se integra a resistência. Não a comete, por exemplo, o indivíduo que se recusa a abrir a porta de sua casa ao policial que o vai prender, ou se agarra a um tronco de árvore ou atira-se ao chão para não se deixar conduzir ao local da prisão.¹⁸¹

6.7.2.6. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “opor-se”, no sentido de impedir ou obstruir a execução de ato legal. Essa oposição deve apresentar um caráter militante, ou seja, reclama atuação positiva do sujeito ativo, pois se concretiza mediante o emprego de violência ou ameaça ao funcionário público competente ou a quem lhe preste auxílio.

Excepcionalmente, porém, o delito poderá ser cometido por omissão, quando o sujeito ostentar o dever de agir para impedir o resultado, nos termos do art. 13, § 2.º, do Código Penal, e dolosamente permanecer inerte. Exemplo: Um policial presencia a agressão de uma pessoa ao fiscal da vigilância sanitária que buscava inspecionar um determinado local, dolosamente permanecendo inerte.

Violência é o emprego de força física (vis corporalis) contra alguém. Exemplos: agredir com uma barra de ferro o policial responsável pelo cumprimento de mandado de prisão preventiva, desferir socos no oficial de justiça que tenta efetuar a citação etc.

Nada obstante o tipo penal fale apenas em “violência”, sem especificá-la, prevalece em doutrina o entendimento segundo o qual o crime de resistência pressupõe a “violência contra a pessoa”. Logo, tratando-se de violência contra a coisa, poder-se-ia falar em dano qualificado (CP, art. 163, parágrafo único, inc. III). Disso discorda Nélson Hungria, para quem também é possível a resistência quando a violência contra a coisa funciona como meio de execução. São suas palavras:

Até mesmo a violência sobre coisas, quando assume um caráter de oposição ativa contra o agente da autoridade ou quem lhe presta auxílio, pode constituir resistência, como, in exemplis, se é derribada a escada que o policial pretende galgar para executar um mandado ad capiendum, ou se é morto a tiro o cavalo do soldado de polícia que encalça um criminoso em fuga.¹⁸²

Com o devido respeito ao saudoso penalista, ousamos discordar. Para nós, a violência contra a coisa, nos exemplos citados, enseja o reconhecimento da ameaça, diante da sua finalidade nitidamente intimidatória, igualmente prevista pelo legislador como meio de execução do crime de resistência.

Ameaça, também conhecida como vis compulsiva, é a promessa de mal injusto, passível de realização e apto a amedrontar uma pessoa de tipo normal (homem médio ou homem standard). Destarte, não se caracteriza o delito quando o sujeito se limita a rogar pragas contra o funcionário público ou o particular que lhe auxilia, pois não há possibilidade de concretização deste suposto mal.

A ameaça pode ser de duas espécies: (a) real (exemplo: apontar uma arma na direção de alguém); ou (b) verbal (exemplo: dizer a uma pessoa que irá matá-la em breve). Basta seja dotada de poder intimidatório, independentemente do seu grau, pois o tipo penal refere-se unicamente à “ameaça”, e não à “grave ameaça”, como preferiu o Código Penal em outros delitos, tais como o roubo, a extorsão e o estupro etc.

A promessa, verdadeira ou falsa, de oferecer representação contra o funcionário público perante seus superiores hierárquicos não pode ser compreendida como ameaça, uma vez que tal direito é assegurado a toda e qualquer pessoa, a teor do art. 5.º, inc. XXXIV, a, da Constituição Federal.

6.7.2.6.1. Resistência e momento do emprego da violência ou ameaça

No crime de resistência, a oposição do agente dirige-se à execução do ato legal. Em outras palavras, a violência ou ameaça devem ser empregadas contra o funcionário público competente ou quem lhe preste auxílio durante a prática do ato legal, buscando impedir seu aperfeiçoamento.

Em razão disso, se a violência ou ameaça forem utilizadas antes ou depois da execução do ato legal, não há falar em resistência, subsistindo algum outro delito, notadamente a lesão corporal (CP, art. 129) ou a ameaça (CP, art. 147).

E, adotando-se o princípio da especialidade para solução do conflito aparente de normas penais, se o indivíduo se vale da violência contra a pessoa para evadir-se ou tentar evadir-se depois de preso ou submetido a medida de segurança detentiva, a ele será imputado o crime de evasão mediante violência contra a pessoa, previsto no art. 352 do Código Penal, e não o de resistência.

6.7.2.6.2. Resistência, meio de execução e desacato

Em face de exigência explícita do art. 329, caput, do Código Penal, o crime de resistência necessita da violência ou da ameaça como meios de execução. Consequentemente, é vedado o reconhecimento deste delito quando o sujeito tem a intenção manifesta de humilhar o funcionário público, menosprezando a atividade estatal por ele exercida, ainda que para tanto se valha de vias de fato ultrajantes (exemplos: lançar fezes, cuspir em sua face etc.). Nesse caso, estará configurado o crime de desacato, tipificado no art. 331 do Código Penal.

6.7.2.7. Legalidade do ato: elemento normativo do tipo

O art. 329 do Código Penal possui um elemento normativo, representado pela expressão “ato legal”. A legalidade do ato deve ser analisada em dois planos distintos: (a) formal, relativamente à competência de quem o executa e à forma da sua emissão; e (b) material ou substancial, vinculado ao seu conteúdo.

De fato, não se pode obrigar uma pessoa a cumprir um ato formal e/ou materialmente ilegal. A oposição à execução de ato ilegal não abre espaço para o crime de resistência, em obediência ao princípio da legalidade, delineado no art. 5.º, inc. II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Exemplificativamente, não há crime de resistência quando alguém se opõe, mediante violência ou ameaça a funcionário público, ao cumprimento de mandado de prisão temporária emitido por um Delegado de Polícia, em manifesta violação às disposições da Lei 7.960/1989, pois esta modalidade de prisão cautelar somente pode ser decretada por membros do Poder Judiciário. Também não se concretiza o delito na hipótese em que funcionário público incompetente procede à execução do ato, tal como na situação em que um perito judicial busca efetuar o cumprimento de um mandado de citação.

Confira-se, a propósito, um julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal afastando o crime de resistência em hipótese atinente à ilegalidade material do ato do funcionário público: “A garantia constitucional do inciso XI do artigo 5.º da Carta da República, a preservar a inviolabilidade do domicílio durante o período noturno, alcança também ordem judicial, não cabendo cogitar de crime de resistência”.¹⁸³

Entretanto, não se pode confundir o ato ilegal com o ato injusto. Como se sabe, os valores de justiça e injustiça são variáveis e irrelevantes para os fins do art. 329 do Código Penal. O ato do Estado formal e materialmente legal deve ser fielmente executado, nada obstante classificado como injusto pelo seu destinatário. A título ilustrativo, verifica-se o crime de resistência quando uma pessoa se opõe à execução de ordem judicial de prisão, mediante violência ou ameaça a um policial, entendendo ter sido a sentença condenatória proferida com base em elementos de convicção manifestamente contrários à prova dos autos, e, portanto, injusta. Se legal o ato, eventual valoração do agente quanto à sua injustiça não tem o condão de afastar o delito.

Finalmente, é válido destacar a necessidade de o ato legal ser concreto e específico, ou seja, capaz de produzir efeitos imediatos e dirigido a pessoa ou pessoas determinadas.¹⁸⁴

6.7.2.7.1. Ato ilegal e teorias acerca do direito de resistência

Sempre se discutiu se existe ou não um direito de resistência contra o arbítrio da autoridade pública. Há três teorias sobre o assunto:

a) Teoria da obediência passiva ou absoluta

Para esta teoria, defendida no campo jurídico-filosófico por Santo Agostinho, Santo Tomás de Aquino, Immanuel Kant, Thomas Hobbes e Martinho Lutero, entre outros, a ilegalidade do ato estatal não justifica, em hipótese alguma, a rebeldia do particular contra a autoridade.

A atuação dos agentes públicos é amparada por uma presunção de legalidade, acarretando a irrestrita e incondicional submissão dos particulares aos representantes do Estado, ressalvado somente o direito de posterior reclamação perante as autoridades superiores ou perante os tribunais. Consequentemente, não há legítima defesa contra uma figura pública.

Atualmente, é indiscutível a inadmissibilidade desta teoria, outrora reinante em épocas marcadas pelo despotismo e fundada na premissa de que os funcionários do Estado eram delegados terrestres dos deuses, motivo pelo qual suas decisões eram insuscetíveis de impugnação pelos simples mortais.

b) Teoria Ultraliberal

Idealizada por John Locke e Jean Jacques Rousseau, esta teoria é diametralmente oposta à anterior (teoria da obediência passiva ou absoluta). Sustenta a existência não apenas de um direito, mas de um dever de resistência à autoridade pública que age fora dos raios da lei.

Em sua ótica, quem se curva diante do arbítrio dos agentes públicos os estimula à prepotência, concorrendo assim para a disseminação de um mal. Em face da atuação ilegal dos mandatários do Estado, o recalcitrante não defende somente a si próprio, mas a todos os seus concidadãos. Destarte, a oposição a um ato ilegal da autoridade pública reveste-se de licitude.

c) Teoria da obediência relativa, moderada ou conciliadora

Para solucionar o embate entre as teorias anteriores, ambas radicais, surgiu uma terceira teoria, universalmente aceita nos dias atuais.

Dentro de uma ótica moderada, ou conciliadora, a resistência é legítima quando a ilegalidade do ato oficial é manifesta, flagrante. Se existe dúvida sobre a ilegalidade, a abstenção de resistência impõe-se em obediência ao princípio da autoridade. Permitir a resistência quando não seja manifesta a ilegalidade do ato importa em incentivo à indisciplina social.

Esta teoria se ampara em uma razão de fácil compreensão. O funcionário público, quando se comporta notoriamente contra a lei, decai dessa qualidade, equiparando-se ao particular. Por corolário, é perfeitamente possível a legítima defesa – causa excludente da ilicitude prevista no art. 25 do Código Penal – contra ato ilegal dos representantes do Poder Público.

6.7.2.7.2. Ato legal e excesso em sua execução

Quando o executor de um ato legal se excede no seu cumprimento, empregando injustificada violência, a reação proporcional do particular constitui legítima defesa (CP, art. 25). Por seu turno, também age em legítima defesa o funcionário público que se vale de violência moderada contra aquele que resiste violentamente à execução regular de um ato legal.

6.7.2.8. Sujeito ativo

A resistência é crime comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, nas situações em que age como particular, isto é, sem se valer das prerrogativas inerentes à sua condição funcional.

Nada obstante seja esta a regra geral, o sujeito ativo não será necessariamente a pessoa que suporta a execução do ato legal. Em outras palavras, é possível seja a resistência exteriorizada por terceira pessoa, como na hipótese em que uma pessoa, ao perceber a prisão em flagrante de um amigo, agride com socos e pontapés o funcionário público responsável pela diligência.

6.7.2.9. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, o funcionário público competente para execução do ato legal ou o terceiro (particular) que lhe esteja prestando auxílio. Neste último caso, a especial proteção conferida ao extraneus decorre da circunstância de esta pessoa figurar como um assistente ou longa manus do Poder Público. A assistência pode ser prestada mediante requisição ou requerimento do agente público, ou espontaneamente, desde que com o consentimento deste.

Em qualquer hipótese, é imprescindível o efetivo acompanhamento do particular pelo funcionário público competente para a execução do ato legal, ou então a atuação em seu nome, pois caso contrário estará afastado o crime de resistência, mesmo sendo ele alvo da violência ou ameaça.

Vale a pena simplificar a explicação com um exemplo. Como se sabe, o art. 301 do Código Penal, ao lado do flagrante compulsório ou obrigatório, prevê o chamado “flagrante facultativo”, assegurando a qualquer do povo a possibilidade de prender quem se encontre em flagrante delito. Pois bem. Imagine agora um particular que, sozinho (desacompanhado do funcionário público), efetua a prisão em flagrante de um criminoso, ocasião em que tem contra si dirigida violência para impedir a realização do ato. Há resistência? Não, pois o executor do ato não ostenta a condição de funcionário público, embora desempenhe função pública no caso concreto. Nada impede, contudo, a caracterização de outro crime (lesão corporal, tentativa de homicídio etc.).

6.7.2.9.1. Resistência e oposição dirigida a vários funcionários públicos

Se o sujeito, no mesmo contexto fático, opõe-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a dois ou mais funcionários públicos igualmente competentes para realizá-lo, há um único crime de resistência contra a mesma vítima (Estado), pois o bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, e não a atuação concreta dos seus agentes isoladamente considerados. Exemplificativamente, há um só delito na hipótese em que uma pessoa criminalmente condenada luta contra dois policiais responsáveis pelo cumprimento de um mandado de prisão contra ela endereçada.

Todavia, se as condutas forem praticadas em contextos diversos, estará configurado o concurso de crimes. Exemplo: “A” agride um policial que, por considerá-lo em atitude suspeita, decidiu proceder à sua revista pessoal. Uma semana depois, “A” efetua socos contra um oficial de justiça que se dirigiu à sua casa para citá-lo em uma ação de alimentos movida pela sua filha.

6.7.2.10. Elemento subjetivo

É o dolo, acompanhado de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de impedir a execução de ato legal. Consequentemente, não há crime quando o sujeito resiste ao ato do funcionário público ou de quem lhe preste auxílio em razão de dúvida legítima e fundada acerca da legalidade do ato ou da competência do funcionário público.

Não se admite a modalidade culposa.

6.7.2.10.1. Resistência, alteração de ânimos e embriaguez

A alteração de ânimos e a embriaguez não afastam a responsabilidade penal pelo crime de resistência.

No tocante à alteração de ânimos, é sabido que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal (CP, art. 28, inc. I). Na mesma toada, o art. 28, inc. II, do Código Penal é peremptório ao afirmar que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não elimina a imputabilidade penal.¹⁸⁵

No entanto, não será possível a responsabilização penal do agente pelo delito no caso de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, que no caso concreto o torna inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em face da incidência da dirimente prevista no art. 28, § 1.º, do Código Penal.

6.7.2.11. Consumação

A resistência é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com o emprego de violência ou ameaça ao funcionário público competente para execução do ato legal ou a quem lhe esteja prestando auxílio, pouco importando se assim agindo o sujeito vem a impedir a atuação estatal.

6.7.2.12. Tentativa

A análise do conatus leva em conta o meio de execução da resistência.

Quando o crime é praticado mediante violência, a tentativa é cabível, em face do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O particular, que pretendia agredir o funcionário público com uma barra de, é imobilizado por outras pessoas.

Entretanto, se o delito for cometido por meio de ameaça, a tentativa somente será admitida na utilização de algum escrito. De fato, tratando-se de ameaça verbal (crime unissubsistente), será inviável o conatus.

6.7.2.13. Figura qualificada: art. 329, § 1.º

O art. 329, § 1.º, do Código Penal, contempla o exaurimento como qualificadora do delito, pois em razão da resistência o ato legal não se executa, justificando a elevação dos limites da pena em abstrato. O crime, nesse caso, é material ou causal.

O tratamento mais severo da resistência tem dois fundamentos:

(a) a lei é efetivamente descumprida; e

(b) a autoridade estatal é ridicularizada, fomentando igual atuação de rebeldia por outras pessoas.

A incidência da qualificadora reclama a não execução do ato legal com base unicamente na oposição violenta ou ameaçadora do sujeito, e não na inépcia ou desídia do funcionário público.

6.7.2.14. Concurso material obrigatório: art. 329, § 2.º

A resistência pode ser cometida mediante o emprego de violência ou ameaça.

Quando o crime é praticado com emprego de violência – contra o funcionário público competente para executar o ato legal ou contra quem lhe preste auxílio –, o art. 329, § 2.º, do Código Penal, prevê o concurso material obrigatório (sistema do cúmulo material), ou seja, o agente responde pela resistência (simples ou qualificada) e pelo crime resultante da violência, que em nenhuma hipótese será absorvido, qualquer que seja este (lesão corporal leve, grave ou gravíssima, homicídio etc.).

Esta regra somente se aplica, repita-se, na hipótese de resistência cometida mediante violência à pessoa. Fácil observar, portanto, que o crime de ameaça é absorvido pela resistência, uma vez que funciona como seu meio de execução e não há previsão legal de concurso material obrigatório.

6.7.2.14.1. Resistência, desobediência e desacato

Discute-se se a resistência absorve ou não a desobediência e o desacato, isto é, se há crime único ou concurso de delitos. Vejamos.

O crime de desobediência (CP, art. 330), se praticado no mesmo contexto fático do delito de resistência, resta por este absorvido. A razão desta conclusão é de fácil compreensão. A resistência envolve um crime de desobediência contra ato legal de funcionário público cometido com emprego de violência ou ameaça. Em outras palavras, não há como falar em resistência sem desobediência, pois este crime funciona como meio de execução daquele. Incide, portanto, o princípio da consunção para solução do conflito aparente de normas penais.

De outro lado, existe maior polêmica acerca da relação entre os crimes de resistência e desacato praticados nas mesmas condições de tempo e local. Deve o agente responder por um só crime (qual deles?) ou então por ambos os delitos, em concurso?

Há três posições sobre o assunto:

a) A resistência absorve o desacato, pois a ofensa física ou verbal ao funcionário público destina-se a impedir a execução de ato legal. É a posição majoritária em sede doutrinária, nada obstante a pena cominada à resistência (detenção de dois meses a dois anos) seja inferior à pena do desacato (detenção, de seis meses a dois anos, ou multa).

b) O desacato absorve a resistência, em razão da pena mais elevada.

c) Há concurso material entre resistência e desacato, nos moldes do art. 69, caput, do Código Penal. Ao contrário do que se verifica na desobediência, o desacato não é meio imprescindível para execução da resistência. Basta, no crime previsto no art. 329 do Código Penal, a utilização de violência ou ameaça para impedir a execução de ato legal pelo funcionário público competente, não sendo necessário menosprezar a relevante função pública por ele exercida. Portanto, os interesses da Administração Pública atingidos pela conduta criminosa são distintos. É a posição que adotamos.¹⁸⁶

6.7.2.15. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.7.2.16. Lei 9.099/1995

Em sua forma simples (art. 329, caput), a resistência constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995, pois o máximo da pena privativa de liberdade cominada é de dois anos.

De outro lado, a pena da resistência qualificada (art. 329, § 1.º) é de reclusão, de um a três anos. Trata-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, admitindo o benefício da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.7.2.17. Classificação doutrinária

A resistência é crime pluriofensivo (ofende mais de um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (na modalidade simples) ou material (na forma qualificada); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente.

6.7.2.18. Legislação Penal Especial

6.7.2.18.1. Resistência e Comissões Parlamentares de Inquérito

O art. 4.º, inc. I, da Lei 1.579/1952, contém uma modalidade específica de resistência no âmbito das Comissões Parlamentares de Inquérito:

Art. 4.º Constitui crime:

I – Impedir, ou tentar impedir, mediante violência, ameaça ou assuadas, o regular funcionamento de Comissão Parlamentar de Inquérito, ou o livre exercício das atribuições de qualquer dos seus membros.

Pena – A do art. 329 do Código Penal.

Trata-se, em verdade, de lei penal em branco ao avesso, pois o preceito primário do tipo penal descreve uma conduta criminosa completa, mas o preceito secundário é incompleto, devendo ser complementado pelo art. 329 do Código Penal.

6.7.2.18.2. Resistência e Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente define uma forma especial de resistência, relacionada ao desempenho de atividade vinculada à autoridade judiciária, ao membro do Conselho Tutelar ou ao membro do Ministério Público no exercício de função prevista na Lei 8.069/1990:

Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei:

Pena – detenção de seis meses a dois anos.

6.7.2.18.3. Resistência e Código Penal Militar

Em conformidade com o art. 177 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar –, responsável pela tipificação do crime de resistência mediante ameaça ou violência:

Art. 177. Opor-se à execução de ato legal, mediante ameaça ou violência ao executor, ou a quem esteja prestando auxílio:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Forma qualificada

§ 1.º Se o ato não se executa em razão da resistência:

Pena – reclusão de dois a quatro anos.

Cumulação de penas

§ 2.º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência, ou ao fato que constitua crime mais grave.

6.7.3. Art. 330 – Desobediência

6.7.3.1. Dispositivo legal

6.7.3.2. Introdução

O crime de desobediência apresenta pontos em comum com o delito de resistência (CP, art. 329). Deste se diferencia, entretanto, pela ausência de emprego de violência ou ameaça ao funcionário público competente, daí resultando o tratamento menos severo dispensado pelo legislador.

Esta é razão pela qual a desobediência também é chamada de “resistência passiva”, enquanto a resistência é conhecida como “desobediência belicosa”. Nas insuperáveis lições de Nélson Hungria: “A resistência encerra a desobediência, podendo mesmo denominar-se desobediência belicosa, enquanto a desobediência representa uma resistência passiva ou, quando comissiva, desacompanhada de força física ou moral”.¹⁸⁷

6.7.3.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especificamente no tocante à autoridade e ao respeito devidos às ordens legais emitidas pelos funcionários públicos em geral.

6.7.3.4. Objeto material

É a ordem legal emanada do funcionário público, ou seja, a determinação dirigida a alguém para fazer ou deixar de fazer algo, e não um mero pedido ou solicitação. Como explica Julio Fabbrini Mirabete: “Assim, em simples ofício em que se solicita providência, caso não respondido, não basta para a caracterização do ilícito”.¹⁸⁸

Esta ordem legal, na visão do Supremo Tribunal Federal, precisa ser direta e individualizada ao seu destinatário.¹⁸⁹

A expressão “ordem legal” revela a existência de um elemento normativo do tipo no crime de desobediência.

A legalidade da ordem deve ser apreciada sob um dúplice aspecto: (a) formal, é dizer, do ponto de vista da sua forma e da competência de quem a emite ou executa; e (b) material ou substancial, vale dizer, relativamente à sua substância.

Com efeito, não se pode compelir uma pessoa a cumprir uma ordem formal e/ou materialmente ilegal. Em resumo, o descumprimento de ordem ilegal não configura crime de desobediência, em face do princípio da legalidade, insculpido no art. 5.º, inc. II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Como exemplos deste raciocínio, no sentido de inocorrência do crime tipificado no art. 330 do Código Penal, podemos citar: (a) o morador que se recusa a permitir o cumprimento de mandado judicial em sua residência no período noturno; (b) o gerente de instituição financeira que não fornece dados bancários de um cliente à autoridade policial; e (c) a pessoa que deixa de atender ordem judicial emanada de juízo manifestamente incompetente.

Nesse contexto, também não há falar em crime de desobediência em razão do desatendimento de ordens baseadas em portarias, resoluções ou atos análogos, pois somente o legislador é constitucionalmente dotado do poder legiferante, isto é, só ele tem competência para a edição de leis. A título ilustrativo, não se verifica o crime definido no art. 330 do Código Penal quando uma pessoa deliberadamente descumpre uma portaria emitida pela Justiça Eleitoral proibitiva da comercialização e do consumo de bebidas alcoólicas no dia das eleições.

Finalmente, é importante destacar que não se pode confundir a ordem ilegal com a ordem injusta. Os valores “justo e injusto” não devem nortear a interpretação do art. 330 do Código Penal. De fato, a ordem legal (formalmente em ordem e com conteúdo admitido pelo ordenamento jurídico) há de ser rigorosamente cumprida, ainda que considerada injusta pelo seu destinatário. Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Ante ofício por meio do qual se solicita definição sobre a titularidade do uso da linha telefônica, em papel timbrado do Judiciário, subscrito por juiz e com referência a processo em curso, não cabe ao destinatário, a pretexto da necessidade de o ato ser praticado via carta precatória, desconsiderá-lo. Ocorrência de justa causa, tendo em vista o crime de desobediência – artigo 330 do Código Penal.¹⁹⁰

6.7.3.4.1. Desobediência à decisão judicial e art. 359 do Código Penal

Em decorrência da utilização do princípio da especialidade para solução do conflito aparente de leis penais, incide o crime tipificado no art. 359 do Código Penal no tocante à desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, cuja redação é a seguinte:

Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena – detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

6.7.3.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “desobedecer”, no sentido de desatender ou recusar cumprimento à ordem legal de funcionário público competente para emiti-la. Não há emprego de grave ameaça ou de violência à pessoa do agente público ou de outra pessoa qualquer, sob pena de desclassificação para o crime de resistência (CP, art. 329). O sujeito, passivamente, limita-se a infringir o mandamento do representante do Poder Público.

A conduta pode ser praticada por ação, quando a ordem do funcionário público impõe a abstenção de um ato ao seu destinatário, mas este prefere agir. Exemplo: Durante abordagem a diversas pessoas, um policial militar determina que todas elas fiquem imóveis, a fim de proceder à revista pessoal, mas um dos suspeitos foge.

Também é possível a execução do crime omissivamente, na hipótese em que o funcionário público ordena um comportamento positivo do sujeito, que livremente opta pela omissão. Veja o exemplo fornecido pelo Supremo Tribunal Federal:

Crime de desobediência. Estagiário que se recusou a abrir a pasta após ultrapassar detector de metais instalado no foro e que sinalizou a existência de metal. A recusa em abrir a pasta, a despeito de instado por policiais militares em serviço no local, configura, em tese, crime de desobediência (CP, art. 330).¹⁹¹

O verbo “desobedecer” pressupõe o efetivo conhecimento da ordem legal do funcionário público pela pessoa sujeita ao seu cumprimento, seja porque expedida na sua presença, seja porque sua ciência restou demonstrada de modo inequívoco, sob pena de abrir espaço à responsabilidade penal objetiva em decorrência de corriqueiros erros de comunicação. De fato, somente se configura o delito de desobediência quando há descumprimento à ordem legal endereçada diretamente para quem tem o dever legal de cumpri-la.

No tocante às notificações encaminhadas pela via postal, é imprescindível a intimação pessoal do destinatário da ordem. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Não se configura o crime de desobediência na hipótese em que as notificações do responsável pelo cumprimento da ordem foram encaminhadas por via postal, sendo os avisos de recebimento subscritos por terceiros. Para caracterizar o delito de desobediência, exige-se a notificação pessoal do responsável pelo cumprimento da ordem, demonstrando a ciência inequívoca da sua existência e, após, a intenção deliberada de não cumpri-la.¹⁹²

6.7.3.5.1. Desobediência e cumulatividade com sanção de outra natureza

A doutrina e a jurisprudência firmaram-se no sentido de que, quando alguma lei comina determinada sanção civil ou administrativa para o descumprimento de ordem legal de funcionário público, somente incidirá o crime tipificado no art. 330 do Código Penal se a mencionada lei ressalvar expressamente a aplicação cumulativa do delito de desobediência. Incide na espécie o princípio da independência das instâncias civil, administrativa e penal.¹⁹³ Em sintonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não há crime de desobediência quando a inexecução da ordem emanada de servidor público estiver sujeita à punição administrativa, sem ressalva de sanção penal. Hipótese em que o paciente, abordado por agente de trânsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veículo, conduta prevista no Código de Trânsito Brasileiro como infração gravíssima, punível com multa e apreensão do veículo (CTB, artigo 238).¹⁹⁴

Exemplificativamente, o art. 219 do Código de Processo Penal assim dispõe: “O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência”. É, possível, nesse caso, a caracterização do crime previsto no art. 330 do Código Penal, em face da ressalva legal expressa. Igual raciocínio se aplica à recusa do jurado em comparecer à reunião do Tribunal do Júri, a teor do art. 442 do Código de Processo Penal.¹⁹⁵

De outro lado, não incide o art. 330 do Código Penal para a testemunha faltosa no juízo cível, pois o art. 412 do Código de Processo Civil¹⁹⁶ institui sanções civis, deixando de fazer menção explícita ao crime de desobediência.

6.7.3.5.2. Desobediência e causas excludentes da ilicitude

Não se configura o crime de desobediência, em face da ausência de um dos seus elementos, quando o destinatário descumpre ordem legal emanada de funcionário público competente, amparado em qualquer causa excludente da ilicitude. Vejamos dois exemplos em que incide a eximente relativa ao estrito cumprimento de dever legal (CP, art. 23, inc. III, 1.ª parte):

a) não há desobediência para o médico que desatende ordem judicial para enviar dados sigilosos constantes do prontuário do paciente, pois assim agindo limita-se a cumprir o art. 102 da Resolução 1.246/1998, do Conselho Federal de Medicina; e

b) também não incide o crime definido pelo art. 330 do Código Penal na conduta do advogado que se recusa a prestar informações ou fornecer documentos acerca de fatos aptos a prejudicar seu cliente, em obediência ao art. 7.º, inc. XIX, da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

6.7.3.5.3. A vítima e seu dever de colaborar com a investigação criminal

A vítima pode ser responsabilizada pelo crime de desobediência quando se recusa a colaborar com a polícia judiciária na investigação criminal, em ato imprescindível para apuração da infração penal e incapaz de ofendê-la em sua integridade física ou moral.¹⁹⁷

Tome-se como exemplo o comportamento do ofendido que desatende ordem da autoridade policial para comparecer ao Instituto Médico Legal a fim de realizar exame de corpo de delito, medida indispensável para conclusão de inquérito policial instaurado para investigar crime de lesão corporal grave, possibilitando o desaparecimento dos vestígios materiais e a impunidade de delito de ação penal pública incondicionada.

6.7.3.5.4. Recusa em submeter-se à identificação criminal

A identificação criminal pode ser de duas espécies: (a) dactiloscópica, consistente na obtenção das impressões digitais do investigado; e (b) fotográfica. Sobre o assunto, estatui o art. 5.º, inc. LVIII, da Constituição Federal: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Destarte, com exceção das hipóteses taxativamente previstas em lei, o portador de identificação civil não pode ser compelido à identificação criminal. Portanto, a pessoa criminalmente investigada tem o direito de se recusar à identificação dactiloscópica ou fotográfica, sem que sua opção configure crime de desobediência.

De outro lado, se a lei impuser a identificação criminal (exemplos: art. 5.º da Lei 9.034/1995 – Crime Organizado e art. 3.º da Lei 12.037/2009 – Identificação criminal do civilmente identificado), o desatendimento injustificado a ordem legal de funcionário público ensejará a aplicação do delito disciplinado no art. 330 do Código Penal.

6.7.3.6. Sujeito ativo

A desobediência é crime comum ou geral, pois pode ser cometido por qualquer pessoa, desde que juridicamente vinculada ao cumprimento da ordem legal.

O funcionário público pode ser responsabilizado pelo crime tipificado no art. 330 do Código Penal, na hipótese em que atue como particular, isto é, quando a ordem recebida e descumprida não se inclua entre seus deveres funcionais, uma vez que a desobediência se insere entre os crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

De fato, se o funcionário público deixa de cumprir algum ato de ofício, estará delineado o delito de prevaricação (CP, art. 319), se presente o especial fim de agir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Exemplificativamente, se um funcionário público, dirigindo seu automóvel em via pública, descumprir a determinação de parada de um comando policial, estará caracterizado o crime de desobediência; se o funcionário público, entretanto, deixar de cumprir uma liminar emitida em ação judicial, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, a ele será imputado o delito de prevaricação.

6.7.3.6.1. Desobediência e prefeito como sujeito ativo

Não incide o crime de desobediência (CP, art. 330) para os prefeitos, em face da existência de delito específico, contido no art. 1.º, inc. XIV, do Decreto-lei 201/1967:¹⁹⁸

Art. 1.º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.

6.7.3.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, o funcionário público emissor da ordem legal injustificadamente descumprida.

6.7.3.8. Elemento subjetivo

É o dolo – abrangente do conhecimento da legalidade da ordem e da competência do funcionário público para emiti-la –, independentemente de qualquer finalidade específica.

Não se admite a modalidade culposa.

6.7.3.8.1. Desobediência e ordem do funcionário público que acarreta autoincriminação ou prejuízo ao seu destinatário

Não há crime de desobediência, por ausência de dolo, nas situações em que alguém descumpre ordem de funcionário público (membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público, Delegado de Polícia, parlamentar integrante de CPI etc.), em razão de considerá-la idônea a provocar sua autoincriminação ou de qualquer modo prejudicá-lo.

Quem se comporta desta maneira não tem a intenção de desobedecer ao representante do Estado; ao contrário, o sujeito busca preservar algum bem jurídico do seu interesse. Trata-se de manifestação do nemo tenetur se detegere, isto é, ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. Para o Supremo Tribunal Federal, este princípio constitui-se em desdobramento lógico do direito ao silêncio, previsto no art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal como direito fundamental do ser humano.¹⁹⁹

Vale lembrar, ainda, que o art. 8.º, 2, g, do Pacto da San José da Costa Rica, incorporado ao direito pátrio pelo Decreto 678/1992, assim dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

É o que se verifica, exemplificativamente, quando o motorista de um veículo automotor não se submete ao teste de alcoolemia (exame de sangue ou etilômetro, também conhecido como teste em aparelho de ar alveolar, popularmente chamado como “bafômetro”), bem como quando uma pessoa indiciada em inquérito policial se recusa a participar da reprodução simulada dos fatos (CPP, art. 7.º), também denominada “reconstituição”, de exame grafotécnico ou de qualquer outro meio de prova análogo. Confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade não só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou ainda, é certo, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174.²⁰⁰

6.7.3.8.2. Desobediência e exercício arbitrário das próprias distinções: distinção

Não há desobediência, mas exercício arbitrário das próprias razões, quando uma pessoa descumpre ordem legal de funcionário público com o propósito de fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, desde que este comportamento não seja legalmente permitido.

Imaginemos um exemplo: “A” teve seu carro furtado por “B”. Minutos depois, o larápio foi preso em flagrante pela Polícia Militar, que acionou a vítima para reconhecimento do bem e do criminoso. Os milicianos determinaram à vítima que permanecesse no local, para só posteriormente comparecer ao Distrito Policial para entrega do veículo. “A”, contudo, valendo-se da chave reserva, ingressou no automóvel e foi para casa, descumprindo a ordem legal dos funcionários públicos. Nesse caso, restou caracterizado o crime de exercício arbitrário das próprias razões, a teor do art. 345 do Código Penal.

6.7.3.9. Consumação

A ordem legal emitida pelo funcionário público pode consubstanciar um comportamento comissivo (o particular deve fazer algo) ou omissivo (o particular deve abster-se de fazer algo) da parte do seu destinatário.

Na primeira situação, o crime se consuma no momento em que o sujeito deixa de fazer o que fora determinado pelo funcionário público. Nessa hipótese, é preciso analisar se o agente estatal fixou prazo para realização do comportamento devido: em caso positivo, o delito estará aperfeiçoado quando, ultrapassado o interregno concedido, o destinatário não tiver cumprido injustificadamente a ordem legal; em caso negativo, ou seja, na ausência de prazo preestabelecido, o crime alcançará a consumação depois de superado um lapso temporal juridicamente relevante (aferido no caso concreto) indicativo do efetivo descumprimento da ordem.

Na última situação, o crime de desobediência é unissubsistente: consuma-se no instante em que o destinatário da ordem legal realiza a ação que deveria ser evitada.

Em ambas as situações, a desobediência é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico. E, normalmente, é também crime instantâneo, pois atinge a consumação em um momento determinado, sem continuidade no tempo.

6.7.3.9.1. Desobediência como crime permanente

O crime de desobediência, quanto ao tempo da consumação, em regra é instantâneo.

Excepcionalmente, porém, o delito apresenta a nota da permanência, pois, dependendo da vontade do agente, seus efeitos podem prolongar-se no tempo. É o que se dá, exemplificativamente, quando um funcionário de uma empresa descumpre ordem judicial, em sucessivos meses, relativamente ao desconto de pensão alimentícia dos vencimentos de um empregado.²⁰¹

6.7.3.10. Tentativa

É cabível somente na modalidade comissiva, pois nesse caso a desobediência é crime plurissubsistente, comportando o fracionamento do iter criminis.

6.7.3.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.7.3.12. Lei 9.099/1995

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, em face do máximo da pena privativa de liberdade legalmente prevista (seis meses). Incidem, portanto, a transação penal e o rito sumaríssimo, na forma estatuída pela Lei 9.099/1995.

6.7.3.13. Classificação doutrinária

A desobediência é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da produção do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo; em regra instantâneo, mas excepcionalmente permanente; unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente.

6.7.3.14. Legislação penal especial

6.7.3.14.1. Desobediência e Código Penal Militar

O art. 301 do Decreto-lei 1.001/1969 prevê uma modalidade específica de desobediência:

Art. 301. Desobedecer a ordem legal de autoridade militar:

Pena – detenção, até seis meses.

6.7.3.14.2. Desobediência e Lei da Ação Civil Pública

O art. 10 da Lei 7.347/1985 tipifica uma figura especial de desobediência, inerente ao descumprimento injustificado de ordem do Ministério Público relativamente a elementos indispensáveis ao ajuizamento de ação civil pública:

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

6.7.3.14.3. Desobediência e Estatuto do Idoso

Os arts. 100, inc. IV, e 101 da Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso – contêm formas especiais e mais graves do crime de desobediência:

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei.

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.

6.7.4. Art. 331 – Desacato

6.7.4.1. Dispositivo legal

6.7.4.2. Introdução

Todo funcionário público, do mais humilde ao mais graduado, representa o Estado, agindo em seu nome e em seu benefício, buscando sempre a consecução do interesse público. Consequentemente, no exercício legítimo do seu cargo, o agente público deve estar protegido contra investidas violentas ou ameaçadoras. Esta é a razão da criação do crime de desacato pelo art. 331 do Código Penal.

Vale destacar que, ao contrário da ideia consolidada no jargão popular, o nome do delito é simplesmente “desacato”, e não “desacato à autoridade”. Qualquer funcionário público, pouco importando as atividades desempenhadas, pode ser desacatado, e não somente os mais graduados e dotados de patentes e insígnias destacadas. Nesse sentido, o tipo penal tutela de igual modo tanto as funções públicas de um lixeiro como os misteres relacionados ao Presidente da República.

6.7.4.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, especialmente no tocante ao desempenho normal, à dignidade e ao prestígio da função exercida em nome ou por delegação do Estado. Secundariamente, também se resguarda a honra do funcionário público.

6.7.4.4. Objeto material

É o funcionário público contra quem se dirige a conduta criminosa.

6.7.4.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é “desacatar”, ou seja, realizar uma conduta objetivamente capaz de menosprezar a função pública exercida por determinada pessoa. Em outras palavras, ofende-se o funcionário público com a finalidade de humilhar a dignidade e o prestígio da atividade administrativa.

Cuida-se de crime de forma livre, compatível com os mais diversos meios de execução, tais como palavras (exemplo: chamar um juiz de Direito de “fomentador da criminalidade”), gestos (exemplo: simular com as mãos a atitude do larápio perante um delegado de Polícia), ameaça (exemplo: prometer “pegar” o policial militar responsável pela prisão em flagrante), vias de fato (exemplo: esbofetear a face do oficial de justiça), lesão corporal (exemplo: chutar levemente o fiscal de obras), bem como qualquer outro meio indicativo do propósito de ridicularizar o funcionário público.²⁰²

Entretanto, é pressuposto do desacato seja a ofensa proferida na presença do funcionário público, pois somente assim estará evidenciada a finalidade de inferiorizar a função pública. Consequentemente, não se admite a execução do desacato mediante cartas, telefonemas ou e-mails, entre outros meios. Com efeito, a ofensa efetuada contra funcionário público e em razão das suas funções, mas na ausência deste, configura o crime de injúria agravada, nos termos do art. 140, caput, c/c o art. 141, inc. II, ambos do Código Penal, conforme estudado detalhadamente no item seguinte.

Anote-se, contudo, que a mencionada presença não se confunde com a colocação “face a face” do ofensor e do funcionário público desacatado. Exemplificativamente, há desacato, pois se considera presente o funcionário público, quando um juiz de Direito encontra-se sentenciando em seu gabinete, com a porta aberta, e um advogado, da sala de audiências, se refere a ele como “famigerado protetor dos devedores”.

A análise do art. 331 do Código Penal releva que a conduta criminosa pode ser praticada no exercício da função pública ou em razão dela. Vejamos estas duas hipóteses:

a) No exercício da função (desacato in officio)

O funcionário público encontra-se desempenhando sua função, isto é, realizando atos de ofício. Não é necessário que ele esteja no interior da repartição pública, bastando o efetivo exercício funcional. Exemplificativamente, um magistrado pode ser considerado no exercício da função tanto quando preside uma audiência no interior do fórum como quando está na residência de uma das partes em trabalho de inspeção.

Nesse caso, é irrelevante se a ofensa proferida contra o agente público tenha ou não ligação com sua posição funcional, pois no exercício da função pública o representante do Estado há de ser protegido contra ataques grotescos e inoportunos. Em qualquer caso, estará delineado o crime tipificado no art. 331 do Código Penal. A título ilustrativo, há desacato quando um cidadão, desafeto de um investigador de Polícia, reporta-se pejorativamente a ele como um “mal-educado”, durante o desenrolar de uma diligência determinada no bojo de um inquérito policial.

b) Em razão da função pública (propter officium)

Aqui, o funcionário público está fora da repartição pública e não desempenha nenhum ato de ofício. Nada obstante, a ofensa contra ele proferida vincula-se à sua função pública. Exemplo: Um fiscal de rendas, descansando na praia em seu período de férias, é chamado de corrupto por uma pessoa.

Como o agente público não se encontra no exercício da função pública, é indispensável a relação de causalidade entre a ofensa lançada e a atividade administrativa por ele desempenhada, pois somente assim o prestígio e a dignidade da Administração Pública serão atacados. Se, exemplificativamente, um promotor de Justiça, durante seu período de licença-paternidade, é chamado de “cônjuge infiel”, estará caracterizado um crime contra a honra (injúria).

6.7.4.5.1. Desacato e injúria contra funcionário público: distinção

O crime de injúria pode ser cometido na presença ou na ausência da vítima. Basta que a ofensa chegue ao seu conhecimento, com potencialidade para arranhar sua honra subjetiva, é dizer, o juízo que cada pessoa faz de si própria. Essa é a regra geral, excepcionada quando o ofendido é funcionário público.

Nesse caso, se a ofensa é realizada na presença do funcionário público, no exercício da função ou em razão dela, não se trata de simples agressão à sua honra, mas de desacato, arrolado pelo legislador entre os crimes contra a Administração Pública (CP, art. 331). Nas palavras de Flávio Augusto Monteiro de Barros:

No desacato, a ofensa é irrogada na presença do funcionário, que dela toma conhecimento direto, por si próprio. Quando o funcionário público está no exercício das funções (in officio) é irrelevante à tipificação do desacato o fato de a ofensa relacionar-se ou não com o exercício funcional. Estando, porém, fora do exercício funcional, o desacato está condicionado à relação da ofensa com o exercício funcional (propter officium).²⁰³

Na injúria, por sua vez, a ofensa não é lançada na presença do funcionário público, relacionando-se, todavia, à função pública por ele exercida. Vejamos alguns exemplos:

(1) se um particular vai à sala de audiências do fórum e chama o juiz de Direito de “desonesto”, o crime é de desacato; e

(2) se o mesmo particular para em frente à casa do juiz de Direito, em um domingo, e grita “juiz desonesto”, fugindo em seguida, o crime é de injúria.

6.7.4.6. Sujeito ativo

O desacato é crime comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa.

6.7.4.6.1. A questão do desacato cometido pelo funcionário público

Discutiu-se, durante muito tempo, se o funcionário público poderia ser autor de desacato. Surgiram três posições acerca do tema:

1.ª posição: O funcionário público jamais pode ser responsabilizado por desacato

A justificativa desta corrente é extremamente simplista e centrada na interpretação geográfica (ou topográfica) e literal (ou gramatical) do Código Penal. Alega-se que, pelo fato de o desacato estar capitulado entre os “crimes praticados por particular contra a Administração em geral”, o funcionário público não pode figurar como seu sujeito ativo.

Destarte, a ofensa proferida por funcionário público contra outro funcionário público configura o crime de injúria, com a pena aumentada de um terço, nos termos do art. 141, inc. II, do Código Penal.

2.ª posição: O funcionário público somente pode ser responsabilizado por desacato quando ofende seu superior hierárquico

Para esta corrente, o funcionário público pode praticar desacato contra seu superior hierárquico, mas a recíproca não é verdadeira. Como sustenta Bento de Faria:

Se o ofensor for superior hierárquico, ou ocupar posição superior ao ofendido, haverá excesso de poder disciplinar e não desacato, dada a inexistência de agressão à autoridade (objetividade jurídica do delito). Se, porém, for inferior hierárquico ou, por outra forma, subordinado ao ofendido, subsistirá o desacato.²⁰⁴

Com o devido respeito, esta posição, além de preconceituosa e autoritária, é inconstitucional, em face da violação do princípio da isonomia (CF, art. 5.º, caput). Ademais, sabemos ter o legislador incriminado o “desacato”, tutelando toda e qualquer função pública, e não somente o “desacato à autoridade”.

3.ª posição: O funcionário público pode ser responsabilizado por desacato

De fato, ao ofender física ou moralmente um funcionário público o sujeito se despe da sua condição funcional e se equipara ao particular. Em verdade, entre as atribuições do funcionário público – pouco importando seja ele da mesma categoria ou de categoria diversa do ofendido – não se insere a agressão de qualquer natureza contra outro funcionário público. Logo, a ele deve ser imputado o crime de desacato, pois o bem jurídico tutelado é o prestígio da função pública, razão pela qual o sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o funcionário público ofendido.

Esta posição, correta e atualmente consolidada em sede doutrinária, há muito tempo também passou a ser adotada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.²⁰⁵ O Superior Tribunal de Justiça possui igual entendimento.²⁰⁶

6.7.4.6.2. Desacato, advogado e a Lei 8.906/1994

A Lei 8.906/1994 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – dispõe em seu art. 7.º, § 2.º:

O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

Aparentemente, o art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/1994, conferiu imunidade aos advogados relativamente ao crime de desacato no exercício das suas atividades, tanto em juízo como fora dele. Assim agindo, o legislador ampliou o alcance do art. 142, inc. I, do Código Penal, cuja redação é a seguinte: “Não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”.

Entretanto, no dia 17.05.2006, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127, declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”, constante do art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/1994. Entendeu-se que a imunidade assegurada aos causídicos pelo art. 133 da Constituição Federal somente poderia abranger os crimes contra honra (difamação e injúria), mas não os crimes contra a Administração Pública.

Em nossa opinião, agiu acertadamente o Supremo Tribunal Federal. No desempenho das suas atividades, talvez seja necessária ao advogado a prática de um fato que, em tese, poderia caracterizar difamação ou injúria. Exemplificativamente, não há crime na conduta do defensor que, no plenário do Tribunal do Júri, chama o promotor de Justiça de “moço jovem e ainda despreparado”, desde que o faça nos estritos limites da causa debatida em juízo.

Este raciocínio, contudo, não autoriza a concessão da imunidade quanto ao desacato. Nesse sentido, não poderia o advogado, no julgamento em plenário do Júri, cuspir na face do magistrado, por entendê-lo parcial e favorável à tese de acusação.

Em síntese, o advogado pode ser sujeito ativo do crime de desacato.

6.7.4.7. Sujeito passivo

É o Estado, titular do bem jurídico legalmente protegido. Mediatamente, também pode ser vítima a pessoa física (funcionário público) lesada pela conduta criminosa. Com efeito, o propósito do criminoso é menosprezar a função pública exercida pelo agente público, e somente em um plano secundário, a sua pessoa.

Não há desacato, mas crime de outra natureza (calúnia, difamação, injúria, lesão corporal etc.), na hipótese em que o ofendido, ao tempo da conduta, já não ostentava a condição de funcionário público. Nesse caso, há lesão ao particular, e não aos interesses da Administração Pública.

6.7.4.7.1. Desacato e ofensa dirigida a vários funcionários públicos

Imaginemos um exemplo: “A”, autor de uma ação de cobrança, inconformado com a lentidão do trâmite processual, dirige-se ao cartório judicial, pede a atenção de todos os funcionários e os chama de “vagabundos”. Questiona-se: Quantos crimes de desacato devem ser imputados ao agente?

E a resposta é a seguinte: um só crime de desacato. Vejamos.

O sujeito passivo imediato do crime tipificado no art. 331 do Código Penal é o Estado. Logo, o bem jurídico foi atingido uma única vez. Entretanto, a maior reprovabilidade da conduta deve ser utilizada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, a teor do art. 59, caput, do Código Penal.

Estará presente o concurso de crimes, todavia, se os funcionários públicos forem ofendidos em contextos fáticos diversos, como no exemplo em que o sujeito ativo comparece a repartições públicas distintas, em datas variadas, e ofende diferentes pessoas.

6.7.4.8. Elemento subjetivo

É o dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar desprestígio à função pública, ofendendo a dignidade do cargo público ocupado pelo agente público. Para o Supremo Tribunal Federal: “No crime de desacato, o elemento subjetivo do tipo é a vontade livre e consciente de agir com a finalidade de desprestigiar a função pública do ofendido”.²⁰⁷

Em nossa opinião, prescinde-se do elemento subjetivo específico, uma vez que o núcleo “desacatar” já torna manifesta a intenção da lei em exigir o desprezo da função pública como ponto central da conduta criminosa. Dessa forma, se o agente empregar violência à pessoa ou grave ameaça com o propósito de opor-se à execução de ato legal do funcionário público, e não de menosprezar suas funções, estará caracterizado o crime de resistência (CP, art. 329).

No crime de desacato, o dolo deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público, bem como a circunstância de encontrar-se ele no exercício da função pública ou de ser a ofensa lançada em razão desta. O erro (ou ignorância) acerca de uma ou mais destas condições implica a desclassificação para outro delito (calúnia, difamação, injúria, lesão corporal etc.). É o que se dá, exemplificativamente, quando um particular ofende um homem trajando terno e gravata no recinto do Fórum, acreditando ser um advogado, quando na verdade trata-se do magistrado.

Não se admite a modalidade culposa.

6.7.4.8.1. Desacato e exceção da verdade

Ao contrário do que se verifica na calúnia e na difamação, não se admite no crime de desacato, em nenhuma hipótese, a exceção da verdade, por duas razões:

(a) falta de previsão legal; e

(b) o bem jurídico tutelado é o prestígio da função pública, e não a honra do funcionário público.

6.7.4.8.2. Desacato, críticas à conduta funcional, falta de educação e repulsa imediata

Como o desacato pressupõe a intenção de humilhar a função pública exercida pelo agente estatal, não há crime nos comportamentos que, embora enérgicos, mas não ultrajantes, se esgotam em críticas ao comportamento funcional, mesmo porque a todo cidadão é assegurado o direito de fiscalizar a Administração Pública e a prestação dos serviços públicos. Exemplificativamente, não há falar em desacato na atitude do pai de família que se exalta perante o Secretário Municipal de Educação em decorrência da ausência de vaga para seu filho em creche da rede pública de ensino.

De igual forma, inexiste desacato na atitude que se limita a revelar a falta de educação ou o temperamento agressivo da pessoa, como falar alto ou reclamar publicamente da postura do funcionário público, desde que sem ofendê-lo no exercício das suas funções ou em razão dela.

Finalmente, não há crime de desacato quando o funcionário tenha dado causa ao ultraje, de modo que este se apresente como uma repulsa justificada, tal como no caso de resistência à execução de ordens ilegais ou executadas com desnecessária violência.²⁰⁸

6.7.4.8.3. Desacato, embriaguez e exaltação de ânimos

Sustentou-se, durante longo período, a exclusão do crime de desacato nas hipóteses de condutas praticadas em estado de embriaguez ou em momentos de exaltação de ânimos. Esse raciocínio ancorava-se no seguinte fundamento: o núcleo do tipo “desacatar” exige o propósito de humilhar a função pública exercida pelo agente estatal, finalidade incompatível tanto com a embriaguez como também com a ausência de ânimo calmo e refletido.

Com o passar do tempo, esta posição foi perdendo espaço. Atualmente, subsiste apenas a título de reminiscência histórica. Com efeito, prevalece o entendimento no sentido de que a pessoa embriagada pode e deve ser responsabilizada penalmente pelo crime de desacato, até mesmo porque delitos desta estirpe muitas vezes são praticados por ébrios, e não seria lícito à lei penal conferir a tais pessoas uma procuração genérica para livremente ofenderem a dignidade e o prestígio da Administração Pública.

De fato, é sabido que, nos termos do art. 28, inc. II, do Código Penal, a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal.

No entanto, não será possível a responsabilização penal do agente pelo crime de desacato no caso de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, que no caso concreto o torna inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em face da incidência da causa excludente da culpabilidade prevista no art. 28, § 1.º, do Código Penal.

Igualmente, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal (CP, art. 28, inc. I). Estará configurado o crime de desacato nas situações em que o sujeito se encontra acometido de um estado de cólera ou de ira, até porque é justamente nesses momentos de descontrole que as pessoas em regra se revelam e atentam contra bens jurídicos alheios.

6.7.4.9. Consumação

Dá-se no momento em que o agente pratica atos ofensivos ou dirige palavras ultrajantes ao funcionário público, com o propósito de menosprezar as relevantes funções por ele exercidas.

Tratando-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, é indiferente se o agente público sentiu-se ou não ofendido, pois a lei tutela a dignidade da função pública, e não a honra de quem a exerce. Em síntese, basta a potencialidade ofensiva da conduta, independentemente do juízo de valor que dela faz o funcionário público, até mesmo porque o crime é de ação penal pública incondicionada.

A publicidade da ofensa não é elementar do delito. Por corolário, subsiste o desacato mesmo na situação em que a conduta não seja presenciada por outras pessoas. É suficiente a presença do funcionário público.

6.7.4.10. Tentativa

Não se admite o conatus de desacato cometido verbalmente, em face do caráter unissubsistente do delito.

Entretanto, a doutrina diverge acerca da possibilidade de tentativa nos demais casos. Magalhães Noronha, favorável à tese, assim se manifesta: “Não assim se houver um iter, se a ofensa for cindível ou reparável, como se uma pessoa, ao atirar imundície sobre um funcionário, é obstada, quer por ter seu braço seguro, quer por haver o arremesso sido desviado etc. Tentativa haverá quando alguém for impedido de agredir o servidor”.²⁰⁹

Damásio E. de Jesus, a nosso ver acertadamente, tem posição diversa. São seus ensinamentos:

O crime, por exigir a presença do sujeito passivo, torna-se unissubsistente, não admitindo a tentativa. Não convencem os exemplos que os autores dão como de crime tentado, como o arremesso de imundície com erro de alvo, tentativa de agressão física etc. Nesses casos, segundo entendemos, o crime é consumado. Assim, se o sujeito lança excremento contra a vítima, errando o alvo, sua atitude já configura desacato. No outro exemplo, em que o sujeito dá um soco na direção da vítima, sendo seu braço desviado por terceiro, há também delito consumado. Não se pode esquecer que a lei pune a atitude do autor, que pode consistir em simples gesto.²¹⁰

6.7.4.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.7.4.12. Lei 9.099/1995

Em face do limite máximo da pena privativa de liberdade cominada (dois anos), o desacato é classificado como infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.7.4.13. Classificação doutrinária

O desacato é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da produção do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente (dependendo da concepção doutrinária adotada).

6.7.4.14. Desacato e Código Penal Militar

Os arts. 298, 299 e 300 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – contêm três espécies de desacato:

Desacato a superior

Art. 298. Desacatar superior, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, ou procurando deprimir-lhe a autoridade:

Pena – reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. Agravação de pena

Parágrafo único. A pena é agravada, se o superior é oficial general ou comandante da unidade a que pertence o agente.

Desacato a militar

Art. 299. Desacatar militar no exercício de função de natureza militar ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.

Desacato a assemelhado ou funcionário

Art. 300. Desacatar assemelhado ou funcionário civil no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.

6.7.5. Art. 332 – Tráfico de influência

6.7.5.1. Dispositivo legal

6.7.5.2. Introdução

O nomen iuris “tráfico de influência” e a atual redação do art. 332 do Código Penal foram criados pela Lei 9.127/1995. Antes da sua edição, o delito em apreço era denominado de “exploração de prestígio”, nada obstante existisse crime homônimo no art. 357 do Código Penal, com a diferença de que este último dizia (e ainda diz) respeito à Administração da Justiça, por se tratar de disposição específica relativa aos órgãos ou funcionários da justiça.²¹¹

6.7.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é o prestígio da Administração Pública.²¹² Nas preciosas lições de Magalhães Noronha:

Alardeando prestígio, gabando-se de influência junto à administração, lesa o prestígio, a consideração e o conceito que ela deve ter junto à coletividade, abalados pela crença difundida de que tudo se passa como no balcão do mercador. É a corrupção inculcada, em que o corrupto é o funcionário e o corruptor, o delinquente.

O crime realmente é um estelionato, pois o agente ilude e frauda o pretendente ao ato ou providência governamental, alegando um prestígio que não possui e assegurando-lhe um êxito que não está a seu alcance. Todavia, o legislador preferiu, muito justificadamente, atender aos interesses da administração, lembrando, com certeza, de que, frequentes vezes, pela pretensão ilícita que alimenta, o mistificado equivale ao mistificador, estreitados numa torpeza bilateral.²¹³

6.7.5.4. Objeto material

É a vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza (econômica, moral, sexual etc.).

6.7.5.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém quatro núcleos: solicitar, exigir, cobrar ou obter.

Solicitar é pedir, pleitear ou requerer; exigir é ordenar ou determinar; cobrar é reclamar o pagamento ou cumprimento de algo; e obter é alcançar ou conseguir. Estes verbos conjugam-se com a conduta de influir (inspirar ou incutir). O objeto das ações é a vantagem ou promessa de vantagem relacionada ao ato praticado por funcionário público no exercício da função.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há um único crime quando o sujeito realiza mais de um núcleo no mesmo contexto fático, isto é, no tocante à mesma vantagem (ou promessa de vantagem) e ao mesmo ato do funcionário público.

O sujeito solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir no comportamento do funcionário público. Ele não influi realmente no ato funcional, mesmo porque não tem como fazê-lo. Exemplo: “A”, alegando ser amigo de um Delegado de Polícia, sem realmente sê-lo, solicita de “B” a entrega de determinada quantia em dinheiro, para supostamente convencer a autoridade policial a não instaurar inquérito policial visando a apuração de crime cometido pelo seu filho. Para o Superior Tribunal de Justiça:

É despiciendo para a caracterização, em tese, do delito de tráfico de influência, que o agente de fato venha a influenciar no ato a ser praticado por funcionário público. Basta que por mera pabulagem alegue ter condições para tanto, pois nesse caso já terá sido ofendido o bem jurídico tutelado: a moralidade da Administração Pública.²¹⁴

Com efeito, se o sujeito realmente possuir influência perante o funcionário público, e vier a corrompê-lo, deverá ser responsabilizado pelo crime de corrupção ativa (CP, art. 333).

Destarte, no tráfico de influência o agente dirige sua atuação no sentido de ludibriar o “comprador” do ato de ofício, com ele negociando uma vantagem, ao mesmo tempo em que desacredita a seriedade da Administração Pública. Daí a razão de esta conduta ser doutrinariamente conhecida como “jactância enganosa”, “gabolice mendaz” ou “bazófia ilusória”.²¹⁵

Note-se que, como também ocorre no crime de estelionato (CP, art. 171, caput), no tráfico de influência o sujeito se vale de fraude para enganar a vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio. Todavia, a fraude aqui há de ser, obrigatoriamente, o falso argumento (a mentira é o maior e mais corriqueiro exemplo) do agente no sentido de possuir prestígio perante um funcionário público.

O funcionário público em relação a quem o sujeito garante exercer influência pode realmente existir, ou então ser uma pessoa imaginária. Em qualquer hipótese, é prescindível sua individualização pelo criminoso. Contudo, se for individualizado no caso concreto, e posteriormente restar apurado que tal pessoa não ostenta a qualidade de funcionário público, estará configurado o delito de estelionato.

6.7.5.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público.

6.7.5.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, o comprador da influência, ou seja, a pessoa que paga ou promete vantagem com o propósito de obter algum benefício, lícito ou ilícito, junto ao funcionário público.

De fato, mesmo na hipótese em que o comprador da influência objetiva um benefício ilícito, ainda assim ele será vítima do crime definido no art. 332 do Código Penal. Em outras palavras, a coexistência da sua fraude (torpeza bilateral) não afasta sua posição de vítima. Como explica Magalhães Noronha:

Não obstante a conduta ilícita do comprador de influência, não pode ele ser também sujeito ativo do crime, como alguns pretendem, conquanto sua conduta seja imoral. Realmente, ele se crê agente de um crime de corrupção em coautoria com o vendedor de prestígio, mas dito crime não existe, é putativo. E coautor do presente delito também não será, porque, conquanto de certa maneira ele concorre para o descrédito administrativo, não pode ser copartícipe de obter vantagem quem a dá ou dela se despoja.²¹⁶

6.7.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir, representado pela expressão “para si ou para outrem”. Exige-se, portanto, a intenção do agente de ter para si ou destinar para outra pessoa a vantagem.

É de ressaltar, porém, que o mero recebimento de vantagem em razão de um trabalho lícito exercido ou a ser exercido perante a Administração Pública evidentemente não caracteriza o crime de tráfico de influência, em face da ausência do elemento subjetivo específico legalmente exigido pelo art. 332, caput, do Código Penal. Veja-se, a propósito, um interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça:

O crime de tráfico de influência, previsto no artigo 332 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.º 9.127, de 1995, se caracteriza, para os fins cogitados, pela conduta de solicitar, para si, vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.

A conduta do recorrido se limitou à proposta da quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), como contraprestação dos seus serviços advocatícios. Tal fato, só por só, não caracteriza o ilícito penal previsto no artigo 332 do Código Penal, que, para sua consumação, exige o dolo específico de influir, com especial fim de agir.²¹⁷

Não se admite a modalidade culposa.

6.7.5.9. Consumação

Nos núcleos solicitar, exigir e cobrar o tráfico de influência é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da efetiva obtenção da vantagem desejada.²¹⁸

De outro lado, no núcleo obter o crime é material ou causal, operando-se a consumação no instante em que o sujeito alcança a vantagem almejada.

6.7.5.10. Tentativa

É possível, nas situações em que o delito apresentar-se como plurissubsistente. Exemplo: “A” envia a “B” uma carta, solicitando a entrega de vantagem para influir na conduta do funcionário público responsável pela apreciação do recurso administrativo por ele impetrado em busca da anulação de diversas multas de trânsito, mas a missiva é extraviada nos Correios.

Não será cabível o conatus, entretanto, quando o tráfico de influência apresentar-se como crime unissubsistente, impossibilitando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Solicitação, exigência ou cobrança efetuadas verbalmente, casos em que com a realização da conduta o crime estará consumado.

6.7.5.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.7.5.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a cinco anos –, o tráfico de influência constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

6.7.5.13. Causa de aumento da pena: art. 332, parágrafo único

Nos termos do art. 332, parágrafo único, do Código Penal, “a pena é aumentada de 1/2 (metade), se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário”.

O dispositivo legal contém uma causa de aumento da pena, aplicável na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade.

Fica claro que para a incidência desta majorante não se exige afirmação explícita do agente no sentido de que o funcionário público também receberá a vantagem. A simples insinuação nesse sentido já é suficiente. Além disso, é indiferente se a vítima acredita ou não no recebimento da vantagem pelo funcionário público. Em qualquer caso, o aumento de pena é de rigor.

Entretanto, se restar provado que a vantagem realmente tinha como destinatário o funcionário público, a este será imputado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317), enquanto o entregador da vantagem e o intermediador da negociação responderão por corrupção ativa (CP, art. 333).

6.7.5.14. Classificação doutrinária

O tráfico de influência é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (nos núcleos “solicitar”, “exigir” e “cobrar”) ou material (no núcleo “obter”); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.7.5.15. Tráfico de influência em transação comercial internacional

Em conformidade com o art. 337-C do Código Penal, acrescentado pela Lei 10.467/2002:

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

Esse crime em muito se assemelha ao delito contido no art. 332 do Código Penal. Diferenciam-se, contudo, em razão de dois elementos especializantes:

(a) a qualidade do funcionário público, necessariamente estrangeiro; e

(b) o objeto é a transação comercial internacional, e não mais o ato funcional.

Percebe-se a existência de um conflito aparente de leis penais, solucionado pelo princípio da especialidade.

6.7.5.16. Tráfico de influência e Código Penal Militar

O art. 336 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – prevê o tráfico de influência na seara militar:

Art. 336. Obter para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em militar ou assemelhado ou funcionário de repartição militar, no exercício de função:

Pena – reclusão, até cinco anos.

Aumento de pena

Parágrafo único. A pena é agravada, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao militar ou assemelhado, ou ao funcionário.

6.7.6. Art. 333 – Corrupção ativa

6.7.6.1. Dispositivo legal

6.7.6.2. Introdução

Como observamos na análise do art. 317 (item 6.6.13), ao tratar da corrupção no âmbito criminal o legislador pátrio rompeu com a teoria unitária ou monista no concurso de pessoas, acolhida como regra geral no art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Abriu-se espaço para uma exceção pluralística. Há dois delitos distintos: corrupção passiva (art. 317), de natureza funcional, inserida entre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral; e corrupção ativa (art. 333), versada no rol dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

6.7.6.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública. Busca-se impedir a atuação ilícita de particulares na atividade administrativa, que não pode se converter em palco para negociações espúrias relativas aos atos dos funcionários públicos.

6.7.6.4. Objeto material

É a vantagem indevida, conforme estudado no art. 316, item 6.6.12.

Subsiste o crime de corrupção ativa na hipótese em que o particular propõe entregar valor diverso do solicitado pelo funcionário público para realizar atos legítimos do seu ofício, uma vez que tal circunstância não afasta o caráter ilícito da vantagem.²¹⁹

6.7.6.5. Núcleos do tipo

O art. 333, caput, do Código Penal contempla dois núcleos: “oferecer” e “prometer” vantagem indevida.

Oferecer é propor ou apresentar ao funcionário público a vantagem indevida, colocando-a à sua disposição. Prometer, de outro lado, equivale a obrigar-se a entregar futuramente a vantagem indevida, exigindo em contrapartida uma ação correspondente do funcionário público. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Destarte, haverá um só crime quando o particular, relativamente ao mesmo ato de ofício, promete vantagem indevida e depois a oferece ao funcionário público.

As condutas têm em mira o comportamento do funcionário público. Buscam determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Cuida-se de crime de forma livre, podendo ser cometido por qualquer meio: escritos palavras, gestos etc. Exemplificativamente, tanto é corruptor aquele que entrega dinheiro ao funcionário público, como aquele que deixa sobre a mesa da repartição pública um envelope com uma joia em seu interior. Basta somente a univocidade da conduta, idônea a evidenciar o propósito criminoso do sujeito ativo.

Como o legislador referiu-se ao “ato de ofício”, isto é, o ato de específica atribuição do funcionário público, não há corrupção ativa, mas crime impossível (CP, art. 17), no oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público que não tenha poderes legítimos para a prática do ato visado. É o que se dá, exemplificativamente, quando uma pessoa indiciada pela prática de um delito entrega dinheiro ao oficial de promotoria, servidor administrativo do Ministério Público, em troca de ulterior pedido de arquivamento de inquérito policial.

Também não há corrupção ativa na conduta daquele que oferece ou promete entregar vantagem indevida ao funcionário público para que este deixe de praticar um ato ilegal ou abusivo. A título ilustrativo, o fato é atípico para o sujeito que entrega seu relógio ao Delegado de Polícia para que não seja decretada sua prisão preventiva, pois esta tarefa é reservada unicamente ao Poder Judiciário. Nada impede, entretanto, a incidência para o funcionário público das disposições da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa –, notadamente em decorrência do seu enriquecimento ilícito.

6.7.6.5.1. Corrupção ativa: imprescindibilidade de conduta prévia ao ato de ofício

Na corrupção ativa, o art. 317, caput, do Código Penal é claro ao exigir o oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. É fácil concluir, portanto, que não há lugar para a corrupção ativa subsequente, ao contrário do que se verifica na corrupção passiva.²²⁰

Em outras palavras, inexiste corrupção ativa no oferecimento ou promessa de vantagem indevida posteriormente à realização ou omissão do ato de ofício pelo funcionário público, sem que tenha havido influência do particular em seu comportamento. De fato, o tipo penal reclama a prática, omissão ou retardamento do ato de ofício depois do oferecimento ou promessa de vantagem indevida, nunca antes.

Contudo, nesse caso é possível a caracterização de corrupção passiva (CP, art. 317, caput), figurando o particular como partícipe. Exemplo: “A”, funcionário público, recebe para si, em razão da sua função pública, uma vantagem indevida entregue por “B” (particular), em decorrência de ato já praticado. Sem prejuízo, também se identifica a ocorrência de ato de improbidade administrativa, em face do enriquecimento ilícito do agente público, nos moldes do art. 9.º da Lei 8.429/1992.

6.7.6.5.2. A corrupção ativa e o famoso “jeitinho”

Não há corrupção ativa na situação em que o particular se limita a pedir ao funcionário público para “dar um jeitinho” em alguma questão do seu interesse, em face da ausência de oferecimento ou promessa de vantagem indevida. Nesse caso, duas soluções podem surgir:

a) o funcionário público “dá o jeitinho”, infringindo seu dever funcional, a ele será imputado o crime de corrupção passiva privilegiada (CP, art. 317, § 2.º), e o particular será partícipe deste delito; e

b) o funcionário público não “dá o jeitinho”: o fato será atípico para ele e também para o particular.

6.7.6.5.3. A questão da “carteirada”

“Carteirada” é o ato do funcionário público consistente na exibição do seu documento funcional – a um particular ou a outro funcionário público –, com a finalidade de demonstrar sua autoridade e, consequentemente, conseguir algum favor ou benefício.

Na hipótese em que a “carteirada” é lançada perante outro agente público, não há como reconhecer o crime de corrupção ativa, ainda que o sujeito obtenha algum préstimo de natureza ilícita. Isto porque não há oferecimento ou promessa de vantagem indevida.

No caso concreto, todavia, é possível a configuração do crime de tráfico de influência, previsto no art. 332 do Código Penal. Exemplo: Um coronel da Polícia Militar solicita de alguém a entrega de dinheiro para influir em ato a ser praticado por um tenente que lhe é subordinado.

Por sua vez, quando a “carteirada” tem como destinatário um particular, não há falar em corrupção (ativa ou passiva). No entanto, nada impede a caracterização do crime de abuso de autoridade, nos moldes da Lei 4.898/1965.

6.7.6.5.4. Corrupção ativa e corrupção passiva: dependência e independência

O Código Penal, no tocante à corrupção, afastou-se da teoria unitária ou monista adotada como regra em seu art. 29, caput, relativamente ao instituto do concurso de pessoas. Há dois crimes distintos: corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333).

Nada obstante, questiona-se a possibilidade da existência de corrupção ativa sem a ocorrência simultânea da corrupção passiva. A resposta a esta indagação depende da análise dos núcleos dos tipos penais de ambos os crimes.

Nesse sentido, a corrupção ativa possui dois verbos: “oferecer” e “prometer”. De outro lado, a corrupção passiva contém três verbos: “solicitar”, “receber” e “aceitar” promessa.

Com a comparação dos arts. 333, caput, e 317, caput, conclui-se pela possibilidade de corrupção ativa, independentemente da corrupção passiva, em seus dois núcleos, pois o particular pode oferecer ou prometer vantagem indevida ao funcionário público, sem que este aceite tanto a proposta como a promessa. A razão desta opção legislativa é corretamente indicada por Magalhães Noronha, que assim se manifesta sobre o art. 333 do Código Penal:

Com o art. 317, a lei pune a ação interna ou intestina que corrói e mina a administração pública; com o presente dispositivo incrimina a ação externa ou exógena que a provoca ou promove. Sabendo que a corrupção passiva, via de regra, é produzida pela ativa, o legislador se antecipa, velando por impedi-la ou anulá-la, com a advertência da pena.²²¹

6.7.6.5.5. Incompatibilidade lógica entre os crimes de concussão e corrupção ativa

A concussão, inserida entre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, tem como núcleo o verbo “exigir”, isto é, impor ou determinar alguma coisa. Consequentemente, se uma pessoa (vítima da concussão) entregar ao funcionário público a vantagem indevida, em razão da exigência por este formulada, não poderá ser responsabilizada pela corrupção ativa (CP, art. 333), pois somente comportou-se desta forma em obediência à ordem que lhe foi criminosamente endereçada. Nota-se, portanto, a manifesta incompatibilidade lógica entre os crimes de concussão e de corrupção ativa. Na ótica do Superior Tribunal de Justiça:

Não configura o tipo penal de corrupção ativa sujeitar-se a pagar propina exigida por autoridade policial, sobretudo na espécie, onde não houve obtenção de vantagem indevida com o pagamento da quantia. Caso a oferta ou promessa seja efetuada por imposição ou ameaça do funcionário, o fato é atípico para o extraneus, configurando-se o delito de concussão do funcionário.²²²

6.7.6.6. Sujeito ativo

A corrupção ativa é crime comum ou geral: pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que realize a conduta sem aproveitar-se das facilidades inerentes à sua condição funcional.

O sujeito pode praticar o crime diretamente (exemplo: “A” oferece uma quantia em dinheiro para o escrevente retardar o andamento de uma ação judicial) ou valendo-se de interposta pessoa. Nesse último caso, o terceiro será coautor do delito (exemplo: “A”, agindo a pedido de “B”, réu em ação penal, oferece um relógio valioso para o oficial de justiça para que este não proceda à citação). Em síntese, a conduta indireta ou oblíqua não afasta o delito.

6.7.6.6.1. Corrupção ativa e corrupção de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete: distinção

A conduta de dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação caracteriza o crime tipificado no art. 343, caput, do Código Penal, com pena de reclusão de três a quatro anos, e multa, em face da utilização do princípio da especialidade para solução do conflito aparente de leis penais. O crime de corrupção ativa (lei geral) cede espaço para incidência do crime contra a Administração da Justiça, revestido de diversos elementos especializantes.

Tais penas são aumentadas de um sexto a um terço, quando o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta (CP, art. 343, parágrafo único).

6.7.6.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa.

Como o Estado é o sujeito passivo principal, direto ou imediato, a falta de identificação do funcionário público corrompido não descaracteriza o crime de corrupção ativa, se existem provas da oferta e promessa da vantagem indevida, notadamente pelo fato de tratar-se de crime formal, dispensando a aceitação do funcionário público para sua caracterização.²²³

6.7.6.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente em determinar o funcionário público a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Não há previsão de modalidade culposa.

6.7.6.9. Consumação

A corrupção ativa é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado.²²⁴ Consuma-se com a oferta ou promessa de vantagem indevida ao funcionário público, independentemente da sua aceitação. Também é prescindível a prática, omissão ou retardamento do ato de ofício.

Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a falta de identificação do funcionário público corrompido não descaracteriza o crime de corrupção ativa, se há provas da oferta e promessa de vantagem indevida”.²²⁵

6.7.6.10. Tentativa

É cabível, quando se tratar de crime plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Com o intuito de praticar a corrupção passiva valendo-se de interposta pessoa, “A” solicita a “B” que se dirija a um funcionário público e lhe ofereça alguma vantagem indevida para deixar de praticar algum ato de ofício. Entretanto, “B” não consegue transmitir a proposta ao funcionário público.²²⁶

De outro lado, não será admissível o conatus de corrupção ativa na hipótese de crime praticado verbalmente, e, portanto, unissubsistente. Exemplo: “A”, advogado do réu em uma ação cível de execução, oferece verbalmente uma determinada quantia em dinheiro ao oficial de justiça para não citar seu cliente. O delito, nessa hipótese, está consumado.

6.7.6.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.7.6.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a doze anos –, a corrupção ativa constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

6.7.6.13. Classificação doutrinária

A corrupção ativa é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, independentemente da superveniência do resultado); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente.

6.7.6.14. Causa de aumento da pena: art. 317, parágrafo único

Como estatui o art. 317, § 1.º, do Código Penal: “A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”.

Trata-se de causa de aumento de pena, a ser utilizada pelo magistrado na terceira e última etapa da aplicação da pena privativa de liberdade. O tratamento penal mais rigoroso se justifica pelo fato de a conduta do particular acarretar a violação dos deveres inerentes ao cargo pelo funcionário público, retardando ou omitindo ato de ofício, ou praticando-o com infração ao dever funcional.

A corrupção ativa, em sua modalidade fundamental (CP, art. 317, caput),é crime formal. No entanto, o legislador deixou claro que a superveniência do resultado naturalístico é dotada de relevância jurídica, pois com o exaurimento torna-se obrigatório o aumento da pena.

Observe-se que não incide a majorante no tocante ao ato de ofício praticado sem infração ao dever funcional. Nesse caso, deverá ser imputado ao agente o crime de corrupção ativa em sua forma simples (CP, art. 317, caput).

6.7.6.15. Corrupção ativa e Código Eleitoral

O art. 299 da Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral – contém delitos semelhantes à corrupção passiva e ativa. A diferença repousa, contudo, na finalidade almejada pelo agente, consistente na intenção de obter voto ou conseguir abstenção, ainda que não tenha sucesso em sua empreitada criminosa.

6.7.7. Art. 334 – Contrabando ou descaminho

6.7.7.1. Dispositivo legal

6.7.7.2. Introdução

O legislador mais uma vez excepcionou a teoria unitária ou monista no tocante ao concurso de pessoas, adotada como regra geral no art. 29, caput, do Código Penal.²²⁷

Com efeito, o funcionário público que facilita o contrabando ou descaminho responde pelo crime mais grave, de natureza funcional, tipificado no art. 318 do Código Penal, justamente em razão da sua peculiar condição, a qual torna mais reprovável a conduta por ele praticada. De outra banda, a pessoa (particular ou mesmo um outro funcionário público) que realiza o contrabando ou descaminho incide no crime menos grave e comum definido no art. 334 do Código Penal. Entretanto, ambos buscam o mesmo resultado, qual seja, o contrabando ou o descaminho.

Contrabando é a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no País ou saída dele é absoluta ou relativamente proibida. Sua incriminação encontra-se na 1.ª parte do art. 334, caput, do Código Penal: “Importar ou exportar mercadoria proibida (…)”. Por sua vez, descaminho, também conhecido como “contrabando impróprio”, é a fraude utilizada para iludir, total ou parcialmente, o pagamento de impostos de importação ou exportação.²²⁸ Está descrito na parte final do citado dispositivo legal: “(…) ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”. Esta mercadoria pode ser inclusive de fabricação nacional, desde que tenha procedência estrangeira,²²⁹ como na hipótese de um automóvel fabricado no Brasil, para exportação, e posteriormente aqui introduzido sem o pagamento dos tributos respectivos.

É importante destacar que o imposto pelo consumo de mercadoria, vigente à época em que foi editado o art. 334 do Código Penal, foi substituído pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS). E a sonegação deste tributo acarreta a configuração do crime tipificado no art. 1.º da Lei 8.137/1990, em face do princípio da especialidade, pois nesse caso não há entrada ou saída de mercadoria do território nacional.

6.7.7.3. Objetividade jurídica

Em ambos os crimes o bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública. No descaminho, destaca-se o interesse patrimonial do Estado, em face do prejuízo na arrecadação dos tributos devidos. Já no contrabando há ênfase na proteção da saúde, da moralidade administrativa e da ordem pública, como corolário da proibição no território nacional das mercadorias importadas ou exportadas.²³⁰

6.7.7.4. Objeto material

É a mercadoria contrabandeada, ou, no caso do descaminho, os tributos não recolhidos. O art. 334, caput, do Código Penal constitui-se em lei penal em branco homogênea, pois é imprescindível a complementação por outra lei, destinada a indicar as mercadorias absoluta ou relativamente proibidas no Brasil ou os impostos devidos pelas entrada ou saída de mercadorias do território nacional.²³¹

Mercadoria, para os fins do tipo penal, é todo e qualquer bem móvel suscetível de comercialização. No crime de contrabando, a mercadoria não precisa ser obrigatoriamente estrangeira, ou seja, produzida no exterior. É possível sua fabricação no Brasil, desde que se destine exclusivamente à exportação. Nesse caso, como a circulação em solo pátrio é proibida, sua posterior reintrodução no território nacional acarreta a configuração do delito.²³² Exemplo: Uma empresa fabrica explosivos no Brasil e os exporta para o Iraque. Posteriormente, um terrorista ingressa com tais produtos em nosso país. Deverá ser a ele imputado o crime tipificado no art. 334, caput, do Código Penal.

Em regra, não se reclama perícia para comprovar tanto a origem da mercadoria como sua proibição no Brasil. No entanto, quando a situação concreta recomendar, o juiz deverá determinar a realização de exame pericial para concluir pela ocorrência ou não do crime de contrabando ou descaminho.

6.7.7.4.1. Caráter residual do crime de contrabando

O crime de contrabando, definido na 1.ª parte do art. 334, caput, do Código Penal, tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será aplicado quando a importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum crime específico.

Com efeito, em determinadas hipóteses a natureza do objeto material altera a tipicidade para outro delito. Vejamos algumas situações nas quais o conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade:

a) Se a importação ou exportação possuir como objeto material qualquer tipo de droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, estará caracterizado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas.

Além disso, tratando-se de exportação ou importação de matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de droga, incidirá o crime definido no art. 33, § 1.º, inc. I, da Lei 11.343/2006.

E, nos termos do art. 40, inc. I, do citado diploma legal, a pena de ambos os crimes será aumentada de um sexto a dois terços se a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito.

b) Se a importação ou exportação relacionar-se com arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, estará configurado o crime de tráfico internacional de arma de fogo, delineado no art. 18 da Lei 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento.

A pena deverá ser aumentada de metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito (Lei 10.826/2003, art. 19).

6.7.7.4.2. Enquadramento típico do contrabando de artefatos explosivos ou incendiários

O art. 18 da Lei 10.826/2003 (tráfico internacional de arma de fogo) não abrange a importação ou exportação de artefatos explosivos ou incendiários. Surge então uma questão: Qual crime deve ser imputado ao sujeito que vem a ser preso em flagrante importando ou exportando materiais explosivos ou incendiários?

A resposta só pode ser uma: contrabando, nos termos do art. 334, caput, do Código Penal, em razão da proibição de tais produtos no território nacional. Sem prejuízo, também será aplicável o art. 16, parágrafo único, inc. III, do Estatuto do Desarmamento, responsável pela incriminação da conduta de possuir, deter, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. De rigor a incidência dos dois delitos, em face da diversidade de bens jurídicos lesados: Administração Pública (contrabando) e segurança pública (art. 16, parágrafo único, inc. III, da Lei 10.826/2003).

6.7.7.4.3. Descaminho e princípio da insignificância

Em face da natureza tributária do crime de descaminho, é possível a incidência do princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, nas hipóteses em que, nada obstante realizada a conduta legalmente descrita (tipicidade formal), não houver risco de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado (ausência de tipicidade material).

Para o Supremo Tribunal Federal, os crimes contra a ordem tributária, aí incluindo-se o descaminho, são compatíveis com o princípio da insignificância sempre que a quantia objeto da falta de recolhimento aos cofres públicos não ultrapassar R$ 10.000,00, uma vez que o art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação determinada pela Lei 11.033/2004, determina o arquivamento das execuções fiscais, sem cancelamento da distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União não excedam tal patamar. Destarte, não há justa causa para oferecimento da ação penal quando o valor do tributo não supere o montante de R$ 10.000,00. Confira-se o seguinte julgado:

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Aplicabilidade do postulado da insignificância ao delito de descaminho (CP, art. 334), considerado, para tanto, o inexpressivo valor do tributo sobre comércio exterior supostamente não recolhido.²³³

Com a edição, pelo Ministério da Fazenda, das Portarias 75/2012 e 130/2012 – atinentes à inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e ao ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional –, este limite foi alterado para R$ 20.000,00: “Art. 2.º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito” (art. 2.º da Portaria MF 75/2012, com a redação alterada pela Portaria MF 130/2012).²³⁴

Em que pese ser emanada do mais alto Tribunal nacional, esta posição não pode ser admitida. É absolutamente despropositado falar em insignificância da conduta nos casos em que a lesão ao Erário não ultrapassa o elevado valor de R$ 10.000,00, mormente se recordarmos que no tocante ao patrimônio privado o limite para incidência da criminalidade de bagatela é deveras inferior.

O Supremo Tribunal Federal criou uma incompreensível contradição jurídica. Com efeito, nos crimes contra o patrimônio, em que se ofende o interesse de uma ou de algumas poucas pessoas, o princípio da insignificância é aceito como excludente da tipicidade quando o valor da coisa é ínfimo, ou seja, muito inferior a um salário mínimo. De outro lado, nos crimes tributários que têm a União e, reflexamente, toda a coletividade como sujeito passivo, admite-se a criminalidade de bagatela nas lesões que não extrapolem a absurda quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Qual é a coerência nesse raciocínio? Não sabemos. Essa forma de pensar se revela ainda mais inaceitável se lembrarmos de um fato que o STF parece olvidar. Vivemos em um país de miseráveis, no qual pouquíssimas pessoas têm acesso à quantia de R$ 10.000,00, considerada insignificante para fins de crimes tributários!

Destarte, parece-nos mais adequado sustentar que o parâmetro contido no art. 20 da Lei 10.522/2002 (dez mil reais) diz respeito ao arquivamento, sem baixa na distribuição, da ação de execução fiscal (suspensão da execução), o que denota sua inaptidão para caracterizar o que deveria ser penalmente irrelevante. Melhor padrão para esse fim é a regra contida no art. 18, § 1.º, do citado diploma legal, que cuida da extinção do débito fiscal igual ou inferior a R$ 100,00.²³⁵

6.7.7.4.4. Contrabando e princípio da insignificância

A doutrina, em geral, se cala sobre a possibilidade ou não de utilizar o princípio da insignificância no crime de contrabando. Para nós, não há falar em criminalidade de bagatela no campo do contrabando, por uma razão extremamente simples. Este delito relaciona-se com a importação ou exportação de mercadoria proibida. Consequentemente, não se pode reputar insignificante a entrada ou saída ilegal do território nacional de produto classificado como proibido pelas autoridades brasileiras. Em síntese, se é proibido, não pode ser simultaneamente insignificante. Para o Supremo Tribunal Federal:

A 2.ª Turma denegou habeas corpus em que se requeria a aplicação do princípio da insignificância em favor de pacientes surpreendidos ao portarem cigarros de origem estrangeira desacompanhados de regular documentação. (…) Em seguida, asseverou-se que a conduta configuraria contrabando, uma vez que o objeto material do delito em comento tratar-se-ia de mercadoria proibida. No entanto, reputou-se que não se cuidaria de, tão somente, sopesar o caráter pecuniário do imposto sonegado, mas, principalmente, de tutelar, entre outros bens jurídicos, a saúde pública. Por fim, consignou-se não se aplicar, à hipótese, o princípio da insignificância, pois neste tipo penal o desvalor da ação seria maior. O Min. Celso de Mello destacou a aversão da Constituição quanto ao tabaco, conforme disposto no seu art. 220, § 4.º, a permitir que a lei impusesse restrições à divulgação publicitária.²³⁶

6.7.7.5. Núcleos do tipo

No contrabando, os núcleos do tipo são “importar” e “exportar” mercadoria proibida.

No terreno do delito em apreço, importar é trazer a mercadoria proibida de fora do país para dentro dos limites do território nacional; exportar, de outro lado, significa levar a mercadoria proibida para além das fronteiras do Brasil. Vale lembrar que a lei penal brasileira aplica-se aos crimes cometidos no território nacional, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional (CP, art. 5.º, caput).

Por sua vez, no descaminho o núcleo do tipo é iludir, ou seja, enganar, ludibriar, frustrar o pagamento de tributo devido pela entrada ou saída de mercadoria do território nacional. Iludir traz a ideia de fraude: o sujeito se vale de um meio enganoso para dar a impressão, perante as autoridades fiscais, de não praticar conduta tributável.²³⁷

Portanto, se o agente simplesmente deixa de recolher os tributos devidos pela entrada ou saída de mercadoria permitida no território nacional, sem se valer de meio fraudulento, estará concretizado um mero ilícito tributário, e não o crime de descaminho. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em lapidar passagem:

Iludir traduz ideia de enganar, mascarar a realidade, simular, dissimular, enfim, o agente valer-se de expediente para dar impressão, na espécie, de não praticar conduta tributável. Há, pois, fraude. Esta, por seu turno, no sentido de valer-se de mise-en-scène, pode acontecer tanto por ação, como por omissão. No primeiro caso, ilustrativamente, procurar evidenciar a mercadoria “a”, como “b”, no segundo, se a pessoa indagada pelo agente alfandegário se porta objeto tributável, fingindo não compreender, deixar de responder, ou não tomar a iniciativa de evidenciar o fato. Num caso, como noutro, evidente o dolo. Há, configuração, nítido propósito de não efetuar o pagamento. Exigível, pois, o dolo de iludir.²³⁸

Responderá exclusivamente pelo descaminho, e não por este delito em concurso com a falsidade ideológica, o sujeito que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada ou saída de mercadoria do território nacional, alterar a verdade sobre o preço desta. De fato, a conduta descrita pelo art. 299 do Código Penal serve apenas como meio para alcançar o fim pretendido, qual seja, a realização do fato previsto como crime no art. 334 do CP. O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da consunção (ou da absorção), pois a falsidade ideológica funciona, nessa hipótese, como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução do descaminho.²³⁹

No que diz respeito às suas espécies, o descaminho pode ser total ou parcial, conforme o sujeito fraude todo o valor do tributo devido para entrada ou saída do território nacional de mercadoria permitida, ou somente parte dele. Nos dois casos o crime estará caracterizado, pois o tipo penal utiliza a expressão “iludir, no todo ou em parte”.

Entretanto, a espécie de descaminho deve ser sopesada pelo magistrado na dosimetria da pena-base, em sintonia com as diretrizes previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Com efeito, o agente que engana o Estado e deixa de pagar integralmente o tributo devido deve ser punido mais severamente do que aquele que paga parte inferior à legalmente exigida.

6.7.7.5.1. Descaminho, prévio esgotamento da esfera administrativa e atipicidade do fato

Não se configura crime material contra a ordem tributária, como é o caso do descaminho (CP, art. 334, caput, in fine), enquanto não encerrado o procedimento administrativo relativo à discussão acerca da existência, valor ou exigibilidade do tributo supostamente devido. Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa. O crime de descaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir).²⁴⁰

O fundamento desta linha de raciocínio encontra-se no art. 142, caput, do Código Tributário Nacional: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Fica nítido, portanto, que a competência para lançamento é da autoridade administrativa, motivo pelo qual a decisão por ela proferida vincula até mesmo o Poder Judiciário, que não pode lançar um tributo, tampouco corrigir ou modificar o lançamento efetuado pela autoridade administrativa. De fato, se o juiz reconhecer algum vício no lançamento realizado, ele deve declarar sua nulidade, cabendo à autoridade administrativa competente, se for o caso, constituir novamente o crédito tributário.

Nesse contexto, a constituição definitiva do crédito tributário no âmbito administrativo funciona como condição objetiva de punibilidade.²⁴¹

É por isso que o STF e o STJ firmaram a jurisprudência na direção de ser vedada a propositura da ação penal por crimes tributários (lato sensu) antes da conclusão do procedimento administrativo de lançamento, pois o magistrado não tem competência para decidir sobre a existência ou não do crédito tributário, em relação ao qual repousa a discussão sobre a prática do delito. Se o tributo ainda não se encontra integralmente constituído, não é exigível, razão pela qual é vedado falar em crime de natureza tributária.

Para afastar qualquer discussão sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 24, cuja redação é a seguinte: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Essa súmula vinculante, embora faça referência unicamente aos crimes previstos no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, indiscutivelmente irradia efeitos para os crimes tributários de índole material, entre eles o descaminho, pois as razões que justificaram sua criação também se encontram presentes em tais delitos.

Vale ressaltar, entretanto, que em um caso isolado o Supremo Tribunal Federal decidiu de modo diverso, reputando ser desnecessário o prévio esgotamento da via administrativa para legitimar o início da ação penal, pois o descaminho ingressa no rol dos crimes formais:

Reputou-se que o descaminho não deveria ter o tratamento aplicado aos crimes contra a ordem tributária. Desse modo, seria desnecessário o encerramento do processo administrativo fiscal para o desencadeamento da ação penal. Enfatizou-se que a consumação do crime em comento ocorreria com a importação ou exportação de mercadoria sem o pagamento, no todo ou em parte, do imposto devido por sua entrada ou saída, logo, tratar-se-ia de crime formal, a não exigir resultado naturalístico.²⁴²

O Superior Tribunal de Justiça também já acolheu este entendimento:

O crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Não é necessária, assim, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. Trata-se, portanto, de crime formal, e não material, razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal. Precedente da Quinta Turma do STJ e do STF. A norma penal do art. 334 do Código Penal – elencada sob o Título XI: “Dos Crimes Contra a Administração Pública” – visa proteger, em primeiro plano, a integridade do sistema de controle de entrada e saída de mercadorias do país, como importante instrumento de política econômica. O agente que ilude esse controle aduaneiro para importar mercadorias, sem o pagamento dos impostos devidos – estes fixados, afinal, para regular e equilibrar o sistema econômico-financeiro do país – comete o crime de descaminho, independentemente da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto sonegado. O bem jurídico protegido pela norma em tela é mais do que o mero valor do imposto. Engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país, refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países. O produto inserido no mercado brasileiro, fruto de descaminho, além de lesar o fisco, enseja o comércio ilegal, concorrendo, de forma desleal, com os produzidos no país, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. Em suma: a configuração do crime de descaminho, por ser formal, independe da apuração administrativo-fiscal do valor do imposto iludido, embora este possa orientar a aplicação do princípio da insignificância quando se tratar de conduta isolada.²⁴³

6.7.7.6. Sujeito ativo

O contrabando e o descaminho são crimes comuns ou gerais, pois podem ser praticados por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que não possua o especial dever (funcional) de impedir o contrabando ou descaminho. Nessa situação, o agente público pode ser coautor ou partícipe dos crimes tipificados no art. 334, caput, do Código Penal.

De outro lado, se o funcionário público é dotado do especial dever de impedir a prática do contrabando ou descaminho, e concorre para a realização de qualquer destes delitos, a ele será imputado o crime de facilitação ao contrabando ou descaminho (CP, art. 318), de natureza funcional.²⁴⁴ Com efeito, o legislador abriu uma exceção à teoria unitária ou monista no concurso de pessoas, disciplinada no art. 29, caput, do Código Penal.

6.7.7.7. Sujeito passivo

É o Estado,²⁴⁵ afetado em sua tarefa de arrecadação de tributos (descaminho), ou então em seu interesse de impedir a importação ou exportação de mercadorias que ofendam a moralidade administrativa, a saúde ou a segurança pública (contrabando).

6.7.7.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.7.7.9. Consumação

No crime de contrabando, a conduta diz respeito à importação ou exportação de mercadoria proibida. No campo da consumação, entretanto, duas situações diversas devem ser analisadas:

a) o agente importa ou exporta a mercadoria proibida pelas vias ordinárias, isto é, vencendo a fiscalização alfandegária. O crime estará consumado no instante em que é ultrapassada a barreira fiscal, ou seja, no instante em que a mercadoria é liberada pela autoridade alfandegária;²⁴⁶ e

b) o sujeito se vale de meios clandestinos para importar ou exportar a mercadoria proibida (exemplo: ingressa no Brasil pela floresta amazônica). Nesse caso, a consumação do delito se verifica no momento em que são transpostas as fronteiras do Brasil.

Tratando-se de importação efetuada por meio de embarcação ou aeronave, o crime se consuma no momento em que a mercadoria proibida ingressa no território nacional. Exige-se, contudo, o atracamento da embarcação ou o pouso da aeronave no território pátrio, pois, se o sujeito encontrar-se somente em trânsito pelo Brasil (exemplo: um navio transita em nosso mar territorial rumo a Itália com mercadorias proibidas), faltará interesse para a punição do delito.²⁴⁷

Por sua vez, o crime de descaminho se consuma com a liberação da mercadoria (permitida) sem o pagamento do tributo devido pela sua entrada ou saída do território nacional.

Destarte, fica claro que tanto o contrabando como o descaminho são crimes materiais ou causais, pois consumam-se unicamente com a produção do resultado naturalístico.

6.7.7.9.1. Descaminho, reparação do dano, parcelamento do débito tributário e extinção da punibilidade

No crime de descaminho, em razão da sua natureza tributária, aplica-se a regra contida no art. 34 da Lei 9.249/1995, isto é, extingue-se a punibilidade quando o agente promove o pagamento do tributo, e também de eventuais acessórios, até o recebimento da denúncia. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral. Com a anulação do processo penal ab initio, verifica-se, desta forma, que o pagamento do tributo se insere anteriormente ao recebimento de eventual nova incoativa. Assim, é de se determinar o trancamento da ação penal no tocante ao descaminho.²⁴⁸

Nada obstante o mencionado diploma legal estabeleça um limite temporal para a extinção da punibilidade, qual seja, antes do recebimento da denúncia, atualmente se entende possível a decretação da perda da pretensão punitiva estatal alicerçada no pagamento do tributo a qualquer tempo, em obediência às disposições previstas no art. 9.º, caput e § 2.º, da Lei 10.684/2003, e nos arts. 67 a 69 da Lei 11.941/2009.

Com efeito, se até mesmo o pagamento integral do tributo em cumprimento de medida de parcelamento do débito tributário extingue a punibilidade, qualquer que seja o momento ou fase da persecução penal, não há razão legítima para vedar igual solução jurídica no tocante ao adimplemento total do tributo em situação na qual não se efetivou acordo entre o devedor e a Fazenda Pública relativamente ao parcelamento da dívida fiscal. Sabe-se que modernamente, no campo tributário, o Direito Penal assume uma nítida função arrecadatória em prol do Estado.

6.7.7.10. Tentativa

É possível, tanto no contrabando como no descaminho, em face do caráter plurissubsistente dos delitos, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.7.7.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades dos delitos.

6.7.7.12. Lei 9.099/1995

O contrabando e o descaminho, e também as figuras equiparadas definidas no § 1.º, do art. 334, do Código Penal, são crimes de médio potencial ofensivo. A pena mínima (um ano) autoriza a aplicação da suspensão condicional do processo, desde que presentes os requisitos elencados no art. 89 da Lei 9.099/1995.

Na hipótese de incidência da causa de aumento de pena prevista no § 3.º, do art. 334, do Código Penal, o contrabando e o descaminho classificam-se como crimes de elevado potencial ofensivo, e, portanto, incompatíveis com os benefícios disciplinados na Lei 9.099/1995.

6.7.7.13. Competência

Os crimes de contrabando e descaminho são de competência da Justiça Federal, pois ofendem interesses da União. Enquadram-se, portanto, na regra prevista no art. 109, inc. IV, da Constituição Federal.

A propósito, assim dispõe a Súmula 151 do Superior Tribunal de Justiça: “A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens”.

Destarte, a mencionada súmula é clara ao definir a competência da Justiça Federal, a ser estabelecida em razão da prevenção fundada na apreensão dos bens relacionados ao contrabando ou descaminho, em sintonia com a regra estatuída no art. 83 do Código de Processo Penal.

Cumpre finalmente recordar que, nos termos do art. 144, § 1.º, inc. II, da Constituição Federal, uma das tarefas precípuas da Polícia Federal consiste em prevenir e reprimir o contrabando e o descaminho.

6.7.7.14. Classificação doutrinária

O contrabando e o descaminho são crimes simples (ofendem um único bem jurídico, qual seja, a Administração Pública); comuns (podem ser cometidos por qualquer pessoa); materiais (consumam-se com a efetiva importação ou exportação da mercadoria proibida, no caso do contrabando, ou com a ilusão no tocante ao pagamento dos tributos devidos, no caso do descaminho), embora existam entendimentos no sentido de serem crimes formais; de dano (causam prejuízo à Administração Pública); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); em regra comissivos; instantâneos (consumam-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (praticados por um só agente, mas admitem o concurso); e normalmente plurissubsistentes.

6.7.7.15. Figuras equiparadas: art. 334, § 1.º

O § 1.º do art. 334 do Código Penal elenca figuras equiparadas ao contrabando e ao descaminho. São condutas que, mesmo não se encaixando na descrição típica de tais delitos, foram punidas pelo legislador com a mesma pena (reclusão de um a quatro anos) a estes reservada. Por tal razão, os crimes previstos no § 1.º do art. 334 do Código Penal também são conhecidos como “contrabando ou descaminho por assimilação”.²⁴⁹

Com efeito, incorre na mesma pena quem:

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei

Trata-se de lei penal em branco homogênea, pois somente se caracteriza o delito quando alguém pratica navegação de cabotagem, “fora dos casos permitidos em lei”.

Navegação de cabotagem, a teor do art. 2.º, inc. IX, da Lei 9.432/1997, é a “navegação realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores”.

Há crime, portanto, quando se realiza navegação de cabotagem em alguma situação não contemplada em lei. O transporte aquaviário no Brasil é regulado principalmente pela Lei 9.432/1997. No entanto, também há outras regras na Lei 5.025/1966 (art. 81) e no Decreto-lei 190/1967 (art. 1.º).

Vale destacar o comando estatuído no art. 178, parágrafo único, da Constituição Federal: “Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras”.

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho

Cuida-se mais uma vez de lei penal em branco homogênea, porque também incumbe à legislação especial indicar quais são os fatos assimilados ao contrabando ou descaminho. Vejamos alguns exemplos:

1) art. 39 do Decreto-lei 288/1967, responsável pela regulamentação da Zona Franca de Manaus: “Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes”;²⁵⁰ e

2) art. 3.º do Decreto-lei 399/1968, que dispõe sobre o charuto, o cigarro e a cigarilha de origem estrangeira: “Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior, adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados”.

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem

A alínea c do § 1.º do art. 334 do Código Penal possui duas condutas criminosas. Em ambas, trata-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo sujeito que se encontre “no exercício de atividade comercial ou industrial”. Em suma, o sujeito ativo há de ser comerciante ou industriário.

Entretanto, não se reclama regularidade no desempenho da atividade comercial ou industrial. Acertadamente, o legislador instituiu uma norma penal explicativa ou complementar no § 2.º, do art. 334, do Código Penal, assim redigida: “Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências”.

Cumpre destacar, porém, que a configuração da atividade comercial ou industrial impõe habitualidade no desempenho do comércio ou da indústria pelo sujeito ativo, pois é sabido que tais atividades não se aperfeiçoam com um único ato, sem continuidade no tempo.

Vejamos cada uma das condutas criminosas estampadas no art. 334, § 1.º, c, do Código Penal.

1) “vende, expõe à venda, mantém em depósito²⁵¹ ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente”.

A finalidade do tipo penal é punir o responsável pelo contrabando ou descaminho que, no exercício de atividade comercial ou industrial, realiza qualquer das condutas ali descritas (vende, expõe à venda, mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio). Exemplificativamente, se o autor do contrabando ou descaminho é comerciante e vende as mercadorias introduzidas ilegalmente no Brasil, a ele será imputado o crime descrito no art. 334, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal, e não a modalidade do caput, em razão da solução do conflito aparente de normas penais pelo princípio da especialidade.

Anote-se ser inevitável a prática da conduta criminosa no exercício da atividade comercial ou industrial. De fato, se o agente do contrabando, a título ilustrativo, vende a mercadoria proibida, fora da atividade comercial ou industrial, estará caracterizado o crime previsto no art. 334, caput, do Código Penal.

2) “vende, expõe à venda, mantém em depósito ou de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira (…) que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem”.

Nesse caso, incrimina-se o comportamento do comerciante ou industriário que, no exercício da atividade comercial ou industrial, realiza alguma das ações típicas (vende, expõe à venda, mantém em depósito ou de qualquer forma utiliza, em proveito próprio ou alheio) no tocante à mercadoria de procedência estrangeira que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem.

Veja-se que, ao contrário da primeira modalidade criminosa, na qual o próprio sujeito deu origem ao contrabando ou descaminho, aqui o comerciante ou industriário é receptador da mercadoria de procedência estrangeira, oriunda de contrabando ou descaminho cometido por terceira pessoa.

É imprescindível o dolo direto, pois o tipo penal refere-se à mercadoria de procedência estrangeira em relação a qual o sujeito “sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem”.

Finalmente, se as condutas indicadas na parte final da alínea c, do § 1.º, do art. 334, do Código Penal, forem cometidas por uma pessoa que não se encontre no exercício de atividade comercial ou industrial, não se poderá falar na figura equiparada ao contrabando ou descaminho. Estará configurado o crime de receptação, na forma dolosa ou culposa (CP, art. 180, caput ou § 3.º).

d) adquire, recebe ou oculta,²⁵² em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos

Também se aplica a esta figura equiparada de contrabando ou descaminho a norma penal explicativa ou complementar delineada no § 2.º, do art. 334, do Código Penal.

Em relação à mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal (exemplo: nota fiscal), o elemento subjetivo é o dolo (direto ou eventual), acompanhado de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “em proveito próprio ou alheio”.

Por sua vez, no tocante à mercadoria de procedência estrangeira acompanhada de documentos falsos, impõe-se a presença do dolo direto, pois o sujeito “sabe serem falsos” tais documentos. Além disso, também se exige um elemento subjetivo específico (“em proveito próprio ou alheio”).

O fundamento desta figura equiparada é simples. O crime consiste em uma receptação específica no campo do contrabando ou descaminho. Com efeito, a pessoa que adquire mercadoria de procedência estrangeira sem a documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos certamente fomenta a prática do contrabando ou do descaminho. Destarte, deve ser responsabilizada penalmente, da mesma forma que ocorre no campo da receptação (CP, art. 180) com a pessoa que adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime.

Por derradeiro, vale frisar que, se a conduta for praticada por pessoa que não se encontrar no exercício de atividade comercial ou industrial, ou então se agir culposamente, estará caracterizado o crime de receptação, dolosa ou culposa (CP, art. 180, caput ou § 3.º).

6.7.7.16. Causa de aumento de pena: art. 334, § 3.º

Nos termos do § 3.º do art. 334 do Código Penal: “A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo”.

A maior reprovabilidade da conduta criminosa reside na exacerbada dificuldade de fiscalização das mercadorias importadas ou exportadas pelo transporte aéreo, notadamente quando se faz comparação com o contrabando ou descaminho praticado pelas vias terrestres.

Consequentemente, a pena somente será majorada quando o contrabando ou descaminho é cometido com a utilização de voos clandestinos, pois os voos regulares de companhias aéreas devidamente cadastradas perante os órgãos públicos competentes são alvo de rígidas fiscalizações nas zonas alfandegárias.

6.7.8. Art. 335 – Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

6.7.8.1. Dispositivo legal

6.7.8.2. Revogação do art. 335 do Código Penal pelos arts. 93 e 95 da Lei 8.666/1993

A 1.ª parte do art. 335, caput, do Código Penal, foi tacitamente revogada pelo art. 93 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações –, cuja redação é a seguinte:

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Operou-se igual fenômeno em relação à parte final do citado dispositivo legal, que foi substituída pelo art. 95, caput, da Lei de Licitações:

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Finalmente, o parágrafo único do art. 335 do Código Penal foi tacitamente revogado pelo art. 95, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, assim redigido: “Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida”.

É fácil visualizar que a lei posterior (Lei de Licitações) regulou de modo mais abrangente a matéria então disciplinada pela lei anterior (Código Penal).

Consequentemente, restou revogado o art. 335 do Código Penal, pois, como estatui o art. 2.º, § 1.º, do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

6.7.9. Art. 336 – Inutilização de selo ou sinal

6.7.9.1. Dispositivo legal

6.7.9.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, relativamente ao regular funcionamento da atividade administrativa.

É indiscutível que a conduta criminosa, além de representar indisfarçável desprezo à Administração Pública e/ou ao funcionário público, também acarreta embaraço ao normal desenvolvimento de finalidades de interesse público.

6.7.9.3. Objeto material

É o edital afixado por ordem de funcionário público (1.ª parte) ou o selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto (parte final).

Edital é o documento escrito de natureza administrativa (exemplo: edital de licitação) ou judicial (exemplo: edital de citação), destinado a veicular avisos ou intimações. Deve ser afixado em local público ou de acesso ao público, além de ser publicado na imprensa, com o fim de chegar ao conhecimento das pessoas interessadas.

Selo ou sinal é qualquer marca empregada, por determinação legal (exemplo: cosedura do testamento cerrado, prevista no art. 1.869, caput, do Código Civil) ou por ordem de funcionário público (exemplo: lacre de interdição aposto em restaurante pela vigilância sanitária), para identificar ou cerrar (fechar) algum objeto. Nos ensinamentos de Nélson Hungria:

O selo ou sinal consiste, comumente, numa tira de papel ou de pano, ou pequena chapa de chumbo, que, contendo (pelo menos) a assinatura, carimbo ou sinete da autoridade competente, se fixa, por meio de cola, tachas, cosedura, lacre, arame, etc., em fechaduras, gavetas, portas, janelas, bocas de vasos, frascos, sacos ou caixas, em suma: na abertura de algum continente, para garantia oficial de integridade do respectivo conteúdo.²⁵³

6.7.9.4. Núcleos do tipo

Em sua primeira parte, o art. 336, caput, do Código Penal contém três núcleos: “rasgar”, “inutilizar” e “conspurcar”.

Rasgar é romper ou partir algo em partes; inutilizar é tornar imprestável a alguma finalidade; e conspurcar equivale a sujar ou macular. Tais verbos relacionam-se com edital afixado por ordem de funcionário público.

A inutilização e a conspurcação podem ser realizadas “de qualquer forma”, ou seja, total ou parcialmente, valendo-se o sujeito ativo de qualquer meio idôneo para tanto.

Na segunda parte, além de prever o núcleo “inutilizar”, o tipo penal também possui o verbo violar, empregado no sentido de infringir, transgredir ou devassar. Esses núcleos referem-se ao selo ou sinal empregado, por ordem legal ou por determinação de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto.

6.7.9.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público.

6.7.9.6. Sujeito passivo

É o Estado.

6.7.9.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.7.9.8. Consumação

A inutilização de selo ou sinal é crime material ou causal. Para sua consumação não basta a prática da conduta legalmente descrita. É indispensável a produção do resultado naturalístico.

Na 1.ª parte, do art. 336, do Código Penal, o crime se consuma no momento em que o agente rasga ou de qualquer forma inutiliza ou conspurca, ainda que parcialmente, o edital afixado por ordem de funcionário público.

Por sua vez, na parte final a consumação ocorre com a efetiva violação ou inutilização do selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto.

6.7.9.9. Tentativa

É possível, em ambas as modalidades do delito, em face do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.7.9.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.7.9.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada em abstrato (um ano de detenção), o crime tipificado pelo art. 336 do Código Penal insere-se entre as infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

6.7.9.12. Classificação doutrinária

A inutilização de edital ou de sinal é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material (consuma-se com a produção do resultado naturalístico); de dano (provoca lesão a interesse da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); normalmente comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e em regra plurissubsistente.

6.7.10. Art. 337 – Subtração ou inutilização de livro ou documento

6.7.10.1. Dispositivo legal

6.7.10.2. Introdução

A conduta atinente à subtração, sonegação, destruição ou inutilização de documentos é prevista em diversos dispositivos do Código Penal, e diversamente punida, levando em conta o bem jurídico atacado, ou então a qualidade do sujeito ativo ou do sujeito passivo do delito.

Na verdade, a leitura sucessiva dos arts. 305, 314, 337 e 356 chega inicialmente a apontar contradições legislativas. Qual a razão de existirem quatro crimes aparentemente tão semelhantes? Teria o legislador se equivocado?

A análise atenta dos mencionados artigos de lei responde com precisão tais perguntas. Vejamos.

No art. 305, responsável pela tipificação da supressão de documento, classificada como falsidade documental (crime contra a fé pública), o objeto do delito são os documentos que, merecedores de fé pública, se destinam especificamente à prova de alguma relação jurídica, e o sujeito ativo é movido pelo locupletamento próprio ou de terceiro, ou pelo prejuízo alheio.

De outro lado, no art. 314 – extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento –, inserido entre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, os documentos (inclusive os livros oficiais e os autos de processo) não têm a destinação específica de servirem como prova no sentido jurídico, e o sujeito ativo (com ou sem fim de locupletação própria ou de terceiro ou de causar prejuízo a outrem) é o funcionário público que tem a guarda deles em razão do cargo.

Por sua vez, no art. 337 – subtração ou inutilização de livro ou documento –, classificado como crime praticado por particular contra a Administração em geral, os documentos são os mesmos indicados no art. 314. Diferenciam-se os crimes, contudo, pela natureza do sujeito ativo, agora particular, ou mesmo um funcionário público, desde que agindo como particular.

Finalmente, no art. 356 – sonegação de papel ou objeto de valor probatório –, capitulado entre os crimes contra a Administração da Justiça, o Código Penal versa sobre um crime próprio de advogado ou procurador, no tocante a autos ou documentos que, em tal qualidade, lhe foram confiados.

6.7.10.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública, relativamente ao normal funcionamento da atividade administrativa.

6.7.10.4. Objeto material

É o livro oficial, processo ou documento (público ou particular) confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público. Nos ensinamentos de Nélson Hungria:

Livro oficial é todo livro (criado por lei ou regulamento) para escrituração de alguma repartição pública. Processo se diz dos papéis (autos e peças que o instruem) concatenadamente referentes a algum procedimento administrativo, policial ou judiciário. Documento (no sentido estrito em que aqui é empregado o termo) é todo papel escrito não destinado especificamente à prova de relação jurídica (pois, do contrário, o crime será o do art. 305), embora esteja sob custódia oficial por algum interesse legítimo (exs.: petições, arrazoados, pareceres, relatórios, propostas de concorrência, provas de concurso, etc.).²⁵⁴

O objeto material deve estar confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício. Em outras palavras, é fundamental que o livro oficial, processo ou documento tenha sido entregue ao funcionário público, em confiança, para ser guardado, unicamente em razão das funções públicas por ele exercidas. Consequentemente, não se verifica este crime quando alguém subtrai ou inutiliza, total ou parcialmente, um livro oficial, processo ou documento de quem não o guarda por conta da sua função.

Mas não é só. A parte final do preceito primário do art. 337 do Código Penal aloja a expressão “ou de particular em serviço público”. Existem, em hipóteses excepcionais, particulares que desempenham funções públicas, como é o caso dos peritos designados pela autoridade pública para realização de determinados exames. Se alguém subtrair ou inutilizar, total ou parcialmente, algum documento confiado a estas pessoas, a ele será imputado o crime de subtração ou inutilização de livro ou documento.

6.7.10.5. Núcleos do tipo

O art. 337 do Código Penal contém os núcleos “subtrair” e “inutilizar”.

Subtrair é retirar o livro oficial, processo ou documento do local em que se encontra (seja na repartição pública ou fora desta, mas sempre sob a custódia do funcionário público), dele se apoderando o agente.

Inutilizar é tornar imprestável o livro oficial, processo ou documento, total ou parcialmente. Destarte, não se reclama sua efetiva destruição.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a prática deste crime na hipótese em que uma estagiária do Tribunal de Justiça de Santa Catarina subtraiu nove livros que faziam parte de um processo sobre contravenção penal do jogo do bicho no qual seu pai figurava como acusado e que, interpelada pela servidora responsável pelo cartório, devolvera apenas oito dos livros retirados dos quais suprimira folhas.²⁵⁵

6.7.10.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que não seja responsável pela custódia do livro oficial, processo ou documento.

6.7.10.6.1. Advogado ou procurador e inutilização de autos, documento ou objeto de valor probatório

Tratando-se de advogado ou procurador que inutiliza, total ou parcialmente, autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu em razão da sua condição, estará configurado o delito de sonegação de papel ou objeto de valor probatório, disciplinado no art. 356 do Código Penal entre os crimes contra a Administração da Justiça.

O conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade.

6.7.10.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa (exemplo: o titular do documento confiado à custódia do funcionário público).

6.7.10.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.7.10.9. Consumação

Dá-se no instante em que o livro oficial, processo ou documento é subtraído, mediante seu apoderamento pelo agente, seguido da inversão da sua posse e sua consequente retirada da esfera de vigilância da vítima, ou então inutilizado, total ou parcialmente. Trata-se de crime material ou causal.

6.7.10.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” é preso em flagrante no momento em que iniciava a subtração, no interior de uma repartição pública, da prova de concurso público por ele realizada.

Observe-se, porém, que no núcleo “inutilizar” não se exige a completa imprestabilidade do bem ao fim a que se destinava, pois o tipo penal contém a expressão “total ou parcialmente”. Portanto, basta a inutilização parcial para fins de consumação, não se podendo reconhecer o conatus neste caso.

6.7.10.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.7.10.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a cinco anos –, a subtração ou inutilização de livro ou documento constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

6.7.10.13. Subsidiariedade expressa

A subtração ou inutilização de livro ou documento é crime expressamente subsidiário. O legislador foi peremptório ao estabelecer a incidência da pena cominada no art. 337 do Código Penal somente “se o fato não constitui crime mais grave”.

Exemplificativamente, se a conduta for realizada com o fim de destruir, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público de que não podia dispor (exemplo: o título executivo que fundamenta uma ação de execução), estará caracterizado o crime de supressão de documento, previsto no art. 305 do Código Penal, em face da sua maior gravidade (a pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa).

6.7.10.14. Classificação doutrinária

A subtração ou inutilização de livro ou documento é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material (consuma-se com a produção do resultado naturalístico); de dano (causa lesão a interesse da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); geralmente comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e em regra plurissubsistente.

6.7.11. Art. 337-A – Sonegação de contribuição previdenciária

6.7.11.1. Dispositivo legal

6.7.11.2. Localização no Código Penal

A Lei 9.983/2000, com o objetivo de suprir a deficiência do art. 95 da Lei 8.212/1991,²⁵⁶ inseriu o art. 337-A no Título XI da Parte Especial do Código Penal, mais especificamente no capítulo dos “Crimes praticados por particular contra a Administração em geral”, instituindo o crime de “sonegação de contribuição previdenciária”.²⁵⁷

Em nossa opinião, o legislador equivocou-se ao incluir o crime de sonegação de contribuição previdenciária no Código Penal. Trata-se, na verdade, de delito contra a Previdência Social, razão pela qual seria mais correta sua colocação na Lei 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, ou então na Lei 8.137/1990, relativa aos crimes contra a ordem tributária, uma vez que a contribuição previdenciária é, na verdade, uma espécie de tributo.²⁵⁸

De fato, as contribuições da seguridade social submetem-se ao regime jurídico tributário. Nas lições de Leandro Paulsen, discorrendo sobre o tratamento constitucional das contribuições previdenciárias:

Além de serem previstas no Capítulo do Sistema Tributário Nacional, tais prestações enquadram-se na noção de tributo pressuposta pelo texto constitucional. Isso porque são obrigações pecuniárias que não constituem sanção de ato ilícito, instituídas compulsoriamente pelos entes políticos para auferirem receita destinada ao cumprimento dos seus misteres.

Diga-se, ainda, que, para evitar quaisquer riscos de entendimento diverso, o Constituinte tornou expressa e inequívoca a submissão das contribuições ao regime jurídico tributário, ao dizer da necessidade de observância, relativamente às contribuições, da legalidade estrita (art. 150, I), da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III), da anterioridade nonagesimal em se tratando de contribuições de seguridade (art. 195, § 6.º), bem como das normas gerais de direito tributário.²⁵⁹

Fica clara, portanto, a natureza eminentemente tributária do crime de sonegação de contribuição tributária, muito embora também exista lesão aos interesses da Administração Pública.

6.7.11.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, especificamente no tocante à seguridade social, constitucionalmente definida como “o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194).²⁶⁰

Além disso, classificando-se a contribuição previdenciária como uma espécie de tributo, também se protege, mediatamente, a ordem tributária.²⁶¹

Finalmente, é possível afirmar que este crime tem ainda como objetividade jurídica a ordem econômica (CF, arts. 170 e seguintes), como decorrência da preservação da livre concorrência em face das empresas que cumprem regularmente suas obrigações tributárias, e desta forma são prejudicadas no mercado liberal perante as empresas que não honram suas obrigações junto ao Fisco.

6.7.11.4. Objeto material

É a contribuição previdenciária omitida ou não lançada, bem como os acessórios previstos em lei. Entende-se também por objeto material a folha de pagamento, o título próprio da contabilidade da empresa, bem como a receita, o lucro, a remuneração ou outro fato gerador da contribuição.²⁶²

São contribuições previdenciárias as previstas no art. 195, inc. I, a, e inc. II, da Constituição Federal, porque é vedada a utilização dos recursos provenientes de sua arrecadação para outra finalidade que não o pagamento dos benefícios do regime geral de previdência social, nos termos do art. 167, inc. XI, da Lei Suprema. Tais contribuições são disciplinadas nos arts. 22, 22-A e 23 da Lei 8.212/1991.

As demais contribuições com hipótese de incidência no art. 195 da Constituição Federal são destinadas ao custeio da seguridade social como um todo, abrangendo a assistência, os serviços de saúde e a previdência social. São exemplos a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), entre outras.²⁶³

A expressão “acessórios” compreende a correção monetária e os juros moratórios (atualmente representados pela taxa Selic), eventuais multas, bem como o encargo legal previsto no Decreto-lei 1.025/1969, alterado pelo Decreto-lei 1.645/1978.

6.7.11.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: suprimir, que tem o sentido de ocultar, dissimular a ocorrência do fato gerador ou extinguir a obrigação tributária; e reduzir, que expressa o ato de diminuir, tornar menos oneroso o tributo a ser recolhido. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois a prática de mais de um núcleo do tipo, no tocante ao mesmo objeto material, caracteriza um único delito.

Não basta a supressão ou redução da contribuição previdenciária, pois trata-se de crime de forma vinculada. Para ocorrência do delito previsto no art. 337-A do Código Penal, a conduta deve ser praticada por uma das seguintes maneiras:

a) Omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços: inciso I

Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, em que o agente deixa de incluir na folha de pagamento ou outro documento previsto pela legislação previdenciária quaisquer das pessoas elencadas (empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços, todos definidos no art. 12 da Lei 8.212/1991), visando a redução ou supressão de contribuição previdenciária.

Para efeitos previdenciários, considera-se empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; e empregador doméstico a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico (art. 15, incisos I e II, da Lei 8.212/1991). Equipara-se à empresa, ainda, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras (art. 15, parágrafo único, da Lei 8.212/1991).

É obrigação da empresa ou entidade equiparada a preparação da folha de pagamento da remuneração devida ou creditada aos segurados, bem como informar à União Federal todos os fatos geradores de contribuição previdenciária (Decreto 3.048/1999 – Regulamento da Previdência Social, art. 225, incisos I e IV). Estamos diante de uma norma penal em branco heterogênea, complementada pelo diploma normativo mencionado.

São exemplos do delito a ausência de recolhimento da contribuição previdenciária, pela contratação de empregados sem registro, ou então pelo acordo simulado, no qual afirma-se tratar de profissional autônomo, quando estão presentes os requisitos do contrato de trabalho.²⁶⁴

b) Deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços: inciso II

Cuida-se, mais uma vez, de crime omissivo próprio ou puro, no qual o sujeito não aponta nos registros de contabilidade os valores descontados ou devidos a título de contribuição previdenciária.

Conforme dispõe o art. 32, inc. II, da Lei 8.212/1991: “a empresa também é obrigada a: lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos”. No mesmo sentido dispõe o art. 225, inc. II, do Regulamento da Previdência Social.

Tal obrigação acessória decorre do disposto no art. 30, inc. I, a e b, da Lei 8.212/1991:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I – a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;

c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente.

Portanto, a empresa desconta dos respectivos empregados ou trabalhadores o montante a título de contribuição previdenciária. Posteriormente, informa ao ente federal quanto foi descontado e de qual contribuinte, fazendo o recolhimento respectivo.

Nessa hipótese, ressalte-se, o empresário não é contribuinte do tributo (o contribuinte, em verdade, é o empregado ou trabalhador). Ele atua como responsável, por lei, pelo desconto e recolhimento, para facilitar a atuação e fiscalização pela Administração Tributária.

Por outro lado, o empresário tem contribuições a seu cargo, que também devem ser pagas e informadas ao ente arrecadador.

Se o agente, portanto, deixar de recolher ou recolher em valor inferior ao devido as contribuições previdenciárias determinadas em lei, ocultando dados em sua contabilidade, incidirá no crime em apreço.

c) Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: inciso III

Trata-se igualmente de crime omissivo próprio ou puro. O agente deixa de informar ao órgão arrecadador as receitas, lucros ou remunerações pagas ou creditadas, bem como quaisquer outros fatos geradores de contribuições previdenciárias.

Conforme dispõe o art. 32, inc. II, da Lei 8.212/1991, já analisado na alínea anterior: “a empresa também é obrigada a: lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos”. Na mesma direção encontra-se o art. 225, inc. II, do Regulamento da Previdência Social.

As bases de incidência das contribuições da seguridade social estão especificadas no art. 195 da Constituição Federal. Os fatos geradores foram determinados pelas legislações respectivas de cada contribuição, como, por exemplo, a própria Lei 8.212/1991, que disciplina as previstas no art. 195, I, a, e II, da Lei Suprema.

Portanto, o agente que deixa de informar à União a receita, o lucro, a remuneração ou quaisquer outros fatos geradores de contribuição previdenciária, buscando suprimir ou reduzir o tributo a ser pago, incorrerá no delito em análise.

6.7.11.6. Sujeito ativo

À época em que estava tipificado pelo revogado art. 95, § 3.º, da Lei 8.212/1991, o crime era considerado próprio, pois somente podia ser praticado pelo “titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão da empresa”.

No entanto, atualmente o art. 337-A do Código Penal não reclama uma especial situação fática ou jurídica em relação ao sujeito ativo. Em outras palavras, o delito pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum ou geral).

Anote-se, porém, a existência de entendimentos, posteriores à entrada em vigor da Lei 9.983/2000, no sentido de tratar-se de crime próprio, porque somente poderia ser realizado por quem tem o dever legal de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes.²⁶⁵

A sonegação de contribuição previdenciária é compatível com a coautoria e com a participação, sendo exemplo desta última modalidade de concurso de pessoas a atitude do contador de uma empresa que induz, instiga ou auxilia seu administrador a qualquer das condutas descritas no tipo penal.

Note-se que, por expressa determinação legal, o ente público é considerado empresa para efeitos previdenciários (Lei 8.212/1991, art. 15, inc. I). O Chefe do Poder Executivo, como administrador, responde pela omissão ou ausência de lançamento dos dados determinados na legislação, visando a supressão ou redução de contribuição. Deve ser também responsabilizado o Secretário da Fazenda ou outro servidor com atribuição para tais lançamentos.

Este crime não pode, em nenhuma hipótese, ser imputado à pessoa jurídica, por ausência de previsão constitucional nesse sentido.

6.7.11.7. Sujeito passivo

É a União, que por meio da Receita Federal do Brasil arrecada e fiscaliza as contribuições previdenciárias (Lei 8.212/1991, art. 33).

Era comum apontar, como sujeito passivo, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), pois a União delegava a esta autarquia federal a atribuição de arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Tal posicionamento não mais se sustenta, em face do previsto no art. 33 da Lei 8.212/1991, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.941/2009, a qual adaptou a Lei de Custeio da Seguridade Social aos termos da Lei da Super Receita (Lei 11.457/2007), que em seu art. 2.º determinou o retorno à União da atribuição para arrecadar as contribuições previdenciárias, antes a cargo do INSS.

6.7.11.8. Elemento subjetivo

É o dolo. Não se admite a forma culposa, nada obstante tal conduta possa enquadrar-se em infração administrativa nos moldes da Lei 8.212/1991.²⁶⁶

Vale destacar a opinião de alguns doutrinadores relativamente à necessidade do elemento subjetivo específico, consubstanciado na vontade de fraudar a previdência, deixando de pagar a contribuição.²⁶⁷

Com isto não concordamos por uma razão bastante simples: o dolo de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório já aloja em seu interior o propósito de fraudar a Previdência Social. Este é o entendimento consagrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.²⁶⁸

6.7.11.9. Consumação

Dá-se com a efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária ou acessórios. A sonegação de contribuição previdenciária constitui-se, portanto, em crime material ou causal. ²⁶⁹

6.7.11.10. Tentativa

Não se admite, pelo fato de tratar-se de crime omissivo próprio (em todas as suas modalidades), e, por corolário, unissubsistente, inviabilizando o fracionamento do iter criminis. Destarte, ou o sujeito omite da folha de pagamento, deixa de lançar o montante devido ou oculta o fato gerador, com a consequente supressão ou redução do tributo, e o delito capitulado pelo art. 337-A do Código Penal estará consumado, ou então ele cumpre tais obrigações, e não há falar na incidência do delito.²⁷⁰ Vale a pena transcrever a lúcida ponderação de Daniel Alberto Casagrande:

Surge uma interessante questão ao se analisar o tipo verbal reduzir que, conforme supramencionado, descreve a conduta daquele que recolhe a contribuição em montante menor do que será devido. Se ocorrer recolhimento parcial, está-se diante de ação positiva, e não de ação negativa, o que poderia levar à conclusão de ser o crime, nesse caso específico (reduzir), comissivo. Tal raciocínio, entretanto, não vence uma análise mais apurada da questão. Muito embora o sujeito ativo tenha agido positivamente, desempenhando a ação de recolhimento parcial, não é por esse fato (ação) que será incriminado. Ainda quando ocorre recolhimento parcial – que sem dúvida é ação positiva – a conduta punida é a omissão de recolhimento da parcela restante, o que leva a concluir que mesmo na modalidade reduzir trata-se de crime omissivo.²⁷¹

6.7.11.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito de sonegação de contribuição previdenciária.

6.7.11.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão de dois a cinco anos –, a sonegação de contribuição previdenciária constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios elencados pela Lei 9.099/1995.

6.7.11.13. Competência

A competência para processar e julgar o delito é da Justiça Federal, com fulcro no art. 109, inc. IV, da Constituição Federal, por se tratar de crime praticado em detrimento dos interesses da União. De fato, a competência para instituição de contribuições sociais é exclusiva deste ente federativo, nos moldes do art. 149 da Lei Maior.

Ressalte-se, contudo, que o § 1.º do art. 149 estabelece regra de exceção, ao atribuir competência aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios relativamente à instituição de contribuição de seus servidores para custeio do regime previdenciário próprio. Portanto, se na hipótese concreta o tributo suprimido ou reduzido mediante quaisquer das condutas previstas no tipo for a contribuição estabelecida no art. 149, § 1.º, a competência será da Justiça Estadual.

6.7.11.14. Classificação doutrinária

A sonegação de contribuição previdenciária é crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material (depende da produção do resultado naturalístico, qual seja, a efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária); doloso; de forma vinculada (só pode ser praticado mediante as condutas determinadas no tipo penal); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); omissivo próprio ou puro (o tipo penal descreve uma conduta omissiva); unissubsistente (a conduta criminosa exterioriza-se em um único ato); e instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo).

6.7.11.15. Dificuldades financeiras e reflexos jurídico-penais

Na hipótese em que o sujeito suprime ou reduz contribuição social previdenciária, em razão de relevantes dificuldades financeiras, firmou-se tese no sentido da ilegitimidade da atuação do Direito Penal, pois seria injusta a incidência prática do crime definido no art. 337-A do Código Penal.

Prevalece o entendimento de que se afasta a culpabilidade, em face da ausência de um dos seus elementos constitutivos, que é a exigibilidade de conduta diversa. Especialmente em períodos de instabilidade econômica, obstáculos intransponíveis se põem no caminho dos empregadores, o que justifica a inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de exclusão da culpabilidade), pois não se poderia respeitar integralmente a legislação tributária se isso ferisse de morte o empregador. Observe-se, porém, que a situação de penúria econômica deve ser cabalmente provada durante a instrução criminal.²⁷²

Veja-se também que o não recolhimento integral das contribuições previdenciárias por período demasiadamente longo é um forte indício de que as dificuldades econômicas do empregador, especialmente das empresas, eram superáveis, pois não seria viável sua sobrevivência por tanto tempo submetendo-se a uma insuperável crise financeira.

6.7.11.16. Extinção da punibilidade: art. 337-A, § 1.º

Nos termos do art. 337-A, § 1.º, do Código Penal: “É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal”.

O termo final para o pagamento é o início da ação fiscal. Para Hugo de Brito Machado, a ação fiscal tem início com a lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal (TIAF), ou seja, quando o agente fazendário comparece ao estabelecimento empresarial, para fiscalização dos respectivos livros e documentos.²⁷³

Portanto, a extinção da punibilidade, nos exatos termos do art. 337-A, § 1.º, do Código Penal estaria a depender:

a) de declaração e confissão da dívida;

b) de prestação de informações à Seguridade Social; e

c) do pagamento integral da dívida antes do início da ação fiscal.

Se o agente for beneficiado pela concessão do parcelamento dos valores devidos a título de contribuição social previdenciária, ou qualquer acessório, o pagamento integral do débito importará na extinção da punibilidade, com fulcro no art. 83, § 4.º, da Lei 9.430/1996, com a redação conferida pela Lei 12.382/2011.

Finalmente, vale destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, amparado no art. 69 da Lei 11.941/2009, no sentido da extinção da punibilidade do agente em razão do pagamento integral do débito tributário, ainda que realizado após o julgamento, desde que antes do trânsito em julgado da condenação:

No tocante à assertiva de extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário, realizado após o julgamento, mas antes da publicação do acórdão condenatório, reportou-se ao art. 69 da Lei 11.941/2009 (“Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”). Sublinhou que eventual inconstitucionalidade do preceito estaria pendente de exame pela Corte, nos autos da ADI 4273/DF. Entretanto, haja vista que a eficácia do dispositivo não estaria suspensa, entendeu que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, extinguiria a punibilidade do crime tributário, a teor do que já decidido pelo STF (HC 81.929/RJ, DJU de 27.2.2004). Asseverou que, na aludida disposição legal, não haveria qualquer restrição quanto ao momento ideal para realização do pagamento. Não caberia ao intérprete, por isso, impor restrições ao exercício do direito postulado. Incidiria, dessa maneira, o art. 61, caput, do CPP (“Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”).²⁷⁴

6.7.11.17. Perdão judicial ou aplicação exclusiva de pena pecuniária: art. 337-A, § 2.º, inc. II

Dispõe o art. 337-A, § 2.º, inc. II, do Código Penal: “É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”.

O montante era previsto pelo inciso I do art. 4.º da Portaria MPAS 4.943/1999, atualizada pela Portaria MPS 296, de 08.08.2007, pela qual se autorizava “o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem esse montante”.

No caso dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, atualmente também responsável pelas contribuições previstas na Lei 8.212/1991, o limite encontra previsão no art. 1.º, inc. II, da Portaria MF 49, de 1.º.04.2004, na qual restou autorizado o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00.

Como veremos no item 6.7.11.20., a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tornou inútil este dispositivo, em face da amplitude na aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários em geral, entre os quais se insere a sonegação de contribuição previdenciária.

6.7.11.18. Redução da pena ou aplicação exclusiva da pena pecuniária: art. 337-A, § 3.º

Prevê o § 3.º do art. 337-A que, na hipótese de a sonegação não ter sido praticada por intermédio de pessoa jurídica, e sua folha de pagamento não ultrapassar o teto de R$ 1.510,00, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar somente a pena de multa.

Em razão disso, o empregador doméstico que preencher os requisitos legais tem direito ao benefício.

Dispõe ainda o § 4.º do art. 337-A do Código Penal que “o valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social”.

O montante é atualmente previsto pelo inciso VIII do art. 8.º da Portaria MPS/MF 350, de 30.12.2009, nos seguintes termos: “o valor de que trata o § 3.º, do art. 337-A, do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 2.828, de 1940, é de R$ 3.016,25 (três mil e dezesseis reais e vinte e cinco centavos)”.

Atualmente, este dispositivo legal também se revela inócuo, em face da incidência do princípio da insignificância aos crimes de natureza tributária, tal como a sonegação de contribuição previdenciária.

6.7.11.19. Prévio esgotamento da via administrativa e atipicidade do fato

Nos dias atuais, é pacífico o entendimento de que não se configura crime contra a ordem tributária, como é o caso da sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A), enquanto não encerrado o processo administrativo relativo à discussão acerca da existência, valor ou exigibilidade da contribuição social previdenciária supostamente devida. Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa.²⁷⁵

O fundamento desta linha de raciocínio encontra-se no art. 142, caput, do Código Tributário Nacional: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Fica nítido, portanto, que a atribuição para lançamento é da autoridade administrativa, motivo pelo qual a decisão por ela proferida vincula até mesmo o Poder Judiciário, que não pode lançar um tributo, tampouco corrigir ou modificar o lançamento efetuado pela autoridade administrativa. De fato, se o juiz reconhecer algum vício no lançamento realizado, ele deve declarar sua nulidade, cabendo à autoridade administrativa competente, se for o caso, constituir novamente o crédito tributário.

É por isso que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça pacificaram a jurisprudência na direção de ser vedada a propositura da ação penal por crimes tributários (lato sensu) antes da conclusão do processo administrativo de lançamento, pois o magistrado não tem competência para decidir sobre a existência ou não do crédito tributário, em relação ao qual repousa a discussão sobre a prática do delito. Se o tributo ainda não se encontra integralmente constituído, não é exigível, razão pela qual é vedado falar em crime de natureza tributária.

Para afastar qualquer discussão sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 24, cuja redação é a seguinte: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Esta súmula vinculante, embora faça referência unicamente aos crimes previstos no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, indiscutivelmente irradia efeitos para os crimes tributários em geral, entre eles a sonegação de contribuição previdenciária, pois as razões que justificaram sua criação também se encontram presentes em tais delitos.

6.7.11.20. Princípio da insignificância

Em face da natureza tributária do crime de sonegação de contribuição previdenciária, é possível a incidência do princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, nas hipóteses em que, nada obstante realizada a conduta legalmente descrita (tipicidade formal), não houver risco de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado (ausência de tipicidade material).

Para o Supremo Tribunal Federal, os crimes contra a ordem tributária são compatíveis com o princípio da insignificância sempre que a quantia objeto da falta de recolhimento aos cofres públicos não ultrapassar R$ 10.000,00, uma vez que o art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redação determinada pela Lei 11.033/2004, determina o arquivamento das execuções fiscais, sem cancelamento da distribuição, quando os débitos inscritos como dívida ativa da União não excedam tal patamar. Destarte, não há justa causa para oferecimento da ação penal quando o valor do tributo não supere o montante de R$ 10.000,00.²⁷⁶

Com a edição, pelo Ministério da Fazenda, das Portarias 75/2012 e 130/2012 – atinentes à inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e ao ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional –, este limite foi alterado para R$ 20.000,00: “Art. 2.º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito” (art. 2.º da Portaria MF 75/2012, com a redação alterada pela Portaria MF 130/2012).²⁷⁷

Em que pese ser emanada do mais alto Tribunal nacional, esta posição não pode ser admitida. É absolutamente despropositado falar em insignificância da conduta nos casos em que a lesão ao Erário não ultrapassa tão elevado valor, mormente se recordamos que no tocante ao patrimônio privado o limite para incidência da criminalidade de bagatela é deveras inferior.

O Supremo Tribunal Federal criou uma incompreensível contradição jurídica. Com efeito, nos crimes contra o patrimônio, em que se ofende o interesse de uma ou de algumas poucas pessoas, o princípio da insignificância é aceito como excludente da tipicidade quando o valor da coisa é ínfimo, ou seja, muito inferior a um salário mínimo. De outro lado, nos crimes tributários que têm o Poder Público e, reflexamente, toda a coletividade como sujeito passivo, admite-se a criminalidade de bagatela nas lesões que não extrapolem uma quantia absurdamente superior.

Qual é a coerência nesse raciocínio? Não sabemos. Esta forma de pensar se revela ainda mais inaceitável se lembrarmos de um fato que o Supremo Tribunal Federal parece olvidar. Vivemos em um país de miseráveis, no qual pouquíssimas pessoas têm acesso ao elevado importe, considerado insignificante para fins de crimes tributários!

Destarte, parece-nos mais adequado sustentar que o parâmetro contido no art. 20 da Lei 10.522/2002 diz respeito ao arquivamento, sem baixa na distribuição, da ação de execução fiscal (suspensão da execução), o que denota sua inaptidão para caracterizar o que deveria ser penalmente irrelevante. Melhor padrão para esse fim é a regra contida no art. 18, § 1.º, do citado diploma legal, que cuida da extinção do débito fiscal igual ou inferior a R$ 100,00.²⁷⁸

6.8. DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

6.8.1. Introdução

O Capítulo II-A do Título XI da Parte Especial do Código Penal foi instituído pela Lei 10.467/2002, a qual criou os crimes de corrupção ativa em transação comercial internacional e tráfico de influência em transação comercial internacional, além de apresentar o conceito legal de funcionário público estrangeiro.

O novo diploma legal foi editado com a finalidade de atender a Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais, firmada em Paris em 17.12.1997 e incorporada ao direito brasileiro pelo Decreto 3.678/2000, bem como a Convenção Interamericana contra a Corrupção, celebrada em Caracas em 29.03.1996 e incorporada no Brasil pelo Decreto 4.410/2002.

6.8.2. Conceito de funcionário público estrangeiro

O conceito de funcionário público estrangeiro, para fins penais, encontra-se no art. 337-D do Código Penal:

Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.

Cuida-se de lei penal interpretativa de natureza contextual, cujo propósito é esclarecer o conteúdo e o significado de outras leis penais. Com efeito, o legislador efetuou interpretação autêntica, ou legislativa, de força cogente, dela não podendo se afastar o operador do Direito Penal. Destarte, não importa qual é o conceito de funcionário público estrangeiro apresentado pelo Direito Administrativo ou pelo Direito Internacional. Para fins penais, vale a definição contida no art. 337-D do Código Penal.

Este conceito legal buscou inspiração na Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais, incorporada no direito pátrio pelo Decreto 3.678/2000, e na Convenção Interamericana contra a Corrupção, introduzida no Brasil pelo Decreto 4.410/2002.

Com efeito, o item 4, a, da Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais assim define a figura do funcionário público estrangeiro: “qualquer pessoa responsável por cargo legislativo, administrativo ou jurídico de um país estrangeiro, seja ela nomeada ou eleita; qualquer pessoa que exerça função pública para um país estrangeiro, inclusive para representação ou empresa pública; e qualquer funcionário ou representante de organização pública internacional”.

Em igual direção, o art. 1 da Convenção Interamericana contra a Corrupção conceitua o funcionário público nos seguintes termos:

“Funcionário público”, “funcionário de governo” ou “servidor público” qualquer funcionário ou empregado de um Estado ou de suas entidades, inclusive os que tenham sido selecionados, nomeados ou eleitos para desempenhar atividades ou funções em nome do Estado ou a serviço do Estado em qualquer de seus níveis hierárquicos.

Na verdade, a definição de funcionário público estrangeiro, para fins penais, é bastante similar ao conceito de funcionário público delineado no art. 327 do Código Penal.²⁷⁹ Poucas são as diferenças, doravante analisadas.

No tocante ao funcionário público estrangeiro próprio ou propriamente dito, é preciso que o sujeito, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

Função pública, a teor do art. 1 da Convenção Interamericana contra a Corrupção, é “toda atividade, temporária ou permanente, remunerada ou honorária realizada por uma pessoa física em nome do Estado ou a serviço do Estado ou de suas entidades, em qualquer de seus níveis hierárquicos”.

Entidades estatais são as pessoas jurídicas de Direito Público responsáveis pelo desempenho das funções administrativas do Estado.

Representações diplomáticas são o conjunto de representantes de um país estrangeiro perante um determinado Estado, tais como os diplomatas, os cônsules e os funcionários da embaixada.

Finalmente, a expressão país estrangeiro “inclui todos os níveis e subdivisões de governo, do federal ao municipal”, a teor do item 4, b, da Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais.

Além disso, o parágrafo único do art. 337-D do Código Penal contempla o conceito de funcionário público estrangeiro por equiparação: “Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais”.

Fala-se em empresas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro e em organizações públicas internacionais.

Organizações públicas internacionais são os entes criados por tratados internacionais assinados pelos Estados, dotados de personalidade jurídica e finalidades próprias, a exemplo da Organização Internacional do Trabalho (OIT), da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Organização Mundial da Saúde (OMS).

A organização internacional, necessariamente pública, na definição de Angelo Pieri Sereni, é “uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional, constituída por ato internacional e disciplinada nas relações entre as partes por normas de direito internacional, que se realiza em um ente de aspecto estável, que possui um ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram conferidos”.²⁸⁰

6.8.3. Art. 337-B – Corrupção ativa em transação comercial internacional

6.8.3.1. Dispositivo legal

6.8.3.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública estrangeira (daí falar em objetividade jurídica transnacional), em virtude de ser o Brasil signatário de tratados internacionais nesse sentido, especialmente no tocante à boa-fé, à regularidade e à transparência nas transações comerciais internacionais. Nas palavras de Damásio E. de Jesus, “o Código Penal protege a lealdade no comércio exterior (nas transações comerciais internacionais)”.²⁸¹

De acordo com o item 1 do art. 1 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, cada Estado signatário “deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, é delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermediários, a um funcionário público estrangeiro, para esse funcionário ou para terceiros, causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais”.

6.8.3.3. Objeto material

É a vantagem indevida, ou seja, contrária ao Direito. A palavra “indevida” figura como elemento normativo do tipo.

A vantagem pode ser material ou de outra natureza qualquer (moral, política, sexual etc.), pois estamos diante de um crime contra a Administração Pública, e não de delito patrimonial. Cumpre destacar, inclusive, o texto da alínea b do item do artigo VI da Convenção Interamericana contra a Corrupção:

l. Esta Convenção é aplicável aos seguintes atos de corrupção:

b. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas.

6.8.3.4. Núcleos do tipo

O crime previsto no art. 337-B do Código Penal contém três núcleos: “prometer”, no sentido de comprometer-se a assegurar vantagem futura; “oferecer”, isto é, apresentar, exibir, fazer proposta de entrega imediata da vantagem; e “dar”, que equivale a entregar a vantagem indevida, transferindo-lhe a propriedade. O legislador valeu-se de tais verbos para assegurar o amplo alcance do tipo penal, em obediência à já apontada alínea b, do item I, do artigo VI da Convenção Interamericana contra a Corrupção, cujo escopo é punir ofertas ou outorgas de vantagens espúrias, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim sendo, a prática de mais de uma conduta em relação ao mesmo objeto material configura um único delito.

A oferta, promessa ou entrega de vantagem indevida devem ser efetuadas voluntariamente pelo agente. De fato, se a conduta for praticada em razão de exigência pelo funcionário público estrangeiro nesse sentido, estará caracterizado o crime de concussão (CP, art. 316, caput).

O agente pode oferecer, prometer ou dar a vantagem indevida de maneira direta (específica ou sem intermediários) ou indireta (valendo-se de interposta pessoa ou mediante insinuações). Trata-se de crime de forma livre. Além disso, a promessa, oferta ou entrega de vantagem indevida há de ser endereçada ao funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa com ele relacionada.

Note-se que, ao contrário do que se verifica nos crimes praticados por particular contra a Administração em geral (Capítulo II do Título XI da Parte Especial do Código Penal), no delito de corrupção ativa em transação comercial internacional o legislador incluiu, além do funcionário público estrangeiro, uma terceira pessoa como destinatária da promessa, oferta ou entrega da vantagem indevida. Nesse caso, o agente se vale deste terceiro para determinar o ato ilícito por parte do funcionário público estrangeiro.

A conduta criminosa objetiva a prática, a omissão ou o retardamento de ato de ofício, relacionado à transação comercial internacional, pelo funcionário público estrangeiro.

Ato de ofício é o relacionado ao campo de atuação funcional do representante do país estrangeiro. Destarte, se o ato almejado pelo sujeito ativo não se enquadrar no rol de atribuições do funcionário público estrangeiro, não restará configurado o crime descrito no art. 337-B do Código Penal. Não basta, portanto, que se trate de funcionário público estrangeiro: é imprescindível seja ele dotado de poderes para praticar ato relativo à transação comercial internacional.

De igual modo, não se concretiza o crime em estudo quando alguém promete, oferece ou entrega vantagem indevida a funcionário público estrangeiro para eximir-se de algum ato ilegal. Com efeito, tratando-se de ato ilegal, não há falar no crime de corrupção ativa em transação comercial internacional, em face da ausência da elementar “ato de ofício”.

Por último, a expressão “transação comercial internacional” diz respeito a acordo sobre comércio firmado entre pessoas físicas ou jurídicas de dois ou mais países.

6.8.3.4.1. Prescindibilidade da existência simultânea de corrupção passiva

O crime de corrupção ativa em transação comercial internacional não se encontra vinculado à corrupção passiva do funcionário público estrangeiro.

Em verdade, se o funcionário público estrangeiro receber ou aceitar a promessa de vantagem indevida, a ele não será imputado o crime de corrupção passiva, tipificado no art. 317, caput, do Código Penal, pois cabe ao país estrangeiro a incriminação desta conduta. Com efeito, somente à Administração Pública estrangeira interessa a punição de eventual corrupção passiva ou figura análoga praticada por uma pessoa integrante dos seus quadros.

6.8.3.5. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa, inclusive um funcionário público, desde que não se valha das prerrogativas inerentes ao seu cargo. O crime é comum ou geral, compatível tanto com a coautoria como com a participação.

Como estatui o art. 1, item 2, primeira parte, da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais: “Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que a cumplicidade, inclusive por incitamento, auxílio ou encorajamento, ou a autorização de ato de corrupção de um funcionário público estrangeiro é um delito criminal”.

6.8.3.5.1. Corrupção ativa em transação comercial internacional e responsabilidade penal da pessoa jurídica

O art. 2 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais prevê a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas: “Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos”.

Sabe-se, contudo, que no Brasil a responsabilidade penal da pessoa jurídica somente é admitida nos casos expressamente disciplinados pela Constituição Federal. E o texto constitucional silenciou no campo dos crimes contra a Administração Pública estrangeira.

Consequentemente, atualmente não é possível a prática deste delito por pessoas jurídicas. Nada obstante, há de ser observada a ressalva contida no item 2 do art. 3 da citada Convenção: “Caso a responsabilidade criminal, sob o sistema jurídico da Parte, não se aplique a pessoas jurídicas, a Parte deverá assegurar que as pessoas jurídicas estarão sujeitas a sanções não criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas contra a corrupção de funcionário público estrangeiro, inclusive sanções financeiras”.

6.8.3.6. Sujeito passivo

É o país estrangeiro, pois trata-se de delito contra a Administração Pública estrangeira e, mediatamente, a coletividade internacional e a pessoa física ou jurídica eventualmente prejudicada pela conduta criminosa.

Portanto, discordamos de Fernando Capez, quando assim se manifesta: “Trata-se de crime vago, cometido em prejuízo do comércio internacional, afetando sua credibilidade e abalando a confiança do mercado, não havendo falar em sujeito passivo determinado”.²⁸²

6.8.3.7. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado a transação comercial internacional”.

Não se admite a modalidade culposa.

6.8.3.8. Consumação

Nas modalidades “prometer” e “oferecer”, o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida por parte do corruptor ao funcionário público estrangeiro. A consumação independe da aceitação ou recusa da oferta ou promessa, bem como do retardamento, omissão ou prática de ato de ofício pelo funcionário.

Por outro lado, no núcleo “dar” o crime é material ou causal, aperfeiçoando-se com a efetiva entrega da vantagem indevida. Prescinde-se, contudo, da prática, omissão ou retardamento do ato de ofício relacionado à transação comercial internacional pelo funcionário público estrangeiro.

6.8.3.9. Tentativa

Nas modalidades “prometer” e “oferecer”, admite-se o conatus nas hipóteses de prática do delito por meio escrito, tal como no exemplo do extravio da carta ilícita. Entretanto, não há falar em tentativa quando o crime é cometido oralmente, em face do seu caráter unissubsistente, impossibilitando o fracionamento do iter criminis.

Por sua vez, no núcleo “dar” o crime é perfeitamente compatível com a forma tentada, em razão da sua natureza plurissubsistente, permitindo a divisão do iter criminis.

Vale destacar, inclusive, a parte final do item 2, do art. 1.º, da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais: “a tentativa e a conspiração para subornar um funcionário público estrangeiro serão delitos criminais na mesma medida em que o são a tentativa e a conspiração para corrupção de funcionário público daquela Parte”.

6.8.3.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.8.3.11. Lei 9.099/1995

No caput, o art. 337-B do Código Penal contempla um crime de médio potencial ofensivo, uma vez que a pena mínima (reclusão de um ano), autoriza o cabimento da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

Na forma agravada prevista no art. 337-B do Código Penal, afigura-se inadmissível a incidência das disposições da Lei 9.099/1995, pois a causa de aumento de pena em um terço insere este crime no rol daqueles classificados como de elevado potencial ofensivo.

Tais penas obedecem ao comando do item 1 do art. 3 da Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais, cuja redação é a seguinte:

A corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá ser punível com penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas. A extensão das penas deverá ser comparável àquela aplicada à corrupção do próprio funcionário público da Parte e, em caso de pessoas físicas, deverá incluir a privação da liberdade por período suficiente a permitir a efetiva assistência jurídica recíproca e a extradição.

Além disso, o art. 6 da mencionada Convenção, ao abordar o instituto da prescrição, assim se apresenta: “Qualquer regime de prescrição aplicável ao delito de corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá permitir um período de tempo adequado para a investigação e abertura de processo sobre o delito”.

Fácil notar, portanto, o espírito da Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais, assinado pelo Brasil e introduzido em nosso direito positivo pelo Decreto 3.678/2000, relativamente ao tratamento rigoroso dos crimes contra a Administração Pública estrangeira.

Destarte, não podemos concordar com Cezar Roberto Bitencourt, quando afirma no tocante à corrupção ativa em transação comercial internacional: “Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, admitindo, portanto, transação penal, nos termos previstos pelo art. 98, I, da Constituição Federal (Lei 9.099/1995).²⁸³

Como é sabido, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo encontra-se no art. 61 da Lei 9.099/1995, e alcança as contravenções penais e os crimes com pena máxima de até dois anos. Logo, o crime tipificado no art. 337-B do Código Penal não é e não pode ser tratado como infração penal de tal natureza, pois sua pena máxima é de oito anos. E pode, se presente a causa de aumento de pena do parágrafo único do citado dispositivo legal, ser aumentada de um terço, ultrapassando o patamar de dez anos. Conclui-se, definitivamente, pela impossibilidade de falar na incidência dos institutos despenalizadores contidos na Lei 9.099/1995.

6.8.3.12. Classificação doutrinária

A corrupção ativa em transação comercial internacional é crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); material (no verbo “dar”) ou formal (nas modalidades “oferecer” e “prometer”); doloso; de forma livre (admite qualquer meio de execução); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); unissubsistente ou pluris-subsistente (dependendo do meio de execução escolhido pelo sujeito); e instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo).

6.8.3.13. Causa de aumento de pena: art. 337-B, parágrafo único

Em conformidade com o art. 337-B, parágrafo único, do Código Penal: “A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”.

Na hipótese, o funcionário, em razão da promessa, oferta ou recebimento de vantagem indevida:

1) retarda a prática do ato, desrespeitando os prazos de execução;

2) deixa de praticar o ato;

3) pratica o ato com infração de dever funcional.

Nesse caso, há exaurimento do delito, tratado pelo legislador como causa de aumento de pena (utilizável na terceira e última fase da sua dosimetria), em virtude das nefastas consequências proporcionadas à Administração Pública estrangeira pela conduta criminosa.

6.8.3.14. Diferenças com o delito de corrupção ativa (CP, art. 333)

O crime de corrupção ativa em transação comercial internacional diferencia-se da corrupção ativa prevista no art. 333 do Código Penal em razão da existência de elementos especializantes.

No crime tipificado no art. 337-B do Código Penal incluiu-se o verbo “dar”, além dos núcleos prometer e oferecer. Surge aqui uma diferença fundamental: se o agente, mesmo quando solicitado pelo funcionário público estrangeiro, lhe entrega uma vantagem indevida, estará configurado o crime de corrupção ativa em transação comercial internacional, ao contrário do que se verifica no delito do art. 333 do Código Penal. Fica nítido, portanto, que a iniciativa quanto à corrupção não precisa partir necessariamente do particular, podendo originar-se do comportamento do funcionário público estrangeiro.

Ademais, a corrupção do funcionário público estrangeiro objetiva a prática, a omissão ou o retardamento de ato de ofício relacionado à transação comercial internacional. Assim, se a transação não é comercial e/ou internacional, descabe falar na aplicação do tipo penal em apreço.

Finalmente, na corrupção ativa em transação comercial internacional a conduta criminosa pode direcionar-se ao funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa, desde que esta determine o agente público a praticar, omitir ou retardar o ato de ofício relacionado à transação comercial internacional. Não se admite igual acontecimento no tocante à corrupção ativa (CP, art. 333).

6.8.4. Art. 337-C – Tráfico de influência em transação comercial internacional

6.8.4.1. Dispositivo legal

6.8.4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública estrangeira e, mediatamente, a boa-fé, a regularidade e a transparência, que devem nortear as relações comerciais internacionais.

6.8.4.3. Objeto material

É a vantagem ou promessa de vantagem, de qualquer natureza (econômica, moral, sexual etc.).

6.8.4.4. Núcleos do tipo

O art. 337-C do Código Penal contém quatro núcleos: “solicitar”, “exigir”, “cobrar” e “obter”.

Solicitar é pedir, pleitear ou requerer; exigir é ordenar ou determinar; cobrar é reclamar o pagamento ou cumprimento de algo; e obter é alcançar ou conseguir. Estes verbos conjugam-se com a conduta de influir (inspirar ou incutir) em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado à transação comercial internacional.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, de modo que há um só crime quando o sujeito realiza mais de um núcleo no mesmo contexto fático, isto é, no tocante à mesma vantagem (ou promessa de vantagem) e ao mesmo ato do funcionário público estrangeiro.

O agente solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir no comportamento do funcionário do público estrangeiro. Há o emprego de fraude, pois o sujeito alega ser apto a interferir no comportamento de funcionário público estrangeiro, quando na verdade esta situação não existe. E como alerta Luiz Regis Prado:

Embora o tipo requeira que a fraude diga respeito aos atos praticados por funcionário público estrangeiro, não é necessário que se trate de pessoa determinada ou que seu nome seja mencionado à pessoa iludida, podendo ocorrer, inclusive, que o agente público em questão seja incompetente para a realização do ato ou que sequer exista de verdade. Todavia, no caso de o agente público ser identificado pelo agente, deve ele ser funcionário público estrangeiro, sob pena de não se configurar o delito.²⁸⁴

O ato a ser supostamente influenciado deve ser necessariamente relacionado com a transação comercial internacional.

A vantagem solicitada, exigida, cobrada ou obtida pode ser direta (específica ou sem intermediários) ou indireta (valendo-se de terceira pessoa ou mediante insinuações). Trata-se de crime de forma livre, compatível com qualquer meio de execução.

É despiciendo para a caracterização do delito de tráfico de influência em transação comercial internacional que o agente de fato venha a influenciar no ato a ser praticado por funcionário público estrangeiro. Basta sua alegação no sentido de ter condições para tanto.²⁸⁵ Com efeito, se o sujeito realmente possuir influência perante o funcionário público, e vier a corrompê-lo, deverá ser responsabilizado pelo crime de corrupção ativa na transação comercial internacional, nos moldes do art. 337-B do Código Penal.

6.8.4.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral: pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que atue sem se valer da sua condição funcional.

6.8.4.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, o comprador do suposta influência, ou seja, a pessoa que paga ou promete entregar vantagem ao sujeito ativo com o propósito de obter algum benefício, lícito ou ilícito, junto ao funcionário público estrangeiro.

De fato, mesmo na hipótese em que o comprador do prestígio objetiva um benefício ilícito, ainda assim ele será vítima do tráfico de influência. Em outras palavras, a coexistência da sua fraude (torpeza bilateral) não afasta sua posição de vítima.

6.8.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para si ou para outrem”. Exige-se, portanto, a intenção do agente de ter para si ou destinar para outra pessoa a vantagem, ou seja, o ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sobe habendi).

Não se admite a modalidade culposa.

6.8.4.8. Consumação

Nas modalidades “solicitar”, “exigir” e “cobrar” o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da efetiva obtenção da vantagem desejada.

De outro lado, na modalidade “obter” o crime é material ou causal, aperfeiçoando-se no instante em que o sujeito alcança a vantagem almejada.

6.8.4.9. Tentativa

É possível, nas situações em que o delito apresentar-se como plurissubsistente.

Não será cabível o conatus, entretanto, quando o tráfico de influência em transação comercial internacional revelar-se crime unissubsistente, impossibilitando o fracionamento do iter criminis. Exemplo: solicitação, exigência ou cobrança efetuadas verbalmente, casos em que com a realização da conduta o crime estará consumado.

6.8.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, tanto na forma simples (caput) como na forma circunstanciada (parágrafo único).

6.8.4.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão de dois a cinco anos –, o tráfico de influência em transação comercial internacional constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios previstos na Lei 9.099/1995.

6.8.4.12. Classificação doutrinária

O tráfico de influência na transação comercial internacional é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (nos núcleos “solicitar”, “exigir” e “cobrar”) ou material (na modalidade “obter”); de dano (causa lesão à Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.8.4.13. Causa de aumento de pena: art. 337-C, parágrafo único

Está prevista no parágrafo único do art. 337-C, nos seguintes termos: “A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro”. Cuida-se de causa de aumento da pena, aplicável na terceira e derradeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade.

Fica claro que para a incidência desta majorante não se exige afirmação explícita do agente no sentido de que o funcionário público estrangeiro também receberá a vantagem. A simples insinuação nesse sentido já é suficiente. Além disso, é indiferente se a vítima acredita ou não no recebimento da vantagem pelo funcionário público. Em qualquer caso, o aumento de pena é de rigor.

Se restar provado que a vantagem realmente tinha como destinatário o funcionário público estrangeiro, este responderá conforme a legislação de seu país de origem, enquanto o entregador da vantagem e o intermediador da negociação responderão por corrupção ativa na transação comercial internacional (CP, art. 337-B).

6.8.4.14. Diferenças com o tráfico de influência (art. 332, CP)

Este crime em muito se assemelha ao delito contido no art. 332 do Código Penal. Diferenciam-se, contudo, em razão de três elementos especializantes:

a) a vantagem ou promessa de vantagem pode ser direta ou indireta;

b) a qualidade do funcionário público, necessariamente estrangeiro; e

c) tem como objeto é a transação comercial internacional.

Percebe-se a existência de um conflito aparente de leis penais, solucionado pelo princípio da especialidade.

6.9. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

No Capítulo III do Título XI da Parte Especial, com a terminologia “Dos crimes contra a Administração da Justiça”, o Código Penal tem em mira a punição das condutas lesivas a uma das finalidades precípuas do Estado: a distribuição da justiça. Em um Estado Democrático de Direito, prevenir e punir comportamentos capazes de abalar a confiança da sociedade no funcionamento da justiça é fundamental para a preservação da paz pública e da ordem social.

É importante notar que a palavra “justiça” não foi utilizada pelo legislador no sentido restrito de “jurisdição”. O bem jurídico protegido pelo Código Penal é mais amplo, dizendo respeito a todos os interesses estatais relacionados com a atuação da justiça, para alcançar os fins que lhe são próprios e inerentes. São considerados criminosos, portanto, não somente os fatos atentatórios à instituição do Poder Judiciário, mas também contra todas as funções ligadas à tarefa de prestação da justiça, atingindo-a no prestígio e na eficácia que lhe são imprescindíveis.

A título ilustrativo, a fuga de uma pessoa presa, aos olhos da coletividade, não representa somente o descumprimento da pena imposta pelo Poder Judiciário. Seus efeitos são mais graves: os cidadãos tendem a desacreditar o Estado, sentindo-se inseguros com a falência dos poderes constituídos; se não bastasse, os demais detentos serão estimulados a buscar igual sorte, pois a estrutura penitenciária revela-se precária e impotente para assegurar o integral cumprimento de sentenças penais condenatórias. Desencadeia-se, assim, a desordem social, instalando-se a cultura da insegurança pública. Nas precisas lições de Antônio Augusto de Covello:

No caso dos crimes contra a administração da justiça, porém, o mal é incomparavelmente mais sério. Não se trata mais do interesse individual; é atingida a própria estrutura jurídica sobre a qual assenta o edifício da sociedade. O que o crime contra a administração da justiça põe em risco é a própria existência da proteção jurídica; o que todos sentem quando tal delito se verifica é a oscilação ameaçadora das garantias fundamentais, que constituem a essência da própria instituição. Daí a sua repercussão profunda, e, também, a intensidade maior de seus efeitos. A confiança pública é ferida no seu ponto nuclear. Extinta a fé na intangibilidade da justiça e na regularidade de sua administração, desaparecida fica uma das condições primordiais da tranquilidade pública.²⁸¹

Destarte, os crimes previstos nos arts. 338 a 359 do Código Penal tutelam a atuação e o regular desenvolvimento da justiça, resguardando-a de fatos ofensivos à sua atividade, autoridade e à própria existência, ou seja, contra fatos que a negam ou a ignoram.²⁸²

Estes delitos foram corretamente inseridos no Título XI da Parte Especial do Código Penal – Crimes contra a Administração Pública. Não se compreende Administração Pública sem justiça, pois sem a segurança pública e jurídica por esta proporcionada reinariam a desordem, a anarquia e o arbítrio, impossibilitando a normal atividade administrativa do Estado.

6.9.1. Art. 338 – Reingresso de estrangeiro expulso

6.9.1.1. Dispositivo legal

6.9.1.2. Introdução

Expulsão é o ato de natureza política e discricionária, exclusivo do Presidente da República e veiculado mediante decreto, proferido contra o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais (Lei 6.815/1980 – Estatuto do Estrangeiro, arts. 65, caput, e 66).²⁸³

Em conformidade com o art. 65, parágrafo único, da Lei 6.815/1980, também será passível de expulsão o estrangeiro que:

(a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

(b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

(c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

(d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

A expulsão poderá ser efetivada mesmo quando exista ação penal em trâmite ou tenha ocorrido condenação, desde que a medida se revele conveniente ao interesse nacional (Lei 6.815/1980, art. 67).

Além das hipóteses indicadas no Estatuto do Estrangeiro, o Decreto 98.961/1990 prevê a expulsão do estrangeiro condenado por uso indevido ou tráfico de drogas.

A expulsão não se confunde com a deportação nem com a extradição.

Deportação é saída compulsória do estrangeiro nos casos de entrada ou estada irregular no território nacional, desde que ele não se retire voluntariamente. A deportação far-se-á para o país de nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo (Lei 6.815/1980, arts. 57, caput, e 58).

Entretanto, não se procederá à deportação quando a medida implicar extradição inadmitida pela lei brasileira (Lei 6.815/1980, art. 63).

Extradição, por sua vez, é instrumento de cooperação entre diversos países para permitir que uma pessoa acusada ou condenada por um crime seja encaminhada para o país que a processou ou condenou. Envolve, portanto, a prática de crime, e encontra-se disciplinada nos arts. 76 a 94 da Lei 6.815/1980 – Estatuto do Estrangeiro.

6.9.1.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, notadamente no tocante à eficácia e à autoridade do decreto do Presidente da República que determinou a expulsão do território nacional do estrangeiro indesejável.

6.9.1.4. Objeto material

É o ato oficial de expulsão, veiculado por decreto do Presidente da República, violado pela conduta criminosa.

6.9.1.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “reingressar”, ou seja, voltar, ingressar novamente ou retornar ao território nacional.

Desta forma, é fácil observar que o delito depende da prévia e oficial expulsão do estrangeiro do território brasileiro. Em outras palavras, após a edição pelo Presidente da República do decreto de expulsão, com a consequente saída do território nacional, o estrangeiro retorna ao Brasil.

Por corolário, não há crime, por ausência de conduta típica, na hipótese em que o estrangeiro, depois de ter sido expulso, permanece no Brasil. De fato, o que se pune é o “reingresso”, comportamento que pressupõe a saída do território nacional.

A expressão “território nacional” deve ser compreendida em consonância com a regra contida no art. 5.º, caput, do Código Penal, isto é, como o espaço em que o Brasil exerce sua soberania política, autorizando a incidência da lei penal pátria.²⁸⁴

Anote-se, porém, que a expressão “território nacional” utilizada no crime de reingresso de estrangeiro expulso não alcança o denominado “território por extensão”, na forma do art. 5.º, § 1.º, do Código Penal. Logo, não constitui delito penetrar o estrangeiro expulso em navios ou aeronaves brasileiros de natureza militar ou navios particulares em alto-mar.²⁸⁵

6.9.1.6. Sujeito ativo

Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente pode ser cometido pelo estrangeiro que tenha sido oficialmente expulso do Brasil. No tocante ao concurso de pessoas, o delito admite a participação, mas não a coautoria.

Estrangeiro é a pessoa física que possui vínculo jurídico-político com outro país. Em síntese, é todo aquele que não se enquadra no conceito de brasileiro, nato ou naturalizado, apresentado pelo art. 12, incisos I e II, da Constituição Federal.²⁸⁶

6.9.1.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.1.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Pouco importa, portanto, a razão do retorno proibido ao território nacional do estrangeiro anteriormente expulso por decreto do Presidente da República.

Não se admite a modalidade culposa.

Não há crime na ausência de dolo, porque o reingresso há de ser voluntário e consciente. De igual modo, também inexiste crime quando presente o estado de necessidade, em face da exclusão da ilicitude. Nas palavras de Nélson Hungria:

Suponha-se que o país de origem do estrangeiro expulso esteja inacessível em razão de guerra ou peste, e tenha-se em conta que tal país é o único que está obrigado a recebê-lo: se nenhum outro país consente em acolher o indesejável, a única solução para este é retornar ao território brasileiro, e não lhe poderá ser imputado o crime em questão.²⁸⁷

6.9.1.9. Consumação

Dá-se no momento em que o estrangeiro anteriormente expulso reingressa no Brasil, ainda que temporariamente. O delito se consuma, destarte, quando o alienígena indesejado ultrapassa a fronteira terrestre, entra no espaço aéreo nacional ou no mar territorial brasileiro. Nesse contexto, o crime seria instantâneo.²⁸⁸

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de tratar-se de crime permanente.²⁸⁹ É a posição a que nos filiamos. Com efeito, o delito realmente se consuma no instante em que o estrangeiro oficialmente expulso retorna ao território nacional. Contudo, seus efeitos se prolongam no tempo, por vontade do agente.

Dessa forma, a consumação subsiste durante todo o período em que o sujeito ativo voluntariamente permanece em território brasileiro. Consequentemente, será possível sua prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto durar a permanência (CPP, art. 303). Além disso, a prescrição somente começará a fluir quando se encerrar a permanência (CP, art. 111, inc. III).

De qualquer modo, o crime é material ou causal, pois sua consumação pressupõe o reingresso do estrangeiro expulso no território nacional.

6.9.1.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.9.1.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.1.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (um ano), o reingresso de estrangeiro expulso é crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.1.13. Cumprimento da pena e nova expulsão

O parágrafo único do art. 338 do Código Penal é claro ao determinar a possibilidade de nova expulsão após o cumprimento da pena privativa de liberdade. Cuida-se, nesse caso, de medida de natureza política, a ser resolvida exclusivamente pelo Presidente da República (Lei 6.815/1980 – Estatuto do Estrangeiro, art. 66, caput), razão pela qual não há falar em bis in idem.

6.9.1.14. Classificação doutrinária

O reingresso de estrangeiro expulso é crime simples (ofende um único bem jurídico); de mão própria (a conduta somente pode ser praticada pelo estrangeiro anteriormente expulso); material ou causal (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, exigindo este último para a consumação); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo ou permanente (há controvérsia doutrinária e jurisprudencial); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.9.1.15. Competência

A competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inc. X, da Constituição Federal.

A fixação da competência, contudo, dependerá da posição adotada no tocante à consumação do delito, a teor da regra contida no art. 70, caput, 1.ª parte, do Código de Processo Penal.

Com efeito, para quem se filia ao entendimento de que se trata de delito instantâneo, a competência é verificada pelo local da seção judiciária em que se deu o reingresso do estrangeiro expulso. Por seu turno, para aqueles que classificam o crime como permanente, competente será a seção judiciária do lugar em que ocorreu a prisão do estrangeiro, pois, enquanto permanecer em território nacional, o delito estará sendo praticado.

6.9.2. Art. 339 – Denunciação caluniosa

6.9.2.1. Dispositivo legal

6.9.2.2. Introdução

A denunciação caluniosa é formada pela fusão do crime de calúnia (CP, art. 138) com a conduta lícita de noticiar à autoridade pública (magistrado, delegado de Polícia, representante do Ministério Público etc.) a prática de crime ou contravenção penal e sua respectiva autoria. Trata-se, portanto, de crime complexo em sentido amplo.

Destarte, se a pessoa limita-se a imputar falsamente a alguém a prática de um crime, deve ser responsabilizada pelo delito de calúnia. De outro lado, se ela leva ao conhecimento da autoridade estatal a infração penal e a pessoa nesta envolvida, atua dentro dos limites permitidos pelo art. 5.º, § 3.º, do Código de Processo Penal.

No entanto, a combinação de tais circunstâncias – calúnia e transmissão do fato à autoridade pública, dando causa à instauração de investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa – importa no surgimento da denunciação caluniosa, na forma prevista no art. 339 do Código Penal, capitulada entre os crimes contra a Administração da justiça. O bem jurídico penalmente ofendido não é simplesmente a honra da pessoa injustamente denunciada. A situação é mais grave, justificando a elevada pena cominada (reclusão, de dois a oito anos, e multa).

6.9.2.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é, em primeiro plano, a Administração da justiça.²⁹⁰ Entretanto, também se protegem, mediatamente, a honra, o patrimônio e a liberdade da pessoa física ou jurídica (no tocante aos crimes ambientais, nos termos do art. 225, § 3.º, da Constituição Federal, e Lei 9.605/1998, art. 3.º, caput), que teve injustamente contra si imputado um crime ou contravenção penal.²⁹¹ Nas precisas lições de Magalhães Noronha:

O bem jurídico que preferencialmente o Código tem em vista é o interesse da justiça. É sua atuação normal ou regular que se objetiva, pondo-a a salvo de falsas imputações e cuidando que ela não sirva a desígnios torpes ou ignóbeis, desvirtuando sua finalidade. Concomitantemente, não há negar que se tutelam a honra e a liberdade do imputado, atingida uma com a acusação falsa e outra pela ameaça do processo que se instaura.²⁹²

6.9.2.4. Objeto material

É a investigação policial, o processo judicial, a investigação administrativa, o inquérito civil ou a ação de improbidade administrativa.

Na redação original do Código Penal, datada de 1940, constavam no tipo penal somente a investigação policial e o processo judicial. A Lei 10.028/2000 foi a responsável pela introdução no art. 339, caput, da investigação administrativa, do inquérito civil e da ação de improbidade administrativa.

6.9.2.4.1. Investigação policial

Firmou-se a doutrina no sentido de que a expressão “investigação policial” deve ser compreendida como qualquer diligência da autoridade policial destinada a apurar uma infração penal (crime ou contravenção penal). Prescinde-se, portanto, da instauração formal de inquérito policial ou de termo circunstanciado (relativamente às infrações penais de menor potencial ofensivo). Exemplo: Há denunciação caluniosa quando uma pessoa falsamente comunica à autoridade policial que determinado farmacêutico irá receber em seu estabelecimento comercial, durante a madrugada, uma carga de produtos roubados, razão pela qual o delegado de Polícia comanda uma operação no local dos fatos, ocasião em que constata a inveracidade da denúncia apresentada.

Com opinião diversa, Guilherme de Souza Nucci sustenta a necessidade de instauração de inquérito policial, por se tratar do “procedimento administrativo de persecução penal do Estado, destinado à formação da convicção do órgão acusatório, instruindo a peça inicial da ação penal, não se podendo considerar os meros atos investigatórios isolados, conduzidos pela autoridade policial ou seus agentes, proporcionados pelo simples registro de uma ocorrência”. E complementa:

Ora, a autoridade policial somente volta a investigação contra alguém quando não somente instaura o inquérito, mas sobretudo indicia o suspeito. Esse é o motivo pelo qual defendemos que a simples instauração de investigação, sem o inquérito, é irrelevante penal. Instaurando-se o inquérito, mas sem indiciamento, estar-se-á na esfera da tentativa. Enfim, havendo o indiciamento, consuma-se a infração penal.²⁹³

Filiamo-nos ao entendimento majoritário. A denunciação caluniosa é crime contra a Administração da justiça, instituído com a finalidade precípua de impedir a utilização do Poder Judiciário ou de órgãos públicos a este relacionados como instrumento de ataques pessoais. Se fosse indispensável a efetiva instauração de inquérito policial, teríamos de concluir pela atipicidade do fato no exemplo mencionado. E isto não nos parece razoável, sob pena de tolerar atitudes ilícitas e permitir a banalização das instituições da justiça. Além disso, eventual exigência de inquérito policial teria sido efetuada expressamente pelo tipo penal, notadamente após as modificações operadas pela Lei 10.028/2000 no art. 339, caput, do Código Penal.

6.9.2.4.2. Processo judicial

Com a edição da Lei 10.028/2000, a expressão “processo judicial” alcança indistintamente os processos de natureza penal e civil. Nem poderia ser diferente. De fato, se a simples instauração de inquérito civil é suficiente, por si só, para atender ao comando normativo do art. 339, caput, do Código Penal, o que dizer de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em razão da imputação falsa de crime ou contravenção penal? Raciocínio contrário conduziria a uma insuperável contradição.

Imaginemos um exemplo: “A” imputa falsamente a “B” a prática de crime ambiental, encaminhando ao Parquet farta documentação sobre o dano ambiental em tese provocado por “B” em área de sua propriedade rural. O Ministério Público, preocupado com a extensão do prejuízo ambiental e com o propósito de cessar a atividade lesiva, ajuíza imediatamente ação civil pública contra “B”, dispensando a instauração de inquérito civil e antes de requisitar inquérito policial para apuração de eventual crime tipificado na Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais. Posteriormente, descobre-se que “B” jamais teve qualquer envolvimento com o crime ambiental, e que “A” havia forjado diversas provas para prejudicá-lo em razão de desavenças pessoais.

Anote-se que, por expressa previsão legal, as ações de improbidade administrativa, que também se constituem em processos judiciais, foram tratadas à parte pelo legislador.

6.9.2.4.3. Investigação administrativa

Ao utilizar a expressão “investigação administrativa”, o art. 339, caput, do Código Penal deixa claro que a imputação falsa de infração penal há de ter como destinatário, em regra, um agente público.²⁹⁴ E, nesse contexto, a investigação administrativa equivale a processo administrativo instaurado para apurar eventual falta disciplinar praticada pelo funcionário público noticiada em decorrência da imputação falsa de crime ou de contravenção penal.²⁹⁵ Exemplo: “A” dá causa à instauração de investigação administrativa contra “B”, policial civil, imputando-lhe falsamente a prática do crime de abuso de autoridade no cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão em sua residência.

Cumpre destacar que a investigação administrativa necessariamente precisa ter sido instaurada em consequência da imputação falsa de crime ou de contravenção penal. Logo, não há falar em denunciação caluniosa na hipótese de atribuição falsa ao funcionário público de fato que, embora depreciador e indicativo de falta funcional, não caracterize ilícito penal. Exemplo: Não se verifica o crime definido no art. 339 do Código Penal quando uma pessoa representa um magistrado estadual na Corregedoria do Tribunal de Justiça em razão de seu comportamento indecoroso perante a sociedade, nada obstante seja instaurado procedimento administrativo para apuração dos fatos.

Finalmente, não se concretiza o crime de denunciação caluniosa na hipótese de sindicâncias instaladas perante os órgãos correcionais das instituições públicas para fiscalização de supostas faltas disciplinares cometidas por funcionários públicos, ainda que tais fatos representem crimes ou contravenções penais. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A instauração de sindicância administrativa, no âmbito da Corregedoria do Ministério Público, para apurar falta disciplinar de Promotor de Justiça, ainda que resultante de comportamento penalmente típico atribuído ao agente, não é suficiente à incidência do tipo do artigo 339 do Código Penal, que requisita instauração de investigação policial ou instauração de procedimento judicial, civil ou administrativo.²⁹⁶

Com razão, a mera sindicância administrativa, voltada à apuração preliminar de infrações disciplinares, não se confunde com o processo administrativo. Em verdade, sindicância “é o meio sumário de que se utiliza a Administração Pública, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável”.²⁹⁷

6.9.2.4.4. Inquérito civil

Inquérito civil é o procedimento investigatório de natureza administrativa e inquisitiva, de atribuição exclusiva do Ministério Público, instaurado com a finalidade de colher subsídios idôneos a justificar a propositura de ação civil pública de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a interesses metaindividuais, tais como o patrimônio público, o meio ambiente, os direitos do consumidor, a ordem urbanística, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a ordem econômica e a economia popular etc. No magistério de Hugo Nigro Mazzilli:

O inquérito civil é um instrumento de investigação administrativa prévia, instaurado, presidido e arquivado pelo Ministério Público, destinado a apurar a autoria e a materialidade de fatos que possam ensejar uma atuação a cargo da Instituição. Em outras palavras, destina-se a colher elementos de convicção para a atuação ministerial.²⁹⁸

A caracterização da denunciação caluniosa pressupõe a instauração de inquérito civil, mediante portaria do membro do Ministério Público, em razão da imputação a um inocente de crime ou contravenção penal. Não basta o encaminhamento de representação ou qualquer outro tipo de comunicação falsa ao Parquet noticiando a violação de direitos ou interesses transindividuais. É fundamental que o fato atacado também constitua infração penal. Exemplo: “A” envia ao Ministério Público uma representação imputando falsamente a determinado comerciante a prática de publicidade enganosa, fato que representa simultaneamente violação aos direitos do consumidor e crime contra as relações de consumo (Lei 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor, arts. 6.º, inc. III, 37 e 66).

6.9.2.4.5. Ação de improbidade administrativa

É a ação civil pública disciplinada pela Lei 8.429/1992, de legitimidade do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada (legitimidade ativa disjuntiva e concorrente), destinada à responsabilização do agente público e de toda pessoa que concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie de forma direta ou indireta. Os atos de improbidade administrativa podem ser de três espécies: os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9.º), os que causam prejuízo ao erário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Como a finalidade precípua da ação de improbidade administrativa é a proteção do patrimônio público, pode ser também conceituada como a “ação civil de interesse público imediato, ou seja, é a utilização do processo civil como um instrumento para a proteção de um bem, cuja preservação interessa a toda a coletividade”.²⁹⁹

Para caracterização da denunciação caluniosa, é preciso tenha a instauração da ação de improbidade de administrativa se verificado como corolário da imputação falsa de crime ou de contravenção penal. Em outras palavras, uma pessoa provoca a atuação do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada, levando-os a ajuizar ação de improbidade administrativa com base em notícia falsa de infração penal que, ao mesmo tempo, também representa ato de improbidade administrativa. Exemplo: Um cidadão representa o Secretário de Obras de uma cidade perante o Ministério Público, daí resultando a ação de improbidade administrativa, imputando-lhe falsamente uma conduta que configura, simultaneamente, ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, art. 9.º, inc. I) e delito de corrupção passiva (CP, art. 317, caput).

Se o representante do Ministério Público ou da pessoa jurídica ingressa com a ação de improbidade administrativa de ofício, imputando falsa e conscientemente a prática de crime ou contravenção penal a alguém, deverá ser responsabilizado pelo crime definido no art. 339 do Código Penal.

6.9.2.4.5.1. Denunciação caluniosa e art. 19 da Lei 8.429/1992

O art. 19 da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa – prevê um crime aplicável ao responsável pela representação infundada acerca de ato de improbidade administrativa, cuja redação é a seguinte:

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

O art. 339, caput, do Código Penal teve sua redação modificada pela Lei 10.028/2000, posterior à Lei 8.429/1992, que incluiu no tipo penal a “ação de improbidade administrativa”. Surgiu em razão disso uma discussão jurídica, qual seja, o art. 19 da Lei de Improbidade Administrativa foi revogado pela nova redação do art. 339 do Código Penal?

A resposta a esta indagação depende da análise de cada um dos tipos penais.

O art. 339 do Código Penal contempla a denunciação caluniosa relativamente à instauração de ação de improbidade administrativa em decorrência da imputação falsa de crime ou contravenção penal a pessoa que se sabe inocente. Por seu turno, o art. 19 da Lei 8.429/1992 contenta-se com a representação por ato de improbidade administrativa, e não por crime, a pessoa igualmente tida por inocente.

Há aparente antinomia, mas facilmente superável. De fato, ambos os crimes subsistem. No entanto, é possível falar na derrogação (revogação parcial) do art. 19 da Lei 8.429/1992 pelo art. 339 do Código Penal. Vejamos.

Estará caracterizado o crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339) quando a representação falsa envolver ato de improbidade administrativa que também constitua crime ou contravenção penal. Exemplo: “A” representa o Presidente da Câmara Municipal de determinada cidade perante o Ministério Público, que vem ajuizar ação de improbidade administrativa, imputando-lhe falsamente a responsabilidade pela frustração da licitude de processo licitatório voltado à reforma da sede do Poder Legislativo. O ato atribuído ao edil caracteriza ato de improbidade administrativa (Lei 8.492/1992, art. 10, inc. VIII) e simultaneamente crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações.

Por sua vez, incide o crime definido no art. 19 da Lei 8.429/1992 nas situações em que a representação apontar unicamente um ato de improbidade administrativa, sem cunho criminal. Exemplo: “A” representa o Prefeito de uma cidade no Ministério Público, acarretando o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, atribuindo-lhe falsamente a responsabilidade pela veiculação de publicidade do município para sua promoção pessoal. Esta conduta, além de contrária ao art. 37, § 1.º, da Constituição Federal, configura ato de improbidade administrativa, nos termos do art.11, inc. I, da Lei 8.429/1992. Entretanto, na seara penal, o fato é atípico.

6.9.2.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “dar causa”, ou seja, provocar ou ocasionar a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, imputando-lhe crime ou contravenção penal de que o sabe inocente.

A denunciação caluniosa é crime de forma livre, compatível com qualquer meio de execução. Pode ser praticada por escrito (exemplos: pedido de instauração de inquérito policial, encaminhamento de e-mail à autoridade pública etc.), oralmente (exemplos: telefonema ou depoimento ao delegado de Polícia), mediante gestos (exemplo: ao apontar para determinada pessoa, o agente faz para o representante do Ministério Público um gesto com o intuito de demonstrar que foi ela quem matou a vítima de um crime cuja autoria era desconhecida) ou de modo diverso, desde que idôneo a ensejar a atuação do representante do Estado.

Aceita-se inclusive o silêncio como meio de execução do delito. Vejamos as lições de Flavio Queiroz de Moraes:

Figuremos que Paulo e Caio vão juntos a uma delegacia de polícia. O primeiro fala acusando Tício como autor de certo crime, acrescentando tê-lo testemunhado ao lado de Caio. Este, que, como Paulo, sabe da inocência de Tício, mantém-se calado. A autoridade nada lhe pergunta e determina seja instaurada investigação policial sobre o caso. Caio sem dúvida praticou o crime de denunciação caluniosa. Se nada falou, entretanto com seu silêncio corroborou a mentirosa assertiva de Paulo. A autoridade ficara certa de que ambos ali tinham vindo para denunciar o crime perpetrado por Tício e que Paulo se incumbira de relatar o acontecido. Para ordenar as providências relativas ao caso, contribuiu também o apoio que, pelo silêncio, Caio dera à narrativa de Paulo.

Em resumo: Caio nada disse ratificando a acusação de Paulo, mas afirmou falsamente com seu silêncio que assistira ao fato criminoso imputado. Sem dizer uma palavra, Caio atribuiu a Tício a autoria de um crime que este não cometera. Houve a imputação a que se refere a lei, supondo-se preenchidos os demais requisitos. Assim como Paulo, Caio incorreu na sanção do art. 339 do Código Penal.³⁰⁰

A falsa imputação deve relacionar-se com a prática de crime determinado. Se a imputação inverídica possuir como objeto uma contravenção penal, estará caracterizada a modalidade privilegiada de denunciação caluniosa (causa de diminuição da pena), definida no art. 339, § 2.º, do Código Penal, reduzindo-se pela metade a sanção penal.

Como o tipo penal utiliza a expressão “contra alguém”, é imperiosa a imputação falsa dirigida a pessoa determinada (indicação de nome ou atributos pessoais) ou que ao menos possa vir a ser identificada.³⁰¹

6.9.2.5.1. A falsidade da imputação

A denunciação caluniosa reclama não somente a imputação de crime ou de contravenção penal. É preciso mais. A imputação há de ser falsa, o que pode ser verificado em três situações:

a) O crime ou contravenção penal atribuído a alguém não existiu. Exemplo: “A” imputa a “B” o homicídio de “C”, que está vivo, porém em viagem a outro país.

b) O crime ou contravenção penal foi praticado por pessoa diversa. Em resumo, há uma infração penal, porém a pessoa imputada não figurou como sua autora ou partícipe. Exemplo: “A” imputa a “B” um roubo que existiu, mas sabe ter sido efetivamente cometido por “C”.

c) A pessoa imputada realmente praticou um crime ou contravenção penal, mas o agente lhe imputa infração penal diversa e substancialmente mais grave. Exemplo: “A” praticou um furto simples, ao passo que “B” dolosamente lhe atribui a responsabilidade por tentativa de latrocínio. Na verdade, nesse caso a infração penal imputada não existiu.

Se, todavia, o sujeito limita-se a apontar o crime correto, mas também qualificadoras, causas de aumento da pena ou agravantes inexistentes, não há falar em denunciação caluniosa. O fundamento deste raciocínio é de fácil compreensão: se a lei fala em crime (ou contravenção penal), é vedado ao seu intérprete contentar-se com meras circunstâncias, é dizer, dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de elevar a pena. Exemplo: “A” cometeu um homicídio simples, mas “B” a ele imputa o crime doloso contra a vida em sua forma qualificada.

6.9.2.5.2. Falsa imputação de crime ou contravenção penal: excludentes do crime e limitações ao poder punitivo estatal

O crime tipificado no art. 339 do Código Penal depende da falsa imputação de crime ou de contravenção penal.

Inicialmente, o fato há de ser típico. Destarte, não há denunciação caluniosa na imputação falsa de fato atípico.³⁰² Exemplo: Não se pode falar no crime previsto no art. 339 do Código Penal quando uma pessoa, visando a instauração de investigação policial, falsamente imputa a outrem a prática de adultério.

Se não bastasse, o fato típico necessariamente deve ser também ilícito. A presença de causa excludente da ilicitude relativamente ao fato imputado afasta a denunciação caluniosa.³⁰³ Isto porque a lei fala em “crime” (ou contravenção penal), e de seu conceito analítico fazem parte, no mínimo e nessa seara não há discussão, o fato típico e a ilicitude. Exemplo: Não há denunciação caluniosa quando uma pessoa diz à autoridade policial que seu vizinho, agindo em manifesta legítima defesa, tentou matá-la.

Quanto à presença das dirimentes, é preciso fazer uma distinção. Para os partidários de um conceito tripartido de crime (fato típico + ilicitude + culpabilidade), as excludentes da culpabilidade afastam o crime, e, consequentemente, não se pode cogitar na denunciação caluniosa na imputação falsa de infração penal a pessoa inculpável.

De outro lado, para os seguidores de um conceito bipartido de crime (fato típico + ilícito), a culpabilidade não é seu elemento, mas pressuposto de aplicação da pena. Logo, a imputação falsa de crime (ou contravenção penal) a pessoa inculpável configura denunciação caluniosa. Exemplo: “A” imputa falsamente a “B”, maior de 18 anos de idade, mas penalmente inimputável em face de ser portador de doença mental, a prática de determinado crime. O delegado de Polícia instaura inquérito policial, nada obstante a inimputabilidade venha a ser comprovada em juízo, após a realização do exame pericial. Como se sabe, a partir dos 18 anos de idade toda pessoa se presume imputável (CF, art. 228, e CP, art. 27). Esta presunção, contudo, é relativa, pois cede diante de prova em contrário, representada pelo incidente de insanidade mental.

Não há dúvida que, nesse caso, houve violação à Administração da justiça, bem jurídico penalmente tutelado pelo art. 339 do Código Penal.

No campo das causas de extinção da punibilidade, muitas delas obstam a configuração do crime delineado no art. 339 do Código Penal. Destarte, inexiste denunciação caluniosa quando o agente imputa falsamente a alguém, sabendo-o inocente, a prática de uma infração penal já atingida pela prescrição, pela decadência, pela anistia e pela abolitio criminis, entre outras causas extintivas da punibilidade, pois nesses casos o Estado já foi privado de sua pretensão punitiva, razão pela qual não há possibilidade de instauração de investigação policial ou de processo judicial. Exemplo: “A” comparece à Delegacia de Polícia e imputa a “B”, falsamente, a prática de crime de roubo ocorrido há 25 anos. Trata-se, na verdade, de autêntico crime impossível, em face da ineficácia absoluta do meio de execução (CP, art. 17).

Entretanto, existem causas extintivas da punibilidade, em relação ao envolvido na infração penal falsamente imputada, que não impedem a configuração da denunciação caluniosa. É o que acontece, exemplificativamente, no tocante ao perdão judicial, pois nessa hipótese há necessidade de ação penal e, inclusive, de sentença judicial para reconhecimento da causa de extinção da punibilidade.

Finalmente, a imputação falsa de crime ou de contravenção penal nas situações em que o denunciado tem a seu favor uma escusa absolutória, a exemplo das contempladas no art. 181 do Código Penal em relação a diversos crimes contra o patrimônio, impede o reconhecimento do crime de denunciação caluniosa. De fato, sequer pode ser instaurado inquérito policial quando presente uma escusa absolutória. Consequentemente, não há viabilidade de ofensa à Administração da Justiça.

6.9.2.5.2.1. Reflexos oriundos da Lei 10.028/2000

O tópico anterior foi construído levando em consideração as lições consolidadas no âmbito doutrinário. Contudo, tal panorama foi modificado com a entrada em vigor da Lei 10.028/2000, a qual conferiu nova redação ao art. 339, caput, do Código Penal.

Deveras, a partir do momento em que também se admite a denunciação caluniosa na imputação falsa de crime ou contravenção penal a pessoa inocente, daí resultando a instauração de processo civil, investigação administrativa, inquérito civil e ação de improbidade administrativa, é forçoso concluir pela verificação do crime definido no art. 339 do Código Penal, mesmo quando a conduta versa sobre infração penal atingida por causas de extinção da punibilidade ou por escusas absolutórias.

De fato, não será possível a instauração de investigação policial ou de processo penal, mas não se veda a abertura de processo civil, de investigação administrativa, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa. Basta a atribuição falsa de crime ou de contravenção penal a pessoa inocente, ainda que já tenha sido fulminada pela extinção da punibilidade ou esteja o beneficiado acobertado por alguma escusa absolutória, pois tais acontecimentos proíbem somente o ius puniendi estatal, mas não a instauração de investigação ou processo de índole extrapenal.

6.9.2.5.3. Espécies de denunciação caluniosa: direta e indireta

No tocante à forma pela qual a imputação falsa de infração penal chega ao conhecimento da autoridade pública, ensejando a instauração da investigação ou do processo, a denunciação caluniosa divide-se em direta e indireta.

Na denunciação caluniosa direta, é o sujeito ativo quem leva a imputação falsa de crime ou de contravenção penal à ciência do representante do Estado. Por sua vez, na denunciação caluniosa indireta o agente dá causa à instauração de investigação ou processo valendo-se do anonimato (ou nome suposto), de então de um terceiro de boa-fé, para que este leve o fato ao conhecimento da autoridade pública, ou ainda por meio de qualquer outra maquinação astuciosa, pela qual o agente aponta como culpada pessoa inocente (exemplo: colocação de coisa furtada no bolso de alguém). Nesse último caso, é mister que a manobra ilícita seja significativa a ponto de representar inequivocamente uma falsa imputação.³⁰⁴

6.9.2.6. Sujeito ativo

Na hipótese em que a imputação falsa diz respeito a um crime de ação penal pública incondicionada, ou então a uma contravenção com ação penal de igual natureza, a denunciação caluniosa é crime comum ou geral, pois pode ser praticado por qualquer pessoa.

Os operadores do Direito não têm nenhum tipo de imunidade no tocante a este delito. Logo, quando um membro do Ministério Público, um magistrado, um advogado ou um delegado de Polícia (Civil ou Federal) atribui falsamente a alguém crime (ou contravenção penal) de que o sabe inocente, dando causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, a ele deverá ser imputado o crime de denunciação caluniosa. É indiferente se agiram de ofício ou provocados por outra pessoa, a qual poderá figurar como coautora ou partícipe do delito.

De outro lado, quando a imputação falsa relaciona-se com crime (ou contravenção penal) de ação penal pública condicionada – à representação do ofendido ou de quem o legalmente o represente, ou então à requisição do Ministro da Justiça –, ou ainda de ação penal privada, a denunciação caluniosa é crime próprio ou especial. Nesses casos, somente poderá ser sujeito ativo o ofendido ou seu representante legal, ou então o Ministro da Justiça, pois apenas tais pessoas poderão autorizar o Estado a iniciar a persecução penal.³⁰⁵ Exemplificativamente, se um terceiro levar à autoridade policial a notitia criminis de que alguém ameaçou seu colega de trabalho, sua delação não será meio idôneo a dar causa à investigação policial, uma vez que o crime de ameaça somente se procede mediante representação (CP, art. 147, caput).

É de ressaltar, porém, que, com a reforma da redação do art. 339, caput, do Código Penal, promovida pela Lei 10.028/2000, a denunciação caluniosa será delito comum quando a imputação falsa a alguém de crime (ou contravenção penal) que o sabe o inocente der causa à instauração de processo judicial (salvo de natureza penal), de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

De fato, nessas situações não se exige a condição de procedibilidade para movimentação da máquina estatal. Exemplificativamente, se uma pessoa qualquer maliciosamente representa ao Ministério Público contra o prefeito da sua cidade, afirmando que o alcaide viola constantemente os princípios norteadores da Administração Pública em razão de ofender a honra dos servidores que atuam em seu gabinete, o que em tese caracteriza crime de injúria (CP, art. 140), de ação penal privada ou pública condicionada (CP, art. 145 e parágrafo único), o Ministério Público poderá (e deverá) instaurar inquérito civil para apuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inc. I, da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa.

6.9.2.6.1. Denunciação caluniosa e responsabilidade penal do advogado

Se o advogado, representando seu cliente, adota medida capaz de dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, imputando a alguém crime (ou contravenção penal) de que o sabe inocente, deverá ser responsabilizado como coautor da denunciação caluniosa. Em sintonia com um clássico julgado do Supremo Tribunal Federal:

Denunciação caluniosa. Coautoria. Advogado que, em nome de cliente, subscreveu requerimento de instauração de inquérito policial que veio a ser arquivado, porque provada a falsidade da imputação. Denúncia fundada em elementos colhidos no inquérito, indicando que o paciente, ao subscrever o requerimento, sabia ser falsa a imputação feita a vítima. Justa causa para a ação penal.³⁰⁶

A propósito, é importante destacar que a regra contida no art. 44 do Código de Processo Penal³⁰⁷ tem por escopo a proteção do advogado. Cuida-se de garantia destinada a evitar sua responsabilidade indevida pelo crime de denunciação caluniosa, limitando seu raio de atuação e separando o regular e inviolável exercício da advocacia, com estrita observância das orientações de seu cliente, de eventual comportamento criminoso deste último. Na ótica do Supremo Tribunal Federal:

Procuração que preenche satisfatoriamente as exigências legais, sendo perfeitamente válida, na medida em que contém os elementos necessários para o oferecimento da ação penal e cumpre a finalidade a que visa a norma jurídico-positiva, qual seja fixar eventual responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito de queixa.³⁰⁸

6.9.2.6.2. Denunciação caluniosa e atuação funcional de membro do Ministério Público

O fato de o Ministério Público ser o senhor da ação penal pública, a teor da regra delineada no art. 129, inc. I, da Constituição Federal, não exclui a possibilidade de movê-la criminosamente contra alguém que sabe inocente. É o que se dá na atua-ção ilícita de membro do Ministério Público que, com base em provas falsas, acusa criminalmente um inimigo seu, abusando dos poderes inerentes ao seu cargo.

No entanto, a simples absolvição do réu acusado pelo Parquet evidentemente não acarreta a automática responsabilidade penal do membro do Ministério Público que ofertou a denúncia. É claro que não, até porque, se isto fosse verdade, inexistiria razão legítima para existência do processo penal, com o debate dialético de ideias entre acusação e defesa, a ser ao final solucionado pelo Poder Judiciário.

Contudo, a presunção de boa-fé que acompanha a atuação do Ministério Público, por servir à justiça pública e, em última palavra, à sociedade, terá de ceder ante a prova inequívoca de que agiu dolosamente para prejudicar alguém. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Não pode ter curso ação penal contra membro do MP pelo crime de denunciação caluniosa senão quando evidente a temeridade ou o abuso de poder. Se a investigação policial leva à suspeita consistente, o MP deve agir na conformidade de seu dever constitucional, não quedando intimidado pela perspectiva da acusação de denunciação caluniosa sempre que resultar provada a inocência do suspeito.³⁰⁹

6.9.2.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada em sua honra, em sua liberdade ou em seu patrimônio pela conduta criminosa.

O Superior Tribunal de Justiça já admitiu a possibilidade de o menor de 18 anos figurar na posição de sujeito passivo do crime de denunciação caluniosa: “Recurso Especial. Penal. Denunciação caluniosa. Art. 339, caput, do Código Penal. Vítima menor de 18 anos. Agente que lhe irroga conduta criminosa, sabendo ser ela inocente. Conduta típica”.³¹⁰

Vale destacar a possibilidade de a pessoa jurídica ser vítima da denunciação caluniosa, na hipótese em que a falsa imputação de crime ambiental, definido na Lei 9.605/1998, acarretar na instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa em seu desfavor.

6.9.2.8. Elemento subjetivo

É o dolo direto, pois o tipo penal utiliza a expressão “imputando-lhe crime de que o sabe inocente”. É indispensável o efetivo conhecimento do agente acerca da inocência da pessoa que teve contra si atribuída uma infração penal. Na ótica do Supremo Tribunal Federal:

Com relação ao elemento subjetivo do tipo, rememorou-se jurisprudência desta Corte no sentido de que a configuração do tipo incriminador em causa exigiria dolo direto quanto ao conhecimento, por parte do acusado, da inocência dos representados, de modo que a presença de dolo eventual do agente seria insuficiente.³¹¹

Consequentemente, a denúncia lançada pelo Ministério Público em resposta ao crime de denunciação caluniosa “há de conter alusão à má-fé do agente, ou seja, o conhecimento da inocência do denunciado, sob pena de rejeição”.³¹²

Destarte, a dúvida sobre a responsabilidade da pessoa no tocante à infração penal que lhe é imputada indica a presença de dolo eventual, e exclui a denunciação caluniosa. Exemplificativamente, se uma pessoa solicita a adoção de providências da autoridade policial contra um determinado indivíduo, supondo ser ele o responsável por um delito, e assim dá causa à instauração de investigação policial, não há falar na prática do crime definido no art. 339, caput, do Código Penal, ainda que ao final o investigado seja absolvido em juízo.³¹³ Nas lúcidas palavras de Nélson Hungria:

Não é suficiente, aqui, o dolo eventual, isto é, não basta que o agente proceda na dúvida de ser, ou não, verdadeira a acusação: é necessária a certeza moral da inocência do acusado. A assunção do risco de ser falsa a acusação não pode ser identificada com a certeza de tal falsidade. Seria, aliás, impolítico decidir-se de outro modo, pois, então, as próprias suspeitas fundadas se calariam. Se o denunciante, ao invés de afirmações categóricas, apenas formula suspeitas ou transmite o que realmente ouviu de outrem, ou é o primeiro a exprimir, sinceramente, sua dúvida, ou a admitir o caráter de iliquidez de suas desconfianças, o crime estará fora de cogitação, salvo o caso em que esteja apenas procurando dissimular, hipocritamente, sua má-fé. Interessar-se por esclarecer um crime ou fornecer uma possível “pista” à polícia não se confunde com a maligna intenção do acusador conscientemente falso.³¹⁴

O erro de tipo, nos termos do art. 20, caput, do Código Penal, exclui o dolo. É o que se dá, exemplificativamente, quando o agente faz a imputação falsa de crime contra determinada pessoa, ensejando a instauração de inquérito policial, em razão de ter se equivocado no tocante ao nome da pessoa denunciada perante a autoridade policial.

Exige-se também o dolo relativamente à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Como já vimos, nesse contexto é cabível até mesmo a denunciação caluniosa indireta, nas situações em que o sujeito imputa falsamente alguma infração penal contra alguém, perante terceira pessoa, sabendo que esta última tomará as medidas necessárias para que a máquina estatal seja movimentada em desfavor do denunciado. Exemplo: “A”, plenamente consciente da falsidade da imputação, diz a “B” que “C” foi o responsável pela morte de uma determinada pessoa, pois sabe que “B”, filho de um delegado de Polícia, levará o fato ao conhecimento da autoridade policial, dando causa à instauração de investigação policial contra “C”.

Entretanto, se alguém imputa falsamente a outrem a prática de determinado crime perante terceira pessoa, unicamente com o propósito de lesar a honra alheia, mas este terceiro leva o fato ao conhecimento da autoridade pública, iniciando a persecução criminal, deverá ser responsabilizado unicamente pelo delito de calúnia (CP, art. 138), que se consuma com a simples imputação falsa do crime, independentemente da abertura da investigação policial.

O crime de denunciação caluniosa é incompatível com a modalidade culposa.

6.9.2.8.1. Denunciação caluniosa: imputação objetiva e subjetivamente falsa

A imputação de crime (ou de contravenção penal, no § 2.º do art. 339 do Código Penal) deve ser objetiva e subjetivamente falsa, isto é, o crime não pode ter sido cometido pela pessoa a quem foi atribuído e o sujeito ativo deve ter pleno conhecimento da falsidade da sua afirmação nesse sentido. Na visão do Superior Tribunal de Justiça: “O tipo do art. 339 do Código Penal exige que a denunciação seja objetiva e subjetivamente falsa, caracterizando o dolo específico; o autor da denunciação deve saber que a imputação do crime recai sobre um inocente”.³¹⁵

Desta forma, não há denunciação caluniosa quando o agente imputa a alguém a responsabilidade por uma determinada infração penal, acreditando ser ele inocente, mas posteriormente constata-se seu envolvimento com o ilícito penal. Nesse caso, a imputação é subjetivamente falsa, mas objetivamente verdadeira. Verifica-se em situações deste jaez um crime putativo, alheio à intervenção do Direito Penal.

De igual modo, também não se configura o crime previsto no art. 339 do Código Penal quando o denunciante imputa a alguém a prática de uma infração penal, acreditando sinceramente em tal afirmação, mas posteriormente comprova-se a inocência do denunciado. Agora, a imputação é objetivamente falsa, mas subjetivamente verdadeira.

O panorama jurídico não se altera em face da presença do dolo subsequente ou superveniente, ou seja, aquele que surge após a prática da conduta. Portanto, se o agente, no momento da denunciação, estava sinceramente convencido da verdade desta, mas posteriormente vem a certificar-se da inocência do acusado e fica em silêncio, não comete o crime de denunciação caluniosa.³¹⁶

6.9.2.8.2. A questão da autodefesa na investigação policial ou no processo judicial

A pessoa que está sendo investigada ou processada pela prática de uma infração penal pode, no exercício da autodefesa – um dos desdobramentos lógicos do princípio da ampla defesa (CF, art. 5.º, inc. LV) –, imputar falsamente a alguém sabidamente inocente a prática de um crime ou de uma contravenção penal, com o propósito de se livrar da incidência da atuação estatal?

Em nossa ótica, não. Nada obstante seja assegurado ao investigado ou acusado o direito de mentir, o exercício da autodefesa não vai longe a ponto de permitir a imputação falsa de infrações penais a pessoas inocentes. Com efeito, toda pessoa pode (e deve) se defender, mas de forma lícita; é vedado interferir na esfera íntima de terceiros, principalmente colocando em risco sua liberdade. Há regras a serem respeitadas. A defesa é ampla, mas não ilimitada.

Em obediência à razoabilidade que deve nortear toda a interpretação do Direito, é fácil concluir que a autodefesa não enseja a permissão para cometimento de novos ilícitos penais, e a tolerância quanto a isto corresponde a entendimento que não chega a encontrar apoio no próprio sistema de direito positivo.³¹⁷

6.9.2.9. Consumação

Trata-se de crime material ou causal. Consuma-se com a efetiva instauração da investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, em razão da imputação falsa de crime ou contravenção penal de que o sabia inocente.

6.9.2.9.1. Retratação do sujeito ativo

Na calúnia, o art. 143 do Código Penal determina a isenção de pena ao querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente do delito. Na denunciação caluniosa o legislador não previu regra análoga. E agiu acertadamente, pois não se trata de crime contra a honra, mas contra a Administração da justiça. Em síntese, a retratação na denunciação caluniosa não importa na isenção da pena do sujeito ativo.

Nada obstante, a retratação na denunciação caluniosa não é penalmente irrelevante.

Com efeito, se o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execução do crime (exemplo: o sujeito decide interromper seu depoimento à autoridade policial), estará caracterizada a desistência voluntária. Por outro lado, se ele impedir que o resultado se produza, depois de encerrada a execução do crime (exemplo: o agente se retrata depois de prestar seu integral depoimento à autoridade policial, evitando a instauração de investigação policial), deverá ser reconhecido o arrependimento eficaz. Nas duas situações, o art. 15 do Código Penal determina a responsabilidade penal somente pelos atos praticados, normalmente o crime de calúnia, e não pela tentativa de denunciação caluniosa.

Finalmente, se a retratação voluntária ocorre depois de consumada a denunciação caluniosa, mas antes do recebimento da denúncia, a pena poderá ser diminuída de um a dois terços, em homenagem ao instituto do arrependimento posterior (CP, art. 16).

6.9.2.9.2. Confronto entre a consumação do delito e o momento adequado para oferecimento de denúncia pela denunciação caluniosa

A denunciação caluniosa consuma-se com a instauração da investigação policial, do processo judicial, da investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa, em decorrência da imputação falsa de crime ou de contravenção penal a pessoa que se sabe inocente. O que nos interessa, nesse momento, é principalmente a instauração de investigação policial ou de processo penal.

Pergunta-se: O Ministério Público pode oferecer denúncia com a simples consumação da denunciação caluniosa, ou é preciso aguardar a conclusão da investigação policial ou da ação penal contra a pessoa atacada pela conduta criminosa (critério da dependência)?

Inclina-se a doutrina no sentido de ser razoável aguardar o desfecho do inquérito policial ou da ação penal, reconhecendo-se judicialmente a inocência do denunciado, para só então imputar o crime tipificado no art. 339 do Código Penal ao denunciante. O fundamento deste raciocínio é de ordem prática, e não propriamente uma questão prejudicial.

Busca-se evitar decisões conflitantes, tais como a condenação do denunciado (a imputação era verdadeira) com a simultânea condenação do denunciante (partiu-se da equivocada premissa de que a imputação era falsa). Destarte, a ação penal pelo crime de denunciação caluniosa não deve ser ajuizada antes do encerramento da investigação ou da ação penal contra o denunciado, ou, se já foi intentada, há de permanecer suspensa enquanto não reconhecida em juízo a falsidade da imputação no processo por esta provocado. Nas insuperáveis lições de Nélson Hungria:

Nem poderia ser de outro modo. Se a tal processo, com tal resultado, precede o processo por denunciação caluniosa, pode acontecer que o denunciante seja absolvido pelo reconhecimento de que o denunciado realmente praticou o crime atribuído, e ficaria prejulgado o mesmo denunciado, que, entretanto, não foi ouvido, nem teve oportunidade de se defender. Por outro lado, admitindo-se a precedência da ação penal por denunciação caluniosa, ninguém jamais se abalançaria a fazer qualquer comunicação à polícia, pois, antes mesmo do término de ulterior investigação, poderia estar sujeito a essa ação penal. Dir-se-á que, antecedendo a ação policial ou judicial pelo crime atribuído ao denunciado, o inquérito poderia ser arquivado ou seguir-se a absolvição no ulterior processo penal, e o denunciante também estaria prejulgado. Mas isto não é exato. O inquérito contra o denunciado será arquivado ou sobrevirá a absolvição porque evidenciada a sua inocência, mas restará saber se o denunciante tinha positivo conhecimento dessa inocência; e, assim, não haverá prejulgamento do último.³¹⁸

Esta também é a posição do Supremo Tribunal Federal:

Denunciação caluniosa: falta de justa causa para a denúncia: inquérito em curso. Ainda em curso o inquérito policial instaurado a partir de notitia criminis apresentada pelo paciente, não se admite que seja ele denunciado por denunciação caluniosa substantivada na mesma delação à Polícia: repugna à racionalidade subjacente à garantia do devido processo legal admitir-se possa o aparelho repressivo estatal, simultaneamente, estar a investigar a veracidade de uma delação e a processar o autor dela por denunciação caluniosa.³¹⁹

Em síntese, a falsidade da imputação deve resultar provada ou pelo arquivamento do inquérito policial sem possibilidade de renovação, ou por decisão definitiva que reconheça a inocência do acusado. No entanto, como adverte Bento de Faria, “a decisão condenatória definitiva pode não excluir a denunciação caluniosa, se, porventura, em revisão o condenado for declarado inocente”.³²⁰

É bom frisar o que sustentamos no início deste tópico. É razoável, como medida de prudência e de cautela, aguardar o desfecho do inquérito policial ou da ação penal contra o denunciado. Contudo, esta medida não é obrigatória, inclusive porque não possui previsão legal, ou seja, não existe esta condição de procedibilidade no direito brasileiro. Em poucas palavras, a inocência do denunciado pode ser demonstrada por outros meios, aptos a corroborar a acusação do Ministério Público.³²¹

6.9.2.9.2.1. Comprovação da falsidade da imputação e oferecimento de denúncia pelo crime de denunciação caluniosa: competência firmada pela conexão e princípio do promotor natural

Se, ao receber os autos do inquérito policial instaurado contra o denunciado, o representante do Ministério Público concluir pela sua inocência e constatar a falsidade da imputação, poderá oferecer diretamente denúncia contra o denunciante pelo crime de denunciação caluniosa, isto é, não há necessidade de abertura de novo procedimento investigatório para apuração do crime tipificado no art. 339 do Código Penal. Em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

O promotor que requereu o arquivamento do inquérito não está impedido de denunciar pelo crime do art. 339 do CP o responsável pela falsa notitia. Se a atribuição do promotor é definida pela competência do juízo e se essa competência é definida na espécie pelo critério da conexão – que torna competente para o julgamento da denunciação caluniosa o juiz que deferira o arquivamento do inquérito –, promotor natural é o que estiver atuando perante esse juízo.³²²

Este raciocínio, como detalhado no julgado do Supremo Tribunal Federal, se fundamenta na fixação da competência pela conexão, pois o inquérito policial no qual foi investigada a infração penal falsamente imputada a alguém e a denunciação caluniosa daí decorrente encontram-se ligadas entre si.

6.9.2.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, compatível com o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” comparece à Delegacia de Polícia e dolosamente imputa a “B” a prática de crime de homicídio, de que o sabia inocente, visando a instauração contra ele de inquérito policial. O Delegado de Polícia, todavia, já havia encerrado as investigações do mencionado crime contra a vida, motivo pelo qual constatou a manobra maliciosa de “A” e o prendeu em flagrante, sem inaugurar a pretendida investigação policial.

6.9.2.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.9.2.12. Lei 9.099/1995

A denunciação caluniosa, em sua modalidade fundamental (CP, art. 339, caput), é crime de elevado potencial ofensivo, pois não admite a incidência dos benefícios previstos na Lei 9.099/1995.

Entretanto, na forma privilegiada (CP, art. 339, § 2.º), caracterizada pela imputação falsa de contravenção penal, a pena deve ser reduzida pela metade. Destarte, a pena mínima passa a ser de um ano, circunstância assaz a transformar a denunciação caluniosa, somente nesta modalidade, em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.2.13. Classificação doutrinária

A denunciação caluniosa é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e a liberdade, a honra e o patrimônio da pessoa a quem falsamente se imputou a infração penal); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa) e eventualmente próprio (quando a imputação diz respeito a crime de ação penal privada ou de ação penal pública condicionada); material ou causal (o tipo contém conduta e resultado naturalístico, exigindo este último para a consumação); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.9.2.14. Causa de aumento da pena: art. 339, § 1.º

Nos termos do art. 339, § 1.º, do Código Penal: “A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto”.

Trata-se de causa de aumento da pena, aplicável na terceira e derradeira etapa da dosimetria da pena privativa de liberdade. Em ambas as hipóteses, o procedimento utilizado pelo criminoso, consistente na ausência de identificação (anonimato) ou na indicação de qualificação equivocada (nome suposto), dificulta a descoberta da autoria da denunciação caluniosa, tornando muitas vezes impossível a punição daquele que movimentou levianamente o aparato estatal mediante a imputação falsa a alguém de crime ou contravenção penal. Este é o fundamento do tratamento penal mais rigoroso.

É de se observar que esta causa de aumento da pena encontra-se em conformidade com a regra inserida no art. 5.º, inc. IV, da Constituição Federal, proibitiva do anonimato em qualquer manifestação de pensamento, notadamente, quando utilizado como meio de execução para a prática de crime contra a Administração da justiça.

6.9.2.15. Competência

A denunciação caluniosa é, em regra, crime de competência da Justiça Estadual. No entanto, tratando-se de crime contra a Administração da justiça, será de competência da Justiça Federal quando praticado em detrimento dos interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas (CF, art. 109, inc. IV). Para o Supremo Tribunal Federal:

O crime de denunciação caluniosa é crime contra a Administração da justiça. Há de se ver, deste modo, para fixar-se a competência do juízo, qual foi o órgão jurisdicional atingido pela conduta criminosa do agente. No caso, tendo a ação penal originada pela denunciação caluniosa sido processada e julgada na Justiça Federal, perante ela deverá ser processado e julgado o ilícito do art. 339 do Código Penal.³²³

Anote-se que, como o art. 109, inc. IV, da Constituição Federal afastou expressamente as contravenções penais da esfera de competência da Justiça Federal, sempre que a denunciação caluniosa for cometida em decorrência da imputação falsa de contravenção penal, a competência para processar e julgar o delito será da Justiça Estadual.

6.9.2.16. Denunciação caluniosa e calúnia: distinções

Os crimes de denunciação caluniosa (CP, art. 339) e de calúnia (CP, art. 138) apresentam um ponto em comum: há, em ambos, a imputação falsa de crime a pessoa que se sabe inocente. Todavia, nada obstante esta similitude, tais crimes não se confundem. Vejamos as principais diferenças entre os delitos.

Quanto ao bem jurídico penalmente tutelado, a calúnia é crime contra a honra. A denunciação caluniosa, por sua vez, atenta contra a Administração da justiça.

No plano da tipicidade, na calúnia o sujeito se limita a imputar a alguém, falsamente e perante terceira pessoa, a prática de fato definido como crime, com o objetivo de ofender a honra objetiva da vítima. Na denunciação caluniosa ele vai mais longe,³²⁴ não apenas atribui à vítima, falsamente, a prática de um delito. Leva esta imputação ao conhecimento da autoridade pública, movimentando a máquina estatal mediante a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

A calúnia pressupõe a imputação falsa de crime. Já a denunciação caluniosa admite a imputação falsa de crime ou de contravenção penal (CP, art. 339, § 2.º).

Na denunciação caluniosa a ação penal sempre é pública incondicionada, enquanto na calúnia a ação penal em regra é privada.

Finalmente, a denunciação caluniosa é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com as disposições da Lei 9.099/1995, salvo na imputação falsa de contravenção penal, hipótese em que desponta como crime de médio potencial ofensivo. A calúnia, em sua modalidade fundamental (CP, art. 138, caput), é infração penal de menor potencial ofensivo.

O gráfico abaixo facilita a compreensão das diferenças entre os crimes de denunciação caluniosa e calúnia:

6.9.2.17. Denunciação caluniosa e concurso de crimes

Se o agente, mediante uma única conduta, imputa falsamente um crime a diversas pessoas, sabendo-as inocentes, dando causa à instauração de investigação policial (ou processo judicial, investigação administrativa etc.), deverá ele ser responsabilizado por tantos crimes quantas forem as vítimas, em concurso formal impróprio ou imperfeito (CP, art. 70, caput, in fine). Exemplo: O sujeito encaminha petição ao delegado de Polícia, solicitando a instauração de inquérito policial, na qual narra falsamente que seus cinco colegas de trabalho foram os autores do roubo praticado contra uma agência bancária.

Por sua vez, se o agente, mediante condutas distintas e em momentos diferentes, imputar falsamente crimes a pessoas diversas, dando causa a duas ou mais investigações policiais (ou a processos judiciais, investigações administrativas etc.), deverá responder pelos vários delitos, em concurso material (CP, art. 69) ou então em continuidade delitiva, se presentes os requisitos legalmente exigidos para a constituição do crime continuado (CP, art. 71, caput).

Finalmente, haverá um só crime quando o sujeito, no mesmo contexto fático, imputar vários crimes a uma só pessoa, sabendo-a inocente, dando causa à instauração de investigação policial (ou processo judicial, investigação administrativa etc.). Veja-se, contudo, que a multiplicidade de delitos atribuídos à vítima deverá ser levada em consideração na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial desfavorável, nos moldes do art. 59, caput, do Código Penal.

6.9.3. Art. 340 – Comunicação falsa de crime ou de contravenção

6.9.3.1. Dispositivo legal

6.9.3.2. Introdução

Em uma análise precipitada, a comunicação falsa de crime ou de contravenção em muito se assemelha à denunciação caluniosa (CP, art. 339). Entretanto, as diferenças entre tais delitos são incontestáveis.

Na denunciação caluniosa, o sujeito imputa a uma pessoa determinada ou determinável a prática de crime de que a sabe inocente, dando causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Se a imputação relacionar-se a uma contravenção penal, a pena será diminuída de metade (CP, art. 339, § 2.º). Veja bem: há denunciação caluniosa quando a pessoa, embora inicialmente indeterminada, possa ser individualizada mediante trabalho, ainda que árduo, de investigação.³²⁵

De outro lado, na comunicação falsa de crime ou de contravenção o sujeito se limita a comunicar falsamente a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado, assim provocando a ação de autoridade. No entanto, o agente não acusa falsamente nenhuma pessoa, seja por se tratar de indivíduo indeterminado e indeterminável, seja por referir-se a pessoa que não existe (pessoa imaginária). Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Se o agente individualiza o autor do (suposto) crime sabendo-o inocente, responde, em tese, por denunciação caluniosa (CP, art. 339) e não pelo delito de comunicação falsa de crime ou de contravenção (CP, art. 340).³²⁶

A comunicação falsa tanto pode ser de crime (previsto ou não no Código Penal), consumado ou tentado, ou de contravenção penal (tipificada ou não no Decreto 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais), qualquer que seja a natureza da infração penal, a quantidade da pena cominada em abstrato e a espécie de ação penal (pública ou privada).

A pena do delito definido no art. 340 do Código Penal será sempre a mesma – detenção, de um a seis meses, ou multa –, pouco importando se a comunicação falsa foi de crime ou de contravenção penal. A razão desta opção legislativa é de fácil compreensão: em qualquer dos casos são inutilmente desperdiçados o tempo e o esforço da autoridade pública.

Além disso, não se reclama a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Basta provocar, em sentido amplo, a ação da autoridade, assim como ocorre, exemplificativamente, na determinação de investigações pelo Delegado de Polícia ou na colheita do depoimento do criminoso pelo membro do Ministério Público.

De fato, comportando-se desta forma, o sujeito provoca prejuízos (presunção absoluta ou iuris et de iure) a toda a coletividade, pois as autoridades públicas perdem valioso tempo e recursos que deveriam ser utilizados no enfrentamento de crimes reais.

6.9.3.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da Justiça, especialmente no tocante à perda de tempo e de dinheiro acarretados aos órgãos responsáveis pela persecução criminal.

6.9.3.4. Objeto material

É a ação da autoridade ilegalmente provocada pela conduta criminosa. A elementar “autoridade” há de ser compreendida como todo e qualquer funcionário público incumbido da tarefa de investigar e apurar a existência de infrações penais e seus respectivos responsáveis, ou então de determinar a abertura do procedimento investigatório, pois estamos diante de crime contra a Administração da justiça. Exemplos: delegados de Polícia, membros do Ministério Público, integrantes do Poder Judiciário, agentes administrativos dotados de atribuições para investigações criminais, tais como os servidores da Receita Federal, entre outros.

6.9.3.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “provocar”, que no âmbito do crime tipificado no art. 340 do Código Penal significa dar causa à ação da autoridade pública, ensejando sua atuação no caso concreto. A comunicação falsa pode ser exteriorizada por qualquer meio: oralmente ou por escrito, identificada pelo nome e assinatura do seu autor ou apócrifa (anônima). Cuida-se de crime de forma livre.

O sujeito comunica à autoridade a ocorrência de crime ou de contravenção penal que sabe não ter se verificado. Há, portanto, a narrativa à autoridade pública de infração penal inexistente ou imaginária, o que pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) O crime ou contravenção penal comunicado não se verificou

Não existiu um fato contrário ao Direito Penal. Exemplo: “A” comunica à autoridade pública o homicídio praticado contra seu vizinho, quando este, na verdade, deixou o País para trabalhar no exterior.

b) Houve um crime ou contravenção penal, mas absolutamente diverso do fato comunicado à autoridade

Existiu um crime ou contravenção penal, mas o agente comunica à autoridade um fato completamente diferente do realmente praticado. Com este comportamento, ofende-se a Administração da justiça, uma vez que a conduta do agente acarreta o gasto inútil de trabalho e de dinheiro públicos. É o que se dá, exemplificativamente, quando uma pessoa presencia um estupro, mas comunica ao delegado de Polícia um crime de extorsão mediante sequestro.

Entretanto, não se caracteriza o crime delineado no art. 340 do Código Penal quando o sujeito comunica uma infração penal que, embora diversa, apresenta pontos em comum com a efetivamente praticada na vida real. Exemplos: comunicação de um furto, quando na verdade se tratava de roubo impróprio; e comunicação de lesão corporal em vez da contravenção penal de vias de fato. Nesses casos, o fato é atípico por dois motivos: (a) ausência de dolo; e (b) a autoridade pública, mesmo com a descrição equivocada, poderá envidar esforços para identificar o ilícito penal realmente cometido e seu respectivo responsável.

Também se configura o crime tipificado no art. 340 do Código Penal quando o sujeito efetua a comunicação falsa com o propósito de ocultar outro delito por ele cometido. Exemplo: “A”, depois de matar “B”, procura a autoridade policial e diz que ambos foram vítimas de latrocínio, mas ele, com sorte, conseguiu fugir. Ambos os delitos serão imputados ao agente, em concurso material: homicídio e comunicação falsa de crime.

6.9.3.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo funcionário público, desde que não atue no exercício da sua condição funcional.

6.9.3.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.3.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de inutilmente provocar a ação da autoridade.

Observe-se que o tipo penal admite unicamente o dolo direto. Com efeito, o sujeito deve comunicar a ocorrência de crime ou de contravenção que “sabe” não se ter verificado. Portanto, se a pessoa tem dúvida acerca da existência da infração penal (exemplo: “A” não sabe ser perdeu ou se teve furtada sua carteira), e ainda assim comunica sua ocorrência à autoridade, o fato é atípico.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.3.8.1. Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro e conflito aparente de leis penais

Não há falar no crime previsto no art. 340 do Código Penal, mas na figura equiparada ao estelionato definida no art. 171, § 2.º, inc. V, do Código Penal, quando a comunicação falsa de crime ou de contravenção funciona como meio fraudulento para o agente obter ilicitamente indenização ou valor de seguro. Exemplo: “A”, proprietário de um automóvel devidamente protegido por um contrato de seguro, oculta o bem e comunica falsamente seu furto à autoridade policial, para o fim de locupletar-se indevidamente mediante o recebimento do valor segurado.

O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da consunção. A comunicação falsa do crime desponta como antefactum impunível, pois se constitui em meio de execução do crime contra o patrimônio, que a absorve. Esta é a posição dominante no âmbito doutrinário.

Existem, contudo, entendimentos em sentido contrário. Para Magalhães Noronha, no exemplo mencionado há concurso de crimes entre comunicação falsa de crime ou de contravenção e fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, em face da diversidade de ações (ocultação do bem e comunicação do crime), de sujeitos passivos (Estado e seguradora) e de elementos subjetivos (fim de provocar a ação da autoridade e fim de lucro). Além disso, a falsa comunicação não seria elementar do tipo de fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro, que pode muito bem ocorrer sem ela.³²⁷

6.9.3.9. Consumação

Cuida-se de crime material ou causal: consuma-se no instante em que a autoridade pública adota alguma ação (ou providência) com a finalidade de apurar a ocorrência do crime ou da contravenção penal falsamente comunicados. Não se exige a instauração de procedimento formal (exemplo: abertura de inquérito policial ou de procedimento investigatório pelo Ministério Público), pois o tipo penal fala simplesmente em “provocar a ação de autoridade”.

Destarte, nada obstante o nomen iuris do delito – “comunicação falsa de crime ou de contravenção” –, não é suficiente a mera comunicação falsa. A consumação depende da ação, isto é, de um comportamento positivo (fazer algo) por parte da autoridade pública.

A competência será do juízo do local em que foram adotadas medidas para elucidar o crime ou a contravenção penal. Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não importa a quem tenha sido feita a comunicação falsa de crime para que se configure o crime do CP, art. 340. O que conta é se dessa comunicação falsa houve alguma providência para apurar. Aí define-se a competência em função do lugar onde se iniciaram, formalmente, as averiguações.³²⁸

6.9.3.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. A título ilustrativo, é o que se verifica quando o sujeito comunica falsamente a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, a autoridade pública nada faz.

6.9.3.10.1. Comunicação falsa de crime ou de contravenção e arrependimento eficaz

Se o sujeito arrepender-se depois de efetuada a comunicação falsa de crime ou de contravenção, e em razão disso impedir a ação da autoridade no sentido de apurar a infração penal e sua autoria, estará caracterizado o arrependimento eficaz, nos moldes do art. 15 do Código Penal, acarretando a atipicidade do fato.

6.9.3.10.2. Comunicação falsa de crime ou de contravenção e crime impossível

Em determinadas situações, a comunicação falsa de crime ou de contravenção, embora presente o dolo do sujeito ativo, não caracteriza o delito tipificado no art. 340 do Código Penal. São as hipóteses em que se manifesta o crime impossível, também conhecido como tentativa inidônea, tentativa inadequada ou tentativa impossível, disciplinado no art. 17 do Código Penal.

É o que se verifica, exemplificativamente, quando o agente comunica falsamente a ocorrência de fato atípico, ou então de crime ou de contravenção penal que, mesmo se tivesse existido, o Estado não poderia exercitar sua pretensão punitiva no tocante ao suposto responsável, em face da incidência da prescrição da pretensão punitiva ou de outra causa extintiva da punibilidade. Nesse contexto, a consumação do crime definido no art. 340 do Código Penal é impossível em razão da ineficácia absoluta do meio de execução. Imagine o seguinte caso: “A” comparece à Delegacia de Polícia e atribui a pessoa desconhecida a prática de um furto em tese praticado há 30 anos. Mesmo se sua alegação fosse verídica, nada poderia fazer a autoridade pública.

Também há crime impossível, agora por ineficácia absoluta do objeto material, quando o sujeito comunica falsamente um delito em relação ao qual a autoridade pública não pode adotar qualquer tipo de providência. Em síntese, não há como “provocar a ação de autoridade”. Exemplo: “A” comunica falsamente à autoridade pública a ocorrência de crime de ação penal privada, cuja prática teria sido por ele presenciada. Como a autoridade nada poderá fazer sem a autorização da vítima, o fato é atípico.

Ainda é possível vislumbrar mais uma hipótese de crime impossível. Confira-se o lúcido raciocínio de Guilherme de Souza Nucci:

Cremos admissível a hipótese da tentativa inidônea (art. 17, CP), quando o agente, ainda que aja com vontade de provocar inutilmente a ação da autoridade, comunicando-lhe infração penal que sabe não se ter verificado, termina por fazer com que a autoridade policial ou judiciária encontre subsídios concretos de cometimento de um outro crime. Seria indevido punir o agente por delito contra a administração da justiça, já que esta só teve a ganhar com a comunicação efetuada.³²⁹

6.9.3.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.3.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada, o crime tipificado no art. 340 do Código Penal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com a Lei 9.099/1995.

6.9.3.13. Classificação doutrinária

A comunicação falsa de crime ou de contravenção é delito simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (a consumação depende da adoção de alguma medida pela autoridade); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.9.4. Art. 341 – Autoacusação falsa

6.9.4.1. Dispositivo legal

6.9.4.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça, prejudicada em seu normal funcionamento no tocante à apuração de crimes e da respectiva responsabilidade penal. Com efeito, da autoacusação falsa podem resultar a condenação de um inocente e, consequentemente, a absolvição do verdadeiro culpado.

6.9.4.3. Objeto material

É a autoacusação falsamente prestada perante a autoridade, é dizer, a declaração contaminada pela mentira.

6.9.4.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “acusar-se”, ou seja, imputar ou atribuir a si próprio a prática de crime.³³⁰ Pune-se o comportamento da pessoa que se autoincrimina, invocando para si a responsabilidade por crime que não praticou, seja porque o fato não existiu, seja porque foi praticado por outra pessoa.

Como a lei fala em “crime inexistente ou praticado por outrem”, duas conclusões lógicas podem ser extraídas:

(a) não se configura o delito definido no art. 341 do Código Penal na autoacusação falsa de contravenção penal inexistente ou praticada por outrem; e

(b) o sujeito não pode apresentar nenhum tipo de envolvimento com o fato comunicado à autoridade, seja como autor, coautor ou partícipe do crime anterior.

Exemplificativamente, não há crime de autoacusação falsa quando alguém invoca a si próprio a responsabilidade exclusiva por um delito, que na verdade fora cometido em coautoria pelo sujeito e pelo seu filho.

A autoacusação falsa deve ser prestada perante a autoridade, compreendida como todo e qualquer funcionário público a quem a lei confere poderes para investigar a prática de crimes e seus respectivos responsáveis, ou então para determinar o início do procedimento investigatório, em razão de se tratar de crime contra a Administração da justiça. Encaixam-se nesse rol as autoridades policiais e judiciárias, bem como os membros do Ministério Público e os agentes administrativos dotados de atribuições para investigações criminais, a exemplo dos servidores da Receita Federal, entre outros.

Logo, se o sujeito acusa-se falsamente perante um particular, ou mesmo diante de funcionário público que não seja autoridade, o fato será atípico.

Nada obstante a autoacusação falsa seja normalmente realizada oralmente – em interrogatório policial ou judicial –, não é necessário que o agente esteja na presença da autoridade. Basta que sua prática tenha a autoridade pública como destinatária, admitindo-se a execução do crime por meio escrito (crime de forma livre).

6.9.4.4.1. Concurso de crimes: autoacusação falsa, comunicação falsa de crime e denunciação caluniosa

Se, além de acusar-se falsamente de crime inexistente, o sujeito também imputar sua autoria a pessoa imaginária, haverá concurso formal impróprio (CP, art. 70, caput, in fine) entre autoacusação falsa e comunicação falsa de crime (CP, art. 340).

Também haverá concurso formal impróprio, mas agora entre autoacusação falsa e denunciação caluniosa (CP, art. 339), na hipótese em que o agente, além de acusar-se falsamente de crime inexistente ou praticado por outrem, também imputar o fato a pessoa determinada que sabia ser inocente, dando causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

6.9.4.5. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral: pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o autor, coautor ou partícipe do crime noticiado no bojo da autoacusação falsa.

Como o sujeito imputa a si próprio a prática de crime inexistente ou cometido por outrem, não é possível a coautoria de autoacusação falsa. Nada impede, contudo, a participação, mediante instigação, induzimento ou auxílio de terceira pessoa.

6.9.4.6. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.4.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

Pouco importa o móvel do sujeito ativo: interesse pecuniário ou mercenário (exemplo: o sujeito recebe alguma vantagem do verdadeiro autor do crime ou pessoa a ele vinculada), espírito de sacrifício altruístico (exemplo: autoacusação do pai para proteger o filho responsável por um crime), exibicionismo (exemplo: criminoso que busca prestígio perante sua comunidade), álibi (exemplo: o agente imputa a si próprio um crime menos grave para livrar-se da acusação de um crime mais grave, por ele praticado no mesmo horário, porém em local diverso), ou mesmo para preservação pessoal (exemplo: sujeito que deseja ser preso para escapar da ação de criminosos ou para assegurar abrigo ou alimentação), entre tantos outros.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.4.7.1. Autoacusação falsa e a mentira do indiciado ou acusado

O art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal assegura a todos o direito ao silêncio, que em um plano mais amplo integra o direito de defesa (autodefesa), razão pela qual no âmbito criminal o investigado, o indiciado, o acusado ou o réu não são obrigados a dizer a verdade perante a autoridade pública.

Este direito, entretanto, não assegura a quem quer que seja o suposto direito de acusar-se falsamente. Mentir para livrar-se da responsabilidade penal é uma coisa; invocar a si próprio a prática de crime inexistente ou praticado por outrem é coisa completamente diversa, mormente porque o art. 5.º, inc. LXXV, da Constituição Federal impõe ao Estado o dever de indenizar a pessoa prejudicada pelo erro judiciário.

Com efeito, a pessoa que se autoacusa falsamente coloca em erro a Administração da justiça. Embora inexista hierarquia entre as provas, não se discute o alto valor prático da confissão, outrora chamada de “rainha das provas” (raegina probatum). Com a livre e espontânea autoacusação falsa, dificilmente o Poder Judiciário encontra meios para não condenar um inocente, muitas vezes deixando impune o verdadeiro e perigoso culpado.³³¹

6.9.4.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no instante em que o sujeito efetua a autoacusação falsa perante a autoridade, independentemente de ser tomada alguma providência por parte desta. De fato, no crime em apreço o legislador fala tão somente em “acusar-se, perante a autoridade”, ao contrário do que se verifica na comunicação falsa de crime ou de contravenção, na qual se emprega a expressão “provocar a ação de autoridade”.

Dessa forma, consumando-se o delito com a simples autoacusação falsa, eventual retratação do agente acarretará somente a configuração da atenuante genérica prevista no art. 65, inc. III, d, do Código Penal.³³²

6.9.4.9. Tentativa

É possível unicamente na autoacusação falsa cometida por meio escrito (exemplo: carta endereçada ao membro do Ministério Público que se extravia nos Correios). Não se admite o conatus quando o crime é praticado verbalmente, em face do seu caráter unissubsistente, impedindo o fracionamento do iter criminis.

6.9.4.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.4.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada ao delito (dois anos), a autoacusação falsa constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.³³³

6.9.4.12. Classificação doutrinária

A autoacusação falsa é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, prescindindo da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso concreto.

6.9.5. Art. 342 – Falso testemunho ou falsa perícia

6.9.5.1. Dispositivo legal

6.9.5.2. Introdução

No tocante à apreciação da prova, a Constituição Federal, em seu art. 93, inc. IX, adota o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.³³⁴ Inexiste hierarquia entre as provas, pois o direito pátrio não se filiou, via de regra, às chamadas provas tarifadas. Em outras palavras, admite-se todo e qualquer meio de prova, desde que lícito e moral, devendo a autoridade fundamentar o valor atribuído a cada uma delas.

Entre os meios de prova ou elementos de convicção para demonstração de fato juridicamente relevante está o testemunho, isto é, a informação prestada por quem de direito acerca de tal fato ou qualquer de suas circunstâncias integrantes, por pessoa que dele tenha tomado conhecimento. Não raras vezes, o testemunho desponta como o único meio probatório que se apresenta no caso concreto. A futura decisão da autoridade competente fica adstrita a louvar-se apenas no depoimento de testemunhas, pois o julgador não pode pronunciar-se pelo que acaso saiba fora dos autos (“o que não existe nos autos não existe no mundo”) ou pelas simples alegações dos interessados.³³⁵

A presunção (relativa) de veracidade dos testemunhos é admitida pela lei no imperioso interesse da fixação histórica de fatos que, afetando a ordem jurídica, têm de ser objeto ou base de julgamento, quer na órbita judiciária, quer na esfera administrativa em geral. A testemunha que é chamada a depor de ciência própria sobre esses fatos e, maliciosamente, deforma ou nega a verdade, ou cala o que sabe, não sacrifica apenas interesses individuais, mas, sobretudo, uma preeminente função do Estado, qual seja assegurar a normal realização prática do direito e da justiça.³³⁶

Nicola Framarino Dei Malatesta, em sua clássica obra A lógica das provas em matéria criminal, refere-se pejorativamente à testemunha como a “prostituta das provas”, quer pela imperfeição inerente ao testemunho humano, quer pela falsidade tão fácil de se verificar ou tão difícil de se provar.³³⁷

6.9.5.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça, no tocante à veracidade das provas e ao prestígio e seriedade da sua coleta.³³⁸ O falso testemunho e a falsa perícia são nocivos e nefastos à realização da justiça, pois se opõem à verdade, que é o fim que ela busca. No entanto, também se protegem, mediatamente, os direitos inerentes à pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.9.5.4. Objeto material

O falso testemunho tem como objeto material o depoimento prestado perante a autoridade competente. A falsa perícia, de outro lado, pode ter como objeto material o laudo pericial, o cálculo, a tradução ou a interpretação, sejam estas últimas orais ou escritas.

6.9.5.5. Núcleos do tipo

O crime definido no art. 342 do Código Penal contém três núcleos: “fazer afirmação falsa”, “negar a verdade” e “calar a verdade”.

Fazer afirmação falsa (“falsidade positiva”) consiste em mentir, narrando à autoridade a ocorrência de fato inverídico. Exemplo: “A”, testemunha ouvida em juízo, com a intenção de forjar um álibi, diz falsamente ao magistrado que estava em viagem, com o réu, na data em que se verificou o fato a ele imputado.

Se a afirmação falsa contém em seu bojo um crime contra a honra, ao agente serão imputados dois crimes, quais sejam falso testemunho e calúnia, difamação ou injúria. Exemplo: “A” depõe falsamente em favor do réu, acusado da prática de homicídio, e diz ter certeza de que a imputação é inverídica pelo fato de o representante do Ministério Público ser um “idiota”. Nesse caso, há concurso formal impróprio ou imperfeito, em face da presença de desígnios autônomos (CP, art. 70, caput, parte final), entre falso testemunho e injúria, decorrente da causação, com uma só conduta, de dois resultados diversos e lesivos de bens jurídicos distintos (administração da justiça e honra).

Negar a verdade (“falsidade negativa”) é recusar-se a confirmar a veracidade de um fato ou não reconhecê-lo como verdadeiro. Por sua vez, na modalidade calar a verdade, também conhecida como reticência, a testemunha ou perito permanece em silêncio no tocante à veracidade de determinado fato. A diferença entre tais condutas típicas é cristalina.

De fato, na modalidade “negar a verdade” a testemunha ou perito contraria a verdade, mesmo sem efetuar qualquer informação. Exemplo: “A” estava na companhia de “B” quando este matou “C”. Contudo, questionado acerca desta circunstância pela autoridade policial, nega ter presenciado o delito. Por sua vez, no núcleo “calar a verdade” a testemunha ou perito recusa-se a responder às perguntas que lhe foram endereçadas. Exemplo: O delegado de Polícia, no bojo do procedimento investigatório, formula diversas perguntas à testemunha, mas esta nada responde.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Há um único crime quando a testemunha ou o perito pratica mais de uma conduta típica no tocante ao mesmo objeto material. Exemplo: “A” é intimado a comparecer em juízo para depor acerca de três crimes imputados a “B”: homicídio, furto e estupro, cometidos contra vítimas diferentes. Na audiência, “A” faz afirmação falsa em relação ao crime contra a vida, nega a verdade no tocante ao crime patrimonial, e, finalmente, cala a verdade quando indagada sobre o crime contra a dignidade sexual. Nessa hipótese, será imputado a “A” um só delito de falso testemunho.

Também há um único crime quando a testemunha ou perito faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade reiteradamente, em fases sucessivas da mesma atividade estatal de persecução penal. Exemplo: “A”, testemunha de um crime doloso contra a vida cometido por “B”, faz afirmação falsa no inquérito policial, repete sua versão inverídica durante a instrução criminal, e, finalmente, confirma sua atitude mendaz no plenário do júri, perante o Conselho de Sentença.

A conduta típica necessariamente há de ser praticada em processo judicial, processo administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral.

O processo judicial pode ser de qualquer natureza (cível, criminal, trabalhista, eleitoral etc.), de jurisdição contenciosa ou voluntária.

Processo administrativo é o destinado a apurar ilícito administrativo ou disciplinar, para posterior julgamento no âmbito da instância administrativa. Nessa expressão também se inclui o inquérito civil, instrumento de natureza inquisitiva e investigatória, instaurado e presidido pelo Ministério Público, com fundamento no art. 8.º, § 1.º, da Lei 7.347/1985 – Lei da Ação Civil Pública.

O inquérito policial, “atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art. 4.º, CPP)”.³³⁹ O tipo penal não faz menção ao termo circunstanciado utilizado na esfera dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/1995, art. 69, caput).

Juízo arbitral, previsto na Lei 9.307/1996, é o procedimento utilizado por pessoas capazes de contratar com a finalidade de dirimir extrajudicialmente litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

6.9.5.5.1. Teorias acerca da natureza da falsidade

Existem duas teorias acerca da natureza da falsidade no crime tipificado no art. 342 do Código Penal:

a) teoria objetiva

A falsidade diz respeito a tudo aquilo que objetivamente não corresponde à realidade. É o contraste entre a manifestação da testemunha (ou perito) e o que efetivamente ocorreu no mundo real, pouco importando se ela conhece ou não o fato apreciado.

b) teoria subjetiva

A falsidade somente se verifica quando a manifestação da testemunha (ou perito) não coincide com o fato que é do seu conhecimento. Não basta a falsidade de um determinado acontecimento. Exige-se a ciência da testemunha (ou perito) relativamente a esta circunstância. Esta foi a teoria adotada pelo Código Penal. Nas lições de Nélson Hungria:

A falsidade de que aqui se trata não é o contraste entre o depoimento da testemunha e a realidade dos fatos, mas entre o depoimento e a ciência da testemunha. Falso é o depoimento que não está em correspondência qualitativa ou quantitativa com o que a testemunha viu, percebeu ou ouviu. Conforme advertia Carrara, o critério de falsidade do testemunho não depende da relação entre o dito e a realidade, mas da relação entre o dito e o estado de consciência da testemunha.³⁴⁰

6.9.5.5.2. Falsidade e relevância jurídica do fato

Para a caracterização do crime de falso testemunho ou falsa perícia, qualquer das condutas típicas – “fazer afirmação falsa”, “negar a verdade” ou “calar a verdade” – deve recair sobre fato juridicamente relevante,³⁴¹ compreendido como o acontecimento idôneo a influir na valoração da prova a ser utilizada na decisão do processo judicial ou administrativo, ou então no inquérito policial ou em juízo arbitral.

O falso testemunho e a falsa perícia pressupõem potencialidade para lesar a Administração da justiça, ainda que a falsidade não interfira efetivamente na decisão final. Portanto, não se configura o delito versado no art. 342 do Código Penal quando a falsidade, embora dolosa, incida sobre dados irrelevantes ou então sobre fatos estranhos à questão a ser provada.

6.9.5.5.3. Falsidade prestada perante juízo incompetente e posterior declaração de nulidade do processo

A incompetência do juízo em que foi prestado o depoimento falso não exclui a tipicidade do crime definido no art. 342 do Código Penal. Nada obstante falte competência para a autoridade judicial, encontra-se ela no exercício de função pública relacionada à Administração da justiça, não podendo a testemunha (ou perito) furtar-se ao dever de dizer a verdade.³⁴²

Entretanto, é de ser excluído o delito se o processo em que se verificou o falso testemunho ou falsa perícia foi posteriormente reconhecido nulo, desde que por motivo diverso da própria falsidade. Como se sabe, o que é nulo nada gera, nada produz. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Se o processo, no qual teria restado configurado o falso testemunho, foi fulminado pela conclusão de esbarrar no pressuposto negativo de desenvolvimento válido, que é a coisa julgada, descabe potencializar a natureza do crime de falso testemunho – formal – para pretender a sequência da persecução criminal.³⁴³

Entretanto, subsiste o crime tipificado no art. 342 do Código Penal se foi proferida sentença absolutória no processo em que ocorreu o falso, ou então se ocorreu a extinção da punibilidade do agente. A justificativa é simples. O falso testemunho (ou falsa perícia) é crime formal, consumando-se no momento da conduta revestida de potencialidade lesiva, que é por si só idônea a ofender a Administração da justiça.

6.9.5.5.4. A questão ligada à falsidade da qualificação do depoente

A falsidade atinente à qualificação da testemunha (nome, idade, estado civil, profissão etc.) pode caracterizar o crime previsto no art. 342 do Código Penal, se destinada a influenciar na credibilidade a ser emprestada às suas palavras. Imagine a hipótese em que a testemunha se apresenta como juiz de Direito de Estado diverso daquele em que tramita a ação penal, quando na verdade ela é integrante de uma organização criminosa.

Deveras, a exata qualificação da testemunha é formalidade essencial deste meio de prova, como se observa do art. 203 do Código de Processo Penal, e constitui-se em elemento a ser sopesado na valoração do depoimento. Nesse contexto, esta falsidade atenta contra a Administração da justiça, prejudicando-a em seu regular desenvolvimento e ferindo-a na eficácia da sua realização.

No entanto, existem opiniões em contrário, no sentido de que a falsidade envolvendo a qualificação da testemunha não caracteriza o crime definido no art. 342 do Código Penal. Faz-se o seguinte raciocínio: como a falsidade deve relacionar-se a fatos, e não aos dados pessoais do depoente, somente pode ser reconhecido o delito de falsa identidade (CP, art. 307). Para Luiz Regis Prado:

Em princípio, a falsidade proferida na qualificação (da testemunha), em resposta a questões pessoais, não é típica, a não ser que tenha relação direta com os fatos investigados. Isto porque a afirmação, a negação ou ocultação da verdade puníveis devem ocorrer no depoimento (declaração cognitiva dos fatos da causa), do qual não faz parte a qualificação da testemunha (ato formal).³⁴⁴

6.9.5.5.5. Juízo de valor efetuado pela testemunha e atipicidade do fato

No processo penal, a testemunha depõe sobre fatos. Deve manifestar-se sobre situações que presenciou ou de qualquer modo tomou conhecimento. Esta é sua tarefa precípua, não podendo ser a ela transferida o encargo de emitir opiniões acerca dos acontecimentos, exprimindo seu particular modo de pensar. É o que se extrai do art. 213 do Código de Processo Penal: “O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato”.

Portanto, não há crime de falso testemunho quando a autoridade, seja qual for a razão, solicita à testemunha a emissão de juízo de valor envolvendo um determinado assunto. Nessa hipótese, o depoente deixa de ser propriamente testemunha para se transformar em uma espécie de “conselheiro” da autoridade (magistrado, membro do Ministério Público, delegado de Polícia etc.). É também o pensamento de Guilherme de Souza Nucci, que faz uma importante e acertada ressalva no tocante à opinião emitida em sede dos laudos periciais:

Quando se indaga da testemunha sua opinião acerca de algo (como, por exemplo, a respeito da personalidade do réu), deve-se suportar uma resposta verdadeira ou falsa, valorando o magistrado da forma como achar melhor. É curial destacar, no entanto, que a falsa opinião, no contexto da perícia, é bem diferente, pois, em grande parte, o perito termina fornecendo sua particular visão sobre alguma matéria ou sobre algum fato. Essa opinião é técnica, possuindo intrínseco valor probatório.³⁴⁵

6.9.5.6. Sujeito ativo

A figura típica descrita no art. 342 do Código Penal é crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível,³⁴⁶ pois somente pode ser praticado pela pessoa expressamente indicada em lei, a saber: testemunha, perito (em sentido estrito), contador, tradutor ou intérprete. Estes três últimos – contador, tradutor e intérprete – nada mais são do que espécies de peritos, mas a lei preferiu apontá-los expressamente para evitar qualquer discussão envolvendo a possibilidade de tais pessoas serem responsabilizadas nos termos do art. 342 do Código Penal. Todos eles, em verdade, são auxiliares da justiça.

Testemunha é a pessoa humana, equidistante dos interessados e chamada pela autoridade, de ofício ou atendendo a pedido dos interessados, para discorrer sobre fatos perceptíveis pelos seus sentidos e relacionados à questão investigada no inquérito policial ou debatida no processo judicial ou administrativo, ou ainda no juízo arbitral.

Perito é a pessoa incumbida de realizar exames especializados que dependem de conhecimentos técnicos que o responsável pelo inquérito policial, processo judicial, processo administrativo ou juízo arbitral não possui. O perito pode ser: (a) oficial: é a pessoa regularmente investida no cargo público de perito; e (b) não oficial ou louvado: é o particular nomeado para realizar um exame pericial. Qualquer deles pode ser sujeito ativo do crime previsto no art. 342 do Código Penal.

Contador é o responsável pela elaboração dos cálculos necessários ao deslinde da causa. O partidor, indicado no art. 1.023 do Código de Processo Civil, é uma modalidade específica de contador, podendo figurar como sujeito ativo contemplado no art. 342 do Código Penal.

Tradutor é a pessoa encarregada da atividade de transcrever um texto de determinado idioma ou dialeto para outro. Exemplo: traduzir um documento redigido em língua francesa para a nacional.

Finalmente, intérprete é a pessoa que atua como intermediária na comunicação entre pessoas de diferentes idiomas ou dialetos, ou mesmo entre pessoas que, por alguma deficiência, não podem se comunicar pela forma tradicional. Exemplo: permitir o endereçamento de perguntas do juiz de Direito à testemunha surda-muda, transmitindo adequadamente suas respostas.

6.9.5.6.1. A problemática inerente ao concurso de pessoas: crime de mão própria. Falsa perícia e admissibilidade da coautoria

É do nosso conhecimento que o falso testemunho e a falsa perícia são crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente podem ser praticados pela pessoa expressamente indicada no tipo penal – testemunha, perito, contador, tradutor e intérprete –, não se admitindo a delegação da execução do núcleo do tipo a quem não ostente a condição legalmente exigida. Exemplificativamente, ninguém, a não ser a testemunha, pode faltar com a verdade durante sua oitiva em juízo. Um terceiro pode induzi-la, incitá-la ou auxiliá-la nesse sentido, mas jamais terá meios para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em seu lugar.

A nota característica dos crimes de mão própria diz respeito ao instituto do concurso de pessoas. Esses delitos são incompatíveis com a coautoria, pois não se pode transferir a quem não possui a especial condição legalmente exigida à execução da conduta típica. Contudo, é cabível a participação, em suas três modalidades, quais sejam, induzimento, instigação e auxílio. É o que ocorre, a título ilustrativo, na situação em que o advogado de uma das partes instrui a testemunha a apresentar versão favorável ao interesse da parte que patrocina.³⁴⁷

No entanto, na falsa perícia há, curiosamente, uma exceção a esta regra. Com efeito, trata-se de crime de mão própria compatível com a coautoria. Esta afirmação soa estranha, mas é correta. Somente o perito, contador, tradutor ou intérprete podem figurar como sujeitos ativos do delito, mas nada impede que duas ou mais pessoas de igual estirpe executem o núcleo do tipo penal. É o que se dá, exemplificativamente, quando dois peritos elaboram em conjunto um laudo de exame de DNA, atendendo a determinação judicial, e de comum acordo fazem afirmações falsas no âmbito de processo cível de investigação de paternidade, concluindo inveridicamente que o autor da ação não é filho do réu.

Finalmente, é importante destacar que, se uma pessoa praticar a conduta de dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação, estará caracterizado o crime definido no art. 343 do Código Penal. Este delito, em verdade, representa uma exceção pluralista à teoria unitária ou monista acolhida como regra no concurso de pessoas no art. 29, caput, do Código Penal. Há crimes distintos para as pessoas que buscam o mesmo resultado, qual seja, o falso testemunho ou a falsa perícia.

6.9.5.6.2. Compromisso de dizer a verdade: pressuposto de existência do crime ou mera formalidade? Distinção entre falso testemunho e perjúrio

Como estatui a parte inicial do art. 203 do Código de Processo Penal: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado”. Observe-se que a testemunha faz a promessa, e não o juramento de dizer a verdade. Esta é a razão de o Código Penal utilizar em seu art. 342 o nomen iuris “falso testemunho”, e não “perjúrio”, denominação intrinsecamente relacionada ao juramento de cunho religioso quanto ao dever de dizer a verdade. Como ensina Heleno Cláudio Fragoso:

A exigência de juramento por parte das testemunhas é costume muito antigo, afirmando Carrara que ela constituía prescrição universal de todos os povos. Variavam as formas do juramento e a invocação que nele se fazia, mas a ideia fundamental era a de impor, pelo juramento, um dever religioso de dizer a verdade. Considerava-se, assim, como condição essencial ao testemunho o juramento e a falsidade nele praticada (perjúrio) era punida como sacrilégio, aplicando-se frequentemente penas corporais, como a perda da mão, amputação da língua e a morte, em casos graves.³⁴⁸

Em face do apontado conteúdo legal, indaga-se: o compromisso (ou promessa) de dizer a verdade constitui-se em pressuposto do crime de falso testemunho, ou é mera formalidade para a oitiva da testemunha pelo juízo?

Atualmente, prevalece na seara jurisprudencial o entendimento de que o compromisso representa mera formalidade relacionada ao procedimento para a oitiva da testemunha pelo magistrado. Consequentemente, tal ato é prescindível à caracterização do crime de falso testemunho. Destarte, se a testemunha não compromissada por qualquer motivo – seja porque o magistrado não lhe tomou o compromisso, seja porque a testemunha recusou-se a aceitar o compromisso – fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, estará configurado o crime definido no art. 342 do Código Penal. Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal: “A formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código Penal da República, Decreto 847, de 11.10.1890”.³⁴⁹

Esta também é a posição majoritária na doutrina, com a qual concordamos. Com efeito, o art. 342 do Código Penal limita-se a falar em “testemunha”, pouco importando tenha ela prestado ou não o compromisso de dizer a verdade, ao contrário do que ocorria no Código Penal republicano de 1890. Além disso, toda pessoa tem a obrigação de dizer a verdade em juízo, não podendo prejudicar a Administração da justiça.

Registre-se, contudo, a existência de pensamentos em sentido contrário, no sentido de que o compromisso de dizer a verdade é pressuposto do crime de falso testemunho. Para Guilherme de Souza Nucci, sem o compromisso “a testemunha é mero informante, permitindo ao juiz livre valoração de seu depoimento”.³⁵⁰

6.9.5.6.2.1. Pessoas dispensadas de depor ou descompromissadas e falso testemunho

Como se extrai do art. 206, 2.ª parte, do Código de Processo Penal, algumas pessoas podem recusar-se a testemunhar no juízo penal, pelo fato de estarem dispensadas da obrigação de depor. São elas: ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge,³⁵¹ ainda que separado judicialmente, irmão, pai e mãe.

Entretanto, o próprio dispositivo legal faz uma ressalva. Tais pessoas deverão depor quando não for possível, por outro modo, obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstâncias. Nesse caso, estas testemunhas são chamadas de “declarantes”, e delas não se exige o compromisso de dizer a verdade (CPP, art. 208), assim como ocorre no tocante aos portadores de doença ou deficiência mental e aos menores de 14 anos, chamados de “informantes”.³⁵²

Todas estas pessoas, se faltarem com a verdade em juízo, poderão ser responsabilizadas pelo falso testemunho, pois é sabido que o compromisso (ou promessa) de dizer a verdade não é pressuposto inafastável do crime delineado no art. 342 do Código Penal. Em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Quem não é obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a fazê-lo e é advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito às penas do crime de falso testemunho”.³⁵³

É importante destacar, entretanto, já ter o Superior Tribunal de Justiça decidido que, embora não se exija o compromisso de dizer a verdade para a caracterização do crime de falso testemunho, a existência de fortes laços afetivos (exemplo: esposa ouvida sobre fatos praticados pelo marido) ou de parentesco (exemplo: irmã indagada acerca de fatos cometidos pelo seu irmão) entre a testemunha e o réu acarreta a inexigibilidade da informação verdadeira, sob risco de colocar em perigo a unidade familiar e a relação humana de fraternidade.³⁵⁴

6.9.5.6.2.2. Pessoas proibidas de depor, sigilo profissional e falso testemunho

Nos termos do art. 207 do Código de Processo Penal: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho”.

É fácil observar que determinadas pessoas, mais do que dispensadas, estão proibidas de depor, em decorrência de função, ministério, ofício ou profissão. Veja-se o exemplo do psicólogo que faz terapias em indivíduo acusado da prática de diversos homicídios.³⁵⁵ Contudo, a própria lei faz uma importante ressalva. Estas pessoas podem depor, desde que presentes dois requisitos cumulativos:

(a) sejam desobrigadas pela parte interessada do dever de guardar segredo; e

(b) queiram prestar testemunho.

Surge então uma pergunta: se presentes os requisitos legais que autorizam o testemunho da pessoa inicialmente proibida de depor, poderia ela ser responsabilizada pelo crime tipificado no art. 342 do Código Penal, na hipótese de faltar com a verdade perante o juízo penal?

A resposta é positiva. De fato, a testemunha que deve guardar segredo não é obrigada a depor, podendo simplesmente recusar-se a fazê-lo. Ainda que a parte interessada a desobrigue do dever legal, a lei é clara ao estabelecer que a pessoa só irá depor se quiser dar o seu testemunho. Em resumo: depõe se quiser, mas, optando por fazê-lo – quando poderia recusar, sem que isso lhe acarretasse qualquer tipo de sanção –, tem a obrigação de dizer a verdade. A justiça não pode ficar à mercê das suas escolhas, como se a atuação em juízo como testemunha não passasse de um jogo em que qualquer um pudesse ditar a distribuição das cartas e o valor de cada uma delas.

Se a pessoa, nada obstante proibida de depor, testemunhar em juízo sem a liberação da parte interessada, a ela será imputado o crime de violação do segredo profissional (CP, art. 154), e não de falso testemunho.

6.9.5.6.2.2.1. Sigilo profissional e Comissão Parlamentar de Inquérito

Muitas pessoas intimadas como testemunhas por Comissões Parlamentares de Inquérito têm batido às portas do Poder Judiciário, formulando pedidos de habeas corpus para, com base em alegadas questões inerentes ao sigilo profissional, não serem ouvidas pelos parlamentares. Nesses casos, o Poder Judiciário deve adotar redobrada cautela para não impedir o normal funcionamento das CPIs. Confira-se, a propósito, um histórico julgamento do Supremo Tribunal Federal:

Ninguém pode escusar-se de comparecer a Comissão Parlamentar de Inquérito para depor. Ninguém pode recusar-se a depor. Contudo, a testemunha pode escusar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo. O sigilo profissional tem alcance geral e se aplica a qualquer juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar. Não basta invocar sigilo profissional para que a pessoa fique isenta de prestar depoimento. É preciso haver um mínimo de credibilidade na alegação e só a posteriori pode ser apreciado caso a caso. A testemunha não pode prever todas as perguntas que lhe serão feitas. O Judiciário deve ser prudente nessa matéria, para evitar que a pessoa venha a obter HC para calar a verdade, o que é modalidade de falso testemunho.³⁵⁶

Trata-se de bela e relevante lição do Excelso Pretório para impedir ingerências indevidas do Poder Judiciário na atuação de Comissões Parlamentares de Inquérito, capazes de frustrar a regra inserida no art. 58, § 3.º, da Constituição Federal.

6.9.5.6.3. Declarações falsas da vítima e inexistência de falso testemunho

Inicialmente, convém destacar que a vítima do crime ou da contravenção penal, também chamada de ofendido, não é testemunha. No campo da prova – Título VII do Código de Processo Penal – sua atuação está delineada em capítulo próprio (Capítulo V), separadamente da prova testemunhal (Capítulo VI). A vítima presta declarações (CPP, art. 201, caput), ao contrário das testemunhas, que prestam depoimentos (CPP, art. 204).

Na atuação prática, o representante do Ministério Público, ao oferecer denúncia, e também o querelante, ao ajuizar queixa-crime, devem indicar a vítima em local próprio da peça processual, fora do rol de testemunhas. Como se sabe, a vítima não é computada no limite máximo de testemunhas admitido em cada um dos procedimentos elencados pelo Código de Processo Penal.

Assim sendo, é possível concluir que, se a vítima não for testemunha, não poderá ser responsabilizada pelo crime de falso de testemunho, mesmo se fizer afirmação falsa, negar ou calar ou verdade, em inquérito policial, processo judicial ou administrativo, ou ainda em juízo arbitral. O fato, nessas situações, será atípico, em face da ausência da elementar “testemunha”.

6.9.5.6.4. A versão falsa apresentada pelo imputado

A pessoa investigada ou processada pela prática de determinado fato (criminal ou de qualquer outra natureza) não é considerada testemunha para fins penais. Destarte, ao indivíduo que se encontra nesta posição jurídica não poderá ser atribuído o crime definido no art. 342 do Código Penal, ainda que faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade em inquérito policial, processo judicial ou administrativo, ou em juízo arbitral, até mesmo porque a ele não é imposto o dever de dizer a verdade, a teor da regra contida no art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal.³⁵⁷ Exemplificativamente, se o autor, coautor ou partícipe de um crime falta com a verdade durante seu interrogatório em juízo, com o escopo de escapar da punição, não há falar na configuração do delito de falso testemunho.³⁵⁸

Esta posição é inafastável. Com efeito, o investigado ou acusado não pode ser sujeito ativo do crime de falso testemunho, tanto por ser interessado no processo (ou investigação) quanto pela sua não obrigação de dizer a verdade. Ao ser portador do direito de silenciar e de não se incriminar (nemo tenetur se detegere), ele escapa ao próprio limite da punibilidade de uma declaração falsa, porque a testemunha, ao contrário, tem o dever de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Se não pode ser testemunha, o investigado ou acusado tampouco pode ser responsabilizado pelo crime de falso testemunho.³⁵⁹

6.9.5.7. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pelo falso testemunho ou pela falsa perícia.

6.9.5.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.³⁶⁰ Destarte, exclui-se o crime quando a testemunha (e também o perito) é acometida por erro indesejado, pelo esquecimento dos fatos ou mesmo pela deformação inconsciente da lembrança em razão do tempo decorrido.

O dolo, no terreno do art. 342 do Código Penal, consiste na intenção de deturpar a realidade de algum fato, transmitindo-o a alguém de forma diversa daquela pela qual realmente ocorreu. Portanto, a simples contradição entre testemunhas ou peritos não caracteriza o delito, pois é sabido que as pessoas podem ter, e normalmente têm, interpretações diversas sobre um mesmo dado. Exemplificativamente, uma testemunha jovem e forte pode referir-se ao autor do delito como uma pessoa de estatura mediana, enquanto outra testemunha, idosa e de composição física frágil, pode apontá-lo como alto e forte.

Além disso, os testemunhos também são influenciados pelo tempo, pois a exatidão da recordação diminui com o decorrer dos dias. Nos ensinamentos de Enrico Altavilla acerca da lembrança das testemunhas:

A imagem tende a desaparecer por duas maneiras: ou os pormenores se vão atenuando sucessivamente ou se eliminam um após o outro, ou a imagem se desfaz, tornando-se tão confusa que deixa de ser representativa, de maneira que o sujeito não é capaz de descrevê-la e nem mesmo de voltar a encontrar o seu simples símbolo verbal.³⁶¹

Em resumo, as lacunas e os erros dos depoimentos, que a experiência descobre nas pessoas normais, não são inexplicáveis, nem inconciliáveis com as noções da psicologia geral, que, ao contrário, formula a respeito uma fácil explicação. A lucidez da percepção é, muitas vezes, obscurecida em certos estados fisiológicos de menor capacidade funcional. A fadiga, a sonolência, o incompleto despertar tornam invisíveis ou deformam circunstâncias ou objetos, e o acontecimento de que fomos espectadores se nos apresenta desfigurado. A percepção pode ser incerta mesmo por circunstâncias objetivas: na semiobscuridade é fácil tomar-se uma pessoa por outra; no meio de rumores, é fácil a audição deturpada de uma palavra por uma frase.

Na verdade, os testemunhos normalmente contêm erros, seja em face do passar dos dias, meses e anos – circunstância acentuada pela notória morosidade da justiça –, seja pelas falhas da memória humana, seja pelas avaliações diversas das pessoas sobre os fatos, ou finalmente por outro motivo qualquer.

Portanto, é razoável que, levando em conta a precariedade dos testemunhos, deva presumir-se a ausência de dolo por parte de quem depõe em desacordo com a realidade dos fatos. Em outras palavras, exige-se a ciência pelo sujeito ativo acerca do seu comportamento de faltar com a verdade ou de omiti-la.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.5.8.1. Falso testemunho e direito de não produzir prova contra si mesmo

Não se caracteriza o crime definido no art. 342 do Código Penal, por manifesta ausência de dolo, quando uma pessoa, ao ser ouvida pela autoridade pública (magistrado, membro do Ministério Público, delegado de Polícia, integrante de Comissão Parlamentar de Inquérito etc.) na condição de testemunha, faz afirmação falsa, ou nega ou cala a verdade, com o propósito de não produzir prova contra si mesmo.

Com efeito, se a resposta à pergunta que lhe foi endereçada é capaz de incriminá-lo, pode o sujeito faltar com a verdade, sem que lhe seja imputado o crime de falso testemunho. Aplica-se, nesse caso, o princípio do nemo tenetur se detegere, pelo qual ninguém é obrigado a se autoincriminar.

Este princípio desponta como consectário lógico do direito ao silêncio (CF, art. 5.º, inc. LXIII), e encontra-se expressamente disciplinado no art. 8, item 2, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), incorporada ao direito pátrio pelo Decreto 678/1992. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la”.³⁶²

Na verdade, a pessoa não se reveste da condição de testemunha, razão pela qual falta uma das elementares do delito tipificado no art. 342 do Código Penal. Cuida-se de investigado fantasiado de testemunha. A autoridade pública se vale da dissimulação e da deslealdade para tratar uma pessoa como testemunha, e, a partir de então, forçá-la a dizer a verdade (capaz de incriminá-la), interrogando-a, sob ameaça da punição pelo crime de falso testemunho. Nos ensinamentos de Luiz Regis Prado:

Ressalte-se, nessa trilha, que a condição de imputado exclui a de testemunha. Além de ser parte no processo penal, não tem ele a obrigação de dizer a verdade – limite da punibilidade de uma declaração falsa. No delito em foco a condição de testemunha – em sentido material – é elemento do tipo penal. E tal condição não possui o imputado, ainda que declare como testemunha. Por conseguinte, é força concluir que há na hipótese ausência de tipicidade da ação.³⁶³

Evidentemente, estará configurado o falso testemunho quando o agente falta com a verdade não para evitar a autoincriminação, mas com intuito deliberado de produzir prova falsa em conluio com o autor de uma determinada ação.³⁶⁴

6.9.5.9. Consumação

O delito de falso testemunho consuma-se com o encerramento do depoimento, momento em que será reduzido a termo e assinado pela testemunha, pelo magistrado e pelas partes. É o que se extrai do art. 216 do Código de Processo Penal: “O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos”.

Portanto, nada obstante o falso testemunho se concretize no instante em que a testemunha faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade, sua efetiva consumação pressupõe o encerramento formal do depoimento, pois até então é possível a retificação do que dito, bem como o acréscimo de novos dados anteriormente omitidos.³⁶⁵

Todavia, não é necessário que o depoimento inverídico tenha influído na decisão da autoridade. O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Na ótica do Supremo Tribunal Federal: “O crime de falso testemunho é de natureza formal e se consuma com a simples prestação do depoimento falso, sendo de todo irrelevante se influiu ou não no desfecho do processo”.³⁶⁶

Esta é também a orientação consagrada no Superior Tribunal de Justiça: “O crime de falso testemunho tem como núcleos do tipo a conduta de fazer afirmação falsa e negar ou calar a verdade, consumando-se no momento em que a testemunha termina de fazer as suas declarações e o depoimento é encerrado”.³⁶⁷

Entretanto, embora o falso testemunho tenha natureza formal, é imprescindível sua potencialidade lesiva, ou seja, sua capacidade para lesar a Administração da justiça. Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal:

Não obstante se cuide de um crime formal, a objetividade jurídica do tipo – erigido no interesse da administração da Justiça – como é de regra nos crimes de falso, reclama a potencialidade lesiva da declaração inverídica, isto é, “que possa influir sobre o resultado do julgamento”.³⁶⁸

Por sua vez, o crime de falsa perícia se consuma com a entrega do laudo em descompasso com a realidade, a fim de produzir efeitos em processo judicial, administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral, ou então na ocasião em que o perito, tradutor, contador ou intérprete, nessa condição, faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade perante a autoridade.

6.9.5.9.1. Falso testemunho e prisão em flagrante

Há situações em que determinadas autoridades públicas, a exemplo de magistrados, membros do Ministério Público, delegados de Polícia e Deputados e Senadores integrantes de Comissões Parlamentares de Inquérito, extrapolam a regra contida no art. 203 do Código de Processo Penal, não se limitando a compromissar a testemunha acerca do dever de dizer a verdade.³⁶⁹ Fazem muito mais. Com efeito, asseguram que, se vier a faltar com a verdade, a testemunha será presa em flagrante pela prática do crime tipificado no art. 342 do Código Penal.

Esta curiosa situação enseja o surgimento de uma pergunta. Cabe prisão em flagrante no crime de falso testemunho? Para responder esta indagação, é preciso partir da premissa de que o crime já se consumou, ou seja, a testemunha efetivamente fez afirmação falsa, negou ou calou a verdade.

Na modalidade típica “calar a verdade”, a questão é simples. Se a testemunha recusa-se a responder as perguntas que lhe foram endereçadas, descumprindo a regra delineada no art. 206, caput, 1.ª parte, do Código de Processo Penal (“a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor”), evidentemente será legítima sua prisão em flagrante, salvo nas hipóteses em que a resposta for suscetível de acarretar sua autoincriminação.

No entanto, o problema se reveste de maior dificuldade nas condutas de “fazer afirmação falsa” e “negar a verdade”. De fato, se a autoridade pública sustentar, durante a oitiva da testemunha, que suas afirmações são falsas ou então que nega a verdade, estará analisando precocemente o mérito da matéria submetida à sua apreciação, pois assim agindo indiretamente decidiu que as demais provas, contrárias ao depoimento da testemunha, são verdadeiras. Este comportamento antecipa o momento da valoração da prova, especialmente quando a produção probatória ainda não se encerrou, além de retirar a imparcialidade e a credibilidade do representante do Estado, mormente quando se tratar de magistrado.³⁷⁰

6.9.5.10. Tentativa

Na hipótese de falsa perícia, na qual a falsidade se exterioriza na entrega do laudo à autoridade, é cabível o conatus, em face do caráter plurissubsistente do delito. Exemplo: O perito produz o laudo e o remete pelos Correios ao juiz de Direito, mas a correspondência vem a ser extraviada antes da sua chegada ao destinatário.

No tocante ao falso testemunho, duas situações devem ser separadas. Na conduta de “calar a verdade”, conhecida como reticência, é indiscutível a inaceitabilidade da tentativa, pois a natureza unissubsistente do crime é incompatível com o fracionamento do iter criminis. Destarte, ou a testemunha diz a verdade, e não há crime, ou então cala a verdade, e o delito estará consumado.

Em relação às demais condutas típicas – fazer afirmação falsa e negar a verdade – há três posições acerca da viabilidade da tentativa. Vejamos:

1.ª posição: Não se admite a tentativa, pois antes do encerramento do depoimento há meros atos preparatórios, e após a assinatura do termo pela testemunha o crime está consumado. É, entre outros, o pensamento de Magalhães Noronha.³⁷¹ Trata-se do entendimento majoritário no âmbito doutrinário.

2.ª posição: É cabível a tentativa na hipótese em que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o falso testemunho não se consuma. Exemplo: Durante o depoimento mendaz em juízo, inicia-se um incêndio no recinto do fórum, e todas as pessoas que se encontravam em audiência correm para a rua. É o entendimento adotado, entre outros, por Nélson Hungria.³⁷²

3.ª posição: Somente se admite o conatus em relação ao depoimento prestado pela forma escrita, nos termos do art. 221, § 1.º, do Código de Processo Penal, pois nesse caso o crime é plurissubsistente. É o raciocínio de Cezar Roberto Bitencourt.³⁷³

6.9.5.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.5.12. Lei 9.099/1995

Em qualquer das suas modalidades, o falso testemunho e a falsa perícia são crimes de elevado potencial ofensivo. A pena mínima em abstrato – dois anos – inviabiliza a incidência dos benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

6.9.5.13. Classificação doutrinária

O falso testemunho e a falsa perícia são crimes simples (ofendem um único bem jurídico); de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível (somente podem ser cometidos pelas pessoas expressamente indicadas no tipo penal); formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consumam-se com a prática da conduta, prescindindo da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causam lesão à Administração da justiça); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); comissivos ou omissivos (dependendo da forma como são praticados); instantâneos (consumam-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (praticados por um só agente, mas admitem o concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso concreto.

6.9.5.14. Causas de aumento da pena: art. 342, § 1.º

Em conformidade com o art. 342, § 1.º, do Código Penal: “As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta”.

O dispositivo legal contempla causas de aumento da pena, a serem utilizadas pelo magistrado na terceira e última fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. Vejamos cada uma delas.

a) Crime praticado mediante suborno

Suborno é a compra da testemunha, do perito, do tradutor ou do intérprete, mediante paga ou promessa de recompensa, que pode ser de qualquer natureza (exemplos: vantagem moral, política, sexual etc.), e não necessariamente econômica.

A causa de aumento da pena pressupõe o falso testemunho ou a falsa perícia. Não basta a entrega da vantagem ou sua promessa, pois a lei utiliza a expressão “se o crime é praticado mediante suborno”. O fundamento do tratamento penal mais severo repousa na venalidade da pessoa que se propõe a cometer um crime contra a Administração da justiça em troca de alguma vantagem.³⁷⁴

Se a testemunha, o perito, o tradutor ou intérprete recebe o suborno, obviamente existe alguém responsável pela entrega da vantagem. Veja-se que, nesse ponto, o Código Penal mais uma vez rompeu com a teoria unitária ou monista no concurso de pessoas, adotada como regra em seu art. 29, caput.³⁷⁵ A testemunha (ou perito, tradutor ou intérprete) responde pelo crime tipificado no art. 342, § 1.º; por sua vez, quem dá, oferece ou promete o suborno em troca do falso testemunho ou da falsa perícia terá contra si imputado o crime previsto no art. 343. Nota-se, portanto, uma exceção pluralística na seara do concurso de pessoas, pois todos buscam o mesmo resultado (falso testemunho ou falsa perícia), mas respondem por crimes diversos.

Finalmente, tratando-se de perito, tradutor ou intérprete oficial – funcionário público –, estará caracterizado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317, caput). Para o corruptor, de outro lado, incidirá o crime de corrupção ativa (CP, art. 333, caput).

b) Crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal

A justificativa para a punição mais rigorosa repousa no maior interesse da sociedade envolvido no processo penal, no qual estão em conflito, de um lado, a liberdade de um cidadão (ius libertatis) e, de outro, o poder punitivo estatal (ius puniendi), conduzido pela imperiosa necessidade da ordem jurídica no sentido de que sejam punidos os culpados e absolvidos os inocentes.

Processo penal é o que tramita perante o Poder Judiciário, iniciado pelo oferecimento de denúncia ou queixa. É indiferente se tem como objeto crime ou contravenção penal, bem como se a injustiça buscada é a condenação ou a absolvição. Correta a observação de Magalhães Noronha: “Se é exato que quem mente para condenar revela sentimento torpe e desprezível, não menos certo é que aquele que busca a libertação do criminoso demonstra incompreensão de um dever imposto pelos imperativos e exigências da justiça, o que é um interesse comum e coletivo”.³⁷⁶

Nada obstante a lei se valha da expressão “crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal”, a majorante não incide em relação ao falso testemunho ou falsa perícia praticada no bojo do inquérito policial, por duas inafastáveis razões:

(a) inquérito policial é procedimento administrativo de cunho investigatório, e não processo penal; e

(b) o caput do art. 342 do Código Penal faz referência expressa ao inquérito policial, demonstrando a intenção da lei de punir o falso perpetrado na fase investigatória em sua forma simples, sem o aumento da pena.

c) Crime cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta

As entidades componentes da administração pública direta são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Por sua vez, a administração pública indireta é o “conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada”.³⁷⁷ São dotadas de personalidade jurídica própria, ingressando nesse rol as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas.

Pouco importa se a entidade da administração pública direta ou indireta figura no polo ativo ou no polo passivo do processo civil. Em qualquer caso, o fundamento da causa de aumento de pena é a extensão do prejuízo provocado pelo falso testemunho ou pela falsa perícia, cujos reflexos afetam a sociedade em geral.

6.9.5.15. Retratação: art. 342, § 2.º

Nos termos do art. 342, § 2.º, do Código Penal: “O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”.

6.9.5.15.1. Conceito e fundamentos

Retratar-se é desdizer-se, retirar o que foi dito, assumir que errou. O falso testemunho consuma-se com a assinatura do depoimento pela testemunha, e a falsa perícia com a apresentação do laudo ou parecer, ou então com a tradução ou interpretação. Entretanto, o legislador deixou claro que, mesmo após sua consumação, o crime definido no art. 342 do Código Penal se sujeita a uma condição resolutiva, consistente na retratação até a prolação da sentença no processo em que o falso foi prestado.

Os fundamentos desta opção legislativa são nítidos:

(a) medida de política criminal, como recurso à busca da verdade no interesse da administração da justiça; e

(b) ilegitimidade da punição estatal, pois a retratação exterioriza o arrependimento, e este é a revelação de uma vontade fraca, enferma, incapaz de caracterizar aquela grave rebeldia que justifica a reação penal.³⁷⁸

Para surtir efeitos no campo penal, a retratação há de ser voluntária, isto é, livre de qualquer tipo de coação, e não necessariamente espontânea. O agente não precisa explicar os motivos que o levaram a retratar-se. Exige-se somente a retratação plena, total, no sentido de alcançar tudo o que foi falsamente declarado ou omitido, não bastando uma retratação parcial.³⁷⁹

6.9.5.15.2. Natureza jurídica

Trata-se de causa de extinção da punibilidade, em conformidade com a regra traçada no art. 107, inc. VI, do Código Penal.

6.9.5.15.3. Limite temporal para a retratação

A Lei 10.268/2001 acabou com a discussão outrora existente acerca do marco temporal para a extinção da punibilidade do falso testemunho ou da falsa perícia pela retratação. Agora a lei é clara ao estabelecer que o fato deixa de ser punível somente quando a retratação ou a declaração da verdade ocorre antes da sentença no processo em que se deu o ilícito, ou seja, no processo em que o falso foi prestado.

Com efeito, se a retratação ou declaração da verdade se verifica na ação penal ajuizada em decorrência do crime de falso testemunho ou falsa perícia, não há falar em extinção da punibilidade, e sim no possível reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, d, do Código Penal. O fato continua punível, mas com a pena atenuada na segunda fase da sua dosimetria.

Além disso, o agente deve retratar-se até a sentença, porque até então não se concluiu a lesão à Administração da justiça. É na sentença que o magistrado, amparado no falso testemunho ou na falsa perícia, distribui equivocadamente a jurisdição, decidindo o caso concreto em descompasso com a realidade. A palavra “sentença” há de ser interpretada em sentido amplo, para alcançar também o acórdão nos crimes de competência originária dos tribunais.

6.9.5.15.3.1. Retratação nos crimes de competência do Tribunal do Júri

Nos delitos de competência do Tribunal do Júri – crimes dolosos contra a vida e os que lhe sejam conexos –, a retratação será aceita como causa extintiva da punibilidade se efetivada até o julgamento da causa pelos jurados na sala secreta, pois é nesse momento que ocorre a decisão do mérito.

No entanto, no rito do Tribunal do Júri, é possível a ocorrência de uma situação peculiar. A testemunha que falta com a verdade em plenário é mantida incomunicável nas dependências do fórum, e após o término dos debates resolve retratar-se. O que deve ser feito neste caso?

A questão não foi enfrentada pelo legislador. Exige-se, contudo, solução rápida, equânime e condizente com os princípios vetores do julgamento popular. Antonio Carlos da Ponte nos oferece a resposta:

Dissolver o conselho de sentença, em tal hipótese, seria atentar contra as peculiaridades do julgamento popular, perder todo o trabalho até então realizado, além de obstar a retratação da testemunha mendaz, causa extintiva da punibilidade, expressamente consagrada em lei. (…) Ocorrendo a situação indicada, é de bom alvitre que o juiz, depois da retratação efetivada, conceda às partes tempo suplementar, para que elas possam discorrer sobre a nova prova produzida, em homenagem ao princípio do contraditório. Efetivada tal providência e encontrando-se os jurados habilitados a julgar a causa, aí sim deverão ser encaminhados à sala secreta para julgamento.³⁸⁰

6.9.5.15.4. Caráter personalíssimo da retratação

A retratação, em sua essência, tem natureza personalíssima. Consequentemente, não se comunica às pessoas que concorreram para o falso testemunho ou falsa perícia e não se retrataram no momento oportuno. Na ótica do Supremo Tribunal Federal:

A retratação, admitida no crime de falsa perícia, é causa de extinção da punibilidade, e tem caráter exclusivamente pessoal, pois só se justifica pelo arrependimento que encerra e pela índole honesta que manifesta, o que faz com que a pena não mais tenha finalidade para seu autor. É, portanto, incomunicável. ³⁸¹

Entretanto, há entendimentos contrários, no sentido de que, ao falar que “o fato deixa de ser punível”, o legislador permitiu a comunicabilidade da retratação aos demais envolvidos no falso testemunho ou na falsa perícia, em homenagem à teoria monista ou unitária adotada pelo art. 29, caput, do Código Penal no tocante ao concurso de pessoas.³⁸²

6.9.5.15.5. Retratação e reflexos quanto à ação penal pelo crime de falso testemunho ou falsa perícia

Como se sabe, o crime tipificado no art. 342 do Código Penal consuma-se no instante em que a testemunha encerra seu falso depoimento, assinando-o, ou, no caso da falsa perícia, com a apresentação do laudo ou parecer, ou ainda com a tradução ou interpretação. Pois bem. Surge uma questão: Com a consumação do delito, pode o Ministério Público imediatamente oferecer denúncia pelo falso testemunho ou falsa perícia? Ou é preciso aguardar a prolação de sentença no processo em que o falso foi proferido?

Sim, o Parquet pode oferecer denúncia pelo crime definido no art. 342 do Código Penal depois da sua consumação. A sentença a ser proferida no processo em que o falso foi lançado não é condição de procedibilidade da ação penal. Entretanto, o juiz da ação penal relativa ao crime de falso testemunho ou falsa perícia estará proibido de proferir sentença antes do encerramento do processo em que ocorreu o falso, pois até este momento será possível a retratação, a qual impede a punição do responsável pelo delito. Na linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça:

A consumação do crime do art. 342 do CP ocorre no momento em que é feita a afirmação falsa, nada impedindo, portanto, o oferecimento da denúncia antes mesmo da sentença definitiva do processo principal, que obsta somente a conclusão do processo em que se apura o crime de falso testemunho diante da possibilidade de retratação, nos termos do art. 342, § 2.º, do CP.³⁸³

Esta conclusão soluciona dois relevantes problemas. Em primeiro lugar, ao permitir o início imediato do inquérito policial ou da ação penal, impede o perecimento de provas idôneas a demonstrar o falso testemunho, tais como os depoimentos de outras testemunhas em sentido contrário, que poderiam se esquecer dos fatos se nada pudesse ser feito até a conclusão do processo em que o falso ocorreu. Mas não é só. Com o recebimento da denúncia atinente ao falso testemunho ou falsa perícia, interrompe-se a prescrição (CP, art. 117, inc. I), dificultando a impunidade pela extinção da punibilidade do crime contra a Administração da justiça.

6.9.5.16. Competência

O falso testemunho e a falsa perícia são, em regra, de competência da Justiça Estadual.

Será competente a Justiça Federal, entretanto, quando o crime for praticado em detrimento de interesse da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (CF, art. 109, inc. IV). É o que se dá, exemplificativamente, quando o falso testemunho é prestado em ação em trâmite na Justiça Federal.

6.9.5.16.1. Falso testemunho ou falsa perícia no âmbito da Justiça do Trabalho

A Justiça do Trabalho não tem competência criminal, a qual foi transferida ao encargo da Justiça Federal. Em razão disso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 165 com a seguinte redação: “Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista”.

6.9.5.16.2. Falso testemunho ou falsa perícia na esfera da Justiça Eleitoral

Na hipótese de falso testemunho ou falsa perícia praticados no âmbito da Justiça Eleitoral, a competência para processo e julgamento do crime definido no art. 342 do Código Penal é da Justiça Federal, porque a União é o ente federativo responsável pela organização desta justiça especializada. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar infração penal de falso testemunho praticada em detrimento da União, que tem interesse na administração da justiça eleitoral. A circunstância de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral não estabelece vínculo de conexão para atrair a competência da Justiça Eleitoral.³⁸⁴

6.9.5.16.3. Falso testemunho praticado no cumprimento de carta precatória

A competência criminal é firmada, via de regra, pelo local em que se deu a consumação do delito (CPP, art. 70, caput). O falso testemunho se consuma no momento em que a testemunha termina de fazer suas declarações e o depoimento é encerrado. Destarte, se o testemunho inverídico for prestado em cumprimento de carta precatória, competente será o local do juízo deprecado. Exemplo: Um magistrado de São Paulo expede uma carta precatória para oitiva de uma testemunha residente em Salvador. Se a testemunha fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, o crime de falso testemunho será da competência da comarca baiana.

Este entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Firma-se a competência, em regra, pelo lugar em que o delito é consumado, nos termos do art. 70 da Lei Processual Penal. O crime de falso testemunho consuma-se com o encerramento do depoimento prestado pela testemunha, quando a mesma profere afirmação falsa, nega ou cala a verdade, razão pela qual, para a sua apuração, sobressai a competência do Juízo do local onde foi prestado o depoimento, sendo irrelevante o fato de ter sido realizado por intermédio de carta precatória.³⁸⁵

6.9.5.17. Falso testemunho ou falsa perícia no Tribunal do Júri: formulação de quesito especial

Se o crime tipificado no art. 342, § 1.º, do Código Penal foi cometido no bojo de ação penal de competência do Tribunal do Júri, o falso testemunho ou falsa perícia deverá ser analisado pelo Conselho de Sentença que, em resposta a quesito especial elaborado pelo juiz presidente, irá reconhecer ou negar a prática do delito.

De fato, o art. 483, § 6.º, do Código de Processo Penal determina a formulação de novo quesito, em série distinta, quando presente mais de um crime. Na prática, é razoável seja este quesito votado em último lugar, depois de todos os outros, com a finalidade de evitar a revelação prematura da opinião dos jurados acerca da testemunha ou do perito.

É importante salientar que, com base nas próprias peculiaridades do Tribunal do Júri, a indagação ao corpo leigo sobre a ocorrência ou não do crime de falso testemunho ou falsa perícia deve ser formulada após requerimento de algumas das partes, e não em razão de deliberação do Juiz Presidente que, certamente, ao agir de tal forma, estaria acenando para a tese que lhe parecesse mais plausível e, consequentemente, influindo de modo reprovável na decisão popular.³⁸⁶

Anote-se, entretanto, que, uma vez reconhecido pelos jurados o crime definido no art. 342, § 1.º, do Código Penal, o magistrado não poderá condenar imediatamente a testemunha ou perito, sob pena de proferir sentença sem prévia acusação formal e possibilidade de defesa, em manifesta violação a diversos princípios constitucionais, a exemplo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (CF, art. 5.º, incisos LIV e LV). Na verdade, o juiz deverá remeter cópia do depoimento falso e da decisão do Conselho de Sentença, além de outras peças pertinentes à Delegacia de Polícia, para instauração de inquérito policial. É o que se extrai do art. 211 do Código de Processo Penal:

Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.

Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência, o tribunal, ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

6.9.5.18. Falso testemunho ou falsa perícia e Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)

Nos termos do art. 58, § 3.º, da Constituição Federal, as Comissões Parlamentares de Inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Dentre tais poderes destacam-se a oitiva de pessoas, a exemplo das testemunhas, bem como a determinação de produção de prova pericial.

E, na hipótese de falso testemunho ou falsa perícia cometida no âmbito de Comissão Parlamentar de Inquérito, não se aplica o art. 342 do Código Penal. Há norma especial (princípio da especialidade), contida no art. 4.º, inc. II, da Lei 1.579/1952, cuja redação é a seguinte:

Art. 4.º Constitui crime:

II – fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito:

Pena – A do art. 342 do Código Penal.

Trata-se de lei penal em branco ao avesso. O preceito primário (descrição da conduta criminosa) é completo, mas o preceito secundário (pena) depende de complementação, aplicando-se a sanção penal prevista no art. 342 do Código Penal.

É de observar que, ao contrário do art. 342 do Código Penal, o art. 4.º, inc. da Lei 1.579/1952 não elenca o contador como sujeito ativo do delito. Logo, se a conduta for praticada por esta pessoa, em sede de Comissão Parlamentar de Inquérito, será aplicável o crime definido no art. 342 do Código Penal.

6.9.6. Art. 343 – Corrupção ativa de testemunha ou perito

6.9.6.1. Dispositivo legal

6.9.6.2. Introdução

O legislador não atribuiu nomen iuris à figura típica descrita no art. 343 do Código Penal. Ao contrário do que se verifica na imensa maioria dos crimes previstos no Código Penal, aqui não há rubrica marginal indicativa da denominação legal do delito. Entretanto, doutrina e jurisprudência convencionaram chamar este crime de corrupção ativa de testemunha ou perito, até mesmo pela sua íntima ligação com o crime de falso testemunho ou falsa perícia, definido no art. 342 do Código Penal. Esta nomenclatura é, inclusive, a adotada pelo Supremo Tribunal Federal.³⁸⁷

E, comparando-se os arts. 342 e 343, ambos do Código Penal, fica fácil notar que o legislador se divorciou, mais uma vez, da teoria unitária ou monista acolhida como regra geral no instituto do concurso de pessoas, a teor da regra contida no art. 29, caput, do Estatuto Repressivo.³⁸⁸

Criou-se uma exceção pluralista à teoria monista no concurso de pessoas. Com efeito, os envolvidos na empreitada criminosa buscam o mesmo resultado, consistente na ofensa à Administração da justiça mediante o falso testemunho ou a falsa perícia. Entretanto, enquanto a testemunha ou perito que, em razão do suborno, faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade sujeita-se às penas do art. 342, § 1.º, do Código Penal, o terceiro que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem para que qualquer deles se comporte ilicitamente se submete ao crime tipificado no art. 343 do Código Penal. Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

O ordenamento jurídico pátrio adotou, no concernente à natureza jurídica do concurso de agentes, a teoria unitária ou monista, segundo a qual todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (art. 29 do CP). Entretanto, exceções pluralísticas há em que o próprio Código Penal, desmembrando as condutas, cria tipos diferentes. É, por exemplo, o caso do falso testemunho, hipótese em que a testemunha que faz afirmação falsa responde pelo delito do art. 342 e quem dá, oferece ou promete dinheiro ou outra vantagem para que aquela cometa o falso no processo penal, incide nas penas do art. 343.³⁸⁹

6.9.6.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, no tocante à regular prestação jurisdicional, prejudicada com a corrupção da testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete.

6.9.6.4. Objeto material

É a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete a quem se entrega, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem.³⁹⁰

Os quatro últimos devem ser obrigatoriamente particulares, ou seja, não podem ser ocupantes de cargos públicos. De fato, na hipótese de dinheiro ou qualquer outra vantagem entregue, oferecida ou prometida a perito, contador, tradutor ou intérprete oficial, estará caracterizado o crime de corrupção ativa (CP, art. 333), em face da condição funcional de tais pessoas.

6.9.6.5. Núcleos do tipo

O art. 343, caput, do Código Penal contempla três núcleos: “dar”, “oferecer” e “prometer”.

Dar significa entregar ou conceder; oferecer equivale a apresentar ou propor algo para aceitação alheia; e prometer é comprometer-se a fazer algo no futuro. Os verbos referem-se ao dinheiro (papéis ou moedas representativos da economia de um país) ou qualquer outra vantagem, que pode ser de natureza econômica ou não (exemplo: favores sexuais, prestígio político etc.).³⁹¹ Há, portanto, o suborno de testemunha ou perito (em sentido amplo), para que qualquer deles faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente praticar dois ou mais verbos, em relação à mesma testemunha ou perito e no mesmo contexto fático, há um único crime. Exemplo: “A” oferece à testemunha, um mês antes da audiência, determinada quantia em dinheiro para ela negar a verdade em juízo. Uma semana antes do ato judicial, “A”, orientado por igual propósito, dá a ela um carro. E, finalmente, no dia da audiência “A” promete à testemunha outra quantia em dinheiro, caso ela se comporte “corretamente” perante o magistrado.

Finalmente, a corrupção ativa de testemunha ou perito é crime de forma livre, pois pode ser cometido por qualquer meio: escrito, oral, gestos etc.

6.9.6.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral). É perfeitamente cabível o concurso de agentes, tanto na modalidade coautoria (exemplo: os litisconsortes ativos de uma ação civil entregam dinheiro ao perito, para que produza um laudo falso) como na participação (exemplo: o advogado induz seu cliente a oferecer dinheiro a determinada testemunha para mentir em juízo).

6.9.6.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pelo falso testemunho ou falsa perícia obtido mediante suborno.

6.9.6.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de efetuar o suborno para que a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.6.9. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática da conduta de dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem à testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, independentemente da anuência ou recusa destas pessoas. No entanto, exige-se, contudo, que o comportamento ilícito chegue ao conhecimento da testemunha ou perito (em sentido amplo).

Consequentemente, é prescindível a realização pela testemunha ou perito (em sentido amplo) do ato ilícito almejado pelo sujeito ativo, consistente em fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação. Todavia, se o ato ilícito for cometido pela testemunha (ou perito), em decorrência da aceitação do dinheiro ou vantagem de outra natureza, a ela será imputado o crime de falso testemunho (ou falsa perícia) em sua forma majorada, nos termos do art. 342, § 1.º, do Código Penal (crime praticado mediante suborno).

Conclui-se, portanto, que a consumação do crime previsto no art. 343 do Código Penal ocorre independentemente da consumação do crime de falso testemunho ou falsa perícia (CP, art. 342), e sempre a antecede.³⁹²

6.9.6.9.1. Crime do art. 343 do Código Penal e retratação da testemunha ou perito

Pensemos em um exemplo: “A” oferece dinheiro para “B”, testemunha em processo judicial, fazer afirmação falsa em seu favor. “B” aceita a oferta e falta com a verdade em juízo. Em seguida, antes da sentença em que foi lançado o falso, o depoente se retrata e declara a verdade. Esta retratação, a teor do art. 342, § 2.º, do Código Penal, acarreta a extinção da punibilidade do falso testemunho. Questiona-se: a retratação da testemunha mendaz implica a extinção da punibilidade do autor do crime definido no art. 343 do Código Penal?

A resposta é negativa, seja porque o art. 343 do Código Penal não contempla uma causa extintiva da punibilidade para o caso, seja porque este crime – autônomo e independente –, aperfeiçoou-se no momento em que o ato ligado ao suborno chegou ao conhecimento da testemunha.

6.9.6.10. Tentativa

Não se admite o conatus na hipótese de conduta praticada oralmente, em face do caráter unissubsistente do delito.

Todavia, será cabível a tentativa quando a conduta despontar como plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” encaminha a “B”, testemunha, uma correspondência contendo proposta de entrega de vantagem caso aceite depor falsamente em seu favor. Esta missiva, entretanto, se perde nos Correios, e o pedido espúrio jamais chega ao conhecimento do seu destinatário.

6.9.6.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.6.12. Pena cominada e princípios da individualização da pena e da proporcionalidade

A corrupção ativa de testemunha ou perito é crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995, em razão da quantidade da pena cominada.

A propósito da pena – reclusão, de três a quatro anos, e multa – observa-se um esdrúxulo critério empregado pelo legislador, consistente na pequena margem de diferença entre as penas mínima e máxima. Como corolário, ao juiz é reservada pequena discricionariedade no tocante à dosimetria da pena, pois os condenados pela prática deste delito sempre suportarão sanções penais semelhantes, independentemente de suas condições pessoais e das características concretas do delito. Este mecanismo, sem sombra de dúvidas, é inconstitucional, pois viola o princípio da individualização da pena (CF, art. 5.º, inc. XLVI), em sua etapa judicial. Qual a consequência deste raciocínio? Cezar Roberto Bitencourt nos fornece a resposta:

A cominação de pena, nos limites mínimo e máximo, de três a quatro anos, viola o princípio da individualização da pena, caracterizando verdadeira tarifação penal (taxatividade absoluta das penas), eliminada pelo Código Napoleônico de 1810. Esses parâmetros – três a quatro anos – impedem a individualização judicial da pena, consagrada no texto constitucional. Ademais, é desproporcional a elevação do mínimo de um para três anos, e no próprio art. 342, que é similar, foram mantidos os limites de um a três anos. No caso concreto, deve-se declarar essa inconstitucionalidade e aplicar o limite mínimo da cominação anterior.³⁹³

6.9.6.13. Classificação doutrinária

O crime definido no art. 343 do Código Penal é simples (ofende um único um bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, prescindindo da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto.

6.9.6.14. Causas de aumento da pena: art. 343, parágrafo único

Em face da identidade de conceitos, remetemos o leitor ao item 6.9.5.14., no qual foram analisadas as mesmas causas de aumento de pena no tocante ao crime definido no art. 342 do Código Penal.

6.9.7. Art. 344 – Coação no curso do processo

6.9.7.1. Dispositivo legal

6.9.7.2. Introdução

O Código Penal, depois de incriminar a corrupção perpetrada com a finalidade de perturbar a regular Administração da justiça (seja com o tipo genérico do art. 333, seja com a figura específica do art. 343), e também a ausência dolosa da verdade, ainda que desvinculada de qualquer espécie de suborno (art. 342, caput), apresenta o art. 344 com o objetivo de combater o emprego de violência ou grave ameaça utilizadas com igual propósito.

Esta é a razão de existir do crime de coação no curso do processo: impedir que manobras violentas ou ameaçadoras frustrem a Administração da justiça, interferindo no regular andamento de processos de qualquer natureza, ou em juízo arbitral.

6.9.7.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, especialmente no que diz respeito à independência e à isenção que devem nortear a atuação das autoridades responsáveis pela condução e pelo desenvolvimento de processos judiciais, policiais ou administrativos, ou de juízos arbitrais, bem como à liberdade assegurada às partes e às demais pessoas envolvidas em tais feitos.

6.9.7.4. Objeto material

É a pessoa física que suporta a violência ou grave ameaça, utilizada pelo sujeito ativo com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio.

Esta pessoa pode ser autoridade, parte ou qualquer outro indivíduo que funciona ou é chamado a intervir em processo judicial, policial, administrativo ou em juízo arbitral. O legislador valeu-se da interpretação analógica ou intra legem, indicando uma fórmula casuística (“autoridade” e “parte”) seguida de uma fórmula genérica (“ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir”). Deve ser, portanto, uma pessoa de qualquer modo relacionada ao processo judicial, policial ou administrativo, ou ao juízo arbitral.

Assim sendo, fica nítido que não somente a autoridade (magistrado, membro do Ministério Público, delegado de Polícia etc.) e as partes (autor, réu, assistente litisconsorcial, opoente etc.) podem ser atingidas pela coação no curso do processo. Toda e qualquer outra pessoa que de qualquer modo participe do processo ou do juízo arbitral também pode ser coagida (exemplos: testemunhas, jurados, peritos, intérpretes, oficiais de justiça etc.).

Andou bem o legislador, pois a violência ou grave ameaça endereçada a qualquer destas pessoas são idôneas a tumultuar a Administração da justiça, obstaculizando a punição de culpados e fomentando decisões indevidas.

É fácil notar, portanto, que não se verifica o crime de coação no curso do processo quando a violência ou grave ameaça for empregada contra pessoa sem qualquer intervenção no processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral.³⁹⁴ Nesse caso, deverá ser imputado ao agente um crime diverso, a exemplo da ameaça e da lesão corporal, entre outros.

6.9.7.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “usar”, no sentido de empregar ou utilizar violência (vis absoluta) ou grave ameaça (vis compulsiva) com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, para coagir qualquer pessoa envolvida em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral.

Violência é o emprego de força física contra alguém, mediante lesão corporal (exemplo: ferimentos provocados por socos efetuados contra o perito) ou vias de fato (exemplo: empurrão desferido contra a testemunha antes da sua entrada na sala de audiências).

Grave ameaça, por sua vez, é a promessa de realização de mal grave, apto a intimidar a autoridade, parte ou qualquer das outras pessoas indicadas no art. 344 do Código Penal. A gravidade da ameaça deve ser avaliada no caso concreto, é dizer, levando em conta a condição da pessoa contra quem se dirige a ameaça. Como se sabe, palavras que muitas vezes intimidam uma testemunha podem não ser aptas a amedrontar uma autoridade policial.

A ameaça não precisa conter a promessa de mal injusto. Basta que a intimidação diga respeito a uma conduta ilícita do sujeito ativo. Confira-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:

Não se exige que se trate de causar à vítima algo injusto, mas há de ser intimidação envolvendo uma conduta ilícita do agente, isto é, configura-se o delito quando alguém usa, contra pessoa que funcione em um processo judicial, por exemplo, de grave ameaça justa, para obter vantagem (imagine-se o agente que, conhecendo algum crime do magistrado, ameace denunciá-lo à polícia, o que é lícito fazer, caso não obtenha ganho de causa). Nota-se que, no caso apresentado, a conduta não é lícita, pois ninguém está autorizado a agir desse modo, buscando levar vantagem para encobrir crime alheio. Por outro lado, se a conduta disser respeito ao advogado que intimide a testemunha relembrando-a das penas do falso testemunho caso não declare a verdade, trata-se de conduta lícita, pois é interesse da administração da justiça que tal ocorra, vale dizer, que diga a verdade do que sabe.³⁹⁵

Na visão do Supremo Tribunal Federal, o mero contato de familiares do réu com testemunhas do fato, desacompanhado de violência ou grave ameaça, não autoriza a incidência do crime definido no art. 344 do Código Penal: “Não configura crime de coação no curso do processo o simples contato de familiares do réu com testemunhas arroladas no processo criminal, inexistindo violência ou grave ameaça, sobretudo quando a testemunha rejeita, expressamente, ter-se sentido ameaçada”.³⁹⁶

De igual modo, não se subsume à hipótese descrita no art. 344 do Código Penal a conduta de advogado consubstanciada na orientação de testemunha para depor em determinado sentido, sem que tenha havido emprego de ameaça física ou moral, requisitos imprescindíveis à configuração do crime de coação no curso do processo.³⁹⁷

Tais meios de execução – violência ou grave ameaça – devem ser concretizados no âmbito de processo judicial, policial ou administrativo, ou de juízo arbitral.

O processo judicial pode ser de qualquer natureza: cível, criminal, trabalhista ou eleitoral, de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária.

Processo policial é expressão que diz respeito, na verdade, ao inquérito policial, até mesmo porque o Código de Processo Penal não disciplina nenhum instituto assim denominado.³⁹⁸

Processo administrativo, por sua vez, é o destinado a apurar ilícito administrativo ou disciplinar, para posterior julgamento no âmbito da instância administrativa, ou seja, sem necessidade de bater às portas do Poder Judiciário. Exemplo: processo administrativo para apuração de falta funcional de servidor público, com aplicação de eventual sanção legalmente prevista.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a existência de simples procedimento alfandegário de verificação de bagagens não pode ser considerado ‘processo administrativo’ em curso, de forma a incidir o tipo penal do art. 344 do Código Penal”.³⁹⁹

A expressão “processo administrativo” também abrange o inquérito civil, instaurado e presidido pelo Ministério Público.⁴⁰⁰

Finalmente, juízo arbitral, regulamentado pela Lei 9.307/1996, é o procedimento utilizado por pessoas capazes de contratar para dirimir extrajudicialmente litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

É de ressaltar que os advogados não têm imunidade relativamente à coação no curso do processo. Logo, se um causídico transmite à vítima de um delito as ameaças verbais proferidas pelo réu, seu cliente, deverá responder como coautor do crime tipificado no art. 344 do Código Penal.⁴⁰¹

6.9.7.5.1. Coação no curso do processo e Comissões Parlamentares de Inquérito

Se a conduta for praticada no âmbito de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, estará configurado o crime descrito no art. 4.º, inc. I, da Lei 1.579/1952, cuja redação é a seguinte:

Art. 4.º Constitui crime:

I – Impedir, ou tentar impedir, mediante violência, ameaça ou assuadas, o regular funcionamento de Comissão Parlamentar de Inquérito, ou o livre exercício das atribuições de qualquer dos seus membros.

Pena – A do art. 329 do Código Penal.

6.9.7.6. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

Não é necessário que o sujeito ativo tenha interesse próprio no processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, pois o tipo penal diz expressamente que o interesse favorecido pode ser próprio “ou alheio”, é dizer, pode também ser beneficiado um terceiro com interesse em algum dos processos ou no juízo de arbitragem.

6.9.7.7. Sujeito passivo

É o Estado, responsável pela integridade da Administração da justiça, e, mediatamente, a autoridade (exemplos: magistrado, membro do Ministério Público, delegado de Polícia etc.), parte (autor, réu, assistente litisconsorcial, opoente etc.) ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir (exemplos: testemunhas, jurados, serventuários da justiça em geral etc.) em processo judicial, policial, administrativo, ou em juízo arbitral, atacada pela violência ou grave ameaça.

6.9.7.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio”.

Em síntese, não basta usar de violência ou grave ameaça contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral. É imprescindível fazê-lo tendo em mira o favorecimento de interesse próprio ou alheio, relacionado à administração da justiça, tais como: impedir a produção de uma prova desfavorável, forçar a testemunha a depor em seu favor, intimidar o juiz de Direito responsável pela futura prolação da sentença, coagir o promotor de Justiça a requerer o arquivamento do inquérito policial, amedrontar o perito para ele não revelar a verdade no laudo a seu encargo etc.

Com efeito, se o sujeito utiliza violência ou grave ameaça contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral, com finalidade diversa, ou seja, estranha ao andamento dos mencionados feitos, não se caracteriza o crime definido no art. 344 do Código Penal. É o que se verifica, exemplificativamente, quando o réu, durante seu interrogatório, ameaça de morte o membro do Ministério Público, em razão de este ter se engraçado com sua esposa. Nessa hipótese, estará configurado tão somente o crime de ameaça, nos termos do art. 147 do Código Penal.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.7.9. Consumação

A coação no curso do processo é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito ativo usa de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra uma ou mais pessoas indicadas no art. 344 do Código Penal.

Prescinde-se da obtenção da finalidade almejada pelo agente, isto é, não é necessário o real e efetivo favorecimento do interesse próprio ou alheio. Nesse sentido, se mesmo depois de o réu ameaçar o magistrado vem a ser proferida sentença condenatória em seu desfavor, o delito estará aperfeiçoado. Esta é a posição consagrada no Superior Tribunal de Justiça:

O crime de coação no curso do processo, previsto no art. 344 do Código Penal, é delito formal, que se consuma tão só com o emprego de violência ou grave ameaça contra autoridade, parte ou qualquer pessoa que intervenha no processo, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, independentemente de conseguir o agente o resultado pretendido ou de ter a vítima ficado intimidada.⁴⁰²

6.9.7.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do crime, especialmente quando a conduta é praticada por meio escrito. Exemplos: (a) carta ameaçadora dirigida ao membro do Ministério Público, para que este deixe de investigar determinados suspeitos, que acaba extraviada nos Correios; e (b) o réu atira uma pedra na direção de uma testemunha, para machucá-la e impedi-la de comparecer à audiência de instrução e julgamento, mas não a acerta.

Entretanto, não será cabível o conatus quando o meio de execução consistir em ameaça verbal praticada na presença de qualquer das pessoas apontadas no art. 344 do Código Penal, em decorrência da impossibilidade de fracionamento do iter criminis.

6.9.7.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.7.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada, a coação no curso do processo constitui-se em crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.7.13. Concurso material obrigatório

Se a conduta for exteriorizada mediante violência, a lei impõe o concurso material obrigatório, isto é, a soma das penas entre a coação no curso do processo e o crime resultante da violência, qualquer que seja ele (lesão corporal, leve, grave ou gravíssima, ou homicídio, consumado ou tentado).

Entretanto, não se aplica a regra de concurso material obrigatório se da coação no curso do processo resultarem vias de fato, pois esta contravenção penal, definida no art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941, sempre é absorvida pelo crime de que é meio de execução (subsidiariedade expressa).

Finalmente, a ameaça também é absorvida pela coação no curso do processo, uma vez que funciona como seu meio de execução e a lei não determina, no tocante a ela, o concurso material obrigatório, como fez em relação à violência.

6.9.7.14. Classificação doutrinária

A coação no curso do processo é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça, em um plano imediato, e secundariamente a integridade física ou a liberdade individual de qualquer das pessoas indicadas no art. 344 do Código Penal); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, prescindindo da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e unissubsistente ou plurissubsistente, conforme o caso concreto.

6.9.7.15. Competência

O crime de coação no curso do processo é, em regra, de competência da Justiça Estadual. Entretanto, será competente a Justiça Federal quando o crime for praticado em detrimento da União (CF, art. 109, inc. IV), tal como ocorre nas ações em trâmite na própria Justiça Federal e também na Justiça do Trabalho. Na esteira da orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Hipótese em que a coação foi exercida nos autos de processo trabalhista intentado pela parte coagida, em que o coator tentava de impedi-la de participar da audiência e produzir provas em seu desfavor. A coação no curso do processo é delito contra a Administração da Justiça. Se o delito foi praticado em detrimento da Justiça do Trabalho, há interesse da União no deslinde da causa, o que determina a competência da Justiça Federal. Precedentes.⁴⁰³

6.9.8. Art. 345 – Exercício arbitrário das próprias razões

6.9.8.1. Dispositivo legal

6.9.8.2. Introdução

A partir do momento em que foi superado o estágio da vingança privada para solução dos conflitos de interesses entre as pessoas, a ninguém é dado o direito de ser simultaneamente juiz e parte de uma contenda qualquer. No atual momento da civilização, se alguém tem direito a uma pretensão legítima, que quer fazer valer, deve levá-la à apreciação do Poder Judiciário.

De fato, há diversos crimes que caracterizam entraves ou obstáculos à Administração da justiça. No entanto, o exercício arbitrário das próprias razões vai além, constituindo-se em sua verdadeira negação. A pessoa despreza a missão estatal de dirimir litígios e atua por conta própria. Como leciona Puglia: “Se compete à autoridade social a atuação do direito, é consequência lógica a punição de todos aqueles atos cometidos por particulares, com o único fim de exercer um pretenso direito, nos casos em que poderia recorrer à autoridade”.⁴⁰⁴

6.9.8.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça, especificamente no tocante à proibição da assunção pelo particular do mister cabível exclusivamente à autoridade estatal no campo da solução dos conflitos de interesses. Nas palavras de Nélson Hungria:

Ninguém pode, arbitrariamente, fazer justiça por si mesmo. Se tenho ou suponho ter um direito contra alguém, e este não o reconhece ou se nega a cumprir a obrigação correlata, não posso arvorar-me em juiz, decidindo unilateralmente a questão a meu favor e tomando, por minhas próprias mãos, aquilo que pretendo ser-me devido, ao invés de recorrer à autoridade judicial, a quem a lei atribui a função de resolver os dissídios privados. De outro modo, estaria implantada a indisciplina na vida social, pois já não haveria obrigatoriedade do apelo à justiça que o Estado administra, para impedir que os indivíduos, nas suas controvérsias, ad arma veniant.⁴⁰⁵

6.9.8.4. Objeto material

É a pessoa ou a coisa contra a qual se dirige o exercício arbitrário das próprias razões.

6.9.8.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “fazer” justiça pelas próprias mãos, no sentido de satisfazer pretensão pessoal sem socorrer-se ao Estado, mediante a atuação do Poder Judiciário. Trata-se de crime de forma livre, compatível com qualquer meio de execução. Assim sendo, o agente pode se valer de violência contra a pessoa ou contra a coisa, grave ameaça, fraude, ou ainda outro meio cabível, para satisfazer pretensão que reputa ser legítima.

Pretensão é um direito ou interesse que o sujeito tem (pretensão legítima) ou acredita ter (pretensão supostamente legítima). Constitui-se, na verdade, como pressuposto do crime. A pretensão pode relacionar-se a qualquer direito, ligado ou não à propriedade (exemplo: marido que força ao retorno conjugal a esposa que abandonou o lar).

É imprescindível a possibilidade de satisfação da pretensão em juízo, pois o exercício arbitrário das próprias razões integra o rol dos crimes contra a Administração da justiça. Portanto, não há falar no crime definido no art. 345 do Código Penal quando o sujeito busca algo impossível de ser obtido pela via legítima da atividade jurisdicional do Estado. Exemplificativamente, não há exercício das próprias razões, mas homicídio (CP, art. 121), quando uma pessoa mata seu devedor acreditando ser possível a imposição da pena capital para os inadimplentes contumazes. De igual modo, também não se caracteriza o crime em apreço quando o sujeito se vale de violência à pessoa ou grave ameaça para cobrar uma obrigação prescrita ou versando sobre objeto ilícito.

A pretensão, embora normalmente pertença ao próprio sujeito ativo, também pode ser de terceiro, desde que o agente atue na qualidade de seu representante legal ou mandatário.

Esta pretensão deve ser “legítima”. Temos aqui um elemento normativo do tipo, pois seu significado somente pode ser alcançado mediante a valoração do caso concreto. A legitimidade da pretensão, com estribo na boa-fé do agente, é o fundamento da configuração do exercício arbitrário das próprias razões. Com efeito, se ausente esta intenção específica, a conduta importará na incidência de outros tipos penais, tais como o furto, o roubo, o estelionato, a apropriação indébita etc.

Mas qual é a razão de, mesmo diante da legitimidade da pretensão, a conduta acarretar a realização de crime contra a Administração da Justiça?

A resposta é simples. Nada obstante a legitimidade (real ou aparente) da pretensão, não se pode permitir aos particulares a invasão da competência exclusiva do Estado para solução dos litígios surgidos na vida em sociedade.

São exemplos de pretensões legítimas:

(a) não há furto na subtração, pelo credor, da coisa móvel que se encontrava na residência do devedor, para pagamento de dívida já vencida;

(b) a manutenção do paciente no hospital até o pagamento das despesas inerentes à internação e ao tratamento da doença não enseja o crime de sequestro, definido no art. 148 do Código Penal;

(c) a cobrança forçada de dívida patrimonial não caracteriza constrangimento ilegal;⁴⁰⁶ e

(d) a simulação de dívida objetivando alcançar de imediato certo bem não configura falsidade ideológica.⁴⁰⁷

Embora o tipo penal, ao referir-se à pretensão, contenha a expressão “embora legítima”, é pacífico que a ilegitimidade da pretensão não exclui automaticamente o crime tipificado no art. 345 do Código Penal. Com efeito, mesmo a pretensão ilegítima autoriza a aplicabilidade do crime de exercício arbitrário das próprias razões, desde que o agente esteja convencido do contrário, isto é, do seu caráter legítimo. Entretanto, para reconhecer a honestidade de tal convicção, exige-se ao menos uma aparência de direito (teoria da putatividade ou da aparência), uma fumaça do bom direito (fumus boni iuris), no sentido de que, se a pretensão fosse submetida à apreciação do Poder Judiciário, não seria considerada manifestamente temerária.

6.9.8.5.1. Exercício arbitrário das próprias razões e autotutela de um direito

A parte final do caput do art. 345 do Código Penal – “salvo quando a lei o permite” –, a despeito de interessante, mostra-se absolutamente desnecessária.

Com a utilização de mais um elemento normativo do tipo, o legislador desejou afirmar expressamente que não há crime de exercício arbitrário das próprias razões nas situações em que a lei taxativamente autoriza a autotutela de um direito. Em síntese, o fato é atípico quando a lei permite que se faça justiça pelas próprias mãos. Na dicção do Supremo Tribunal Federal: “Constitui elemento normativo do tipo do exercício arbitrário das próprias razões o não enquadrar-se o fato numa das hipóteses excepcionais em que os ordenamentos modernos, por imperativos da eficácia, transigem com a autotutela de direitos privados, que, de regra, incriminam”.⁴⁰⁸

A legítima defesa é exemplo de autotutela. No entanto, o mais marcante de todos eles, sem dúvida alguma, é o instituto do desforço imediato para proteção da posse, consagrado no art. 1.210, § 1.º, do Código Civil: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

Na verdade, a ressalva da parte final do caput do art. 345 (“salvo quando a lei o permite”) nada mais faz do que estabelecer que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular do direito, causa de exclusão da ilicitude disciplinada no art. 23, inc. III, in fine, do Código Penal. Como os representantes do Estado não têm meios para proteger em tempo integral os bens de todas as pessoas, permite-se aos particulares a defesa do seu patrimônio. Se a lei autoriza, não há crime algum.

6.9.8.6. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum ou geral: pode ser praticado por qualquer pessoa.

Se o sujeito ativo for funcionário público, que comete o delito prevalecendo-se da sua condição funcional, a ele serão imputados dois crimes, em concurso formal impróprio ou imperfeito, nos termos do art. 70, caput, parte final, do Código Penal: exercício arbitrário das próprias razões e abuso de autoridade (Lei 4.898/1965, art. 4.º, h: “Constitui também abuso de autoridade: (…) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal”). É o que se verifica, exemplificativamente, quando um delegado de Polícia, proprietário de um imóvel alugado, dirige-se com a viatura à residência do inquilino inadimplente e, de arma em punho, de lá o expulsa, lançando em via pública todos os seus pertences.

6.9.8.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa.

6.9.8.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acompanhado de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “para satisfazer pretensão, embora legítima”.⁴⁰⁹

Surge, nesse ponto, uma relevante indagação: E se o sujeito ativo faz justiça pelas próprias mãos para satisfazer pretensão ilegítima? Subsiste o crime definido no art. 345 do Código Penal, ou deve o agente responder por crime diverso?

Magalhães Drummond sustenta que a pretensão sempre há de ser legítima, pois “fazer justiça” e “pretensão ilegítima” são conceitos que se repelem.⁴¹⁰ Ousamos discordar. Para nós, o “fazer justiça pelas próprias mãos” também compreende a hipótese em que o sujeito supõe, embora erroneamente, que a sua pretensão é legítima, e está sinceramente convencido de que defende um direito assegurado pelo ordenamento jurídico. Portanto, a expressão legal “embora legítima” deve igualmente abranger a pretensão ilegítima, desde que o agente disto não tenha consciência.⁴¹¹

Destarte, se o agente tem conhecimento da ilegitimidade da sua pretensão, estará excluído o exercício arbitrário das próprias razões e automaticamente caracterizado crime diverso (exemplos: furto, roubo, apropriação indébita etc.). Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Para a configuração do crime de exercício arbitrário das próprias razões é necessário que a pretensão seja legítima, o que não ocorre se o agente, mediante o uso de violência e grave ameaça, subtrai bens e exige o pagamento de juros oriundos do crime de usura.⁴¹²

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.8.9. Consumação

Há duas posições sobre o assunto, dependendo da classificação doutrinária adotada levando-se em conta a relação entre conduta e resultado naturalístico no crime de exercício arbitrário das próprias razões:

a) crime material ou causal: como o núcleo do tipo é “fazer” justiça pelas próprias mãos, o crime se consuma com a satisfação da pretensão. Não obtido o resultado pretendido, haverá tentativa;⁴¹³

b) crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com o emprego dos meios de execução, ainda que a pretensão não seja satisfeita.⁴¹⁴ É a posição a que nos filiamos, evidenciada pelo especial fim de agir contido no tipo penal: “para satisfazer pretensão”. Basta a intenção de dirimir um conflito de interesses, ainda que tal propósito não seja concretizado.

6.9.8.10. Tentativa

É possível, qualquer que seja a teoria adotada na seara do momento consumativo. De fato, o caráter plurissubsistente do delito autoriza o fracionamento do iter criminis.

6.9.8.11. Ação penal

A ação penal, em regra, é privada. Contudo, em consonância com o parágrafo único do art. 345 do Código Penal, a ação penal será pública incondicionada se presente a violência na execução do crime. A palavra “violência” deve ser compreendida como “violência à pessoa”, pois, quando o Código Penal quer referir-se à violência moral (grave ameaça), expressamente o faz, como nos arts. 157, caput, 158, caput, e 213, caput, entre tantos outros.

É possível, portanto, extrair as seguintes conclusões acerca da ação penal no delito de exercício arbitrário das próprias razões:

a) ação penal pública incondicionada: emprego de violência contra a pessoa;⁴¹⁵

b) ação penal privada: nos demais meios de execução do crime, aí se inserindo a ausência de violência de qualquer espécie (alteração pacífica do estado de coisas – exemplo: “A” entra na casa de “B”, que estava em viagem, e recupera um bem que havia emprestado e ainda não fora devolvido), a violência contra a coisa (com ou sem dano), a grave ameaça e a fraude.

6.9.8.12. Lei 9.099/1995

O exercício arbitrário das próprias razões classifica-se como infração penal de menor potencial ofensivo. A pena máxima cominada (detenção de um mês) autoriza a aplicação da transação penal e do rito sumaríssimo, bem como da composição dos danos civis (na hipótese de ação penal privada), em conformidade com as disposições da Lei 9.099/1995.

6.9.8.13. Concurso material obrigatório

Se o exercício arbitrário das próprias razões for praticado com emprego de violência à pessoa, a lei determina o concurso material obrigatório, ou seja, a soma das penas entre o crime tipificado no art. 345 do Código Penal e o delito oriundo da violência, qualquer que seja ele (lesão corporal, leve, grave ou gravíssima, ou homicídio, consumado ou tentado).

No entanto, não se aplica a regra de concurso material obrigatório se da conduta resultarem vias de fato, pois esta contravenção penal, definida no art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941, sempre é absorvida pelo crime de que é meio de execução (subsidiariedade expressa).

6.9.8.14. Classificação doutrinária

O exercício arbitrário das próprias razões é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal ou material (há duas posições doutrinárias sobre o assunto); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.9. Art. 346 – Subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro

6.9.9.1. Dispositivo legal

6.9.9.2. Denominação

Ao contrário do que se verifica na imensa maioria dos crimes definidos na Parte Especial do Código Penal, no art. 346 o legislador não atribuiu um nomen iuris à conduta de “tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção”.

A doutrina, levando em conta a descrição típica, convencionou chamar este crime de “subtração ou dano de coisa própria em poder de terceiro”, terminologia que nos parece mais adequada em face das elementares do tipo penal, “furto ou dano de coisa própria em poder de terceiro”, “subtração supressão ou danificação da coisa própria no legítimo poder de terceiro”,⁴¹⁶ “inovação sobre coisa própria” ou “modalidade de exercício arbitrário das próprias razões”,⁴¹⁷ embora mais severamente punida.

6.9.9.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da Justiça, relativamente ao desrespeito e à violação de determinação judicial ou contrato. A lei busca resguardar a proibição, o respeito e a confiabilidade da justiça enquanto instituição e como função.⁴¹⁸

Há vozes no sentido da inconstitucionalidade da parte final do art. 346 do Código Penal (“ou convenção”), pois estar-se-ia permitindo a imposição de pena privativa de liberdade como decorrência de dívida civil. Esta tese não pode ser acolhida, pois o bem jurídico penalmente protegido não é o patrimônio, e sim a Administração da justiça. Assim sendo, não pode o proprietário da coisa, que se encontra em poder de terceiro por desdobramentos contratuais ou em razão de determinação judicial, tirá-la à força.

Como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: “Não há que se falar em inconstitucionalidade da parte final do artigo 346 do Código Penal, por que não importa em prisão por dívida, sendo o objeto jurídico tutelado a boa administração da justiça, que possui dignidade penal”.⁴¹⁹

Em um plano secundário, também se protege o patrimônio do terceiro que tinha a coisa em seu poder por determinação judicial ou convenção.

6.9.9.4. Objeto material

É a coisa própria, móvel ou imóvel, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção, tirada, suprimida, destruída ou danificada.

Tratando-se de coisa comum, ou seja, pertencente não apenas ao sujeito ativo, mas também ao coerdeiro, sócio ou condômino, estará caracterizado o crime de furto de coisa comum, nos termos do art. 156 do Código Penal.

Por sua vez, se a coisa funcionar como garantia de execução, que vem a ser fraudada pelo devedor, mediante sua alienação, desvio, destruição ou danificação, incidirá o crime de fraude à execução, definido no art. 179 do Código Penal.

Finalmente, se a coisa pertencer a terceiro, estaremos diante dos crimes de furto ou de dano, previstos nos arts. 155 e 163 do Código Penal, respectivamente.

6.9.9.5. Núcleos do tipo

O art. 346 do Código Penal contém quatro núcleos: “tirar”, “suprimir”, “destruir” e “danificar”.

Tirar é subtrair, ou seja, retirar o bem do poder de quem a detém, invertendo sua posse; suprimir é eliminar, fazer desaparecer a coisa; destruir é subverter a coisa em sua individualidade, ainda que não anulada a matéria que a compõe; e danificar é estragar o bem, depreciando-o. No primeiro núcleo, somente a coisa móvel pode ser objeto material, ao contrário dos demais, compatíveis com bens móveis e imóveis.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. A realização de dois ou mais núcleos contra o mesmo objeto material e no mesmo desdobramento fático caracteriza um único delito. Vejamos um exemplo: “A” subtrai do depositário sua motocicleta apreendida por ordem judicial, e posteriormente a destrói, incendiando-a.

6.9.9.6. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo proprietário da coisa (móvel ou imóvel) que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção. Este terceiro pode, mas não necessariamente há de ser credor do agente.

6.9.9.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa.

6.9.9.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica, nada obstante a conduta criminosa seja geralmente praticada para provocar prejuízo patrimonial ao credor ou a terceira pessoa. Destarte, pouco importam os motivos que levaram o proprietário da coisa a cometer o delito. Em outras palavras, não se exige tenha o agente a intenção de satisfazer pretensão legítima ou que supõe ser legítima.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.9.9. Consumação

Trata-se de crime material ou causal: consuma-se com a efetiva subtração (retirada), supressão, destruição ou danificação da coisa própria que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção.

6.9.9.10. Tentativa

É cabível, em face da natureza plurissubsistente do delito, possibilitando o fracionamento do iter criminis.

6.9.9.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada. Não há previsão de ação penal privada quando o crime é praticado sem violência contra a pessoa, tal como ocorre no exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345, parágrafo único).

6.9.9.12. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (detenção de dois anos), o crime previsto no art. 346 do Código Penal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com a Lei 9.099/1995.

6.9.9.13. Classificação doutrinária

O crime tipificado no art. 346 do Código Penal é pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da Justiça e o patrimônio de terceiro); próprio (somente pode ser cometido pelo titular da coisa); material ou causal (consuma-se com a efetiva subtração, supressão, destruição ou danificação do bem); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.10. Art. 347 – Fraude processual

6.9.10.1. Dispositivo legal

6.9.10.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça, especificamente no campo da correta aplicação da lei, atividade que não pode ser submetida a artifícios destinados ao falseamento da prova, e, por corolário, aos erros de julgamento, a favor ou contra qualquer das partes envolvidas em um litígio.

Na ótica do Superior Tribunal de Justiça, resguarda-se “a atuação dos agentes judiciários contra fatores estranhos, capazes de comprometer a lisura da prova ou a correção do pronunciamento judicial futuro, estorvando ou iludindo o seu trâmite”.⁴²⁰

6.9.10.3. Objeto material

É a coisa, o lugar ou a pessoa que suporta a inovação artificiosa.

6.9.10.4. Subsidiariedade tácita ou implícita

A fraude processual é crime tacitamente subsidiário, ou seja, o art. 347 do Código Penal somente será aplicável quando o fato não constituir crime mais grave. Se existir outro delito com pena mais elevada, a fraude processual restará absorvida. É o que se verifica, exemplificativamente, na comparação com os crimes de falsidade documental (CP, arts. 297 e 298), supressão ou alteração de marca em animais (CP, art. 162) e ocultação de cadáver (CP, art. 211).

6.9.10.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “inovar”, no sentido de modificar ou alterar algo, introduzindo uma novidade.

O legislador introduziu no caput do art. 347 do Código Penal um elemento normativo do tipo. Com efeito, nem toda inovação enseja o surgimento do crime de fraude processual. A inovação deve operar-se “artificiosamente”, ou seja, com emprego de ardil ou fraude material para enganar o juiz ou o perito.

Esta inovação artificiosa precisa relacionar-se, necessariamente, ao estado de lugar, de coisa ou de pessoa, e, repita-se, ser efetuada fraudulentamente.

Lugar é o local ou ambiente (exemplo: limpar manchas de sangue existentes no palco do homicídio); a coisa pode ser móvel ou imóvel (exemplos: colocar uma arma de fogo na mão da pessoa dolosamente assassinada, para simular suicídio, ou lavar as roupas vestidas pelo autor dos disparos de arma de fogo, para remover vestígios de pólvora e de sangue da vítima); e a pessoa, por sua vez, pode ser alterada em seu estado físico ou exterior, e não no psíquico (exemplo: cirurgia plástica para o autor do crime não ser reconhecido por testemunhas), e também no estado anatômico ou interno (exemplo: cirurgia de esterilização sexual para livrar-se da acusação de estupro do qual resultou a gravidez da vítima).

O tipo penal não alcança as alterações naturais dos lugares (exemplo: crescimento do mato existente no local do crime), das coisas (exemplo: doença que acarreta a morte do cão bravio utilizado como instrumento do crime) ou das pessoas (exemplo: crescimento da barba ou bigode e queda dos cabelos do réu antes do reconhecimento pela vítima em juízo).

A inovação artificiosa há de ocorrer na pendência de processo civil ou administrativo, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito. Nesse caso, estará caracterizada a modalidade simples da fraude processual, definida no caput do art. 347 do Código Penal. Exige-se a prática da fraude depois de iniciada ou em curso a atividade processual.

No entanto, se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro. Incide a regra contida no art. 347, parágrafo único, do Código Penal. O tratamento penal mais rigoroso se justifica pelo interesse do agente em burlar a verdade real que norteia o processo penal. O interesse do Estado na honestidade da prova é maior quando se encontra em jogo a liberdade do cidadão. O processo penal, por si só, é extremamente invasivo. E será ainda mais traumático quando baseado em provas falsas que levam a decisões injustas.

A expressão “ainda que não iniciado” é cristalina ao permitir a configuração do crime de fraude processual quando a conduta é praticada no bojo de inquérito policial ou de outro procedimento investigatório, a exemplo das investigações autônomas conduzidas pelo Ministério Público. Vale frisar que não existe regra análoga no tocante ao processo civil ou administrativo.

Nada obstante o parágrafo único do art. 347 do Código Penal aparentemente contemple uma causa de aumento da pena, trata-se na verdade de tipo penal autônomo em relação ao caput. Isto porque destina-se especificamente para o caso de a inovação artificiosa ocorrer em processo penal, ainda que não iniciado. Na ótica do Supremo Tribunal Federal ao julgar o habeas corpus impetrado em favor do médico Farah Jorge Farah:

Crime de fraude processual. Homicídio doloso praticado dentro de clínica médica. Limpeza do local para eliminação de vestígios de sangue. Artifício que tenderia a induzir em erro o juiz de ação penal. Fato típico em tese. Inexistência de processo civil ou de procedimento administrativo. Irrelevância. Ato dirigido a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado. Correspondência ao tipo autônomo previsto no parágrafo único do art. 347 do Código Penal. Hipótese normativa que não é de causa de aumento de pena. Inteligência do texto do art. 347, que contém duas normas. O art. 347 do Código Penal contém duas normas autônomas: a do caput, que pune artifício tendente a produzir efeitos em processo civil ou procedimento administrativo já em curso; e a do parágrafo único, que pune ato voltado a produzir efeitos em processo criminal, ainda que não iniciado.⁴²¹

Anote-se que, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou do Ministro da Justiça, e ainda nos crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima, somente se poderá falar no delito de fraude processual após o oferecimento da condição de procedibilidade (representação ou requisição) ou da queixa-crime.

6.9.10.6. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum ou geral, passível de ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de possuir ou não interesse no processo civil, administrativo ou penal. Desta forma, podem figurar como autor do delito as partes (autor, réu, assistente litisconsorcial etc.) ou seus procuradores, bem como pessoas alheias à causa, tais como os parentes e amigos dos envolvidos na relação processual. Para o Superior Tribunal de Justiça:

A fraude processual é crime comum e formal, não se exigindo para a sua consumação que o Juiz ou o perito tenham sido efetivamente induzidos a erro, bastando que a inovação seja apta, num primeiro momento, a produzir tal resultado, podendo o crime ser cometido por qualquer pessoa que tenha, ou não, interesse no processo.⁴²²

O funcionário público pode cometer fraude processual. Entretanto, se ele solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida para inovar artificiosamente no curso do processo, a ele será imputado o delito de corrupção passiva (CP, art. 317), em face da subsidiariedade implícita do crime definido no art. 347 do Código Penal.

6.9.10.6.1. A questão da conduta praticada pelo perito

Na seara do exame de corpo de delito e das perícias em geral, estabelece o art. 169 do Código de Processo Penal:

Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

Diante da análise do mencionado dispositivo legal, surge uma indagação. O perito pode ser sujeito ativo do crime de fraude processual?

E a resposta é negativa. De fato, ainda que o perito, a título ilustrativo, inove artificiosamente no âmbito de inquérito policial (exemplo: limpando as impressões digitais encontradas no cenário do crime), com o manifesto propósito de induzir a erro o juiz, a ele será imputado o crime de falsa perícia, em sua modalidade agravada (CP, art. 342, § 1.º). O conflito aparente de normas penais é solucionado pelo princípio da especialidade: o falso testemunho (crime especial) afasta a aplicação da fraude processual (crime genérico ou geral).

6.9.10.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela inovação artificiosa na pendência de processo civil, administrativo ou penal.

6.9.10.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de induzir a erro o juiz ou perito.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.10.8.1. Distinção entre fraude processual e estelionato

O estelionato e a fraude processual apresentam um ponto em comum: o emprego da fraude (artifício) como meio de execução. Daí a razão de o crime tipificado no art. 347 do Código Penal ser também conhecido como “estelionato processual”. No entanto, as diferenças entre tais delitos são nítidas, assentando-se no bem jurídico protegido e, principalmente, no especial fim de agir que norteia as condutas criminosas.

O estelionato (CP, art. 171) é crime contra o patrimônio, razão pela qual o sujeito ativo induz ou mantém alguém em erro para obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio. Por seu turno, a fraude processual é crime contra a Administração da justiça. O agente inova artificiosamente no processo com o escopo de induzir a erro o juiz ou o perito, pois a prova falsa se destina a obter um julgamento favorável ou prejudicial, dependendo do seu interesse no caso concreto.

6.9.10.9. Consumação

A fraude processual é crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento em que o agente utiliza de artifício (meio fraudulento) para inovar na pendência de processo civil, administrativo, ou de processo penal, ainda que não iniciado, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito.

A parte final da descrição típica “com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito” evidencia a natureza formal do delito. No plano da tipicidade, é irrelevante que ocorra ou não o engano do juiz ou perito, ou mesmo que, por um motivo qualquer, o processo não alcance a fase de julgamento ou não se realize o exame pericial, desde que o artifício seja idôneo a enganar o julgador ou o perito. Em qualquer hipótese a inovação já estará aperfeiçoada.

6.9.10.10. Tentativa

É possível, em razão do caráter plurissubsistente do delito, compatível com o fracionamento do iter criminis.

Para vislumbrar o conatus, entretanto, exige-se a idoneidade do meio fraudulento, que há de apresentar potencialidade real para enganar ou juiz ou perito. Com efeito, se o artifício era grosseiro, perceptível ictu oculi (a olho nu), não há falar em tentativa de fraude processual, mas em crime impossível pela ineficácia absoluta do meio de execução, a teor do art. 17 do Código Penal.

6.9.10.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.10.12. Lei 9.099/1995

Na modalidade prevista no caput, a fraude processual é infração penal de menor potencial ofensivo. A pena privativa de liberdade máxima cominada (dois anos), autoriza a transação penal e a utilização do rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

Por sua vez, a modalidade autônoma delineada no parágrafo único – fraude destinada a produzir prova em processo penal, ainda que não iniciado – constitui-se em crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima não ultrapassa o limite de um ano, possibilitando a formulação de proposta de suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.10.13. Classificação doutrinária

A fraude processual é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, independentemente da produção do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.10.14. Fraude processual e limites do direito de não produzir prova contra si mesmo

O direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), corolário da ampla defesa e previsto expressamente no art. 8, item 2, g, do Pacto de San José da Costa Rica, incorporado ao direito pátrio pelo Decreto 678/1992, não autoriza a prática da fraude processual, isto é, não permite ao investigado ou acusado, ou a alguém em seu nome, a inovação artificiosa no curso de processo civil, administrativo ou penal, para ludibriar o juiz ou perito.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou no habeas corpus impetrado em favor de Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, denunciados pelo homicídio triplamente qualificado de Isabela Nardoni, e também por fraude processual, em decorrência da alteração do local do crime:

O direito à não autoincriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante.⁴²³

Conclui-se, portanto, que não se autoincriminar é um direito do ser humano, o qual não pode ser confundido, em hipótese alguma, com comportamentos atentatórios ao normal exercício da prestação jurisdicional.

6.9.10.15. Fraude processual e Código de Trânsito Brasileiro

O art. 312 da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro – contempla uma lei especial em relação à fraude processual, incidente nas situações de acidente automobilístico com vítima. Sua redação é a seguinte:

Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:

Pena – detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere.

6.9.11. Art. 348 – Favorecimento pessoal

6.9.11.1. Dispositivo legal

6.9.11.2. Introdução

O favorecimento pessoal, também conhecido como homizio,⁴²⁴ consiste no auxílio prestado para que o autor de crime não seja alcançado pela autoridade pública, mediante a dissimulação do criminoso ou facilitação de sua fuga. A incriminação limita-se, portanto, à assistência prestada ao criminoso para subtrair-se da ação do representante do Estado.

6.9.11.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da Justiça, relativamente à eficiência da atuação das autoridades públicas responsáveis pela persecução penal. Busca-se impedir a criação de obstáculos no combate ao crime, pois as pessoas em geral se de um lado não têm a obrigação legal de colaborar com a justiça, de outro lado também não podem dificultar suas atividades.

6.9.11.4. Objeto material

É a autoridade pública prejudicada no desempenho das suas funções em razão do favorecimento ao autor de crime. Nessa expressão (“autoridade pública”) ingressam todos os agentes públicos incumbidos do enfrentamento da criminalidade, como é o caso dos policiais civis e militares, entre outros.

6.9.11.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “auxiliar”, conjugado à expressão “a subtrair-se”: pune-se a conduta de quem idoneamente ajuda o autor de crime a fugir, esconder-se ou de qualquer modo evitar a ação da autoridade pública. Não é necessário que o autor de crime esteja sendo perseguido ou procurado pela autoridade pública no momento em que o auxílio lhe é prestado. Basta a possibilidade de vir a fazê-lo, a qual é inquestionável justamente em decorrência da prática do delito.

A palavra “autor” de crime há de ser interpretada em sentido amplo, abrangendo todo e qualquer responsável pelo delito (autor, coautor e partícipe). A razão desta conclusão é simples. A redação do art. 348 do Código Penal é anterior à reforma da Parte Geral pela Lei 7.209/1984, época em que não se falava em participação, mas somente em autoria e coautoria (que, na verdade, nada mais é do que a autoria por duas ou mais pessoas).

Fácil perceber, portanto, que não se amolda ao tipo penal o comportamento de simplesmente induzir ou instigar o autor do crime a furtar-se da ação da autoridade pública, como no exemplo do advogado que orienta seu cliente a fugir para outro Estado até a extinção da punibilidade (pela prescrição ou outra causa) do crime por ele praticado.

No entanto, é perfeitamente possível a participação tanto por induzimento como por instigação ao auxílio prestado por outra pessoa ao criminoso. Exemplo: “A” convence “B” a esconder “C”, procurado pela polícia em razão do cometimento de um crime, em sua casa.

O crime de favorecimento pessoal somente pode ser praticado por ação (crime comissivo). De fato, não há como auxiliar alguém a subtrair-se da ação da autoridade mediante omissão. Destarte, é atípico o fato de não comunicar à autoridade pública o local em que se encontra o autor de crime, ainda que esta circunstância seja do conhecimento do agente.

6.9.11.5.1. Favorecimento pessoal e prática anterior de um crime

A análise do art. 348, caput, do Código Penal deixa claro que o favorecimento pessoal depende da prática anterior de um crime. Trata-se, pois, de crime acessório, de fusão ou parasitário.

Este crime pode ser de qualquer natureza: doloso, culposo ou preterdoloso, consumado ou tentado, de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) ou de ação penal privada. Observe-se, porém, que, se o crime antecedente é de ação penal privada, ou então de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou do Ministro da Justiça, não estará configurado o crime de favorecimento pessoal antes do ajuizamento da queixa-crime ou do oferecimento da representação ou da requisição.

A razão desta conclusão é simples. Sem a provocação do Poder Judiciário nos crimes de ação privada, ou sem a apresentação da condição de procedibilidade, nos crimes de ação penal pública condicionada, o Estado estará impedido de exercitar sua pretensão punitiva, não se podendo falar em crime contra a Administração da justiça.

Se o crime antecedente classificar-se como de ação penal pública incondicionada, não se exige tenha sido instaurado inquérito policial ou qualquer outro procedimento investigatório para apuração dos fatos, nem muito menos a existência de denúncia, pronúncia ou de sentença condenatória já proferida. O favorecimento pessoal surge com a mera prestação do auxílio.

Igual raciocínio se aplica aos crimes de ação penal pública condicionada, desde que já tenha sido lançada a condição de procedibilidade por quem de direito (ofendido, seu representante legal ou Ministro da Justiça). Contudo, nos crimes de ação penal privada é imprescindível o ajuizamento da queixa-crime.

A palavra “crime” foi utilizada em sentido técnico. Não alcança a contravenção penal. Se este fosse o espírito da lei, o legislador teria empregado a expressão “infração penal”, o que decididamente não fez.⁴²⁵

Além disso, ao falar em “autor de crime a que é cominada pena” (reclusão, no caput, ou outra qualquer, no § 1.º), o Código Penal é peremptório ao estabelecer que não há favorecimento pessoal no ato de auxiliar um menor de idade ou algum outro inimputável a subtrair-se da ação da autoridade. Nesses casos, não há possibilidade de aplicação de pena, mas somente de medidas de proteção ou socioeducativas, aos menores de 18 anos de idade, ou medidas de segurança, no tocante aos demais inimputáveis (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou desenvolvimento mental retardado).

6.9.11.5.1.1. Espécies de favorecimento pessoal

Qualquer crime anterior abre ensejo ao surgimento do favorecimento pessoal. Entretanto, a natureza (e não a quantidade) da pena cominada ao delito antecedente autoriza a divisão do crime tipificado no art. 348 do Código Penal em duas espécies:

a) Favorecimento pessoal simples: ao crime anterior é cominada pena de reclusão (caput). A pena do favorecimento pessoal varia de um a seis meses de detenção, e multa; e

b) Favorecimento pessoal privilegiado: ao crime anterior não é cominada pena de reclusão, podendo ser detenção ou de natureza diversa, a exemplo do que ocorre no art. 28 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas. Nessa hipótese, a pena do favorecimento pessoal consiste em detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

6.9.11.5.1.2. Viabilidade do crime anterior

O favorecimento pessoal, em face do seu caráter de crime acessório, de fusão ou parasitário, pressupõe a prática anterior de um outro crime. O texto legal se contenta com isto. É pouco. Não basta a existência de um crime anterior. Este delito deve se revestir de viabilidade jurídica, no sentido de permitir a prolação de sentença condenatória ao seu responsável.

Em verdade, não há favorecimento pessoal quando o fato praticado encontra-se acobertado por alguma causa excludente da ilicitude. Nesse caso, sequer se pode falar na existência de crime anterior, pois o art. 23 do Código Penal é claro ao utilizar a expressão “não há crime”.

Também não há favorecimento pessoal quando o fato antecedente guarda relação com uma causa excludente da culpabilidade. Para os partidários do conceito tripartido de crime (fato típico + ilicitude + culpabilidade), não há crime; para os adeptos do conceito bipartido (fato típico + ilicitude), nada obstante exista um crime, o Estado não pode punir seu responsável, e o art. 348 do Código Penal refere-se à “ação de autoridade pública”, inadmissível quando não se pode aplicar uma pena.

Se não bastasse, também não há falar em favorecimento pessoal quando o responsável pelo crime tem em seu favor uma causa extintiva da punibilidade ou uma escusa absolutória. Embora esteja caracterizado um crime anterior, o Estado encontra-se privado do seu poder punitivo, afastando a “ação de autoridade pública” em relação a qual o auxílio é prestado.

6.9.11.5.1.2.1. Crime anterior e sentença de absolvição

Se o autor do crime anterior vier a ser absolvido, qualquer que seja o fundamento indicado no art. 386 do Código de Processo Penal (inclusive falta de provas), estará excluído o favorecimento pessoal. Assim agindo, o Poder Judiciário terá decidido que não era legítima a “ação da autoridade pública” que ensejou a prestação do auxílio.

Conclui-se, pois, que, muito embora não seja necessária a condenação do autor do crime anterior para a consumação do favorecimento pessoal, na prática é prudente aguardar o desfecho da ação penal relativa ao crime antecedente para posteriormente, se for o caso, punir o responsável pelo delito contido no art. 348 do Código Penal.

Este procedimento evita decisões conflitantes, excluindo a possibilidade de alguém ser condenado pelo favorecimento pessoal (ou receber alguma pena em sede de audiência preliminar, em face do seu caráter de infração penal de menor potencial ofensivo), quando o autor do crime anterior vem a ser absolvido.

Vale destacar, porém, que, se esta contradição ocorrer, e a condenação já encontrar-se acobertada pelo fenômeno da coisa julgada, será possível a utilização da revisão criminal para desconstituição da decisão judicial, com fulcro no art. 621, inc. III, 1.ª parte, do Código de Processo Penal.

6.9.11.5.2. Diferença entre favorecimento pessoal e participação em outro crime

O favorecimento pessoal pressupõe a prestação de auxílio ao criminoso. Este auxílio, contudo, não pode ocorrer a qualquer tempo. É imprescindível sua verificação unicamente após a consumação do crime praticado pelo favorecido. Em outras palavras, já consumado um crime, o sujeito auxilia seu autor a subtrair-se da ação da autoridade pública. Exemplo: “A” encontra “B”, seu amigo, com uma faca na mão e com a roupa manchada de sangue. Ciente de que “B” havia acabado de matar “C”, e estava sendo procurado por policiais, “A” esconde o criminoso em sua residência.

O favorecimento dirige-se ao criminoso, para sua fuga ou ocultação, e jamais ao crime. Não há contribuição alguma para a idealização ou execução do crime anterior, pois dele o agente só veio a tomar conhecimento após sua consumação.

Deveras, se o auxílio foi prestado ou mesmo prometido antes ou durante a execução do crime inicialmente desejado, não há falar em favorecimento pessoal, mas em participação em relação àquele delito. Não há dúvida que, ao auxiliar (ou prometer fazê-lo) alguém antes ou durante a prática de um crime, o sujeito a este concorreu, nos termos do art. 29,caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

No terreno da participação, auxiliar é facilitar, viabilizar materialmente a execução do crime, sem a realização da conduta penalmente descrita. O auxílio pode ser efetuado durante os atos preparatórios ou executórios, mas nunca depois da consumação, salvo se ajustado previamente. Exemplo: “A” diz a “B” que irá matar “C”, desafeto de ambos, mas que precisa de ajuda para posterior fuga. Em razão disso, combinam que após a execução do crime “B” irá com seu carro ao encontro de “A”, levando-o a local distante, o que vem a acontecer.

6.9.11.5.3. Crimes permanentes: favorecimento pessoal ou participação?

Nos crimes permanentes, compreendidos como aqueles em que a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente, o auxílio prestado ao autor do delito, antes de cessada a permanência, caracteriza participação, nos termos do art. 29,caput, do Código Penal, e não crime autônomo de favorecimento pessoal.

Vejamos um exemplo no contexto da extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), crime indiscutivelmente de natureza permanente: “A” mantém a vítima em cativeiro, no interior de sua residência, aguardando o pagamento do resgate por parte dos seus familiares. Ao perceber que sua casa está cercada por policiais, “A” solicita ajuda ao seu vizinho, que o auxilia a fugir pelos fundos do seu imóvel, utilizando seu automóvel, levando consigo a pessoa sequestrada. Nesse caso, ainda não havia se encerrado o iter criminis da extorsão mediante sequestro, e o auxílio do vizinho à conduta do sequestrador configura concurso de pessoas, na modalidade participação, e não favorecimento pessoal, que pressupõe um crime já superado.

6.9.11.5.4. Favorecimento pessoal e exercício regular de direito

Nada obstante a presença do fato típico, não há favorecimento pessoal no comportamento do morador que impede o ingresso da autoridade pública em seu domicílio, durante a noite, mesmo que seja para prender um fugitivo em obediência a mandado judicial. Incide a excludente da ilicitude atinente ao exercício regular de direito (CP, art. 23, inc. III,in fine), assegurado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse caso, a autoridade pública deve cercar o imóvel, efetuando a diligência no dia seguinte, em consonância com as regras previstas nos arts. 245 e seguintes do Código de Processo Penal. Como leciona Guilherme de Souza Nucci:

Nem se diga que, nessa situação, estaria configurado o flagrante delito de favorecimento pessoal, pois, repita-se, sendo direito do morador resguardar sua casa como asilo inviolável, durante a noite, é impossível dizer que tal atitude, por si só, configura o delito previsto neste artigo. Se, quando alvorecer, permanecer o impedimento, nesse caso, pode-se falar em favorecimento pessoal. Ademais, é preciso analisar quais outras condutas o morador tomou, além de impedir a entrada da polícia durante a noite. Se houve auxílio prestado, sob diferente formato, em tese, pode-se cuidar deste delito, mas, se a atitude restringiu-se a resguardar o seu lar da invasão policial após o anoitecer, nada há a ser punido.⁴²⁶

6.9.11.6. Sujeito ativo

O favorecimento pessoal é crime comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa.

Não se caracteriza o delito previsto no art. 348 do Código Penal quando presente o autofavorecimento, isto é, alguma situação de crime praticado em concurso de pessoas na qual um dos agentes, para proteger-se da ação da autoridade pública, auxilia um ou mais comparsas a subtrair-se da ação da autoridade pública. Vejamos um exemplo: “A” e “B” praticam em coautoria um homicídio contra “C”. Em seguida, “A” compra uma passagem de avião e a entrega a “B”, que viaja para outro país. Assim agindo, “A” buscava impedir a prisão de “B” e sua confissão, na qual poderia ser delatado.

Nesse caso, não há dolo relativamente ao crime de favorecimento pessoal. Antes da vontade deliberada de auxiliar o autor (ou coautor) do crime a subtrair-se da ação da autoridade pública, visualiza-se da parte do sujeito o exercício do direito à ampla defesa, no tocante à autodefesa assegurada às pessoas em geral. Como esclarece Nélson Hungria:

Não é crime o autofavorecimento, ainda que, no caso de concursus delinquentium, importe necessariamente favorecimento aos copartícipes. Somente quando inexista tal relação de necessidade é que o simultâneo auxílio aos comparsas constituirá o crime em exame.⁴²⁷

6.9.11.6.1. Favorecimento pessoal e advogados

Não há qualquer espécie de imunidade aos causídicos, que podem ser autores de favorecimento pessoal, desde que auxiliem seus clientes a subtraírem-se da ação da autoridade pública.⁴²⁸

Como se sabe, os advogados não podem (e não devem) revelar o paradeiro do autor do crime, sob pena inclusive de caracterização do delito de violação do segredo profissional (CP, art. 154), sem prejuízo da responsabilidade disciplinar perante a Ordem dos Advogados do Brasil. Entretanto, há de se buscar o equilíbrio. Com efeito, se não há obrigação de indicar o local em que seu cliente se esconde, o patrono não tem o direito de ajudá-lo a fugir da atuação estatal. A dimensão da defesa não vai a ponto de ultrapassar os limites ético-jurídicos imprescindíveis à defesa da causa: a defesa deve esclarecer e não fraudar a justiça; ela é defesa do Direito, e jamais do crime.

6.9.11.6.2. A vítima do crime anterior como sujeito ativo do favorecimento pessoal

A vítima do crime antecedente pode ser autora do favorecimento pessoal. Trata-se de crime contra a Administração da justiça, motivo pelo qual o ofendido não tem o direito de invocar questões pessoais para auxiliar seu algoz a furtar-se da ação da autoridade pública.

É o que se verifica, a título ilustrativo, quando a vítima de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), depois de libertada e acometida pela “síndrome de Estocolmo”,⁴²⁹ engana os policiais, transmitindo-lhes falsas informações, para que o sequestrador tenha êxito na fuga.

6.9.11.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.11.8. Elemento subjetivo

É o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de auxiliar o autor de crime a subtrair-se da ação da autoridade pública. Dessa forma, exige-se o conhecimento da situação do favorecido, isto é, de que ele está sendo procurado pela autoridade, ou então que virá a sê-lo no futuro, em decorrência da sua posição de autor de crime.⁴³⁰ Fácil perceber, portanto, não ser necessário que no momento do fato o autor do crime esteja sendo perseguido pela autoridade pública. Basta que, mais cedo ou mais tarde, o favorecido tenha de ser alcançado pela autoridade como criminoso.⁴³¹

Pouco importa se o sujeito ativo tem ciência do específico crime cometido pelo favorecido, dos integrais termos de eventual acusação contra ele lançada ou dos limites precisos da pena passível de aplicação. Basta seja o beneficiado pelo favorecimento autor de um crime.

É irrelevante, de igual modo, se quem favorece acredita na inocência ou na culpa da pessoa que auxilia a subtrair-se da ação da autoridade pública. Em síntese, não interessam os motivos – egoísticos ou altruísticos – que levaram à prática da conduta criminosa. A administração da justiça, bem jurídico protegido pela lei penal, não pode ficar à mercê das oscilações de comportamento daqueles que de um modo qualquer se propõem a ajudar criminosos a escapar do campo de incidência da lei penal.

A ignorância quanto a situação de pessoa procurada ou perseguida pela autoridade pública exclui o dolo, afastando a configuração do delito tipificado no art. 348 do Código Penal. Exemplificativamente, não pode ser responsabilizado por favorecimento pessoal o indivíduo que voluntariamente empresta seu automóvel a um amigo para uma viagem familiar durante um final de semana, quando na verdade ele buscava fugir da polícia em razão da prática anterior de um crime.

Na dúvida sobre o conhecimento pelo agente da situação do favorecido, é de reconhecer o dolo eventual. Em outras palavras, o crime de favorecimento pessoal admite o dolo direto e o dolo eventual. Nas palavras de Magalhães Noronha:

Pode, entretanto, o autor manter dúvidas acerca do fato atribuído ao favorecido e se agir cometerá o crime. Não pode nem deve sobrepor-se à ação da autoridade, fundado na opinião que mantém. Se duvida e age, arrisca-se, e se arrisca, quer: haverá dolo eventual, equiparado por nossa lei ao direto.⁴³²

6.9.11.9. Consumação

O favorecimento pessoal é crime material ou causal: consuma-se com o efetivo auxílio, seguido da subtração do favorecido à ação da autoridade pública, ainda que por breve período. Destarte, se o criminoso provisoriamente conseguiu escapar da medida estatal em decorrência da ajuda do sujeito ativo, a realização posterior da medida cabível pela autoridade não afasta o delito, pois seu aperfeiçoamento já havia se verificado.

6.9.11.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: “A” esconde “B”, autor de crime, em sua casa, mas a polícia, munida de mandado judicial, localiza “B” no interior de um armário, efetuando em seu desfavor o cumprimento de ordem judicial de prisão preventiva.

6.9.11.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.11.12. Lei 9.099/1995

O favorecimento pessoal, tanto na forma simples (caput) como na modalidade qualificada (§ 1.º), é infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com rito sumaríssimo, em sintonia com as disposições da Lei 9.099/1995.

6.9.11.13. Classificação doutrinária

O favorecimento pessoal é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a produção do resultado naturalístico, consistente na subtração do favorecido à ação da autoridade pública, mesmo que por curto período); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.11.14. Escusa absolutória: art. 348, § 2.º

Nos termos do art. 348, § 2.º, do Código Penal: “Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena”. Cuida-se de escusa absolutória, imunidade penal material ou absoluta, causa de impunibilidade absoluta, condição negativa de punibilidade ou causa pessoal de exclusão da pena.⁴³³

O favorecimento pessoal inter proximos está amparado nos laços de afeto que unem os membros de uma mesma família. O fundamento da opção legislativa é indiscutível: não há como obrigar, ainda que juridicamente, uma pessoa a negar auxílio ao seu cônjuge ou a familiar próximo.

De fato, o Código Penal previu esta escusa absolutória por questão de ordem política, em deferência ao interesse de solidariedade e harmonia no círculo da família.

6.9.11.14.1. Efeitos

A escusa absolutória contida no art. 348, § 2.º, do Código Penal acarreta a obrigatória isenção de pena no tocante ao autor do favorecimento pessoal. O crime permanece íntegro, e subsiste a culpabilidade do agente. Não há, contudo, possibilidade de imposição da pena.

Destarte, uma vez comprovada a presença da escusa absolutória, a autoridade policial estará proibida de instaurar termo circunstanciado, pois não há interesse apto a justificar o início da persecução penal no tocante a fato que o Estado não pode punir. De igual modo, caso o termo circunstanciado tenha sido instaurado, e concluído, o Ministério Público deverá requerer seu arquivamento, e, se não o fizer, o magistrado terá que decidir pela rejeição da denúncia, em face da ausência de condição para o exercício da ação penal.

6.9.11.14.2. Prova do parentesco ou do estado civil

Para reconhecimento da escusa absolutória não basta a mera alegação de parentesco ou da situação de cônjuge entre o sujeito ativo e o favorecido. Reclama-se a comprovação desta posição jurídica, mediante documento hábil, a teor da regra contida no art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal⁴³⁴ (exemplos: certidão de nascimento, carteira funcional, cédula de identidade, certidão de casamento etc.).

6.9.11.14.3. Incomunicabilidade e erro quanto à pessoa

A escusa absolutória prevista no art. 348, § 2.º, do Código Penal não se comunica aos demais envolvidos no crime de favorecimento pessoal que não reúnam as condições legalmente exigidas para a isenção da pena. Não há necessidade, em relação aos estranhos, de proteção dos laços familiares, os quais sequer existem.

Além disso, o erro sobre a escusa absolutória é irrelevante, pois estão plenamente caracterizados o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. Exemplificativamente, se o sujeito auxilia uma pessoa a subtrair-se da ação da autoridade pública, acreditando ser seu pai, tratando-se na verdade de um desconhecido, não incide a escusa absolutória. O agente queria auxiliar uma pessoa a escapar da autoridade, e conseguiu alcançar seu intento, não podendo falar em erro de tipo ou erro de proibição. Há, na verdade, erro de punibilidade, pois o sujeito acreditou equivocadamente que não seria punido. Com efeito, não se encontra presente o fundamento da causa de isenção da pena.

Por outro lado, na hipótese contrária o reconhecimento da escusa absolutória é de rigor. É o que ocorre no exemplo em que alguém auxilia um indivíduo até então desconhecido a subtrair-se da ação da autoridade, vindo a saber somente em momento futuro que o favorecido era seu genitor.

6.9.11.14.4. Escusa absolutória e analogia in bonam partem

O art. 348, § 2.º, do Código Penal permite a isenção da pena no favorecimento pessoal quando quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso. Surge uma indagação: este rol é taxativo ou meramente exemplificativo?

Prevalece o entendimento no sentido de tratar-se de rol exemplificativo.⁴³⁵ Cabível, portanto, a analogia in bonam partem, a exemplo do que ocorre no tocante à união estável, especialmente em face do especial tratamento conferido ao instituto pelo art. 226, § 3.º, da Constituição Federal. Anote-se também que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (CF, art. 227, § 6.º).

6.9.11.15. Diferença entre favorecimento pessoal e outros crimes contra a Administração Pública

6.9.11.15.1. Favorecimento pessoal e corrupção passiva

Na hipótese em que o agente é funcionário público e tem o dever de executar alguma medida legal contra o criminoso, mas deixa de fazê-lo em razão do recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida, estará caracterizado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317, § 1.º).

Se o funcionário público, além de omitir-se, também auxiliar o criminoso a subtrair-se da ação de outra autoridade pública, haverá concurso material entre corrupção passiva e favorecimento pessoal. Exemplo: Um policial militar, além de não prender em flagrante o criminoso, coloca-o em sua viatura e o transfere a local seguro.

6.9.11.15.2. Favorecimento pessoal e prevaricação

Se o sujeito ativo é funcionário público e tem o dever de realizar alguma medida legal contra o autor de crime, mas retarda ou deixa de praticar indevidamente o ato de ofício (exemplo: cumprimento de mandado de prisão preventiva), para satisfazer sentimento ou interesse pessoal, a ele será imputado o crime de prevaricação (CP, art. 319).

6.9.11.15.3. Favorecimento pessoal e fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança

No favorecimento pessoal, o auxílio à fuga deve ser prestado a criminoso solto, isto é, em liberdade. Se o favorecido encontrar-se legalmente preso ou submetido à medida de segurança, e o agente promover ou facilitar sua fuga, estará caracterizado o crime definido no art. 351 do Código Penal.

6.9.12. Art. 349 – Favorecimento real

6.9.12.1. Dispositivo legal

6.9.12.2. Introdução

O Código Penal, em seu art. 349, prevê mais uma espécie de favorecimento. Cuida-se novamente de delito acessório, de fusão ou parasitário, pois reclama a prática de um crime anterior, de qualquer natureza, é dizer, patrimonial ou não. Todavia, ao contrário do que se verifica no favorecimento pessoal (art. 348), aqui o agente não se preocupa em proteger a pessoa do criminoso, auxiliando-o a subtrair-se da ação de autoridade pública, mediante fuga, ocultação ou dissimulação. Com efeito, no favorecimento real o auxílio é efetuado com o propósito de tornar seguro o proveito do crime, como medida de gentileza ou de amizade com o autor do crime antecedente. No entanto, as diferenças vão além. Vejamos.

Ao contrário do que ocorre no favorecimento pessoal, no tocante à conduta definida no art. 349 do Código Penal:

a) Não foi prevista escusa absolutória, ou seja, a circunstância de ser o sujeito ativo parente próximo ou cônjuge do favorecido não importa em isenção da pena;

b) É irrelevante, para fins de caracterização do delito, o fato de o favorecido ser inculpável,⁴³⁶ de já ter se operado a extinção da punibilidade (salvo nas hipóteses de abolitio criminis e anistia, que levam ao desaparecimento do crime antecedente) ou de possuir em seu favor, relativamente ao crime anterior, uma escusa absolutória; e

c) Não há favorecimento real quando o crime antecedente permaneceu na esfera da tentativa, pois nesse caso não há proveito a assegurar; e

d) O crime anterior deve proporcionar ao seu autor algum proveito, ao passo que no favorecimento pessoal o crime antecedente pode ser de qualquer natureza.

O quadro esquematizado abaixo é útil para facilitar a compreensão das citadas diferenças entre os crimes de favorecimento pessoal e favorecimento real:

6.9.12.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, relativamente à proibição de incorporação de bens obtidos ilicitamente ao patrimônio de criminosos. Também se tutela, mediatamente, o patrimônio da vítima do crime antecedente, pois o favorecimento real torna ainda menor a possibilidade de recuperação dos seus bens.

6.9.12.4. Objeto material

É o proveito do crime, compreendido como toda e qualquer vantagem ou utilidade, material ou moral, obtida direta ou indiretamente em decorrência do crime anterior. O proveito do crime engloba: (a) o preço do crime (exemplo: o valor recebido pelo pistoleiro para matar alguém); e (b) o produto do crime, consistente em seu objeto material (exemplo: o carro roubado), ainda que venha a sofrer alteração ou especificação (exemplo: a corrente de ouro produzida com o derretimento do relógio furtado), ou mesmo se substituída por bem de outra natureza (exemplo: o dinheiro recebido pela venda da obra de arte roubada).

Os instrumentos do crime (instrumenta sceleris) não ingressam no conceito de proveito do crime. Consequentemente, sua ocultação destinada a auxiliar o autor de crime a subtrair-se da ação de autoridade pública configura favorecimento pessoal (CP, art. 348). É o que se dá na hipótese em que alguém, para proteger um homicida, esconde a arma de fogo por ele utilizada para matar a vítima.

Como a lei fala em “proveito do crime”, não há favorecimento real quando alguém presta a contraventor auxílio destinado a tornar seguro o proveito de contravenção penal. A palavra “crime” foi empregada em sentido técnico: se o legislador também quisesse englobar a contravenção penal, teria utilizado a expressão “infração penal”, o que preferiu não fazer.

6.9.12.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “prestar”. O verbo está ligado às elementares “criminoso” e “auxílio”. Em síntese, o sujeito ajuda, presta assistência a criminoso, visando tornar seguro o proveito do crime.

Cuida-se de crime de forma livre: o auxílio ao crime pode ser concretizado pelas mais diversas formas, tais como: esconder o bem subtraído, comprar um automóvel com o dinheiro proveniente do estelionato, aplicar no banco os valores oriundos de peculato etc. Nos ensinamentos de José Henrique Pierangeli:

(…) o auxílio ao autor do crime antecedente pode ser prestado de vários modos, sem exigir, necessariamente, um contato físico entre o sujeito ativo e a coisa assegurada, sendo suficiente uma ação ou omissão objetivamente idônea para o alcance do escopo, isto é, conduta apta a assegurar bens e vantagens compreendidos na expressão proveito do crime.⁴³⁷

O favorecimento real apenas pode ser cometido por ação (crime comissivo). Com efeito, não há como prestar a criminoso auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime mediante omissão. Consequentemente, é atípico o fato de não comunicar à autoridade pública o local em que se encontra o proveito do crime, ainda que o agente tenha ciência desta circunstância.

Além disso, se o sujeito ostentar a condição de funcionário público, e, por corolário, o dever de agir para evitar o resultado, sua omissão não importará em favorecimento real, mas em prevaricação (CP, art. 319) ou corrupção passiva (CP, art. 317), dependendo da finalidade por ele almejada, qual seja satisfazer interesse ou sentimento pessoal (prevaricação) ou receber ou aceitar a promessa de recebimento de vantagem indevida (corrupção passiva).

6.9.12.5.1. O conceito de “criminoso” no crime de favorecimento real

O tipo penal contém a expressão “prestar a criminoso”, e dela surge a indagação: Qual é o conceito, ou melhor, o significado e o alcance da palavra criminoso no contexto do favorecimento real? Esta discussão não é meramente terminológica, pois importa em relevantes consequências no tocante à configuração do crime tipificado no art. 349 do Código Penal.

Como sabido, o favorecimento real é delito acessório, de fusão ou parasitário, pois depende da prática de crime anterior. Entretanto, para sua caracterização, exige-se condenação definitiva (sentença penal condenatória com trânsito em julgado) em relação ao crime antecedente, ou basta prova da sua existência? Há duas posições sobre o assunto:

1.ª posição: É suficiente a prova da existência do crime anterior

A palavra “criminoso” foi utilizada como sinônimo de “sujeito ativo”, isto é, pessoa que comete o crime. De acordo com esta corrente doutrinária, adequada para concursos do Ministério Público e das carreiras policiais (Polícia Civil e Polícia Federal), para a caracterização do favorecimento real é suficiente a prova da existência do crime anterior, por qualquer meio (exemplo: tramitação de inquérito policial ou de ação penal), independentemente de condenação penal transitada em julgado.

Na linha de raciocínio de Cezar Roberto Bitencourt, com o qual concordamos: “É irrelevante a inexistência de condenação do crime precedente, ao contrário do que se chegou a afirmar no passado, sendo suficiente a comprovação de sua existência, algo que pode ser feito no próprio processo que investiga o favorecimento real”.⁴³⁸

2.ª posição: É imprescindível a existência de condenação definitiva pelo crime anterior

Como o legislador empregou a palavra “criminoso”, e não “acusado de crime”, o princípio da presunção de não culpabilidade (CF, art. 5.º, inc. LVII) impede a incidência do delito previsto no art. 349 do Código Penal quando o auxílio é prestado a pessoa que, nada obstante indiciada ou acusada pela prática de crime, ainda não foi condenada por sentença penal transitada em julgado.⁴³⁹

6.9.12.5.2. Favorecimento real e coautoria: distinções

A descrição típica delineada no art. 349 do Código Penal é clara ao definir que, no favorecimento real, o auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime não se confunde com a coautoria.

Inicialmente, a palavra “coautoria” foi utilizada em seu sentido amplo, isto é, como sinônimo de concurso de pessoas. Como se sabe, na redação original da Parte Geral do Código Penal, anteriormente à reforma promovida pela Lei 7.209/1984, não se falava em concurso de pessoas, atualmente disciplinado pelo art. 29, mas simplesmente em “coautoria”, outrora tratada pelo art. 25. Em síntese, não existia a figura da participação como modalidade autônoma de concurso de pessoas. Todo aquele que concorria de qualquer modo para o crime era seu coautor.

Destarte, à época em que foi redigido o art. 349 do Código Penal, era impossível falar em “prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de participação...”, mesmo porque este instituto era desconhecido pelo legislador.

Superada esta questão preliminar, vejamos qual foi a intenção do legislador ao fazer esta diferenciação: “fora dos casos de coautoria...”.

O favorecimento real reclama o auxílio ao criminoso. Este auxílio, entretanto, não pode ser prestado a qualquer tempo. É necessária sua verificação após a consumação do crime praticado pelo favorecido, ou seja, já consumado o crime antecedente, o sujeito auxilia seu responsável a tornar seguro seu proveito. Exemplo: “A”, depois de subtrair uma motocicleta, dirige-se à casa de “B”, seu velho amigo, pedindo-lhe ajuda para esconder o bem furtado durante determinado período, até desmanchá-lo e vender suas peças. “B” o auxilia a tornar seguro o proveito do crime patrimonial, nada recebendo em troca do seu favor.

No favorecimento real, o auxílio destina-se unicamente ao criminoso. Não há contribuição para a idealização ou execução do crime anterior, pois dele o agente só veio a tomar ciência posteriormente à sua consumação.

Realmente, se o auxílio foi prestado ou mesmo prometido antes ou durante a execução do crime inicialmente desejado, não há favorecimento real. Nota-se a presença da participação em relação àquele delito. Não há dúvida que, ao auxiliar (ou prometer fazê-lo) alguém antes ou durante a prática do crime, o sujeito a este concorreu, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

No terreno da participação, auxiliar é facilitar, viabilizar materialmente a execução do crime, sem a realização da conduta penalmente descrita. O auxílio pode ser efetuado durante os atos preparatórios ou executórios, mas nunca após a consumação, salvo se ajustado previamente. Exemplo: “A” diz a “B” que irá roubar uma carga de medicamentos, todavia necessita de auxílio para esconder os produtos até distribuí-los a diversas drogarias. “B” concorda em ajudá-lo, transformando-se em partícipe do roubo. Não se vislumbra, nessa hipótese, favorecimento pessoal. Em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não é admissível a coautoria após a consumação do crime, salvo se comprovada a existência de ajuste prévio. A pessoa que participa apenas no momento do exaurimento do crime comete crime de favorecimento real, se sabe prestar auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.⁴⁴⁰

6.9.12.5.3. Favorecimento real e receptação: distinções

O estudo apressado do favorecimento real poderia levar à confusão entre este crime e a receptação própria (CP, art. 180, caput, 1.ª parte), notadamente na modalidade “ocultar”, indicativa da conduta de esconder um bem, colocando-o em local no qual não possa ser encontrado por terceiros.

Acertadamente, porém, o legislador foi peremptório ao estatuir, na redação do art. 349 do Código Penal, que o favorecimento real não se confunde com a receptação: “Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação...”. Nada obstante ambos os crimes sejam acessórios, suas diferenças são nítidas.

Inicialmente, a receptação é crime contra o patrimônio; o favorecimento real, por sua vez, é crime contra a Administração da justiça. Mas não é só.

Na receptação, o beneficiado economicamente pela conduta criminosa é o receptador, ou então terceira pessoa, sempre distinta da responsável pelo crime antecedente. Exemplo: “A” oculta em sua casa um carro roubado que encontrou abandonado em via pública, para no futuro alienar suas peças. No favorecimento real, por seu turno, o sujeito atua em prol do autor do crime anterior, e o proveito econômico pode ser econômico ou não. Exemplo: “A” esconde um carro furtado por “B”, seu amigo, para ajudá-lo, e depois de algum tempo, com o esquecimento do crime, devolve-a ao criminoso.

O quadro esquemático a seguir elaborado facilita a visualização das distinções entre os crimes de favorecimento real e receptação própria relativamente ao núcleo “ocultar”:

6.9.12.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, salvo o coautor ou partícipe do crime antecedente. Com efeito, se antes da prática do crime anterior o agente se dispuser a auxiliar o autor a tornar seguro o seu proveito, será partícipe deste delito, e não autor do favorecimento real. É por esta razão que o tipo penal contém a frase “fora dos casos de coautoria”. Exemplo: “A” se compromete a auxiliar “B” a esconder o dinheiro que será por este roubado de uma agência bancária. Concretizado o roubo, “A” será participe (na modalidade “auxiliar”) do delito previsto no art. 157 do Código Penal.

6.9.12.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a vítima do crime antecedente, ou seja, do delito que se originou o proveito que se busca resguardar.

6.9.12.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de tornar seguro o proveito do crime anterior. Portanto, o agente deve ter ciência de que, com seu comportamento, auxiliará o criminoso a tornar seguro o proveito do crime.

Se o sujeito ativo age com intenção de lucro, estará caracterizado o crime de receptação, na modalidade “ocultar” (CP, art. 180, caput).

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.12.9. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no instante em que o agente presta auxílio ao criminoso com o propósito de tornar seguro o proveito do crime, ainda que esta finalidade não seja alcançada.

6.9.12.10. Tentativa

É possível, em face da natureza plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.9.12.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.12.12. Lei 9.099/1995

O favorecimento real é infração penal de menor potencial ofensivo. O máximo cominado de pena privativa de liberdade (seis meses) autoriza a transação penal e o rito sumaríssimo, em consonância com as disposições da Lei 9.099/1995.

6.9.12.13. Classificação doutrinária

O favorecimento real é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e o patrimônio da vítima do crime antecedente); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a conduta de prestar auxílio, ainda que não se consiga tornar seguro o proveito do crime); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.13. Art. 349-A – Favorecimento real impróprio

6.9.13.1. Dispositivo legal

6.9.13.2. Denominação

O crime delineado no art. 349-A do Código Penal, introduzido pela Lei 12.012/2009, não contém nomen iuris, isto é, a lei não lhe atribuiu denominação oficial. Em razão disso, a nova figura típica tem sido alvo de diversos nomes, tais como favorecimento real impróprio,⁴⁴¹ favorecimento real nos estabelecimentos prisionais, celular nos presídios, ingresso ilegal de aparelho de comunicação em estabelecimento prisional, e ingresso, promoção, intermediação, auxílio ou facilitação de entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional etc.

Tais rótulos são aceitáveis, pois o legislador, no momento em que deixou de conferir rubrica marginal (nomen iuris) à conduta atualmente descrita no art. 349-A do Código Penal, transferiu esta tarefa à doutrina e à jurisprudência.

6.9.13.3. A finalidade da Lei 12.012/2009

Na história do direito brasileiro, o ingresso ilegal e a permanência indevida de aparelho móvel de comunicação em estabelecimentos prisionais não acarretavam nenhuma sanção, civil ou administrativa, seja ao detento surpreendido em sua posse, seja ao funcionário público que descumpriu o dever inerente ao cargo de vedar o acesso do preso ao meio de comunicação, seja finalmente ao particular que o introduziu no estabelecimento prisional.

Felizmente tal situação começou a mudar com a entrada em vigor da Lei 11.466/2007. Esta lei, além de inserir o art. 319-A no Código Penal – instituindo crime atinente ao Diretor de Penitenciária ou agente público que deixa de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo –, também acrescentou o inciso VII no art. 50 da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal –, para o fim de estabelecer que “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”.⁴⁴²

Esta medida – aplicável tanto ao preso definitivo como ao preso provisório (LEP, art. 44, parágrafo único) – foi salutar, pois supriu uma lacuna outrora existente na Lei de Execução Penal, a qual deixava impune o preso que tinha em sua posse, utilizava ou fornecia para outros detentos algum aparelho de comunicação, e, desse modo, comandava operações criminosas do interior do estabelecimento prisional.

A partir de então, com a configuração da falta grave, a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar pelo preso importa em diversas consequências jurídico-penais, tais como a perda dos dias remidos, a vedação do livramento condicional, a impossibilidade de progressão de regime prisional, e, por outro lado, a regressão para regime prisional mais gravoso. Também será admissível a inserção do preso no regime disciplinar diferenciado (LEP, art. 52).

Entretanto, ainda faltava a incriminação do particular responsável pela conduta de ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Esta brecha foi suprida com a edição da Lei 12.012/2009, com a consequente criação do crime tipificado no art. 349-A do Código Penal. Nos precisos ensinamentos de Rogério Sanches Cunha:

Com a novel incriminação, na esteira do art. 319-A do CP, o tipo quer proibir não a comunicabilidade do preso com o mundo exterior, mas a intercomunicabilidade, isto é, a transmissão de informações entre pessoas (sendo, pelo menos uma, habitante prisional).⁴⁴³

Finalmente, o legislador empenhou-se em combater comportamentos, em regra comandados por organizações criminosas, destinados à perpetuação de delitos mesmo com a prisão de diversas pessoas situadas à margem da lei. O vácuo legislativo abria uma enorme via para “autorias de escritório”, nas quais os líderes de facções criminosas, embora presos, orientavam a atuação nas ruas dos seus asseclas.

O crime organizado continuava a funcionar: a autoria intelectual ecoava vozes do interior dos estabelecimentos prisionais, e os soldados executavam as ordens no seio da sociedade. Uma das principais finalidades da pena, a prevenção especial negativa, consistente no propósito de evitar a reincidência, era simplesmente esquecida.

6.9.13.4. Crítica às Leis 11.466/2007 e 12.012/2009

O legislador agiu acertadamente ao impedir o acesso a meios de comunicação aos presos, bem como ao punir qualquer pessoa (particular ou funcionário público) que auxiliasse o detento nesta empreitada. O objetivo da lei é nítido: impedir conversações indevidas e relacionadas à organização de crimes a serem praticados por indivíduos ligados àquele que se encontra privado do seu direito de locomoção.

No entanto, o legislador optou por seguir um caminho arriscado. Com efeito, a tarefa de simplesmente vedar ao detento qualquer tipo de comunicação externa é de difícil, quiçá impossível, concretização. Seria melhor adotar o modelo de outros países, a exemplo dos Estados Unidos da América, no qual há telefones públicos no interior dos estabelecimentos prisionais, permitindo sua utilização pelos presos em horários e períodos predeterminados, na presença de um agente penitenciário.

Dessa forma, de um lado seria desestimulado, ao menos em parte, o ingresso de aparelhos de comunicação nos estabelecimentos prisionais, e, de outro lado, estaria assegurado o direito de comunicação lícita dos detentos, o qual, frise-se, não é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Se não podemos permitir a utilização livre e desenfreada de meios de comunicação pelos presos, especialmente para fins criminosos, também não podemos presumir que toda e qualquer comunicação telefônica dos reeducandos tenha sempre em mira a prática de ilícitos penais.

6.9.13.5. Art. 349-A do Código Penal e princípio da proporcionalidade

A tipificação da conduta versada no art. 319-A do Código Penal fundamenta-se em dois fatores aterrorizantes da sociedade moderna, intimamente relacionados com o crime organizado:

(a) ausência de medidas administrativas eficazes para impedir o ingresso de aparelhos de comunicação nos estabelecimentos prisionais, que acabam funcionando como autênticos “escritórios” das organizações criminosas, mantidos pelo Estado; e

(b) inexistência de punição rígida e efetiva aos particulares que de qualquer modo colaboram com o ingresso de aparelhos móveis de comunicação nos estabelecimentos prisionais para utilização pelos detentos.

Lamentavelmente, contudo, o legislador foi deveras tímido na cominação da pena à conduta revestida de enorme gravidade, especialmente por lesar os interesses do Estado e da sociedade, ensejando enormes prejuízos à segurança pública. Ofende-se, portanto, o princípio da proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, uma das variantes do princípio da proporcionalidade.⁴⁴⁴

Como se sabe, uma pena tão baixa (detenção de três meses a um ano), que inclusive força a inserção do crime tipificado pelo art. 349-A do Código Penal entre as infrações penais de menor potencial ofensivo, não é suficiente na tarefa de reprovação e prevenção de crimes deste jaez. Parece-nos despropositado permitir a realização de audiência preliminar para o Ministério Público discutir a pena a ser adotada em sede de transação penal para uma pessoa que, no mais das vezes, forneceu meios para a prática de novos crimes comandados por perigosíssimas organizações criminosas, tais como o Comando Vermelho e o Primeiro Comando da Capital, atualmente controladores dos recintos de praticamente todos os estabelecimentos prisionais do Brasil.

De fato, o princípio da proporcionalidade igualmente compreende, além da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se por um lado deve ser combatida a sanção penal desproporcional porque excessiva, por outro lado cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos.⁴⁴⁵

6.9.13.6. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, notadamente no tocante à necessidade de preservação da segurança pública, tanto no interior dos estabelecimentos prisionais como no âmbito da sociedade em geral.

6.9.13.7. Objeto material

É o aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio (aparelho que emite e recebe ondas radiofônicas – exemplos: walkie-talkies, Nextel etc.), ou similar (qualquer outro meio de comunicação entre pessoas – exemplo: aparelhos de informática e conversação via webcam). Há um único crime quando o sujeito ativo, a título ilustrativo, ingressa com dois ou mais aparelhos de comunicação no estabelecimento prisional, com destino ao mesmo preso. Esta circunstância, contudo, deve ser sopesada na dosimetria da pena-base, funcionando como circunstância judicial desfavorável, a teor do art. 59, caput, do Código Penal.

Como a finalidade do crime definido no art. 349-A do Código Penal é impedir a conversação do preso com outras pessoas, valendo-se do aparelho móvel de comunicação, conclui-se pela atipicidade do fato nas situações em que o aparelho de comunicação esteja quebrado ou de qualquer modo absolutamente impossibilitado de funcionar, bem como quando tratar-se de réplica de tais aparelhos.

Subsiste o crime, todavia, em relação a aparelhos de telefonia celular pré-pagos e sem créditos, pois é sabido que os presos têm formas escusas para a obtenção dos recursos destinados aos seus funcionamentos (exemplo: extorsões baseadas em falsos sequestros), bem como a aparelhos sem baterias, uma vez que há meios diversos para suas ativações.

6.9.13.8. Núcleos do tipo

O tipo penal contém cinco núcleos: “ingressar”, “promover”, “intermediar”, “auxiliar” e “facilitar”. Todos dizem respeito ao “estabelecimento prisional”, compreendido como o local destinado ao recolhimento de presos, provisórios ou definitivos, tais como as penitenciárias (LEP, art. 87), as colônias agrícolas ou industriais (LEP, art. 91, e CP, art. 35, § 1.º), as casas de albergado (LEP, art. 93) e as cadeias públicas (LEP, art. 102).

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, a realização de mais de um núcleo em relação ao mesmo objeto material configura um único crime. É o que se dá, exemplificativamente, quando uma mesma pessoa, depois de tentar sem sucesso ingressar com um telefone celular em dia de visita, faz a intermediação para que um parente de outro detento leve o aparelho ao interior do estabelecimento prisional.

Ingressar é fazer entrar, introduzir o aparelho móvel de comunicação no estabelecimento prisional. O sujeito ativo age pessoal e diretamente ao entrar no ambiente carcerário com o aparelho. Aqui, portanto, o crime é unilateral, unissubjetivo ou de concurso eventual, pois em regra é praticado por uma só pessoa, embora seja compatível com o concurso de agentes.

Por outro lado, nos demais núcleos há ao menos mais uma pessoa envolvida na execução do crime. O crime, nesses casos, é plurilateral, plurissubjetivo ou de concurso necessário: o tipo penal reclama a presença de ao menos duas pessoas para a realização do delito.

Promover é diligenciar, no sentido de adotar as providências necessárias para a entrada do aparelho no estabelecimento prisional. Intermediar é interceder positivamente, ou seja, o agente estabelece a ligação entre o preso e uma terceira pessoa que irá colocar o aparelho de comunicação no sistema prisional. Auxiliar é ajudar alguém a introduzir o aparelho de comunicação no estabelecimento prisional. Facilitar, finalmente, consiste em simplificar a entrada do aparelho de comunicação no sistema prisional, diminuindo as chances de fracasso do delito.

Tais condutas são essencialmente comissivas. Em outras palavras, o crime somente pode ser praticado mediante ação. Quanto aos quatro primeiros núcleos, esta afirmação é lógica e facilmente compreensível. A dúvida pode surgir no tocante ao núcleo “facilitar”, aparentemente compatível com a omissão, especialmente nas hipóteses em que o delito é cometido por funcionários públicos, a exemplo do agente penitenciário que nada faz para impedir o acesso de aparelho de comunicação no estabelecimento prisional em dia de visita aos detentos.⁴⁴⁶

Em nosso entendimento, a modalidade “facilitar” também reclama a atuação positiva do sujeito ativo, sob pena de ser criado um conflito insuperável com o crime descrito no art. 319-A do Código Penal. De fato, se o funcionário público atua positivamente (exemplo: Ciente de que o filho do preso traz consigo um aparelho de telefonia celular, o agente penitenciário diz a seu colega que já o revistou e tudo está em ordem), a ele será imputado o crime tipificado no art. 349-A do Código Penal. Entretanto, se o funcionário público não veda ao preso o acesso ao aparelho de comunicação, infringindo seu dever funcional, estará caracterizado o crime omissivo (próprio ou puro) elencado no art. 319-A do Código Penal.⁴⁴⁷

O crime admite qualquer meio de execução (crime de forma livre). São exemplos frequentes a ocultação de aparelhos de comunicação nas partes íntimas dos corpos dos parentes do preso em dias de visitas, o lançamento de telefones celulares por cima dos muros dos estabelecimentos penais, a inserção dos aparelhos no interior de comidas (bolos, tortas, pães etc.) levadas ao presos, entre tantos outros compatíveis com a fertilidade da imaginação humana, especialmente dos criminosos.

6.9.13.8.1. Elemento normativo do tipo

A expressão “sem autorização legal”, contida no art. 349-A do Código Penal, representa um elemento normativo do tipo. Destarte, o fato será atípico se na situação concreta houver autorização legal para a entrada do aparelho móvel de comunicação no estabelecimento prisional.

6.9.13.9. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser cometido por qualquer pessoa, tanto pelo particular como pelo funcionário público. Na prática, normalmente o delito é realizado por familiares ou pessoas do relacionamento íntimo do preso, notadamente em dias de visitas.

Vale destacar que até mesmo o preso (definitivo ou provisório) pode ser sujeito ativo do crime tipificado no art. 349-A do Código Penal, na condição de autor ou de partícipe. O detento será autor quando ele mesmo praticar a conduta típica, desde que esteja no gozo de permissão de saída (LEP, art. 120) ou de saída temporária (LEP, art. 122), e ingressar no seu estabelecimento prisional ou em algum outro com o aparelho móvel de comunicação, ou então promover, intermediar, auxiliar ou facilitar sua entrada, sem autorização legal.

De outro lado, o preso será partícipe nas hipóteses em que concorrer de qualquer modo para a conduta criminosa, sem executar o núcleo do tipo. É o que se dá, exemplificativamente, quando um preso induz sua esposa a ingressar no dia de visita com um aparelho de telefonia celular no estabelecimento prisional.

Anote-se que, se o preso foi encontrado na posse de aparelho de comunicação, sem ter praticado ou concorrido de qualquer forma para a conduta típica descrita no art. 349-A do Código Penal, ele não ficará ileso. Deverá ser responsabilizado pela falta grave prevista no art. 50, inc. VII, da Lei 7.210/1984 – Lei de Execução Penal.

6.9.13.9.1. Crime praticado pelo Diretor de Penitenciária e/ou agente público: confronto entre os arts. 317, 319-A e 349-A do Código Penal

Se o Diretor de Penitenciária e/ou agente público deixar de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, a ele será imputado o crime definido no art. 319-A do Código Penal. Cuida-se, nesse caso, de conduta tipicamente omissiva (crime omissivo próprio ou puro): o sujeito ativo faz vista grossa, descumprindo seu dever funcional, e assim facilita o acesso do preso ao aparelho de comunicação.

De outro lado, se o Diretor de Penitenciária e/ou agente público contribuírem positivamente (mediante ação) para a entrada do aparelho de comunicação no estabelecimento prisional, estará caracterizado o crime previsto no art. 349-A do Código Penal.

No entanto, em qualquer dos casos, se o Diretor de Penitenciária e/ou agente público se omite no tocante ao seu dever funcional, ou então de qualquer modo colabora para o ingresso do aparelho de comunicação no estabelecimento prisional, movido pelo recebimento, solicitação ou promessa de entrega de vantagem indevida, estará configurado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317).

6.9.13.10. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a sociedade, suscetível à prática de novas infrações penais em decorrência do uso do aparelho de comunicação no interior dos estabelecimentos prisionais.

6.9.13.11. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Em síntese, pouco importa se o aparelho de comunicação será utilizado pelo preso para fins lícitos ou ilícitos, pois ele não ostenta o livre direito de comunicação por meios artificiais com o mundo exterior ou com outros presos. Desse modo, comete o crime o particular que ingressa no estabelecimento prisional com um aparelho de telefonia celular, emprestando-o ao preso para conversar com seus familiares.

É importante destacar que, nada obstante o tipo penal não contenha esta exigência, o dolo deve relacionar-se à conduta de fazer com que o aparelho de comunicação móvel seja levado ao poder do preso que se encontra no estabelecimento prisional. Ausente este propósito, o fato será atípico. Vale a pena acompanhar os exemplos de Rogério Greco:

Assim, por exemplo, se alguém, mesmo que contrariando as normas expressas do sistema prisional, vier a fazer uma visita a alguém portando seu aparelho de telefone celular, como a finalidade do agente não era a de entregá-lo a algum detento que ali se encontrava encarcerado, o fato deverá ser considerado atípico, mesmo que, aparentemente, se amolde à figura constante do art. 349-A do Código Penal.

Da mesma forma, aquele que, por descuido, devido ao fato de portar mais de um aparelho celular, embora durante uma visita ao sistema penitenciário, tivesse deixado um deles aos cuidados da administração prisional, mas conseguisse, por uma falha na revista, nele ingressar com um segundo aparelho, não poderia responder pelo delito em estudo.⁴⁴⁸

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.13.12. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que é praticada a conduta de ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. O resultado naturalístico, consistente na posse do aparelho de comunicação pelo preso que se encontre no interior do estabelecimento prisional, embora possível, é dispensável para fins de consumação. Não há falar, portanto, em crime de mera conduta ou de simples atividade.

6.9.13.13. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: O sujeito, tentando ingressar no estabelecimento prisional com um aparelho de telefone celular escondido sob suas vestes, é preso em flagrante durante revista pessoal.

6.9.13.14. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.13.15. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito, cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

6.9.13.16. Classificação doutrinária

O crime definido no art. 349-A do Código Penal é simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive pelo preso); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (no núcleo “ingressar”) ou plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (nos demais núcleos); e em regra plurissubsistente.

6.9.14. Art. 350 – Exercício arbitrário ou abuso de poder

6.9.14.1. Dispositivo legal

6.9.14.2. A questão da revogação do art. 350 do Código Penal pela Lei 4.898/1965

A ampla maioria da doutrina entende que os crimes de exercício arbitrário ou abuso de poder, tanto nas modalidades fundamentais do caput como nas figuras equiparadas do parágrafo único, foram revogados pela Lei 4.898/1965 – Crimes de Abuso de Autoridade –, por se tratar de diploma legislativo posterior relativo à mesma matéria. Vejamos, a propósito, as palavras de Julio Fabbrini Mirabete sobre o art. 350 do Código Penal:

Essa disposição, porém, foi integralmente reproduzida pelo art. 4.º, letra a, da Lei n.º 4.898, de 9-12-65.

(…)

Os incisos I e II referem-se a condutas que já estão, a rigor, definidas no caput do artigo 350, e portanto, no art. 4.º, a, da Lei 4.898. O inciso III está reproduzido, com alteração abrangente, no art. 4.º, b, da mesma lei. No inciso IV prevê-se a conduta que está subsumida nos vários dispositivos da lei especial (arts. 3.º e 4.º e suas alíneas).

Pode-se afirmar, pois, que os crimes de exercício arbitrário ou abuso de poder previstos no art. 350 foram absorvidos e, portanto, revogados, pela Lei n.º 4.898, de 1965, sob a denominação de abuso de autoridade.⁴⁴⁹

Concordamos com esta posição. Entretanto, temos que ressalvar, contudo, o vacilo jurisprudencial acerca do tema. Na verdade, o Supremo Tribunal Federal não se pronunciou sobre a questão. E, de acordo com o julgado a seguir transcrito, o Superior Tribunal de Justiça nada resolveu: “Há duas correntes jurisprudenciais, uma que entende pela revogação do artigo 350 do CP pela Lei 4.898/1965 e outra que vê a permanência desse crime na disciplina do Código Penal”.⁴⁵⁰

Nada obstante nossa convicção pessoal, e levando em conta este panorama nebuloso e a prudência exigida dos operadores do Direito, analisaremos o art. 350 do Código Penal, na forma em que foi originariamente redigido.

6.9.14.3. Objetividade jurídica

É a Administração da justiça, que não pode compactuar com as atitudes ilegais e abusivas dos representantes do Estado, bem como a integridade física ou moral da pessoa prejudicada pela conduta criminosa.

6.9.14.4. Objeto material

É a pessoa atingida pela arbitrariedade ou pelo abuso de poder do funcionário público.

6.9.14.5. Núcleos do tipo

O art. 350, caput, do Código Penal contém dois núcleos: “ordenar” (determinar) e “executar” (realizar ou efetuar), vinculados à medida privativa de liberdade individual, compreendida como qualquer espécie de prisão (provisória ou definitiva), bem como a medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

A medida privativa de liberdade individual deve ser ordenada ou executada “sem as formalidades legais ou com abuso de poder”. São exemplos típicos a “prisão para averiguação” determinada pela autoridade policial, bem como a prisão preventiva imposta pelo magistrado verbalmente (sem mandado escrito emanado de decisão fundamentada).

6.9.14.6. Sujeito ativo

Os crimes são próprios ou especiais, pois somente podem ser praticados pelo funcionário público dotado de poderes para ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual. Em síntese, sujeito ativo há de ser a autoridade, definida pelo art. 5.º da Lei 4.898/1965 como a pessoa que “exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.

6.9.14.7. Sujeito passivo

É o Estado, relativamente à Administração da justiça, e, mediatamente, a pessoa que suporta o exercício arbitrário ou o abuso de poder.

6.9.14.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção do agente de abusar do poder que lhe é legalmente conferido.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.14.9. Consumação

Os crimes são materiais ou causais: consumam-se com a produção do resultado naturalístico, ou seja, com a expedição da ordem ou com a execução da medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

Podem ser instantâneos, quando a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo (exemplo: realização de diligência ilegal), ou permanentes, nas hipóteses em que a consumação se prolonga no tempo, pela vontade do agente (exemplo: prisão por tempo superior ao determinado na sentença).

6.9.14.10. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente dos delitos, compatíveis com o fracionamento do iter criminis.

6.9.14.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.14.12. Lei 9.099/1995

Em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (um ano), os crimes de exercício arbitrário e de abuso de poder constituem-se em infrações penais de menor potencial ofensivo, compatíveis com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

6.9.14.13. Classificação doutrinária

Os crimes de exercício arbitrário e de abuso de poder são pluriofensivos (ofendem mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e a integridade física ou moral da pessoa atingida pela conduta criminosa); próprios (somente podem ser cometidos por funcionários públicos dotados de autoridade relativamente à determinação ou execução de medida privativa de liberdade); materiais ou causais (consumam-se com a efetiva produção do resultado naturalístico); de dano (causam prejuízo à regularidade da Administração da justiça); de forma livre (admitem qualquer meio de execução); em regra comissivos; instantâneos ou permanentes; unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual (podem ser praticados por uma só pessoa, mas admitem o concurso); e normalmente plurissubsistentes.

6.9.14.14. Figuras equiparadas: art. 350, parágrafo único

Nos termos do art. 350, parágrafo único, do Código Penal, na mesma pena incorre o funcionário que:

Inciso I – Ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança

Este crime somente pode ser praticado pelo diretor ou responsável pelo estabelecimento penal ou hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Exigem-se condutas cumulativas, pois o sujeito ativo deve receber e recolher ilegalmente a pessoa à prisão (exemplo: ausência de mandado judicial, de guia de recolhimento ou de internação etc.).

Inciso II – Prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade

Esta figura típica pode ser praticada pelo diretor ou responsável pelo estabelecimento penal ou hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou ainda por seus subordinados, bem como pelo magistrado que dolosamente deixa de expedir o alvará de soltura, e também pelo delegado de Polícia que, transcorrido o prazo legal, não coloca em liberdade a pessoa submetida à prisão temporária.

Trata-se de crime omissivo próprio ou puro: o tipo penal descreve uma conduta negativa, na qual o sujeito ativo não ordena a libertação do preso ou então deixa de cumprir ordem nesse sentido. Não se admite tentativa, em face da natureza unissubsistente do delito.

Inciso III – Submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei

Nessa hipótese, não se ofende a liberdade de locomoção, pois a pessoa está legalmente recolhida à prisão ou hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. O ataque é dirigido à integridade física ou moral do preso, de forma abusiva e desnecessária, em oposição à dignidade da pessoa humana insculpida no art. 1.º, inc. III, da Constituição Federal.

Se a conduta extrapolar os limites do exercício arbitrário ou abuso de poder, constituindo tortura, estará caracterizado o crime definido no art. 1.º, § 1.º, c/c o § 4.º, inc. I, da Lei 9.455/1997 – Lei de Tortura:

Art. 1.º Constitui crime de tortura:

(…)

§ 1.º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

(…)

§ 4.º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I – se o crime é cometido por agente público

Inciso IV – Efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

Temos aqui um tipo penal excessivamente aberto, razão pela qual chega-se mesmo a apontá-lo como inconstitucional por ofensa ao princípio da reserva legal.⁴⁵¹

Incrimina-se qualquer conduta em que há abuso de poder na execução de diligência, em face do descumprimento das formalidades legais. Exemplos: cumprimento de mandado de busca e apreensão no período noturno, revista de mulher por policiais militares do sexo masculino, transporte de presos em situações desumanas etc.

6.9.14.15. Exercício arbitrário ou abuso de poder contra criança ou adolescente

Diversos dispositivos da Lei 8.069/1990 versam sobre condutas que caracterizam exercício arbitrário ou abuso de poder contra pessoa menor de 18 anos de idade. É o que se dá, entre outros, nos arts. 230, 231, 232, 234 e 235 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

6.9.15. Art. 351 – Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

6.9.15.1. Dispositivo legal

6.9.15.2. Introdução

A finalidade do art. 351 do Código Penal repousa na incriminação da conduta daquele que promove ou facilita a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva. Nos ensinamentos de Magalhães Noronha:

O legislador pátrio não pune a fuga de preso, isto é, não pune o preso que foge. Considera que o anseio à liberdade é insopitável e irreprimível no homem; tem em vista que o amor à liberdade é mesmo instintivo em todo indivíduo e, consequentemente, não sufragou a ideia de querer abafá-lo com a ameaça da pena. Seguiu, aliás, a tradição das nossas leis.⁴⁵²

É evidente que ninguém está obrigado a conformar-se com a privação da liberdade de pessoa do seu relacionamento, ainda que justa e legal. No entanto, não se pode romper a força dos Poderes constituídos pelo Estado, fazendo-se pouco caso do devido processo legal em busca da soltura do detento a qualquer preço. Há meios legítimos para a colocação do preso em liberdade: recursos em geral, habeas corpus, revisão criminal etc. O que não se pode tolerar é a utilização de meios ilícitos e criminosos para a libertação de um detento. Com isso o Estado não pode anuir, motivo pelo qual foi tipificada a conduta descrita no art. 351 do Código Penal.

6.9.15.3. Objetividade jurídica

É a Administração da justiça, pois a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva ofende a autoridade da decisão judicial, bem como o prestígio da Administração Pública na execução das sanções penais e o interesse público relacionado à repressão da criminalidade.

6.9.15.4. Objeto material

É a pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva.

A prisão pode ser de natureza civil ou criminal. Neste último caso, provisória (prisão temporária, prisão em flagrante ou prisão preventiva) ou definitiva (decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado).

Medida de segurança detentiva ou de internação é a espécie de sanção penal com finalidade exclusiva de prevenção especial positiva, aplicável aos inimputáveis (CP, art. 26, caput) ou aos semi-imputáveis (CP, art. 26, parágrafo único) envolvidos na prática de uma infração penal, e cumprida em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado (CP, art. 96, inc. I, e Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais, art. 16).

Como o tipo penal fala em “pessoa submetida a medida de segurança detentiva”, não se verifica o crime descrito no art. 351 do Código Penal quando alguém promove ou facilita a fuga de pessoa internada em hospital psiquiátrico por seus familiares ou mesmo por decisão judicial, desde que não seja resultante de ação penal que acarretou a imposição da medida de segurança detentiva.

6.9.15.5. Núcleos do tipo

O caput do art. 351 do Código Penal possui dois núcleos: “promover” e “facilitar”.

Promover é dar causa à fuga, executando-a. A iniciativa é do agente, e sequer se exige a ciência do preso ou detento. Exemplo: O carcereiro deixa a porta da cela aberta para que o preso perceba esta conduta durante a noite e venha a fugir. Este núcleo pressupõe uma conduta comissiva, uma ação.

Facilitar, por sua vez, é simplificar, afastando ou diminuindo os obstáculos para a fuga do preso ou detento. Este tem a iniciativa, e o particular lhe presta auxílio. A facilitação pode ser exteriorizada mediante ação (exemplo: o carcereiro informa ao preso o horário em que não haverá ronda no presídio, para que a fuga seja possibilitada) ou omissão imprópria (exemplo: o agente penitenciário presencia a fuga do preso, mas nada faz para evitá-la).

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Há um só crime quando o agente promove e facilita a fuga da mesma pessoa, relativamente à mesma privação da liberdade.

A promoção e a facilitação têm como alvo a fuga do detento, é dizer, sua retirada da esfera de vigilância e custódia do Estado. Anote-se que a fuga, embora seja isto o que normalmente aconteça, não depende obrigatoriamente da inserção do indivíduo no sistema prisional. Também se pode fugir durante o transporte do preso para outro estabelecimento prisional ou para o hospital, ou então da escolta para audiência no fórum, entre tantas outras situações possíveis na vida prática.

A propósito, não é imprescindível já tenha o preso ingressado no sistema prisional ou no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Exemplificativamente, comete o crime capitulado no art. 351 do Código Penal a pessoa que auxilia na fuga daquele que acabara de ser preso em flagrante pela autoridade policial.

6.9.15.5.1. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança e legalidade da detenção

O tipo penal refere-se expressamente à legalidade da prisão ou da medida de segurança detentiva. Logo, não há crime quando o agente promove ou facilita a fuga de pessoa ilegalmente presa ou submetida a medida de segurança, por duas razões:

a) ausência de uma elementar típica; e

b) legítima defesa de terceiro.

A ilegalidade da prisão ou da medida de segurança pode ocorrer tanto em razão de algum vício de origem (exemplo: prisão em flagrante efetuada anos depois da prática do crime) como também em decorrência da sua execução (exemplo: prisão subsistente após o integral cumprimento da pena).

Entretanto, não se pode confundir a legalidade formal da detenção com questionamentos acerca da sua justiça material. Se a privação da liberdade obedece aos ditames legais, não se autoriza a promoção ou facilitação da fuga em hipótese alguma. Exemplificativamente, há crime na conduta daquele que promove a fuga de preso por não acreditar na eficácia do sistema prisional.

6.9.15.5.2. Fuga de pessoa presa e favorecimento pessoal: distinção

Como já analisado, é possível a caracterização do crime definido no art. 351 do Código Penal na situação em que alguém acabou de ser preso em flagrante e uma outra pessoa promove ou facilita sua fuga. Entretanto, se o preso fugir sozinho, por conta própria, e posteriormente um indivíduo qualquer lhe auxiliar a subtrair-se da ação da autoridade pública, estará configurado o crime de favorecimento pessoal (CP, art. 348).

6.9.15.6. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral).

É perfeitamente possível o concurso com qualquer outro sujeito, salvo o preso ou internado. De fato, embora não exista crime atinente à simples fuga do detento, a legislação não permite que outras pessoas contribuam para a frustração das decisões judiciais, com manifesto demérito da ordem jurídica.

Se o sujeito ativo for a pessoa sob cuja custódia ou guarda esteja o preso ou o internado (exemplos: carcereiro, agente penitenciário etc.), será aplicável a qualificadora contida no § 3.º do art. 351 do Código Penal.

6.9.15.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.15.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.

A figura culposa é admitida e enseja o surgimento da modalidade descrita no § 4.º do art. 350 do Código Penal.

6.9.15.9. Consumação

Trata-se de crime material ou causal. Dá-se a consumação com a efetiva fuga da pessoa presa ou internada, exigindo-se a transposição dos limites de guarda ou vigilância do Estado, ainda que por curto espaço de tempo. Pouco importa se há posterior e breve recaptura.

6.9.15.10. Tentativa

É possível, em decorrência do caráter plurissubsistente do delito, compatível com o fracionamento do iter criminis.

6.9.15.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em todas as modalidades do delito.

6.9.15.12. Lei 9.099/1995

Na forma simples, disciplinada no caput, a fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança é infração penal de menor potencial ofensivo, em razão do máximo da pena privativa de liberdade cominada (dois anos). Admite, portanto, a transação penal e o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

6.9.15.13. Classificação doutrinária

A fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (consuma-se com a efetiva fuga); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo (no verbo “promover”) ou eventualmente omissivo impróprio (no núcleo “facilitar”); instantâneo (consuma-se em momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e em regra plurissubsistente.

6.9.15.14. Figura qualificada pelo emprego de arma, concurso de pessoas ou arrombamento: art. 351, § 1.º

De acordo com o art. 351, § 1.º, do Código Penal: “Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos”.

Cuida-se de qualificadora, pois se alteram os limites mínimo e máximo da pena cominada. Ademais, em se tratando de crime de elevado potencial ofensivo, com pena mínima superior a um ano, revela-se inadmissível a incidência dos benefícios disciplinados na Lei 9.099/1995.

Vejamos cada uma das hipóteses que ensejam a aplicação da figura qualificada.

a) Crime praticado à mão armada: tanto a arma própria (instrumento concebido com finalidade de ataque ou defesa – exemplos: revólver, punhal, espingarda etc.) como a arma imprópria (instrumento criado com finalidade diversa, mas que no caso concreto também serve para ataque ou defesa – exemplos: faca de cozinha, tesoura, machado etc.) prestam-se à caracterização da qualificadora. Não se reclama o efetivo emprego da arma. Pune-se a simples ameaça séria, idônea a facilitar a execução do delito. Exemplo: ameaçar o policial com um revólver para ele soltar o preso que se encontra no interior da viatura.

b) Mais de uma pessoa: a lei se contenta com a existência de duas pessoas, circunstância que, em regra, torna mais vulnerável a resistência dos indivíduos responsáveis pela manutenção da detenção.

c) Mediante arrombamento: preocupa-se a lei com a violência sobre coisas, destinada a promover a abertura forçada de algum obstáculo em razão do seu rompimento. Exemplo: utilização de explosivos para abrir um buraco na parede do estabelecimento prisional.

6.9.15.15. Violência contra a pessoa e concurso material obrigatório: art. 351, § 2.º

Nos termos do art. 351, § 2.º, do Código Penal: “Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência”.

A fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança detentiva é crime de forma livre, compatível com qualquer meio de execução. Contudo, se o meio executório eleito pelo agente consistir na violência à pessoa, a lei determina o concurso material obrigatório entre o crime definido no art. 351 do Código Penal e o delito resultante da violência (lesão corporal de qualquer natureza, homicídio consumado ou tentado etc.).⁴⁵³ Na dicção do Supremo Tribunal Federal: “A violência exercida contra pessoa, prevista no § 2.º do artigo 351 do Código Penal, é punível a título de concurso material com o crime descrito no caput do artigo, por constituir figura delitiva autônoma”.⁴⁵⁴

A violência contra a coisa não importa na aplicação do § 2.º do art. 351 do Código Penal.

6.9.15.16. Figura qualificada pela qualidade do sujeito ativo: art. 351, § 3.º

Como preceitua o § 3.º do art. 351 do Código Penal: “A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado”.

Esta qualificadora retrata um crime próprio ou especial. A peculiar condição do sujeito ativo eleva os parâmetros da pena privativa de liberdade, instituindo um crime de médio potencial ofensivo: a pena mínima cominada (um ano) autoriza o benefício da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

A violação do dever funcional justifica o tratamento penal mais severo. Entretanto, deve ser lembrado que o particular que prende em flagrante uma pessoa e, depois, a deixa fugir não responde pelo crime em apreço, nem mesmo na forma simples do caput, pois para ele a prisão em flagrante constitui-se em simples faculdade, e não em dever legal (CPP, art. 301).

6.9.15.17. Modalidade culposa: art. 351, § 4.º

Em conformidade com o § 4.º do art. 351 do Código Penal: “No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Estamos diante de um crime próprio, pois a lei se preocupa unicamente com a culpa do funcionário público incumbido da custódia ou guarda. Consequentemente, se um particular contribuir culposamente para a fuga do detento ou internado, o fato será atípico.

A pena é sensivelmente inferior em razão da presença da culpa do funcionário público responsável pela custódia ou guarda do detento, que contribui para sua fuga por imprudência (exemplo: policial que dirige a viatura em excesso de velocidade e vem a capotar, ensejando a fuga do preso que era transportado ao fórum) ou negligência (exemplo: carcereiro que dorme no corredor do estabelecimento prisional e assim permite que o preso se apodere da chave da cela).

Como corolário da natureza culposa do delito, é imprescindível a produção do resultado naturalístico (crime material), razão pela qual se exige a fuga, quer por iniciativa do próprio detento, quer de outrem, em decorrência da culpa do funcionário público. Se, nada obstante a culpa do agente estatal, a fuga não se efetivar, estará impossibilitada a punição pelo crime definido no art. 351, § 4.º, do Código Penal.

6.9.15.18. Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança e Código Penal Militar

Os arts. 178 e 179 do Decreto-lei 1.001/1969 disciplinam o crime de fuga de preso ou interno, nas modalidades dolosa e culposa:

Art. 178. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente prêsa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.

Formas qualificadas

§ 1.º Se o crime é praticado a mão armada ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento:

Pena – reclusão, de dois a seis anos.

§ 2.º Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

§ 3.º Se o crime é praticado por pessoa sob cuja guarda, custódia ou condução está o preso ou internado:

Pena – reclusão, até quatro anos.

Modalidade culposa

Art. 179. Deixar, por culpa, fugir pessoa legalmente presa, confiada à sua guarda ou condução:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

6.9.16. Art. 352 – Evasão mediante violência contra pessoa

6.9.16.1. Dispositivo legal

6.9.16.2. Introdução

Diferentemente do que ocorre no art. 351 do Código Penal, no crime de evasão mediante violência contra pessoa não há interferência de um terceiro para a fuga do preso ou do indivíduo submetido a medida de segurança. A evasão, consumada ou tentada, opera-se exclusivamente pela conduta do detento ou internado.

O legislador não incriminou o simples ato de fugir. Como se sabe, a fuga insere-se entre os direitos naturais do ser humano, pois é instintiva a sua busca pela liberdade. No entanto, para fugir, o detento não pode se valer de violência contra pessoa, ofendendo sua integridade física, sua saúde ou até mesmo ceifando sua vida. Se o fizer, incidirá no crime tipificado no art. 352 do Código Penal.

6.9.16.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, ofendida em sua tarefa de promover a integral execução de uma sanção penal imposta pelo Poder Judiciário. E, mediatamente, também se protege a integridade física da pessoa, em regra funcionário público, atingida pela violência.

6.9.16.4. Objeto material

É a pessoa atacada pela violência.

6.9.16.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “evadir-se”, no sentido de fugir por conta própria, escapar de medida privativa da liberdade, consistente em prisão, provisória ou definitiva, ou medida de segurança detentiva.

Para a configuração do crime em análise, é imprescindível já se encontre o sujeito legalmente preso e venha a fugir ou tentar fugir mediante a utilização de violência contra a pessoa. De fato, se o preso fugir violentamente no momento da decretação da sua detenção, estará delineado o crime de resistência em sua forma qualificada (CP, art. 329, § 1.º).

A violência indicada pelo tipo penal é unicamente a física, exercida contra funcionários públicos responsáveis pela custódia e vigilância do detento ou contra qualquer outra pessoa. Como se sabe, quando o Código Penal quer se referir à grave ameaça (violência moral), o faz expressamente, a exemplo dos arts. 157, caput, 158, caput, 213, caput etc.

As vias de fato são suficientes para a caracterização da violência física, com a ressalva de que são sempre absorvidas pelo crime a que se prestam como meio de execução, em decorrência do seu caráter expressamente subsidiário (Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais, art. 21).

Discute-se na doutrina o local em que o crime pode ser praticado: se somente no interior do estabelecimento prisional, ou também em outros lugares, tais como durante o transporte ao hospital, a remoção a outro presídio ou mesmo durante a escolta ao fórum. Há duas posições sobre o assunto.

Para Nélson Hungria, “o agente deve estar encerrado no estabelecimento carcerário ou de segurança. Se a fuga ocorre extra muros, eximindo-se violentamente o agente ao poder de quem o conduz ou transporta, o crime será o de resistência (art. 329), sem prejuízo, igualmente, das penas correspondentes à violência”.⁴⁵⁵

De outro lado, assim se pronunciava o saudoso Magalhães Noronha:

Evadir-se é a pessoa subtrair-se à esfera de custódia ou guarda de outrem. Frequentemente essa esfera está circunscrita ao estabelecimento (cadeia, penitenciária, casa de custódia e tratamento, instituto de trabalho etc.), mas pode ocorrer em condições diversas: o sentenciado que, transportado em viatura da Casa de Detenção para a Penitenciária, agride seus condutores e foge, comete o delito em apreço: evade-se com violência à pessoa.⁴⁵⁶

6.9.16.6. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pela pessoa submetida à prisão (provisória ou definitiva) ou à medida de segurança detentiva.

6.9.16.7. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa contra quem é dirigida a violência utilizada pelo detento (exemplos: agentes penitenciários, carcereiros, policiais responsáveis pela escolta etc.).

6.9.16.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico) implicitamente descrito no art. 352 do Código Penal, consistente na intenção do detento ou internado de valer-se de violência contra pessoa para fugir da legítima privação da liberdade.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.16.9. Consumação

Dá-se no momento em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva efetivamente emprega violência contra alguma pessoa, ainda que não tenha êxito na concretização da fuga (crime material ou causal).

Em se tratando de crime de atentado ou de empreendimento, no qual a lei pune de forma idêntica o crime consumado e aquilo que em tese seria uma simples tentativa, é possível afirmar que pouco importa se o detento, após utilizar de violência contra a pessoa, evade-se ou não. Em qualquer hipótese, o crime estará consumado.

6.9.16.10. Tentativa

Não é cabível, como corolário da classificação do crime capitulado no art. 352 do Código Penal entre os delitos de atentado ou de empreendimento. A consumação e a tentativa foram colocadas em pé de igualdade.

6.9.16.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.16.12. Lei 9.099/1995

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, em face do máximo da pena privativa de liberdade cominada (um ano). O crime, portanto, é compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

6.9.16.13. Classificação doutrinária

A evasão mediante violência contra pessoa é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e a integridade física da pessoa atacada pela violência); próprio ou especial (somente pode ser praticado pela pessoa presa ou submetida a medida de segurança); material ou causal (consuma-se com o efetivo emprego da violência à pessoa, independentemente do êxito na fuga); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso, como no exemplo em que dois presos agridem um carcereiro em busca da fuga); e normalmente plurissubsistente.

6.9.16.14. Concurso material obrigatório

O preceito secundário do art. 352 do Código Penal impõe o concurso material obrigatório entre a evasão mediante violência contra pessoa e eventual crime resultante da violência, qualquer que seja sua espécie (lesão corporal leve, grave ou gravíssima, homicídio consumado ou tentado etc.).⁴⁵⁷

A violência contra a coisa não importa no concurso material obrigatório.

6.9.16.15. Evasão mediante violência contra pessoa e Código Penal Militar

O art. 180 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – prevê o crime de evasão de preso ou internado:

Art. 180. Evadir-se, ou tentar evadir-se o preso ou internado, usando de violência contra a pessoa:

Pena – detenção, de um a dois anos, além da correspondente à violência.

1.º Se a evasão ou a tentativa ocorre mediante arrombamento da prisão militar:

Pena – detenção, de seis meses a um ano.

Cumulação de penas

2.º Se ao fato sucede deserção, aplicam-se cumulativamente as penas correspondentes.

6.9.17. Art. 353 – Arrebatamento de preso

6.9.17.1. Dispositivo legal

6.9.17.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça. É a segurança de sua finalidade que se resguarda e tutela, impedindo a intervenção apaixonada e violenta que lhe posterga os ditames serenos e as decisões imparciais.⁴⁵⁸

6.9.17.3. Objeto material

É o preso arrebatado. A elementar “preso” há de ser interpretada no sentido de pessoa que se encontra privada da sua liberdade, em razão de prisão em flagrante ou de prisão decretada pelo Poder Judiciário (provisória ou definitiva, e até mesmo prisão civil).

Aqui, ao contrário do que fez nos arts. 351 e 352 do Código Penal, o legislador não incluiu o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva.

6.9.17.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “arrebatar”, no sentido de tomar, subtrair, tirar o preso de quem o tenha sob custódia ou guarda. A conduta pode ser praticada por qualquer meio: violência contra a pessoa,⁴⁵⁹ grave ameaça, fraude etc. (crime de forma livre).

Como a lei utiliza a expressão “do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda”, pouco importa se a prisão era legal ou ilegal, pois a finalidade do sujeito é provocar maus-tratos no preso, e não livrá-lo de eventual abuso do Estado.

De igual modo, também é indiferente o local em que o preso se encontra no momento do arrebatamento, se no interior do estabelecimento prisional, na viatura para transporte ao fórum, no camburão para remoção a presídio diverso ou em qualquer outro lugar. Basta, para caracterização do delito, seja o preso retirado do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda.

Em que pese o caráter genérico do tipo penal, sua aplicação historicamente tem se relacionado aos casos de linchamento nos crimes que provocam revolta popular e clamor social. É o que se dá, exemplificativamente, quando as pessoas de uma determinada cidade atacam policiais para agredir um perigoso criminoso que estava preso, levando-o à praça pública para matá-lo.

Nesse contexto, convém destacar que o linchamento, também conhecido como linchagem ou lei de Lynch, é o assassinato de um indivíduo, geralmente por uma multidão, sem procedimento judiciário legal e em detrimento dos direitos básicos do cidadão.

Muitos autores atribuem a origem da palavra ao coronel Charles Lynch, que praticava o ato por volta de 1782, durante a guerra de independência dos Estados Unidos da América, ao tratar dos pró-britânicos. Entretanto, é mais seguidamente atribuída ao capitão William Lynch (1742-1820), do condado de Pittsylvania, Virgínia, que manteve um comitê para manutenção da ordem durante a revolução, por volta de 1780.

A lei de Lynch deu origem à palavra linchamento, em 1837, designando o desencadeamento do ódio racial contra os índios, principalmente na Nova Inglaterra, apesar das leis que os protegiam, bem como contra os negros perseguidos pelos “comitês de vigilância” que darão origem ao Ku Klux Klan.⁴⁶⁰

6.9.17.5. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (crime comum ou geral). Não se trata, portanto, de crime plurissubjetivo, embora na prática normalmente apresente o caráter de crime multitudinário, ou seja, praticado pela multidão em tumulto.

6.9.17.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, o preso arrebatado.

6.9.17.7. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “a fim de maltratá-lo”. Não basta, portanto, a retirada do preso do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda: é imprescindível a intenção de fazê-lo para o fim de impor-lhe maus-tratos.

Se o agente retira o preso do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda, não para maltratá-lo, mas para promover sua fuga, resgatando-o, a ele será imputado o crime definido no art. 351 do Código Penal.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.17.8. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a efetiva retirada do preso do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda. A imposição de maus-tratos pode ocorrer – e se ocorrer estará configurado o exaurimento –, mas não é necessária para fins de consumação.

6.9.17.9. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Exemplo: Os moradores de um bairro invadem um hospital para agredir o estuprador que disseminou o medo naquela comunidade e lá se encontra internado, mas são impedidos de atacá-lo por policiais chamados às pressas ao local.

6.9.17.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.17.11. Lei 9.099/1995

Cuida-se de crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (um ano) autoriza a incidência da suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.17.12. Classificação doutrinária

O arrebatamento de preso é crime simples (ofende um único bem jurídico, a Administração da justiça; eventualmente também ataca a integridade física e/ou a liberdade individual do preso, se concretizados os maus-tratos); comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com o arrebatamento do preso, independentemente da efetivação dos maus-tratos); de dano (causa prejuízo à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); e unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.17.13. Concurso material obrigatório

O preceito secundário do art. 353 do Código Penal determina o concurso material obrigatório entre o arrebatamento de preso e eventual crime resultante da violência, qualquer que seja sua espécie (lesão corporal leve, grave ou gravíssima, homicídio consumado ou tentado etc.).

Nada obstante a natureza formal do delito, a efetiva produção de maus-tratos no preso (exaurimento) acarreta a punição do crime produzido em decorrência da violência à pessoa. A situação é mais grave e deve ser rigorosamente enfrentada pelo Direito Penal.

A violência contra a coisa não abre espaço para o concurso material obrigatório.

6.9.17.14. Arrebatamento de preso e Código Penal Militar

O art. 181 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – versa sobre o crime de arrebatamento de preso ou internado, incriminando uma conduta mais ampla do que a prevista no art. 353 do Código Penal:

Art. 181. Arrebatar preso ou internado, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob guarda ou custódia militar:

Pena – reclusão, até quatro anos, além da correspondente à violência.

6.9.18. Art. 354 – Motim de presos

6.9.18.1. Dispositivo legal

6.9.18.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça. Nas preciosas lições de Magalhães Noronha:

É a defesa do prestígio e do valor que devem ter as decisões judiciárias que impõem pena como meio de reeducação ou readaptação do delinquente ou lhe determinam, por outra forma, a restrição da liberdade, inspiradas em motivos superiores e condizentes com os imperativos sociais. Claro que aquele fim colimado não se compadece com um ambiente de rebelião e indisciplina nos estabelecimentos penais.⁴⁶¹

6.9.18.3. Objeto material

É o normal ambiente prisional, no qual devem imperar a ordem e a disciplina derivadas da autoridade do Estado.

6.9.18.4. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “amotinarem-se”, transmitindo a ideia de revolta coletiva dos presos com a ordem e a disciplina da prisão, provocando perturbação e alvoroço.⁴⁶² Ordem diz respeito à tranquilidade do ambiente prisional; disciplina, por sua vez, consiste no respeito e obediência às regras previamente estabelecidas.

A prisão há de ser legal, pois as pessoas detidas indevidamente têm o direito de se opor ao arbítrio do Estado.

O motim de presos é um movimento coletivo de rebeldia dos presos, seja para o fim de justas ou injustas reivindicações (exemplo: para aumento do tempo das visitas íntimas), seja para coagir os funcionários do estabelecimento prisional a determinada medida (exemplo: duração maior do período de banho de sol), ou para tentativa de fuga, ou por objetivos de simples baderna (exemplo: queima de colchões) ou vingança (exemplo: destruição da ala do presídio controlado por uma facção criminosa diversa). Como destaca Nélson Hungria:

Cumpre não confundir atitudes coletivas de irreverência ou desobediência ghândica com o motim propriamente dito, que não se configura se não assume o caráter militante de violência contra os funcionários internos ou de depredações contra o respectivo edifício ou instalações, com grave perturbação da ordem ou disciplina da prisão.⁴⁶³

Nada obstante a conduta geralmente se exteriorize mediante ação, não se pode descartar o comportamento omissivo como hábil para viabilizar o delito. É o que ocorre, exemplificativamente, quando todos os presos recusam-se a retornar às suas celas depois de encerrado o horário do banho de sol, causando tumulto generalizado em prejuízo à ordem e à disciplina do meio carcerário.

6.9.18.5. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio e plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois somente pode ser cometido pelos “presos”.

Como a lei não aponta um número mínimo de indivíduos para a concretização do delito, é lícito concluir que se exigem pelo menos três pessoas. De fato, quando o Código Penal quer duas (exemplo: art. 155, § 4.º, inc. IV) ou então quatro pessoas (exemplo: art. 288), ele o faz expressamente. Destarte, referindo-se a uma pluralidade de sujeitos, sem mencionar quantos, conclui-se pela obrigatoriedade de ao menos três pessoas.

O legislador excluiu do raio de incidência do art. 354 do Código Penal o motim de pessoas submetidas à medida de segurança detentiva, é dizer, os inimputáveis ou semi-imputáveis internados em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Consequentemente, a balbúrdia por eles ocasionada não configura o crime em análise.

6.9.18.6. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.18.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Basta a vontade dos presos de amotinarem-se, cientes de que assim agindo tumultuam a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional.

É indiferente, no plano de tipicidade, se eventual reivindicação dos presos é justa ou injusta. No entanto, a natureza do motivo deverá ser levada em conta pelo magistrado na dosimetria da pena-base, como circunstância judicial ou inominada, na primeira fase de fixação da pena privativa de liberdade, a teor do art. 59, caput, do Código Penal.

Não se admite a modalidade culposa.

6.9.18.8. Consumação

O crime é material ou causal: consuma-se com a efetiva violação da ordem ou da disciplina do estabelecimento prisional, pouco importando o tempo de duração do amotinamento.

Entretanto, não se pode confundir o motim de presos com a simples transgressão de normas disciplinares aplicáveis aos presos. As vaias e a desobediência a determinações internas despontam como meros ilícitos administrativos; o crime tipificado no art. 354 do Código Penal reclama o emprego de violência física ou grave ameaça contra agentes penitenciários ou outras pessoas, ou ainda a depredação de objetos ou atitudes de semelhante categoria.

Além disso, cuida-se de crime permanente, pois a consumação se prolonga no tempo, perdurando durante todo o prazo de amotinamento dos presos.

6.9.18.9. Tentativa

É cabível, em razão do caráter plurissubsistente do delito, compatível com o fracionamento do iter criminis.

6.9.18.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.18.11. Lei 9.099/1995

O motim de presos é infração penal de menor potencial ofensivo. A pena máxima cominada (dois anos) autoriza a transação penal e a utilização do rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.9.18.12. Classificação doutrinária

O motim de presos é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado por quem se encontre na situação jurídica de preso); material ou causal (consuma-se com o tumulto da ordem e da disciplina no estabelecimento prisional); de dano (causa prejuízo à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; permanente (a consumação subsiste durante todo o período do amotinamento); e plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário (o tipo penal reclama a pluralidade de sujeitos ativos, pois se vale da elementar “presos); e normalmente plurissubsistente.

6.9.18.13. Concurso material obrigatório

O preceito secundário do art. 354 do Código Penal impõe o concurso material obrigatório entre o motim de presos e eventual crime resultante da violência, qualquer que seja sua espécie (lesão corporal leve, grave ou gravíssima, homicídio consumado ou tentado etc.).

A grave ameaça ou violência moral (exemplo: gritos ameaçadores dirigidos aos agentes penitenciários) e a violência contra a coisa (exemplo: destruição de paredes da penitenciária) não autorizam a soma das penas.

6.9.18.14. Código Penal Militar

O art. 182 do Decreto-lei 1.001/1969 prevê o crime de amotinamento, cuja redação é a seguinte:

Art. 182. Amotinarem-se presos, ou internados, perturbando a disciplina do recinto de prisão militar:

Pena – reclusão, até três anos, aos cabeças; aos demais, detenção de um a dois anos.

Responsabilidade de participe ou de oficial

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem participa do amotinamento ou, sendo oficial e estando presente, não usa os meios ao seu alcance para debelar o amotinamento ou evitar-lhe as consequências.

6.9.19. Art. 355 – Patrocínio infiel e patrocínio simultâneo ou tergiversação

6.9.19.1. Dispositivo legal

6.9.19.2. Introdução

O art. 355 do Código Penal contempla dois crimes diversos: patrocínio infiel, no caput, e patrocínio simultâneo ou tergiversação, no parágrafo único. A pena é a mesma em ambos os delitos: detenção, de seis meses a três anos, e multa.

Por questões didáticas, analisaremos inicialmente os pontos comuns a ambos os crimes. Em seguida, enfrentaremos as questões específicas de cada um dos delitos.

6.9.19.3. Objetividade jurídica

Nos dois crimes tipificados no art. 355 do Código Penal, o bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça. No magistério de Heleno Cláudio Fragoso:

Os advogados e procuradores, no desempenho de sua atividade profissional em juízo, exercem, inquestionavelmente, uma função pública de primeira ordem, atuando como elementos essenciais na realização da justiça. Por isso dizia Musio que a defesa constitui, também, um Ministério Público, expressando, assim, de forma eloquente, o sentido de sua participação na administração da justiça.

Este crime encontra, pois, sua objetividade jurídica, não em interesses privados ou profissionais relacionados com a atuação de advogados e procuradores (que apenas são tutelados indiretamente), mas, sim, no interesse do Estado na perfeita administração da justiça.⁴⁶⁴

É de recordar o teor do art. 133 da Constituição Federal: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Em plano secundário, também se protege o patrimônio jurídico da pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, prejudicada pela atuação maliciosa do advogado ou procurador.

6.9.19.4. Objeto material

É a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, lesada em seus interesses pela traição em juízo do advogado ou do estagiário de advocacia, ou então pela deslealdade do causídico que defende, na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.

6.9.19.5. Sujeito ativo

O art. 355 do Código Penal contém crimes próprios ou especiais, pois somente podem ser praticados pelo advogado, seja ele público ou particular, constituído ou dativo, e também pelo procurador. Nos termos do art. 3.º da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

Art. 3.º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

§ 1.º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

§ 2.º O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1.º, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

O estagiário regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil também pode ser sujeito ativo dos delitos, a teor do art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.906/1994.⁴⁶⁵ Não há falar, nessa hipótese, em analogia in malam partem, pois ele pode ser enquadrado na condição de procurador (somente pode atuar quando autorizado pela procuração do representante), expressamente prevista no art. 355, caput e parágrafo único, do Código Penal.

A elementar procurador, além dos estagiários, compreende igualmente as antigas figuras dos provisionados e dos solicitadores, praticamente abolidas nos dias atuais.

É perfeitamente cabível o concurso de pessoas, em ambas as suas modalidades – coautoria e participação –, como no exemplo em que o autor de uma ação civil convence o advogado do réu a prejudicar em juízo os interesses do seu cliente, ou então quando um estagiário, com o advogado, defende simultaneamente os interesses do autor e do réu em uma mesma demanda.

Se o agente não possuir a qualificação especial de advogado ou de estagiário de advocacia, não há falar na configuração dos crimes definidos no art. 355 do Código Penal. Nada impede, contudo, a configuração de outro delito, como é o caso do estelionato (CP, art. 171).

6.9.19.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, prejudicada pela conduta criminosa.

6.9.19.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica.⁴⁶⁶ Não se pune a modalidade culposa, evidenciada principalmente pela imprudência ou pela negligência do causídico em sua atuação desidiosa no caso concreto. Exemplificativamente, não há patrocínio infiel quando o advogado relapso, por desídia, deixa transcorrer in albis algum prazo processual ou se esquece de juntar documentos aos autos no momento oportuno. Nada impede, contudo, a aplicação de sanção administrativa, em decorrência do reconhecimento de infração disciplinar prevista no art. 34 da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Confira-se, a propósito, o interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça: “O advogado que reclamando contra a morosidade judicial, num rasgo de desassombro, talvez de estratégia imprudente, chega a sugerir ao juiz a extinção do processo sem julgamento de mérito para que, recorrendo, possa buscar decisão mais rápida, não comete crime de patrocínio infiel (CP, art. 355)”.⁴⁶⁷

Em síntese, os crimes tipificados no art. 355 do Código Penal reclamam a presença do dolo, compreendido como a intenção maléfica do advogado ou procurador de trair em juízo seu dever profissional, prejudicando o interesse que lhe fora confiado.

6.9.19.8. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada, em ambos os delitos.

6.9.19.9. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (seis meses), o patrocínio infiel e o patrocínio simultâneo são crimes de médio potencial ofensivo, compatíveis com a suspensão condicional do processo, desde que estejam presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.19.10. Competência

Os crimes de patrocínio infiel e de patrocínio simultâneo (ou tergiversação) são, em regra, de competência da Justiça Estadual.

Em situações excepcionais, a competência será da Justiça Federal se qualquer dos crimes for praticado em detrimento dos interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (CP, art. 109, inc. IV). É o que se dá, exemplificativamente, nos delitos cometidos no âmbito da Justiça do Trabalho. Na visão do Supremo Tribunal Federal:

Patrocínio infiel perante a Justiça do Trabalho. Código Penal, artigo 355. O bem jurídico primacialmente protegido é a Administração da Justiça. Crime praticado em detrimento de serviços e interesses da União. Competência da Justiça Federal (CF, artigo 109, IV). Se a suposta ação delituosa, ocorrida em reclamação trabalhista, atingiu a Justiça do Trabalho, à Justiça Federal compete processar e julgar a ação penal. Precedentes.⁴⁶⁸

Este também é o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: “Patrocínio simultâneo praticado em processo trabalhista configura afronta à Justiça do Trabalho, cuja competência para julgamento é da Justiça Federal (Súmula 165)”.⁴⁶⁹

6.9.19.11. O consentimento do ofendido e seus reflexos jurídico-penais

Quando a causa submetida à apreciação do Poder Judiciário envolver interesses disponíveis, o consentimento do assistido em relação ao patrocínio infiel e ao patrocínio simultâneo exclui a ilicitude do fato, impedindo a caracterização dos delitos. Exemplo: Não há patrocínio infiel quando o cliente concorda com uma longa viagem ao exterior do seu advogado, sabendo que nesse período a ação judicial da qual é parte ficará abandonada. Nada impede, contudo, a imposição de sanção disciplinar pela OAB em razão da prática de falta administrativa.

No entanto, eventual consentimento será inócuo quando estiver em disputa judicial algum interesse indisponível, tal como ocorre nas ações penais. Com efeito, um réu no âmbito criminal não pode validamente concordar em ser condenado, ou de qualquer maneira prejudicado, pois a disputa não diz respeito unicamente aos seus interesses, mas também à sociedade em geral.

6.9.19.12. Patrocínio infiel: art. 355, caput

6.9.19.12.1. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “trair”, no sentido de enganar ou ser desleal. O advogado ou procurador quebra a relação de confiança existente com o seu assistido. Viola-se, em síntese, a ética que deve nortear a atuação dos profissionais da advocacia.⁴⁷⁰ Em sintonia com o art. 33 da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

O art. 2.º, parágrafo único, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil elenca os deveres profissionais dos advogados. E, por sua vez, o art. 8.º do mencionado Código de Ética expressamente determina que “o advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda”.

A traição do advogado ou procurador deve prejudicar interesse que lhe fora confiado em juízo. Não é suficiente o mero dano potencial: exige-se prejuízo relevante,⁴⁷¹ que pode ser de qualquer natureza, material ou moral, desde que lícito. Com efeito, contrariar pretensão ilícita não causa prejuízo apto a legitimar a intervenção do Direito Penal.

Além disso, o interesse prejudicado deve ter sido levado a juízo e patrocinado pelo sujeito ativo. Pouco importa o juízo a que fora submetido o interesse lesado pelo patrocínio infiel (civil, criminal, trabalhista, eleitoral etc.). Fácil observar, pela análise do tipo penal, que este crime somente pode ser cometido em juízo. Em outras palavras, não se caracteriza quando a infidelidade do advogado exterioriza-se na fase da investigação policial ou de qualquer modo antes do ajuizamento de uma demanda (extrajudicialmente).

Para o reconhecimento do patrocínio em juízo, exige-se a celebração de instrumento de mandato (procuração), a título oneroso ou gratuito, ou então a nomeação do advogado pelo magistrado para defender na esfera judicial os interesses de determinada pessoa. Nesse contexto, não se configura o crime definido no art. 355, caput, do Código Penal no comportamento do advogado que orienta de forma equivocada uma pessoa que não lhe outorgou procuração para defesa de interesses, nem foi nomeado nessa condição pelo juízo da causa.

Evidentemente, não há falar em patrocínio infiel na situação em que o advogado, a par de não ter praticado atos de ordem processual, renuncia aos poderes a ele conferidos por procuração, antes do fato supostamente considerado como caracterizador do patrocínio infiel.⁴⁷²

6.9.19.12.2. Consumação

Trata-se de crime material ou causal. A consumação depende do efetivo prejuízo – ainda que provisório, ou seja, sanável pela prática do ato anteriormente omitido ou pela retificação do ato equivocadamente praticado – do titular do interesse legítimo patrocinado em juízo.

6.9.19.12.3. Tentativa

É possível, nas hipóteses de crime comissivo, como corolário do caráter plurissubsistente do delito, compatível com o fracionamento do iter criminis. Todavia, não se admite o conatus quando a conduta é praticada mediante omissão (crime omissivo próprio ou puro), como no exemplo do advogado que dolosamente perde prazo recursal, em face da sua nota de crime unissubsistente.

6.9.19.12.4. Classificação doutrinária

O patrocínio infiel é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e o interesse legítimo da pessoa física ou jurídica traída em juízo); próprio (somente pode ser praticado pelo advogado ou procurador); material ou causal (depende do efetivo prejuízo ao interesse patrocinado em juízo); de dano (causa prejuízo à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo ou omissivo próprio ou puro; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e plurissubsistente (quando praticado por ação) ou unissubsistente (se cometido mediante omissão).

6.9.19.13. Patrocínio simultâneo ou tergiversação: art. 355, parágrafo único

6.9.19.13.1. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “defender”, no sentido de patrocinar interesses no âmbito judicial. É imprescindível, portanto, que o advogado ou procurador desempenhe uma atividade concreta, não bastando a simples outorga em seu favor de instrumento de mandato ou a nomeação como dativo pelo magistrado.

O tipo penal veda tanto o patrocínio simultâneo como o patrocínio sucessivo de partes contrárias. Exige-se, destarte, o conflito de pretensões das pessoas representadas pelo advogado ou procurador. A presença de interesses antagônicos é essencial ao delito previsto no art. 355, parágrafo único, do Código Penal.⁴⁷³ Por tal motivo, “não pratica o delito de patrocínio simultâneo ou sucessivo o advogado que, depois de paga a prestação alimentícia pleiteada por sua cliente, comunica o fato ao juiz do processo e requer a expedição de alvará de soltura em favor do executado, posto que não mais existiam direitos em conflito”.⁴⁷⁴

No patrocínio simultâneo, o sujeito ativo defende ao mesmo tempo partes contrárias, pouco importando se o seu propósito é prejudicar alguma delas ou mesmo um terceiro alheio à lide submetida à apreciação do Poder Judiciário.⁴⁷⁵ É o caso absurdo do advogado que, na mesma ação civil, subscreve a petição inicial e, posteriormente, formula a defesa do réu em sede de contestação, despontando como um servo de dois amos com interesses essencialmente opostos.

É claro que não há patrocínio simultâneo quando um advogado público está autorizado por lei a defender interesses privados que não sejam conflitantes com os que lhe foram confiados no desempenho do seu mister coletivo. Na linha de raciocínio do Supremo Tribunal Federal:

Não pratica crime de patrocínio infiel o procurador de ente federativo que, autorizado por lei a exercer advocacia privada, defende réu em processo por crime contra a ordem tributária, cujo tributo seria devido ao mesmo ente, cujos interesses não estavam confiados a seu patrocínio.⁴⁷⁶

Por seu turno, no patrocínio sucessivo, que a lei preferiu denominar de tergiversação, o advogado ou procurador judicial, após deixar voluntariamente a causa do cliente ou então ser por este dispensado, passa a defender os interesses da parte adversa na mesma causa. Esta situação não pode ser tolerada, pois gera um gritante desequilíbrio na relação processual. Com efeito, o advogado que assim se comporta possui informações que lhe foram confiadas pelo antigo assistido, as quais poderão ser abusivamente utilizadas em favor da parte que ele passou a defender, em detrimento do antigo cliente.

Em ambos os casos – patrocínio simultâneo e patrocínio sucessivo – o legislador emprega a expressão “na mesma causa”, a qual não tem o simples sentido de “mesma ação”. De fato, pode existir uma mesma causa inclusive em ações diversas, desde que apresentem a nota da conexão. É o que se dá, exemplificativamente, quando depois da separação judicial surgem outras demandas, tais como guarda dos filhos, regulamentação do direito de visitas, revisional de alimentos, execução alimentícia etc. Nos dizeres de Nélson Hungria:

Mesma causa não deve ser entendida em sentido demasiadamente restrito. Assim, se um indivíduo intenta, com fundamento na mesma relação jurídica ou formulando a mesma causa petendi em torno do mesmo fato, várias ações contra pessoas diversas, o seu advogado, em qualquer delas, não pode ser, ao mesmo tempo ou sucessivamente, advogado de algum réu em qualquer das outras, pois, no fundo, se trata da mesma causa.⁴⁷⁷

Se não bastasse, a defesa de interesses opostos na mesma causa pode acontecer em primeira instância, em grau recursal e também nas lides de competência originária dos tribunais.

6.9.19.13.2. Consumação

O crime de patrocínio simultâneo ou tergiversação é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com a prática do primeiro ato idôneo a evidenciar o patrocínio simultâneo ou sucessivo do advogado ou procurador judicial.⁴⁷⁸ Ao contrário do que se verifica no patrocínio infiel (CP, art. 355, caput), não se reclama a comprovação do prejuízo à parte acerca do interesse patrocinado em juízo.

6.9.19.13.3. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.9.19.13.4. Classificação doutrinária

O patrocínio simultâneo ou tergiversação é crime pluriofensivo (ofende mais de um bem jurídico: a Administração da justiça e os interesses das partes prejudicadas pela dúplice atuação do causídico); próprio (somente pode ser praticado pelo advogado ou procurador judicial); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a defesa simultânea ou sucessiva de partes contrárias em juízo, independentemente da causação de prejuízo efetivo); de dano (causa prejuízo à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.20. Art. 356 – Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

6.9.20.1. Dispositivo legal

6.9.20.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente protegido é a Administração da justiça, cuja atuação regular não pode conviver com a atuação nociva do advogado relativamente aos autos do processo ou de seus elementos probatórios.

6.9.20.3. Objeto material

O tipo penal contempla três objetos materiais:

(a) autos;

(b) documento; e

(c) objeto de valor probatório.

O termo “autos” diz respeito ao conjunto de peças componentes de processo de qualquer natureza, tais como as petições, os instrumentos de mandato, as sentenças etc. Com efeito, o processo é abstrato, e sua materialização é viabilizada pelos autos.⁴⁷⁹ O art. 356 do Código Penal protege tanto os autos de processos em andamento como também os autos relacionados a processos já encerrados.

Documento é qualquer escrito ou papel, público ou particular, destinado à prova de um fato juridicamente relevante. Por sua vez, objeto de valor probatório é a coisa material, que não se encaixa no conceito de documento, utilizado para convencer alguém acerca de um fato sobre o qual a parte baseia sua pretensão.

6.9.20.4. Núcleos do tipo

O tipo penal possui dois núcleos: “inutilizar” e “deixar de restituir”.

Inutilizar é tornar imprestável, destruindo total ou parcialmente os autos, o documento ou o objeto de valor probatório. A conduta é comissiva. Exemplos: O advogado rasga o título executivo que constava dos autos, ou então ateia fogo em comprovante de depósito bancário encartado em ação de alimentos.

Deixar de restituir, por sua vez, consiste em não devolver no momento adequado os autos, o documento ou o objeto de valor probatório. Aqui a conduta é omissiva (crime omissivo próprio ou puro): o tipo penal descreve um comportamento negativo, um deixar de fazer. Exemplo: O advogado retira do cartório uma ação penal para elaborar a defesa do seu constituído, mas posteriormente insiste em não restituir os autos ao juízo.

6.9.20.4.1. Desnecessidade de instauração de procedimento disciplinar perante a Ordem dos Advogados do Brasil

Indiscutivelmente, a inutilização, total ou parcial, ou a negativa de restituição de autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador, caracteriza, além do crime tipificado no art. 356 do Código Penal, a infração disciplinar delineada no art. 34, inc. XXII, da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: “Constitui infração disciplinar: (…) XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança”.

Questiona-se: É necessária a instauração de processo disciplinar, com a consequente imposição de sanção, nos moldes dos arts. 70 e seguintes da Lei 8.906/1994, para a configuração do crime previsto no art. 356 do Código Penal?

A resposta há de ser negativa, por dois motivos:

(a) as disposições da Lei 8.906/1994 não podem sobrepor-se à sistemática do Código Penal; e

(b) a exigência da aplicação de sanção disciplinar representaria uma autêntica condição de procedibilidade, não exigida pelo art. 356 do Código Penal.

6.9.20.4.2. Irregularidade do objeto material, ausência de valor probatório e atipicidade do fato

Se um documento, inicialmente apreendido em juízo, encontra-se em poder do advogado por força do cumprimento de outra ordem judicial que reconheceu a irregularidade da decisão que determinou sua busca e apreensão, não há falar na configuração do crime definido no art. 356 do Código Penal, especialmente porque a irregularidade do objeto material afasta seu valor probatório. Além disso, o causídico que assim se comporta está resguardado pelo regular exercício da advocacia. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

A Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento da ação penal instaurada contra o paciente, pela suposta prática de crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório (CP, art. 356), em virtude de, na qualidade de advogado, não haver cumprido determinação judicial de devolver documentação que lhe fora entregue em juízo por ter sido considerada, em sede de mandado de segurança, irregularmente apreendida pelo Ministério Público. Considerou-se que o material apreendido, por resultar de ato judicial ilegal de decretação da quebra de sigilo fiscal e bancário, não possui valor probatório, conforme exige o art. 356 do CP (“Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador”).⁴⁸⁰

6.9.20.5. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo advogado, seja ele público ou particular, constituído ou dativo, e também pelo estagiário de advocacia, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.⁴⁸¹ Nos termos do art. 3.º da Lei 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil:

Art. 3.º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

§ 1.º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

§ 2.º O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1.º, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

É perfeitamente cabível o concurso de pessoas, em ambas as suas modalidades – coautoria e participação –, como no exemplo em que o cliente auxilia seu advogado a inutilizar algum documento de valor probatório que se encontrava encartado nos autos da ação contra ele ajuizada.

Se o agente não possuir a qualificação especial de advogado ou de estagiário de advocacia, não há falar na incidência do art. 356 do Código Penal. Nada impede, contudo, a configuração de outro delito, a exemplo do dano (CP, art. 163) e da apropriação indébita (CP, art. 168), entre outros.

6.9.20.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, prejudicada pela conduta criminosa.

6.9.20.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

Evidentemente, a comprovação de um motivo justo e excepcional afasta o dolo, tal como ocorre no caso fortuito e na força maior. Exemplo: O advogado deixa de restituir os autos, que com ele se encontravam há muito tempo, pelo fato de sua genitora estar internada em estado gravíssimo de saúde em um hospital, forçando-o a permanecer em sua companhia.

6.9.20.8. Consumação

No núcleo “inutilizar”, total ou parcialmente, o crime é comissivo e material ou causal: consuma-se no instante em que o objeto material (autos, documento ou objeto de valor probatório) perde sua eficácia probatória, deixando de ser útil nesta finalidade. É também instantâneo, pois a consumação ocorre em um momento determinado, sem continuidade no tempo.

De outro lado, na modalidade “deixar de restituir” o crime é omissivo próprio ou puro e formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. A consumação se opera no instante em que se esgota o prazo para restituição dos autos, ou, na hipótese de documento ou objeto de valor probatório, quando o sujeito ativo não os devolve em tempo hábil ou não atende ao pedido efetuado por quem o pode fazer, pouco importando se a coisa deixou ou não de possuir capacidade probatória. Fácil notar, portanto, a natureza permanente do delito, pois a consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente.

6.9.20.8.1. “Deixar de restituir” e intimação para devolução dos autos, do documento ou do objeto de valor probatório

Na modalidade “deixar de restituir”, para caracterização do delito tipificado no art. 356 do Código Penal é imprescindível a intimação do advogado para devolução dos autos, do documento ou do objeto de valor probatório? Há duas posições sobre o assunto.

1.ª posição: A intimação para devolução é dispensável para fins de consumação do crime, servindo unicamente para reforçar a presença do dolo. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O art. 356 do Código Penal encerra duas condutas típicas: uma comissiva; outra omissiva. Nesta, a consumação ocorre quando o agente não cumpre a obrigação jurídica – deixa de restituir os autos (no prazo legal). Desnecessária, por isso, previa intimação judicial. Esta é apenas útil para evidenciar o fato, notadamente o elemento subjetivo.⁴⁸²

2.ª posição: A intimação é indispensável para a caracterização do delito, “pois, do contrário, pode-se estar punindo alguém por mera negligência, e o crime é doloso, não culposo”.⁴⁸³

Concordamos com a primeira posição. Com efeito, não há mera negligência, mas dolo, quando o advogado ou o estagiário de advocacia deliberadamente deixam de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório muito tempo depois de ultrapassado o prazo legal, de conhecimento obrigatório de todas as pessoas, notadamente dos operadores do Direito.⁴⁸⁴

6.9.20.8.2. Devolução dos autos, documento ou objeto de valor probatório antes do oferecimento da denúncia

No tocante à modalidade “deixar de restituir”, depois de atingida a consumação do crime definido no art. 356 do Código Penal, a devolução dos autos, documento ou objeto de valor probatório pelo advogado ou pelo estagiário de advocacia não desnatura o delito, ou seja, apresenta-se como irrelevante no plano da tipicidade. Isto porque o bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça, já ofendida com a conduta criminosa.

Este comportamento, contudo, poderá ser utilizado como atenuante genérica, nos termos do art. 65, inc. III, b, do Código Penal, em face da intenção do agente de minorar as consequências do crime.

6.9.20.9. Tentativa

É possível no núcleo “inutilizar”, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis. Contudo, na modalidade “deixar de restituir”, o crime é omissivo próprio (ou puro), e consequentemente, unissubsistente, afastando o cabimento do conatus. Nesse caso, ou o agente restitui os autos, documento ou objeto de valor probatório, e não há crime, ou então deixa de fazê-lo, e o delito estará consumado.

6.9.20.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.20.11. Lei 9.099/1995

Trata-se de crime de médio potencial ofensivo. A pena mínima cominada (seis meses) autoriza o benefício da suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. Não se trata de infração penal de menor potencial ofensivo, em face da pena máxima, de três anos.

6.9.20.12. Classificação doutrinária

A sonegação de papel ou objeto de valor probatório é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo advogado ou pelo estagiário de advocacia); material ou causal (no núcleo “inutilizar”) ou formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (na modalidade “deixar de restituir”); de dano (causa prejuízo à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); comissivo (na conduta de “inutilizar”) ou omissivo próprio ou puro (na conduta “deixar de restituir”); instantâneo (no núcleo “inutilizar”) ou permanente (na espécie “deixar de restituir”); e unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, mas admite o concurso); e plurissubsistente (na modalidade “inutilizar”) ou unissubsistente (no núcleo “deixar de restituir”).

6.9.21. Art. 357 – Exploração de prestígio

6.9.21.1. Dispositivo legal

6.9.21.2. Introdução

Na redação original do Código Penal, datada de 1940, existiam duas modalidades de exploração de prestígio: uma no art. 332, inserida no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral, e outra no art. 357, disciplinada entre os crimes contra a Administração da justiça.

Este panorama foi alterado pela Lei 9.127/1995. O crime tipificado no art. 332 do Código Penal passou a ser denominado de tráfico de influência, e sua redação também foi modificada. Atualmente, portanto, o delito de exploração de prestígio encontra-se previsto unicamente no art. 357 do Código Penal, entre os crimes contra a Administração da justiça.

6.9.21.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça. Nos precisos ensinamentos de Magalhães Noronha:

O bem jurídico é o interesse da administração da justiça, prejudicada em sua dignidade e prestígio, pela corrupção de seus servidores, inculcada pelo delinquente, seja invocando ascendência criminosa junto a eles, seja proclamando sua venalidade. Comportamento desse estofo não pode deixar de ofender o conceito e a confiança que deve a justiça gozar, maculados, entretanto, pela fraude do agente.

Na verdade, o delito é fraude ou estelionato, porque o comprador é iludido: entretanto, justificadamente a lei deu prevalência aos interesses da justiça, relegando a plano secundário os daquele, cujo comportamento pouco se recomenda.⁴⁸⁵

6.9.21.4. Objeto material

É o dinheiro ou qualquer outra utilidade, seja qual for sua natureza (econômica, moral, sexual etc.), solicitada ou recebida a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha.

6.9.21.5. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “solicitar” e “receber”.

Solicitar é pedir, pleitear ou requerer. Por sua vez, receber é aceitar em pagamento, entrar na posse de um bem. Estes verbos conjugam-se com a conduta de influir (inspirar ou incutir). Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há um único crime quando o sujeito realiza mais de um núcleo no mesmo contexto fático, isto é, no tocante ao mesmo objeto material e relativamente ao mesmo ato de qualquer das pessoas mencionadas no caput do art. 357 do Código Penal.

O sujeito solicita ou recebe dinheiro ou qualquer utilidade a pretexto de influir no comportamento do juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha. No entanto, na verdade, ele não influi na atuação de tais pessoas, inclusive porque não tem como fazê-lo. Inexiste, portanto, relação direta de prestígio. Exemplo: “A”, alegando ser amigo de um juiz de Direito, sem realmente sê-lo, solicita de “B” a entrega de determinada quantia em dinheiro para supostamente convencer o magistrado a absolver seu filho, réu em determinada ação penal. Em compasso com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

O tipo penal do art. 357 do Código Penal não exige o prestígio direto, bastando para sua configuração que o pedido ou recebimento de dinheiro ou outra utilidade se dê a pretexto de influir, de qualquer modo, junto a autoridade ou a pessoa que vai atuar em processo cível ou criminal, no caso, o magistrado competente para apreciar pedido de prisão preventiva.⁴⁸⁶

Com efeito, se o sujeito realmente ostentar prestígio perante o funcionário público ou testemunha, ou, mesmo não o possuindo, vier a corrompê-los, a ele será imputado o crime de corrupção ativa (CP, art. 333), enquanto o destinatário da vantagem será responsabilizado por corrupção passiva (CP, art. 317). Por outro lado, se o agente entregar dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação, estará caracterizado o crime tipificado no art. 343 do Código Penal.

Destarte, o agente dirige sua atuação no sentido de ludibriar o “comprador” do prestígio, com ele negociando dinheiro ou outra utilidade, ao mesmo tempo em que desacredita a seriedade e a imparcialidade da Administração da justiça. Este crime constitui autêntico estelionato, pois o agente almeja vantagem ilícita induzindo alguém em erro.

O legislador, no entanto, optou por inserir este delito no capítulo relativo aos crimes contra a Administração da justiça, na medida em que o prestígio alegado pelo agente no tocante aos indivíduos contemplados no art. 357, caput, do Código Penal ofende a confiança depositada pela sociedade nos órgãos e pessoas ligadas à atuação jurisdicional, colocando em risco o regular funcionamento do Poder Judiciário.

Note-se que, como também ocorre no crime de estelionato (CP, art. 171, caput), na exploração de prestígio o sujeito se vale de fraude para enganar a vítima, induzindo-a ou mantendo-a em erro, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio. Todavia, a fraude aqui há de ser, obrigatoriamente, o falso argumento (a mentira é o maior e mais corriqueiro exemplo) do agente no sentido de possuir prestígio perante um funcionário público ou testemunha.

O funcionário público em relação a quem o sujeito garante exercer influência pode realmente existir, ou então ser uma pessoa imaginária. Em qualquer hipótese, é prescindível sua individualização pelo criminoso.⁴⁸⁷ Contudo, se for individualizado no caso concreto, e posteriormente restar apurado que tal pessoa não ostenta a qualidade de funcionário público, estará configurado o crime de estelionato.

6.9.21.5.1. Pessoas visadas pela exploração de prestígio

O art. 357, caput, do Código Penal elenca as pessoas que podem ser envolvidas no crime de exploração de prestígio. São elas:

a) juiz: é o membro do Poder Judiciário constitucionalmente encarregado da tarefa de aplicar o Direito ao caso concreto, qualquer que seja sua instância (juízes de 1.º grau, desembargadores, Ministros dos Tribunais Superiores) ou área de atuação (civil, criminal, trabalhista, eleitoral etc.);

b) jurado: é o cidadão que atua como juiz leigo unicamente no Tribunal do Júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e os delitos que lhes sejam conexos;

c) órgão do Ministério Público: são os membros do Ministério Público da União ou dos Estados (promotores e procuradores de Justiça, procuradores da República, procuradores do trabalho etc.);

d) funcionário de justiça: é o funcionário público que desempenha suas atividades no âmbito do Poder Judiciário;

e) perito: é a pessoa dotada de conhecimentos especializados acerca de determinado assunto e nomeada para elaborar exame técnico com fins probatórios;

f) tradutor: é a pessoa que converte por escrito um texto de um idioma para outro;

g) intérprete: é o indivíduo dotado de conhecimentos sobre determinado idioma ou qualquer outro meio de comunicação (exemplo: linguagem de sinais) e responsável pela intermediação da conversação entre outras pessoas; e

h) testemunha: é a pessoa que presenciou ou ouviu algo relevante, razão pela qual é chamada a depor sobre o assunto em sede de investigação ou de processo.

6.9.21.6. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Na prática, entretanto, é frequente sua realização por advogados inescrupulosos e de comportamento profissional inaceitável.

6.9.21.7. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, o comprador do prestígio, ou seja, a pessoa que entrega dinheiro ou outra utilidade com o propósito de obter algum benefício, lícito ou ilícito, junto a qualquer das pessoas indicadas no art. 357, caput, do Código Penal.

De fato, mesmo na hipótese em que o comprador do prestígio objetiva um benefício ilícito, ainda assim ele será vítima da exploração de prestígio. Em outras palavras, a coexistência da sua fraude (torpeza bilateral) não afasta sua posição de vítima, em razão da lesão produzida em seu patrimônio.

6.9.21.8. Elemento subjetivo

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), representado pela expressão “a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha”.

6.9.21.9. Consumação

Na modalidade solicitar o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no instante em que o sujeito ativo formula o pedido de dinheiro ou qualquer outra utilidade, independentemente da anuência do destinatário do pleito.

Por seu turno, no núcleo receber o crime é material ou causal. Dá-se a consumação no momento em que o agente efetivamente ingressa na posse do dinheiro ou da utilidade de outra natureza.

6.9.21.10. Tentativa

Em regra é possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, comportando o fracionamento do iter criminis.

Não será cabível o conatus, todavia, nas hipóteses em que a exploração de prestígio despontar como crime unissubsistente, a exemplo do que ocorre na solicitação verbal.

6.9.21.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.21.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (um ano), a exploração de prestígio é crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos elencados pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.9.21.13. Classificação doutrinária

A exploração de prestígio é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (na modalidade “solicitar”) ou material (no núcleo “receber”); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente (na solicitação verbal) ou plurissubsistente (nos demais casos).

6.9.21.14. Causa de aumento de pena: art. 357, parágrafo único

Em conformidade com o art. 357, parágrafo único, do Código Penal: “As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo”.

A causa de aumento diz respeito tanto à pena privativa de liberdade como à pena de multa.

Para a incidência desta majorante não se exige afirmação explícita do agente no sentido de que qualquer das pessoas indicadas no art. 357, caput, do Código Penal também receberá o dinheiro ou utilidade. A simples alegação ou insinuação nesse sentido já é suficiente. Na verdade, a utilização pelo legislador dos verbos “alegar” e “insinuar” foi proposital para evidenciar que o agente público ou testemunha não está envolvido no fato, mas é usado pelo sujeito ativo para alcançar o dinheiro ou utilidade desejada.

Além disso, é indiferente se o destinatário do pedido ou o entregador do objeto material acredita ou não no recebimento do dinheiro ou da utilidade pela pessoa mencionada no art. 357, caput, do Código Penal. Em qualquer caso, o aumento das penas é de rigor.

Entretanto, se restar provado que o dinheiro ou utilidade realmente tinha como destinatário a pessoa indicada pelo tipo penal (juiz, jurado, órgão do Ministério Público etc.), a este será imputado o crime de corrupção passiva (CP, art. 317), enquanto o entregador do objeto material e o intermediador da negociação responderão por corrupção ativa (CP, art. 333).

6.9.21.15. Exploração de prestígio e Código Penal Militar

O art. 353 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar – disciplina o crime de exploração de prestígio:

Art. 353. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, na Justiça Militar:

Pena – reclusão, até cinco anos.

Aumento de pena

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas no artigo.

6.9.22. Art. 358 – Violência ou fraude em arrematação judicial

6.9.22.1. Dispositivo legal

6.9.22.2. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça, prejudicada em sua tarefa relativa à aplicação da lei, que também alcança a fase executiva, na qual são efetuadas as arrematações judiciais.

6.9.22.3. Objeto material

É a arrematação judicial ou a pessoa que dela participa.

Arrematação judicial, também conhecida como leilão (bens móveis) ou praça (bens imóveis), é o ato de transferência dos bens penhorados do devedor, em que um funcionário da justiça apregoa e um interessado os adquire, em hasta pública, pelo maior lance. Trata-se de atividade inerente ao Poder Judiciário, consistente em verdadeira expropriação destinada à satisfação de crédito não cumprido voluntariamente.

Na hipótese de arrematação promovida pela Administração Pública, federal, estadual ou municipal, será aplicável a Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações –, com a possível configuração dos crimes delineados em seus arts. 93 e 95.⁴⁸⁸

6.9.22.4. Núcleos do tipo

O art. 358 do Código Penal contém duas condutas típicas. Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há um único crime quando o agente, exemplificativamente, perturba arrematação judicial e posteriormente afasta concorrente mediante o emprego de grave ameaça, desde que tais comportamentos, evidentemente, se refiram ao mesmo objeto material.

1.ª conduta típica: “Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial”

Os núcleos do tipo são “impedir” (obstruir, colocar entraves, impossibilitar a execução), “perturbar” (dificultar, atrapalhar) e “fraudar” (iludir, enganar, colocar alguém na situação de erro). Todos têm como finalidade a arrematação judicial.

2.ª conduta típica: “Afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem”

Nessa hipótese, os núcleos do tipo são “afastar” (retirar do caminho) e “procurar afastar”. Cuida-se de crime de atentado ou de empreendimento, pois a lei equipara a tentativa à consumação. Com efeito, a pena é a mesma tanto quando se afasta como quando o comportamento criminoso se limita a buscar afastar o concorrente ou licitante.

Para tanto, o agente se vale de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. Violência é o emprego de força física contra alguém. A violência contra a coisa não caracteriza o delito. Grave ameaça é a promessa de mal grave, injusto e possível de concretização. Fraude é o artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento utilizado para induzir ou manter alguém em erro. Oferecimento de vantagem, finalmente, é a proposta de entrega de alguma vantagem, patrimonial ou de outra natureza (sexual, política, econômica etc.).

Visualiza-se crime único quando dois ou mais concorrentes são afastados em decorrência da conduta ilícita. No entanto, as violências são autônomas, ou seja, o agente responde tantas vezes pela violência quantas forem as vítimas (concurso material obrigatório).⁴⁸⁹

6.9.22.5. Sujeito ativo

O crime é comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa.

6.9.22.6. Sujeito passivo

É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa, é dizer, o participante da arrematação judicial ou da licitação.

6.9.22.7. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.9.22.8. Consumação

Em sua primeira modalidade (“impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial”), o crime é material ou causal: consuma-se no momento em que a arrematação judicial é impedida, perturbada ou fraudada.

Na segunda modalidade, o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Dá-se a consumação com o emprego de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, pouco importando se a pessoa atacada efetivamente se afasta do procedimento atinente à arrematação judicial.

6.9.22.9. Tentativa

Na primeira modalidade típica, a tentativa é possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, compatível com o fracionamento do iter criminis.

Entretanto, não é cabível o conatus na segunda conduta legalmente descrita, por se tratar de crime de atentado ou de empreendimento, no qual o legislador colocou em pé de igualdade, para fins de aplicação da pena, a consumação e a tentativa.

6.9.22.10. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.22.11. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada (um ano), a violência ou fraude em arrematação judicial é infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.9.22.12. Classificação doutrinária

A violência ou fraude em arrematação judicial é crime simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material ou causal (na primeira conduta típica) ou formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (na segunda modalidade legalmente descrita); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.22.13. Concurso material obrigatório

O preceito secundário do art. 358 do Código Penal impõe o concurso material obrigatório entre a violência em arrematação judicial e eventual crime resultante da violência, qualquer que seja sua espécie (lesão corporal leve, grave ou gravíssima, homicídio consumado ou tentado etc.). Os demais meios de execução do delito – grave ameaça, fraude e suborno – não autorizam o somatório das penas.

6.9.23. Art. 359 – Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

6.9.23.1. Dispositivo legal

6.9.23.2. Introdução

O crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, inserido no Código Penal entre os crimes contra a Administração da justiça, representa uma modalidade especial do delito de desobediência, tipificado pelo art. 330 do Código Penal entre os crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

Há, nos dois crimes, o descumprimento de ordem legal emanada de funcionário público. No entanto, o delito definido no art. 359 do Código Penal possui elementos especializantes, pois o agente não desobedece uma simples ordem legal emitida por qualquer funcionário público. Ele vai além, exercendo função, atividade, direito, autoridade ou múnus de que estava suspenso ou privado por decisão judicial.

6.9.23.3. Objetividade jurídica

O bem jurídico penalmente tutelado é a Administração da justiça. A lei protege a autoridade da justiça contra a rebeldia e desobediência daquele que, no interesse próprio ou de outrem, despreza seus mandamentos, colocando-se em flagrante choque com ela, provocando-lhe o descrédito e o desprestígio.⁴⁹⁰

6.9.23.4. Objeto material

É a função, atividade, direito, autoridade ou múnus indevidamente exercido pelo agente, em oposição a determinação judicial.

Função é a prática de ato inerente a cargo ou emprego; atividade é qualquer tipo de diligência inerente a profissão, ofício ou ministério; direito é a prerrogativa de realizar um determinado comportamento; autoridade é o poder de emitir ordens e exigir seu cumprimento; e múnus é o encargo atribuído a alguém e decorrente de lei ou decisão judicial.

6.9.23.5. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo é “exercer”, ou seja, praticar ou desempenhar uma função, atividade, direito, autoridade ou múnus do qual o sujeito ativo estava suspenso ou privado por decisão judicial. Para o Supremo Tribunal Federal, essa determinação judicial deve possuir conteúdo penal:

Crime de desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. Atipicidade. Caracterização. Suposta desobediência a decisão de natureza civil. Proibição de atuar em nome de sociedade. Delito preordenado a reprimir efeitos extrapenais. Inteligência do art. 359 do Código Penal. Precedente. O crime definido no art. 359 do Código Penal pressupõe decisão judiciária de natureza penal, e não, civil.⁴⁹¹

Esta decisão judicial, eminentemente de caráter penal, pode ser provisória ou definitiva (com trânsito em julgado para acusação e defesa).

Fica nítido, portanto, que o tipo penal em análise destina-se a punir o descumprimento voluntário às decisões judiciais atinentes aos efeitos da condenação, de natureza penal ou extrapenal, elencados no art. 92 do Código Penal.

Anote-se, por oportuno, que não se verifica o crime definido no art. 359 do Código Penal na hipótese em que o condenado descumpre a pena restritiva de direitos consistente na interdição temporária de direitos, em qualquer das suas espécies (CP, art. 47), pois para esta situação o legislador previu expressamente a reconversão para pena privativa de liberdade (CP, art. 44, § 4.º, 1.ª parte).

6.9.23.5.1. Desobediência a decisão de natureza administrativa

O crime tipificado no art. 359 do Código Penal reclama a afronta a decisão judicial. Destarte, não se caracteriza o delito quando o sujeito exerce atividade de que está impedido por decisão administrativa. Nesse caso, será imputado ao agente o crime definido no art. 205 do Código Penal (exercício de atividade com infração de decisão administrativa).

6.9.23.6. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pela pessoa que, por decisão judicial, foi suspensa ou privada relativamente ao exercício de determinada função, atividade, direito, autoridade ou múnus.

6.9.23.7. Sujeito passivo

É o Estado.

6.9.23.8. Elemento subjetivo

É o dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa.

6.9.23.9. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se com o simples exercício da função, atividade, direito, autoridade ou múnus do qual o agente foi suspenso ou privado por decisão judicial, ainda que desta conduta não seja produzido nenhum resultado naturalístico. Basta a prática de um único ato capaz de afrontar a determinação emanada do Poder Judiciário.

6.9.23.10. Tentativa

É cabível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.9.23.11. Ação penal

A ação penal é pública incondicionada.

6.9.23.12. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada (dois anos), o crime tipificado no art. 359 do Código Penal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.9.23.13. Classificação doutrinária

A desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pela pessoa que se encontre suspensa ou privada de função, atividade, direito, autoridade ou múnus por decisão judicial); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de dano (causa lesão à Administração da justiça); de forma livre (admite qualquer meio de execução); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.9.23.14. Desobediência a decisão judicial e Lei de Falências

O art. 176 da Lei 11.101/2005 – Lei de Falências – prevê o crime de exercício ilegal de atividade, cuja redação é a seguinte:

Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

6.9.23.15. Desobediência a decisão judicial e Código de Trânsito Brasileiro

Nos termos do art. 307 da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro:

Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:

Penas – detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1.º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

6.10. DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

6.10.1. Fundamento constitucional e questões atinentes à responsabilidade fiscal

A Constituição Federal, preocupada com a gestão do patrimônio público, estabeleceu diversas diretrizes e objetivos em seus arts. 163 a 169. Tais balizas foram posteriormente traçadas pela Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal.

Nesse sentido, estabelece o art. 1.º, § 1.º, da Lei Complementar 101/2000 que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e se corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas.

Seu art. 73, por sua vez, prevê que as infrações dos dispositivos desta lei complementar serão punidas de acordo com o Código Penal, a Lei 1.079/1950 – Crimes de Responsabilidade –, o Decreto-lei 201/1967 – Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores –, Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa –, entre outras disposições.

Para garantir o cumprimento das determinações legais, o Capítulo IV do Título XI do CP, intitulado “Dos Crimes contra as Finanças Públicas”, foi incluído pela Lei 10.028/2000 (Lei dos Crimes de Responsabilidade Fiscal).

6.10.2. Objetividade jurídica nos crimes contra as finanças públicas

Nos crimes definidos nos arts. 359-A a 359-H do Código Penal o bem jurídico penalmente tutelado é a Administração Pública, tanto em seu aspecto patrimonial, consistente na preservação das finanças públicas, como também em sua face moral, representada pela probidade dos agentes públicos.

6.10.3. O elemento subjetivo nos crimes contra as finanças públicas: a exigência do dolo

Os crimes contra as finanças públicas são dolosos, independentemente de qualquer finalidade específica. Destarte, o Capítulo IV do Título XI da Parte Especial do Código Penal não contém nenhum delito culposo, embora não se exclua a possibilidade de punição do mau administrador em outras esferas (administrativa, civil ou política).

6.10.4. Ação penal

Os crimes contra as finanças públicas são de ação penal pública incondicionada, em decorrência do interesse público protegido pela lei penal.

6.10.5. Efeitos da condenação

Nenhum dos crimes contra as finanças públicas tem pena máxima em abstrato superior a quatro anos. Consequentemente, somente será possível a decretação da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo do agente público, como efeito da condenação, quando o crime for praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, e desde que seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, nos termos do art. 92, inc. I, a, do Código Penal.

É de se observar, entretanto, que a violação de dever para com a Administração Pública é inerente aos crimes em análise, intimamente relacionados com a probidade no trato das verbas públicas.

6.10.6. Art. 359-A – Contratação de operação de crédito

6.10.6.1. Dispositivo legal

6.10.6.2. Objeto material

É a operação de crédito, definida no art. 29, inc. III, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, como “o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”.

Operação de crédito interna é a realizada em âmbito nacional, e operação de crédito externa é a ocorrida no exterior. Importante destacar que “equipara-se à operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívida pelo ente da Federação” (LRF, art. 29, § 1.º).

6.10.6.3. Núcleos do tipo

O tipo penal possui três núcleos: “ordenar”, “autorizar” e “realizar”, todos relacionados à operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa.

Ordenar é mandar, determinar que se realize; autorizar significa permitir, aprovar, consentir que seja feito; realizar, por sua vez, equivale a concretizar ou executar. Trata-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há um só crime quando o sujeito ativo pratica mais de um núcleo em relação à mesma operação de crédito.

6.10.6.3.1. Elemento normativo do tipo

O tipo penal contém um elemento normativo, representado pela expressão “sem autorização legislativa”.

O art. 32, incisos I e IV, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – exige seja a operação de crédito realizada mediante “prévia e expressa autorização para contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou em lei específica”, bem como “autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito externo”.

Por autorização legislativa, portanto, entende-se a manifestação específica para o fim determinado, qual seja, a contratação da operação de crédito. Presente a autorização, o fato é atípico. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:

Crime contra as finanças públicas. Crime de responsabilidade de prefeito. Programa Reluz. Atipicidade da conduta. Precedentes da Corte. (…) A Lei n.º 11.131/05 alterou a Medida Provisória n.º 2.185-31 para admitir que as operações de crédito relativas ao Programa Reluz não se submetam aos limites ordinários de refinanciamento das dívidas dos municípios. A disposição legal está a indicar que referidas operações são autorizadas por lei, afastando-se, assim, o elemento normativo do tipo “sem autorização legislativa” mencionado no caput do artigo 359 do Código Penal. (…) Inquérito arquivado.⁴⁹²

Todavia, se o agente ultrapassar os limites da autorização legislativa, estará configurado o crime definido no art. 359-A, parágrafo único, inc. I, do Código Penal.

6.10.6.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público dotado de atribuição para ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo. De fato, se o agente praticar o ato sem atribuição legal para tanto, este será passível de anulação pelo próprio Poder Público, resultando na atipicidade do fato.⁴⁹³

Este crime não é aplicável aos prefeitos, pois incide a regra especial contida no art. 1.º, inc. XX, do Decreto-lei 201/1967, incluído pela Lei 10.028/2000:

Art. 1.º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.

No tocante a ato realizado pelo Presidente da República, a conduta se subsume no modelo descrito no art. 10 da Lei 1.079/1950, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.028/2000:

Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária: 6) ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; 9) ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades de administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.

6.10.6.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo afetado pela conduta criminosa, e, mediatamente, a coletividade, em face do prejuízo causado pelo abalo nas finanças públicas.

6.10.6.6. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento em que é praticada a conduta de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa, prescindindo da lesão ao erário ou à probidade administrativa.

6.10.6.7. Tentativa

É possível, em todas as modalidades do delito, em face do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.6.8. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada ao delito (reclusão de dois anos), cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.10.6.9. Classificação doutrinária

A contratação de operação de crédito é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição de ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interna ou externa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes à ordenação, autorização ou realização de operação de crédito); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.10.6.10. Figuras equiparadas: art. 359-A, parágrafo único, incisos I e II

Em consonância com o art. 359-A, parágrafo único, incisos I e II, do Código Penal, “incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo: I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei”. Vejamos separadamente cada uma das figuras equiparadas.

a) Inciso I

Trata-se de lei penal em branco, pois a caracterização do crime depende da inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei (lei penal em branco homogênea) ou em resolução do Senado Federal (lei penal em branco heterogênea).

A Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe sobre a dívida e o endividamento em seu Capítulo VII, disciplinando a contratação de operação de crédito em seus arts. 32 e seguintes. O agente público deve observar os limites da autorização legislativa específica, bem como da resolução do Senado Federal, em se tratando de operação de crédito externa, sob pena de incorrer no delito em análise.

b) Inciso II

Cuida-se uma vez mais de lei penal em branco homogênea, pois a concretização do delito depende da constatação dos limites legais da dívida consolidada.

A dívida pública compreende o conjunto de compromissos, de curto ou longo prazo, assumidos pelo Estado com terceiros, nacionais ou estrangeiros. Compreende os juros e a amortização do capital devido pelo Estado.⁴⁹⁴

A Lei de Responsabilidade Fiscal, por sua vez, entende por dívida pública consolidada ou fundada:

(a) o montante real, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses (art. 29, I);

(b) as operações de crédito de prazo inferior a doze meses cujas receitas tenham constado do orçamento (art. 29, § 2.º);

(c) os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites (art. 30, § 7.º).

Será ainda incluída na dívida pública consolidada da União a relativa à emissão de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil (LRF, art. 29, § 2.º, LRF).

Como estatui o art. 52 da Constituição Federal, compete privativamente ao Senado Federal: V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; e IX – estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Tais limites serão fixados em percentual da receita corrente líquida para cada esfera de governo e aplicados igualmente a todos os entes da Federação que a integrem, constituindo, para cada um deles, limites máximos, e a verificação do atendimento do limite será efetuada ao final de cada quadrimestre (LRF, art. 30, §§ 3.º e 4.º).

O art. 31, § 1.º, I, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – também proíbe a contratação de operação de crédito, enquanto perdurar o excesso.

Portanto, se verificado ao final do quadrimestre que a dívida consolidada ultrapassou os limites fixados e ainda assim for ordenada, autorizada ou realizada operação de crédito, restará configurado o delito em apreço.

6.10.7. Art. 359-B – Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

6.10.7.1. Dispositivo legal

6.10.7.2. Objeto material

É a despesa pública, definida em sentido estrito como a “aplicação de certa quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente público competente, dentro de uma autorização legislativa, para execução de um fim a cargo do governo”.⁴⁹⁵

6.10.7.3. Núcleos do tipo

O tipo penal possui dois núcleos: “ordenar” e “autorizar” a inscrição de despesa em restos a pagar, sem prévio empenho ou com excesso aos limites legais. Ordenar é mandar, determinar que seja feito; e autorizar significa permitir, aprovar, consentir que seja realizado.

Nos termos do art. 167, inc. II, da Constituição Federal, é vedada a realização de despesa sem inclusão no orçamento. Além disso, a realização de qualquer despesa pública deve observar estágios determinados na Lei 4.320/1964 – Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal –, quais sejam:

a) empenho: ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (art. 58);

b) liquidação: consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (art. 63); e

c) ordem de pagamento: despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga (art. 64).

E, de acordo com o art. 36 da Lei 4.320/1964, consideram-se restos a pagar as despesas empenhadas, mas não pagas até o dia 31 de dezembro. Dessa forma, o tipo penal pune o administrador que:

a) inscreve em restos a pagar despesas que não foram previamente empenhadas; ou

b) inscreve em restos a pagar despesas previamente empenhadas, mas com excesso aos limites legais.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há um só crime quando o sujeito ativo pratica mais de um núcleo em relação à mesma inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei.

Finalmente, a expressão “que exceda limite estabelecido em lei” deixa nítido que se trata de lei penal em branco homogênea. Há necessidade de complementação do tipo penal mediante a análise da legislação financeira e orçamentária (exemplo: Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal), para determinação da forma e limites de empenho e inscrição em restos a pagar.

6.10.7.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial: somente pode ser praticado pelo agente público dotado da atribuição de ordenar ou autorizar a inscrição da despesa. De fato, se o funcionário público praticar o ato sem atribuição legal para tanto, este será passível de anulação pelo próprio Poder Público, tornando atípica a conduta. E como destaca Cezar Roberto Bitencourt:

O sujeito ativo que ordenar ou autorizar a “inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar” (art. 359-B) poderá ser o mesmo que não ordenar ou não autorizar o “cancelamento de restos a pagar” (art. 359-F), quando, por exemplo, houver reeleição ou recondução ao mesmo cargo ou função do mandato anterior. À evidência que não poderá responder “por fazer” e “por não fazer” a mesma coisa, ferindo o ne bis in idem. A duplicidade da proibição tem um fundamento: objetiva destinatários diferentes. Quem praticou a conduta comissiva (art. 359-B) responderá apenas por ela.⁴⁹⁶

6.10.7.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo afetado pela conduta criminosa, e, mediatamente, a coletividade, em face do prejuízo causado pelo abalo nas finanças públicas.

6.10.7.6. Consumação

O crime definido no art. 359-B do Código Penal é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento da prática da conduta legalmente descrita – ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar – independentemente da lesão ao erário.

6.10.7.7. Tentativa

É possível, em ambas as modalidades do delito, em face do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.7.8. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada (detenção de dois anos), a inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar é infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.10.7.9. Classificação doutrinária

A inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição de ordenar ou autorizar a inscrição da despesa); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes à inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.10.8. Art. 359-C – Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

6.10.8.1. Dispositivo legal

6.10.8.2. Objeto material

É a obrigação assumida nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura.

6.10.8.3. Núcleos do tipo

O tipo penal contém dois núcleos: “ordenar” e “autorizar” a assunção de obrigação. Ordenar é mandar, determinar a terceiro que realize a conduta; e autorizar significa permitir, aprovar, consentir que seja efetuada a assunção de obrigação. Destarte, o tipo penal criminaliza dois comportamentos distintos, a saber:

a) a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro

De acordo com o art. 34 da Lei 4.320/1964, “o exercício financeiro coincidirá com o ano civil”.

Portanto, o administrador não pode, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, assumir obrigação que não possa ser paga até o dia 31 de dezembro, sob pena de incorrer no delito em análise.

Note-se que já havia vedação da assunção de tais despesas no art. 42, caput, 1ª parte, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, de modo que o administrador poderá ser responsabilizado também em outras esferas (administrativa, política etc.).

b) a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa

Portanto, se o administrador público, nos últimos oito meses do mandato ou legislatura, assume obrigação com parcela a ser paga no ano seguinte, sem contar com receita suficiente para seu cumprimento, terá praticado o crime em apreço.

Tal como na anterior figura típica, o art. 42, caput, 2.ª parte, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, veda a assunção de despesa nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte e não haja disponibilidade de caixa para tanto. A regra visa evitar que os gestores públicos deixem de cumprir com suas obrigações, repassando-as a seus sucessores.

6.10.8.3.1. Elemento temporal

Em face do elemento temporal exigido no tipo, a assunção de obrigação em período anterior aos últimos oito meses do mandato ou legislatura, ainda que para ser paga no exercício seguinte, não constituirá no crime definido no art. 359-C do Código Penal.

6.10.8.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial porque somente pode ser cometido pelos agentes públicos titulares de mandato ou legislatura, representantes dos órgãos e entidades indicados no art. 20 da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, pois apenas tais pessoas têm atribuição para assunção de obrigações.

6.10.8.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo afetado pela conduta criminosa, e, mediatamente, a coletividade, em face do prejuízo causado pelo abalo nas finanças públicas.

6.10.8.6. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito ativo ordena ou autoriza a assunção de obrigação, nos últimos oito meses do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga naquele exercício financeiro ou reste parte a ser paga no exercício seguinte, sem contrapartida suficiente para tanto, independentemente da comprovação de prejuízo aos cofres públicos.

6.10.8.7. Tentativa

É possível, em ambas as modalidades do delito, em decorrência do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.8.8. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito tipificado no art. 359-C do Código Penal é de um ano. Cuida-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos no art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.10.8.9. Classificação doutrinária

A assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo agente público titular de mandato ou de legislatura, em sintonia com o art. 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes à assunção de obrigação); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.10.9. Art. 359-D – Ordenação de despesa não autorizada

6.10.9.1. Dispositivo legal

6.10.9.2. Objeto material

É a despesa pública não autorizada em lei.

6.10.9.3. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é “ordenar”, no sentido de mandar, determinar que se realize a despesa pública, a qual compreende os desembolsos efetuados pelo Estado para fazer face às suas diversas responsabilidades junto à sociedade.⁴⁹⁷ Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Comete o crime de ordenação de despesa não autorizada (art.359-D do Código Penal), o funcionário público que gera despesas e ordena pagamentos sem a devida e prévia autorização legal”.⁴⁹⁸

6.10.9.3.1. Elemento normativo do tipo

O art. 359-D do Código Penal contém um elemento normativo, consubstanciado na expressão “não autorizada em lei”. Trata-se, portanto, de lei penal em branco homogênea, pois depende da análise da legislação orçamentário-financeira. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

O art. 359-D, segundo o qual é crime “ordenar despesa não autorizada por lei”, consiste em norma penal em branco, uma vez que o rol das despesas permitidas e das não autorizadas haverá de constar de outros textos legais, entre os quais, por exemplo, o da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.º 101/00).⁴⁹⁹

O art. 167, inc. II, da Constituição Federal proíbe a realização de qualquer despesa pública sem prévia inclusão orçamentária. Por seu turno, a Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – elenca em seus arts. 16 e 17 diversas condições para a assunção de despesas pelo Estado, estabelecendo ainda que serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público as obrigações que não obedecerem a tais disposições.

6.10.9.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público com atribuição para ordenar despesas, conhecido como “ordenador de despesas”. É válido ressaltar que o tipo penal não alcança o “realizador de despesas”, compreendido como a pessoa que se limita a cumprir ou executar a ordem expedida pelo ordenador.

6.10.9.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo prejudicado pela conduta criminosa, e, secundariamente, a coletividade, em decorrência dos prejuízos causados pela ordenação de despesas públicas não autorizadas em lei.

6.10.9.6. Consumação

Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o funcionário público ordena a realização da despesa sem autorização legal, independentemente da comprovação de efetiva lesão ao erário.⁵⁰⁰

6.10.9.7. Tentativa

É cabível, como consectário do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.9.8. Lei 9.099/1995

Em face da pena mínima cominada (reclusão de um ano), o delito tipificado art. 359-D do Código Penal desponta como crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.10.9.9. Classificação doutrinária

A ordenação de despesa não autorizada é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição de ordenar despesas); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes à ordenação de despesas públicas); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.10.9.10. A questão relativa ao benefício para a Administração Pública

Há vozes defendendo a atipicidade do fato nas hipóteses em que a ordenação de despesa não autorizada em lei acarreta algum benefício para a Administração Pública. Este raciocínio, com o merecido respeito, não pode ser acolhido.

De fato, o crime definido no art. 359-D do Código Penal é de perigo abstrato, ou seja, o prejuízo às finanças públicas e à probidade administrativa é presumido, de forma absoluta, pelo tipo penal. E, também, o crime é formal, consumando-se com a prática da conduta descrita em lei, sem necessidade de prejuízo ao erário. Por fim, impera em matéria de Direito Público o princípio da estrita legalidade, de modo que o administrador público só está autorizado a agir nos casos expressamente previstos em lei.

É de ressaltar, ainda, que alguns autores sustentam a exclusão da ilicitude, com fulcro no estado de necessidade (CP, arts. 23, inc. I, e 24), quando a conduta típica seja realizada em situações excepcionais, a exemplo das calamidades públicas. Esta linha de pensamento igualmente não comporta acolhida.

Com efeito, a Constituição Federal elegeu a medida provisória como instrumento normativo para abertura de créditos extraordinários nas situações emergenciais. Em sintonia com o art. 167, § 3.º, da Lei Suprema: “A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62”.

Fácil constatar, portanto, que o texto constitucional não traz qualquer exceção à exigência de autorização normativa, ainda que pela via excepcional da medida provisória, para realização de despesas públicas. Se ausente a autorização, ainda que em situação de anormalidade, incorrerá o ordenador de despesas no crime em apreço.

6.10.10. Art. 359-E – Prestação de garantia graciosa

6.10.10.1. Dispositivo legal

6.10.10.2. Objeto material

É a operação de crédito sem garantia.

6.10.10.3. Núcleo do tipo

O núcleo do tipo penal é “prestar”, no sentido de conceder ou autorizar garantia.

Em conformidade com o art. 29, inc. IV, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, concessão de garantia é o compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por algum ente da Federação ou entidade a este vinculada. As condições para a concessão de garantia encontram-se no art. 40 do citado diploma legal. Destaca-se entre elas o oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, visando o equilíbrio das finanças públicas (LRF, art. 40, § 1.º).

Destarte, para que um ente federativo venha a se responsabilizar pelo pagamento de dívidas de algum outro, deve ter contrapartida de que será ressarcido em igual ou maior valor. Em síntese, o tipo penal pune a conduta do funcionário público que presta garantia sem a observância deste requisito legal.

6.10.10.4. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público com atribuição para realizar operações de crédito, conferindo garantias a terceiros, pessoas físicas ou jurídicas.

6.10.10.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo prejudicado pela conduta criminosa, e, mediatamente, a coletividade, em razão dos prejuízos provocados pela prestação gratuita de garantia.

6.10.10.6. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se no momento em que o sujeito ativo presta garantia sem a prévia constituição de contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, independentemente de prejuízo ao erário. Vale destacar, entretanto, a necessidade de demonstração de perigo às finanças públicas, pelo fato de tratar-se de crime de perigo concreto. Nos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini:

A inexistência de contragarantia quando da prestação de sua garantia não é motivo suficiente para se punir penalmente a conduta, visto que, para não configurar mero ilícito administrativo, exige-se a comprovação do perigo concreto de lesão às finanças públicas (ou ao equilíbrio das contas públicas). Exige-se, portanto, para a consumação do crime, a comprovação do perigo a um bem jurídico de natureza supraindividual.⁵⁰¹

6.10.10.6.1. Prestação de garantia graciosa e estado de necessidade

Não haverá crime de prestação de garantia graciosa quando a conduta se amparar em alguma situação excepcional, tal como guerra ou calamidade pública. Nesse caso, o fato é típico, porém licito, em decorrência da caracterização do estado de necessidade (CP, arts. 23, inc. I, e 24). Exemplo: A União presta gratuitamente garantia a uma instituição financeira, para que um Estado receba empréstimo destinado a ajudar na aquisição de medicamentos para a população carente, acometida de diversas doenças provocadas pelas enchentes.

6.10.10.7. Tentativa

É possível, em face do caráter plurissubsistente do delito, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.10.8. Lei 9.099/1995

Em face da pena máxima cominada, o crime definido no art. 359-E do Código Penal constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo, nos termos da Lei 9.099/1995.

6.10.10.9. Classificação doutrinária

A prestação de garantia graciosa é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição de prestar garantias); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo concreto (a consumação reclama a comprovação do perigo proporcionado às finanças públicas pela conduta); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes à prestação de garantia pelo Poder Público); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.10.11. Art. 359-F – Não cancelamento de restos a pagar

6.10.11.1. Dispositivo legal

6.10.11.2. Objeto material

É a inscrição de restos a pagar.

6.10.11.3. Núcleos do tipo

O tipo penal contém três núcleos: “deixar de ordenar”, “deixar de autorizar” e “deixar de promover” o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. Trata-se, em qualquer das modalidades, de crime omissivo próprio ou puro, no qual a conduta omissiva encontra-se expressamente descrita no tipo penal.

Deixar de ordenar é não determinar a terceiro que algo seja feito; deixar de autorizar é não permitir que terceira pessoa faça algo; e, finalmente, deixar de promover equivale a não realizar diretamente alguma coisa. Fica fácil perceber que o art. 359-F do Código Penal contempla um tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois a prática de mais de uma conduta, relativamente ao mesmo objeto material, configura crime único.

Como já estudamos na análise do art. 359-B do Código Penal, a realização de qualquer despesa pública possui estágios determinados na Lei 4.320/1964, a saber:

1) empenho: ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (art. 58);

2) liquidação: consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito (art. 63); e

3) ordem de pagamento: despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga (art. 64).

E, de acordo com o art. 36 do referido diploma legislativo, “consideram-se restos a pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro”.

O administrador público, portanto, que se depara com restos a pagar inscritos em valor superior ao limite permitido em lei tem o dever legal de autorizar, ordenar ou promover o seu cancelamento, sob pena de incorrer no crime em análise. No entanto, é de se observar que a lei foi omissa no tocante aos restos a pagar inscritos quando a despesa não tenha sido previamente empenhada, conduta prevista no art. 359-B, de modo que aquele que deixa de cancelar restos a pagar desta natureza não incorre em nenhum delito.

O tipo penal deixa nítida sua essência de lei penal em branco homogênea. De fato, somente constitui o delito a conduta omissiva de não cancelamento de restos a pagar quando forem inscritos em valor superior ao autorizado por lei. Como destaca Marino Pazzaglini Filho:

A inscrição da despesa em “restos a pagar” depende da existência de disponibilidade de recursos no exercício financeiro seguinte para sua liquidação.

A lei orçamentária anual deve estabelecer o valor da dotação de “restos a pagar”, que, em princípio, deve ficar limitado às disponibilidades de caixa do exercício financeiro de forma a somente ocorrer transferência de despesa, em plena execução, de um exercício para outro com a correspondente fonte de receita, evitando-se, assim, o crescimento da dívida pública.

Se o valor das despesas classificadas em “restos a pagar” ultrapassar o limite legal, deve ser providenciada a recondução a esse patamar, com o cancelamento de obrigações sem disponibilidade de verba para saldá-las até o término do exercício financeiro do seu empenho.⁵⁰²

6.10.11.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público com atribuição para ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar indevidamente inscritos.

Nota-se que o legislador novamente abriu uma exceção pluralística à teoria monista, acolhida como regra no tocante ao concurso de pessoas, como se extrai do art. 29, caput, do Código Penal. Com efeito, o funcionário público que deixa o cargo será responsabilizado pela “inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar” (art. 359-B), ao passo que o funcionário público que assume o cargo deverá ser responsabilizado por não ter determinado o “cancelamento do montante de restos a pagar” (art. 359-F), inscrito em valor superior ao legalmente permitido. Os dois agentes contribuem para o mesmo resultado, mas a eles serão imputados crimes diversos, em face do especial tratamento conferido pela lei penal.

6.10.11.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo afetado pela conduta criminosa, e, mediatamente, a coletividade, em razão dos prejuízos causados pelo não cancelamento de restos a pagar.

6.10.11.6. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no momento em que o sujeito ativo deixa de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito indevidamente, independentemente de comprovação de lesão patrimonial ao erário.

6.10.11.7. Tentativa

Não é cabível. Em se tratando de crime omissivo próprio (ou puro), seu caráter unissubsistente impede o fracionamento do iter criminis.

6.10.11.8. Lei 9.099/1995

O máximo da pena privativa de liberdade cominada é de dois anos. Cuida-se, portanto, de infração penal de menor potencial ofensivo, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/1995.

6.10.11.9. Classificação doutrinária

O não cancelamento de restos a pagar é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar indevidamente inscritos); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes ao cancelamento de restos a pagar); omissivo próprio ou puro (a omissão está descrita no tipo penal); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e unissubsistente.

6.10.12. Art. 359-G – Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

6.10.12.1. Dispositivo legal

6.10.12.2. Objeto material

É o ato que acarreta aumento de despesa com pessoal.

6.10.12.3. Núcleos do tipo

O tipo penal possui três núcleos: “ordenar”, “autorizar” e “executar” ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura.

Ordenar é determinar alguma coisa; autorizar significa permitir que algo seja feito; e executar traz a ideia de realizar ou concretizar algo. Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Há crime único quando o agente pratica mais de uma conduta típica no tocante ao mesmo objeto material.

Nesse crime, o funcionário público pratica ato que importa, nos últimos 180 dias do mandato ou legislatura, o aumento da despesa total com pessoal, definida no art. 18, caput, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal como o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

E, nos termos do art. 21, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal, é “nulo de pleno direito o ato que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão”.

Vale ressaltar que este crime não se relaciona com o delito tipificado no art. 359-C do Código Penal porque na assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura levam-se em conta despesas que não podem ser pagas no mesmo exercício, ficando a obrigação de pagamento ao sucessor, sem ter disponibilidade orçamentária para tanto. Por seu turno, no art. 359-G do Código Penal o aumento de despesa com pessoal é permanente, ou seja, irá ultrapassar o exercício financeiro, atingindo anos futuros. Consequentemente, o orçamento do ente federativo ou órgão público ficará inevitavelmente comprometido, deixando de propiciar ao administrador público futuro condições para gerir adequadamente a máquina estatal.

Além disso, pouco importa à caracterização do crime em análise a eventual suficiência de verbas para o pagamento do ilegal aumento de despesa, pois a proibição é expressa (e taxativa) e tem como escopo impedir favores e desperdícios do dinheiro público, transmitindo as dívidas para outro administrador, o qual deve ter liberdade para colocar em prática suas ideias e projetos de governo.

6.10.12.3.1. Elemento temporal

O art. 359-G do Código Penal contém um elemento temporal, consubstanciado na expressão “nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura”. Destarte, fora do período legalmente indicado não há falar na prática do delito, ainda que exista ilegal aumento da despesa total com pessoal.

6.10.12.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público com atribuição para ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos últimos 180 dias do mandato ou legislatura.

6.10.12.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo afetado pela conduta criminosa, e, mediatamente, a coletividade, em razão dos prejuízos causados pelo aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura.

6.10.12.6. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. Consuma-se quando o agente público ordena, autoriza ou executa o ato de aumento de despesa com pessoal, nos últimos 180 dias de mandato ou legislatura, independentemente da comprovação de prejuízo econômico ao erário.

6.10.12.7. Tentativa

É possível, em todas as modalidades do delito, em razão da sua natureza plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.12.8. Lei 9.099/1995

A pena mínima cominada ao delito é de reclusão de um ano. Trata-se, portanto, de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.10.12.9. Classificação doutrinária

O aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público com atribuição para ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos últimos 180 dias do mandato ou legislatura); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes ao aumento de despesa total com pessoal); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente.

6.10.13. Art. 359-H – Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

6.10.13.1. Dispositivo legal

6.10.13.2. Objeto material

São os títulos da dívida pública. Nos termos do art. 29, inc. II, da Lei Complementar 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal –, considera-se dívida pública mobiliária aquela representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios.

6.10.13.3. Núcleos do tipo

O tipo penal possui três núcleos: “ordenar”, “autorizar” e “promover” a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública. Ordenar é determinar; autorizar equivale a permitir que algo seja feito; e promover traz a ideia de realizar, concretizar a oferta pública ou colocação de títulos no mercado. Em síntese, o sujeito ativo, mediante uma das condutas típicas, oferece ou coloca no mercado títulos da dívida pública, sem que estes tenham sido criados por lei ou sem o registro no órgão de fiscalização.

Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: há um só delito quando o sujeito ativo pratica mais de um núcleo no tocante ao mesmo título da dívida pública.

6.10.13.4. Sujeito ativo

O crime é próprio ou especial. Somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição para ordenar, autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública.

6.10.13.5. Sujeito passivo

A União, os Estados, os Municípios ou o Distrito Federal, dependendo do ente federativo atingido pela conduta criminosa, e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela compra de títulos irregularmente emitidos.

6.10.13.6. Consumação

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se no instante em que o agente público ordena, autoriza ou promove a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia, independentemente de efetivo prejuízo ao erário.

6.10.13.7. Tentativa

É possível em todas as modalidades do delito, em face do seu caráter plurissubsistente, permitindo o fracionamento do iter criminis.

6.10.13.8. Lei 9.099/1995

Em decorrência da pena mínima cominada (reclusão de um ano), trata-se de crime de médio potencial ofensivo, compatível com a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/1995.

6.10.13.9. Classificação doutrinária

A oferta pública ou colocação de títulos no mercado é crime simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser praticado pelo funcionário público dotado da atribuição para ordenar, autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a realização da conduta legalmente descrita, independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de perigo abstrato (a prática da conduta importa na presunção absoluta de perigo às finanças públicas); de forma vinculada (os meios de execução devem ser compatíveis com os atos administrativos inerentes à ordenação, autorização ou promoção da oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública); em regra comissivo; instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (praticado por um só agente, mas admite concurso); e normalmente plurissubsistente (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).

6.11. QUESTÕES

1. (ADVOGADO CEF – CESPE 2010) Um oficial de justiça executava mandado judicial expedido em ação possessória ajuizada por um banco, com a finalidade de desocupar imóvel residencial e proceder à imissão da posse do mesmo, com a subsequente entrega ao representante do banco que acompanhava a diligência. Chegando ao local indicado na ordem judicial, foram recebidos pelo morador, que, ao tomar ciência do que se tratava, negou-se a abrir o portão de acesso ao imóvel, soltou dois bravos cães de guarda, praticou gestos obscenos e, em altos brados e de forma escandalosa, proferiu palavras de baixo calão contra o oficial e o representante do banco, com desígnio autônomo de denegrir, ofender e afrontar a dignidade do funcionário público em razão da função que este desempenhava. Além disso, exibiu uma arma da janela da casa, dizendo que, caso fosse executada a ordem de arrombamento, iria resistir. Diante da gravidade da situação vivenciada, o oficial de justiça deixou de cumprir o mandado, certificou todo o ocorrido, comunicando ao juízo as razões do não cumprimento da ordem judicial, e solicitou auxílio de força policial para ulterior diligência. Com base na situação hipotética apresentada acima e nos mandamentos do direito penal, assinale a opção correta.

A. A caracterização do crime de resistência depende de a oposição apresentada pelo agente ser consubstanciada em atos de violência contra os executores do ato legal e de a ordem judicial não ser efetivamente cumprida.

B. A responsabilização penal do agente agressor somente se efetivará mediante ação penal privada, com o oferecimento da competente queixa-crime.

C. Não haverá crime de resistência se a oposição for praticada em face de particular que preste auxílio ao servidor público no cumprimento da ordem judicial, a exemplo de chaveiro convocado para abertura de portas e cadeados.

D. Nos termos da situação apresentada, a conduta de desobedecer à ordem legal de desocupação e acesso ao imóvel, emanada de servidor público, no estrito cumprimento de dever legal, restou abrangida pelo crime de resistência.

E. Na situação considerada, o crime de desacato não será punido de forma autônoma e em concurso material, uma vez que constitui elemento constitutivo e meio para a prática do crime de resistência.

2. (ADVOGADO FUNDAÇÃO CASA – VUNESP/2010) Admite modalidade culposa o crime de

A. desacato.

B. peculato.

C. prevaricação.

D. desobediência.

E. corrupção passiva.

3. (ADVOGADO FUNDAÇÃO CASA – VUNESP/2010) Considere as seguintes assertivas em relação aos crimes contra a administração da justiça:

I.   a coação no curso do processo somente se configura mediante utilização de violência ou grave ameaça contra pessoa;

II.  não se configura o exercício arbitrário das próprias razões se a pretensão buscada pelo agente é ilegítima;

III. para a configuração do motim de presos exige-se que os agentes usem de grave ameaça.

É correto, apenas, o que se afirma em

A. I.

B. II.

C. III.

D. I e II.

E. II e III.

4. (183.º Magistratura SP – VUNESP/2011) Antônio, funcionário público, exige de Pedro, para si, em razão da função, vantagem indevida, consistente em certa quantia em dinheiro. Pedro concorda com a exigência e combina com Antônio um local para a entrega do dinheiro, mas Antônio é preso por policiais, previamente avisados do ocorrido, no momento em que ia recebê-lo. Assinale a alternativa correta.

A. Antônio cometeu crime de extorsão consumado.

B. Antônio cometeu crime de concussão consumado.

C. Antônio cometeu crime de extorsão tentado.

D. Antônio cometeu crime de concussão tentado.

E. Trata-se de crime impossível, em razão de flagrante preparado.

5. (DEFENSORIA PÚBLICA/MG – FUMARC/2009) Dos crimes relacionados abaixo, qual possui como circunstância elementar um fim especial de agir?

A. Corrupção ativa.

B. Contrabando ou descaminho.

C. Corrupção passiva.

D. Excesso de exação.

E. Calúnia.

6. (DEFENSORIA PÚBLICA/MG – FUMARC/2009) Determinado diretor de um presídio, deixando de cumprir com os deveres de seu ofício, acabou por permitir que um preso, recolhido no estabelecimento prisional que dirige, tivesse em seu poder um aparelho celular que permitia a comunicação com outros presos e com o ambiente externo. Entretanto, no inquérito policial instaurado, restou evidenciado que o mencionado diretor não agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Pergunta-se: como deve ser considerada a conduta do diretor deste presídio?

A. Apenas como transgressão administrativa por ausência de dolo específico.

B. Como crime de facilitação à fuga.

C. Como crime de condescendência criminosa.

D. Como uma espécie de crime de prevaricação.

E. Como excesso ou desvio de execução.

7. (DEFENSORIA PÚBLICA/MS – VUNESP/2008) No que diz respeito aos crimes contra a Administração Pública, assinale a alternativa que traz, apenas, crimes próprios no que concerne ao sujeito ativo.

A. Tráfico de influência; abandono de função; violação de sigilo funcional.

B. Usurpação de função pública; prevaricação; peculato.

C. Corrupção passiva; condescendência criminosa; advocacia administrativa.

D. Favorecimento pessoal; concussão; violência arbitrária.

8. (IV DEFENSORIA PÚBLICA/MT – FCC/2009) O funcionário público, lotado em bilheteria de ferrovia estatal, que falsifica e vende bilhetes de passagem, apropriando-se do respectivo valor, comete crime de

A. furto qualificado pela fraude.

B. falsificação de documento público.

C. falsificação de documento particular.

D. apropriação indébita.

E. peculato.

9. (DEFENSORIA PÚBLICA/PI – CESPE/2009) O art. 748 do CPP assegura ao reabilitado o sigilo das condenações criminais anteriores na folha de antecedentes, salvo consulta restrita pelos agentes públicos. Desse modo, ao se aplicar por analogia esse artigo, devem ser mantidos, nos registros criminais sigilosos, com o devido cuidado de preservar a intimidade do cidadão, os dados relativos a inquéritos arquivados e processos em que haja sentença de absolvição transitada em julgado. Caso o agente público permita que essas informações circulem, ele deve responder pelo crime de

A. prevaricação.

B. violação de sigilo funcional, se o fato não constituir crime mais grave.

C. desobediência simples.

D. fraude processual.

E. desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito.

10. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Considerando o que dispõe o CP a respeito dos crimes contra a incolumidade, a paz, a fé e a administração públicas, assinale a opção correta.

A. Não integram o tipo penal perigo de desastre ferroviário os veículos de tração mecânica por meio de cabo aéreo.

B. Considere que João, Pedro, Antônio e Joaquim, todos maiores de idade, associem-se com a finalidade de falsificar um único ingresso de evento esportivo. Nessa situação, a conduta dos agentes se amolda ao crime de quadrilha.

C. Suponha que Maria, de dezenove anos de idade, receba, de boa-fé, de um desconhecido passe falso de transporte de empresa administrada pelo governo e o utilize imediatamente após ser alertada, por seu irmão, da falsidade do bilhete. Nessa situação, a conduta de Maria caracteriza-se como atípica.

D. Responde criminalmente o funcionário público que, em razão da função, e mesmo antes de assumi-la, aceita promessa de vantagem indevida, ainda que não venha a recebê-la.

E. Não é prevista a modalidade culposa para o crime de desabamento.

11. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Quanto ao crime de peculato, é correto afirmar:

A. Admite-se nas formas dolosa e culposa e é possível concurso de agentes com quem não é funcionário público.

B. É crime próprio e somente pode ser cometido por funcionário público, não sendo possível o concurso de agentes com particular, sendo punível apenas a título de dolo.

C. É crime próprio, sendo possível a coautoria ou participação apenas de outro funcionário público, quando ambos só podem ser punidos a título doloso.

D. É crime de mão própria, inadmitindo coautoria ou participação de quem quer que seja, punível a título de dolo e culpa.

12. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Para efeitos penais, o que se entende por “funcionário público estrangeiro”?

A. Aquele que, de forma sempre remunerada, trabalha em empresas que contratam com a Administração Pública brasileira, excluindo-se, portanto, os funcionários de ONGS.

B. Aquele que, de forma ainda que transitória e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.

C. Aquele que trabalha apenas em representações estrangeiras que possuam relações diplomáticas com o Brasil ou em órgãos internacionais, como a ONU, FMI, OMS etc.

D. Aquele que presta serviços apenas para empresas estrangeiras controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público do seu país de origem que mantenha escritório permanente em território nacional.

13. (89.º MP/SP – 2012) É INCORRETO afirmar:

A. São incompossíveis os crimes de corrupção ativa (art. 333, CP) praticados pelo particular e os de concussão (art. 316, CP) praticados pelo funcionário público, em face do mesmo contexto fático.

B. Não há crime de corrupção ativa, na hipótese de motorista de veículo automotor que dirige sem habilitação e, após liberada irregularmente da fiscalização de trânsito, oferece a policial rodoviário vantagem indevida referente a prestação de ato de natureza sexual.

C. O excesso de exação não é forma privilegiada do crime de concussão.

D. O particular, estranho ao serviço público, pode ser responsabilizado como partícipe no crime de peculato.

E. Para a configuração do crime de corrupção passiva (art. 317, CP) é necessário que a solicitação do funcionário público seja correspondida pelo extraneus.

14. (26.º PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Tratando-se de peculato, é correto afirmar que:

A. a preexistente posse deve ter-se operado em razão do exercício de função;

B. o uso irregular da coisa pública configura peculato-desvio;

C. a energia de valor econômico pode ser objeto material do crime de peculato;

D. a prestação de serviço de um funcionário a outro equipara-se a coisa móvel.

15. (26.º PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Acerca da corrupção, é correto afirmar que:

A. a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Decreto n. 5.687, de 2006), adota uma definição ampla de corrupção, abrangendo nesse conceito, entre outros crimes, o tráfico de influência;

B. apenas a corrupção passiva configura crime antecedente da lavagem de dinheiro;

C. a corrupção subsequente pode se dar, tanto na corrupção passiva como na ativa;

D. constitui figura privilegiada quando o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de oficio, cedendo a pedido ou influência de outrem.

16. (MAGISTRATURA/ES – CESPE – 2011) Assinale a opção correta com referência aos crimes praticados contra a administração em geral.

A. No delito de resistência, se o ato legal do agente público não for executado em razão da ação criminosa, a pena cominada ao tipo penal será aumentada de um terço até metade.

B. O delito de desacato pode ser praticado quando a ofensa é dirigida a funcionário público que não se encontre presente, desde que o desacato esteja relacionado às suas funções.

C. Ao contrário do crime de corrupção passiva, o delito de tráfico de influência é material, ou seja, só se consuma com a obtenção efetiva da vantagem indevida.

D. Comete o delito de usurpação de função pública o agente que se arrogue nessa função, independentemente de praticar atos de ofício como se legitimado fosse, com o ânimo de usurpar.

E. O funcionário público pode cometer crime de desobediência, se destinatário de ordem judicial, e, considerando a inexistência de hierarquia, tem o dever de cumpri-la.

17. (MAGISTRATURA/PI – CESPE – 2011) A respeito do peculato, assinale a opção correta.

A. A consumação do peculato-apropriação não ocorre no momento em que o funcionário público, em virtude do cargo, começa a dispor do bem móvel apropriado, como se seu proprietário fosse, exigindo-se que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito.

B. A incidência da agravante genérica relativa à prática de delito com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão é incompatível com o peculato, pois este pressupõe abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo.

C. Segundo a jurisprudência do STJ, é aplicável o princípio da insignificância ao peculato, desde que o prejuízo causado ao erário não ultrapasse um salário mínimo e o agente seja primário.

D. Nas hipóteses de peculato-desvio e peculato-apropriação, a reparação do dano pelo agente público, se precedente a sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; sendo-lhe posterior, reduz de metade a pena.

E. Não comete peculato, mas o delito de emprego irregular de verbas públicas, em continuidade delitiva, o servidor público que se utiliza ilegalmente de passagens e diárias pagas pelos cofres públicos.

18. (PROCURADOR DO MP JUNTO AO TCE/SP – FCC/2011) O funcionário público que, em razão da função exercida, exige vantagem indevida, mas não chega a recebê-la, pratica o crime de

A. corrupção passiva consumada.

B. tentativa de concussão.

C. tentativa de corrupção passiva.

D. concussão consumada.

E. excesso de exação consumado.

19. (PROCURADOR DO MP JUNTO AO TCE/SP – FCC/2011) Quanto aos crimes contra a administração da justiça, é correto afirmar que

A. não configura o crime de coação no curso do processo o uso de violência ou grave ameaça contra testemunha em processo administrativo, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio.

B. as penas são aumentadas de um terço no delito de exploração de prestígio, se o agente insinua que o dinheiro solicitado, a pretexto de influir em testemunha, a esta também se destina.

C. constitui favorecimento pessoal prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.

D. configura o delito de autoacusação falsa o ato da pessoa que, perante a autoridade, se atribui o cometimento de contravenção penal inexistente ou praticada por outrem.

E. não incorre nas penas do delito de patrocínio infiel o advogado que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.

20. (PROCURADOR DO MP JUNTO AO TCE/SP – FCC/2011) NÃO constitui crime praticado por funcionário público contra a administração em geral

A. a facilitação de contrabando ou descaminho.

B. a condescendência criminosa.

C. o tráfico de influência.

D. a advocacia administrativa.

E. o extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento.

21. (PROCURADOR DO MP JUNTO AO TCE/SP – FCC/2011) Constitui crime contra as finanças públicas o ato de ordenar a assunção de obrigação cuja despesa não possa ser paga no exercício financeiro, desde que a determinação ocorra

A. nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura.

B. nos dois últimos semestres do último ano do mandato ou legislatura.

C. nos três últimos trimestres do último ano do mandato ou legislatura.

D. nos dois últimos quadrimestres dos dois últimos anos do mandato ou legislatura.

E. nos dois últimos bimestres dos dois últimos anos do mandato ou legislatura.

22. (Juiz do Trabalho/TRT 5.ª Região – CESPE/2013) Assinale a opção correta a respeito dos crimes contra a administração da justiça.

A. Responderá pelo crime de exercício arbitrário das próprias razões o indivíduo que cortar, até o limite divisório de seu terreno, ramos de árvore plantada no imóvel vizinho que invadam seu terreno, devendo a questão ser resolvida perante o juízo cível competente.

B. O indivíduo que emprestar motocicleta de sua propriedade para que o irmão cometa o crime de furto em uma agência bancária, de modo a auxiliá-lo na fuga, será beneficiado, na ação penal movida por favorecimento pessoal, com a isenção de pena, não respondendo, portanto, por sua conduta.

C. O crime de reingresso de estrangeiro expulso não se consuma caso a autoridade competente impeça a entrada no território nacional daquele que se encontre na fila de atendimento após o desembarque da aeronave civil de voo comercial regular, respondendo o agente, nesse caso, pela tentativa.

D. O fato de o intérprete nomeado dolosamente calar a verdade perante juízo arbitral configura crime de falso testemunho ou falsa perícia, sendo o agente punido mesmo que seja substituído por profissional que atue com maior zelo na causa.

E. Aquele que, tendo visto determinada pessoa na posse de veículo automotor furtado, informa à autoridade policial ser essa pessoa o autor do crime de furto pratica o crime de comunicação falsa de crime se restar provado que, de fato, tal pessoa era autora de crime de receptação.

23. (Analista Judiciário/TRE-MS – CESPE/2013) No âmbito da administração pública, o agente que:

A. provoca instauração de investigação administrativa contra alguém, imputando-lhe falta de que o sabe inocente, comete o crime de denunciação caluniosa.

B. altera teor de certidão verdadeira, para provar fato que habilite alguém a obter cargo público ou outra vantagem comete o crime de falsidade ideológica.

C. pede dinheiro a pretexto de influir na decisão de juiz eleitoral incorre em crime de tráfico de influência.

D. solicita para si vantagem indevida em razão da função pública que exerce incide no crime de corrupção ativa.

E. altera parte de documento público verdadeiro pratica o crime de supressão de documento.

24. (Juiz/TJ-MA – CESPE/2013) Alberto foi abordado em barreira policial quando conduzia regularmente seu veículo automotor em via pública urbana de grande circulação. Maurílio, policial rodoviário, solicitou a Alberto que lhe apresentasse o licenciamento anual do veículo, tendo este lhe informado ter esquecido o documento em sua residência. O policial esclareceu que o veículo seria recolhido ao depósito do DETRAN caso nenhum familiar ou conhecido de Alberto levasse, de imediato, ao local a referida documentação. Alberto, atrasado para um compromisso de trabalho ao qual não poderia faltar, ficou nervoso com a situação e, alterando a voz, disse a Maurílio, em tom ríspido, que consultasse o sistema de informação do referido departamento de trânsito, no qual o nome de Alberto com certeza constaria como proprietário do veículo, e ainda chamou Maurílio de imbecil. Nessa situação hipotética,

A. ficando comprovado que Alberto ostenta condenação anterior transitada em julgado por crime de ameaça, na qual tenha sido aplicada pena de multa, não poderá ser admitida proposta de transação penal oferecida pelo MP.

B. o MP poderá propor a Alberto pena restritiva de direitos ou multa, que, embora não produza efeito de reincidência, constará do registro de antecedentes criminais para impedimento do mesmo benefício no prazo de cinco anos.

C. Alberto responderá criminalmente em juízo por crime de desacato, podendo ser obtida composição civil entre as partes, reduzida a termo por escrito e homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, que terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

D. caso seja oferecida pelo MP proposta de pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária em favor de Maurílio e Alberto a aceite, será homologado acordo pelo juiz, que o reduzirá a termo por escrito, produzindo-se efeitos no juízo cível competente.

25. (Delegado de Polícia/PC-GO – UEG/2013) O advogado Cícero solicita dinheiro de seu cliente, João, com argumento de que repassará a soma em dinheiro ao juiz de direito da comarca, para que este o absolva da imputação de corrupção ativa praticada anteriormente. Após receber o dinheiro do cliente, o advogado o entrega ao magistrado, que prolata sentença absolutória logo em seguida, reconhecendo a atipicidade da conduta de João. Nesse contexto, verifica-se que

A. Cícero e João responderão por corrupção ativa, enquanto o juiz responderá por corrupção passiva.

B. Cícero e João responderão por tráfico de influência, enquanto o juiz responderá por corrupção passiva.

C. Cícero e João responderão por exploração de prestígio, enquanto o juiz responderá por corrupção ativa.

D. Cícero responderá por exploração de prestígio, enquanto João responderá por corrupção ativa e o juiz por corrupção passiva.

26. (Juiz/TJ-PE – FCC/2013) Em relação aos crimes contra a administração pública, correto afirmar que

A. é atípica a conduta de acusar-se, perante a autoridade, de contravenção penal inexistente ou praticada por outrem.

B. configura favorecimento pessoal o ato de prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime.

C. o falso testemunho deixa de ser punível se, depois da sentença em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

D. o crime de concussão é de natureza formal, reclamando o recebimento da vantagem para a consumação.

E. é pública condicionada a ação penal no delito de exercício arbitrário das próprias razões, se não há emprego de violência.

27. (Delegado de Polícia/PC-BA – CESPE/2013) Considere a seguinte situação hipotética.

Alfredo, alegando, de forma fraudulenta, a terceiros interessados que, por ter influência sobre determinado funcionário público, poderia acelerar a conclusão de processo administrativo de interesse do grupo, cobrou desse grupo vultosa quantia em dinheiro, da qual metade lhe foi paga adiantadamente. Antes da conclusão do processo, entretanto, descobriu-se que Alfredo não tinha qualquer acesso ou influência sobre o referido funcionário.
Nessa situação hipotética, a conduta de Alfredo constitui crime de estelionato, já que ele alegou ter prestígio que, na realidade, não possuía.

Gabarito: Encontra-se ao final do livro.

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¹ SEABRA FAGUNDES, Miguel de. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 4.

² CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 11.

³ Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 81.

⁴ PAGLIARO, Antonio; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 8.

⁵ HUNGRIA, Nélson.Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. VII, p. 172-173.

⁶ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 317.

⁷ Cf. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 204.

⁸ OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: RT, 2000. p. 136-137.

⁹ MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 5. ed. Torino: UTET, 1956. v. 5, p. 1.

¹⁰ Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 119.

¹¹ Cf. CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal. Parte especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 373.

¹² PAGLIARO, Antonio; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 24.

¹³ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 317.

¹⁴ É a posição do STF: AI 580.565/MG, Min. Cezar Peluso (decisão monocrática), j. 05.06.2006, e também do STJ: REsp 738.550/ES, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 14.11.2006.

¹⁵ SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 352.

¹⁶ Para o Superior Tribunal de Justiça: “O registrador público e o tabelião são agentes públicos uma vez que se enquadram na categoria de ‘particulares em colaboração à Administração’, sujeitando-se inclusive ao conceito de ‘funcionários públicos’ para fins de responsabilidade penal” (RMS 23857/RJ, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 07.10.2008).

¹⁷ É de observar, porém, que parte da doutrina administrativista exclui do rol dos agentes políticos ora os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, por não serem eleitos pelo povo, ora somente os integrantes deste último, por não ter sido constitucionalmente tratado como um Poder.

¹⁸ HC 72.465/SP, rel. Min. Celso de Mello, 1.ª Turma, j. 05.09.1995. No mesmo sentido: “Por força do art. 327 do Código Penal, para efeitos penais, os agentes políticos são considerados funcionários públicos” (STF: Apn 335/ES, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, j. 1.º.06.2005).

¹⁹ MAGGIORE, Vicenzo. Diritto penale. Bologna: Nicola Zanichelli Ed., 1955. v. II, p. 111.

²⁰ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 228.

²¹ CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 581.

²² FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 878.

²³ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 401-402.

²⁴ RHC 8.856/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, j. 16.12.1999.

²⁵ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 491-492.

²⁶ Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 214.

²⁷ HC 88.576/RS, rel. Min. Napoleão Maia Nunes Filho, 5.ª Turma, j. 14.10.2008. No mesmo sentido: REsp 277.045/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 25.08.2004.

²⁸ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 121.

²⁹ HC 79.823/RJ, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 28.03.2000.

³⁰ HC 52.989/AC, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 23.05.2006.

³¹ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 584.

³² STF: RHC 117.488 AgR/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 01.10.2013, noticiado no Informativo 722.

³³ STF: RHC 110.513/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 29.05.2012, noticiado no Informativo 669.

³⁴ Em igual sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4, p. 196.

³⁵ RHC 22.118/MT, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 1.º.06.2010, noticiado no Informativo 437.

³⁶ Em face da atual redação do art. 323 do Código de Processo Penal, implementada pela Lei 12.403/2011, os delitos em geral são afiançáveis. Escapam desta regra unicamente os crimes de racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e os definidos como hediondos, além daqueles cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

³⁷ HC 95.969/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 12.05.2009.

³⁸ No mesmo sentido: STJ – HC 106.292/RJ, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 23.06.2009.

³⁹ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4, p. 198.

⁴⁰ HC 95.402/SP, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 31.03.2009.

⁴¹ MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 579.

⁴² REsp 670.739/RJ. rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 26.04.2005.

⁴³ HC 89.517/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 15.12.2009, noticiado no Informativo 572.

⁴⁴ Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 850.

⁴⁵ HC 95.969/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, j. 12.05.2009.

⁴⁶ CPP, art. 66: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

⁴⁷ CPP, art. 65: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

⁴⁸ DRUMMOND, J. de Magalhães. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. IX, p. 265-266.

⁴⁹ STJ: RHC 23.500/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 05.05.2011, noticiado no Informativo 471.

⁵⁰ REsp 1.062.533/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 05.02.2009. No mesmo sentido: HC 147.542/GO, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 17.05.2011, noticiado no Informativo 473; e HC 132.021/PB, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), 6.ª Turma, j. 20.10.2009, noticiado no Informativo 412.

⁵¹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 348-349.

⁵² HC 107.370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 26.04.2011, noticiado no Informativo 624.

⁵³ Cf. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 334.

⁵⁴ “Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.”

⁵⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 350.

⁵⁶ RE 106.978/RS, rel. Min. Oscar Correa, 1.ª Turma, j. 13.12.1985.

⁵⁷ HC 2.863/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 04.10.1994. E também: “A Turma consignou que somente pode ser imputado o crime de peculato ao estranho, ou seja, não servidor público, quando a sua atuação ilícita dá-se em coparceria com quem ostente essa qualidade” (HC 201.273/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 28.06.2011, noticiado no Informativo 479).

⁵⁸ Em igual sentido: MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 221.

⁵⁹ O STJ assim se pronunciou em peculato praticado contra o Ministério Público do Distrito Federal: “Compete ao TJDFT o julgamento de crime de peculato cometido contra o MPDFT. Embora organizado e mantido pela União (art. 21, XIII, da CF), o MPDFT não é órgão de tal ente federativo, pois compõe a estrutura orgânica do Distrito Federal, que é equiparado aos estados membros (art. 32, § 1.º, da CF). Uma vez que não há lesão direta à União, os delitos cometidos em detrimento de bens, serviços e interesses do MPDFT não se enquadram na regra de competência do art. 109, IV, da CF” (CC 122.369/DF, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), 3.ª Seção, j. 24.10.2012, noticiado no Informativo 507).

⁶⁰ É, entre tantos outros, o posicionamento de JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 131.

⁶¹ REsp 830.671/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 08.03.2007.

⁶² HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 349.

⁶³ HC 73.128/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, j. 05.12.1995.

⁶⁴ Cf. ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 23.

⁶⁵ HC 108.433 AgR/MG, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 25.06.2013, noticiado no Informativo 712. É também a posição adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: “Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão somente administrativo” (HC 94.168/MG, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 1.º.04.2008).

⁶⁶ As sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa desta natureza, independentemente das sanções penais, civis e administrativas contidas na legislação específica, estão previstas no art. 12, inc. I, da Lei 8.429/1992: “perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos”.

⁶⁷ PAGLIARO, Antonio; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 39-40.

⁶⁸ “Art. 1.º São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara de Vereadores: (…) II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.”

⁶⁹ “Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.”

⁷⁰ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 338-339.

⁷¹ REsp 985.368/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 30.05.2008.

⁷² CC 119.819/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª Seção, j. 14.08.2013, noticiado no Informativo 526. E mais: “Compete à Justiça Federal processar e julgar as ações penais relativas a desvio de verbas originárias do Sistema Único de Saúde (SUS), independentemente de se tratar de valores repassados aos Estados ou Municípios por meio da modalidade de transferência “fundo a fundo” ou mediante realização de convênio. (…) Cabe ressaltar, a propósito, que o fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas ao TCU, tampouco exclui o interesse da União na regularidade do repasse e na correta aplicação desses recursos” (STJ: AgRg no CC 122.555/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 3.ª Seção, j. 14.08.2013, noticiado no Informativo 527).

⁷³ RHC 63.483/RS, rel. Min. Francisco Rezek, 2.ª Turma, j. 29.11.1985.

⁷⁴ APn 497/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 27.11.2008.

⁷⁵ Para um estudo aprofundado do assunto: ALEIXO, Pedro. O peculato no direito penal brasileiro. Tese apresentada em concurso à Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais para a cadeira de Direito Penal. Belo Horizonte: 1956. p. 120.

⁷⁶ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 347-348.

⁷⁷ No peculato culposo, o § 3.º do art. 312 do Código Penal confere efeitos muito mais amplos à reparação do dano.

⁷⁸ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 343.

⁷⁹ Existe um clássico julgamento do STF nesse sentido: “Peculato. A prévia tomada de contas não é requisito para que se inicie o processo por tal crime, quando a existência deste se verifica pelas provas colhidas” (RHC 33.515, rel. Min. Luiz Gallotti, j. 11.05.1955).

⁸⁰ TOURINHO, Demétrio C. F. Do peculato. Salvador: Progresso, 1954. p. 93.

⁸¹ Apn 477/PB, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 04.03.2009, noticiada no Informativo 385.

⁸² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 227.

⁸³ GARCIA, Basileu. Dos crimes contra a administração pública. Revista Forense, n. 152, p. 22, nov. 1944.

⁸⁴ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 16.

⁸⁵ Quanto aos efeitos da reparação do dano no peculato doloso, vide item 6.6.6.11.2.

⁸⁶ No mesmo sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 289.

⁸⁷ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 232.

⁸⁸ Em igual sentido: FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VII, p. 89.

⁸⁹ É válido recordar que no Direito Penal o erro (falsa percepção de algo) e a ignorância (completo desconhecimento de algo) recebem igual tratamento.

⁹⁰ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 233.

⁹¹ O exemplo é de HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 354.

⁹² Com igual raciocínio: PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 819-820.

⁹³ STJ: HC 122.656/PR, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 06.02.2009.

⁹⁴ STF: HC 84.487/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 02.06.2009.

⁹⁵ CC 109.842/SP, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), 3.ª Seção, j. 13.03.2013, noticiado no Informativo 517.

⁹⁶ Para um estudo aprofundado acerca desta denominação e das finalidades almejadas pela Lei 9.983/2000 com a criação deste delito, vide a análise do art. 313-A do Código Penal, item 6.6.8.

⁹⁷ “Violação do painel do Senado. A obtenção do extrato de votação secreta, mediante alteração nos programas de informática, não se amolda ao tipo penal previsto no art. 305 do CP, mas caracteriza o crime previsto no art. 313-B, com a redação da Lei 9.989, de 14.07.2000” (STF: Inq 1.879/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 10.09.2003, noticiado no Informativo 320).

⁹⁸ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 412.

⁹⁹ ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 35.

¹⁰⁰ Para o Superior Tribunal de Justiça: “O verbete ‘documento’, por certo, não está restrito à ideia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de ‘documento’ para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal” (HC 65.499/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.03.2008).

¹⁰¹ Cf. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 355.

¹⁰² “Art. 356. Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: Pena – detenção, de seis a três anos, e multa.”

¹⁰³ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 298.

¹⁰⁴ Veja-se, a propósito, o art. 212, caput, da Constituição Federal: “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”.

¹⁰⁵ RHC 64.570/SP, rel. Min. Francisco Rezek, 2.ª Turma, j. 10.02.1987.

¹⁰⁶ ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 43.

¹⁰⁷ STJ: HC 63.941/PE, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 12.08.2008. Para fundamentar esta posição, também é possível utilizar o raciocínio que fundamentou a edição da Súmula 209 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”.

¹⁰⁸ Cf. MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 245.

¹⁰⁹ STJ: HC 117.514/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 22.11.2011, noticiado no Informativo 488; e STF: RE 211.941/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 09.06.1998.

¹¹⁰ É, entre outros, o entendimento de DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 789.

¹¹¹ Comunga deste raciocínio, entre vários outros autores, CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 487.

¹¹² HC 62.908/SE, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 06.11.2007. O Supremo Tribunal Federal possui um clássico julgamento sobre o tema: RHC 56.936/RS, rel. Min. Moreira Alves, 2.ª Turma, j. 24.07.1979.

¹¹³ HC 89.686/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 12.06.2007.

¹¹⁴ Em conformidade com um elucidativo julgado do Superior Tribunal de Justiça: “O aperfeiçoamento do ilícito tipificado no artigo 316 do Código Penal prescinde de emprego de violência ou grave ameaça, reclamando tão somente a reivindicação ou exigência por parte do funcionário” (HC 34.231/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 15.06.2004).

¹¹⁵ HC 72.936, rel. Min. Octavio Gallotti, 1.ª Turma, j. 22.08.1995.

¹¹⁶ STF: RHC 117.488 AgR/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 01.10.2013, noticiado no Informativo 722.

¹¹⁷ Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Embora o sujeito ativo do crime de concussão seja sempre o funcionário público, em razão do cargo, inexiste óbice à condenação como coautor de quem não possui esta condição” (HC 93.352/SC, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 15.10.2009).

¹¹⁸ HC 80.751/RS, rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, j. 09.04.2002. Em igual sentido: RE 348.714/RS, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 25.02.2003. É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: CC 36.081/RS, 3.ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.12.2004.

¹¹⁹ HC 74.009/MS, rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, j. 10.12.1996. É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: REsp 215.459/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 02.12.1999.

¹²⁰ STF: HC 72.168/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 28.03.1995. É também o pensamento de RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 633.

¹²¹ HC 80.033/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 18.04.2000.

¹²² RHC 15.933, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 07.03.2006.

¹²³ Esta tese foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do RE 146733/SP, rel. Min. Moreira Alves, Plenário, j. 29.06.1992. Para um estudo aprofundado do tema: ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 40.

¹²⁴ PAULSEN, Leandro. Contribuições. Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 30-31.

¹²⁵ REsp 899.486/RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 22.05.2007.

¹²⁶ “A dignidade da pessoa humana deve ser entendida como corolário da natureza humana, pois o ser humano deve ser sempre tratado de modo diferenciado em face da sua natureza racional. Manifesta-se em todas as pessoas, já que cada um, ao respeitar o outro, tem a visão do outro. A dignidade humana existe em todos os indivíduos e impõe o respeito mútuo entre as pessoas” (SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 1).

¹²⁷ Em posição isolada, Julio Fabbrini Mirabete sustenta ser a expressão “deveria saber indevido” indicativa de culpa. São suas palavras: “Mas o delito, na sua primeira parte, também pode ser cometido por culpa. Na expressão ‘deveria saber indevido’ a lei refere-se à culpa do funcionário que erra na cobrança do tributo contra o contribuinte por negligência, imprudência ou imperícia” (Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 305). Com o devido respeito, não podemos concordar com esta posição, notadamente porque sua adoção acarretaria a idêntica punição de crimes distintos, dolosos e culposos, em frontal violação do princípio da proporcionalidade.

¹²⁸ É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.110.

¹²⁹ “A concussão ou a corrupção passiva praticadas por funcionário estadual são graves violações do dever fundamental de probidade, cujo sujeito passivo primário é a entidade estatal à qual a relação funcional vincula o agente” (RE 211941/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 09.06.1998).

¹³⁰ Sobre o significado e o alcance da expressão “vantagem indevida”, remetemos o leitor ao crime de concussão (art. 316), item 6.6.12.5.

¹³¹ RHC 8.357/GO, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 15.04.1999.

¹³² HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 369.

¹³³ Cf. FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VII, p. 101.

¹³⁴ Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “Quando há acusação de corrupção passiva na modalidade de ‘receber, para si ou para outrem’, essa modalidade de corrupção passiva implica a existência de corrupção ativa na modalidade de ‘oferecer vantagem indevida’” (HC 74.373/GO, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 1.º.10.1996).

¹³⁵ Na dicção do Superior Tribunal de Justiça: “(…) para a configuração do crime de corrupção passiva, é indispensável haver nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de sua competência” (HC 135.142/MS, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 10.08.2010, noticiado no Informativo 442).

¹³⁶ “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.”

¹³⁷ Nesse sentido: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 5. ed. Niterói: Impetus, 2009. v. IV, p. 418; e NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1059.

¹³⁸ É o caso de CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 499. Veja-se que esta posição, ainda que indiretamente, também consagra a atipicidade do fato em face do princípio da insignificância.

¹³⁹ Inq 2.245/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, j. 28.08.2007.

¹⁴⁰ HC 71.125/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, j. 05.04.1994.

¹⁴¹ Denúncia na APn 549/SP, rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. 21.10.2009.

¹⁴² Art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

¹⁴³ RHC 22.929/GO, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 02.09.2008.

¹⁴⁴ “Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”

¹⁴⁵ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 266-267.

¹⁴⁶ CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Princípios constitucionais. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 152.

¹⁴⁷ “Crime de desobediência: só excepcionalmente tem por sujeito ativo funcionário público” (STF: RHC 64142/SP, rel. Min. Célio Borja, 2.ª Turma, j. 02.09.1986).

¹⁴⁸ RHC 13.964/SP, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 1.º.04.2004.

¹⁴⁹ STJ: REsp 807.419/MG, rel. Min. Félix Fischer (decisão monocrática), j. 21.11.2006.

¹⁵⁰ A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido. Vide, a propósito: AP 447/RS, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 18.02.2009.

¹⁵¹ Com igual raciocínio: PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 126.

¹⁵² Dos crimes contra a Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 96.

¹⁵³ Com igual raciocínio: ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 99.

¹⁵⁴ A utilização do nome “prevaricação” se deve à localização do delito, despontando como um desdobramento do art. 319 do Código Penal. Daí a razão de preferirmos a nomenclatura “prevaricação imprópria”.

¹⁵⁵ Para um estudo aprofundado do tema, vide: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 333.

¹⁵⁶ QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 45.

¹⁵⁷ “No âmbito da execução penal, configura falta grave a posse de chip de telefonia móvel por preso. Essa conduta se amolda ao disposto no art. 50, VII, da LEP, de acordo com o qual constitui falta grave a posse de aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Trata-se de previsão normativa cujo propósito é conter a comunicação entre presos e seus comparsas que estão no ambiente externo, evitando-se, assim, a deletéria conservação da atividade criminosa que, muitas vezes, conduziu-os ao aprisionamento. Portanto, há de se ter por configurada falta grave também pela posse de qualquer outra parte integrante do aparelho celular. Conclusão diversa permitiria o fracionamento do aparelho entre cúmplices apenas com o propósito de afastar a aplicação da lei e de escapar das sanções nela previstas” (STJ: HC 260.122/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 21.03.2013, noticiado no Informativo 517).

¹⁵⁸ Com igual raciocínio: CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal. Parte especial. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 424.

¹⁵⁹ TEIXEIRA, Silvio Martins. Crimes contra a administração pública e administração da Justiça. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1951. p. 104.

¹⁶⁰ Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 67.

¹⁶¹ A propósito, estabelece o art. 4.º da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa – que “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.

¹⁶² Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal: “Chefe administrativo que tardou meses em responsabilidade subordinados de sua confiança por peculato. Crime em tese” (RHC 62.938/DF, rel. Min. Djaci Falcão, 2.ª Turma, j. 07.05.1985).

¹⁶³ GARCIA, Basileu. Dos crimes contra a administração pública. Revista Forense, n. 152, p. 443, nov. 1944.

¹⁶⁴ “Para que haja o crime de advocacia administrativa, previsto no artigo 321 do Código Penal, é necessário que o interesse patrocinado seja particular e alheio. Extraindo-se da peça acusatória que o interesse patrocinado é do próprio Tribunal Regional do Trabalho, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta” (Apn 567/GO, rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, j. 02.09.2009). E ainda: “Denunciado que responde, por ofício, às insinuações feitas à sua pessoa em requisição de abertura de inquérito policial. Inexistência, no caso, de patrocínio de interesse privado, alheio, perante a Administração Pública. Conduta atípica” (Apn 299/DF, rel. Min. Barros Monteiro, Corte Especial, j. 02.08.2004).

¹⁶⁵ Com igual raciocínio: COGAN, Arthur. Crimes contra a administração pública. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 74.

¹⁶⁶ Apn 362/MT, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Corte Especial, j. 21.09.2005.

¹⁶⁷ Den. na Apn 549/SP, rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. 21.10.2009.

¹⁶⁸ FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. 9. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 171.

¹⁶⁹ RHC 95.617/MG, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 25.11.2008. É também a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça: HC 48.083/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 20.11.2007.

¹⁷⁰ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 126.

¹⁷¹ Cf. JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 191.

¹⁷² Pet 3.309/MG, rel. Min. Carlos Velloso (decisão monocrática), j. 15.02.2005.

¹⁷³ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 390.

¹⁷⁴ Em sentido contrário: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 532.

¹⁷⁵ São válidas as ponderações de Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior: “Bem observando, uma pessoa em tais condições não é funcionário público. Seria mais correto que o presente delito estivesse compreendido entre os crimes de particulares contra a Administração Pública. Como já se disse, trata-se de uma forma leve de usurpação de funções públicas. Forma leve porque parece legítimo supor que aquele que teve uma nomeação regular não esteja, como o usurpador, totalmente em conflito com o ordenamento legítimo do Estado (Dos crimes contra a administração pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 167).

¹⁷⁶ GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 458-459.

¹⁷⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 396.

¹⁷⁸ STF: Inq 1.879/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 10.09.2003, noticiado no Informativo 320.

¹⁷⁹ A Lei 8.159/1991, regulamentada pelo Decreto 4.553/2002, dispõe sobre o acesso e sigilo aos documentos públicos.

¹⁸⁰ Nesse sentido: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 941.

¹⁸¹ Inq 12/DF, rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, j. 1.º.08.1990.

¹⁷⁴ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 409-410.

¹⁷⁵ RHC 20.818/AC, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 22.05.2007.

¹⁷⁶ REsp 688.339/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 19.04.2005.

¹⁷⁷ RHC 20.818/AC, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 22.05.2007.

¹⁷⁸ CC 101.196/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3.ª Seção, j. 28.10.2009.

¹⁷⁹ CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. 4. ed. Bogotá: Temis, 2002. v. V, p. 320.

¹⁸⁰ Como explica Guilherme de Souza Nucci, esta expressão é utilizada “em referência à resistência passiva e política da não violência (satyagraha) recomendada pelo Mahatma Ghandi, na primeira metade do século XX, na Índia, contra os ingleses, através de conduta pela qual os indianos não atacavam os dominadores do seu território, mas também não desocupavam um determinado local, quando instados pelas forças policiais a fazê-lo. Acabavam agredidos pelos próprios agentes do Império Britânico, sem que agissem de outra forma” (Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.082).

¹⁸¹ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 411. Confira-se ainda um clássico julgado do STF: “Não há crime de resistência (artigo 329 do Código Penal), sem violência ou ameaça a funcionário público competente a execução de ato legal, ou a quem lhe esteja prestando auxilio. Não no comete quem foge à prisão, sem ameaça ou violência. Quem foge não ameaça ou violenta; simplesmente, foge” (HC 59.449/RJ, rel. Min. Firmino Paz, 2.ª Turma, j. 23.03.1982). E também: STF – RHC 52.075/MT, rel. Min. Aliomar Baleeiro, 1.ª Turma, j. 12.03.1974.

¹⁸² HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 412.

¹⁸³ RE 460.880/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 25.09.2007.

¹⁸⁴ STF: Inq 526/QO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, j. 24.11.1993.

¹⁸⁵ Vale destacar, porém, a existência de um julgado antigo do STF em sentido contrário: “O estado de embriaguez obstaculiza a conclusão sobre o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo, no que, na espécie, pressupõe a capacidade de discernimento e, portanto, a compreensão da postura adotada” (Ext 555/RFA, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 25.11.1992).

¹⁸⁶ É também o entendimento de CALHAU, Lélio Braga. Desacato. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 69.

¹⁸⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 419.

¹⁸⁸ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 354.

¹⁸⁹ Inq. 2.004 QO/MG, real. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 29.09.2004.

¹⁹⁰ HC 84.287/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 24.08.2004.

¹⁹¹ RHC 85.624/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 02.08.2005.

¹⁹² HC 226.512/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 09.10.2012, noticiado no Informativo 506.

¹⁹³ HC 86.047/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 04.10.2005.

¹⁹⁴ HC 88.452/RS, rel. Min. Eros Grau, 2.ª Turma, j. 02.05.2006. No mesmo sentido: HC 86.254/RS, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 25.10.2005.

¹⁹⁵ CPP, art. 442: “Ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a sua condição econômica”.

¹⁹⁶ CPC, art. 412: “A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento”.

¹⁹⁷ Para um estudo aprofundado do assunto: FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 59 e ss.

¹⁹⁸ Esta é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: HC 76.888/PI, rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, j. 29.09.1998.

¹⁹⁹ HC 94.173/BA, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 27.10.2009.

²⁰⁰ HC 77.135/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, j. 08.09.1998.

²⁰¹ HC 71.613/RS, rel. Min. Sydney Sanches, 1.ª Turma, j. 31.10.1995.

²⁰² É importante destacar que a denúncia imputando a alguém o crime de desacato deve obrigatoriamente descrever, sob pena de inépcia, todas as palavras ofensivas proferidas pelo criminoso, ainda que de baixo calão, em atendimento à regra contida no art. 41 do Código de Processo Penal.

²⁰³ BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 201.

²⁰⁴ FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VII, p. 131.

²⁰⁵ Cf. RE 9.4621/PR, rel. Min. Djaci Falcão, 2.ª Turma, j. 18.09.1981.

²⁰⁶ HC 104.921/SP, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 21.05.2009, noticiado no Informativo 395.

²⁰⁷ HC 83.233/RJ, rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, j. 04.11.2003.

²⁰⁸ Há julgamento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: REsp 13.946/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5.ª Turma, j. 24.06.1992.

²⁰⁹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 322.

²¹⁰ JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 228.

²¹¹ Art. 357 do Código Penal: “Art. 357. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo”.

²¹² STF: HC 80.877/PA, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, j. 25.09.2001.

²¹³ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 325.

²¹⁴ HC 64.018/MG, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 23.08.2007.

²¹⁵ Cf. PAGLIARO, Antonio; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 222.

²¹⁶ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 326.

²¹⁷ REsp 662.706/DF, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 16.12.2004.

²¹⁸ STF: “(…) o citado delito se consuma com a simples exigência da quantia pactuada em troca da influência a ser exercida” (HC 80.877/PA, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, j. 25.09.2001).

²¹⁹ HC 16.779/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 07.08.2001, noticiado no Informativo 103.

²²⁰ No mesmo sentido: OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de corrupção. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 72.

²²¹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 332.

²²² HC 62.908/SE, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 06.11.2007. O Supremo Tribunal Federal possui um clássico julgamento sobre o tema: “Pelas mesmas ações, são incompossíveis os crimes de corrupção ativa praticados pelo particular e de concussão cometidos pela autoridade pública” (RHC 56.936/RS, rel. Min. Moreira Alves, 2.ª Turma, j. 27.04.1979).

²²³ HC 112.019/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 24.03.2009, noticiado no Informativo 388.

²²⁴ STJ: HC 99.964/MT, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 16.04.2009; e REsp 783.525/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 10.05.2007.

²²⁵ HC 112.019/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 24.03.2009.

²²⁶ STJ: HC 33.535/SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 05.08.2004.

²²⁷ Art. 29, caput, do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

²²⁸ Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “A figura do descaminho consiste na introdução de mercadoria estrangeira no território nacional, desacompanhada de documentação fiscal exigida” (HC 73.715/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, j. 07.05.1996).

²²⁹ Nesse sentido: STF – HC 60.888/PR, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 16.09.1983.

²³⁰ É também o entendimento de CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Crimes de contrabando e descaminho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 4.

²³¹ “Para que haja crime de contrabando é preciso que ocorra importação ou exportação de mercadoria proibida. Essa proibição pode ser absoluta ou relativa, sendo que é relativa quando a proibição cessa com a satisfação de determinadas condições” (STF: HC 69.754/PR, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 11.12.1992).

²³² STJ: REsp 193.367/RO, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 20.05.1999.

²³³ HC 100.316/SC, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 15.12.2009. No mesmo sentido: HC 116.242/RR, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 03.09.2013; HC 96.412/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 26.10.2010, noticiado no Informativo 606; e RHC 94.905/CE, rel. Min. Dias Toffoli, 1.ª Turma, j. 11.05.2010, noticiado no Informativo 586. É também o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.409.973/SP, rel Min. Marco Aurélio Bellize, 5.ª Turma, j. 19.11.2013; AgRg no REsp 1.384.797/RS, rel. Min. Moura Ribeiro, 5.ª Turma, j. 26.11.2013; e EREsp 1.113.039/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3.ª Seção, j. 14.12.2009, noticiado no Informativo 420.

²³⁴ O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou jurisprudência limitando a incidência do princípio da insignificância quando o tributo não ultrapassa o valor de R$ 10.000,00 (REsp 1.112.748/TO, 3.ª Seção, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 12.11.2013).

²³⁵ O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido: HC 100.986/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1.ª Turma, j. 31.05.2011, noticiado no Informativo 629; e HC 100.367/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 09.08.2011, noticiado no Informativo 635. De igual modo, assim também já se posicionou o Superior Tribunal Justiça: REsp 966.077/GO, rel. Min. Laurita Vaz, 3.ª Seção, j. 27.05.2009, noticiado no Informativo 396; e HC 108.966/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 02.06.2009, noticiado no Informativo 397.

²³⁶ STF: HC 110.964/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 07.02.2012, noticiado no Informativo 654. O STJ comunga deste entendimento: REsp 1.212.946/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 04.12.2012, noticiado no Informativo 511.

²³⁷ “A mera confissão do acusado quanto à origem estrangeira da mercadoria não é suficiente para a configuração do crime de descaminho” (STJ: CC 122.389/PR, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, 3.ª Seção, j. 24.10.2012, noticiado no Informativo 508).

²³⁸ REsp 11.1501/SE, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 09.03.1999. O Supremo Tribunal também compartilha deste raciocínio: RHC 66980/RJ, rel. Min. Carlos Madeira, 2.ª Turma, j. 22.11.1998.

²³⁹ STJ: RHC 31.321/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 16.05.2013, noticiado no Informativo 523.

²⁴⁰ HC 109.205/PR, rel. Min. Jane Silva, 6.ª Turma, j. 02.10.2008.

²⁴¹ STJ: RHC 31.368/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 08.05.2012, noticiado no Informativo 497.

²⁴² HC 104.314/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 16.11.2010, noticiado no Informativo 609.

²⁴³ HC 218.961/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 15.10.2013.

²⁴⁴ “Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.”

²⁴⁵ STJ: REsp 828.469/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 27.02.2007.

²⁴⁶ STJ: HC 120.586/SP, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 05.11.2009, noticiado no Informativo 414.

²⁴⁷ Cf. NASCIMENTO, Vicente Pinto de Albuquerque. O contrabando em face da lei. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. p. 164-166.

²⁴⁸ HC 67.415/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 15.09.2009.

²⁴⁹ Cf. JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 242.

²⁵⁰ É válido observar que os produtos oriundos da Zona Franca de Manaus não têm sua utilização proibida no território nacional. Trata-se, portanto, de modalidade especial de contrabando (HC 97.541/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 07.12.2010, noticiado no Informativo 612).

²⁵¹ Nas modalidades “expor à venda” e “manter em depósito” o crime é permanente. Nas demais, instantâneo.

²⁵² Na modalidade “ocultar” o crime é permanente. Nas demais, é instantâneo.

²⁵³ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 445.

²⁵⁴ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 448.

²⁵⁵ HC 84.283/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 22.06.2004, noticiado no Informativo 353.

²⁵⁶ O art. 3.º da Lei 9.983/2000 revogou expressamente o art. 95 da Lei 8.212/1991, outrora responsável pela definição dos crimes previdenciários.

²⁵⁷ Esta lei também acrescentou ao Código Penal, em seu art. 168-A, o crime de apropriação indébita previdenciária. A propósito, o STJ já admitiu a continuidade delitiva entre a sonegação de contribuição previdenciária e a apropriação indébita previdenciária: “A Turma entendeu que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP) e o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) praticados na administração de empresas de um mesmo grupo econômico. Entendeu-se que, apesar de os crimes estarem tipificados em dispositivos distintos, são da mesma espécie, pois violam o mesmo bem jurídico, a previdência social (REsp 1.212.911/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 20.03.2012, noticiado no Informativo 493).

²⁵⁸ O Supremo Tribunal Federal reconhece cinco espécies de tributos (teoria da pentapartição ou quinquipartida): impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais, incluindo-se nestas últimas as contribuições previdenciárias destinadas ao custeio da Seguridade Social. Para um estudo detalhado do tema: ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 40.

²⁵⁹ PAULSEN, Leandro. Contribuições. Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 30-31.

²⁶⁰ Com igual pensamento: MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes contra a previdência social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31.

²⁶¹ STF: HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, j. 29.09.1998.

²⁶² Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1109-1110. Com raciocínio diverso, entendendo não existir objeto material no crime em análise: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 5. ed. Niterói: Impetus, 2009. v. IV, p. 548.

²⁶³ Alerta Luiz Regis Prado, ainda, que, por não se inserirem no âmbito protetivo da norma penal, não podem constituir objeto material do crime em análise as demais contribuições sociais mencionadas pelo art. 149 da Constituição Federal. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 558. Ressalte-se, contudo, que o art. 149 da Constituição Federal trata de maneira genérica também das contribuições sociais destinadas à seguridade, posteriormente especificadas em seu art. 195, de modo que não podem ser objeto material do delito as contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas, uma vez que a destinação das contribuições sociais em geral não pode ser obtida pela singela análise do art. 149 da Lei Maior.

²⁶⁴ O tipo refere-se somente à omissão dos dados dos segurados na folha de pagamento ou outro documento equivalente. Se o agente, contudo, insere em tais documentos declaração falsa (conduta comissiva), como informar valor menor de salário do que o efetivamente pago, o crime será o do inciso III do art. 337-A do Código Penal.

²⁶⁵ Cf. CASAGRANDE, Daniel Alberto. Crimes contra a arrecadação para a seguridade social: apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. São Paulo: Verbatim, 2010. p. 52.

²⁶⁶ Para Edmar Oliveira Andrade Filho: “Em face do disposto no parágrafo único do art. 18 do Código Penal, a supressão ou redução que pode ser alcançada pela lei penal é somente aquela que é produzida dolosamente. A falta de recolhimento de contribuição decorrente de simples erro na interpretação da legislação tributária não é suficiente para atrair a incidência da norma penal em análise”. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

²⁶⁷ É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1107.

²⁶⁸ AP 516/DF, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 27.09.2010, noticiado no Informativo 602.

²⁶⁹ “Nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária também são crimes materiais, exigindo para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a Previdência” (STJ: HC 96.348/BA, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 24.06.2008).

²⁷⁰ Contra, admitindo a tentativa: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 559.

²⁷¹ CASAGRANDE, Daniel Alberto. Crimes contra a arrecadação para a seguridade social: apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. São Paulo: Verbatim, 2010. p. 52.

²⁷² STF: AP 516/DF, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 27.09.2010, noticiado no Informativo 602.

²⁷³ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 337.

²⁷⁴ AP 516 ED/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, j. 05.12.2013, noticiado no Informativo 731.

²⁷⁵ HC 109.205/PR, rel. Min. Jane Silva, 6.ª Turma, j. 02.10.2008.

²⁷⁶ HC 116.242/RR, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 03.09.2013; HC 96.307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 24.11.2009; e HC 96.661/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, j. 23.06.2009, noticiado no Informativo 552. É também o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.409.973/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellize, 5.ª Turma, j. 19.11.2013; AgRg no REsp 1.384.797/RS, rel. Min. Moura Ribeiro, 5.ª Turma, j. 26.11.2013; e REsp 1.112.748/TO, rel. Min. Felix Fischer, 3.ª Seção, j. 09.09.2009, noticiado no Informativo 406.

²⁷⁷ O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou jurisprudência limitando a incidência do princípio da insignificância quando o tributo não ultrapassa o valor de R$ 10.000,00 (REsp 1.112.748/TO, 3.ª Seção, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 12.11.2013).

²⁷⁸ Este foi, durante algum tempo, o posicionamento (hoje abandonado) do Superior Tribunal Justiça: REsp 966.077-GO, rel. Min. Laurita Vaz, 3.ª Seção, j. 27.05.2009, noticiado no Informativo 396; e HC 108.966/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 02.06.2009, noticiado no Informativo 397.

²⁷⁹ “Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.”

²⁸⁰ Apud MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 13. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. v. 1, p. 573.

²⁸¹ COVELLO, Antônio Augusto de. Ensaio da teoria sobre os delitos contra a justiça. Anais do 1.º Congresso Nacional do Ministério Público. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943. v. 5, p. 343.

²⁸² No mesmo sentido: MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 361.

²⁸³ Não se admite, em hipótese alguma, a expulsão de brasileiro (nato ou naturalizado).

²⁸⁴ Para o estudo aprofundado do conceito de território nacional: MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 1, p. 131.

²⁸⁵ É também o entendimento de JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 280.

²⁸⁶ Art. 12. São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II – naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

²⁸⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 459-460.

²⁸⁸ STJ: CC 40.112/MS, rel. Min. Gilson Dipp, 3.ª Seção, j. 10.12.2003.

²⁸⁹ CC 40.338/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3.ª Seção, j. 23.02.2005.

²⁹⁰ STF: HC 86.656/PE, rel. Min. Carlos Britto, 1.ª Turma, j. 06.12.2005.

²⁹¹ Nesse sentido: STJ – HC 115.935/DF, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 21.05.2009.

²⁹² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 366.

²⁹³ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.125.

²⁹⁴ Em regra, porque há investigações administrativas instauradas contra particulares, a exemplo das investigações criminais autônomas conduzidas pelo Ministério Público, sem interferência da autoridade policial (STF: HC 106.466/SP, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 14.02.2012, noticiado no Informativo 655).

²⁹⁵ STJ: HC 99.855/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 06.05.2008.

²⁹⁶ HC 32.018/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 12.04.2005.

²⁹⁷ CRETELLA JUNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. Forense: Rio de Janeiro, 1978. p. 594.

²⁹⁸ MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 6. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2007. p. 144.

²⁹⁹ PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 197.

³⁰⁰ MORAES, Flávio Queiroz de. Denunciação caluniosa. São Paulo: RT, 1944. p. 54-55.

³⁰¹ “Para a configuração do crime de denunciação caluniosa, é irrelevante tenha o denunciador indicado a identidade da pessoa denunciada, bastando, tão somente, a imputação indireta, por meio da qual possa ela ser identificada” (STJ: RHC 10.690/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 05.06.2001).

³⁰² STF: HC 64.175/RS, rel. Min. Francisco Rezek, 2.ª Turma, j. 08.08.1986.

³⁰³ No mesmo sentido: JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 285. Com posição diversa: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 642-643.

³⁰⁴ Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 1005.

³⁰⁵ STJ: RHC 17.885/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 29.11.2007.

³⁰⁶ RHC 60.197/SP, rel. Min. Cordeiro Guerra, 2.ª Turma, j. 20.08.1992.

³⁰⁷ “Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.”

³⁰⁸ Inq 2.036/PA, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 23.06.2004.

³⁰⁹ HC 74.318/ES, rel. Min. Francisco Rezek, 2.ª Turma, j. 17.12.1996. É também o entendimento reinante no Superior Tribunal de Justiça: “Em se evidenciando que a condenação da agente pelo crime de denunciação caluniosa decorreu unicamente da representação que ofertou contra seu ex-companheiro, acusado e preso em flagrante pela prática de estupro contra a mesma, não há falar em solidariedade ativa com o Ministério Público – o qual, aliás, requereu a absolvição do denunciado nas alegações finais –, em se cuidando, como se cuida, de ação pública condicionada à representação, sede da falsa imputação da sedizente vítima” (RHC 17.885/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 29.11.2007).

³¹⁰ REsp 160.988/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 08.09.1998. Destarte, o STJ adotou o critério bipartido (fato típico + ilicitude) no tocante ao conceito analítico de crime.

³¹¹ HC 106.466/SP, rel. Min. Ayres Britto, 2.ª Turma, j. 14.02.2012, noticiado no Informativo 655. É também o entendimento do STJ: “No delito de denunciação caluniosa exige-se que haja por parte do agente a certeza da inocência da pessoa a quem se atribui a prática criminosa. Em outras palavras, deve o agente atuar contra a própria convicção, intencionalmente e com conhecimento de causa, sabendo que o denunciado é inocente” (HC 74.176/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 07.02.2008).

³¹² STF: Inq 1.547/SP, rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 21.10.2004. É também a posição do Superior Tribunal de Justiça: HC 99.914/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 06.10.2009.

³¹³ Confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “Não caracteriza o crime de denunciação caluniosa o fato de a recorrente ter formulado queixa-crime, pela prática de delitos contra a honra, cujo pedido foi julgado improcedente por não existir prova suficiente para a condenação” (RHC 15.866/MG, rel. Min. Paulo Gallotti, 6.ª Turma, j. 17.08.2006).

³¹⁴ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 463-464.

³¹⁵ APn 489/SP, rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, j. 08.09.2008.

³¹⁶ Cf. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 465.

³¹⁷ Com raciocínio diverso: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 565.

³¹⁸ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 466. Confiram-se também os ensinamentos de Jorge Assaf Maluly: “(…) embora não exista no direito positivo uma norma sujeitando o resultado da persecução contra o denunciante, ao arquivamento do inquérito policial ou à absolvição no processo criminal do denunciado, é de bom alvitre aguardar-se esta conclusão, com o intuito de impedir a incidência de decisões judiciais antagônicas. Da mesma forma, cumpre observar o mesmo critério de dependência, isto é, aguardar-se o término da investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa” (Denunciação caluniosa. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 101).

³¹⁹ HC 82.941/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 16.06.2003.

³²⁰ FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VII, p. 159.

³²¹ STJ: REsp 91.158/MG, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 19.11.1996.

³²² HC 74.052/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 20.08.1996, noticiado no Informativo 41.

³²³ RHC 60.561/MG, rel. Min. Aldir Passarinho, 2.ª Turma, j. 1.º.03.1993.

³²⁴ Como a denunciação pressupõe a calúnia, sempre a absorve (STF: RHC 62.174/PR, rel. Min. Oscar Correa, 1.ª Turma, j. 07.06.1985).

³²⁵ STJ: RHC 10.821/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 15.03.2001.

³²⁶ HC 68.545/DF, rel. Min. Celio Borja, 2.ª Turma, j. 30.04.1991.

³²⁷ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4.

³²⁸ CC 4.552/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 3.ª Seção, j. 21.10.1993.

³²⁹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.131.

³³⁰ Poderá caracterizar-se o crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), desde que presentes as demais elementares legalmente exigidas, se o sujeito imputar a prática do crime a pessoa determinada ou determinável que sabia ser inocente.

³³¹ Mas há autores com entendimento em sentido contrário. É o caso de DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 990.

³³² Com igual raciocínio: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 1.014.

³³³ Nesse sentido: STJ – HC 95.945/RS, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 15.12.2009.

³³⁴ Este também é o sistema acolhido pelo art. 155, caput, do Código de Processo Penal, embora existam exceções, a exemplo do que ocorre no Tribunal do Júri, decidindo os jurados em sintonia com o sistema da íntima convicção.

³³⁵ Como dizia Jeremy Bentham, citado por Mittermaier, “as testemunhas são os olhos e os ouvidos da Justiça” (MITTERMAIER, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 238).

³³⁶ Cf. HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 473.

³³⁷ MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 352.

³³⁸ STF: RHC 81.327/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1.ª Turma, j. 11.12.2001.

³³⁹ OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 45.

³⁴⁰ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 475-476.

³⁴¹ STJ: RHC 9.414/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 08.02.2000.

³⁴² No mesmo sentido: MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 381.

³⁴³ HC 80.085 AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 20.03.2001.

³⁴⁴ PRADO, Luiz Regis. Falso testemunho e falsa perícia. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 111.

³⁴⁵ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.190.

³⁴⁶ STJ: HC 45.733/SP, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j. 16.02.2006, noticiado no Informativo 274.

³⁴⁷ STF: RHC 81.327/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1.ª Turma, j. 11.12.2001. E também: HC 75.037/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 10.06.1997. É igualmente a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: “Mostra-se firme nesta Corte Superior, assim como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento quanto à possibilidade de participação do advogado que ilicitamente instrui a testemunha no crime de falso testemunho” (HC 45.733/SP, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j. 16.02.2006).

³⁴⁸ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 1016.

³⁴⁹ HC 69.358/RS, rel. Min. Paulo Brossard, 2.ª Turma, j. 30.03.1993.

³⁵⁰ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.191-1.194.

³⁵¹ A interpretação do comando normativo contido no art. 226, § 3.º, da Constituição Federal autoriza concluir pela aplicabilidade da dispensa da obrigação de depor também ao companheiro, na hipótese de união estável.

³⁵² Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, para os fins do art. 342 do Código Penal, o declarante se equipara à testemunha: HC 83.254/PE, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/acórdão Min. Joaquim Barbosa, 1.ª Turma, j. 23.09.2003.

³⁵³ HC 69.358/RS, rel. Min. Paulo Brossard, 2.ª Turma, j. 30.03.1993. E também: “O Código Penal não exclui da prática do crime de falso testemunho a pessoa que, embora impedida, venha a falsear em depoimento que preste, negando, afirmando ou calando a verdade. Tampouco o dever de dizer a verdade foi condicionado pelo legislador à prestação de compromisso” (HC 66.511/RS, rel. Min. Néri da Silveira, 1.ª Turma, j. 05.08.1988).

³⁵⁴ HC 92.836/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 27.04.2010, noticiado no Informativo 432, e REsp 198.426/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 14.08.2001, noticiado no Informativo 104.

³⁵⁵ Para o Superior Tribunal de Justiça, o advogado que não atua no processo está obrigado a depor, não podendo invocar sigilo legal para negar-se a depor ou estrito cumprimento de dever legal (RHC 9.414/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 08.02.2000, noticiado no Informativo 46).

³⁵⁶ HC 71.039/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, Plenário, j. 07.04.1994.

³⁵⁷ STF: HC 72.815/MS, rel. Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, j. 05.09.1995. É também o entendimento do STJ: HC 40.394/MG, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 14.04.2009, noticiado no Informativo 390.

³⁵⁸ Nesse sentido: STF – HC 75.599/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, j. 02.09.1997.

³⁵⁹ Cf. FERRO, Ana Luiza Almeida. O crime de falso testemunho ou falsa perícia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 138-139.

³⁶⁰ Para alguns autores, é necessária a presença de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de causar prejuízo a alguém ou à simples Administração da justiça. É o caso de BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 307.

³⁶¹ ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. Coimbra: Arménio Amado, 1982. v. II, p. 265.

³⁶² HC 73.035/DF, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, j. 13.11.1996.

³⁶³ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 616-617.

³⁶⁴ STJ: HC 98.629/SC, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 21.05.2009, noticiado no Informativo 395.

³⁶⁵ Mas há posições em contrário: “O argumento utilizado, de que não há crime porque até a assinatura a testemunha pode se retratar, não tem aplicação em nosso Direito, justamente porque a própria lei possibilita a retratação em qualquer fase do processo, desde que antes da sentença. Assim, o tempo que medeia entre a afirmação da falsidade ou a negativa da verdade e a assinatura do depoimento é compreendido no conceito de ‘qualquer fase do processo, antes de ser proferida a sentença’. Neste caso, o crime se consuma com a declaração. Se a testemunha retrata-se antes do encerramento do depoimento ocorre a extinção da punibilidade em virtude da retratação” (FERREIRA, Luiz Alexandre Cruz. Falso testemunho e falsa perícia. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 69).

³⁶⁶ HC 81.951/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1.ª Turma, j. 10.02.2004. Em igual sentido: “Se o processo, no qual teria restado configurado o falso testemunho, foi fulminado pela conclusão de esbarrar no pressuposto negativo de desenvolvimento válido, que é a coisa julgada, descabe potencializar a natureza do crime de falso testemunho – formal – para pretender a sequência da persecução criminal” (HC 80.085/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 20.03.2001).

³⁶⁷ CC 90.947/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3.ª Seção, j. 22.04.2009.

³⁶⁸ HC 69.047/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 10.03.1992. É também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “É irrisório que o falso testemunho tenha ou não influenciado a decisão da causa. O crime é formal, bastando a potencialidade de dano à administração da Justiça” (RHC 9.414/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 08.02.2000).

³⁶⁹ Anote-se que “não existe coação ilegal pelo simples fato de ser a testemunha advertida das penas do crime de falso testemunho, nos exatos termos do art. 210 do Código de Processo Penal” (STJ: HC 63.347/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 28.08.2008).

³⁷⁰ Nos casos envolvendo magistrados e membros do Ministério Público, é possível inclusive falar em impedimento, aplicando-se analogicamente a proibição elencada no art. 252, inc. III, do Código de Processo Penal.

³⁷¹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 383.

³⁷² HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 478.

³⁷³ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 308.

³⁷⁴ Em plenários do Tribunal do Júri, já nos deparamos com homens e mulheres que apelidamos de “testemunhas de viveiro”. São pessoas que não guardam vinculação alguma com o crime, mas sempre estão à disposição de alguns poucos advogados inescrupulosos que a elas entregam alguma vantagem para que prestem depoimento perante os jurados, afirmando categoricamente que presenciaram o fato e têm certeza de que o réu não foi seu autor, ou então apresentando em favor do acusado alguma causa excludente da ilicitude, normalmente a legítima defesa.

³⁷⁵ “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Há um só crime e diversos agentes (coautores ou partícipes).

³⁷⁶ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 383. E em seguida arremata: “Razão ainda que abona a orientação da lei é que o depoimento falso se destina, em regra, a satisfazer os interesses do acusado. Quem julga, acusa ou defende, conhece a exatidão da afirmativa”.

³⁷⁷ CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 435.

³⁷⁸ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 489.

³⁷⁹ No mesmo sentido: COSTA, Fernando José da. O falso testemunho. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 130.

³⁸⁰ PONTE, Antonio Carlos da. Falso testemunho no processo. São Paulo: Atlas, 2000. p. 87.

³⁸¹ HC 58.483/SP, rel. Min. Moreira Alves, 2.ª Turma, j. 25.05.1981.

³⁸² STJ: HC 36.287/SP, rel. Min. Félix Fischer, 5.ª Turma, j. 17.05.2005.

³⁸³ HC 89.885/PE, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 16.03.2010.

³⁸⁴ CC 106.970/SP, rel. Min. Og Fernandes, 3.ª Seção, j. 14.10.2009.

³⁸⁵ CC 30.309/PR, rel. Min. Gilson Dipp, 3.ª Seção, j. 28.11.2001.

³⁸⁶ Cf. PONTE, Antonio Carlos da. Falso testemunho no processo. São Paulo: Atlas, 2000. p. 88-89.

³⁸⁷ HC 90.617/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 30.10.2007; HC 86.000/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 30.10.2007; e AP 307/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, j. 13.12.1994.

³⁸⁸ Art. 29 do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

³⁸⁹ REsp 169.212/PE, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, j. 24.06.1999.

³⁹⁰ A definição de cada uma dessas pessoas encontra-se na análise do art. 342 do Código Penal (item 6.9.5.6.).

³⁹¹ Há entendimentos no sentido de que a vantagem deve possuir natureza econômica. É o caso de GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 590.

³⁹² STJ: REsp 200.785/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 29.06.2000.

³⁹³ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 315.

³⁹⁴ Com igual pensamento: FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1961. v. VII, p. 174.

³⁹⁵ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.147-1.148.

³⁹⁶ HC 87.711/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 08.09.2009.

³⁹⁷ STF: AP 325/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, j. 20.11.2002.

³⁹⁸ Com igual raciocínio: STJ – RHC 14.619/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 15.04.2004.

³⁹⁹ REsp 189.571/RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 24.08.1999.

⁴⁰⁰ Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3, p. 684.

⁴⁰¹ RHC 2.149/SP, rel. Min. Assis Toledo, 5.ª Turma, j. 21.09.1992.

⁴⁰² REsp 819.763/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 17.08.2006.

⁴⁰³ CC 47397/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 3.ª Seção, j. 14.02.2005. Em igual sentido: CC 33.265/RJ, rel. Min. Paulo Gallotti, 3.ª Seção, j. 26.06.2002.

⁴⁰⁴ PUGLIA, Ferdinando. Manuale teorico pratico di diritto penale. 2. ed. Napoli: A. Tocco, 1895. v. II, p. 185.

⁴⁰⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 492.

⁴⁰⁶ STF: RHC 84.296/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 23.11.2004.

⁴⁰⁷ STF: HC 74.672/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 18.02.1997.

⁴⁰⁸ HC 75.169/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 24.06.1997.

⁴⁰⁹ Nesse sentido: STF – HC 74.672/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª Turma, j. 18.02.1997.

⁴¹⁰ DRUMMOND, J. de Magalhães. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. IX, p. 383.

⁴¹¹ Com igual pensamento: MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 393.

⁴¹² REsp 1.101.831/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 16.04.2009.

⁴¹³ Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 418.

⁴¹⁴ É, entre tantos outros, o entendimento de BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 325.

⁴¹⁵ No conceito de violência contra a pessoa também ingressam as “vias de fato”, definidas como a agressão física sem intenção de lesionar. Entretanto, como estas não passam de mera contravenção penal, expressamente subsidiária e sempre absorvida pelos crimes em geral, a teor do art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais –, é correto afirmar que a ação penal somente será pública incondicionada quando a violência consistir em crime contra a integridade corporal ou saúde (lesão corporal) ou mesmo contra a vida de outrem (homicídio consumado ou tentado).

⁴¹⁶ Esta foi a terminologia adotada pelo Código Penal de 1969, que foi revogado durante seu período de vacatio legis, razão pela qual não chegou a entrar em vigor.

⁴¹⁷ O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já utilizaram esta nomenclatura nos seguintes julgados: STF – HC 100.459/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 28.02.2012, noticiado no Informativo 656; e STJ – HC 128.937/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 02.06.2009, noticiado no Informativo 397.

⁴¹⁸ STF: HC 100.459/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª Turma, j. 28.02.2012, noticiado no Informativo 656.

⁴¹⁹ HC 128.937/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 02.06.2009, noticiado no Informativo 397.

⁴²⁰ HC 137.206/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 01.12.2009.

⁴²¹ STF: HC 88.733/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 17.10.2006, noticiado no Informativo 445.

⁴²² HC 137.206/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 1.º.12.2009.

⁴²³ HC 137.206/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 1.º.12.2009.

⁴²⁴ A palavra deriva do verbo homiziar. “dar guarida, abrigo, refúgio, esconder à vigilância da justiça” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 904).

⁴²⁵ STF: HC 84.283/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 22.06.2004.

⁴²⁶ NUCCI, Guilherme de Souza.Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1.209.

⁴²⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 507.

⁴²⁸ Este entendimento encontra-se há muito tempo consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal: RHC 56.143/RJ, rel. Min. Cunha Peixoto, 1.ª Turma, j. 28.03.1978.

⁴²⁹ Trata-se de estado psicológico desenvolvido por pessoas que são vítimas de sequestro. Surge a partir de tentativas da vítima de se identificar com seu captor ou de conquistar a simpatia do sequestrador. A síndrome recebe seu nome em referência ao famoso Kreditbanken em Norrmalmstorg, Estocolmo, que durou de 23 a 28.08.1973. Nesse acontecimento, as vítimas continuavam a defender seus captores mesmo depois dos seis dias de prisão física terem terminado e mostraram um comportamento reticente nos processos judiciais que se seguiram.

⁴³⁰ Daí ter decidido acertadamente o Superior Tribunal de Justiça: “A conduta descrita na denúncia não se amolda ao tipo penal descrito no artigo 348 do Código Penal: o auxílio prestado pelo paciente ao suposto assaltante não objetivava sua fuga, mas sim para que recebesse atendimento médico” (HC 46.209/BA, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j. 30.05.2006).

⁴³¹ STJ: RHC 2.824/MG, rel. Min. Pedro Acioli, 6.ª Turma, j. 14.09.1993.

⁴³² MAGALHÃES NORONHA, E.Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 404.

⁴³³ Há entendimentos minoritários no sentido de tratar-se de causa excludente da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa. É o caso de GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 614; e PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 660.

⁴³⁴ Admite-se a aplicação analógica da Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

⁴³⁵ Esta, aliás, é a posição historicamente consagrada no Supremo Tribunal Federal: RHC 45.255/SP, rel. Min. Aliomar Baleeiro, 2.ª Turma, j. 05.03.1968.

⁴³⁶ Alguns autores sustentam que não há favorecimento real quando presente alguma causa excludente da culpabilidade, pois, dentro de uma visão tripartida do conceito analítico de crime, a culpabilidade é elemento do delito, razão pela qual não se poderia falar em proveito “de crime” quando o fato é praticado por pessoa inculpável. Com o devido respeito, esta discussão é desnecessária e parte de premissa equivocada. A propósito, o próprio Nélson Hungria, o maior penalista brasileiro de todos os tempos, ferrenho defensor da teoria clássica da conduta e, consequentemente, partidário do conceito tripartido de crime, assim se pronunciava acerca do favorecimento real: “não deixa de subsistir pelo fato de ser o favorecido um irresponsável, ou estar isento de culpabilidade” (Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 510).

⁴³⁷ PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 977.

⁴³⁸ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 354.

⁴³⁹ É o entendimento, entre outros, de DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.012.

⁴⁴⁰ HC 39.732/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 26.06.2007.

⁴⁴¹ A utilização do nome “favorecimento real” deve-se à localização do delito, despontando como desdobramento do art. 349 do Código Penal. Daí a razão de preferirmos a nomenclatura “favorecimento real impróprio”.

⁴⁴² “No âmbito da execução penal, configura falta grave a posse de chip de telefonia móvel por preso. Essa conduta se amolda ao disposto no art. 50, VII, da LEP, de acordo com o qual constitui falta grave a posse de aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Trata-se de previsão normativa cujo propósito é conter a comunicação entre presos e seus comparsas que estão no ambiente externo, evitando-se, assim, a deletéria conservação da atividade criminosa que, muitas vezes, conduziu-os ao aprisionamento. Portanto, há de se ter por configurada falta grave também pela posse de qualquer outra parte integrante do aparelho celular. Conclusão diversa permitiria o fracionamento do aparelho entre cúmplices apenas com o propósito de afastar a aplicação da lei e de escapar das sanções nela previstas” (STJ: HC 260.122/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 21.03.2013, noticiado no Informativo 517).

⁴⁴³ GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. São Paulo: RT, 2009. p. 31.

⁴⁴⁴ Para estudo aprofundado do tema, vide: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 333.

⁴⁴⁵ QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 45.

⁴⁴⁶ Nesse sentido: GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 624-625.

⁴⁴⁷ Com idêntico raciocínio: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 668.

⁴⁴⁸ GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. IV, p. 625.

⁴⁴⁹ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3, p. 431.

⁴⁵⁰ HC 94.168/MG, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 1.º.04.2008.

⁴⁵¹ É o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 1215.

⁴⁵² MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 418.

⁴⁵³ As vias de fato podem ser utilizadas como violência à pessoa, mas serão absorvidas pelo crime previsto no art. 351 do Código Penal, em obediência à subsidiariedade expressa contida no art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

⁴⁵⁴ HC 86.566/SP, rel. Min. Eros Grau, 1.ª Turma, j. 25.10.2005.

⁴⁵⁵ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 520.

⁴⁵⁶ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 423.

⁴⁵⁷ As vias de fato podem ser utilizadas como violência à pessoa, mas serão absorvidas pelo crime previsto no art. 352 do Código Penal, em obediência à subsidiariedade expressa contida no art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

⁴⁵⁸ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 425.

⁴⁵⁹ Quando o delito for cometido com emprego de violência à pessoa, haverá imposição cumulativa da pena resultante da violência. A propósito, as vias de fato podem ser utilizadas como violência à pessoa, mas serão absorvidas pelo crime previsto no art. 353 do Código Penal, em decorrência da subsidiariedade expressa contida no art. 21 do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais.

⁴⁶⁰ Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Linchamento>. Acesso em: 28 ago. 2010.

⁴⁶¹ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 427.

⁴⁶² HC 24.833/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 25.03.2003.

⁴⁶³ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 522.

⁴⁶⁴ FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1959. v. 4, p. 1.062.

⁴⁶⁵ STJ: HC 113.424/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 06.02.2009.

⁴⁶⁶ STF: RHC 58.841/MG, rel. Min. Décio Miranda, 2.ª Turma, j. 15.05.1981.

⁴⁶⁷ RHC 3.714/SP, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 20.06.1994.

⁴⁶⁸ RE 328.168/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, j. 02.04.2002. No mesmo sentido: RE 159.350/SP, rel. Min. Paulo Brossard, 2.ª Turma, j. 24.08.1983.

⁴⁶⁹ HC 56.541/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 19.05.2009. E também: CC 30.900/SC, rel. Min. Gilson Dipp, 3.ª Seção, j. 13.12.2001.

⁴⁷⁰ Vejam-se, a propósito, duas clássicas decisões do Supremo Tribunal Federal: “Crime de patrocínio infiel. Advogado. Transação realizada em autos judiciais, sem expressa autorização de uma das partes, e que se tem por altamente danosa. Existência de crime em tese” (RHC 56.687/SP, rel. Min. Leitão de Abreu, 2.ª Turma, j. 24.11.1978); e “Defensor dativo, que exige honorários de familiares de réu pobre, sob ameaça de não produzir defesa a contento. Fato que pode constituir, em tese, o crime de patrocínio infiel” (RHC 56.055/SP, rel. Min. Djaci Falcão, 2.ª Turma, j. 14.03.1978). No STJ: HC 135.633/PA, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 03.03.2011, noticiado no Informativo 466.

⁴⁷¹ STJ: HC 104.007/MS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 6.ª Turma, j. 26.05.2008.

⁴⁷² STJ: HC 60.266/RS, rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 17.08.2006.

⁴⁷³ STJ: HC 120.470/MG, rel. Min. Og Fernandes, 6.ª Turma, j. 17.02.2009, noticiado no Informativo 384.

⁴⁷⁴ HC 62.655/RJ, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), 5.ª Turma, j. 25.09.2007.

⁴⁷⁵ “Incorre no art. 355 do Código Penal, ao menos em tese, o advogado que patrocina o conluio entre autor e réu em ação cível, com o propósito de prejudicar terceiro” (STF: RHC 66.886/RJ, rel. Min. Djaci Falcão, 2.ª Turma, j. 18.11.1988).

⁴⁷⁶ RE 467.923/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, j. 18.04.2006.

⁴⁷⁷ HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 527.

⁴⁷⁸ STF: RHC 58.841/MG, rel. Min. Décio Miranda, 2.ª Turma, j. 15.05.1981.

⁴⁷⁹ “O processo pode ser encarado sob dois ângulos: quer como sucessão de atos que lhe dão vida, quer como relação entre sujeitos que o compõem. Inicia-se com a demanda e finda, normalmente, quando o órgão jurisdicional, após percorrer todo o iter procedimental, entrega, definitivamente, a prestação jurisdicional invocada, isto é, soluciona a lide, dizendo qual dos litigantes tem razão” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4, p. 11).

⁴⁸⁰ HC 83.722/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 20.04.2004, noticiado no Informativo 344.

⁴⁸¹ STJ: HC 32.468/MS, rel. Min. Paulo Medina, 6.ª Turma, j. 13.04.2004, noticiado no Informativo 205.

⁴⁸² RHC 2.834/RJ, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6.ª Turma, j. 30.08.1993.

⁴⁸³ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1166.

⁴⁸⁴ O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a ocorrência do crime definido no art. 356 do Código Penal quando transcorridos mais de sete meses, ou mesmo mais de 60 dias, para restituição dos autos em juízo pelo advogado: HC 85.912/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 16.09.2008, e HC 137.420/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, j. 01.12.2009.

⁴⁸⁵ MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 436-437.

⁴⁸⁶ RHC 75.128/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, j. 1.º.04.1997.

⁴⁸⁷ “O crime de exploração de prestígio exige, à sua configuração, apenas a obtenção de vantagem, ou promessa desta, junto a funcionário público no exercício da função. Dispensável a identificação expressa do servidor” (REsp 76.211/PE, rel. Min. Edson Vidigal, 5.ª Turma, j. 30.06.1999, noticiado no Informativo 25).

⁴⁸⁸ Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

⁴⁸⁹ Com igual raciocínio: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. v. 3, p. 711.

⁴⁹⁰ Cf. MAGALHÃES NORONHA, E. Direito penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 4, p. 439.

⁴⁹¹ HC 88.572/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª Turma, j. 08.08.2006.

⁴⁹² Inq 2.591/SP, rel. Min. Menezes Direito, Plenário, j. 08.05.2008.

⁴⁹³ Cf. JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4, p. 386.

⁴⁹⁴ PASCOAL, Valdecir Fernandes. Direito financeiro e controle externo. 5. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 109.

⁴⁹⁵ BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência de finanças. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 65.

⁴⁹⁶ BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 432.

⁴⁹⁷ Cf. PASCOAL, Valdecir. Direito financeiro e controle externo. 5. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 57.

⁴⁹⁸ APn 477/PB, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 04.03.2009.

⁴⁹⁹ APn 389/ES, rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, j. 15.03.2006.

⁵⁰⁰ Em sentido contrário, entendendo ser necessária a lesividade ao patrimônio público: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5, p. 446.

⁵⁰¹ GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Crimes de responsabilidade fiscal. São Paulo: RT, 2001. p. 52.

⁵⁰² PAZZAGLINI FILHO, Marino. Crimes de responsabilidade fiscal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 88.

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1 –  CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

1. B

2. A

3. B

4. E

5. B

6. B

7. B

8. D

9. C

10. A

11. B

12. B

2 –  CRIMES CONTRA A FAMÍLIA

1. C

2. C

3. A

3 –  CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA

1. B

2. E

3. B

4. C

5. A

6. D

4 –  CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

1. C

5 –  CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

1. D

2. 2.1 Errado;

2.2 Correto

3. B

4. D

5. 5.1 Errado

6. C

7. A

8. B

9. E

10. A

11. C

6 –  CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. D

2. B

3. D

4. B

5. A

6. D

7. C

8. E

9. B

10. D

11. A

12. B

13. E

14. C

15. A

16. E

17. B

18. D

19. B

20. C

21. A

22. D

23. A

24. B

25. A

26. A

27. Errado