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R141d

Ramos, André Luiz Santa Cruz
   Direito empresarial esquematizado / André Luiz Santa Cruz Ramos. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2014.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-309-5337-9

1. Direito empresarial - Problemas, questões, exercícios. 2. Serviço público - Brasil - Concursos. I. Título.

10-3942.

CDU: 347.7(81)

“Não é da benevolência do padeiro, do açougueiro
ou do cervejeiro que esperamos que saia o
nosso jantar, mas sim do empenho que eles têm em
promover o seu próprio interesse.”

(Adam Smith, em A Riqueza das Nações)

“Subjacente à maior parte dos argumentos contra
o livre mercado está a ausência de crença na
liberdade como tal.”

(Milton Friedman, em Capitalismo e liberdade)

“A sociedade aberta é impossível sem a lógica
competitiva. Sem mercado não existe sociedade
aberta. O ressentimento contra o mercado é o ressentimento
contra a humanidade”.

(Ludwig von Mises, citado no livro Estado?
Não, obrigado!, de Marcelo Mazzilli)

“Criminosos são uma pequena minoria em qualquer
época ou país. E o dano que eles causaram à
humanidade é infinitesimal quando comparado com
os horrores – o derramamento de sangue, as guerras,
as perseguições, as fomes, as escravizações, as
destruições em grande escala – perpetradas pelos
governos da humanidade. Potencialmente, o governo
é a mais perigosa ameaça aos direitos do homem:
ele mantém o monopólio do uso de força física contra
vítimas legalmente desarmadas. Quando irrestrito
e ilimitado pelos direitos individuais, um governo é o
mais mortal inimigo do homem.”

(Ayn Rand, em The virtue of selfishness: a new
concept of egoism)

Aos meus queridos pais, Eugênio Felipe

Barbosa Ramos e Maria Elza Santa Cruz

Ramos, pelo que representam em minha

vida e pelo que me ensinaram a ser.

Agradecimentos

Agradeço a todos os meus inúmeros leitores que mandaram e-mails com críticas e sugestões.

Nota do Autor à 4.a edição

Esta 4.ª edição foi atualizada e melhorada, destacando-se a inclusão de julgados recentes do STJ e a revisão de assuntos atingidos por alterações legislativas.

Tal como nas edições anteriores, manifesto minha opinião sobre os mais variados assuntos, muitas vezes tecendo críticas severas ao posicionamento dominante, quase sempre impregnado por aquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidade anticapitalista.

É verdade que essa postura sempre esteve presente na obra, mas ela inegavelmente tem se acentuado, em razão do amadurecimento de minhas convicções quanto à superioridade do libertarianismo como filosofia política, em detrimento de todas as demais doutrinas coletivistas, que põem o Estado acima do indivíduo e nos conduzem, como bem alertou Friedrich Hayek, ao caminho da servidão.

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

Apresentação

Em 2007, lancei o livro Curso de Direito Empresarial, pela editora JusPodivm. Esse livro começou a ser escrito em 2005, quando ainda estava iniciando minha carreira acadêmica como professor de Direito Empresarial.

A ideia inicial foi fazer um livro que atendesse aos interesses dos meus dois públicos de alunos: o da graduação e o dos cursos preparatórios para concursos públicos. A obra ficou pronta e, surpreendendo a todos – inclusive a mim mesmo –, foi muito bem recebida por ambos os públicos. Em três anos, foram quatro edições. Muito obrigado, meus queridos leitores!

Com o sucesso do livro, passei a dedicar-me com afinco à sua atualização. Em cada nova edição, acrescentei novos temas, incluí novos julgados e informei as alterações legislativas pertinentes. A obra foi crescendo, e veio a ideia de reformulá-la: assim nasceu este Direito Empresarial Esquematizado.

Alterei a ordem de alguns capítulos, acrescentei muitos novos temas e incluí julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, para tornar a leitura mais fácil e rápida, foram eliminadas todas as citações diretas e as notas de rodapé. Finalmente, foram incorporados ao texto vários quadros esquemáticos, com o resumo dos assuntos mais importantes.

Naturalmente, assuntos atingidos por alterações legislativas foram abordados, como, por exemplo, a Lei n.° 12.441/2011, que criou a EIRELI, ou os enunciados aprovados na I Jornada de Direito Comercial, realizada pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho de Justiça Federal no final de 2012.

No mais, procurei, sempre que possível, não apenas indicar os dispositivos legais pertinentes, mas transcrevê-los. Com isso, acredito que, a um só tempo, mostro a importância do conhecimento do arcabouço normativo da matéria a que nos propomos estudar, bem como facilito esse estudo, tornando desnecessária a leitura complementar da legislação.

Também mantive a preocupação constante de fazer referência ao posicionamento da jurisprudência pátria sobre os mais variados temas, assim como trazer os mais recentes julgados, dando prioridade aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça. Nesse ponto, mais uma vez não me limitei a indicar os principais julgados, fazendo questão de transcrever, quase sempre, os acórdãos, para que o leitor conheça com detalhes os argumentos utilizados para a solução de cada assunto polêmico. Em algumas questões relevantes, fui mais além, tentando explicar o contexto em que se estabeleceram a discussão e os diversos fatores, às vezes extrajurídicos, que interferiram nos julgamentos. Não me furtei, ademais, de emitir minha opinião em alguns casos.

O leitor ainda verá que, ao final de cada capítulo, há um rol de questões de concursos públicos relativas aos temas abordados. Após essas questões, seguem-se as respostas oficiais, com a indicação do dispositivo legal que justifica a resposta. A inserção dessas questões, em primeiro lugar, permite que o leitor teste seu conhecimento sobre as matérias estudadas e, em segundo lugar, demonstra que a obra aborda o conteúdo essencial exigido pelas bancas organizadoras de concursos públicos no Brasil.

Fiel ao objetivo de servir de manual para estudantes de graduação e de ferramenta de estudo para aqueles que estão voltados a concursos públicos, em todos os temas eu exponho o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, sem, no entanto, deixar de externar a minha visão particular do direito empresarial, que com certeza é influenciada pelas minhas convicções pessoais sobre direito, economia e política. Não raras vezes faço críticas severas ao posicionamento dominante, quase sempre impregnado por aquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidade anticapitalista.

Portanto, o que se verá a seguir é uma obra escrita por alguém que admira o capitalismo e seus princípios basilares, o que o leitor mais atento talvez já tenha percebido ao ler a frase de abertura do livro, de autoria de Adam Smith. Faço esse registro – e o considero de extrema importância – para que o leitor saiba que não escondo minhas opiniões atrás de uma suposta imparcialidade. Ao contrário, as opiniões externadas ao longo desta obra são marcadas pela parcialidade, já que são sempre determinadas, repita-se, pelas minhas convicções pessoais. É óbvio, portanto, que a defesa da propriedade privada, do regime capitalista de mercado e do liberalismo, para citar apenas alguns exemplos, será constante e influenciará sempre os posicionamentos que adotarei sobre as matérias polêmicas discutidas.

Boa leitura a todos.

I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

Sumário: 1. Origens do direito comercial – 2. Da definição do regime jurídico dos atos de comércio: 2.1. Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação histórica; 2.2. Os atos de comércio na legislação brasileira; 2.3. A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira – 3. A teoria da empresa e o novo paradigma do direito comercial: 3.1. Surgimento da teoria da empresa e seus contornos; 3.2. A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: legislação e doutrina; 3.3. A teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 2002: legislação e doutrina – 4. O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial? – 5. Autonomia do direito empresarial: 5.1. Os princípios do direito empresarial – 6. Fontes do direito empresarial: 6.1. O Projeto de Lei 1.572/2011 (Novo Código Comercial) – 7. Questões.

“A burguesia, na acepção original do termo, sempre foi formada por uma classe de poupadores, de pessoas que honravam suas palavras e respeitavam seus contratos, de pessoas que tinham uma profunda ligação à família. Essa classe de pessoas se importava mais com o bem-estar de seus filhos, com o trabalho e com a produtividade do que com o lazer e o deleite pessoal.

As virtudes da burguesia são as tradicionais virtudes da prudência, da justiça, da temperança e da fortaleza (ou força). Cada uma delas possui um componente econômico – vários componentes econômicos, na verdade.

A prudência dá sustento à instituição da poupança, ao desejo de adquirir uma boa educação para se preparar para o futuro, e à esperança de poder legar uma herança aos nossos filhos.

Com a justiça vem o desejo de honrar os contratos, de dizer a verdade nos negócios e de fornecer uma compensação para aqueles que foram injuriados.

Com a temperança vem o desejo de se controlar e se restringir a si próprio, de trabalhar antes de folgar, o que mostra que a prosperidade e a liberdade são, em última instância, sustentadas por uma disciplina interna.

Com a fortaleza vem a coragem e o impulso empreendedorial de se deixar de lado o temor desmedido e de seguir adiante quando confrontado pelas incertezas da vida.

Essas virtudes são os fundamentos tradicionais da burguesia, bem como a base das grandes civilizações.

Porém, a imagem invertida destas virtudes mostra como o modo virtuoso do comportamento humano encontra seu oposto nas políticas públicas empregadas pelo estado moderno. O estado se posiciona diretamente contra a ética burguesa, sobrepujando-a e fazendo com que seu declínio permita ao estado se expandir em detrimento tanto da liberdade quanto da virtude.” (Lew Rockwell, em A burguesia e suas virtudes cardinais; o Estado e seus pecados capitais)

1.   ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL

Ao estudarmos a história do direito comercial, logo percebemos uma coisa: o comércio é muito mais antigo do que ele. De fato, o comércio existe desde a Idade Antiga. As civilizações mais antigas de que temos conhecimento, como os fenícios, por exemplo, destacaram-se no exercício da atividade mercantil. No entanto, nesse período histórico – Idade Antiga, berço das primeiras civilizações –, a despeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio, ainda não se pode falar na existência de um direito comercial, entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios.

Mesmo em Roma não se pode afirmar a existência de um direito comercial, uma vez que na civilização romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil (jus privatorum ou jus civile).

Durante a Idade Média, todavia, o comércio já atingira um estágio mais avançado, e não era mais uma característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. É justamente nessa época que se costuma apontar o surgimento das raízes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis. Fala-se, então, na primeira fase desse ramo do direito. É a época do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil, sobretudo em razão do fortalecimento do comércio marítimo.

Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizado nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de “direitos locais” nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito Canônico, que repudiava o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve então que se organizar e construir o seu próprio “direito”, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação do comércio. As regras do direito comercial foram surgindo, pois, da própria dinâmica da atividade negocial.

Surgem nesse cenário as Corporações de Ofício, que logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relação à nobreza feudal.

Nessa primeira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relações jurídico-comerciais. E na elaboração desse “direito” não havia ainda nenhuma participação “estatal”. Cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os aplicava, por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações entre os seus membros. Daí porque se falar em normas “pseudossistematizadas” e alguns autores usarem a expressão “codificação privada” do direito comercial.

Nesse período de formação do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurídicos, como os títulos de crédito (letra de câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos. Além disso, algumas características próprias do direito comercial começam a se delinear, como o informalismo e a influência dos usos e costumes no processo de elaboração de suas regras.

Outra característica marcante desta fase inicial do direito comercial é o seu caráter subjetivista. O direito comercial era o direito dos membros das corporações ou, como bem colocado por Rubens Requião, era um direito “a serviço do comerciante”. Suas regras só se aplicavam aos mercadores filiados a uma corporação. Assim sendo, bastava que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial (ius mercatorum), em detrimento dos demais “direitos” aplicáveis. Em resumo, pode-se dizer que o direito comercial era um direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes.

Por fim, é interessante notar a verdadeira revolução que o direito comercial, nessa sua primeira fase evolutiva, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual cristalizada pelo direito romano. Em Roma, os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante “prenderam” o contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso modo, apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa.

Essa concepção um tanto estática de contrato, inerente ao direito romano, obviamente não se coadunava com os ideais da classe mercantil em ascensão. Nesse sentido, perde espaço a solenidade na celebração das avenças, e surge, triunfante, o princípio da liberdade na forma de celebração dos contratos.

Enfim, o sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do direito comercial provoca uma profunda transformação na teoria do direito, pois o sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito específico, peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade econômica que emergia.

2.   DA DEFINIÇÃO DO REGIME JURÍDICO DOS ATOS DE COMÉRCIO

Após o período do Renascimento Mercantil, o comércio foi se intensificando progressivamente, sobretudo em função das feiras e dos navegadores. O sistema de jurisdição especial mencionado no tópico antecedente, surgido e desenvolvido nas cidades italianas, difunde-se por toda a Europa, chegando a países como França, Inglaterra, Espanha e Alemanha (nessa época ainda um Estado não unificado).

Com essa proliferação da atividade mercantil, o direito comercial também evoluiu, e aos poucos a competência dos tribunais consulares foi sendo ampliada, abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e não comerciantes, por exemplo.

No ocaso do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial os grandes Estados Nacionais monárquicos. Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto, vão submeter aos seus súditos, incluindo a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposição ao direito comercial de outrora, centrado na autodisciplina das relações comerciais por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus juízos consulares. Todas essas mudanças vão provocar, inclusive, a publicação da primeira grande obra doutrinária de sistematização do direito comercial: Tratactus de Mercatura seo Mercatore, de Benvenutto Stracca, publicada no ano de 1553, a qual sem dúvida vai influenciar a edição de leis futuras sobre a matéria mercantil.

As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição e se consagram a liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios. Com o passar do tempo, pois, os diversos tribunais de comércio existentes tornaram-se atribuição do poder estatal.

Assim é que, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados, na França, o Código Civil e o Código Comercial. O direito comercial inaugura, então, sua segunda fase, podendo-se falar agora em um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. Desaparece o direito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo em seu lugar um direito comercial posto e aplicado pelo Estado.

2.1.   Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação histórica

A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. O Código Civil napoleônico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária.

A divisão do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entre particulares, cria a necessidade de estabelecimento de um critério que delimitasse a incidência de cada um desses ramos da árvore jurídica às diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos. Mais precisamente, era necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência do direito comercial, já que este surgiu como um regime jurídico especial destinado a regular as atividades mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comércio, que tinha como uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial.

O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação a prática destes atos, seria ela regida pelas normas do Código Civil.

A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o qual optava ou por descrever as suas características básicas – como fizeram o Código de Comércio português de 1833 e o Código Comercial espanhol de 1885 – ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atos seriam considerados de mercancia – como fez o nosso legislador, conforme veremos adiante.

Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma importante mudança: a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direito aplicável aos membros das Corporações de Ofício), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comércio).

Daí porque os doutrinadores afirmam que a codificação napoleônica operou uma objetivação do direito comercial, além de ter, como dito anteriormente, bipartido de forma clara o direito privado. Esta objetivação do direito comercial, segundo leciona Tullio Ascarelli, relaciona-se à formação dos Estados Nacionais da Idade Moderna, que impõem sua soberania ao particularismo que imperava na ordem jurídica anterior e se inspiram no princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo de distinção de disciplinas jurídicas que se baseiem em critérios subjetivos.

Não é difícil imaginar, todavia, as deficiências do sistema francês. Afinal, ele se resume ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, sem que haja entre elas nenhum elemento interno de ligação, gerando indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas.

Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre os atos de comércio se destacaram: a de Thaller, que resumia os atos de comércio à atividade de circulação de bens ou serviços, e a de Alfredo Rocco, que via nos atos de comércio a característica comum de intermediação para a troca.

A teoria de Rocco foi predominante. Ele concluiu, em síntese, que todos os atos de comércio possuíam uma característica comum: a função de intermediação na efetivação da troca. Em suma: os atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediação (ato de comércio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execução (ato de comércio acessório ou por conexão).

Tais formulações doutrinárias, todavia, não convenceram. A doutrina criticava o sistema francês afirmando que nunca se conseguiu definir satisfatoriamente o que são atos de comércio. Ademais, mesmo à luz da doutrina de Rocco, é forçoso reconhecer que a ideia de intermediação para a troca sempre esteve longe de conseguir englobar todas as relações jurídicas verificadas no mercado.

Com efeito, outras atividades econômicas, tão importantes quanto a mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex.: prestação de serviços), e a produção legislativa, como sabemos, não consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnológico etc. Outras delas, por razões históricas, políticas e até religiosas, como ocorreu com a negociação de bens imóveis, excluída do regime jurídico comercial, segundo alguns doutrinadores, em razão de a propriedade imobiliária ser revestida, na época, de um caráter sacro, o que tornava inaceitável a ideia de que os bens imóveis fossem coisas negociáveis.

Outro problema detectado pela doutrina comercialista da época, decorrente da aplicação da teoria dos atos de comércio, era o referente aos chamados atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para a solução de eventual controvérsia, em razão da chamada vis atractiva do direito comercial.

Diante disso, alguns doutrinadores denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil, que voltava a ser, no dizer do grande jurista italiano Cesare Vivante, um “direito de classe”. Preocupava ao nobre jurista o fato de o cidadão ser submetido a normas distintas em razão, simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava.

Não obstante tais críticas, a teoria francesa dos atos de comércio, por inspiração da codificação napoleônica, foi adotada por quase todas as codificações oitocentistas, inclusive a do Brasil (Código Comercial de 1850).

No entanto, o tempo vai demonstrar a insuficiência da teoria dos atos de comércio para a disciplina do mercado e forçar o surgimento de outro critério delimitador do âmbito de incidência das regras do direito comercial, uma vez que elas não abrangiam atividades econômicas tão ou mais importantes que o comércio de bens, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e a negociação imobiliária. O surgimento desse novo critério só veio ocorrer, todavia, em 1942, ou seja, mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos, em plena 2.ª Guerra Mundial.

2.2.   Os atos de comércio na legislação brasileira

Conforme já dito acima, a teoria dos atos do comércio, usada pela codificação napoleônica como critério distintivo entre os regimes jurídicos civil e comercial, extrapolou as fronteiras da França e irradiou-se pelo mundo, inclusive chegando ao Brasil. Isso nos remete, necessariamente, ao início dos anos 1800, quando se começou a discutir em nosso país a necessidade de edição de um Código Comercial.

Sobre os fatos históricos e políticos que antecederam a edição do Código Comercial de 1850, é preciso destacar que durante muito tempo o Brasil não possuiu uma legislação própria. Aplicavam-se aqui as leis de Portugal, as chamadas Ordenações do Reino (Ordenações Filipinas, Ordenações Manuelinas, Ordenações Afonsinas).

A situação muda após a vinda de D. João VI ao Brasil, com a abertura dos portos às nações amigas, o que incrementou o comércio na colônia, fazendo com que fosse criada a “Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação”, a qual tinha, entre outros objetivos, tornar viável a ideia de criar um direito comercial brasileiro.

Posteriormente, em 1832, foi criada uma comissão com a finalidade de pôr essa ideia em prática. Assim foi que, em 1834, a comissão apresentou ao Congresso um projeto de lei que, uma vez aprovado, foi promulgado em 15.06.1850. Tratava-se da Lei 556, o Código Comercial brasileiro.

Como mencionado acima, o Código Comercial de 1850, assim como a grande maioria dos códigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa dos atos de comércio, por influência da codificação napoleônica. O Código Comercial definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual, como sua profissão.

Embora o próprio Código não tenha dito o que considerava mercancia (atos de comércio), o legislador logo cuidou de fazê-lo, no Regulamento 737, também de 1850. Prestação de serviços, negociação imobiliária e atividades rurais foram esquecidas, o que corrobora a crítica já feita ao sistema francês. Segundo o art. 19 do referido diploma legislativo, considerava-se mercancia:

“§ 1.° a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

§ 2.° as operações de câmbio, banco e corretagem;

§ 3.° as empresas de fábricas;de comissões; de depósito; de expedição, consignação, e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos;

§ 4.° os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§ 5.° a armação e expedição de navios.”

Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o seu rol enumerativo dos atos de comércio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para a definição das relações jurídicas que mereceriam disciplina jurídico-comercial.

Mas não era só o Regulamento 737/1850 que definia os chamados atos de comércio no Brasil. Outros dispositivos legais também o faziam. Assim, por exemplo, consideravam-se atos de comércio, ainda que não praticados por comerciante, as operações com letras de câmbio e notas promissórias, nos termos do art. 57 do Decreto 2.044/1908, e as operações realizadas por sociedades anônimas, nos termos do art. 2.°, § 1.°, da Lei 6.404/1976.

2.3.   A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira

O que se percebe, porém, ao analisarmos a teoria dos atos de comércio à luz do pensamento dos grandes comercialistas brasileiros, é que também para eles o caminho percorrido para a tentativa de uma conceituação dos atos de comércio foi extremamente tortuoso.

Enquanto na doutrina alienígena se destacou a formulação de Rocco, no Brasil ganhou destaque merecido a formulação de Carvalho de Mendonça, que dividia os atos de comércio em três classes: (i) atos de comércio por natureza, que compreendiam as atividades típicas de mercancia, como a compra e venda, as operações cambiais, a atividade bancária; (ii) atos de comércio por dependência ou conexão, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia propriamente dita; e (iii) atos de comércio por força ou autoridade de lei, como, por exemplo, o já citado art. 2.°, § 1.°, da Lei 6.404/1976.

Ora, o que se vê na formulação de Carvalho de Mendonça, resumida no parágrafo anterior, não é uma tentativa de conceituar cientificamente os atos de comércio, mas apenas uma descrição de como a nossa legislação os abarcava. Assim, a própria terceira classe de atos de comércio da teoria de Carvalho de Mendonça, que abrangia os atos de comércio por força ou autoridade de lei, demonstra que era impossível criar uma formulação teórica que conseguisse englobar todas as atividades de mercancia. Essa terceira classe compreende aquelas atividades que são consideradas atos de comércio simplesmente por vontade política do legislador.

Pode-se concluir que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina brasileira também não conseguiu atribuir um conceito unitário aos atos de comércio. Uma frase do professor Brasílio Machado, muito citada em várias obras nacionais sobre o direito comercial, resume bem o que se pensava sobre a teoria dos atos de comércio em nosso país: “problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência”.

3.   A TEORIA DA EMPRESA E O NOVO PARADIGMA DO DIREITO COMERCIAL

Diante do que se expôs nos tópicos antecedentes, percebe-se que a noção do direito comercial fundada exclusiva ou preponderantemente na figura dos atos de comércio, com o passar do tempo, mostrou-se uma noção totalmente ultrapassada, já que a efervescência do mercado, sobretudo após a Revolução Industrial, acarretou o surgimento de diversas outras atividades econômicas relevantes, e muitas delas não estavam compreendidas no conceito de “ato de comércio” ou de “mercancia”.

Em 1942, ou seja, mais de um século após a edição da codificação napoleônica, a Itália edita um novo Código Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da empresa.

Embora o Código Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teoria da empresa, não definiu o conceito jurídico de empresa. Na formulação desse conceito, merece destaque a contribuição doutrinária de Alberto Asquini, brilhante jurista italiano que analisou a empresa como um fenômeno econômico poliédrico que, transposto para o direito, apresentava não apenas um, mas variados perfis: perfil subjetivo, perfil funcional, perfil objetivo e perfil corporativo.

Além disso, o Código Civil italiano promoveu a unificação formal do direito privado, disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma legislativo. O direito comercial entra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade e adotando, como veremos, o critério da empresarialidade como forma de delimitar o âmbito de incidência da legislação comercial.

Note-se que, como fizemos questão de destacar acima, a unificação provocada no direito privado pela codificação italiana foi meramente formal, uma vez que o direito comercial, a despeito de não possuir mais um diploma legislativo próprio, conservou sua autonomia didático-científica. Afinal, como bem destaca a doutrina majoritária a respeito do assunto, o que define a autonomia e a independência de um direito, como regime jurídico especial, é o fato de ele possuir características, institutos e princípios próprios, e isso o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seu nascimento até hoje, sem sombra de dúvida.

Assim, se é que a unificação foi conseguida de forma plena, ela o foi apenas no âmbito formal, pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas e independentes. O direito civil continua a ser um regime jurídico geral de direito privado, e o direito comercial continua a ser um regime jurídico especial de direito privado, e sua especialidade está justamente em abrigar regras específicas que se destinam à disciplina do mercado.

O mais importante, todavia, com a edição do Código Civil italiano e a formulação da teoria da empresa, é que o direito comercial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o direito do comerciante (período subjetivo das corporações de ofício) ou o direito dos atos de comércio (período objetivo da codificação napoleônica), para ser o direito da empresa, o que o fez abranger uma gama muito maior de relações jurídicas.

Para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial. Assim, em princípio qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente, está submetida à disciplina das regras do direito empresarial.

3.1.   Surgimento da teoria da empresa e seus contornos

A definição do conceito jurídico de empresa é até hoje um problema para os doutrinadores do direito empresarial. Isso se dá porque empresa, como bem lembrou Alberto Asquini, é um fenômeno econômico que compreende a organização dos chamados fatores de produção: natureza, capital, trabalho e tecnologia.

Transposto o fenômeno econômico para o universo jurídico, a empresa acaba não adquirindo um sentido unitário, mas diversas acepções distintas. Daí porque o jurista italiano Alberto Asquini observou a empresa como um fenômeno econômico poliédrico, com quatro perfis distintos quando transposto para o direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (física ou jurídica, é preciso ressaltar), ou seja, o empresário; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, ou seja, uma atividade econômica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade econômica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituição que reúne o empresário e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, “um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”.

De todas essas acepções de empresa mencionadas por Asquini, esta última, que a considera sob um perfil corporativo, está ultrapassada, pois só se sustentava a partir da ideologia fascista que predominava na Itália quando da edição do Código Civil de 1942. As demais acepções, por sua vez, que analisam a empresa a partir de seus perfis subjetivo, objetivo e funcional, se referem, respectivamente, a três realidades distintas, mas intrinsecamente relacionadas: o empresário, o estabelecimento empresarial e a atividade empresarial.

Com efeito, no meio jurídico é muito comum usarmos a expressão empresa com diversos sentidos. É comum afirmar-se, por exemplo, (i) que determinada empresa está contratando funcionários, (ii) que uma empresa foi vendida por um valor muito alto etc. Perceba-se que em cada caso a expressão possui um significado próprio que foge ao significado do conceito técnico-jurídico de empresa: no primeiro caso, quem contrata funcionários não é a empresa, mas o empresário (ou seja, está-se usando a expressão segundo o seu perfil subjetivo). No segundo caso, não foi a empresa que foi vendida, mas o estabelecimento empresarial (ou seja, está-se usando a expressão empresa segundo o seu perfil objetivo).

O que se quer dizer é que o direito possui expressões específicas para se referir à empresa nos seus perfis subjetivo (empresário) e objetivo (estabelecimento empresarial), mas não possui uma expressão específica para se referir à empresa no seu perfil funcional. Nesse caso, resta-nos recorrer a um raciocínio tautológico: empresa é empresa. Melhor dizendo, o mais adequado sentido técnico-jurídico para a expressão empresa é aquele que corresponde ao seu perfil funcional, isto é, empresa é uma atividade econômica organizada.

Assim, quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil subjetivo, o correto é usar a expressão empresário (ex.: determinado empresário está contratando funcionários). Quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil objetivo, o correto é usar a expressão estabelecimento empresarial (ex.: um estabelecimento empresarial foi vendido por um valor muito alto). Por outro lado, quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil funcional, ou seja, como uma atividade, o correto é usarmos simplesmente a expressão empresa (ex.: o objeto social daquela sociedade é a exploração de uma empresa de prestação de serviços de tecnologia).

Não bastasse essa explicação um tanto confusa, para piorar a situação daquele que se inicia no estudo do direito empresarial, o próprio legislador parece se atrapalhar, usando a expressão empresa muitas vezes com um sentido atécnico, isto é, sem o significado de atividade econômica.

Com efeito, se analisarmos o disposto no art. 1.° da Lei 8.934/1994 (Lei de Registro de Empresas Mercantis), no art. 2.° da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) e no art. 678 do Código de Processo Civil veremos que em cada um desses textos legislativos a expressão empresa foi usada com um sentido distinto. No primeiro caso, usa-se esta expressão como sinônimo de empresário (empresa no seu perfil subjetivo). No segundo caso, usa-se a expressão empresa como sinônimo de atividade econômica (empresa no seu perfil funcional). No terceiro caso, ela é usada como sinônimo de estabelecimento empresarial (empresa no seu perfil objetivo).

Enfim, a partir da desconstrução da teoria dos atos de comércio e da afirmação da teoria da empresa como critério delimitador do âmbito de incidência das regras do regime jurídico empresarial, o fenômeno econômico empresa, visto como organismo econômico em que há articulação dos fatores de produção (natureza, trabalho, capital e tecnologia) para atendimento das necessidades do mercado (produção e circulação de bens e serviços), é absorvido pelo direito empresarial com o sentido técnico jurídico de atividade econômica organizada.

É em torno da atividade econômica organizada, ou seja, da empresa, que vão gravitar todos os demais conceitos fundamentais do direito empresarial, sobretudo os conceitos de empresário (aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, isto é, exerce empresa) e de estabelecimento empresarial (complexo de bens usado para o exercício de uma atividade econômica organizada, isto é, para o exercício de uma empresa).

3.2.   A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: legislação e doutrina

A adoção da teoria francesa dos atos de comércio pelo direito comercial brasileiro fez com que ele merecesse as mesmas críticas já apontadas acima. Com efeito, não se conseguia justificar a não incidência das normas do regime jurídico comercial a algumas atividades tipicamente econômicas e de suma importância para o mercado, como a prestação de serviços, a negociação imobiliária, a agricultura e a pecuária.

Diante disso, e da divulgação das ideias da teoria da empresa, após a edição do Codice Civile de 1942, pode-se perceber uma nítida aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na década de 1960, já começa a apontar com maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos de comércio e a destacar as benesses da teoria da empresa.

Por outro lado, a jurisprudência pátria também já demonstrava sua insatisfação com a teoria dos atos de comércio e sua simpatia pela teoria da empresa. Isso fez com que vários juízes concedessem concordata a pecuaristas e garantissem a renovação compulsória de contrato de aluguel a sociedades prestadoras de serviços, por exemplo. Ora, concordata e renovação compulsória de contrato de aluguel eram institutos típicos do regime jurídico comercial, e estavam sendo aplicados a agentes econômicos que não se enquadravam, perfeitamente, no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro daquela época. Tratava-se de um grande avanço: a jurisprudência estava afastando o ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da empresarialidade para fundamentar suas decisões. Nesse sentido, além dos exemplos já destacados acima, podem ser citados diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que, desconsiderando as ultrapassadas normas do Código Comercial, já reconheciam a mercantilidade da negociação imobiliária e da atividade de prestação de serviços.

(...) O Tribunal Regional Federal da 1.ª Região negou provimento às apelações dos réus, exarando entendimento no sentido de que: “As pessoas jurídicas de direito privado, que têm por objetivo social a prestação de serviços, não estão sujeitas ao pagamento das contribuições para o SESC e o SENAC, uma vez que não desenvolvem atos de comércio”. (...) 3. Novo posicionamento da 1.ª Seção do STJ no sentido de que as empresas prestadoras de serviço, no exercício de atividade tipicamente comercial, estão sujeitas ao recolhimento das contribuições sociais destinadas ao SESC e ao SENAC. 4. Recursos especiais providos (STJ, REsp 777.074/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ 05.12.2005, p. 245).

Tributário. COFINS. Construção e Vendas de Imóveis. Legalidade da Incidência. Leis Complementares n.os 56/87 (itens 32, 34 e 50) e 70/91 (arts. 2.° e 6.°) CTN, art. 111. Lei n.° 4.591/64. Decreto-Lei n.° 2.397/87 (art. 1.°). 1. As empresas edificadoras de imóveis, bens aptos à comercialização, realizam negócios jurídicos de natureza mercantil, celebrados com clientes compradores. Observada a relação jurídica entre o fisco e contribuinte criada pela lei, caracterizada atividade empresarial com intuito de lucro, divisados atos mercantis, é legal a incidência da COFINS nas negociações empresariais e nos serviços prestados, negócios jurídicos tributáveis. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Embargos acolhidos (EREsp 110.962/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 12.08.2002, p. 161).

(...) O imóvel é um bem suscetível de transação comercial, pelo que se insere no conceito de mercadoria. – Não se sustém, data venia, nos dias que correm a interpretação literal do disposto no artigo 191 do Código Comercial e do artigo19, § 1.°, do Regulamento n.° 737. Em épocas de antanho, os imóveis não constituíam objeto de ato de comércio. Atualmente, tal não se dá, por força das Leis ns. 4.068/62 e 4.591/64. – Preliminar rejeitada. – Embargos de Divergência recebidos. Decisão por maioria de votos (EREsp 166.366/PE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 12.08.2002, p. 161).

Outra prova de que o direito brasileiro já vinha aproximando-se dos ideais da teoria da empresa pode ser encontrada na análise da legislação esparsa editada nas últimas décadas. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) é um exemplo claro. Nele, o conceito de fornecedor é bem amplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade econômica no âmbito da cadeia produtiva. Aproxima-se mais, portanto, do conceito moderno de empresário do que do conceito antigo de comerciante.

Mas muito antes do Código de Defesa do Consumidor a legislação brasileira já se mostrava atenta à realidade da empresa como fenômeno econômico que se impregnava no Direito. Basta citar, por exemplo, a antiga Lei 4.137/1962, já revogada, que coibia o abuso de poder econômico no Brasil. Em seu art. 6.°, essa lei dizia: “considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos”.

Tudo isso demonstra claramente que, em nosso ordenamento jurídico, a passagem da teoria dos atos de comércio para a teoria da empresa não foi algo que aconteceu de repente, simplesmente em razão de uma alteração legislativa, como alguns desavisados podem pensar. Foi o resultado de um processo lento e gradual, que se consolidou, conforme será visto no tópico seguinte, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002.

3.3.   A teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 2002: legislação e doutrina

Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile de 1942, o novo Código Civil brasileiro derrogou grande parte do Código Comercial de 1850, na busca de uma unificação, ainda que apenas formal, do direito privado. Do Código Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comércio marítimo (a parte terceira – “das quebras” – já havia sido revogada há muito tempo; de lá para cá, o direito falimentar brasileiro já foi regulado pelo DL 7.661/1945, que era a antiga Lei de Falências, hoje revogada e substituída pela Lei 11.101/2005, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas).

O Código Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Título I, do “Direito de Empresa”. Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresário (da mesma forma, não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresária). A mudança, porém, está longe de se limitar a aspectos terminológicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comércio e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurídico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o âmbito de incidência do regime jurídico empresarial.

Não se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Fala-se agora em empresário, sendo este o que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966 do Código Civil).

Pois bem. Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do Código Civil de 2002, portanto, tornam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa, respectivamente.

Destaque-se ainda que o Código Civil se preocupou em afirmar expressamente, em seu art. 2.037, que as diversas normas comerciais até então existentes que não foram revogadas pelo Código devem ser aplicadas aos empresários, o que comprova que o conceito de empresário veio para realmente substituir o antigo conceito de comerciante. Eis o teor do artigo em questão: “Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e às sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis”.

E, se ainda persiste a divisão material do direito privado, contrapondo regimes jurídicos distintos para a disciplina das relações civis e empresariais, continua a existir, em consequência, a necessidade de se estabelecer um critério que delimite o âmbito de incidência do direito empresarial, como conjunto de regras específicas destinadas à disciplina da atividade econômica. E esse critério é justamente a teoria da empresa.

Portanto, resta-nos perquirir, agora, para a exata compreensão e delimitação do âmbito de incidência do regime jurídico empresarial, o que significa empresa e, consequentemente, qual é o conceito de empresário à luz da nova teoria que norteia o direito empresarial.

O Código Civil não definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito de empresário em seu art. 966, conforme já mencionado. Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Ora, do conceito de empresário acima transcrito pode-se estabelecer, logicamente, que empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Nesse sentido, cite-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo “o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. 3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa. (...) (STJ, REsp 623.367/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 09.08.2004, p. 245).

Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo, sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).

A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa para aqueles que iniciam o estudo do direito empresarial está no fato de que a expressão é comumente utilizada de forma atécnica, até mesmo pelo legislador, conforme já explicitamos acima. Empresa é, na verdade, um conceito abstrato, que corresponde, como visto, a uma atividade econômica organizada, destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços. Não se deve confundir, pois, empresa com sociedade empresária. Esta, na verdade, é uma pessoa jurídica que exerce empresa, ou seja, que exerce uma atividade econômica organizada. Empresa e empresário são noções, portanto, que se relacionam, mas não se confundem.

Também não se deve confundir, por exemplo, empresa com estabelecimento empresarial. Este é o complexo de bens que o empresário usa para exercer uma empresa, isto é, para exercer uma atividade econômica organizada.

Enfim, a Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil em nosso ordenamento jurídico, completou a tão esperada transição do direito comercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesa dos atos de comércio para adotar-se a teoria italiana da empresa.

A evolução do direito comercial no mundo

A evolução do direito comercial no Brasil

4.   O PROBLEMA DA NOMENCLATURA: DIREITO COMERCIAL OU DIREITO EMPRESARIAL?

Não se pode negar que o uso da expressão direito comercial se consagrou no meio jurídico acadêmico e profissional, sobretudo porque foi o comércio, desde a Antiguidade, como dito, a atividade precursora deste ramo do direito. Ocorre que, como bem destaca a doutrina comercialista, há hoje outras atividades negociais, além do comércio, como a indústria, os bancos, a prestação de serviços, entre outras.

Hodiernamente, portanto, o direito comercial não cuida apenas do comércio, mas de toda e qualquer atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou serviços. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relações empresariais, e por isso alguns têm sustentado que, diante dessa nova realidade, melhor seria usar a expressão direito empresarial.

Alguns autores, inclusive, já acolheram a nova denominação, e por isso já podemos ver uma série de cursos e manuais de direito empresarial no mercado editorial brasileiro. Também não é pequeno o número de Faculdades de Direito no Brasil que alteraram o nome da disciplina direito comercial para direito empresarial. Em contrapartida, também há inúmeros autores que continuam com seus cursos e manuais de direito comercial, bem como há inúmeras faculdades que mantiveram em seus currículos a disciplina direito comercial.

Ora, não há maiores problemas na alteração da nomenclatura do direito comercial, e parece-nos que este deve ser realmente o caminho a ser adotado pela doutrina. De fato, não é salutar a falta de uniformidade na referência a este importante ramo da árvore jurídica. Seria interessante que se chegasse a um consenso, e a partir de então fosse adotada uma única nomenclatura. E a mais adequada, diante da definitiva adoção da teoria da empresa pelo nosso ordenamento jurídico, é a expressão direito empresarial. Não obstante, diante da constatação de que a expressão direito comercial é, de fato, uma terminologia tradicional e por muitos ainda utilizada, usaremos, na presente obra, as duas expressões indistintamente.

5.   AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

A partir das observações feitas acima, pelas quais tentamos estabelecer, em resumo, as bases históricas da afirmação do direito comercial, visto como ramo jurídico independente e autônomo, podemos conceituá-lo, em síntese, como o regime jurídico especial de direito privado destinado à regulação das atividades econômicas e dos seus agentes produtivos. Na qualidade de regime jurídico especial, contempla todo um conjunto de normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos, antes chamados de comerciantes e hoje chamados de empresários – expressão genérica que abrange os empresários individuais e as sociedades empresárias.

Essa autonomia que o direito comercial (hoje chamado também de direito empresarial) possui em relação ao direito civil não significa, todavia, que eles sejam ramos absolutamente distintos e contrapostos. Direito comercial e direito civil, como ramos englobados na rubrica direito privado, possuem, não raro, institutos jurídicos comuns. Ademais, o direito comercial, como regime jurídico especial que é, muitas vezes socorre-se do direito civil – este entendido, pode-se dizer, como um regime jurídico geral das atividades privadas – para suprir eventuais lacunas de seu arcabouço normativo.

E mais: como bem destacou há tempos Tullio Ascarelli, a afirmação do direito empresarial como um conjunto sistematizado de regras especiais contribui para o próprio desenvolvimento do direito civil, já que os institutos específicos que nascem no direito empresarial, com o passar do tempo, acabam sendo incorporados pelo direito comum. Basta citar o caso do bem de família, o qual, pensado originalmente como forma de limitar a responsabilidade do comerciante individual, foi incorporado ao nosso ordenamento jurídico pelo antigo Código Civil de 1916, em seus arts. 70 e 71.

É bem verdade que a partir de certo momento a doutrina passou a discutir, com certa ênfase, a tese da unificação do direito privado, a qual partia, fundamentalmente, da ideia de que a separação entre o direito civil e o direito comercial não passava de um mero fenômeno histórico já superado, ligado sobretudo ao surgimento e desenvolvimento do capitalismo. A unificação representaria, para os defensores dessa tese, a demonstração inequívoca da evolução do direito privado e da sua adaptação à nova realidade, representando, em definitivo, o fim do direito comercial como um ramo autônomo.

A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificação legislativa do direito privado, felizmente, não vingou. Afinal, as atividades econômicas desenvolvidas no mercado possuem características muito peculiares, que fazem do direito empresarial um regime jurídico especial, com regras, princípios e institutos jurídicos próprios. Podem ser citados, por exemplo, a limitação de responsabilidade dos sócios de sociedades limitadas e anônimas, a falência, os títulos de créditos e os princípios do regime jurídico cambial etc.

Ademais, a suposta unificação, conforme vimos, operou-se num plano estritamente formal. A autonomia de um direito, por outro lado, deve ser analisada sob o ponto de vista substancial ou material, e nesse sentido não há dúvidas de que o direito comercial/empresarial é autônomo e independente em relação aos demais ramos jurídicos, inclusive em relação ao direito civil.

Assim, pode-se dizer que cabe ao direito civil, como bem destacava o art. 1.° do Código Civil de 1916, a disciplina geral dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações, sendo, ademais, fonte normativa subsidiária para os demais ramos do direito. Já ao direito comercial cabe, por outro lado, a disciplina especial dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às atividades econômicas organizadas (antes: atos de comércio; hoje: empresas).

Durante muito tempo, é verdade, o direito civil foi o próprio direito privado, realidade que mudou radicalmente a partir do desenvolvimento das atividades mercantis, o que fez surgir o direito comercial, como ramo especial destinado justamente a regular os interesses especiais dos agentes econômicos.

Não há como negar, portanto, que o direito comercial ou empresarial é, sim, ramo autônomo e independente da árvore jurídica. A comprovar isso se pode citar, por exemplo, o fato de que o direito comercial é até os dias atuais lecionado em disciplina autônoma nos cursos de direito do País. Pode-se citar, ainda, o fato de que a Constituição da República estabelece, em seu art. 22, inciso I, que compete à União legislar sobre direito civil e direito comercial, mostrando que se trata de ramos autônomos e distintos.

Ademais, desde a sua origem até os dias atuais o direito comercial/empresarial conserva uma série de características próprias, que o distinguem e o identificam como disciplina autônoma e independente.

Com efeito, o direito comercial, desde a sua origem até a presente data, conserva uma série de características que o diferenciam das demais disciplinas jurídicas. São características fundamentais do direito empresarial, que o distinguem sobremaneira do direito civil: a) o cosmopolitismo, uma vez que o comércio, historicamente, foi fator fundamental de integração entre os povos, razão pela qual o seu desenvolvimento propicia, até os dias de hoje, uma intensa inter-relação entre os países (note-se que em matéria de direito empresarial há diversos acordos internacionais em vigor, muitos dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção de Genebra, que criou uma legislação uniforme sobre títulos de crédito, e a Convenção da União de Paris, que estabelece preceitos uniformes sobre propriedade industrial); b) a onerosidade, dado o caráter econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade empresarial; c) o informalismo, em função do dinamismo da atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticas mercantis; e d) o fragmentarismo, pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de sub-ramos com características específicas (direito falimentar, direito cambiário, direito societário, direito de propriedade industrial etc.).

5.1.   Os princípios do direito empresarial

Do que se expôs até agora, pode-se concluir que o direito empresarial, enfim, é o direito da empresa, isto é, o regime jurídico especial de direito privado que disciplina o exercício de atividade econômica organizada. É no direito empresarial que iremos encontrar as regras jurídicas especiais para a disciplina do mercado, e para tanto é fundamental que essas regras, em função de sua especialidade, estejam assentadas em uma principiologia própria, que destaque a imprescindibilidade da empresa como instrumento para o desenvolvimento econômico e social das sociedades contemporâneas, nas quais as bases do capitalismo – livre-iniciativa, propriedade privada, autonomia da vontade e valorização do trabalho humano – já estão enraizadas e solidificadas como valores inegociáveis para a construção e manutenção de uma sociedade livre.

5.1.1.   Liberdade de iniciativa

A livre-iniciativa é o princípio fundamental do direito empresarial. Em nosso ordenamento jurídico, constitui princípio constitucional da ordem econômica, conforme previsão expressa do art. 170 da CF/1988: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”.

No dizer do professor Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da livre-iniciativa se desdobra em quatro condições fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produção capitalista: (i) imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha acesso aos bens e serviços de que necessita para sobreviver; (ii) busca do lucro como principal motivação dos empresários; (iii) necessidade jurídica de proteção do investimento privado; (iv) reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e de riquezas para a sociedade.

Infelizmente, porém, nos dias atuais, o princípio da livre-iniciativa vem sendo relativizado progressivamente, muito em função de uma mentalidade anticapitalista que incrivelmente se desenvolve em muitas pessoas, sobretudo entre os chamados “intelectuais” e entre aqueles que nos dominam e nos exploram: os burocratas do Estado.

O avanço do Estado sobre o mercado, com a consequente restrição da aplicação do princípio da livre-iniciativa, é tão grande que, se fizermos uma rápida pesquisa na jurisprudência dos nossos tribunais, veremos que ele sempre é deixado de lado quando confrontado com outros princípios “sociais”, como se pode ver a partir da leitura dos julgados abaixo, todos do Supremo Tribunal Federal:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 7.844/92, do Estado de São Paulo. Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer. Competência concorrente entre a União, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito econômico. Constitucionalidade. Livre-iniciativa e ordem econômica. Mercado. Intervenção do Estado na economia. Artigos 1.°, 3.°, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3.°, da Constituição do Brasil. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre-iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1.°, 3.° e 170. 3. A livre-iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da “iniciativa do Estado”; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. Se de um lado a Constituição assegura a livre-iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3.°, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 03.11.2005, DJ 02.06.2006, p. 4, Ement. vol-02235-01, p. 52, LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 56-72, RT v. 95, n. 852, 2006, p. 146-153).

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e da outras providencias. – Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre-iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. – Não é, pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares. – Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação a expressão “marco” contida no parágrafo 5.° do artigo 2.° da referida Lei. Interpretação conforme a Constituição aplicada ao “caput” do artigo 2.°, ao parágrafo 5.° desse mesmo artigo e ao artigo 4.°, todos da Lei em causa. Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “marco” contida no parágrafo 5.° do artigo 2.° da Lei n. 8.039/90, e, parcialmente, o “caput” e o parágrafo 2.° do artigo 2.°, bem como o artigo 4.° os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (ADI 319 QO, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 03.03.1993, DJ 30.04.1993, p. 7.563, Ement. vol-01701-01, p. 36).

Agravo regimental. Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Grave lesão à ordem e à saúde públicas. 1. Lei 8.437/92, art. 4.°. Suspensão de liminar que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Critérios legais. 2. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano Ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes. 3. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da Constituição Federal). 4. Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição Federal). Precedentes. 5. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal. Limites impostos no art. 4.° da Lei n.° 8.437/1992. Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela. 6. Agravo regimental improvido(STA 171 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 12.12.2007, DJe-036, Divulg. 28.02.2008, Public. 29.02.2008, Ement. vol-02309-01, p. 38).

Constitucional. Administrativo. Distribuição de combustíveis. TRR. Regulamentação DL 395/38. Recepção. Portaria Ministerial. Validade. 1. O exercício de qualquer atividade econômica pressupõe o atendimento aos requisitos legais e às limitações impostas pela Administração no regular exercício de seu poder de polícia, principalmente quando se trata de distribuição de combustíveis, setor essencial para a economia moderna. 2. O princípio da livre-iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor. 2. O DL 395/38 foi editado em conformidade com o art. 180 da CF de 1937 e, na inexistência da lei prevista no art. 238 da Carta de 1988, apresentava-se como diploma plenamente válido para regular o setor de combustíveis. Precedentes: RE 252.913 e RE 229.440. 3. A Portaria 62/95 do Ministério de Minas e Energia, que limitou a atividade do transportador-revendedor-retalhista, foi legitimamente editada no exercício de atribuição conferida pelo DL 395/38 e não ofendeu o disposto no art. 170, parágrafo único, da Constituição. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, 2.ª Turma, j. 14.06.2005, DJ 05.08.2005, p. 119, Ement. vol-02199-06, p. 1.118, LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 309-314).

Direito constitucional e processual civil. Farmácia: horário de funcionamento. Matéria de competência municipal. Precedente do Plenário. Recurso extraordinário: pressupostos de admissibilidade. Agravo. 1. Como salientado na decisão agravada, “o Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unanimidade, no julgamento do RE 237.965-SP, publicado no DJ, 31.03.00, Rel. Ministro Moreira Alves, que a fixação de horário de funcionamento para farmácias é matéria de competência municipal, não procedendo, portanto, as alegações de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre-iniciativa, da livre concorrência, da liberdade de trabalho, da busca do pleno emprego e ao direito do consumidor”. 2. Os fundamentos desse precedente foram resumidos na decisão agravada, que mencionou outros, e não infirmados pela agravante. 3. Agravo improvido (RE 321.796 AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, 1.ª Turma, j. 08.10.2002, DJ 29.11.2002, p. 20, Ement. vol-02093-05, p. 904).

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Empresa pública de correios e telegráfos. Privilégio de entrega de correspondências. Serviço postal. Controvérsia referente à Lei federal 6.538, de 22 de junho de 1978. Ato normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao serviço postal. Previsão de sanções nas hipóteses de violação do privilégio postal. Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1.°, inciso IV; 5.°, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos princípios da livre concorrência e livre-iniciativa. Não caracterização. Arguição julgada improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei n. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9.°, da Lei. 1. O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusivi-dade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo Decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9.° desse ato normativo (ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 05.08.2009, DJe-035, Divulg. 25.02.2010, Public. 26.02.2010, Ement. vol-02391-01, p. 20).

Da leitura das ementas dos acórdãos acima transcritos se pode perceber a que ponto chegou a mentalidade estatista e anticapitalista do brasileiro. A ideia de que a livre-iniciativa é algo antagônico a outros princípios ditos “sociais” é deveras equivocada. A História é pródiga em exemplos que demonstram que as sociedades mais livres e que defendem com mais veemência o princípio da livre-iniciativa são mais desenvolvidas, social e economicamente, e ostentam menos desigualdades e mais qualidade de vida.

5.1.2.   Liberdade de concorrência

Outro princípio basilar do direito empresarial é a livre concorrência, também prevista expressamente na CF/1988 como princípio constitucional da ordem econômica: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre concorrência; (...)”.

Infelizmente este também é um princípio que não vem sendo respeitado no Brasil. E quem mais desrespeita a livre concorrência é justamente aquele ente que, em tese, deveria protegê-la: o Estado. Se, por um lado, o Estado finge defender a livre concorrência, criando órgãos com tal missão institucional, tais como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), por outro lado é o próprio Estado que ataca a sagrada liberdade de competição, intervindo cada vez mais na economia, restringindo cada vez mais o exercício de atividade econômica e criando cada vez mais obstáculos ao empreendedorismo.

É verdade que as “privatizações” ocorridas nas últimas décadas melhoraram bastante o ambiente concorrencial nos setores “privatizados”. Mas, infelizmente, o referido processo de privatização não significou a real desestatização da economia brasileira. O Estado deixou de exercer diretamente uma série de atividades econômicas, nos poupando de suas usuais ineficiência e corrupção, mas passou a exercer a atividade de regulador.

Por mais que se diga que as cada vez mais numerosas agências reguladoras possuem a função precípua de assegurar a livre competição nos respectivos mercados regulados e proteger o consumidor, o que acontece é justamente o contrário. Agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANP, ANVISA etc.), bem como órgãos antitruste (CADE) são absolutamente desnecessários numa economia na qual vigora o livre mercado genuíno. O exercício de atividade econômica não pode ser guiado por decretos e regulamentos baixados por funcionários públicos, mas sim pelos consumidores dos produtos e serviços.

A imensa quantidade de órgãos de controle cria um emaranhado de regulamentos que acabam se tornando barreiras insuperáveis à entrada de novos competidores, algo que, por si só, é uma violação à livre concorrência. Ademais, quanto mais regulação estatal existe, maior é o risco da chamada “captura regulatória”: os empresários já estabelecidos se adaptam às regulações e passam depois a usá-las como forma de impedir a entrada de concorrentes. É assim, pois, que o Estado contribui para a formação de monopólios, duopólios e oligopólios. Enfim, regulação estatal é algo que definitivamente não se coaduna com a liberdade de competição.

Quando o Estado se propõe a, supostamente, garantir a livre-concorrência (este autor definitivamente não acredita que o Estado faça algo em prol da livre concorrência; ao contrário, ele é o maior agressor de tal princípio), ele o faz, diz-se, de duas maneiras: coibindo práticas de concorrência desleal e atos que configurem infração contra a ordem econômica. No primeiro caso, as sanções estão previstas nos arts. 183 e seguintes da Lei 9.279/1996, e o objeto da punição estatal são condutas que atingem um concorrente in concreto (por exemplo: contrafação de marca, venda de produto “pirata”, divulgação de informação falsa sobre concorrente etc.). No segundo caso, por sua vez, as sanções estão previstas na Lei 12.529/2011, e o objeto da punição estatal são condutas que atingem a concorrência in abstrato, isto é, o próprio ambiente concorrencial (por exemplo: cartéis).

Finalmente, é preciso destacar uma manifestação importante do princípio da livre concorrência, bem lembrada pelo professor Fábio Ulhoa Coelho: a regra de ouro da competição é a seguinte: quem acerta, ganha (obtém lucros); quem erra, perde (sofre prejuízos). O Estado não pode interferir nessa equação, sob pena de desvirtuar toda a lógica do mercado. Uma área em que essa manifestação do princípio da livre concorrência aparece com muita clareza são os contratos empresariais, os quais, como veremos oportunamente, não devem sofrer intervenção estatal nem prévia (dirigismo contratual) nem posterior (revisão judicial).

5.1.3.   Garantia e defesa da propriedade privada

A propriedade privada também está elencada no art. 170 da CF/1988 como princípio constitucional da ordem econômica, formando, junto com a livre-iniciativa e a livre concorrência, a tríade que dá sustentação ao direito empresarial: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada; (...)”.

Garantir e defender a propriedade privada dos meios de produção é pressuposto fundamental do regime capitalista de livre mercado. Ausente a propriedade privada, não há também mercado, obviamente. Não havendo mercado, não há como precificar os bens e serviços em produção e circulação de forma legítima e eficiente, não havendo alternativa senão o planejamento central da economia, situação na qual os preços são arbitrariamente fixados por burocratas, o que fatalmente leva ao colapso econômico e social, como a História já comprovou. Só o capitalismo consegue resolver o problema do cálculo econômico, e o que lhe permite isso é precisamente a propriedade privada, como já nos alertou desde o início do século passado o economista austríaco Ludwig von Mises.

É triste reconhecer isso, mas infelizmente a garantia da propriedade privada também se trata de princípio que vem sendo relativizado progressivamente em nosso ordenamento jurídico, a partir do fluido e nebuloso conceito de “função social”. Para muitos, é difícil entender que a função primordial de uma empresa é gerar lucros e que a geração de lucros, em última análise, é que permite o funcionamento sadio do mercado e o verdadeiro desenvolvimento econômico e “social”.

5.1.4.   Princípio da preservação da empresa

Um dos princípios do direito empresarial mais alardeados pela doutrina especializada nos dias atuais é o princípio da preservação da empresa, o qual vem sendo amplamente difundido, inspirando alterações legislativas recentes, como a Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), e fundamentando inúmeras decisões judiciais. A propósito, confiram-se os seguintes julgados, nos quais o STJ deixa clara a sua preocupação com a preservação da empresa:

Processo civil. Execução. Penhora de renda. Ausência de prévia citação. Nulidade. (...) – As Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal têm admitido a penhora sobre o faturamento da empresa desde que, cumuladamente: a) o devedor não possua bens ou, se os possuir, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado, b) haja indicação de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 677) e c) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Recurso Especial parcialmente provido (REsp 866.382/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 11.11.2008, DJe 26.11.2008).

Processual civil. Agravo regimental. Medida cautelar. Penhora sobre o faturamento bruto da empresa. Ausência de outros bens passíveis de constrição eficaz. Possibilidade. Percentual elevado. Comprometimento das atividades empresariais. Redução. I. Conquanto possível a penhora sobre o faturamento bruto da devedora, quando inexistentes bens disponíveis de fácil liquidação, deve ela observar percentual que não comprometa a higidez financeira, ameaçando o prosseguimento das atividades empresariais. (...) (AgRg na MC 14.919/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 09.12.2008, DJe 02.02.2009).

O princípio da preservação da empresa também tem sido muito usado pelos tribunais pátrios para fundamentar decisões em matéria de dissolução de sociedades, falência, recuperação judicial etc. Nesses últimos casos, porém, é preciso ter muito cuidado para que a aplicação excessiva e sem critério do princípio não provoque a sua banalização. Muitas vezes atividades empresariais devem mesmo ser encerradas, e nesses casos impedir a falência do empresário ou da sociedade empresária contraria a ordem espontânea do mercado, sobretudo quando a manutenção de tais atividades é conseguida com os famigerados “pacotes de socorro” baixados pelo governo.

O capitalismo é um sistema no qual os empresários auferem lucros privados e sofrem prejuízos privados. Os “pacotes de socorro”, pois, desvirtuam a lógica natural do capitalismo, criando um sistema no qual os empresários bem relacionados auferem lucros privados, mas solidarizam suas perdas com a população. Em suma: o princípio da preservação da empresa não pode, jamais, conferir a certos empresários um “direito de não falir”, algo que infelizmente vem acontecendo com empresários que se dizem “grandes demais para quebrar” (too big to fail).

O princípio da preservação da empresa é uma construção importante, mas sua aplicação deve limitar-se às situações em que o próprio mercado, espontaneamente, encontra soluções para a crise de um agente econômico, em bases consensuais. Infelizmente, não é o que temos visto ultimamente.

5.1.5.   Outros princípios do direito empresarial

Os princípios acima mencionados são o que podemos chamar de princípios gerais do direito empresarial. Nos demais capítulos, trataremos de outros princípios específicos, aplicáveis de forma restrita a determinados sub-ramos do direito empresarial. Assim, por exemplo, no direito societário estudaremos o princípio da limitação de responsabilidade dos sócios; no direito cambiário estudaremos o princípio da autonomia dos títulos de crédito; no direito falimentar estudaremos o princípio da maximização dos ativos, e assim por diante.

6.   FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL

Segundo Rubens Requião, entende-se por fontes do direito comercial ou empresarial o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial ou empresarial. Como já foi dito, as normas do direito empresarial constituem um regime jurídico especial, aplicável exclusivamente aos agentes econômicos, chamados de empresários. É isso o que garante a especialidade e a autonomia do direito empresarial.

Ainda segundo Requião, o direito civil, na qualidade de regime jurídico geral de direito privado – direito comum –, não pode ser considerado como fonte do direito comercial, ainda que suas normas eventualmente sejam aplicadas na solução de litígios mercantis, quando não há regra específica no regime jurídico empresarial.

Claro que as ideias do professor merecem uma leitura atualizada em razão do processo de tentativa de unificação do direito privado a que já nos referimos. Atualmente, grande parte das normas civis e comerciais encontra-se num mesmo diploma legislativo, o Código Civil. No entanto, pode-se continuar entendendo que as normas comerciais, não obstante estejam encartadas no Código Civil, conservam sua especialidade. Sendo assim, continua válida a ideia de que as normas estritamente civis – entendidas estas como as que regulam matéria essencialmente civil, e não mercantil – não podem ser consideradas fontes do direito comercial, ainda que sejam aplicáveis a relações mercantis, eventualmente, em casos de lacuna ou omissão do regime jurídico empresarial.

A mais importante fonte do direito empresarial, como não poderia deixar de ser, são as normas empresariais, ou seja, as regras jurídicas especiais que se destinam à regulação das atividades econômicas. Há muito tempo, podia-se dizer que a principal fonte do direito comercial era o Código Comercial de 1850, diploma legislativo criado há mais de um século para disciplinar as atividades mercantis no Brasil.

Todavia, é preciso lembrar mais uma vez que a edição do Código Civil de 2002 representou uma importante mudança em nosso direito comercial, em face da tentativa de unificação formal do direito privado levada a efeito pelo legislador, que fez com que muitas normas em matéria mercantil passassem a constar do próprio Código Civil.

Do Código Comercial de 1850, pois, resta muito pouco – mais precisamente, apenas a parte segunda, relativa ao comércio marítimo. Sua Parte Terceira, que cuidava “das quebras”, foi revogada ainda no Império por leis específicas. Sua Parte Primeira, que tratava “do comércio em geral”, por seu turno, foi revogada pelo Código Civil de 2002, o qual, portanto, derrogou (revogou parcialmente) o Código Comercial.

Vale ressaltar, quanto a esse tema, que o Código Civil seguiu uma tendência contemporânea das codificações: regulou a matéria nuclear do direito comercial, mas deixou para a legislação esparsa a disciplina de matérias específicas, como o direito falimentar (Lei 11.101/2005), o direito societário (Lei 6.404/1976, que regula as sociedades por ações), o direito cambiário (Lei Uniforme de Genebra, que regula as letras de câmbio e as notas promissórias; Lei 7.357/1985, que regula os cheques, e Lei 5.474/1968, que regula as duplicatas), o direito de propriedade industrial (Lei 9.279/1996, chamada de LPI) etc.

Além dessas normas comerciais positivadas, que constituem as principais fontes do direito comercial, também merecem destaque os usos e costumes mercantis, sobretudo porque o direito comercial, como visto, surgiu como um direito consuetudinário, baseado nas práticas mercantis dos mercadores medievais.

Os usos e costumes surgem quando se verificam alguns requisitos básicos: exige-se que a prática seja (i) uniforme, (ii) constante, (iii) observada por certo período de tempo, (iv) exercida de boa-fé e (v) não contrária à lei.

A doutrina distingue os usos em usos de direito (ou usos propriamente ditos) e usos de fato (ou usos convencionais). Os primeiros são aqueles que decorrem da própria lei, razão pela qual sua eficácia não decorre da vontade das partes, mas de imposição legal. Os segundos, por outro lado, são aqueles que surgem como decorrência da prática espontânea dos empresários em suas relações jurídicas cotidianas, como os contratos mercantis que se firmam constantemente. No nosso entendimento particular, pode-se citar como exemplo de uso de direito a disposição normativa constante do art. 488 do Código Civil, a qual dispõe que, nos contratos de compra e venda, “convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor”.

Registre-se, por fim, que o CPC determina, em seu art. 337, que “a parte que alegar direito (...) consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”. Nesse ponto, é importante destacar que compete às Juntas Comerciais, conforme disposto no art. 8.°, inciso VI, da Lei 8.934/1994, “o assentamento dos usos e práticas mercantis”, após análise jurídica feita pela sua Procuradoria, devendo o juiz comunicar à Junta Comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo, para fins de registro em livro próprio.

6.1.   O Projeto de Lei 1.572/2011 (novo Código Comercial)

Desde que o professor Fábio Ulhoa Coelho, um dos mais respeitados comercialistas brasileiros, lançou seu livro O Futuro do Direito Comercial, a comunidade jurídica de nosso país debate a necessidade de edição de um novo Código Comercial, que substitua o atual e revogue a parte do “Direito de Empresa” constante do Código Civil de 2002.

A tese do professor Fábio Ulhoa Coelho é a seguinte: os valores do direito comercial foram esquecidos pelos operadores do Direito e precisam ser urgentemente resgatados. Nas palavras do professor, os valores do Direito Comercial, que compõem o tecido dessa disciplina, estão esgarçados, cabendo a nós a tarefa de recosê-los. Ainda segundo o professor, nada melhor do que a edição de um novo Código Comercial para que tal intento seja alcançado. Um código atento à nova realidade econômica brasileira faria o direito comercial ressurgir nos mais variados fóruns de debate jurídico, da academia ao Poder Judiciário.

Não se pode negar que o professor Fábio Ulhoa Coelho tem absoluta razão. Não por acaso, sua proposta foi muito bem recebida nos meios jurídico, político e empresarial, o que culminou na apresentação do PL 1.572/2011 à Câmara dos Deputados, que visa a instituir um novo Código Comercial no Brasil.

Eu, pessoalmente, entendo que um novo Código Comercial é necessário, basicamente, por dois motivos: (i) corrigir os tristes erros do Código Civil em relação ao direito empresarial e, sobretudo, (ii) defender o livre mercado.

A tentativa de unificação legislativa levada a efeito pelo Código Civil de 2002 trouxe graves problemas para o direito comercial (hoje também chamado de direito empresarial, conforme vimos), a saber: a) contratos cíveis e mercantis passaram a ter uma mesma “teoria geral”, ignorando-se a enorme distinção que há entre eles; b) normas gerais sobre títulos de crédito foram criadas, em total descompasso com as leis existentes, notadamente a Lei Uniforme de Genebra, incorporada há décadas ao nosso ordenamento jurídico em razão da assinatura de um Tratado Internacional; c) a sociedade limitada, antes submetida a um flexível e enxuto arcabouço normativo, tornou-se uma figura societária burocrática e engessada; d) institutos jurídicos receberam tratamento confuso e atécnico, gerando dificuldades interpretativas que trazem insegurança jurídica, como ocorre no caso da difícil distinção prática entre sociedades simples e empresárias; e) velhos costumes jurídicos consagrados na praxe forense, como a desnecessidade de outorga conjugal para prestação de aval por pessoa casada e a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges independentemente do regime de bens, foram injustificadamente alterados; f) novas figuras jurídicas, já conhecidas no direito estrangeiro, perderam a chance de serem adotadas, como a sociedade limitada unipessoal e o empresário individual de responsabilidade limitada (recentemente, figura semelhante, a EIRELI – empresa individual de responsabilidade limitada, acabou sendo incorporada ao Código Civil pela Lei 12.441/2011).

A mera oportunidade de corrigir esses graves erros decorrentes da unificação legislativa, copiada da codificação italiana “fascista” de 1942, já seria motivo suficiente para a edição de um novo Código Comercial. Mas há também outro motivo, ainda mais importante: a defesa do livre mercado!

Exatamente no momento em que o Brasil vive uma oportunidade única de crescimento e prosperidade, aumenta exponencialmente a intervenção do Estado na economia, criando-se um paradoxo inexplicável e injustificável. Princípios básicos do regime capitalista, como livre-iniciativa e liberdade contratual, são solenemente desrespeitados. O Estado regula cada vez mais a economia, criando e sustentando duopólios e oligopólios em setores estratégicos, como aviação e telefonia. O Poder Judiciário se sente cada vez mais à vontade para intervir nos contratos, e relações empresariais simétricas sofrem pesadas limitações de um dirigismo contratual descabido. A carga tributária chega a percentuais proibitivos ao empreendedor, quebrando empresas e tirando a competitividade de produtos e serviços dos abnegados empresários brasileiros. As intocáveis leis trabalhistas, que só prejudicam os trabalhadores a que visam proteger, impedem a criação de empregos e burocratizam o mercado de trabalho. Os pacotes de socorro em tempos de crise distorcem a regra de competição empresarial, criando risco moral e favorecendo apenas os “empresários” bem relacionados. Em suma: não se tem um ambiente de livre mercado genuíno.

O observador mais atento pode questionar: um novo Código Comercial não resolve esses problemas. Para tanto, seria necessária uma profunda reforma do Estado. Em parte, é verdade. Mas muita coisa pode melhorar com a edição de um novo Código Comercial, desde que ele seja uma lei concisa e principiológica que, por exemplo: a) assegure a plena autonomia da vontade das partes, em respeito à simetria natural das relações contratuais empresariais; b) estimule a arbitragem como meio de solução de conflitos entre empresários; c) dê condições ao surgimento e desenvolvimento de órgãos autorregulatórios, sobretudo no mercado de capitais e no ambiente de fusões e aquisições; d) desburocratize os serviços de registro de empresas, assegurando a livre-iniciativa e a livre competição verdadeiras. Enfim, um código que se limite a assegurar, sem medo, a liberdade.

Não foi à toa que o direito comercial nasceu como um direito consuetudinário, a partir da compilação dos usos, costumes e práticas mercantis dos mercadores burgueses medievais. O genuíno direito comercial é a Lex Mercatoria, isto é, a regra que nasce da interação livre e voluntária dos que se dedicam ao exercício de atividade econômica. Um bom Código Comercial é o que, simplesmente, deixa o mercado funcionar.

O livre mercado, no Brasil (e no mundo também, infelizmente), vem sofrendo duros golpes, na medida em que se desenvolve esse estranho capitalismo de Estado. Por incrível que pareça, a edição de um novo Código Comercial é a última trincheira dos que acreditam no capitalismo e no ideal de liberdade que ele carrega consigo.

7.   QUESTÕES¹

(CESPE/DP DF 2001) Até os dias atuais, remanesce a dificuldade em se distinguir os atos comerciais dos atos civis. Em virtude dessa dificuldade, alguns autores chegaram até mesmo a propalar a inexistência de objeto próprio para o direito comercial, sustentando que tal direito não consistia uma disciplina autônoma. Tendo em vista essa circunstância, julgue os itens subsequentes.

1.   No Brasil, ante a dificuldade de um conceito doutrinário e científico para os atos de comércio, passaram a ser adotados critérios de direito positivo, de modo que são considerados atos de comércio aqueles que a lei designar como tais.

2.   Tanto o Código Comercial quanto o antigo Regulamento 737, de 1850, enumeram, exemplificativamente, os atos considerados comerciais pelo direito brasileiro.

3.   No direito brasileiro, são consideradas comerciais as operações de câmbio, banco e corretagem, se realizadas por comerciante.

4.   A emissão de letras de câmbio é considerada ato comercial e rege-se, portanto, pelo direito comercial, ainda que praticada por sujeito não comerciante.

5.   As operações imobiliárias e agrícolas, mesmo que praticadas por sociedades anônimas, são consideradas atividades civis regidas pelo direito civil.

(CESPE/DP DF 2001) O direito comercial provém das práticas tradicionais e do direito consuetudinário utilizados pelos antigos comerciantes medievais. Por isso, ainda hoje, mantém-se o prestígio dos usos e costumes entre suas normas. Muitos dos costumes adotados, até mesmo os atinentes às obrigações comuns dos comerciantes, foram paulatinamente transformados em lei e, depois, sistematizados em um código. Acerca dos costumes comerciais e das obrigações comuns dos comerciantes, julgue os itens a seguir.

6.   Os usos e costumes comerciais são regras subsidiárias do direito comercial e não se devem opor a dispositivos legais imperativos ou de ordem pública.

7.   Os usos e costumes comerciais devem ter teor e vigência provados por quem os invoca em juízo, se assim determinar o juiz.

8.   Deve o juiz comunicar à junta comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo, para fins de registro em livro próprio.

9.   Seguir ordem uniforme de contabilidade e escrituração não é obrigação comercial regida pelo direito comercial; no entanto, é obrigação exigível dos comerciantes por força do direito tributário.

10. (TJ SP 2006 178° CONCURSO) O Código Comercial de 1850:

(A) Foi parcialmente revogado, mantendo-se vigentes os dispositivos que tratam da compra e venda mercantil.

(B) Foi totalmente revogado.

(C) Não foi revogado.

(D) Foi parcialmente revogado, mantendo-se vigentes os dispositivos referentes ao comércio marítimo.

11. (OAB Unificada – 2007.2) Considerando o atual estágio do direito comercial (ou empresarial) brasileiro, assinale a opção correta.

(A) O Código Civil de 2002, assim como o Código Comercial de 1850, adotou a teoria da empresa.

(B) O Código Civil de 2002 não revogou a antiga legislação sobre sociedades por quotas de responsabilidade limitada.

(C) O Código Civil de 2002 revogou totalmente o Código Comercial de 1850.

(D) A Constituição da República estabelece a competência privativa da União para legislar sobre direito comercial (ou empresarial).

12. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do art. 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a transição para a

(A) “teoria da empresa”, de matriz francesa.

(B) “teoria da empresa”, de matriz italiana.

(C) “teoria dos atos de comércio”, de matriz francesa.

(D) “teoria dos atos de comércio”, de matriz italiana.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

_____________

¹   As questões ora comentadas são anteriores à edição do Código Civil de 2002. Portanto, algumas de suas assertivas são ultrapassadas. Optamos por inseri-las, no entanto, para mostrar as características da antiga teoria dos atos de comércio, apontadas ao longo do presente capítulo.

II

REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Sumário: 1. Introdução – 2. O conceito de empresário: 2.1. Empresário individual x sociedade empresária; 2.2. Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário – 3. Empresário individual: 3.1. Impedimentos legais; 3.2. Incapacidade; 3.3. Empresário individual casado – 4. Registro do empresário: 4.1. A Lei de Registro Público de empresas mercantis (Lei 8.934/1994); 4.2. Os atos de registro; 4.3. A estrutura organizacional das Juntas Comerciais; 4.4. O processo decisório nas Juntas Comerciais; 4.5. A publicidade dos atos de registro – 5. Escrituração do empresário: 5.1. A situação especial dos microempresários e empresários de pequeno porte; 5.2. O sigilo empresarial; 5.3. A eficácia probatória dos livros empresariais – 6. Nome empresarial: 6.1. Espécies de nome empresarial; 6.2. O nome empresarial das sociedades; 6.3. Princípios que norteiam a formação do nome empresarial; 6.4. Alguns entendimentos relevantes do DNRC acerca da proteção ao nome empresarial; 6.5. A proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ – 7. Estabelecimento empresarial: 7.1. Natureza jurídica do estabelecimento empresarial; 7.2. O contrato de trespasse; 7.3. A sucessão empresarial; 7.4. A cláusula de não concorrência; 7.5. A avaliação (valuation) do estabelecimento empresarial e a due dilligence; 7.6. Outras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Código Civil; 7.7. Proteção ao ponto de negócio (locação empresarial); 7.8. Aviamento e clientela – 8. Auxiliares e colaboradores do empresário: 8.1. Regras gerais sobre os prepostos do empresário; 8.2. O contabilista; 8.3. O gerente – 9. Questões.

“Quando os que se autodenominam ‘progressistas’ usam a palavra lucro, o fazem enfurecidos e raivosos. Para eles o ideal seria que não existisse o lucro. O empresário deveria servir o povo altruisticamente, em vez de tentar obter lucros. Deveria não ter lucro ou se contentar com uma pequena margem sobre os seus custos. Nenhuma objeção é feita se ele tiver que suportar prejuízos. Mas a motivação para o lucro da atividade empresarial é precisamente o que dá sentido e significado, orientação e direção à economia de mercado baseada na propriedade privada dos meios de produção. Eliminar a motivação pelo lucro equivale a transformar a economia de mercado numa completa desordem.” (Ludwig Von Mises, em Intervencionismo, uma análise econômica)

1.   INTRODUÇÃO

Embora a adoção da teoria da empresa tenha vindo junto com a tentativa de unificação do direito privado, viu-se que essa suposta unificação é apenas formal, continuando a existir, como ramos autônomos e independentes da árvore jurídica, o direito civil e o direito comercial. O que define a autonomia de um direito, afinal, não é a existência de um diploma legislativo próprio que contemple suas regras jurídicas, mas a existência de institutos jurídicos e princípios informadores próprios.

Essa suposta unificação, na verdade, sequer ocorreu de fato na Itália, com a edição do Codice Civile de 1942. Com efeito, no mesmo dia em que o Codice Civile foi sancionado, 16.03.1942, foi editado também o Decreto 267, que tratava da “disciplina del fallimento. del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coalta amministrativa”. No Brasil, a tentativa de unificação também não vingou, uma vez que o Código Comercial não foi totalmente revogado, restando em vigor a parte segunda, relativa ao comércio marítimo. Ademais, conforme já visto no capítulo I quando do estudo das fontes do direito empresarial, existem diversas normas de direito comercial espalhadas pelo ordenamento jurídico, tais como a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976), a Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996), a Lei de Falência e Recuperação de Empresas (Lei 11.101/2005), entre outras.

Assim, se é que a unificação foi alcançada, ela o foi, repita-se, apenas no âmbito formal, pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas e independentes. O fato de grande parte das regras que compõem o regime jurídico comercial/empresarial estarem hoje espalhadas pelo Código Civil e em diversas leis esparsas não descaracteriza a existência de um direito comercial/empresarial, nem retira a sua autonomia e independência.

O que se pode afirmar, após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, é que nele se encontram hoje as regras básicas do direito empresarial brasileiro, isto é, sua matéria nuclear, ficando para disciplinamento em leis específicas temas especiais, como o direito de propriedade industrial, as sociedades por ações e o direito falimentar, por exemplo. É no Código Civil de 2002, porém, que vamos encontrar as regras gerais do direito empresarial, que compreendem o Título I do Livro II, da Parte Especial, denominado de Direito de Empresa.

Finalmente, não se pode esquecer que já está em tramitação no Congresso Nacional o PL 1.572/2011, que visa a instituir um novo Código Comercial no Brasil, o qual revogará toda a parte do Direito de Empresa do atual Código Civil, acabando inclusive com a unificação legislativa que hoje existe no Direito Privado brasileiro.

2.   O CONCEITO DE EMPRESÁRIO

Conforme já exposto, tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio, suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante, que foram substituídas pelas expressões empresa e empresário.

Do conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil (“considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”), podemos extrair as seguintes expressões, que nos indicam os principais elementos indispensáveis à sua caracterização: a) profissionalmente; b) atividade econômica; c) organizada; d) produção ou circulação de bens ou de serviços.

Da primeira expressão destacada, pode-se extrair o seguinte: só será empresário aquele que exercer determinada atividade econômica de forma profissional, ou seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual. Quem exerce determinada atividade econômica de forma esporádica, por exemplo, não será considerado empresário, não sendo abrangido, portanto, pelo regime jurídico empresarial.

Ao destacarmos a expressão atividade econômica, por sua vez, queremos enfatizar que empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. Afinal, conforme veremos, é característica intrínseca das relações empresariais a onerosidade. Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade.

A terceira expressão destacada – organizada – significa, como bem assinala a doutrina, que empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia). No mesmo sentido, diz-se que o exercício de empresa pressupõe, necessariamente, a organização de pessoas e meios para o alcance da finalidade almejada. Como dizia Asquini, o empresário é responsável pela “prestação de um trabalho autônomo de caráter organizador”, e é isso, junto com a assunção dos riscos do empreendimento, que justifica a possibilidade de ele auferir lucro.

Fábio Ulhoa Coelho, ao analisar o requisito da organização para a caracterização da empresa, chega a afirmar que não se deve considerar como empresário aquele que não organiza nenhum dos fatores de produção. Parece-nos que essa ideia fechada de que a organização dos fatores de produção é absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual contexto da economia capitalista. Com efeito, basta citar o caso dos microempresários, os quais, não raro, exercem atividade empresarial única ou preponderantemente com trabalho próprio. Pode-se citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas vezes atuam completamente sozinhos, resumindo-se sua atividade à intermediação de produtos ou serviços por meio da internet.

Por fim, a última expressão destacada demonstra a abrangência da teoria da empresa, em contraposição à antiga teoria dos atos de comércio, a qual, como visto, restringia o âmbito de incidência do regime jurídico comercial a determinadas atividades econômicas elencadas na lei. Para a teoria da empresa, em contrapartida, qualquer atividade econômica poderá, em princípio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando que seja exercida profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativo. Sendo assim, a expressão produção ou circulação de bens ou de serviços deixa claro que nenhuma atividade econômica está excluída, a priori, do âmbito de incidência do direito empresarial.

E mais. Além de denotar a abrangência da teoria da empresa, a expressão em análise também nos permite concluir que só restará caracterizada a empresa quando a produção ou circulação de bens ou serviços destinar-se ao mercado, e não ao consumo próprio.

2.1.   Empresário individual x sociedade empresária

O art. 966 do Código Civil, ao conceituar empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, não está se referindo apenas à pessoa física (ou pessoa natural) que explora atividade econômica, mas também à pessoa jurídica. Portanto, temos que o empresário pode ser um empresário individual (pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada) ou uma sociedade empresária (pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade cujo objeto social é a exploração de uma atividade econômica organizada).

Quando se está diante de uma sociedade empresária, é importante atentar para o fato de que os seus sócios não são empresários: o empresário, nesse caso, é a própria sociedade, ente ao qual o ordenamento jurídico confere personalidade e, consequentemente, capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. Assim, pode-se dizer que expressão empresário designa um gênero, do qual são espécies o empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica). Confira-se, a esse respeito, o seguinte julgado do STJ:

Recurso especial. Direito Civil e Processual Civil. Insolvência civil. Ofensa aos arts. 458, II, e 515, § 1.°, do CPC. Alegação genérica. Incidência da Súmula 284/STF. Omissão. Não ocorrência. Manifestação direta do Tribunal acerca do ponto pretensamente omisso. Julgamento da causa madura. Aplicação extensiva do art. 515, § 3.°, do CPC. Pedido de insolvência civil manejado contra sócio de empresa. Possibilidade. Ausência da figura do comerciante. Recurso especial não conhecido.

(...) 5. A pessoa física, por meio de quem o ente jurídico pratica a mercancia, por óbvio, não adquire a personalidade desta. Nesse caso, comerciante é somente a pessoa jurídica, mas não o civil, sócio ou preposto, que a representa em suas relações comerciais. Em suma, não se há confundir a pessoa, física ou jurídica, que pratica objetiva e habitualmente atos de comércio, com aquela em nome da qual estes são praticados. O sócio de sociedade empresarial não é comerciante, uma vez que a prática de atos nessa qualidade são imputados à pessoa jurídica à qual está vinculada, esta sim, detentora de personalidade jurídica própria. Com efeito, deverá aquele sujeitar-se ao Direito Civil comum e não ao Direito Comercial, sendo possível, portanto, a decretação de sua insolvência civil. 6. Recurso especial não conhecido (REsp 785.101/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 19.05.2009, DJe 01.06.2009).

A grande diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária é que esta, por ser uma pessoa jurídica, tem patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. Assim, os bens particulares dos sócios, em princípio, não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (nesse sentido, confira-se o disposto no art. 1.024 do Código Civil). O empresário individual, por sua vez, não goza dessa separação patrimonial, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. Sendo assim, pode-se concluir que a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária é subsidiária (já que primeiro devem ser executados os bens da própria sociedade), enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta.¹

Ademais, a responsabilidade dos sócios de uma sociedade empresária, além de ser subsidiária, pode ser limitada, o que ocorre, por exemplo, nas sociedades limitadas e nas sociedades anônimas. Nessas sociedades, o sócio se compromete a contribuir com determinada quantia para a formação do capital social, e sua responsabilidade fica adstrita, em princípio, a esse valor. Integralizado o capital social (isso significa que todos os sócios já contribuíram com suas respectivas quantias), os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, mesmo que os bens sociais não sejam suficientes para pagamento das dívidas. Devem ser ressalvadas, obviamente, as hipóteses excepcionais de responsabilização pessoal e direta dos sócios pela prática de atos ilícitos e a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (art. 50 do Código Civil).

Já o empresário individual, em nosso ordenamento jurídico, além de responder diretamente com todos os seus bens pelas dívidas contraídas no exercício de atividade econômica (inclusive seus bens pessoais), não goza da prerrogativa de limitação de responsabilidade.

Portanto, enquanto a responsabilidade do empresário individual é direta e ilimitada, a responsabilidade do sócio de uma sociedade empresária é subsidiária (seus bens só podem ser executados após a execução dos bens sociais) e pode ser limitada, a depender do tipo societário utilizado.

Do que se expôs acima, fica fácil entender porque, no Brasil, o exercício de empresa em sociedade é mais vantajoso do que o exercício de empresa individualmente. A constituição de sociedade empresária para exploração de atividade econômica permite que os sócios calculem melhor o seu risco empresarial, resguardando seus bens pessoais em caso de insucesso do empreendimento.

2.1.1.   A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

Atendendo aos reclamos antigos da doutrina comercialista e do meio empresarial, o legislador brasileiro finalmente criou a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, por meio da Lei 12.441/2011, que alterou alguns dispositivos do CC e acrescentou outros.

Infelizmente, a lei foi mal redigida. Como já vínhamos defendendo desde 2007, ano da 1.ª edição do nosso Curso de Direito Empresarial, o legislador deveria ter optado por duas figuras jurídicas: (i) empresário individual de responsabilidade limitada ou (ii) sociedade limitada unipessoal.

No primeiro caso, o empresário individual, pessoa física, ao iniciar o exercício de uma atividade empresarial, constituiria para tanto um patrimônio de afetação, que não se confundiria com seu patrimônio pessoal, e o registraria na Junta Comercial. Assim, as dívidas que contraísse em função do exercício de sua atividade empresarial, em princípio, não poderiam ser executadas no seu patrimônio pessoal.

No segundo caso, seria suprimida a exigência de pluralidade de sócios para a constituição de sociedade limitada, o que permitiria que uma pessoa, sozinha, fosse titular de 100% das quotas do seu capital social. Assim, o patrimônio social não se confundiria com o patrimônio pessoal do sócio, o qual não poderia, em princípio, ser executado para garantia de dívidas sociais.

Em ambos os casos, o objetivo seria o mesmo: permitir que um determinado empreendedor, individualmente, exercesse atividade empresarial limitando sua responsabilidade, em princípio, ao capital investido no empreendimento, ficando os seus bens particulares resguardados. Isso funcionaria como um estímulo ao empreendedorismo e acabaria com a prática, tão comum no Brasil, de constituição de sociedades limitadas em que um dos sócios tem percentual ínfimo do capital social (geralmente 1%) e nenhuma participação na gestão dos negócios sociais.

Vale frisar que em ambos os casos seria possível a execução dos bens pessoais do empreendedor que utilizasse qualquer uma dessas figuras jurídicas. Para tanto, os credores usariam a regra do art. 50 do CC (desconsideração da personalidade jurídica), ou seja, em caso de abuso no uso desses institutos, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o juiz poderia determinar que a execução recaísse sobre os bens pessoais do empresário individual de responsabilidade limitada ou do sócio da sociedade limitada unipessoal.

O legislador brasileiro acabou criando uma nova figura jurídica, a qual se assemelha a essas duas que mencionei acima, como veremos a seguir. Primeiramente, segue o texto da Lei 12.441/2011:

LEI 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011.

Altera a Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.° Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.

Art. 2.° A Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 44.

(...)

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.

(...)

“LIVRO II (...)

TÍTULO I-A

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

§ 1.° O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2.° A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3.° A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4.° (VETADO).

§ 5.° Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6.° Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

.........................................................................................................”

“Art. 1.033. ..............................................................................

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.” (NR)

Art. 3.° Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.

Sobre o tema, foram editados alguns Enunciados na V Jornada de Direito Civil do CJF:

468) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.

469) Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.

470) Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

471) Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente.

472) Art. 980-A. É inadequada a utilização da expressão “social” para as empresas individuais de responsabilidade limitada.

473) Art. 980-A, § 5.°. A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI.

2.1.1.1.   A nomenclatura

Como se vê, o legislador não optou por nenhuma das nomenclaturas sugeridas acima. Preferiu chamar o novel instituto de “empresa individual de responsabilidade limitada”.

Nós, autores e professores de direito empresarial, sempre explicamos aos nossos leitores e alunos a distinção entre empresa (atividade econômica organizada) e empresário (pessoa que exerce atividade econômica organizada). Infelizmente, o legislador não conhece tal distinção.

Obviamente, o mais correto seria chamar o instituto criado de “empresário individual de responsabilidade limitada”, porque empresa é a atividade desenvolvida.

2.1.1.2.   A exigência de capital mínimo

Regra polêmica sobre a EIRELI é a que exige capital mínimo (igual ou superior a 100 vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país) para a sua constituição.

Com efeito, no Brasil não existe nenhuma regra legal que exija capital mínimo para a constituição de sociedades, razão pela qual é questionável a referida exigência para a constituição de EIRELI, a qual é objeto da ADI 4.637, perante o STF.

Sobre o assunto, foi editado o Enunciado 4 da I Jornada de Direito Comercial: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo”. Tal entendimento é corretíssimo. Caso contrário, sempre que houvesse alteração do valor do salário mínimo, poderia ser necessária a modificação do capital da EIRELI. Imagine-se, por exemplo, que uma EIRELI tenha sido constituída com capital social de R$ 70 mil. Caso o salário mínimo aumentasse para R$ 800,00, a EIRELI teria que aumentar seu capital para R$ 80 mil.

2.1.1.3.   Natureza jurídica da EIRELI

Outro equívoco do legislador, no nosso entender, foi criar um novo tipo de pessoa jurídica, acrescentando um inciso ao rol das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 44 do CC. Não havia necessidade.

Se o intuito dele era criar um “empresário individual de responsabilidade limitada”, não precisava tê-lo colocado no rol de pessoas jurídicas de direito privado do art. 44 do CC. O empresário individual de responsabilidade limitada pode perfeitamente ser uma pessoa física, e a limitação de sua responsabilidade seria feita por meio da constituição de um patrimônio especial, formado pelos bens e dívidas afetados ao exercício de sua atividade econômica (patrimônio de afetação).

Em contrapartida, se o intuito do legislador era criar uma pessoa jurídica constituída por apenas um sócio, também era desnecessário acrescentar uma nova espécie de pessoa jurídica no rol do art. 44 do CC. Nesse caso, era só permitir que a sociedade limitada pudesse ser constituída por apenas um sócio, o qual seria titular de todas as quotas. Ter-se-ia, então, uma “sociedade limitada unipessoal”.

Preferiu o legislador, porém, seguir outro caminho. A EIRELI não é um empresário individual nem uma sociedade unipessoal: trata-se de uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado, que se junta às outras já existentes (sociedades, associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas).

Vale ressaltar, quanto a esse ponto, que alguns autores entendem que o simples fato de a EIRELI ter sido prevista em novo inciso acrescentado ao art. 44 do CC não é suficiente para caracterizá-la como nova espécie de pessoa jurídica. Para esses autores, a EIRELI seria uma subespécie da sociedade, assim como os partidos políticos e as organizações religiosas seriam subespécies da associação. Este não parece, entretanto, ser o entendimento majoritário, tanto que foi aprovado o Enunciado 3, da I Jornada de Direito Comercial, com o seguinte teor: “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária”.

2.1.1.4.   O nome empresarial

A EIRELI pode usar tanto firma quanto denominação, assunto que abordaremos com mais detalhes em tópico subsequente deste capítulo.

2.1.1.5.   O veto ao § 4.° do art. 980-A

Cumpre criticar também o veto da Presidenta da República ao § 4.° do art. 980-A, que tinha a seguinte redação: “§ 4.° Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente”.

Como se percebe, tal dispositivo era justamente o que assegurava a responsabilidade limitada daquele que constitui uma EIRELI, destacando a sua autonomia patrimonial. Era esse dispositivo que permitia a afetação de determinados bens e dívidas à “empresa”, separando claramente o patrimônio da EIRELI e o patrimônio da pessoa natural que a constituiu.

Das razões do veto, extrai-se a seguinte justificativa: “Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer situação’, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6.° do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio”.

Vê-se, pois, que mesmo com o veto deve ser mantido o entendimento de que o patrimônio da EIRELI e o patrimônio da pessoal natural que a constitui não se confundem, o que garante a possibilidade de limitação de responsabilidade, pela aplicação do § 6.° do art. 980-A do CC, o qual determina a aplicação à EIRELI das regras da sociedade limitada. Tomara que os julgadores, com base nesse parágrafo, entendam que a responsabilidade do empreendedor que constitui uma EIRELI deve ser limitada.

Confira-se a respeito o Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica”.

2.1.1.6.   Constituição por pessoa jurídica

Questão extremamente polêmica sobre a EIRELI é a possibilidade de ela ser constituída por pessoa jurídica. O tema divide a doutrina especializada. Com efeito, pela leitura do caput do art. 980-A do CC, parece-me claro que a lei não proibiu que pessoa jurídica constituísse uma EIRELI, mas o entendimento que prevaleceu na V Jornada de Direito Civil foi o de que “a empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”, conforme já mencionado acima.

2.1.1.7.   Constituição de mais de uma EIRELI

Outra questão extremamente polêmica sobre a EIRELI é a regra do § 2.° do art. 980-A do CC, segundo a qual “a pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade”.

Ora, não consigo enxergar razão para essa regra. Se o objetivo da EIRELI é criar uma espécie de patrimônio de afetação para permitir que um empreendedor goze da limitação de responsabilidade sem precisar constituir sociedade com outrem, por que limitar essa prerrogativa? E se ele decidir empreender em áreas distintas, como deverá proceder? Constituirá uma EIRELI para explorar um empreendimento, mas no segundo terá que constituir sociedade? Não faz sentido.

Imagine-se, por exemplo, que um empreendedor possui uma lanchonete, para cuja exploração ele constituiu uma EIRELI. Depois de algum tempo, ele decide explorar também a atividade de prestação de serviços de informática, em outro local. Por que negar-lhe a possibilidade de constituir outra EIRELI para tanto? Essa regra precisa ser revista, a fim de não limitar o número de EIRELI que uma mesma pessoa natural pode constituir.

2.2.   Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário

Temos enfatizado, até aqui, que a teoria da empresa, como critério delimitador do âmbito de incidência do direito empresarial, superou uma grande deficiência da antiga teoria dos atos de comércio, a qual acarretava um tratamento anti-isonômico dos agentes econômicos, na medida em que certas atividades, como a prestação de serviços e a negociação imobiliária, eram excluídas do regime jurídico comercial, fazendo com que seus exercentes não gozassem das mesmas prerrogativas conferidas àqueles abrangidos pelo direito comercial de então.

A teoria da empresa, sem se preocupar em estabelecer, aprioristicamente, um rol de atividades sujeitas ao regime jurídico empresarial, optou por fixar um critério material para a conceituação do empresário, critério esse, como visto, deveras abrangente, por não excluir, em princípio, nenhuma atividade econômica do seu âmbito de incidência.

Ocorre que esse critério material – previsto no art. 966 do Código Civil – não se aplica a determinados agentes econômicos específicos, acerca dos quais nos referiremos adiante. Para estes agentes, a lei optou por critérios outros para a determinação de sua submissão ou não ao regime jurídico empresarial.

Isso significa dizer que o conceito de empresário previsto no art. 966 do Código Civil, que, em princípio, parece englobar toda e qualquer pessoa, física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária), que exerça toda e qualquer atividade econômica organizada, não é, na verdade, tão abrangente assim. Com efeito, existem agentes econômicos que, a despeito de exercerem atividades econômicas, não são considerados empresários pelo legislador, o que nos permite concluir também que existem atividades que, a despeito de serem atividades econômicas, não configuram empresa.

Esses agentes econômicos (indivíduos e sociedades que exercem atividade econômica não empresarial) não considerados empresários pelo Código Civil são basicamente o profissional intelectual (profissional liberal), a sociedade simples, o exercente de atividade rural e a sociedade cooperativa.

2.2.1.   Profissionais intelectuais

A situação específica dos profissionais intelectuais, também chamados de profissionais liberais, está disciplinada no art. 966, parágrafo único, do Código Civil: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Em princípio, pois, os profissionais intelectuais (advogados, médicos, professores etc.) não são considerados empresários, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Mas o que o legislador quis dizer ao usar essa expressão?

O nosso Código Civil, também nesse ponto, seguiu os passos do Código Civil italiano de 1942, que não considera empresário quem exerce profissão intelectual, a menos que o exercício dessa profissão intelectual “dê lugar a uma atividade especial, organizada sob a forma de empresa (art. 2.238)”, como no caso do exercício de uma farmácia, de um sanatório ou de uma instituição de ensino, como destacava Asquini ao comentar a legislação de seu país.

Parece, pois, que o Código Civil quer com isso dizer que, enquanto o profissional intelectual apenas exerce a sua atividade intelectual, ainda que com o intuito de lucro e mesmo contratando alguns auxiliares, ele não é considerado empresário para os efeitos legais. Enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação (é um profissional que atua sozinho, faz uso apenas de seu esforço, da sua capacidade intelectual), ele não é considerado empresário, não se submetendo, pois, ao regime jurídico empresarial.

Ora, é preciso lembrar que empresa é uma atividade econômica organizada, isto é, atividade em que há articulação dos fatores de produção, e no exercício de profissão intelectual essa organização dos fatores de produção assume importância secundária, às vezes irrelevante. No exercício de profissão intelectual, o essencial é a atividade pessoal do agente econômico, o que não acontece com o empresário.

Todavia, a partir do momento em que o profissional intelectual dá uma forma empresarial ao exercício de suas atividades (impessoalizando sua atuação e passando a ostentar mais a característica de organizador da atividade desenvolvida), será considerado empresário e passará a ser regido pelas normas do direito empresarial.

Nesse sentido, são bastante elucidativos os Enunciados 193, 194 e 195 do Conselho da Justiça Federal, aprovados na III Jornada de Direito Civil, realizada em 2005, os quais dispõem, respectivamente, que “o exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa”; “os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”; e “a expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”.

O importante é tentar estabelecer critérios minimamente objetivos para aferir se o exercício de profissão intelectual configura ou não uma empresa, isto é, uma atividade econômica organizada. Bastaria, por exemplo, em cada caso concreto, analisar se (i) há mais de um ramo de atividade sendo exercido, ou se (ii) há contratação de terceiros para o desempenho da atividade-fim.

Enfim, parece-nos que a expressão elemento de empresa, utilizada pelo legislador brasileiro, está intrinsecamente relacionada com o requisito da organização dos fatores de produção para a caracterização do empresário, conforme analisamos acima. Com efeito, o empresário, conforme vimos, é a pessoa que exerce atividade econômica organizada, ou seja, é quem articula os diversos fatores de produção – insumos, mão de obra, capital e tecnologia tendo em vista a exploração de uma determinada atividade econômica. Para tanto, constituirá todo um complexo de bens materiais (alugará um imóvel, adquirirá equipamentos, contrairá empréstimos etc.) e imateriais (criará e registrará uma marca, patenteará um novo processo tecnológico de produção etc.) e buscará, a partir da organização e exploração desse complexo de bens (o estabelecimento empresarial), auferir lucro, porém, sabendo que sofrerá também eventuais prejuízos resultantes do fracasso do empreendimento.

Ora, em regra não se visualiza essa organização dos fatores de produção na atuação dos profissionais intelectuais, que não raro exercem suas atividades sem a necessidade de organizar um estabelecimento empresarial, vale dizer, sem a necessidade, por exemplo, de contratar funcionários, de criar uma marca, de fixar um ponto de negócio etc. (é o caso do músico que toca em festas de casamento, do professor que ministra aulas particulares, dentre outras situações). É por essa razão, em suma, que o profissional intelectual, em regra, não é considerado empresário segundo os fundamentos da teoria da empresa, adotada pelo nosso atual Código Civil.

No entanto, não se pode afirmar, peremptoriamente, que o profissional intelectual, no exercício de sua profissão, nunca organize os fatores de produção a ponto de constituir um verdadeiro estabelecimento empresarial para exercício de empresa. Aliás, na economia atual, rende um bom debate analisar se isso não tem se tornado a regra, em vez de mera exceção. Com efeito, o professor que se torna dono de um cursinho preparatório, ainda que continue a ministrar aulas nessa mesma instituição, é empresário. O músico que se torna dono de um centro de promoção de eventos, ainda que continue a tocar nas festas organizadas por ele, é empresário. Por quê? Porque, nesses casos, o exercício da profissão intelectual deixa de ser o fator principal do empreendimento, passando a ser um mero elemento de uma atividade econômica organizada a partir da articulação de diversos outros fatores de produção: contratação de funcionários, criação e registro de uma marca, fixação de um ponto de negócio. Por mais que aquele professor e aquele músico mencionados nos exemplos acima continuem a exercer suas respectivas profissões intelectuais, terão que assumir também a posição de organizadores do empreendimento. É isso o que caracteriza o empresário, como bem destacava Asquini.

Por fim, registre-se que um erro muito comum de análise da situação específica dos profissionais intelectuais é caracterizá-los como empresários em função da dimensão que sua atividade econômica adquire. O cerne da questão não é esse, mas, repita-se, a verificação da organização dos fatores de produção, de modo a se constatar a constituição de um verdadeiro estabelecimento empresarial, ainda que esse seja de pequeníssima dimensão.

2.2.1.1.   A questão da regulamentação das profissões

Como, em regra, os profissionais intelectuais (profissionais liberais) não são considerados empresários, eles não precisam se registrar na Junta Comercial para que possam exercer suas atividades. No entanto, muitas das profissões intelectuais são “regulamentadas”, o que exige muitas vezes que os profissionais intelectuais (profissionais liberais) se registrem nos órgãos regulamentadores de suas respectivas profissões (Conselho Federal de Medicina, Ordem dos Advogados do Brasil, entre tantos outros).

A criação de tais órgãos regulamentadores, com a exigência de filiação compulsória dos profissionais a eles, é um atentado à liberdade de exercício de qualquer profissão, pressuposto fundamental de uma sociedade verdadeiramente livre. Na verdade, tais órgãos servem apenas para cartelizar determinados setores, garantindo reserva de mercado.

Em algumas situações, o Supremo Tribunal Federal, felizmente, garantiu o livre exercício de profissão, como no julgamento em que se dispensou até mesmo a esdrúxula exigência de diploma universitário para o exercício da profissão de jornalista.

Jornalismo. Exigência de diploma de curso superior, registrado pelo Ministério da Educação, para o exercício da profissão de jornalista. Liberdades de profissão, de expressão e de informação. Constituição de 1988 (art. 5.°, IX e XIII, e art. 220, caput e § 1.°). Não recepção do art. 4.°, inciso V, do Decreto-lei n.° 972, de 1969. 1. Recursos extraordinários. Art. 102, III, “a”, da Constituição. Requisitos processuais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. (...) 4. Âmbito de proteção da liberdade de exercício profissional (art. 5.°, inciso XIII, da Constituição). Identificação das restrições e conformações legais constitucionalmente permitidas. Reserva legal qualificada. Proporcionalidade. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5.°, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das “condições de capacidade” como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5.°, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5.°, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial. 5. Jornalismo e liberdades de expressão e de informação. Interpretação do art. 5.°, inciso XIII, em conjunto com os preceitos do art. 5.°, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição. O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5.°, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5.°, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. 6. Diploma de curso superior como exigência para o exercício da profissão de jornalista. Restrição inconstitucional às liberdades de expressão e de informação. As liberdades de expressão e de informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n.° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação – não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1.°, da Constituição. 7. Profissão de jornalista. Acesso e exercício. Controle estatal vedado pela ordem constitucional. Proibição constitucional quanto à criação de ordens ou conselhos de fiscalização profissional. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5.°, incisos IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.°, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Posição da Organização dos Estados Americanos – OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso “La colegiación obligatoria de periodistas” – Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos – OEA, por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). Recursos extraordinários conhecidos e providos (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 17.06.2009, DJe-213, Divulg. 12.11.2009, Public. 13.11.2009, Ement. vol-02382-04, p. 692, RTJ vol-00213, p. 605).

Outro julgamento em que o Supremo Tribunal Federal garantiu o livre exercício de profissão foi aquele no qual se afastou a obrigatoriedade de os músicos se filiarem à Ordem dos Músicos para poderem exercer a sua atividade artística.

Direito Constitucional. Exercício profissional e liberdade de expressão. Exigência de inscrição em conselho profissional. Excepcionalidade. Arts. 5.°, IX e XIII, da Constituição. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão (RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 01.08.2011, DJe-194, Divulg. 07.10.2011, Public. 10.10.2011, Ement. vol-02604-01, p. 76).

No entanto, da leitura das próprias decisões transcritas acima se pode perceber que o STF não comunga da nossa opinião de que o exercício de qualquer profissão deve ser absolutamente livre. Nossa Suprema Corte entende que certas profissões são mais nobres que outras, razão pela qual permite que em algumas a liberdade seja tolhida por exigências como a necessidade de diploma ou mesmo a submissão a uma prova, como é o caso do famigerado Exame da OAB, o qual teve a sua constitucionalidade afirmada no julgamento do RE 603.583/RS.

Em suma: o Supremo Tribunal Federal, infelizmente, chancelou o corporativismo e entendeu ser legítima a exigência de filiação compulsória de um determinado profissional a um órgão regulamentador da profissão, quando houver, por exemplo, “potencial lesivo na atividade” exercida pelo profissional.

2.2.2.   As sociedades simples (sociedades uniprofissionais)

Tudo o que se disse no tópico antecedente parece se referir exclusivamente a profissionais intelectuais que exercem suas atividades individualmente, na qualidade de pessoas físicas. Mas essa ideia é equivocada. A regra do art. 966, parágrafo único, do Código Civil vale também para as chamadas sociedades uniprofissionais, ou seja, sociedades constituídas por profissionais intelectuais cujo objeto social é justamente a exploração de suas profissões (por exemplo, uma sociedade formada por médicos para prestação de serviços médicos, uma sociedade formada por professores para prestação de serviços de ensino, uma sociedade formada por engenheiros para prestação de serviços de engenharia etc.).

Aliás, é quanto ao exercício de atividade intelectual em sociedade que a regra do art. 996, parágrafo único, do Código Civil suscita mais dificuldades de ordem prática.

Já se disse acima que o empresário, aquele que exerce atividade econômica organizada, pode ser uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária).

Obviamente, a atuação das sociedades empresárias no mercado, hoje, é muito mais relevante do que a atuação dos empresários individuais. Estes, não raro, se dedicam a pequeníssimos empreendimentos, cabendo às sociedades empresárias, em contrapartida, os empreendimentos de médio e grande porte, além de muitos dos pequenos empreendimentos, também. E a razão para que a presença das sociedades empresárias no mercado seja mais marcante que a dos empresários individuais é simples: os empreendedores sempre procuram minimizar seu risco empresarial, e a melhor forma de fazê-lo é constituir uma sociedade, uma vez que, nesse caso, haverá a separação patrimonial e a possibilidade de limitação de responsabilidade.

Ora, se nem sempre o exercente de atividade econômica é considerado empresário, haja vista a regra excludente do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, isso nos leva à conclusão de que também nem sempre uma sociedade será empresária, haja vista a possibilidade de se constituírem sociedades cujo objeto social seja a exploração da atividade intelectual dos seus sócios. Essas sociedades, antes chamadas de sociedades civis, são denominadas pelo atual Código Civil de sociedades simples.

O Código Civil estabelece, em seu art. 982, que “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. Isso mostra que o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. Há apenas duas exceções a essa regra, contidas no seu parágrafo único, o qual prevê que “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.

Diante do exposto, resta claro que as chamadas sociedades uniprofissionais – sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios – são, em regra, sociedades simples, uma vez que nelas faltará, não raro, o requisito da organização dos fatores de produção, da mesma forma que ocorre com os profissionais intelectuais que exercem individualmente suas atividades.

No entanto, seguindo a diretriz do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades uniprofissionais (que compõem o seu objeto social) constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresarialidade (organização dos fatores de produção), elas serão consideradas sociedades empresárias.

Em síntese: é o requisito da organização dos fatores de produção que caracteriza a presença do chamado elemento de empresa no exercício de profissão intelectual e que, consequentemente, faz com que o profissional intelectual receba a qualificação jurídica de empresário. Isso, obviamente, vale tanto para o exercício de profissão intelectual individualmente quanto para o exercício de profissão liberal em sociedade.

2.2.2.1.   As sociedades de advogados

O Código Civil não faz menção expressa nesse sentido, mas a Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) versa, em seus arts. 15 a 17, sobre a sociedade de advogados, dispondo que ela é uma “sociedade civil de prestação de serviço de advocacia” submetida à regulação específica prevista na referida lei.

Diante disso, afirma-se que a sociedade de advogados é uma sociedade de natureza civil – simples, na dicção do novo Código Civil de 2002 – e organizada sob a forma de sociedade em nome coletivo, ou seja, respondem todos os sócios de maneira solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

Ora, se aplicarmos à risca a regra do art. 966, parágrafo único, do Código Civil de 2002 às sociedades de advogados, forçoso seria reconhecer que os escritórios de advocacia com estrutura complexa – muito comuns hoje em dia, diga-se – deixam de ser sociedades simples para se tornarem sociedades empresárias, já que neles é fácil perceber a presença do chamado elemento de empresa (organização dos fatores de produção), além de a prestação dos serviços se tornar altamente “impessoalizada”. Afinal, qual seria a diferença deles para grandes hospitais dirigidos por médicos ou grandes escolas dirigidas por professores?

Analisando questões relacionadas ao direito tributário, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que as sociedades de advogados ostentam “índole empresarial”, não se distinguindo, no plano fático, das demais sociedades prestadoras de serviços constituídas por outros profissionais liberais. Confira-se:

Tributário. Contribuições ao SESC e ao SENAC. Empresa prestadora de serviços advocatícios. Art. 577 da CLT. Enquadramento sindical. Vinculação à Confederação Nacional do Comércio. Matéria pacificada. 1. As empresas prestadoras de serviços advocatícios são estabelecimentos de índole empresarial, por exercerem atividade econômica organizada com fins lucrativos, estando enquadradas na classificação do artigo 577 da CLT e seu anexo, e por conseguinte, vinculadas à Confederação Nacional do Comércio. Desta forma, sujeitam-se à incidência das contribuições instituídas pelo art. 3.° do DL 9.853/46, bem como pelo art. 4.° do DL 8.621/46. (Precedentes jurisprudenciais). (...) (AgRg no Ag 518.309/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª Turma, j. 16.12.2003, DJ 02.02.2004, p. 278).

Assim, entendo que as regras dos arts. 15 a 17 da Lei 8.906/1994 configuram uma clara exceção à regra do art. 966, parágrafo único, do Código Civil. Tais regras continuam em vigor, mesmo após a edição do Código, que é lei posterior, em razão da sua especialidade. Mas é de se pensar se não caberia ao legislador reformar a lei para adaptá-la aos ditames do novo Código.

2.2.3.   O exercente de atividade econômica rural

O Código Civil também se preocupou em dar um tratamento especial ao exercício de atividade econômica rural, excluindo aqueles que se dedicam a tal atividade da obrigatoriedade de registro na Junta Comercial, prevista no art. 967 do Código.

Todo empresário, antes de iniciar o exercício da atividade empresarial, tem que se registrar na Junta Comercial, seja empresário individual ou sociedade empresária. Para aqueles que exercem atividade econômica rural, todavia, o Código Civil concedeu a faculdade de se registrar ou não perante a Junta Comercial da sua unidade federativa.

Assim sendo, se aquele que exerce atividade econômica rural não se registrar na Junta Comercial, não será considerado empresário, para os efeitos legais (por exemplo, não se submeterá ao regime jurídico da Lei 11.101/2005, que trata da falência e da recuperação judicial e extrajudicial). Em contrapartida, se ele optar por se registrar, será considerado empresário para todos os efeitos legais. Esta regra está contida no art. 971 do Código Civil: “o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.

Confira-se, a respeito do tema, a seguinte decisão do STJ, na qual se entendeu que pequenos pecuaristas não se enquadram no conceito de comerciante (hoje substituído pelo conceito de empresário), razão pela qual não se sujeitam às regras do direito empresarial (falência e recuperação de empresas), e sim às regras do direito civil:

Recurso especial. Direito civil e processual civil. Assistência judiciária não concedida na origem. Incidência da Súmula 07/STJ. Violação ao art. 538 do CPC. Multa afastada. Incidência do Enunciado sumular n. 98/STJ. Pedido de autoinsolvência formulado por pecuaristas. Possibilidade. Atividade estranha ao direito comercial. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (...) 3. A moldura fática delineada no acórdão recorrido, de forma incontroversa, sinaliza que os recorrentes são pecuaristas que vivem da compra e venda de gado no meio rural, atividade civil típica, com estrutura simples. Com efeito, não sendo comerciantes, estarão impossibilitados de se valerem das regras específicas à atividade empresarial, como as referentes a falência, concordata ou recuperação judicial, aplicando-se-lhes o estatuto civil comum, sendo-lhes permitido o pedido de autoinsolvência civil. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido (REsp 474.107/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 10.03.2009, DJe 27.04.2009).

Conclui-se, pois, que, para o exercente de atividade econômica rural, o registro na Junta Comercial tem natureza constitutiva, e não meramente declaratória, como de ordinário. Com efeito, o registro não é requisito para que alguém seja considerado empresário, mas apenas uma obrigação legal imposta aos praticantes de atividade econômica. Quanto ao exercente de atividade rural, essa regra é excepcionada, sendo o registro na Junta, pois, condição indispensável para sua caracterização como empresário e consequente submissão ao regime jurídico empresarial. Veja-se, a propósito, o que dispõe o Enunciado 202 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”.

Por fim, ressalte-se que regra idêntica foi prevista para a sociedade que tem por objeto social a exploração de atividade econômica rural. Dispõe o Código Civil, em seu art. 984, que “a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária”.

Sobre os arts. 971 e 984 do Código Civil, dispõem os Enunciados 201 e 202 o seguinte, respectivamente: “O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata”; “O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”.

2.2.4.   Sociedades cooperativas

Conforme já mencionado acima, em princípio, uma sociedade será considerada empresária se preencher os requisitos do art. 966 do Código Civil, ou seja, se exercer, profissionalmente, uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Caso não preencha os requisitos da norma mencionada, estar-se-á diante de uma sociedade simples. É o que se extrai da leitura do art. 982 do Código Civil.

É o objeto explorado pela sociedade, por conseguinte, que define a sua natureza empresarial ou não. Assim, se uma sociedade explora atividade empresarial, será considerada uma sociedade empresária, registrando-se na Junta Comercial e submetendo-se ao regime jurídico empresarial. Se, todavia, uma sociedade não explora atividade empresarial, será considerada uma sociedade simples – terminologia adotada pelo novo Código Civil, em substituição à expressão sociedade civil do regime anterior – registrando-se no cartório de registro civil de pessoas jurídicas.

Note-se, todavia, que, no início do próprio dispositivo acima transcrito, faz-se uma ressalva, deixando-se claro, portanto, que em algumas situações não se deve recorrer ao critério material do art. 966 do Código Civil para definir se uma determinada sociedade é empresária ou não. É o que ocorre, por exemplo, com as cooperativas.

Para saber se uma sociedade cooperativa é empresária, não se utiliza o critério material previsto no art. 966 do CC, mas um critério legal, estabelecido no art. 982, parágrafo único, o qual dispõe que “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.

O legislador, por opção política, determinou que a cooperativa é sempre uma sociedade simples, pouco importando se ela exerce uma atividade empresarial de forma organizada e com intuito de lucro.

3.   EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

Conforme dissemos acima, o empresário individual é a pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil).

O legislador não se preocupou apenas em conceituar o empresário individual, mas cuidou também de estabelecer um conjunto de regras gerais para a disciplina do exercício individual de empresa.

Nesse sentido, por exemplo, o Código Civil estabeleceu algumas vedações ao exercício individual de empresa. Essas vedações decorrem ou de proibições que a legislação estabelece (impedimentos legais), ou da incapacidade do agente econômico. Nesse sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 972, que “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.

3.1.   Impedimentos legais

O Código Civil de 2002 não trouxe nenhum dispositivo normativo semelhante ao art. 2.° do Código Comercial de 1850, que arrolava diversos casos de impedimento legal ao exercício do comércio. Pode-se mencionar apenas o art. 1.011, § 1.°, do Código Civil, o qual prevê que “não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”. Não obstante o dispositivo se referir aos administradores de sociedades, há autores que estendem esses impedimentos aos empresários individuais.

Atualmente, portanto, afora a regra acima transcrita, os impedimentos legais ao exercício de atividade empresarial estão espalhados pelo arcabouço jurídico-normativo.

Normalmente, esses impedimentos estão em normas de direito público e visam a proteger a coletividade, evitando que esta negocie com determinadas pessoas em virtude de sua função ou condição ser incompatível com o exercício livre de atividade empresarial. Podem ser citados, como exemplos: o art. 117, X, da Lei 8.112/1990, relativo aos servidores públicos federais; o art. 36, I, da LC 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional –, relativo aos magistrados; o art. 44, III, da Lei 8.625/1993, relativo aos membros do Ministério Público; o art. 29 da Lei 6.880/1980, relativo aos militares.

É preciso atentar para o fato de que a proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado, pois, que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias, uma vez que, nesse caso, quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica, e não seus sócios. Em suma: os impedimentos se dirigem aos empresários individuais, e não aos sócios de sociedades empresárias. Nesse sentido, pode-se afirmar então que os impedidos não podem se registrar na Junta Comercial como empresários individuais (pessoas físicas que exercem atividade empresarial), não significando, em princípio, que eles não possam participar de uma sociedade empresária como quotistas ou acionistas, por exemplo. No entanto, a possibilidade de os impedidos participarem de sociedades empresárias não é absoluta, somente podendo ocorrer se forem sócios de responsabilidade limitada e, ainda assim, se não exercerem funções de gerência ou administração.

Há outros impedimentos legais, todavia, que são estabelecidos em razão da própria natureza da atividade a ser empreendida. É o caso, por exemplo, dos arts. 176, § 1.°, e 222, caput, ambos da Constituição Federal. O primeiro determina que “a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o ‘caput’ deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”. O segundo, por sua vez, determina que “a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País” (redação dada pela Emenda Constitucional 36/2002).

Por fim, destaque-se que, a propósito do assunto, o Código Civil estabelece, em seu art. 973, que “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”. Portanto, as obrigações contraídas por um “empresário” impedido não são nulas. Ao contrário, elas terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé que com ele contratarem.²

3.2.   Incapacidade

A outra vedação ao exercício de empresa estabelecida no art. 972 do Código Civil diz respeito à incapacidade. Só pode exercer empresa quem é capaz, quem está no pleno gozo de sua capacidade civil, conforme determina o dispositivo normativo em comento.

3.2.1.   Hipóteses excepcionais de exercício individual de empresa por incapaz

Ocorre que o próprio Código abre duas exceções, permitindo que o incapaz exerça individualmente empresa. A matéria está disciplinada no art. 974 do Código Civil, o qual prevê que “poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”. Antes de analisar detidamente o dispositivo em questão, cumpre fazer algumas observações acerca dele.

Em primeiro lugar, destaque-se que o art. 974 do Código Civil se refere ao exercício individual de empresa. Trata-se, pois, de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente, ou seja, na qualidade de empresário individual (pessoa física). A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária configura situação totalmente distinta, já que o sócio de uma sociedade não é empresário.

Outra observação a ser feita sobre o artigo em comento é que ambas as situações excepcionais em que se admite o exercício de empresa por incapaz são para que ele continue a exercer empresa, mas nunca para que ele inicie o exercício de uma atividade empresarial. O incapaz nunca poderá ser autorizado a iniciar o exercício de uma empresa, apenas poderá ser autorizado, excepcionalmente, a dar continuidade a uma atividade empresarial.

Isso ocorrerá nos casos em que (i) ele mesmo já exercia a atividade empresarial, sendo a incapacidade, portanto, superveniente; (ii) a atividade empresarial era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a titularidade do seu exercício por sucessão causa mortis. Nesse sentido, aliás, é o Enunciado 203 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “o exercício de empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte”.

A autorização para que o incapaz continue o exercício da empresa será dada pelo juiz, em procedimento de jurisdição voluntária e após a oitiva do Ministério Público, conforme determina o art. 82, inciso I, do Código de Processo Civil.

O magistrado, em ambos os casos, observará a conveniência de o incapaz exercer a atividade, segundo dispõe o art. 974, § 1.°, do CC: “nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros”.

Se o juiz entender conveniente a continuação do exercício da empresa pelo incapaz, concederá um alvará autorizando-o a tanto, por meio de representante ou assistente, conforme o grau de sua incapacidade. Se o assistente ou representante for impedido, haverá a nomeação de um ou mais gerentes, com aprovação do juiz. É o que dispõe o art. 975 do Código Civil: “Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. § 1.° Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. § 2.° A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados”.

É preciso atentar, nesse ponto, para a interessante previsão contida no § 2.° do art. 974 do Código Civil, segundo a qual “não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização”.

Trata-se de uma novidade interessantíssima trazida pelo Código. No alvará em que se autorizará a continuação do exercício da empresa o juiz deverá relacionar os bens que o incapaz já possuía antes da interdição, bens estes que não se sujeitarão ao resultado da empresa, ou seja, que não poderão ser executados por dívidas contraídas em decorrência do exercício da atividade empresarial.

Vale lembrar que o dispositivo em referência (art. 974), como já destacamos acima, refere-se ao exercício individual de empresa (empresário individual). Ora, o patrimônio do empresário individual, em regra, é um só. Não há uma distinção entre os bens afetados ao exercício da empresa e os bens particulares, alheios à atividade empresarial. Essa separação patrimonial só ocorre em se tratando de sociedade empresária, hipótese em que a sociedade – uma pessoa jurídica – terá seu próprio patrimônio (patrimônio social), que não se confunde com o patrimônio particular de seus sócios: trata-se do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, o qual será analisado mais detalhadamente no capítulo referente ao direito societário. No caso do empresário individual, todavia, não há essa separação patrimonial, pois não há uma pessoa jurídica constituída para a exploração da atividade. É o próprio empresário, pessoa física, que responde com todos os seus bens pelas obrigações contraídas em decorrência do exercício da empresa. Nesse sentido, por exemplo, já decidiu o STJ:

(...) A jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que a empresa individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa natural a praticar atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal. Assim, o patrimônio de uma empresa individual se confunde com o de seu sócio, de modo que não há ilegitimidade ativa na cobrança, pela pessoa física, de dívida contraída por terceiro perante a pessoa jurídica. Precedente. (...) (REsp 487.995/AP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.04.2006, DJ 22.05.2006, p. 191).

No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

(...) sendo o comerciante singular, ou empresário individual, a própria pessoa física ou natural, respondem seus bens pelas obrigações que assumiu, quer sejam civis, quer sejam comerciais, uma vez que a transformação de firma individual em pessoa jurídica é ficção do Direito Tributário, válida somente para efeito de imposto de renda (TAMG, Ap. 314.530-8, Rel. Juiz Edivaldo Jorge, DOE 26.04.2001, p. 22).

Daí a grande novidade introduzida pela norma em comento. Ela permite, excepcionalmente, que se estabeleça uma certa especialização patrimonial no caso de o incapaz ser autorizado a continuar o exercício de empresa. Mesmo em se tratando, nesse caso, de empresário individual, haverá uma separação patrimonial. Os bens indicados no alvará – bens que já eram do incapaz antes da sua interdição e que não estavam afetados ao exercício da atividade empresarial – constituirão um patrimônio particular especial (patrimônio de afetação), o qual não se submeterá ao resultado da empresa, ou seja, não poderão ser executados em virtude de obrigações assumidas em consequência do exercício da atividade empresarial.

É importante ressaltar que não se deve confundir a hipótese em questão – exercício de atividade empresarial por incapaz, mediante autorização judicial – com o caso em que o incapaz com 16 (dezesseis) anos completos preenche os requisitos para a sua emancipação em decorrência do estabelecimento comercial em função do qual tenha economia própria (art. 5.°, parágrafo único, inciso V, do Código Civil). Nesse caso, não se está diante de um incapaz, mas de um menor capaz. A emancipação, como se sabe, antecipa a capacidade, permitindo então que o menor emancipado – que é capaz, repita-se – exerça a empresa independentemente de autorização judicial.

Ressalte-se apenas que, de acordo com o art. 976, caput, do Código Civil, “a prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis”.

Por fim, destaque-se que alguns doutrinadores questionam a possibilidade de o menor emancipado ser empresário, uma vez que, não obstante seja civilmente capaz, somente o maior de 18 anos pode ser condenado por crimes falimentares que eventualmente venha a praticar, em razão de os menores de 18 anos serem penalmente inimputáveis. Não obstante, na III Jornada de Direito Civil do CJF foi aprovado o Enunciado 197, o qual dispõe: “A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos”. Como a concordata foi extinta e substituída pela recuperação após o advento da Lei 11.101/2005, que manteve a necessidade de exercício regular da empresa por mais de dois anos para a concessão do benefício, basta que se atualize o termo concordata por recuperação.

Conforme já tínhamos afirmado, o art. 974 do Código Civil se refere ao exercício individual de empresa. Trata-se, pois, de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente, ou seja, na qualidade de empresário individual (pessoa física). A possibilidade de o incapaz ser sócio de uma sociedade empresária configura situação totalmente distinta, já que o sócio de uma sociedade não é empresário. Nesse sentido, foi incluído o § 3.° ao dispositivo legal em referência, deixando claro que a regra do caput não se aplica aos casos em que o incapaz esteja ingressando numa sociedade, pois nesse caso o empresário é a própria pessoa jurídica, sendo exigido apenas que o incapaz não exerça poderes de administração, que o capital esteja totalmente integralizado e que ele seja assistido ou representado, conforme o grau de sua incapacidade. Em suma: o texto legal acrescido não trouxe nenhuma novidade, servindo apenas para evitar eventuais interpretações equivocadas que alguns estavam fazendo do caput do art. 974.

3.3.   Empresário individual casado

O Código Civil também trouxe algumas regras especiais aplicáveis ao empresário casado, regras que se aplicam, por óbvio, ao empresário individual, já que na sociedade empresária quem é o titular da empresa é a própria pessoa jurídica, a qual não pode casar.

De acordo com o art. 978 do Código Civil, “o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”. Sobre esse dispositivo legal, foi aprovado o Enunciado 6, da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis”.

Já o art. 979 do Código Civil, por sua vez, determina que, “além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade”. Assim, se estes atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial, o empresário não poderá opô-los contra terceiros.

Por fim, no mesmo sentido da regra acima comentada, dispõe o art. 980 do Código Civil: “a sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis”.

4.   REGISTRO DO EMPRESÁRIO

É obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário (empresário individual ou sociedade empresária) se inscrever na Junta Comercial antes de iniciar a atividade, sob pena de começar a exercer a empresa irregularmente. Trata-se de obrigação legal prevista no art. 967 do Código Civil, o qual dispõe ser “obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

Saliente-se, porém, que o registro na Junta Comercial, embora seja uma formalidade legal imposta pela lei a todo e qualquer empresário individual ou sociedade empresária – com exceção daqueles que exercem atividade econômica rural (arts. 971 e 984) – não é requisito para a caracterização do empresário e sua consequente submissão ao regime jurídico empresarial. Quer se dizer com isso que, caso o empresário individual ou a sociedade empresária não se registrem na Junta Comercial antes do início de suas atividades, tal fato não implicará a sua exclusão do regime jurídico empresarial nem fará com que eles não sejam considerados, respectivamente, empresário individual e sociedade empresária. Afinal, conforme disposto no Enunciado 199 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil, “a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização”. Sendo assim, se alguém começar a exercer profissionalmente atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços, mas não se registrar na Junta Comercial, será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídico empresarial, embora esteja irregular, sofrendo, por isso, algumas consequências (por exemplo, a impossibilidade de requerer recuperação judicial – art. 48 da Lei 11.101/2005). Nesse sentido é também o Enunciado 198 do CJF: “A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário”.

Para fazer a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, realizado pela Junta Comercial, o empresário individual terá de obedecer às formalidades legais previstas no art. 968 do Código Civil, ou seja, fazer requerimento que contenha: “I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III – o capital; IV – o objeto e a sede da empresa”. Tratando-se, por outro lado, de sociedade empresária, deve-se levar a registro o ato constitutivo (contrato social ou estatuto social), que conterá todas as informações necessárias.

Os §§ 1.° e 2.° do referido artigo, a seu turno, dispõem: “com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos”; “à margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes”.

O Código Civil ainda determina, em seu art. 969, que “o empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária”. E complementa, no parágrafo único do referido artigo: “em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede”.

Pode-se definir filial, juridicamente, como a sociedade empresária que atua sob a direção e administração de outra, chamada de matriz, mas mantém sua personalidade jurídica e o seu patrimônio, bem como preserva sua autonomia diante da lei e do público. Agência, por sua vez, pode ser conceituada como empresa especializada em prestação de serviços que atua especificamente como intermediária. E sucursal, por fim, é o ponto de negócio acessório e distinto do ponto principal, responsável por tratar dos negócios deste e a ele subordinado administrativamente.

Relacionado ao tema do estabelecimento e de suas respectivas filiais, sucursais ou agências, está a questão de saber qual é o domicílio do empresário individual e da sociedade empresária: trata-se do local indicado em seus atos constitutivos, quando do registro na Junta Comercial. Vale destacar, no entanto, que o Enunciado 363 da súmula e jurisprudência dominante do STF determina que “a pessoa jurídica de direito privado [gênero do qual a sociedade empresária é espécie] pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”. Nesse sentido é também a norma do art. 75, § 1.°, do Código Civil.

Por fim, não custa repetir e lembrar: (i) a única exceção, como visto, em relação à obrigatoriedade do registro é a referente aos exercentes de atividade econômica rural, os quais possuem a simples faculdade de registrar-se na Junta Comercial, conforme estabelece o art. 971 do Código Civil, já analisado; (ii) a Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), em seu art. 1.°, § 2.°, determina que os atos de registro de empresários individuais e de sociedades empresárias devem estar visados por um advogado.

4.1.   A Lei de Registro Público de empresas mercantis (Lei 8.934/1994)

Não obstante o Código Civil traga em seu corpo normativo algumas regras específicas sobre registro (arts. 1.150 a 1.154), o registro dos empresários, no Brasil, está disciplinado em legislação especial. Trata-se da Lei 8.934/1994, que “dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências”.

No seu art. 1.°, a referida lei estabelece as finalidades do registro de empresa: “I – dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II – cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes; III – proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento”.

No seu art. 3.°, por sua vez, a Lei 8.934/1994 cria o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis), sistema que regula o registro de empresa no Brasil. Esse sistema é composto por dois órgãos: “I – O Departamento Nacional de Registro do Comércio [DNRC], órgão central do SINREM, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo; II – As Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro”.

As Juntas Comerciais são responsáveis pela execução e administração dos atos de registro. São órgãos locais, que integram estrutura administrativa dos Estados-membros. Cada unidade federativa possui uma Junta Comercial, segundo disposição constante do art. 5.° da lei.

A doutrina costuma destacar que as Juntas Comerciais, por fazerem parte da estrutura administrativa dos Estados, mas se sujeitarem, no plano técnico, às normas e diretrizes baixadas pelo DNRC, órgão central do SINREM e que integra a estrutura administrativa federal, possuem uma subordinação hierárquica híbrida. No plano técnico, as Juntas se submetem ao DNRC, enquanto, no âmbito administrativo, elas se submetem à administração estadual: “as juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao DNRC, nos termos desta lei” (art. 6.° da Lei 8.934/1994). Apenas a Junta Comercial do Distrito Federal se submete, tanto técnica como administrativamente, ao DNRC, conforme preceitua o art. 6.°, parágrafo único, da Lei 8.934/1994.

Em razão desse caráter híbrido de subordinação das Juntas Comerciais (ao Estado-membro respectivo e ao DNRC), o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que há uma divisão de competência para apreciar ações judiciais em que a Junta Comercial seja parte. Tratando-se de matéria administrativa, a competência para processar e julgar as ações em que a Junta figure num dos polos da demanda é da Justiça comum estadual. Em contrapartida, em se tratando de matéria técnica, relativa ao registro de empresa, a competência passa a ser da Justiça Federal, em virtude do interesse na causa do DNRC, conforme preceitua o art. 109, inciso I, da Constituição Federal.

Assim, por exemplo, se a Junta Comercial indeferir o pedido de arquivamento de contrato social de uma determinada sociedade limitada, com base numa Instrução Normativa do DNRC, e essa sociedade resolver impetrar mandado de segurança contra tal decisão, deverá fazê-lo perante a Justiça Federal, porque, nesse caso, a Junta agiu sob orientação de um ente federal, o DNRC. Nesse sentido, podem ser citados os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente:

Conflito de competência. Registro de comércio. As juntas comerciais estão, administrativamente, subordinadas aos Estados, mas as funções por elas exercidas são de natureza federal. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de Londrina – SJ/SP (STJ, 2.ª Seção, CC 43.225/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 26.10.2005, DJ 01.02.2006, p. 425).

Conflito de competência. Mandado de segurança. Junta comercial. Os serviços prestados pelas juntas comerciais, apesar de criadas e mantidas pelos estados são de natureza federal. Para julgamento de ato, que se compreenda nos serviços do registro de comércio, a competência da justiça federal (STJ, CC 15.575/BA, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 14.02.1996, DJ 22.04.1996).

Competência. Conflito. Justiça estadual e Justiça federal. Mandado de segurança contra ato do presidente da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Competência ratione personae. Precedentes. Conflito procedente. I – Em se cuidando de mandado de segurança, a competência se define em razão da qualidade de quem ocupa o polo passivo da relação processual. II – As Juntas Comerciais efetuam o registro do comércio por delegação federal, sendo da competência da Justiça Federal, a teor do artigo 109-VIII, da Constituição, o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente daquele órgão. III – Consoante o art. 32, I, da Lei 8.934/1994, o registro do comércio compreende “a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais” (STJ, CC 31.357/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 14.04.2003, p. 174).

Juntas Comerciais. Órgãos administrativamente subordinados ao Estado, mas tecnicamente à autoridade federal, como elementos do Sistema Nacional dos Serviços de Registro do Comércio. Consequente competência da Justiça Federal para o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente da Junta, compreendido em sua atividade fim (STF, RE 199.793/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 18.08.2000, p. 93).

No entanto, recentemente o próprio STJ alterou um pouco essa jurisprudência, passando a entender que a Justiça Federal é competente para julgar os processos em que figura como parte a Junta Comercial somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pela Junta ou nos casos de mandado de segurança impetrado contra ato de seu presidente. Eis um julgado recente que demonstra esse entendimento:

Recurso especial. Litígio entre sócios. Anulação de registro perante a junta comercial. Contrato social. Interesse da administração federal. Inexistência. Ação de procedimento ordinário. Competência da justiça estadual. Precedentes da segunda seção. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada. 2. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros societários, almejada pelos sócios litigantes, produziria apenas efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgamento da causa. Precedentes. Recurso especial não conhecido (REsp 678.405/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.03.2006, DJ 10.04.2006, p. 179).

Portanto, quando se tratar de demanda que envolve apenas questões particulares, como conflitos societários, a competência será da Justiça Estadual, ainda que no processo esteja sendo discutido um ato ou registro praticado pela Junta Comercial.

Agravo regimental no conflito de competência. Ação declaratória de falsidade de documento público. Junta Comercial. Anulação de alteração contratual. Ato fraudulento. Terceiros. Indevido registro de empresa. Atividade federal delegada não afetada. Competênca da Justiça Estadual. Agravo regimental improvido (AgRg no CC 101.060/RO, Rel. Min. Massami Uyeda, 2.ª Seção, j. 23.06.2010, DJe 30.06.2010).

Conflito de competência. Junta Comercial. Anulação de alteração contratual. Ato fraudulento. Terceiros. Indevido registro de empresa. 1. Compete à Justiça Comum processar e julgar ação ordinária pleiteando anulação de registro de alteração contratual efetivado perante a Junta Comercial, ao fundamento de que, por suposto uso indevido do nome do autor e de seu CPF, foi constituída, de forma irregular, sociedade empresária, na qual o mesmo figura como sócio. Nesse contexto, não se questiona a lisura da atividade federal exercida pela Junta Comercial, mas atos antecedentes que lhe renderam ensejo. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, o suscitado (CC 90.338/RO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 2.ª Seção, j. 12.11.2008, DJe 21.11.2008).

Finalmente, se no processo se discute, por exemplo, o reajuste de servidores da Junta Comercial, a competência será da Justiça Estadual, porque nesse caso a lide versa sobre matéria eminentemente administrativa. Nesse sentido, confira-se:

Conflito negativo de competência. Junta Comercial. Servidor aposentado. Mandado de segurança. Inclusão de vantagens remuneratórias. Não configurado o exercício de função pública federal delegada. Competência da Justiça Comum. 1. O ato administrativo impugnado no mandado de segurança impetrado por servidor estadual inativo, consistente no cálculo a menor de seus proventos, não foi praticado no exercício de delegação de função pública federal, referente aos atos de registro de comércio arrolados na Lei n.° 8.934/94, mas a partir da exegese de leis estaduais de regência da remuneração de cargos e proventos de aposentadoria dos funcionários da junta comercial mineira. 2. Se houve ou não ilegalidade na prática do referido ato administrativo, é questão a ser dirimida na Justiça Comum Estadual, e não na Justiça Federal, pois a hipótese em apreço não é de exercício de função pública federal delegada. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 7.ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte/MG, ora suscitado (CC 54.590/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3.ª Seção, j. 11.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 241).

Enfim, a competência só será da Justiça Federal quando a Junta Comercial estiver agindo no exercício de delegação de função pública federal, referente aos atos de registro previstos na Lei 9.934/1994.

4.2.   Os atos de registro

As Juntas Comerciais exercem função executiva no âmbito do SINREM, ou seja, são elas que executam os atos de registro dos empresários individuais, das sociedades empresárias e dos seus auxiliares. Os atos de registro praticados pelas Juntas Comerciais são: a) matrícula; b) arquivamento; c) autenticação (art. 32 da Lei 8.934/1994).

Matrícula é um ato de registro praticado pela Junta que se refere a alguns profissionais específicos, os chamados auxiliares do comércio: leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais. Nesse caso, a Junta funciona, grosso modo, como órgão regulador da profissão.

O arquivamento é o ato de registro que diz respeito, basicamente, aos atos constitutivos da sociedade empresária ou do empresário individual. Deve ser feito o arquivamento na Junta Comercial, segundo o art. 32, inciso II, da Lei 8.934/1994: “a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis”.

Quanto ao arquivamento dos atos constitutivos das cooperativas nas Juntas Comerciais, conforme previsão constante da parte final da alínea “a” do dispositivo legal transcrito acima, estabeleceu-se uma interessante polêmica sobre o tema após a entrada do Código Civil de 2002. É que as cooperativas são consideradas sociedades simples por determinação legal (art. 982, parágrafo único, do Código Civil), submetendo-se, em tese, ao registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e não nas Juntas Comerciais (art. 1.150 do Código Civil). Todavia, o art. 18 da Lei 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e a regra citada no parágrafo anterior preveem que as cooperativas devem ser registradas nas Juntas Comerciais. No mesmo sentido do Código Civil de 2002, ademais, é o Enunciado 69 do CJF: “as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas Juntas Comerciais”. Na prática, é isso o que tem prevalecido.

Por fim, a autenticação é ato de registro que se refere aos instrumentos de escrituração contábil do empresário (livros empresariais) e dos agentes auxiliares do comércio. A autenticação é um requisito extrínseco de regularidade na escrituração, como se verá adiante.

Destaque-se que, segundo o disposto no art. 1.154 do Código Civil, o ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros antes do cumprimento das formalidades exigidas, salvo se houver prova de que o terceiro o conhecia. A norma é plenamente justificável, e possui outros dispositivos correlatos, que representam verdadeiro desdobramento do seu conteúdo normativo (por exemplo, arts. 1.015, parágrafo único, II, e 1.174, ambos do Código Civil). Com efeito, se as Juntas Comerciais são o órgão de registro público dos empresários e das sociedades empresárias, sua função precípua é tornar públicos os atos desses agentes econômicos, a fim de se tornarem conhecidos de terceiros e a eles poderem ser opostos.

4.3.   A estrutura organizacional das Juntas Comerciais

Segundo o disposto no art. 9.° da Lei 8.934/1994, a Junta Comercial se organiza da seguinte forma: “I – a Presidência, como órgão diretivo e representativo; II – o Plenário, como órgão deliberativo superior; III – as Turmas, como órgãos deliberativos inferiores; IV – a Secretaria-Geral, como órgão administrativo; V – a Procuradoria, como órgão de fiscalização e de consulta jurídica”.

Os membros da Junta Comercial que decidem sobre os atos de registro e compõem as Turmas e o órgão plenário são chamados de vogais. Segundo o art. 11, caput, da referida lei, “os vogais e respectivos suplentes serão nomeados, no Distrito Federal, pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e nos Estados, salvo disposição em contrário, pelos governos dessas circunscrições (...)”. O vogal e seu suplente têm mandato de 04 (quatro) anos, permitida apenas uma recondução (art. 16 da Lei 8.934/1994).

As Turmas são compostas de 03 (três) vogais, não participando o Presidente e o Vice-Presidente da Junta Comercial, que possuem atribuições específicas, previstas, respectivamente, nos arts. 23 e 24 da Lei 8.934/1994.

Há ainda a Secretaria-Geral, cujo titular, o Secretário-Geral, “será nomeado, em comissão, no Distrito Federal, pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo [atual Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior], e, nos Estados, pelos respectivos governadores, dentre brasileiros de notória idoneidade moral e especializados em direito comercial”, e possuirá a atribuição de executar os serviços de registro e administração da Junta (arts. 25 e 26 da Lei 8.934/1994).

Por fim, há a Procuradoria, composta de um ou mais procuradores e chefiada pelo procurador que for designado pelo governador do Estado, à qual cabe fiscalizar e promover o fiel cumprimento das normas legais e executivas, oficiando, internamente, por sua iniciativa ou mediante solicitação da presidência, do plenário e das turmas; e, externamente, em atos ou feitos de natureza jurídica, inclusive os judiciais, que envolvam matéria do interesse da junta (arts. 27 e 28 da Lei 8.934/1994).

4.4.   O processo decisório nas Juntas Comerciais

Segundo o art. 36 da Lei 8.934/1994, “os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder”. O Código Civil possui dispositivo normativo de igual teor. Trata-se do art. 1.151, §§ 1.° e 2.°. Dispõe ainda o § 3.° do artigo em comento que “as pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão ou demora”.

É importante, pois, que uma alteração do contrato social, por exemplo, seja levada a registro na Junta Comercial dentro de 30 (trinta) contados da sua efetiva realização, uma vez que, se isso não for feito, a referida alteração contratual só será considerada eficaz perante terceiros após o deferimento do registro. Caso, porém, o registro seja feito dentro do prazo legal, a alteração contratual, quando deferida, considerar-se-á produzindo efeitos desde a data em que foi decidida pelos sócios. Em resumo: se o ato é levado a registro dentro do prazo legal de trinta dias, o registro opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da sua efetiva realização. Em contrapartida, se o ato é levado a registro fora do prazo legal de trinta dias, produz efeitos ex nunc, ou seja, só se torna eficaz a partir do seu deferimento.

Em regra, as decisões sobre os atos de registro submetidos à apreciação da Junta Comercial são proferidas pelo Presidente, pelos vogais ou por servidores que possuam comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis, em decisões singulares, conforme determina o art. 42 da Lei 8.934/1994. Todavia, alguns atos de registro específicos, por serem mais complexos, se submetem a um regime de decisão colegiada.

A matéria está disciplinada no art. 41 da lei, o qual determina que “estão sujeitos ao regime de decisão colegiada pelas juntas comerciais, na forma desta lei: I – o arquivamento: a) dos atos de constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de assembleias-gerais e demais atos, relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) dos atos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis; c) dos atos de constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; II – o julgamento do recurso previsto nesta lei”.

Por fim, destaque-se que, segundo o disposto no art. 43 da Lei 8.934/1994, os pedidos de arquivamento submetidos a regime de decisão colegiada devem ser decididos no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, contados do seu recebimento, enquanto os pedidos de registro submetidos a regime de decisão singular devem ser decididos no prazo máximo de 02 (dois) dias úteis, “sob pena de ter-se como arquivados os atos respectivos, mediante provocação dos interessados, sem prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria”. Esses prazos eram, respectivamente, de 10 (dez) e 03 (três) dias úteis, mas a Lei 11.598/2007 os alterou para 05 (cinco) e 02 (dois) dias úteis.

É preciso anotar que as Juntas Comerciais, na análise dos atos de registro a ela submetidos, devem ater-se ao exame do cumprimento das formalidades legais previstas (art. 40 da Lei 8.934/1994), jamais adentrando no mérito do ato praticado. Fazendo essa análise das formalidades e verificando a existência de vício insanável, a Junta deverá indeferir o requerimento. Caso, todavia, verifique que o vício é sanável, o processo será colocado em exigência, podendo a parte interessada, no prazo de até 30 (trinta) dias, contados da data da ciência ou da publicação do despacho, suprir o vício apontado, sob pena de, não o fazendo nesse prazo, ser considerado o seu suprimento extemporâneo um novo procedimento de registro, devendo-se pagar as taxas pertinentes. No mesmo sentido é o art. 1.153, parágrafo único, do CC.

Ainda sobre o exame das formalidades legais dos atos submetidos a registro nas Juntas Comerciais, cumpre destacar que elas não podem criar exigências não previstas na lei. Algumas Juntas, por exemplo, têm exigido a certidão de regularidade fiscal estadual para o registro de alteração contratual, mas tal exigência não está prevista na lei de regência (Lei 8.934/1994), nem em seu decreto federal regulamentar (Decreto 1.800/1996).

Com efeito, o art. 37 da Lei 8.934/1994 elenca os documentos que devem instruir os pedidos de arquivamento de atos constitutivos e suas respectivas alterações: “Art. 37. Instruirão obrigatoriamente os pedidos de arquivamento: I – o instrumento original de constituição, modificação ou extinção de empresas mercantis, assinado pelo titular, pelos administradores, sócios ou seus procuradores; II – declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil, em virtude de condenação criminal; III – a ficha cadastral segundo modelo aprovado pelo DNRC; IV – os comprovantes de pagamento dos preços dos serviços correspondentes; V – a prova de identidade dos titulares e dos administradores da empresa mercantil”.

O parágrafo único do mencionado dispositivo legal, por sua vez, dispõe claramente que “além dos referidos neste artigo, nenhum outro documento será exigido das firmas individuais e sociedades referidas nas alíneas a, b e d do inciso II do art. 32”.

Por outro lado, o Decreto 1.800/1996, que regulamentou a Lei 8.934/1994, deixa claro em seu art. 34, parágrafo único, que outros documentos só podem ser exigidos se houver “expressa determinação legal”.

Assim, como a exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal geralmente está prevista em meros decretos estaduais, que sequer possuem leis estaduais respectivas, não há dúvidas de que ela é ilegal. Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Junta comercial. Exigência de regularidade fiscal estadual para registro de atos constitutivos e suas respectivas alterações. Ilegalidade.

1. A exigência de certidão de regularidade fiscal estadual para o registro de alteração contratual perante a Junta Comercial não está prevista na lei de regência (Lei n. 8.934/1994), nem no decreto federal que a regulamentou (Decreto n. 1.800/1996), mas em decreto estadual, razão pela qual se mostra ilegítima.

2. Recurso especial conhecido, mas não provido (REsp 724.015/PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 15.05.2012, DJe 22.05.2012).

Interpretando o mesmo art. 37 da Lei 8.934/1994, o STJ já considerou ilegal, por exemplo, protocolo firmado entre a Receita Federal e a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, que exigia o prévio visto da Secretaria para o registro de atos na Junta Comercial. Confira-se:

Administrativo. Princípio da legalidade. Protocolo firmado entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, com anuência da Junta Comercial, para que sejam previamente visados pela Central de Cadastramento – CECAD, órgão criado para intercambiar informações tributárias, os atos de registro comercial. 1. Exigência imposta pela Administração Pública, de caráter limitativo para o exercício de atividade empresarial, que não encontra amparo legal. 2. Interpretação do art. 37 da Lei n.° 8.934, de 18.11.94. 3. Excesso de autoridade na política administrativa tributária. 4. O princípio da legalidade é o sustentáculo do regime democrático. 5. O exercício da atividade fiscalizadora tributária há de ser exercido nos limites fixados pela lei. 6. Recurso especial improvido (REsp 513.356/CE, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, j. 04.09.2003, DJ 13.10.2003, p. 270, REPDJ 02.02.2004, p. 278).

Analogicamente, pode-se mencionar também o entendimento do STJ no sentido de considerar ilegítima a criação de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ. Confira-se:

Administrativo e fiscal. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C, do CPC. Mandado de Segurança. CNPJ. Alteração do cadastro. Lei n.° 5.614/70. Imposição de exigências da Receita Federal do Brasil, regularização das pendências fiscais do novo sócio. Condições da IN SRF 200/02. Limites à livre-iniciativa (exercício da atividade econômica). 1. A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre-iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas. 2. A Lei n.° 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrição e atualização dos dados, sem permitir que imposições limitadoras da livre-iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seção desta Corte já assentaram que é ilegítima a criação de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ. Precedentes: REsp. 760.320/RS, DJU 01.02.07; REsp. 662.972/RS, DJU 05.10.06; REsp. 411.949/PR, DJU 14.08.06; REsp. 529.311/RS, DJU 13.10.03 e; RMS 8.880/CE, DJU 08.02.00. 4. Conforme cediço, “o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante” (RMS 8.880/CE, 2.ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 08.02.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 1.103.009/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Seção, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010).

4.4.1.   Recursos cabíveis

As decisões da Junta são recorríveis, embora os instrumentos recursais não possuam efeito suspensivo (art. 49 da Lei 8.934/1994). Prevê a lei, no seu art. 44: “I – pedido de reconsideração; II – recurso ao plenário; III – recurso ao Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo [atual Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior]”.

O pedido de reconsideração terá por objeto obter a revisão de despachos singulares ou de turmas que formulem exigências para o deferimento do arquivamento, e será apresentado no prazo para cumprimento da exigência, para apreciação pela autoridade recorrida em 3 (três) dias úteis, no caso de decisão singular, e de 5 (cinco) dias úteis, no caso de decisão colegiada (art. 45 da Lei 8.934/1994, com a nova redação dada pela Lei 11.598/2007).

O recurso ao plenário, por sua vez, tem por objeto as decisões definitivas, singulares ou de turmas, e deverá ser decidido no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da data do recebimento da peça recursal, ouvida a procuradoria, no prazo de 10 (dez) dias, quando esta não for a recorrente (art. 46 da Lei 8.934/1994).

Por fim, o recurso ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, última instância administrativa, é cabível contra as decisões proferidas pelo plenário da Junta (art. 47).

Todos os recursos previstos na lei deverão ser interpostos no prazo de 10 (dez) dias úteis, prazo este contado da data da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão oficial de publicidade da Junta Comercial (art. 50). A procuradoria e as partes interessadas, quando for o caso, serão intimadas para, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, oferecerem contrarrazões (art. 51).

4.5.   A publicidade dos atos de registro

Segundo o art. 29 da Lei 8.934/1994, “qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido”.

Não poderia ser diferente. As Juntas Comerciais, como órgãos públicos de registro dos empresários e das sociedades empresárias, possuem justamente a função de tornar público os atos relativos a esses agentes econômicos. Daí porque os assentamentos feitos na Junta Comercial são públicos, e não secretos, podendo a eles ter acesso qualquer pessoa, sem que para tanto precise justificar ou mostrar a existência de algum interesse pertinente.

Já o art. 31 da mesma lei determina que “os atos decisórios da junta comercial serão publicados no órgão de divulgação determinado em portaria do presidente, publicada no Diário Oficial do Estado e, no caso da Junta Comercial do Distrito Federal, no Diário Oficial da União”.

O Código Civil, por sua vez, também trouxe regra acerca da publicação dos atos da Junta Comercial, dispondo, em seu art. 1.152: “cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo”. Nesses parágrafos, o Código Civil prevê: “§ 1.° Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação. § 2.° As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências. § 3.° O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores”.

Nesse ponto cabe observar que, no nosso entender, mais uma vez o Código Civil se intrometeu no que não devia. Afinal, como já existe norma especial disciplinando o registro de empresa no Brasil, era desnecessário tratamento da matéria pelo Código, o qual ou repetiu normas já previstas ou trouxe normas conflitantes, gerando uma confusão normativa que não interessa a ninguém.

5.   ESCRITURAÇÃO DO EMPRESÁRIO

Outra obrigação legal imposta a todo empresário, seja ao empresário individual ou à sociedade empresária, é a necessidade de “seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico” (art. 1.179 do Código Civil). Enfim, os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico, além de levantar, todo ano, dois balanços financeiros: o patrimonial e o de resultado econômico. A obrigação é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular, caso a falência do empresário seja decretada (arts. 178 e 180 da Lei 11.101/2005). Ademais, pela importância que ostentam, os livros comerciais são equiparados a documento público para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificação, no todo ou em parte, da escrituração comercial (art. 297, § 2.°, do Código Penal).

Embora a lei fale apenas em livros, os instrumentos de escrituração são: a) livros; b) conjunto de fichas ou folhas soltas; c) conjunto de folhas contínuas; d) microfichas extraídas a partir de microfilmagem por computador.

A escrituração do empresário é tarefa que a lei incumbe a profissional específico: o contabilista, o qual deve ser legalmente habilitado, ou seja, estar devidamente inscrito no seu órgão regulamentador da profissão (art. 1.182 do Código Civil). O referido dispositivo legal, todavia, ressalva os casos em que não exista contabilista habilitado na localidade, quando a tarefa de escrituração do empresário poderá ser exercida por outro profissional ou mesmo pelo próprio empresário.

A doutrina aponta que, atualmente, o único livro obrigatório comum a todo e qualquer empresário é o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de ser adotada escrituração mecanizada ou eletrônica (art. 1.180 do Código Civil). O livro Diário também pode ser substituído pelo livro Balancetes Diários e Balanços quando o empresário adotar o sistema de fichas de lançamentos (art. 1.185 do Código Civil).

Sendo o Diário o único livro obrigatório comum, são facultativos os livros Caixa, no qual se controlam as entradas e saídas de dinheiro, Estoque, Razão, que classifica o movimento das mercadorias, Borrador, que funciona como um rascunho do diário, e o Conta corrente, que é usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes.

Outros livros também poderão ser exigidos do empresário, por força de legislação fiscal, trabalhista ou previdenciária. Todavia, eles não podem ser considerados livros empresariais. Só recebem essa qualificação os livros que o empresário escritura em razão do disposto na legislação empresarial.

No livro Diário devem ser lançadas, “com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa”, podendo ser escriturado de forma resumida, conforme dispõe o art. 1.184, caput e § 1.°, do Código Civil. Também “serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária” (art. 1.184, § 2.°, do Código Civil).

Alguns livros específicos, todavia, são exigidos a certos empresários. É o caso, por exemplo, do livro de Registro de duplicatas, exigido dos empresários que trabalharem com a emissão de duplicatas mercantis. É o caso, também, das sociedades anônimas, que são obrigadas, pela Lei 6.404/1976, a escriturar uma série de livros específicos, como o livro de Registro de atas da assembleia, o livro de Registro de transferência de ações nominativas, entre outros (v. art. 100 da lei). Também existem livros obrigatórios especiais, que são exigidos em virtude do exercício de alguma profissão. É o caso, por exemplo, dos livros impostos pela legislação comercial aos leiloeiros e aos donos de armazéns-gerais. Com efeito, o art. 7.°, caput, do Decreto 1.102/1903, que obriga o dono de armazém-geral a escriturar livro de entrada e saída de mercadorias.

Afora esses livros obrigatórios, o empresário poderá escriturar outros, a seu critério (art. 1.179, § 1.°, do Código Civil).

5.1.   A situação especial dos microempresários e empresários de pequeno porte

O art. 1.179, § 2.°, do Código Civil dispensa “o pequeno empresário a que se refere o art. 970” das exigências contidas no caput, relativas à necessidade de manter um sistema de escrituração e de levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico. O art. 970, por sua vez, determina que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”.

O comando normativo contido no art. 970 do Código Civil foi infeliz, no nosso entender. Primeiro, porque a determinação para que se dê tratamento favorecido e simplificado a certos empresários já existe há muito tempo, e consta do próprio texto constitucional (art. 179 da CF/1988). Segundo, porque o uso da expressão pequeno empresário trouxe confusão aos intérpretes da norma, uma vez que a Constituição emprega as expressões microempresário (ME) e empresário de pequeno porte (EPP), que sempre foram corretamente repetidas pela legislação especial relativa ao tema (Lei 9.841/1999, antigo Estatuto da ME e da EPP, revogado, e LC 123/2006, atual Lei Geral das ME e EPP). Fica então a dúvida: será que a expressão utilizada pelo Código engloba tanto o microempresário quanto o empresário de pequeno porte? Ou se refere apenas ao segundo? Ou é uma expressão que traz uma terceira categoria, diferente das duas outras já conhecidas e referidas pelo texto constitucional?

A doutrina majoritária vinha entendendo que a expressão pequeno empresário, utilizada pelo Código Civil no seu art. 970, era abrangente, englobando tanto os microempresários quanto os empresários de pequeno porte. Nesse sentido, era, inclusive, o Enunciado 235 do CJF: “O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei 9.841/99”. No entanto, a legislação que trata das microempresas e das empresas de pequeno porte no Brasil, esclareceu: “Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)” (art. 68 da LC 123/2006, acima referida).

Mas, ainda assim, o dispositivo em comento merece críticas. Isso porque a Constituição Federal, ao determinar que a lei desse tratamento favorecido e simplificado ao microempresário e ao empresário de pequeno porte, determinou que esse tratamento deveria ser observado quanto às suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias. Não se justifica, pois, a restrição feita pelo legislador ordinário, ao estabelecer, no art. 970 do Código Civil, que esse tratamento simplificado fosse observado apenas quanto à inscrição do pequeno empresário e aos efeitos daí decorrentes. O tratamento jurídico diferenciado que o legislador constituinte pretendeu fosse dado aos pequenos empresários (na verdade, repita-se, a CF/1988 se refere ao microempresário e ao empresário de pequeno porte) é deveras abrangente, não sendo razoável que o legislador ordinário o restrinja apenas aos aspectos relacionados à inscrição no registro de empresa.

5.2.   O sigilo empresarial

Os livros empresariais são protegidos pelo sigilo, conforme determinação contida no art. 1.190 do Código Civil: “ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei”.

Observe-se que o dispositivo acima transcrito ressalva, de forma clara, os casos previstos em lei, ou seja, a legislação poderá prever situações excepcionais em que o sigilo empresarial que protege os livros do empresário não seja oponível.

O próprio Código estabelece uma dessas situações, ao dispor, no art. 1.193, que as restrições ao exame da escrituração não se aplicam às autoridades fazendárias, quando estas estejam no exercício da fiscalização tributária. No mesmo sentido, aliás, dispõe o art. 195 do Código Tributário Nacional: “para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los”.

O Supremo Tribunal Federal, ponderando o direito ao sigilo empresarial dos empresários e o direito à fiscalização tributária das autoridades fazendárias, entende que o exame dos livros e documentos constantes da escrituração deve ater-se ao objeto da fiscalização. É o que dispõe o Enunciado 439 da súmula de jurisprudência dominante do STF: “estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame ao ponto objeto da investigação”.

O sigilo que protege os livros empresariais também pode ser “quebrado” por ordem judicial. A exibição dos livros empresariais, em obediência à ordem judicial, pode ser total ou parcial, havendo tratamento distinto para ambos os casos.

O Código de Processo Civil trata do tema, estabelecendo, em seu art. 381, que “o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo: I – na liquidação de sociedade; II – na sucessão por morte de sócio; III – quando e como determinar a lei”. O Código Civil também cuida do assunto, preceituando, em seu art. 1.191, que “o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência”. Interpretando harmonicamente os dois dispositivos transcritos, pode-se concluir que a exibição integral dos livros só pode ser determinada a requerimento da parte – conforme determinação da norma processual – e somente nos casos expressamente previstos na lei (por exemplo, na liquidação da sociedade, na falência, entre outros).

Ressalte-se que, em se tratando de sociedade anônima, a Lei 6.404/1976, em seu art. 105, trouxe regra especial, determinando que a exibição total dos livros da S/A pode ser determinada por juiz quando houver requerimento de acionistas que representem pelo menos 5% do capital social, apontando violação ao estatuto ou à lei ou suspeita de graves irregularidades levadas a efeito por órgão da companhia.

A exibição parcial dos livros também está disciplinada em ambos os Códigos. O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 382, que “o juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas”. O Código Civil, por sua vez, preceitua, em seu art. 1.191, § 1.°, que “o juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão”. A interpretação harmônica desses dispositivos nos leva à conclusão de que a exibição parcial dos livros empresariais pode ser determinada pelo julgador, a requerimento ou até mesmo de ofício, e em qualquer processo.

Ressalte-se que a exibição parcial dos livros não atinge os chamados livros auxiliares, uma vez que estes, por não serem obrigatórios, não são de existência presumida. Caso o requerente consiga provar, todavia, (i) que o empresário possui determinado livro auxiliar e (ii) que esse livro é indispensável para a prova de determinado fato, a exibição pode ser determinada, mesmo a parcial, estabelecendo-se presunção contra o empresário caso ele não o apresente.

5.3.   A eficácia probatória dos livros empresariais

Os livros empresariais são documentos que possuem força probante, sendo muitas vezes fundamentais para a resolução de um determinado litígio. Com efeito, o exame da escrituração do empresário pode ser útil para o deslinde de várias questões jurídicas relacionadas ao exercício de sua atividade. Do exame dos livros pode-se verificar a existência de relações contratuais, o seu respectivo adimplemento ou inadimplemento, uma fraude contábil, entre outras coisas. É por isso que a lei determina que os livros empresariais devem ser conservados em boa guarda, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do Código Civil).

Sobre a eficácia probatória dos livros empresariais, dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 378: “os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos”. Vê-se, pois, que a eficácia probatória dos livros empresariais contra o empresário opera-se independentemente de os mesmos estarem corretamente escriturados. Nada impede, todavia, que o empresário demonstre, por outros meios de prova, que os lançamentos constantes daquela escrituração que lhe é desfavorável são equivocados.

Em contrapartida, para que os livros façam prova a favor do empresário é preciso que eles estejam regularmente escriturados, conforme disposição do art. 379 do Código de Processo Civil: “Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes”.

Vale ressaltar que a regularidade da escrituração exige a obediência a requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os primeiros estão previstos no art. 1.183 do Código Civil, o qual prevê que “a escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens”.

Os requisitos extrínsecos de regularidade da escrituração, por sua vez, são a existência de um termo de abertura e de um termo de encerramento, bem assim a autenticação da Junta Comercial. Vale lembrar que, conforme determinação do art. 32, inciso III, da Lei 8.934/1994, só serão autenticados os livros empresariais dos empresários devidamente registrados na Junta Comercial.

6.   NOME EMPRESARIAL

Assim como todos nós, pessoas físicas, possuímos um nome civil, o qual nos identifica nas relações jurídicas de que participamos cotidianamente, os empresários – empresário individual ou sociedade empresária – também devem possuir um nome empresarial, que consiste, justamente, na expressão que os identifica nas relações jurídicas que formalizam em decorrência do exercício da atividade empresarial. Em outras palavras, “nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes” (art. 1.°, caput, da IN/DNRC 104/2007).

O direito ao nome empresarial, segundo a doutrina majoritária, é um direito personalíssimo. A importância do nome empresarial como elemento identificador do empresário em suas relações jurídicas é tão grande que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, havendo mudança de nome empresarial, deve haver a outorga de nova procuração aos mandatários da sociedade empresária.

Processual civil. Agravo de instrumento. Artigo 544 do CPC. Agravo regimental. Falta de traslado de peça obrigatória. Procuração da empresa agravante. Modificação na denominação social da empresa. Necessidade de apresentação da procuração outorgada ao advogado da empresa com a nova denominação social. Agravo regimental desprovido. 1. A procuração outorgada ao advogado da empresa agravante é peça essencial para o conhecimento do agravo de instrumento. 2. Na hipótese de ocorrer modificação na denominação social da empresa, faz-se mister a apresentação da procuração da empresa com a nova denominação social, sob pena de não conhecimento do recurso. 3. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no REsp 1.023.724-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 19.12.2008).

Como sinal distintivo que identifica o empresário no exercício de sua atividade, o nome empresarial possui duas funções relevantes, uma de ordem subjetiva – de individualizar e identificar o sujeito de direitos exercente da atividade empresarial – e outra de ordem objetiva – de lhe garantir fama, renome, reputação etc.

É preciso tomar cuidado, todavia, para não confundir o nome empresarial com alguns outros importantes elementos de identificação do empresário, tais como a marca, o nome de fantasia (também chamado por alguns de título de estabelecimento ou insígnia), o nome de domínio e os chamados sinais de propaganda.

A marca é um sinal distintivo que identifica produtos ou serviços do empresário (art. 122 da Lei 9.279/1996). Sua disciplina está adstrita ao âmbito do direito de propriedade industrial e será oportunamente analisada.

O nome de fantasia, por sua vez, é a expressão que identifica o título do estabelecimento. Grosso modo, está para o nome empresarial assim como o apelido está para o nome civil. Muitas pessoas possuem apelidos e atendem por essa expressão nas suas relações informais com amigos e parentes, mas nas relações formais, obviamente, sempre se identificam com o seu nome civil. Assim também ocorre com os empresários: nos contratos ou nos documentos públicos, por exemplo, o empresário sempre se identificará com o seu nome empresarial, não obstante se identificar para seus consumidores por meio de panfletos, dos uniformes dos funcionários ou do layout do estabelecimento mediante o seu nome de fantasia.

Infelizmente, o ordenamento jurídico-empresarial brasileiro não reserva proteção específica ao nome de fantasia ou título de estabelecimento. Sendo assim, na seara civil, sua proteção é feita com base na regra geral de proteção contra a prática de atos ilícitos, contemplada no art. 186 do Código Civil de 2002: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Na seara penal, por sua vez, a proteção era conferida pelo art. 195 do Código Penal, revogado pela Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial, que, em seus arts. 191, 194 e 195, inciso V, passou a tratar do tema, assim dispondo: “reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa” (art. 191 da LPI); “usar marca, nome comercial, título de estabelecimento, insígnia, expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência que não a verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa” (art. 194 da LPI); “comete crime de concorrência desleal quem: (...) V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências” (art. 195, inciso V, da LPI). Em síntese: o uso indevido de título de estabelecimento (nome de fantasia) de outro empresário, ainda que essa expressão não seja registrada como marca ou nome desse empresário, é crime.

O nome de domínio é o endereço eletrônico dos sites dos empresários na internet, hoje muito usados para negociação de produtos e serviços, em razão do desenvolvimento do chamado comércio eletrônico (e-commerce ou e-business). A propósito, foi aprovado o Enunciado 7, da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito”. Sobre nome de domínio, bem como sobre eventual conflito entre ele e o nome empresarial, decidiu o STJ que o simples fato de um empresário ou sociedade empresária ter registrado um nome empresarial que contenha uma determinada expressão não significa que ele tenha automaticamente o direito exclusivo de usar essa expressão como nome de domínio. Pode ocorrer, por exemplo, que aquela expressão já tenha sido usada por alguém em um nome de domínio. Nesse caso, o titular do nome empresarial registrado não pode, posteriormente, reclamar exclusividade, a não ser que demonstre má-fé do titular do nome de domínio. Confira-se a decisão do STJ:

Recurso especial. Ação de abstenção de uso. Nome empresarial. Nome de domínio na internet. Registro. Legitimidade. Contestação. Ausência de má-fé. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Ausência de similitude fática.

1. A anterioridade do registro no nome empresarial no órgão competente não assegura, por si só, ao seu titular o direito de exigir a abstenção de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores (internet) registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca do mesmo signo distintivo.

2. No Brasil, o registro de nomes de domínio na internet é regido pelo princípio “First Come, First Served”, segundo o qual é concedido o domínio ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro.

3. A legitimidade do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente registrado – seja nome empresarial, seja marca.

4. Tal pleito, contudo, não pode prescindir da demonstração de má-fé, a ser aferida caso a caso, podendo, se configurada, ensejar inclusive o cancelamento ou a transferência do domínio e a responsabilidade por eventuais prejuízos.

5. No caso dos autos, não é possível identificar nenhuma circunstância que constitua sequer indício de má-fé na utilização do nome pelo primeiro requerente do domínio.

6. A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude fática entre o acórdão atacado e os paradigmas.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 594404/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 05.09.2013, DJe 11.09.2013).

Assim, por exemplo, se eu resolvesse ser empresário individual, explorando a atividade de comércio, edição e distribuição de livros, teria que me registrar na Junta Comercial e adotar uma expressão como nome empresarial. Eu poderia me registrar, por exemplo, com o seguinte nome: André Ramos Comércio, Edição e Distribuição de Livros. Esse seria o meu nome empresarial, registrado na Junta Comercial do Estado em que eu atuasse. Mas eu poderia identificar meu negócio com um nome de fantasia, usando a seguinte expressão: Livraria 12 de Julho. Esse seria o meu nome de fantasia. Caso eu resolvesse identificar os livros por mim editados, poderia criar uma marca e registrá-la, podendo ser a seguinte expressão: Livro 12. Essa seria minha marca, que identificaria meus produtos (os livros que eu editasse) e seria registrada no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial). Eu poderia, por fim, desenvolver um site na internet para vender meus produtos e divulgar meu negócio, usando o endereço www.livraria12dejulho.com.br. Esse seria o meu nome de domínio. Perceba o leitor, portanto, que nome empresarial, nome de fantasia, marca e nome de domínio são coisas distintas e exercem funções distintas para o empresário que os utiliza.

Os sinais de propaganda, por fim, são aqueles que, embora não se destinem a identificar especificamente produtos ou serviços do empresário, exercem uma importante função de mercado: chamar a atenção dos consumidores.

A legislação anterior permitia o registro desses sinais no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, o que garantia aos seus titulares o uso exclusivo, assim como ocorre com as marcas, por exemplo. A nova legislação (Lei n.° 9.279/1996) deixou sem regulamentação os sinais de propaganda, fazendo menção a eles em apenas um dispositivo, por meio do qual lhe confere uma específica proteção penal (art. 195, inciso IV). Isso não significa, todavia, que o ordenamento jurídico não mais confira proteção às expressões de propaganda. Atualmente, elas são submetidas à fiscalização do Conselho de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, criado como sociedade civil, em 1978, o qual, entretanto, só pode impor regras aos seus associados e aos profissionais do ramo de publicidade como, por exemplo, as agências de propaganda.

6.1.   Espécies de nome empresarial

Segundo o art. 1.155 do Código Civil, “considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa”. O Código distingue, portanto, duas espécies de nome empresarial: a) firma; e b) denominação.

A firma, que pode ser individual ou social, é espécie de nome empresarial, formada por um nome civil – do próprio empresário, no caso de firma individual, ou de um ou mais sócios, no caso de firma social. O núcleo da firma é, pois, sempre um nome civil (por exemplo, André Ramos ou A. Ramos). Destaque-se ainda que, na firma, pode ser indicado o ramo de atividade (nos exemplos já mencionados: André Ramos Cursos Jurídicos ou A. Ramos Cursos Jurídicos). Trata-se, portanto, de uma faculdade, nos termos do art. 1.156, parte final, do Código Civil, que dispõe claramente que o titular da firma pode aditar, se quiser, expressão que designe de forma mais precisa sua pessoa ou o ramo de sua atividade.

A denominação, que só pode ser social – o empresário individual somente opera sob firma –, pode ser formada por qualquer expressão linguística (o que alguns doutrinadores chamam de elemento fantasia) e a indicação do objeto social (ramo de atividade), esta obrigatória (vide arts. 1.158, § 2.°, 1.160 e 1.161, todos do Código Civil).

A doutrina aponta, portanto, que a firma é privativa de empresários individuais e sociedades de pessoas, enquanto a denominação é privativa de sociedades de capital. Assim, pode-se dizer que a firma é usada, em regra, pelos empresários individuais e pelas sociedades em que existam sócios de responsabilidade ilimitada (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações), enquanto a denominação é usada, em regra, pelas sociedades em que todos os sócios respondem de forma limitada (sociedade limitada e sociedade anônima). Dissemos, em regra, porque a sociedade limitada pode usar firma social, e a sociedade em comandita por ações pode usar firma. Nesse sentido, dispõem os arts. 2.° e 3.° da IN/DNRC 104/2007. O art. 2.° prevê que “firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada”. O art. 3.°, por sua vez, prevê que “denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada e em comandita por ações”.

Uma última informação importante acerca da distinção entre firma e denominação precisa ser feita: a firma, seja individual ou social, além de identificar o exercente da atividade empresarial como sujeito de direitos, exerce a função de assinatura do empresário ou da sociedade empresária, respectivamente; a denominação não exerce essa função, servindo apenas como elemento identificador. Por essa razão, o empresário individual deve assinar, nas suas relações empresariais, a sua firma individual (por exemplo, J. Silva Serviços de Informática), e não o seu nome civil (José da Silva, simplesmente). Do mesmo modo, o administrador de uma sociedade empresária que adote firma social deve assinar, nos contratos que celebrar em nome da pessoa jurídica, a própria firma social descrita no ato constitutivo (por exemplo, Silva e Ribeiro Serviços de Informática), e não seu nome civil. Em contrapartida, se a sociedade utiliza denominação social (por exemplo, SR Computadores Serviços de Informática LTDA.), o seu administrador, nos contratos que celebrar em nome da sociedade, deverá assinar o seu nome civil sobre a denominação social impressa ou escrita.

Assim sendo, a firma individual ou social possui a função específica de servir como a própria assinatura do empresário individual ou da sociedade empresária, respectivamente. Já a denominação, por sua vez, não funciona como assinatura.

6.2.   O nome empresarial das sociedades

De acordo com o tipo societário utilizado pela sociedade empresária – sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita etc. –, o nome empresarial usado variará conforme a espécie e até mesmo conforme a estrutura da sociedade constituída.

A sociedade limitada, por exemplo, pode adotar firma ou denominação, integrada pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura. Se optar pelo uso da firma social, ela será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. Se, todavia, optar pelo uso da denominação social, esta deverá necessariamente designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios ou constar apenas uma expressão linguística qualquer (art. 1.158, caput, §§ 1.° e 2.°, do Código Civil).

As sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada, como é o caso da sociedade em nome coletivo, operarão sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou a sua abreviatura (art. 1.157, caput, do Código Civil).

A sociedade anônima, por sua vez, opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente, nos termos do art. 1.160 do Código Civil (por exemplo, Recife Alimentos S/A ou Recife Companhia de Alimentos ou Companhia Recife de Alimentos). O Código ainda destaca que “pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa” (art. 1.160, parágrafo único, do Código Civil).

Já a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações” (art. 1.161 do Código Civil), e a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação (art. 1.162 do Código Civil), uma vez que não possui personalidade jurídica própria.

Registre-se também que os empresários individuais ou sociedades empresárias que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte deverão acrescentar aos seus respectivos nomes empresariais as terminações ME ou EPP, conforme o caso (por exemplo, André Ramos Cursos Jurídicos – ME, Silva e Ribeiro Serviços de Informática – ME ou SR Computadores Serviços de Informática LTDA. – EPP).

Por fim, no que se refere às sociedades simples, cumpre-nos fazer uma importante observação. O art. 997 do Código Civil, em seu inciso II, determina que o contrato social da sociedade simples deve indicar a sua denominação, o que pode levar o intérprete apressado a concluir que as sociedades simples não podem usar firma, o que é equivocado. Nesse sentido, aliás, é o Enunciado 213 do CJF: “o art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”.

6.3.   Princípios que norteiam a formação do nome empresarial

Segundo o art. 34 da Lei 8.934/1994, “o nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade”.

De acordo com o princípio da veracidade, o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Sendo a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal, é imprescindível que o nome empresarial só forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário.

Exemplos de regras que incorporam o princípio da veracidade são os arts. 1.158, § 3.° (“a omissão da palavra ‘limitada’ determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade”), e 1.165 (“o nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social”), ambos do Código Civil.

Ainda em obediência ao princípio da veracidade, pode ser que, em alguns casos, seja obrigatória a alteração do nome empresarial. Por exemplo: (i) quando se provar, posteriormente ao registro, a coexistência do nome registrado com outro já constante dos assentamentos da Junta Comercial; (ii) quando ocorrer a morte ou a saída de sócio cujo nome conste da firma da sociedade (nesse caso, interpretando-se harmonicamente os arts. 1.165 e 1.157, parágrafo único, do Código Civil, entende-se que se mantém a responsabilidade ilimitada do sócio retirante ou do espólio do sócio falecido, enquanto não for alterado o nome da sociedade); (iii) quando houver transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade, entre outras situações específicas.

Por princípio da novidade, por sua vez, se entende a proibição de se registrar um nome empresarial igual ou muito parecido com outro já registrado. Com efeito, segundo o disposto no art. 1.163 do Código Civil, “o nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro”. O parágrafo único desse dispositivo prevê que “se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga”. Cabe à Junta Comercial em que o empresário ou a sociedade empresária requereu o arquivamento de seus atos constitutivos proceder à análise da eventual colidência entre o nome empresarial levado a registro e outro nome empresarial já registrado, consultando seus assentamentos.

É preciso ressaltar, todavia, que a proteção ao nome empresarial quanto ao princípio da novidade se inicia automaticamente a partir do registro e é restrita ao território do Estado da Junta Comercial em que o empresário se registrou. Isso porque o art. 1.166 do Código Civil dispõe que “a inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado”. Nesse sentido, é o que dispõe também o art. 11 da IN/DNRC 104/2007, segundo o qual “a proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do ato de inscrição de empresário ou do arquivamento de ato constitutivo de sociedade empresária, bem como de sua alteração nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido”. Sendo assim, nada impede que um empresário com atividade na Bahia registre um nome empresarial idêntico ao de outro empresário, mais antigo, com atuação em Pernambuco, salvo se este obteve o direito de usar exclusivamente seu nome empresarial em todo o território nacional, conforme previsão do parágrafo único do art. 1.166 citado. Nesse sentido, confira-se a decisão do STJ:

Nome comercial. Proteção no âmbito do estado em que registrado. Impossibilidade de alegação como proteção a marca, enquanto não registrada no INPI. Registro no INPI, superveniente, que não pode ser objeto de consideração no recurso especial. Concorrência desleal. Inadmissibilidade de julgamento diante de petição inicial circunscrita à proteção de nome e de marca. Julgamento “extra-petita” não configurado. Recurso especial improvido. I. Os artigos 61 do Decreto n.° 1800/96 e 1.166 do Código Civil de 2002, revogaram o Decreto n.° 75.572/75 no que tange à extensão territorial conferida à proteção do nome empresarial. Agora “A proteção legal da denominação de sociedades empresárias, consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos, restringe-se ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 27.06.2005). (...) (REsp 971.026/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 15.02.2011, DJe 02.03.2011).

Ainda sobre a proteção ao nome empresarial, que possui status constitucional (art. 5.°, inciso XXIX, da CF/1988), merece destaque o fato de que, até a edição do atual Código Civil, entendia a jurisprudência consolidada do STJ que o prazo prescricional das ações de abstenção do uso de nome empresarial era de dez anos, aplicando-se o art. 177 do Código de 1916. A propósito, confira-se:

Recurso especial. Ação de abstenção do uso de nome comercial. Prescrição. Matéria controvertida. Cancelamento da Súmula 142/STJ. Prazo decenal. Termo inicial. Arquivamento. Contrato. Junta Comercial. 1. A prescrição incidente sobre as ações de abstenção do uso de nome empresarial é das mais controvertidas. Duas correntes preponderam, uma defendendo a incidência da prescrição quinquenal do art. 178, § 10, IX, do Código Civil de 1916 e outra, da prescrição decenal relativa aos direitos reais – art. 177 do Código Civil de 1916. 2. A incidência do prazo decenal parece a que melhor soluciona a questão ante a omissão legislativa quanto ao tema. (...) (REsp 826.818/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 15.12.2009, DJe 08.03.2010).

Nome comercial. Abstenção de uso. Prescrição. Cancelamento da Súmula n.° 142 da Corte. 1. Com o cancelamento da Súmula n.° 142, a Corte afastou o prazo de prescrição de vinte anos para a ação que tenha por objetivo a abstenção do uso do nome ou da marca comercial; a anterior jurisprudência já afastava, de todos os modos, a incidência do art. 178, § 10, IX, do Código Civil, isto é, o prazo de cinco anos; em conclusão, aplicável o art. 177, segunda parte, do Código Civil, sendo de dez anos entre presentes e quinze entre ausentes o prazo de prescrição. (...) (REsp 418.580/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 11.02.2003, DJ 10.03.2003, p. 191).

O Código de 2002, todavia, dispôs, em seu art. 1.167, que “cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato”.

Por fim, o Código Civil dispõe, em seu art. 1.164, que “o nome empresarial não pode ser objeto de alienação”, mas ressalva a possibilidade de o adquirente do estabelecimento empresarial continuar usando o antigo nome empresarial do alienante, precedido do seu e com a qualificação de sucessor, desde que o contrato de trespasse permita (art. 1.164, parágrafo único, do Código Civil: “o adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor”). Portanto, a regra do caput do art. 1.164 do Código Civil, que prevê a inalienabilidade do nome empresarial, deve ser interpretada em consonância com a regra do seu parágrafo único. Assim, embora o nome empresarial, em si, não possa ser vendido, é possível que, num contrato de alienação do estabelecimento empresarial (que é chamado de trespasse), ele seja negociado como elemento integrante desse próprio estabelecimento (fundo de empresa).

A regra do art. 1.164 não agrada alguns doutrinadores, razão pela qual sua supressão foi sugerida pelo Enunciado 72 do CJF: “Suprimir o art. 1.164 do novo Código Civil”.

6.4.   Alguns entendimentos relevantes do DNRC acerca da proteção ao nome empresarial

Em muitas situações, o deferimento, por parte das Juntas Comerciais, do arquivamento dos atos constitutivos de determinados empresários individuais e sociedades empresárias é levado à apreciação do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), órgão que, como visto, possui funções de orientação, coordenação, supervisão e normatização no âmbito do SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis), acerca de como proceder em caso de pedidos de registro de nomes empresariais idênticos ou semelhantes a outros já registrados.

O DNRC, portanto, possui uma série de entendimentos já pacificados acerca do tema, os quais se baseiam, sobretudo, na Instrução Normativa 104/2007.

“INSTRUÇÃO NORMATIVA 104, 30 DE ABRIL DE 2007.

Dispõe sobre a formação de nome empresarial, sua proteção e dá outras providências.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO – DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 4.° da Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994, o art. 61, § 2.° e art. 62, § 3.° do Decreto 1.800, de 30 de janeiro de 1996; e CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 5.°, inciso XXIX, da Constituição Federal; nos arts. 33, 34 e 35, incisos III e V, da Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994; nos arts. 3.°, 267 e 271 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; na Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002; na Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005; no Decreto 619, de 29 de julho de 1992; e CONSIDERANDO as simplificações e desburocratização dos referenciais para a análise dos atos apresentados ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, no que se refere ao nome empresarial, introduzidas pelo art. 72 da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, resolve:

Art. 1.° Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes.

Parágrafo único. O nome empresarial compreende a firma e a denominação.

Art. 2.°Firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada.

Art. 3.° Denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada e em comandita por ações.

Art. 4.° O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade.

Parágrafo único. O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que sejam atentatórias à moral e aos bons costumes.

Art. 5.° Observado o princípio da veracidade:

I – o empresário só poderá adotar como firma o seu próprio nome, aditando, se quiser ou quando já existir nome empresarial idêntico, designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade;

II – a firma:

a) da sociedade em nome coletivo, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado;

b) da sociedade em comandita simples deverá conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado;

c) da sociedade em comandita por ações só poderá conter o nome de um ou mais sócios diretores ou gerentes, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado, acrescida da expressão “comandita por ações”, por extenso ou abreviada;

d) da sociedade limitada, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia” e da palavra “limitada”, por extenso ou abreviados;

III – a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia, com a indicação do objeto da sociedade, sendo que:

a) na sociedade limitada, deverá ser seguida da palavra “limitada”, por extenso ou abreviada;

b) na sociedade anônima, deverá ser acompanhada da expressão “companhia” ou “sociedade anônima”, por extenso ou abreviada, vedada a utilização da primeira ao final;

c) na sociedade em comandita por ações, deverá ser seguida da expressão “em comandita por ações”, por extenso ou abreviada;

d) para as sociedades enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte, inclusive quando o enquadramento se der juntamente com a constituição, é facultativa a inclusão do objeto da sociedade;

e) ocorrendo o desenquadramento da sociedade da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, é obrigatória a inclusão do objeto da sociedade empresária no nome empresarial, mediante arquivamento da correspondente alteração contratual.

§ 1.° Na firma, observar-se-á, ainda:

a) o nome do empresário deverá figurar de forma completa, podendo ser abreviados os prenomes;

b) os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada, admitida a supressão de prenomes;

c) o aditivo “e companhia” ou “& Cia.” poderá ser substituído por expressão equivalente, tal como “e filhos” ou “e irmãos”, dentre outras.

§ 2.° O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no objeto da sociedade.

Art. 6.° Observado o princípio da novidade, não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes.

§ 1.° Se a firma ou denominação for idêntica ou semelhante a de outra empresa já registrada, deverá ser modificada ou acrescida de designação que a distinga.

§ 2.° Será admitido o uso da expressão de fantasia incomum, desde que expressamente autorizada pelos sócios da sociedade anteriormente registrada.

Art. 7.° Não são registráveis os nomes empresariais que incluam ou reproduzam, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos nacionais e internacionais.

Art. 8.° Ficam estabelecidos os seguintes critérios para a análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais, pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis – SINREM:

I – entre firmas, consideram-se os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;

II – entre denominações:

a) consideram-se os nomes por inteiro, quando compostos por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos;

b) quando contiverem expressões de fantasia incomuns, serão elas analisadas isoladamente, ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas. Art. 9.° Não são exclusivas, para fins de proteção, palavras ou expressões que denotem:

a) denominações genéricas de atividades;

b) gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência;

c) termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar;

d) nomes civis.

Parágrafo único. Não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas.

Art. 10. No caso de transferência de sede ou de abertura de filial de empresa com sede em outra unidade federativa, havendo identidade ou semelhança entre nomes empresariais, a Junta Comercial não procederá ao arquivamento do ato, salvo se:

I – na transferência de sede a empresa arquivar na Junta Comercial da unidade federativa de destino, concomitantemente, ato de modificação de seu nome empresarial;

II – na abertura de filial arquivar, concomitantemente, alteração de mudança do nome empresarial, arquivada na Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede.

Art. 11. A proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do ato de inscrição de empresário ou do arquivamento de ato constitutivo de sociedade empresária, bem como de sua alteração nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido.

§ 1.° A proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da sociedade interessada.

§ 2.°Arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial, deverá ser expedida comunicação do fato à Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede da empresa.

Art. 12. O empresário poderá modificar a sua firma, devendo ser observadas em sua composição, as regras desta Instrução.

§ 1.° Havendo modificação do nome civil de empresário, averbada no competente Registro Civil das Pessoas Naturais, deverá ser arquivada alteração com a nova qualificação do empresário, devendo ser, também, modificado o nome empresarial.

§ 2.° Se a designação diferenciadora se referir à atividade, havendo mudança, deverá ser registrada a alteração da firma.

Art. 13. A expressão “grupo” é de uso exclusivo dos grupos de sociedades organizados, mediante convenção, na forma da Lei das Sociedades Anônimas.

Parágrafo único. Após o arquivamento da convenção do grupo, a sociedade de comando e as filiadas deverão acrescentar aos seus nomes a designação do grupo.

Art. 14. As microempresas e empresas de pequeno porte acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”.

Art. 15. Aos nomes das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas deverão ser aditadas “Empresa Binacional Brasileiro-Argentinas”, “EBBA” ou “EBAB” e as sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil poderão acrescentar os termos “do Brasil” ou “para o Brasil” aos seus nomes de origem.

Art. 16. Ao final dos nomes dos empresários e das sociedades empresárias que estiverem em processo de liquidação, após a anotação no Registro de Empresas, deverá ser aditado o termo “em liquidação”.

Art. 17. Nos casos de recuperação judicial, após a anotação no Registro de Empresas, o empresário e a sociedade empresária deverão acrescentar após o seu nome empresarial a expressão “em recuperação judicial”, que será excluída após comunicação judicial sobre a sua recuperação.

Art. 18. Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 19. Fica revogada a Instrução Normativa N.° 99, de 21 de dezembro de 2005.” [Destaques não constantes do texto original]

Assim, por exemplo, o DNRC já decidiu (Parecer Jurídico DNRC/COJUR 84/2006) que não há colidência entre as denominações sociais Logística Ambiental de São Paulo S.A. – LOGA e LOGAJ Transportes e Logística LTDA., por não serem tais expressões iguais nem semelhantes, já que não são homógrafas (mesma grafia) nem homófonas (mesma pronúncia). Entendeu-se que “as expressões preponderantes, que possuem evidentes diferenciações gráficas e fonéticas, não podem ser causadoras de colidência entre nomes empresariais”.

Em outro caso (Parecer Jurídico DNRC/COJUR 82/2006), o DNRC decidiu que “o uso de expressões originárias dos nomes dos sócios, de forma completa ou abreviada, sendo permitido por lei, não pode ensejar a colidência entre nomes empresariais”. Assim, entendeu-se que podiam coexistir normalmente os nomes empresarias Supermercados Bergamini LTDA. e Bergamini Comércio Virtual LTDA., uma vez que “a expressão ‘BERGAMINI’, integrante dos nomes empresariais da recorrida e da recorrente, não pode ser objeto da alegada colidência, por tratar-se de patronímico dos sócios, sendo permitido por lei o seu uso, de forma completa ou abreviada. Ademais, existem nos nomes empresariais no seu todo outros elementos distintivos, situação esta que afasta a hipótese de erro ou confusão pela clientela em potencial. Portanto, podem as denominações coexistir perfeitamente”.

Num outro caso (Parecer Jurídico DNRC/COJUR 69/2006), ficou decidido que “não são suscetíveis de proteção ou exclusividade o uso de letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas”.

Já em outro caso (Parecer Jurídico DNRC/COJUR 66/2006), entendeu-se que “não são suscetíveis de proteção ou exclusividade os nomes empresariais formados por expressões comuns, de uso generalizado ou vulgar, do vernáculo nacional ou estrangeiro”.

Por fim, em outra situação (Parecer Jurídico DNRC/COJUR 07/2006), o DNRC entendeu que “as expressões de fantasia incomuns, desde que contenham fortes condicionantes, podem ser causadoras de colidência entre nomes empresariais”.

6.5.   A proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ

As disputas judiciais em decorrência da colidência entre nomes empresariais são constantes também nos tribunais. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que os nomes empresariais Best Way Importação e Exportação Ltda. e The Best Way Informática Ltda. são colidentes, assegurando à primeira sociedade a proteção ao seu nome.

Comercial e processual civil. Acórdão estadual. Nulidade não configurada. Nome comercial. Registro. Anterioridade. Conjugação de palavras inglesas (best way). Atividades semelhantes. Ausência de expressão comum. Identificação própria. Uso desautorizado. Proteção legal. Lei 8.934/1994, arts. 33 e 35, V. I. A conjugação de palavras corriqueiras, mas que, conjugadas, criam expressão que traz significado próprio e identificação específica para quem a emprega em seu nome (Best Way), constitui marca a que a lei confere proteção a partir do registro da empresa na Junta Comercial, de sorte que se afigura ilegítima a utilização, por outra, da mesma denominação, notadamente quando ainda exercem atividades sociais semelhantes, caso dos autos. (...) (REsp 267.541/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 22.08.2006, DJ 16.10.2006, p. 376).

No referido litígio, o relator do processo sustentou que a conjugação das duas palavras inglesas possui identidade própria e significado específico (melhor caminho), o que permite a individualização do titular, não se podendo afirmar que se trata de nome corriqueiro e comum, isento da proteção legal conferida pela Lei 8.934/1994. Ressaltou-se, ainda, que a atividade desenvolvida pelas duas empresas também é muito semelhante e poderia confundir o consumidor.

Em outra oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça solucionou disputa referente ao uso do nome Odebrecht.

(...) 4. A proteção legal da denominação de sociedades empresárias, consistente na proibição de registro de nomes iguais ou análogos a outros anteriormente inscritos, restringe-se ao território do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurídica. 5. Não se há falar em extensão da proteção legal conferida às denominações de sociedades empresárias nacionais a todo o território pátrio, com fulcro na Convenção da União de Paris, porquanto, conforme interpretação sistemática, nos moldes da lei nacional, mesmo a tutela do nome comercial estrangeiro somente ocorre em âmbito nacional mediante registro complementar nas Juntas Comerciais de todos os Estados-membros. 6. A análise da identidade ou semelhança entre duas ou mais denominações integradas por nomes civis (patronímicos) e expressões de fantasia comuns deve considerar a composição total do nome, a fim de averiguar a presença de elementos diferenciais suficientes a torná-lo inconfundível. 7. A proteção de denominação social e nome civil em face do registro posterior de marca idêntica ou semelhante encontra previsão dentre as vedações legais previstas ao registro marcário (art. 65, V e XII, da Lei 5.772/1971, aplicável, in casu). 8. Conquanto objetivando tais proibições a proteção de nomes comerciais ou civis, mencionada tutela encontra-se prevista como tópico da legislação marcária, pelo que o exame de eventual colidência não pode ser dirimido exclusivamente com base no critério da anterioridade, subordinando-se, em atenção à interpretação sistemática, aos preceitos legais condizentes à reprodução ou imitação de marcas, é dizer, aos arts. 59 e 65, XVII, da Lei 5.772/1971, consagradores do princípio da especificidade. Precedentes. 9. Especificamente no que tange à utilização de nome civil (patronímico) como marca, verifica-se a absoluta desnecessidade de autorização recíproca entre homônimos, além da inviabilidade de exigência, ante a ausência de previsão legal, de sinais distintivos à marca do homônimo que proceder posteriormente ao registro, também submetendo-se eventual conflito ao princípio da especificidade. 10. Consoante o princípio da especificidade, o INPI agrupa os produtos ou serviços em classes e itens, segundo o critério da afinidade, de modo que a tutela da marca registrada é limitada aos produtos e serviços da mesma classe e do mesmo item. Outrossim, sendo tal princípio corolário da necessidade de se evitar erro, dúvida ou confusão entre os usuários de determinados produtos ou serviços, admite-se a extensão da análise quanto à imitação ou à reprodução de marca alheia ao ramo de atividade desenvolvida pelos respectivos titulares. 11. À caracterização de “marca notória” (art. 67, caput, da Lei 5.772/1971), a gozar de tutela especial impeditiva do registro de marcas idênticas ou semelhantes em todas as demais classes e itens, perfaz-se imprescindível a declaração de notoriedade pelo INPI, com a concessão do registro em aludida categoria especial. 12. Diversas as classes de registro e o âmbito das atividades desempenhadas pela embargante (comércio e beneficiamento de café, milho, arroz, cereais, frutas, verduras e legumes, e exportação de café) e pela embargada (arquitetura, engenharia, geofísica, química, petroquímica, prospecção e perfuração de petróleo), e não se cogitando da configuração de marca notória, não se vislumbra impedimento ao uso, pela embargante, da marca Odebrecht como designativa de seus serviços, afastando-se qualquer afronta, seja à denominação social, seja às marcas da embargada. Precedentes. 13. Possibilidade de confusão ao público consumidor dos produtos e serviços das litigantes expressamente afastada pelas instâncias ordinárias, com base no exame do contexto fático-probatório, do qual são absolutamente soberanas. Inviabilidade de revisão de mencionado entendimento nesta seara especial, nos termos da Súmula 07/STJ. Precedentes. (...) (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 19.05.2005, DJ 27.06.2005, p. 408).

Repare-se que, nesse caso, o STJ atentou para a exata distinção entre nome empresarial e marca, como também para o fato de que a proteção legal da denominação de sociedades empresariais se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que o registro está arquivado (no caso da Odebrecht S/A, o estado da Bahia e, no caso da Odebrecht Café, o estado do Paraná), ressaltando que a extensão para todo o país pode ser feita por registro complementar nas Juntas Comerciais de todos os estados-membros, o que não teria ocorrido. O relator também ponderou que “Odebrecht” é sobrenome dos fundadores de ambas as sociedades empresárias e, por isso, patrimônio delas. Além disso, verificou-se que, em cada um dos registros, o termo “Odebrecht” vem acompanhado de palavras que individualizam as denominações sociais e os ramos em que as respectivas sociedades atuam, o que afastaria a possibilidade de confusão.

Em outro caso o STJ permitiu que duas sociedades empresárias usassem uma mesma expressão (Fiorella) na formação de seus respectivos nomes empresariais, em razão de elas atuarem em ramos distintos e de não haver possibilidade de confusão entre consumidores. Confira-se:

Direito empresarial. Proteção ao nome comercial. Conflito. Nome comercial e marca. Matéria suscitada nos embargos infringentes. Colidência entre nomes empresariais. Registro anterior. Uso exclusivo do nome. Áreas de atividades distintas. Ausência de confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego. Proteção restrita ao âmbito de atividade da empresa. Recurso improvido. 1. Conflito entre nome comercial e marca, a teor do art. 59 da Lei n. 5.772/71. Interpretação. 2. Colidência entre nomes empresariais. Proteção ao nome comercial. Finalidade: identificar o empresário individual ou a sociedade empresária, tutelar a clientela, o crédito empresarial e, ainda os consumidores contra indesejáveis equívocos. 3. Utilização de um vocábulo idêntico – FIORELLA – na formação dos dois nomes empresariais – FIORELLA PRODUTOS TÊXTEIS LTDA e PRODUTOS FIORELLA LTDA. Ausência de emprego indevido, tendo em vista as premissas estabelecidas pela Corte de origem ao analisar colidência: a) ausência de possibilidade de confusão entre os consumidores; b) atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis. 4. Tutela do nome comercial entendida de modo relativo. O registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação da empresa que o detém, mas não impede a utilização de nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego. 5. Recurso a que se nega provimento (REsp 262.643/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 09.03.2010, DJe 17.03.2010).

Vê-se, portanto, que nessas lides nas quais se discutem eventuais conflitos entre nomes empresariais a maior preocupação é saber se há possibilidade de confusão entre consumidores.

Sobre eventuais conflitos entre nomes empresariais e marcas, foi aprovado o Enunciado 1, da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo”.

7.   ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

A expressão estabelecimento empresarial parece se referir, numa primeira leitura, ao local em que o empresário exerce sua atividade empresarial. Trata-se, todavia, de uma visão equivocada, que representa apenas uma noção vulgar da expressão, correspondendo tão somente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral.

O conceito técnico-jurídico de estabelecimento empresarial, todavia, é algo mais complexo. No dizer de Oscar Barreto Filho, autor da mais completa obra sobre o tema no Brasil, “é o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante [hoje empresário] para a exploração de determinada atividade mercantil [hoje empresa]”. Trata-se, em suma, de todo o conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresário utiliza no exercício da sua atividade. Esta foi, aliás, a definição dada pelo legislador do Código Civil, que resolveu tratar especificamente do tema, ao contrário do que ocorria antes, já que até a edição do Código Civil de 2002 o estabelecimento era tratado basicamente na seara doutrinária. Com efeito, o art. 1.142 dispõe que “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Confira-se, a propósito, a seguinte decisão do STJ:

(...) 3. O “estabelecimento comercial” é composto por patrimônio material e imaterial, constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial, como mobiliários, utensílios e automóveis, e, do segundo, os bens e direitos industriais, como patente, nome empresarial, marca registrada, desenho industrial e o ponto (...) (REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 02.12.2010, DJe 01.02.2011).

Portanto, o local em que o empresário exerce suas atividades – ponto de negócio – é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial, o qual, como visto, é composto também de outros bens materiais (equipamentos, máquinas etc.) e até mesmo bens imateriais (marca, patente de invenção etc.).

Assim sendo, o estabelecimento não se confunde com a empresa, uma vez que esta, conforme visto, corresponde a uma atividade. Da mesma forma, o estabelecimento não se confunde com o empresário, já que este é uma pessoa física ou jurídica que explora essa atividade empresarial e é o titular dos direitos e obrigações dela decorrentes. Mas, embora estabelecimento, empresa e empresário sejam noções que não se confundem, são conceitos que se inter-relacionam, podendo-se dizer, pois, que o estabelecimento, como complexo de bens usado pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, representa a projeção patrimonial da empresa ou o organismo técnico-econômico mediante o qual o empresário atua.

Por fim, antes de analisar mais detidamente as normas do Código Civil relativas ao estabelecimento empresarial, é preciso fazer uma observação relevante, que diz respeito à importância de não confundir o estabelecimento empresarial com o patrimônio do empresário. Este é todo o conjunto de bens, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de apreciação econômica. Vê-se, pois, que nem todos os bens que compõem o patrimônio são, necessariamente, componentes também do estabelecimento empresarial, uma vez que, para tanto, será imprescindível que o bem, seja ele material ou imaterial, guarde um liame com o exercício da atividade-fim do empresário.

Isso porque o estabelecimento empresarial é o instrumento utilizado pelo empresário para a realização de sua atividade empresarial, razão pela qual só o compõem aqueles bens que estejam ligados ao exercício da atividade.

Esta distinção é percebida com mais facilidade quando analisamos a figura do empresário individual. Com efeito, o patrimônio do empresário individual – que é pessoa física – constitui-se de todos os bens, direitos e tudo o mais que seja de sua titularidade. O seu patrimônio, portanto, engloba tanto aqueles bens usados para o exercício da atividade empresarial quanto os seus bens particulares, não afetados ao exercício da empresa. O estabelecimento empresarial desse empresário individual, entretanto, corresponde apenas àqueles bens – materiais ou imateriais – que estejam afetados ao desenvolvimento de suas atividades econômicas. O estabelecimento pode ser visto, portanto, como um patrimônio de afetação. Nas sociedades empresárias, a distinção é deveras mais difícil, uma vez que, em tese, todos os bens da sociedade estarão, provavelmente, afetados ao exercício da empresa. Mas se pode pensar, por exemplo, no caso de uma grande sociedade possuir um imóvel que funcione como uma sede social ou um clube para o lazer de seus funcionários. Nesse caso, o imóvel pertence ao patrimônio da sociedade, mas não integra o seu estabelecimento empresarial, posto não estar afetado ao exercício de sua atividade-fim. Em suma: sem esse imóvel a sociedade exerce sua atividade econômica normalmente.

Sobre o assunto, o STJ já decidiu que “As mercadorias do estoque constituem um dos elementos materiais do estabelecimento empresarial, visto tratar-se de bens corpóreos utilizados na exploração da sua atividade econômica” (REsp 1.079.781/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14.09.2010, DJe 24.09.2010).

Destaque-se ainda que, como bem aponta a doutrina italiana, há dois elementos relevantes na noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização. Considerado como complexo de bens, vê-se que o estabelecimento empresarial assume um caráter marcantemente instrumental para o desempenho da atividade. Por outro lado, sendo o estabelecimento um conjunto de bens dotado de organização, percebe-se que os bens que o compõem constituem um todo articulado, organizado, conexo. É essa organização que o empresário confere aos bens componentes do estabelecimento que vai fazer com que este, na qualidade de complexo de bens, se diferencie sobremaneira desses bens individualmente considerados.

Assim, finalizando a ideia lançada no início deste tópico, a partir do momento em que um empresário (empresário individual ou sociedade empresária) se registra na Junta Comercial e adota um nome empresarial, poderá iniciar suas atividades, sendo preciso, para tanto, que organize seu estabelecimento empresarial. Sendo assim, se foi constituída uma sociedade empresária limitada para explorar a atividade de fabricação e venda de artigos em couro, será necessário alugar ou adquirir um ponto de negócio, comprar máquinas e equipamentos, adquirir insumos e matéria-prima, contratar funcionários, criar e registrar uma marca, desenvolver uma determina tecnologia de produção (que pode até ser patenteada) etc. Tudo isso comporá, portanto, o estabelecimento empresarial dessa sociedade.

7.1.   Natureza jurídica do estabelecimento empresarial

Oscar Barreto Filho, autor, conforme já mencionamos, do estudo mais profundo acerca do estabelecimento empresarial no direito comercial brasileiro, destaca que existem no direito estrangeiro diversas teorias para explicar o estabelecimento empresarial e definir a sua natureza jurídica.

De todas as teorias existentes e mencionadas pelo referido autor, portanto, preocupar-nos-emos com duas delas – por se amoldarem ao conceito legal de estabelecimento adotado pelo Código Civil –, as quais podem ser englobadas sob a rubrica de teorias universalistas, uma vez que consideram o estabelecimento empresarial uma universalidade, mas se dividem entre a sua caracterização como uma universalidade de direito ou como uma universalidade de fato.

Universalidade, segundo a doutrina, é um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitária, ou seja, algo novo e distinto que não representa a mera junção dos elementos componentes.

Segundo a doutrina civilista, o que distingue a universitas iuris da universitas facti é o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade: na universalidade de direito, a reunião dos bens que a compõem é determinada pela lei (por exemplo: massa falida, espólio); na universalidade de fato, a reunião dos bens que a compõem é determinada por um ato de vontade (por exemplo: biblioteca, rebanho).

A doutrina brasileira majoritária, seguindo mais uma vez as ideias suscitadas pela doutrina italiana sobre o tema, sempre considerou o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato, uma vez que os elementos que o compõem formam uma coisa unitária exclusivamente em razão da destinação que o empresário lhes dá, e não em virtude de disposição legal.

Essa posição parece ter ganhado ainda mais força com a edição do Código Civil de 2002 e a consequente definição do estabelecimento como o complexo de bens organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade econômica. É que a organização dos bens usados na atividade empresarial não decorre de determinação legal, mas da vontade do empresário, que articula os fatores de produção no intuito de explorar um determinado empreendimento e auferir lucro. De fato, o que dá origem ao estabelecimento empresarial, na qualidade universalidade, é a vontade do empresário, que organiza os diversos elementos que o compõem com a finalidade de exercer uma determinada econômica.

Ressalte-se, por fim, que, sendo o estabelecimento uma universalidade de fato, ou seja, um complexo de bens organizado pelo empresário, ele não compreende os contratos, os créditos e as dívidas. Eis mais uma distinção que pode ser feita, portanto, entre estabelecimento e patrimônio, uma vez que este, ao contrário daquele, compreende até mesmo as relações jurídicas – direitos e obrigações – do seu titular.

7.2.   O contrato de trespasse

Embora, como visto, o estabelecimento empresarial não compreenda as relações obrigacionais do seu titular, mas tão somente o complexo de bens, sejam eles materiais ou não, que o empresário organiza para o exercício de sua atividade, isso não significa que o Código Civil não tenha se preocupado com os efeitos obrigacionais decorrentes das negociações que envolvam o estabelecimento.

Em primeiro lugar, o Código Civil dispõe no seu art. 1.143 que “pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”. Está aqui o Código se referindo à possibilidade de o estabelecimento ser negociado como um todo unitário, ou seja, como universalidade de fato.

Claro que o estabelecimento pode ser objeto de negociações singulares, como permite o art. 90, parágrafo único, do Código Civil. Mas o que nos interessa, nesse ponto, é analisar a negociação do estabelecimento de forma unitária, quando estaremos diante do chamado trespasse, ou seja, do contrato oneroso de transferência do estabelecimento empresarial.

De acordo com o disposto no art. 1.144 do Código Civil, “o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”. Vê-se, pois, que é condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação.

Ainda sobre o trespasse, o Código dispõe, no seu art. 1.145, que “se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação”. Sendo assim, o empresário que quer vender o estabelecimento empresarial deve ter uma cautela importante: ou conserva bens suficientes para pagar todas as suas dívidas perante seus credores, ou deverá obter o consentimento destes, o qual poderá ser expresso ou tácito. Com efeito, caso não guarde em seu patrimônio bens suficientes para saldar suas dívidas, o empresário deverá notificar seus credores para que se manifestem em 30 dias acerca da sua intenção de alienar o estabelecimento. Uma vez transcorrido tal prazo in albis, o consentimento dos credores será tácito, e a venda poderá ser realizada.

A observância da condição acima analisada, prevista no art. 1.145 do Código Civil, é deveras importante, tanto que a legislação falimentar (Lei 11.101/2005) prevê a alienação irregular do estabelecimento empresarial como ato de falência (art. 94, inciso III, alínea “c”), isto é, o trespasse irregular pode ensejar o pedido e a decretação da quebra do empresário.

7.3.   A sucessão empresarial

Realizado o trespasse de maneira regular, ou seja, respeitadas as determinações legais acima analisadas (arts. 1.144 e 1.145 do Código Civil), resta-nos analisar como o Código disciplinou os efeitos da negociação unitária do estabelecimento empresarial.

O art. 1.146 do Código Civil trata da chamada sucessão empresarial, estabelecendo que “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.

Pode-se concluir, portanto, que o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelas dívidas existentes – contraídas pelo alienante –, desde que regularmente contabilizadas, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas as dívidas de que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio, normalmente precedido de procedimento denominado due diligence (medidas investigatórias sobre a real situação econômica do empresário alienante e dos bens que compõem o seu estabelecimento empresarial).

Pois bem. Embora o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas, o alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano. Tal prazo, todavia, será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida em questão: tratando-se de dívida já vencida, o prazo é contado a partir da publicação do contrato de trespasse (vide art. 1.144 do Código Civil); tratando-se, em contrapartida, de dívida vincenda, o prazo é contado do dia de seu vencimento.

Assim, por exemplo, se uma dívida contraída pelo alienante só vier a vencer após seis meses da publicação do contrato, somente depois de transcorridos esses seis meses é que começará a fluir o prazo de um ano referido no art. 1.146. Só após o término desse prazo é que cessará, enfim, a solidariedade passiva do alienante relativa a essa dívida.

É preciso deixar bastante claro, também, que essa sistemática de sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do Código Civil só se aplica às dívidas negociais do empresário, decorrentes das suas relações travadas em consequência do exercício da empresa (por exemplo, dívidas com fornecedores ou financiamentos bancários). Em se tratando, todavia, de dívidas tributárias ou de dívidas trabalhistas, não se aplica o disposto no art. 1.146 do Código Civil, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios, previstos em legislação específica (arts. 133 do CTN e 448 da CLT, respectivamente).

Ademais, essa sistemática do art. 1.146 do Código Civil, sobretudo os seus efeitos obrigacionais, só se aplica “quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial” (Enunciado 233 do CJF). A observação é extremamente importante, uma vez que a natureza jurídica de universalidade de fato do estabelecimento empresarial dificulta muitas vezes a identificação de quando há ou não o trespasse.

A exigência, pois, de que, para a caracterização do trespasse e consequente produção dos seus efeitos jurídicos, sobretudo obrigacionais, se verifique a transmissão da funcionalidade do estabelecimento como tal configura um relevante critério objetivo que ajuda a identificar, de forma mais precisa, as situações em que realmente se aperfeiçoa o contrato de trespasse.

Por fim, cumpre destacar que a nova legislação falimentar (Lei 11.101/2005) trouxe uma importantíssima novidade que se relaciona diretamente com a matéria ora em análise. Com efeito, determina a referida lei que a alienação de estabelecimento empresarial feita em processo de falência ou de recuperação judicial não acarreta, para o adquirente do estabelecimento, nenhum ônus, isto é, o adquirente não responderá pelas dívidas anteriores do alienante, inclusive dívidas tributárias e trabalhistas. Na falência, o assunto está disciplinado no art. 141, II, da lei mencionada: “na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho”. Na recuperação judicial, o assunto está disciplinado no art. 60, parágrafo único: “se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.° do art. 141 desta Lei”.

A Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas – trouxe essa disposição normativa com o intuito de tornar mais atrativa a aquisição de estabelecimentos empresariais de empresários ou sociedades empresárias em processo de falência ou de recuperação judicial, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.

7.4.   A cláusula de não concorrência

O art. 1.147 do Código Civil positivou no direito empresarial brasileiro a chamada cláusula de não concorrência (também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência): “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”.

O estudo da mencionada cláusula nos remete ao célebre litígio entre a Companhia de Tecidos de Juta contra o Conde Álvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem. O caso é famoso no seio da comunidade jurídica não apenas por se tratar de leading case acerca do tema em foco, mas, sobretudo, por ter proporcionado uma brilhante batalha jurídica entre dois dos maiores juristas brasileiros. Advogando em nome dos interesses da Companhia de Tecidos de Juta figurava Carvalho de Mendonça. No outro polo da demanda, defendendo os interesses do Conde e da Companhia de Aniagem, encontrava-se ninguém menos do que Rui Barbosa, que passou a atuar no processo quando este já se encontrava no Supremo Tribunal Federal.

No processo em referência, discutia-se, em síntese, se a cessão de clientela era considerada algo inerente ao próprio contrato de transferência do estabelecimento. Isso porque o Conde Álvares Penteado, acionista majoritário da Companhia de Tecidos de Juta, bem como seus parentes, acionistas minoritários, alienaram sua participação societária a terceiros, os quais passaram a explorar aquele empreendimento. Efetivada a transação, entretanto, o Conde constituiu nova sociedade empresária, a Companhia Paulista de Aniagem, com atuação no mesmo ramo de atividade de sua antiga companhia, ou seja, passou o Conde a fazer concorrência aos terceiros que adquiriram seu antigo estabelecimento empresarial.

A Companhia de Tecidos de Juta, sentindo-se prejudicada em função da concorrência praticada pelo novo empreendimento, ingressou com ação judicial na qual pleiteava a devolução dos valores pagos a título de aviamento pelo antigo estabelecimento do Conde. Em decisão final, datada de 12 de agosto de 1914, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cláusula de não concorrência não se considerava implícita no negócio firmado entre as partes litigantes, nos seguintes termos:

A freguesia de uma fábrica não pode ser objeto do contrato, em vista do disposto no artigo 17, do Decreto 434, de 4 de julho de 1891. A renúncia do direito ao exercício de determinado ramo de comércio ou indústria, não se presume. Ela deve ser expressa, ou pelo menos, resultar de modo inequívoco dos termos do contrato para que na solução dos conflitos não prevaleça contra o princípio soberano da livre concorrência.

Ocorre que, não obstante tenha a Suprema Corte assim decidido nesse célebre caso, a jurisprudência foi, ao longo dos anos, consolidando-se em sentido oposto. Firmou-se o entendimento de que, mesmo na ausência de cláusula contratual expressa, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial.

Essa obrigação implícita imposta ao alienante é uma decorrência lógica da aplicação do princípio da boa-fé objetiva às relações contratuais e encontra respaldo em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros. Com efeito, o adquirente do estabelecimento empresarial tem em vista a clientela do alienante, razão pela qual o restabelecimento deste, na medida em que pode, claramente, desviar essa clientela, que tende a segui-lo, configura ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, no âmbito da qual se inclui a legítima expectativa do adquirente de “herdar” a clientela atrelada ao estabelecimento empresarial por ele adquirido.

Em atenção a esse entendimento – o qual, como dito, consolidou-se na jurisprudência brasileira ao longo dos anos –, o Código Civil de 2002 editou o art. 1.147, acima transcrito, que impõe a quem vende um estabelecimento empresarial, salvo disposição expressa em contrário, a obrigação contratual implícita de não se restabelecer para fazer concorrência ao adquirente por um determinado prazo – 05 (cinco) anos a partir da transferência –, a fim de evitar o desvio da clientela em detrimento do empresário-adquirente.

Nada impede, portanto, que as partes estipulem, no contrato de trespasse, que o alienante pode se restabelecer a qualquer momento, ou ainda que se estipule um prazo diverso do estatuído na norma em comento. “No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato” (art. 1.147, parágrafo único, do Código Civil). Sobre a estipulação de cláusula de não concorrência em prazo superior ao previsto na lei, foi editado o Enunciado 489 do CJF: “A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva”. Não podemos concordar com tal enunciado, conforme destacaremos com mais detalhes no tópico seguinte.

Vale ressaltar que, caso o Código Civil não tivesse estabelecido a norma contida no seu art. 1.147, ainda assim o alienante do estabelecimento estaria impedido de fazer concorrência ao adquirente por determinado prazo, em obediência ao princípio da boa-fé objetiva, acima mencionado, que deve presidir as relações contratuais.

No entanto, a norma do Código Civil não é inócua. A cláusula geral de boa-fé contratual, prevista no art. 422 do Código Civil, refere-se às fases de negociação, conclusão e execução do contrato, não mencionando, todavia, a fase pós-contratual. O art. 1.147, portanto, estende a aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao momento posterior ao contrato de trespasse, no intuito de assegurar ao adquirente a plena fruição do estabelecimento adquirido, mais especificamente no que diz respeito à clientela.

Uma última observação a ser feita a respeito da cláusula de não concorrência se refere ao seu âmbito territorial de aplicação. Afinal, qual seria o limite geográfico de atuação do alienante? A proibição de se restabelecer é ampla ou restrita quanto a esse aspecto? Poderia o alienante se restabelecer em outro Estado?

Parece-nos que a resposta a essas indagações não podem ser resolvidas, a priori, por meio de uma afirmação genérica que valha para qualquer situação. Caberá ao julgador, analisando as circunstâncias fáticas do caso concreto, verificar se o eventual restabelecimento do alienante configura, de fato, concorrência ao adquirente; e, ainda, se essa concorrência está, de fato, provocando um desvio de clientela prejudicial ao adquirente. O elemento teleológico de interpretação, nesse caso, é de extrema importância, no nosso entender.

Não se deve interpretar a norma do art. 1.147 do Código Civil de forma a significar que o alienante do estabelecimento não pode se restabelecer, simplesmente. O que o dispositivo normativo visa é coibir a concorrência desleal, caracterizada pelo desvio de clientela. Sendo assim, não havendo esse desvio, não incidirá a proibição.

7.4.1.   A cláusula de não concorrência na jurisprudência do CADE

Não obstante a cláusula de não concorrência seja absolutamente justificável do ponto de vista do direito empresarial, conforme destacamos acima, no direito concorrencial ela é vista com bastante cautela pela autoridade antitruste (No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE), na medida em que configura disposição contratual que impede a concorrência entre agentes econômicos.

Em princípio, as cláusulas de não concorrência são aceitas pelo direito concorrencial, mas desde que atendidos determinados pressupostos. O CADE tem entendido que as cláusulas de não concorrência são válidas, desde que: (i) sejam medidas auxiliares ao negócio principal (acessoriedade); (ii) sirvam de garantia da viabilidade negocial (instrumentalidade); (iii) submetam-se a parâmetros mínimos fixados pelo Conselho, notadamente relacionados aos limites material, territorial e temporal da cláusula.

Nesse sentido, por exemplo, é muito comum que o CADE aprove determinados atos de concentração (fusões, incorporações, aquisições etc.) com restrição específica em relação à abrangência territorial da cláusula de não concorrência, determinando a alteração do contrato para que a referida cláusula seja adaptada aos parâmetros fixados pela jurisprudência do Conselho. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

AC 08012.009679/2007-50

Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia

Data do acórdão: 30.10.2009

DECISÃO: (...) Aprovação condicionada a adequação de abrangência geográfica da cláusula de não concorrência, em consonância com pareceres da SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO – SEAE, SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO – SDE E PROCURADORIA DO CADE – ProCADE.

AC 08012.002397/2008-11

Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan

Data do acórdão: 16.02.2009

DECISÃO: Isto posto, voto pela aprovação da operação condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência aos estados de Pernambuco e Paraíba, Rio Grande do Norte e Alagoas, nos termos apresentados acima, no prazo de 30 (trinta) dias, adotando como fundamentos, no que couber, os argumentos e conclusões apresentados nos pareceres da SEAE, SDE e ProCADE.

AC 08012.008939/2008-51

Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan

Data do acórdão: 16.03.2009

DECISÃO: A cláusula de não concorrência, no que tange à sua extensão geográfica, não se encontra em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE, que limita os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação. (...) Voto pela aprovação do ato, condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência à região metropolitana de São Paulo/SP.

AC 08012.007166/2008-95

Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan

Data do acórdão: 16.02.2009

DECISÃO: Conforme ressaltado pela Secretaria, referida cláusula se encontra em desacordo com entendimentos recentes do plenário do CADE, no que tange à sua dimensão geográfica, uma vez que abrange uma área maior que a do mercado relevante.

AC 08012.005779/2008-98

Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia

Data do acórdão: 15.10.2009

DECISÃO: Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a adequação de tal cláusula à jurisprudência do CADE: prazo de cinco anos e abrangência territorial igual à dimensão geográfica dos mercados relevantes, neste caso, o território nacional. (...) As cláusulas de não concorrência justificam-se quando ancilares ao negócio principal, sendo determinantes para sua concretização possibilitando que as partes usufruam plenamente os bens tangíveis e intangíveis adquiridos. (...) Considero a cláusula de não concorrência desnecessária para a viabilização da presente operação e, considerando a alta concentração do mercado e as escassas possibilidades de entrada de novos concorrentes, prejudicial ao ambiente competitivo ao impedir que pessoas com conhecimento do negócio possam voltar ao mercado, seja através de novos investimentos, seja associando-se como concorrentes já estabelecidos e com menos participação de mercado.

AC 08012.010218/2008-19

Relator: Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo

Data do acórdão: 22.05.2009

DECISÃO: Voto pela aprovação da operação condicionada à alteração da cláusula de não concorrência, de modo que seja limitada a todos os trechos rodoviários, até uma extensão de 100 km, adjacentes a cada estabelecimento da rede Frango Assado.

AC 08012.005881/2008-93

Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos

Data do acórdão: 30.07.2008

DECISÃO: Voto pela imposição de restrições, em conformidade com o parecer da ProCADE, de modo que a cláusula de não.concorrência seja alterada para se restringir às regiões Sul e Sudeste do Brasil.

AC 08012.002813/2007-91

Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos

Data do acórdão: 08.08.2008

DECISÃO: Há cláusula de não concorrência no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças referentes às operações, cuja abrangência geográfica é o território nacional. Tendo em vista que os mercados relevantes envolvidos nas operações têm dimensões geográficas diversas, acompanho o parecer da SEAE no sentido de que a cláusula de não concorrência seja adequada para abranger a área em que o Grupo Ipiranga atuava antes das operações.

AC 08012.004757/2005-68

Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva

Data do acórdão: 06.10.2005

DECISÃO: Verifico que no aspecto espacial, a cláusula abrange todo o território nacional, enquanto que, conforme entendimento já consolidado deste Conselho, a cláusula deve se limitar tão somente ao mercado relevante geográfico da operação. Isso porque a cláusula de não concorrência tem o objetivo de proteger o investimento especificamente, fazendo com que o alienante não possa, aproveitando de sua experiência, desviar a clientela “adquirida” pelo comprador naquele mercado, pois esta clientela certamente foi um fator determinante na escolha do investimento. A ampliação pretendida pela adquirente consistiria, mais uma vez, em uma limitação injustificada da concorrência em mercados distintos dos envolvidos na presente operação.

AC 08012.007585/2002-31

Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade

Data do acórdão: 21.05.2004

DECISÃO: Não se pode olvidar que a cláusula de não concorrência é uma restrição acessória que de forma alguma pode transceder o principal e que deve ater-se aos âmbitos dos respectivos Atos de Concentração, razão pela qual reafirmo que a cláusula de não concorrência in caso deve se ater aos limites dos respectivos mercados relevantes definidos para as presentes operações e aos seus limites geográficos. De fato, não é razoável na perspectiva das provas e análise dos autos que se admita que tal cláusula tenha abrangência nacional. Isso porque se assim admitida não teria caráter acessório que lhe é necessário para garantir as atividades da compradora, passando, então, a ser ato que limita a livre concorrência.

Como se vê, a jurisprudência do CADE se consolidou no sentido de que a simples previsão de cláusula de não concorrência fora dos limites geográficos do mercado relevante deve ser repelida, porque tal cláusula só se justificaria como elemento acessório do contrato que instrumentaliza o ato de concentração. Assim, se a operação se restringe a um mercado relevante geográfico específico, a cláusula, por ser acessória à operação, deveria também se restringir a esse mercado. O mesmo raciocínio, frise-se, vale para a duração temporal da cláusula: se ela, por exemplo, se refere a uma operação que envolve transferência de tecnologia, seu prazo não deveria ser superior ao tempo necessário a essa transferência, segundo o CADE.

A pergunta que se deve fazer é: pode – e deve – o CADE fazer isso? Parece-nos que não.

Quando o CADE resolve intervir nos contratos firmados entre agentes econômicos, determinando a alteração de cláusulas que, na sua visão, restringem a concorrência, está resolvendo uma questão que envolve, supostamente, uma tensão entre os princípios da autonomia da vontade e da livre concorrência.

A autonomia da vontade, conforme veremos no capítulo VI, é princípio fundamental que preside as relações contratuais, nos termos do art. 421 do Código Civil. Esse princípio assegura às partes a liberdade de contratar (faculdade de realizar ou não realizar um determinado contrato) e a liberdade contratual (faculdade de estabelecer livremente o conteúdo do contrato).

Em contrapartida, a livre concorrência, conforme já estudamos no capítulo I, é um princípio constitucional que fundamenta a ordem econômica, nos termos do art. 170 da Constituição Federal. Esse princípio é tão importante que, segundo alguns, assegura ao Estado a possibilidade de intervir nas relações jurídicas privadas para garantir a sua observância, por mais contraditório que isso possa parecer, já que livre concorrência não combina, de maneira alguma, com intervenção estatal.

Pois bem. O debate acerca da validade das cláusulas de não concorrência no direito antitruste envolve um conflito entre o princípio da autonomia da vontade, que garante às partes o direito de pactuar a proibição de que uma delas faça concorrência com a outra por determinado período e em certa área geográfica, e o princípio da livre concorrência, que, à luz do ordenamento jurídico vigente, garante ao Estado, por meio das autoridades competentes, o poder de intervir nas relações contratuais para evitar supostos danos ao ambiente concorrencial.

Diante do exposto, o CADE, à luz do nosso ordenamento jurídico vigente, tem competência e legitimidade para impor condições à aprovação de atos de concentração, interferindo nas relações jurídicas privadas firmadas entre os agentes econômicos que submetem atos de concentração empresarial ao SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Isso se dá porque nesses casos o ordenamento jurídico determina (contraditoriamente, frise-se) que deve prevalecer o princípio da livre concorrência, pilar fundamental da ordem econômica, em detrimento de outros princípios que regem o mercado.

Pois bem. Considerando-se que o CADE, à luz do ordenamento jurídico vigente, pode – e deve – intervir nos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial submetidos ao seu julgamento – situação com a qual não concordamos de forma alguma, é bom ressaltar –, resta então saber quando tal intervenção é legítima, segundo a própria legislação antitruste brasileira. E a resposta é: essa intervenção só será legítima quando a operação puder causar danos, efetivos ou potenciais, à livre concorrência. Trata-se de pressuposto à atuação interventiva da autoridade antitruste, já que é justamente a defesa da livre concorrência o interesse institucional que supostamente legitima a limitação da autonomia da vontade das partes.

Ora, ausente a possibilidade de a operação causar danos ao ambiente concorrencial, por que intervir no contrato? Qual o fundamento para a mitigação da liberdade contratual nesse caso? Parece-nos que intervenção da autoridade antitruste nos contratos firmados entre os agentes econômicos, nesse caso, configura uma indevida intromissão do Estado na esfera privada.

As partes requerentes possuem profissionais especializados que as orientam quanto à celebração dos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial. Assim, com base no cotejo das circunstâncias do caso com a jurisprudência do CADE, pode-se prever, com segurança, que uma determinada operação será aprovada pelo Conselho, em razão da flagrante ausência de preocupações concorrenciais. Nesse caso, as partes podem pactuar livremente as cláusulas contratuais, dentre elas a que disciplina a obrigação de não concorrência do alienante do estabelecimento empresarial. E mais: na legítima expectativa de que a operação será aprovada pela autoridade antitruste, as partes podem ter precificado a obrigação de não concorrência. A determinação posterior de alteração do contrato pode, consequentemente, atingir seriamente a equação econômica do contrato.

Por tudo o que se expôs, pode-se concluir que as cláusulas de não concorrência, do ponto de vista do direito empresarial, são estipulações contratuais legítimas e justificáveis, porque se destinam a proteger o adquirente de estabelecimento empresarial (fundo de comércio) contra um possível desvio de clientela. O Estado não deveria interferir em tais negociações, em respeito à autonomia da vontade que preside os contratos entre empresários.

No entanto, não é isso o que se verifica na prática. O ordenamento jurídico brasileiro criou, infelizmente, um órgão antitruste e dotou tal órgão, mais infelizmente ainda, de competência para intervir nos contratos entre empresários e determinar a alteração de cláusulas de não concorrência, quanto aos seus aspectos material, territorial ou temporal.

O pior é que o CADE tem extrapolado suas atribuições, intervindo em atos de concentração nos quais ele mesmo afirma não existir potencial lesivo à livre concorrência. A reconhecida ausência de preocupações concorrenciais de um determinado ato de concentração não legitima a intervenção do CADE na autonomia de vontade das partes, não sendo possível, nesse caso, mesmo à luz do ordenamento jurídico vigente, que o Conselho condicione a aprovação da operação a uma alteração contratual, como tem feito usualmente nos casos de cláusula de não concorrência.

Finalmente, cumpre destacar que a análise feita no presente tópico, como fizemos questão de demonstrar em diversas passagens, se deu à luz do ordenamento jurídico vigente. O ideal mesmo seria não haver nenhuma regra legal que autorizasse o CADE ou qualquer outro ente estatal a intervir nas relações privadas entre os agentes econômicos. A própria existência de tais órgãos, dotados de tais poderes, é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o norteiam.

7.5.   A avaliação (valuation) do estabelecimento empresarial e a due dilligence

É intuitivo que um contrato de trespasse não configura uma negociação corriqueira, dada a sua complexidade. Não se trata da venda de um simples produto ou serviço, mas da venda de todo o estabelecimento empresarial, razão pela qual as partes geralmente passam por um longo de período de tratativas até que o negócio se concretize.

Esse período de tratativas, prévio à concretização do negócio, é chamado comumente de due dilligence (devida diligência), que significa basicamente o procedimento de análise dos documentos, da contabilidade, dos contratos, das informações etc. de um determinado empresário ou sociedade empresária, geralmente com o intuito de aferir o “valor da empresa” (valuation).

De todos os métodos existentes para a avaliação do estabelecimento empresarial, o mais usado e que, segundo a doutrina especializada, melhor exprime o real “valor da empresa” é o método do fluxo de caixa descontado, o qual é feito da seguinte forma: pegam-se os fluxos de caixa futuros que se esperam do empresário ou sociedade empresária que está sendo avaliado e depois se tenta chegar ao valor presente desses fluxos de caixa, por meio da aplicação de uma taxa de desconto.

7.6.   Outras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Código Civil

Segundo o art. 1.148 do Código Civil, “salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante”.

Discussão interessante, decorrente da interpretação do dispositivo acima transcrito, é a referente ao contrato de locação. Com efeito, entende parte da doutrina – e esse entendimento é até mesmo anterior à vigência do Código Civil – que um exemplo de contrato que se mantém vigente após a realização do trespasse é o contrato de locação. Nesse sentido, aliás, dispunha o Enunciado 64 do CJF, aprovado na II Jornada de Direito Civil: “a alienação do estabelecimento empresarial importa, como regra, na manutenção do contrato de locação em que o alienante figurava como locatário”. Todavia, o referido enunciado foi cancelado na III Jornada de Direito Civil, realizada no ano seguinte, e substituído pelo Enunciado 234, o qual dispõe: “quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente”. Mais recentemente, na I Jornada de Direito Comercial, foi aprovado o Enunciado 8, com o seguinte teor: “A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação”.

A matéria, como se pode perceber, é deveras polêmica. Na minha opinião, pela legislação brasileira (art. 13 da Lei 8.245/1991), o contrato de locação tem caráter pessoal (intuitu personae). Portanto, na interpretação do art. 1.148 do Código Civil, deve-se entender necessária a concordância prévia do locador do imóvel onde se situa o ponto de negócio para que o adquirente do estabelecimento suceda o alienante como locatário.

Outros contratos, como o de prestação de serviços específicos, também não se transmitem automaticamente ao adquirente do estabelecimento empresarial trespassado, uma vez que possuem caráter pessoal no seu cumprimento, razão pela qual não se submetem à regra geral de sub-rogação prevista no início do caput do art. 1.148 do Código Civil. O mesmo ocorre, também, com um contrato que se mantinha com um advogado ou escritório de advocacia.

O art. 1.149 do Código Civil, por sua vez, prevê que “a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”.

Vê-se, pois, que, da mesma forma que o adquirente assume as dívidas contabilizadas do alienante (art. 1.146), ele assume também todo o ativo contabilizado. Sendo assim, efetuada a transferência, a partir do registro no órgão competente, conforme determinado pelo art. 1.044 do Código Civil, cabe aos devedores pagar ao adquirente do estabelecimento. Caso, entretanto, esses devedores paguem, de boa-fé, ao antigo titular do estabelecimento – ou seja, ao alienante –, ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao adquirente, nesse caso, cobrar do alienante, que recebeu os valores de forma indevida, uma vez que já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse.

7.7.   Proteção ao ponto de negócio (locação empresarial)

Um dos principais elementos do estabelecimento empresarial é o chamado ponto de negócio, local em que o empresário exerce sua atividade e se encontra com a sua clientela. Nos dias atuais, não se deve entender o ponto de negócio apenas como local físico, em função da proliferação dos negócios via internet. Assim, o ponto pode ter existência física ou virtual. Este seria o site, ou seja, o endereço eletrônico por meio do qual os clientes encontram o empresário. Em suma: o site de determinado empresário individual ou sociedade empresária é o seu ponto empresarial virtual ou ponto de negócio virtual.

Sendo o ponto de negócio, como dissemos acima, um dos mais relevantes elementos do estabelecimento empresarial, senão o mais relevante, o ordenamento jurídico lhe confere uma proteção especial, que se manifesta, sobretudo, quando o ponto é alugado.

Essa proteção especial conferida ao ponto de negócio pelo arcabouço jurídico-comercial é caracterizada, basicamente, pela possibilidade de o empresário locatário permanecer no imóvel locado mesmo contra a vontade do locador. Isso ocorre porque, conforme veremos a seguir, a lei confere ao empresário locatário, quando preenchidos certos requisitos, o direito à renovação compulsória do contrato de aluguel.

Antes de descermos a detalhes acerca das disposições legais pertinentes ao tema, cumpre-nos destacar as razões que levaram o legislador a conferir essa prerrogativa ao empresário. Ora, quando o empresário se estabelece num ponto alugado e permanece naquele local um determinado tempo, ele faz investimentos para ganhar o respeito dos consumidores, passar a ser conhecido e a adquirir, consequentemente, uma clientela fiel. Por essa razão, o regime jurídico-empresarial reconhece a esse empresário o chamado direito de inerência ao ponto, consubstanciado na prerrogativa de permanecer naquele local mesmo na hipótese de o locador não pretender mais a renovação do contrato locatício.

A lei a que nos referimos anteriormente, a qual garante esse direito de inerência ao empresário locatário, é a Lei 8.245/1991, que, na seção III do capítulo II do Título I, cuida da chamada locação não residencial (rectius, locação empresarial).

Segundo o disposto no art. 51 da referida lei, “nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos”.

Vê-se, pois, que a tutela especial que o ordenamento jurídico confere ao empresário locatário, consistente na possibilidade de requerer por meio de ação própria – a ação renovatória – a renovação compulsória do contrato de locação, só deve ser assegurada ao empresário que realmente tenha agregado valor ao local onde exerce suas atividades, transformando-o em fator atrativo da clientela.

Preenchendo, pois, os requisitos formal (contrato escrito e por prazo determinado), temporal (mínimo de cinco anos de relação contratual contínua) e material (mínimo de três anos na exploração de atividade no mesmo ramo) acima mencionados, o empresário locatário passa a ter o já mencionado direito de inerência ao ponto, que poderá ser defendido em juízo por meio de uma ação renovatória do contrato de aluguel.

Quanto ao requisito temporal, destaque-se que o período contratual de 05 (cinco) anos exigido pela legislação não precisa, necessariamente, ter sido obtido por meio de um único contrato, podendo ser alcançado também pela soma dos prazos de vários contratos escritos, desde que a relação contratual não tenha sofrido interrupção. Quanto a esse assunto, vale ressaltar ainda que a lei estende a proteção do ponto ao cessionário ou sucessor da locação (art. 51, § 1.°, da Lei 8.245/1991). Sobre o tema, estabelece o Enunciado 482 da súmula de jurisprudência dominante do STF que “o locatário, que não for sucessor ou cessionário do que o precedeu na locação, não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do contrato, nos termos do Dec. 24.150 [diploma legislativo aplicável na época da aprovação do enunciado sumular].”

A propositura da referida ação renovatória, segundo o disposto no art. 51, § 5.°, da Lei 8.245/1991, deve ser feita “no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor”. Dizendo de outra forma, a ação renovatória deve ser ajuizada nos 06 (seis) primeiros meses do último ano do contrato de aluguel.

Sendo assim, faltando um ano para o término do contrato, deve o empresário locatário, se pretender permanecer no ponto, procurar o locador para iniciar as tratativas acerca da renovação da relação contratual. Caso o locador demonstre o interesse de retomar o ponto, não renovando o contrato, cabe ao locatário tomar as providências necessárias ao ajuizamento da ação renovatória, sob pena de ver decair o seu o direito à renovação compulsória da relação locatícia.

Segundo o art. 71 da Lei 8.245/1991, o autor da ação renovatória deve, além de preencher os requisitos do art. 282 do CPC, instruir sua petição inicial com: “I – prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II – prova do exato cumprimento do contrato em curso; III – prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV – indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação; V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira [redação alterada pela Lei 12.112/2009]; VI – prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for; VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário”.

Com a propositura da ação renovatória, o locatário buscará obter provimento judicial que determine a renovação compulsória do contrato de aluguel, como já afirmamos. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a renovação deve ser feita pelo mesmo prazo do último contrato e que o prazo máximo de renovação é de cinco anos:

Contrato de aluguel. Imóvel comercial. Renovatória. Prazo. A Turma entendeu que o prazo do novo contrato, prorrogado por força de ação renovatória, deve ser fixado no mesmo período do ajuste anterior, observado, necessariamente, o prazo máximo de cinco anos (art. 51, Lei 8.245/1991). A soma dos prazos dos últimos contratos ininterruptos, perfazendo um somatório de cinco anos, só configura pressuposto legal para a propositura da renovatória. Precedente citado: REsp 195.971-MG, DJ 12/4/1999 (REsp 182.713-RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.08.1999, Informativo 28/1999).

Locação comercial. Ação renovatória. Soma de mais de dois contratos ininterruptos. Prazo da prorrogação. Período referente ao último contrato. 1. Tratando-se de soma de dois ou mais contratos ininterruptos, o prazo a ser fixado na renovatória deve ser o mesmo do último contrato em vigor, observado o limite máximo de cinco anos. 2. No caso, tendo sido o último pacto estabelecido por dois anos, por esse período deve ser prorrogada a locação na renovatória. 3. Recurso especial do qual, pelo dissídio, se conheceu em parte e ao qual se deu provimento nesse ponto (REsp 693.729/MG, Rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 22.08.2006, DJ 23.10.2006, p. 359).

Ação renovatória. Prazo do contrato. Lei 8.245/91. O prazo da locação prorrogada por força de ação renovatória, nos termos do art. 51, da Lei 8.245/91, deve ser igual ao do ajuste anterior, observado o limite máximo de 5 anos. Recurso conhecido e provido (REsp 267.129/RJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 05.10.2000, DJ 06.11.2000, p. 222).

Processual civil. Locação. Ação renovatória. Prazo de renovação. Limite máximo. Cinco anos. Art. 51 da Lei 8.245/91. 1 – Na ação renovatória, embora o locatário tenha direito de renovar o contrato pelo mesmo prazo do ajuste anterior, deve ser observado o limite máximo de cinco anos, em conformidade com o disposto no art. 51 da Lei 8.245/91. 2 – Recurso especial conhecido e provido (REsp 202.180/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 26.10.1999, DJ 22.11.1999, p. 181).

Agravo regimental. Recurso especial. Locação. Ação renovatória. Prazo máximo da renovação do contrato. Cinco anos. 1. Esta Corte, interpretando o disposto no art. 51 da Lei n.° 8.245/1991, firmou entendimento de que o prazo máximo de prorrogação do contrato locativo estabelecido em ação renovatória é de cinco anos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl no REsp 962.945/MG, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6.ª Turma, j. 18.11.2008, DJe 09.12.2008).

Mas esse direito à renovação compulsória do contrato é absoluto? Parece-nos que não. Com efeito, o direito de inerência do locatário está previsto em legislação ordinária (Lei 8.245/1991), e se choca frontalmente com o direito de propriedade do locador, o qual é protegido constitucionalmente (art. 5.°, inciso XXII, da CF/1988). Por essa razão, não se pode admitir que o direito de inerência do locatário aniquile totalmente o direito de propriedade do locador. Fosse assim, a legislação infraconstitucional em enfoque incorreria, irremediavelmente, em vício de inconstitucionalidade.

Sendo assim, a própria Lei 8.245/1991 estabelece alguns casos em que o locatário, mesmo tendo preenchido os requisitos que lhe asseguram, em tese, o direito de inerência ao ponto, não terá assegurado o direito à renovação do contrato de aluguel. Nesses casos, previstos expressamente na lei, o locador poderá retomar o imóvel locado, uma vez que o seu direito de propriedade prevalecerá sobre o direito do locatário de permanecer no local.

Essas hipóteses legais que autorizam a retomada do imóvel pelo locador, mesmo quando preenchidos os requisitos ao reconhecimento do direito de inerência do locatário, estão previstas nos arts. 52 e 72 da Lei 8.245/1991. Na ocorrência de uma delas, o locador vai poder fazer uso da chamada exceção de retomada. São cinco, ao todo, os casos previstos na lei. Se o locador tiver razão, e a ação for julgada improcedente, o juiz determinará a desocupação do imóvel, nos termos da lei. A propósito, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Direito civil. Processual civil. Recurso especial. Locação. Ação renovatória julgada improcedente. Prazo para devolução do imóvel. Fixação. Sentença extra petita. Não ocorrência. Pedido implícito na contestação. Requisitos da renovatória. Aferição. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Dilação probatória. Impossibilidade. Dissídio jurisprudencial. Não ocorrência. Ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Recurso especial conhecido e improvido. 1. Julgada improcedente a ação renovatória, havendo na contestação pedido do locador, deverá o juiz fixar o prazo de até seis meses para a desocupação do imóvel, contados a partir do trânsito em julgado da respectiva sentença. Inteligência dos arts. 52, 72, IV, II, e 74 da Lei 8.245/91. 2. O pedido pode estar expresso na inicial ou ser extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática. Assim, não há como considerar extra petita a decisão que, julgando improcedente o pedido formulado na ação renovatória, fixa prazo para devolução do imóvel locado, se da contestação consta tal pedido, ainda que formulado de forma genérica. (...) (REsp 996.621/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 18.11.2008, DJe 09.12.2008).

A primeira hipótese (art. 72, inciso II) é a de o locatário fazer uma proposta insuficiente para a renovação do contrato de aluguel. Esta insuficiência é aferida em função do valor locativo real do imóvel. Assim, se o locatário, mesmo preenchendo os requisitos do art. 52 da lei, fizer uma nova proposta de aluguel abaixo do valor locativo do bem, o locador não será obrigado a renovar o contrato. Ressalte-se, porém, que “o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel” (art. 72, § 1.°, da Lei 8.245/1991). A propósito, o STJ já decidiu o seguinte:

(...) 3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão segundo a qual não poderá o magistrado apoiar-se em resultado pericial para arbitrar aluguel superior (na ação de majoração, proposta pelo locador) ou inferior (na ação de redução, proposta pelo locatário) àquele pretendido pela parte e explicitamente indicado em sua petição inicial, sob pena de prolatar sentença ultra petita. Precedentes. (...) (REsp 767.300/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 15.03.2007, DJ 23.04.2007, p. 296).

Ressalte-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que na aferição do valor do novo aluguel deverão ser consideradas eventuais benfeitorias realizadas no imóvel pelo próprio locatário, pois incorporadas ao domínio do locador proprietário, não se vislumbrando enriquecimento indevido.

Civil e comercial. Ação renovatória. Benfeitorias efetuadas pelo locatário. Inclusão na base de cálculo para a fixação do aluguel. Admissibilidade. 1. Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta, na fixação do valor do aluguel, por ocasião da ação renovatória, porquanto esses acessórios se incorporam ao domínio do locador, proprietário do bem, não havendo, pois, se falar em enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte. 2. Embargos de divergência rejeitados (EREsp 172.791/PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 3.ª Seção, j. 13.09.2000, DJ 09.10.2000, p. 121).

A segunda hipótese (art. 72, inciso III, da Lei 8.245/1991) é a de o locador possuir uma proposta de aluguel feita por um terceiro, em melhores condições que a proposta do locatário. Nesse caso, “o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário”, podendo o locatário, “em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida” (art. 72, § 2.°). Ressalte-se que nessa situação, todavia, embora possa retomar o imóvel, o locador deverá indenizar o locatário pela perda do ponto, conforme disposição contida no art. 52, § 3.°, da Lei 8.245/1991. Essa indenização será arbitrada pelo juiz para ressarcir os prejuízos e os lucros cessantes que o locatário tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do estabelecimento empresarial.

A terceira hipótese (art. 52, inciso I) é a de o locador precisar fazer uma reforma substancial no imóvel locado, seja “por determinação do Poder Público” ou “para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade”. O locador, na contestação, “deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado” (art. 72, § 3.°).

A quarta hipótese (art. 52, inciso II, primeira parte) é a de o locador necessitar do imóvel para uso próprio, e a quinta hipótese (art. 52, inciso II, parte final) é a de ele precisar do imóvel para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Nestas duas últimas hipóteses, retomado o imóvel, este “não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário”, salvo se se tratava de locação-gerência, ou seja, aquela em que o aluguel também envolvia o próprio estabelecimento empresarial, com as instalações e pertences necessários ao exercício da atividade (art. 52, § 1.°, da Lei 8.245/1991). Alguns autores, notadamente Fábio Ulhoa Coelho, sustentam que essa restrição imposta pela norma acima mencionada é inconstitucional, por estabelecer uma limitação desarrazoada ao direito de propriedade do locador. Segundo o autor, a retomada do imóvel para uso próprio imóvel não deveria sofrer nenhuma limitação. Em contrapartida, caso o locador queira se estabelecer no mesmo ramo de atividade em que o locatário atuava, deverá indenizá-lo pela perda do ponto.

Por fim, cumpre ressaltar que a lei determina que, nas últimas três hipóteses (reforma substancial, uso próprio ou transferência de estabelecimento empresarial), o locador tem um prazo de 03 (três) meses (salvo caso fortuito ou força maior), contados a partir da entrega do imóvel, para dar a este o destino alegado ou iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar, sob pena de ter que indenizar o locatário pelos prejuízos e lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do estabelecimento empresarial (art. 52, § 3.°, da Lei 8.245/1991).

O STJ também entende que o locatário tem direito à indenização se o locador der ao bem destinação diversa daquela declarada na ação renovatória. Confira-se:

Recurso especial. Locação. Retomada deferida em renovatória. Desvio de uso. Indenização. Possibilidade. Art. 52, § 1.°, da Lei 8.245/91. Transferência do fundo de comércio juntamente com a locação. Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356/STF. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Recurso especial conhecido e improvido. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 52, § 3.°, da Lei 8.245/91, é assegurado ao locatário o direito de ressarcimento por eventuais danos causados pelo locador que, utilizando-se indevidamente da prerrogativa legal insculpida no art. 52, II, da Lei do Inquilinato, empregando-a como subterfúgio especulativo, confere ao imóvel destinação diversa daquela declarada na ação renovatória. (...) (REsp 594.637/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 09.05.2006, DJ 29.05.2006, p. 286).

7.7.1.   Shopping Center

No atual estágio de desenvolvimento da economia, é cada vez mais comum a criação de prédios construídos com a finalidade específica de abrigar diversos empreendimentos. Trata-se dos conhecidos shopping centers, construções modernas que oferecem, por meio de locação, espaços autônomos a empresários interessados em explorar, naqueles locais, algum tipo de atividade econômica.

A doutrina diverge acerca da natureza jurídica do contrato de shopping center, dadas as suas peculiaridades. Entendemos que se trata de contrato de locação sui generis. Com efeito, não obstante o contrato de shopping center apresentar algumas características singulares, estas não são suficientes para retirar-lhe a natureza locatícia, tanto que a Lei de Locações (Lei 8.245/1991) disciplina o referido contrato, determinando, em seu art. 54, que “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei”. Todavia, o entendimento majoritário parece ser o de que se trata de contrato atípico misto. Aliás, essa natureza atípica mista foi expressamente identificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 178.908, em cuja ementa afirma-se que “os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos, ensejando locação de bens e serviços”. Segundo a relatora, Ministra Eliana Calmon: “neste contrato atípico, falsamente chamado de contrato de locação, o traço marcante é a forma de remuneração, o chamado aluguel percentual, pois em vez de pagar quantia fixa, o lojista entrega parte do valor do seu faturamento (...). O aspecto mais interessante do shopping center e que o distingue como contrato atípico, é o propósito principal: relação associativa entre empreendedor e lojistas, que põem em prática um plano estratégico que mistura produtos e serviços, com vista a um fim comum: rentabilidade pela venda de mercadorias, da qual participam ambos”.

Tributário. Shopping center. Faturamento mensal. COFINS: não incidência. 1. O fato gerador da COFINS é o faturamento mensal pela venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza. 2. O resultado econômico pela locação de coisas ou de bens escapa à incidência da contribuição questionada (LC 70/1991, art. 2.°). 3. Os contratos de locação de espaços em shopping center são contratos atípicos, ensejando locação de bens e serviços. 4. Recurso especial provido (REsp 178.908/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 12.09.2000, DJ 11.12.2000 p. 187).

Sobre o contrato de shopping center, foi aprovado o Enunciado 30 na I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista”. Essas cláusulas são muito comuns nos contratos de shopping center, sobretudo quando o aluguel é contratado em percentual do faturamento do lojista.

Por fim, destaque-se que a legislação admite a propositura de ação renovatória nos contratos de locação de espaços em shopping centers. Nesse caso, previu a lei que não cabe alegar, para a retomada do imóvel, a necessidade do bem para uso próprio, nem para transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja maioria do capital seja de sua titularidade ou de seu cônjuge, ascendente ou descendente (art. 52, § 2.°, da Lei 8.245/1991).

7.7.1.1.   A problemática sobre as cláusulas de raio nos contratos de shopping center

A cláusula de raio é comumente utilizada nos contratos de shopping center. Analisada sob a ótica do direito privado, em demandas entre lojistas e os respectivos shopping centers, os tribunais brasileiros já admitiram sua validade.

(...) Apelação. Ação renovatória. Locação entre shopping center e lojista. Cláusula proibindo o locatário de também se instalar em shopping concorrente durante a vigência do negócio. Validade, em tese, da disposição contratual, denominada cláusula de raio. Relação peculiar oriunda do contrato celebrado entre shopping centers e lojistas, caracterizando, não uma mera locação, mas parceria de negócios entre empreendedor e lojistas. Ampla liberdade para a celebração de contratos do gênero, nos termos do art. 54 da Lei 8.245/91. (...) (TJSP, Apelação com Revisão 816.681-0/4, Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 18.10.2005, DJ 25.10.2005).

No entanto, o CADE, ao analisar o tema sob a ótica do direito concorrencial, entendeu que em alguns casos ela viola o princípio da livre concorrência e pode configurar, pois, prática anticompetitiva.

Processo administrativo. Imposição de cláusula de raio aos lojistas nos contratos de locação comercial do Shopping Center Iguatemi. Irrazoabilidade. Conduta tendente ao fechamento do mercado relevante de shopping centres de alto padrão, configurando infração à ordem econômica, nos termos do art. 21, IV e V, c/c art. 20, I, da Lei 8.884/94. (...) (CADE, PA 08012.006636/1997-43, Rel. Cons. Luís Fernando Rigatto Vasconcelos, j. 04.09.2007).

Não podemos concordar com esse entendimento do CADE. Conforme veremos no capítulo sobre contratos empresariais, nestas relações a autonomia da vontade das partes deve prevalecer, evitando-se ao máximo a intervenção estatal.

7.8.   Aviamento e clientela

Aviamento é expressão que significa, em síntese, a aptidão que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa. Embora não se confunda com a clientela, está a ela intrinsecamente relacionado. Trata-se, enfim, de uma qualidade ou atributo do estabelecimento, que vai influir sobremaneira na sua valoração econômica.

A doutrina ainda costuma subdividir o aviamento em objetivo (ou real), quando derivado de condições objetivas, como o local do ponto, e subjetivo (ou pessoal), quando derivado de condições subjetivas, ligadas às qualidades pessoais do empresário.

É em função do aviamento, sobretudo, que se calcula o valor de um estabelecimento empresarial, como dito acima. É por isso que muitas vezes um determinado estabelecimento é vendido por preço muito superior ao seu valor patrimonial, o qual representa apenas uma mera soma dos bens que o compõem. Para exemplificar, Gladston Mamede cita o caso da Microsoft, do bilionário Bill Gates, que em 1999 atingiu um valor de mercado igual a U$ 507,5 bilhões, o que lhe valeu o posto, naquele momento, de empresa mais cara da história. Pois bem. Não obstante seu valor de mercado fosse mais de quinhentos bilhões de dólares, a Microsoft possuía “apenas” U$ 11 bilhões em ativos reais e faturava anualmente U$ 15 bilhões, sendo então a 127.ª maior empresa do mundo.

A importância do aviamento para a correta definição do valor do estabelecimento empresarial é tão grande que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo uma empresa temporariamente inativa deve ser avaliada levando-se em consideração o seu potencial aviamento.

(...) 1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de incluir na indenização de empresa expropriada o valor do fundo de comércio. 2. O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo, sendo composto de bens como nome comercial, ponto comercial e aviamento, entendendo-se como tal a aptidão que tem a empresa de produzir lucros. 3. A empresa que esteja temporariamente paralisada ou com problemas fiscais, tal como intervenção estatal, não está despida do seu patrimônio incorpóreo, o qual oscila de valor, a depender do estágio de sua credibilidade no mercado. Situação devidamente sopesada pelo Tribunal de origem que adotou o arbitramento feito pelo perito, estimando o fundo de comércio em 1/3 (um terço) do patrimônio líquido ajustado a 31.05.1985. (...) (REsp 704.726/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 15.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 329).

A clientela, por sua vez, é o conjunto de pessoas que mantém com o empresário ou sociedade empresária relações jurídicas constantes. Alguns também usam a expressão freguesia, embora tecnicamente as expressões tenham significados distintos. A clientela é uma manifestação externa do aviamento, significando todo o conjunto de pessoas que se relacionam constantemente com o empresário. Sua proteção jurídica é determinada pelas normas do direito concorrencial e pelos diversos institutos técnico-jurídicos que viabilizam a livre-iniciativa e a livre concorrência. Portanto, a clientela, a exemplo do aviamento, também não é um elemento do estabelecimento, mas apenas uma qualidade ou um atributo dele.

8.   AUXILIARES E COLABORADORES DO EMPRESÁRIO

O empresário, seja ele individual ou sociedade, jamais conseguiria atuar de forma competitiva no mercado atual se não contasse com importantes auxiliares e colaboradores, os quais o Código Civil reuniu e disciplinou sob a rubrica de prepostos (arts. 1.169 a 1.178).

No atual Código Civil, por óbvio, não se lerão mais as expressões antigas que eram usadas pelo Código Comercial de 1850, tais como caixeiros, guardalivros, feitores, trapicheiros etc. O legislador cuidou especificamente do gerente e do contabilista, conforme veremos a seguir, usando a expressão outros auxiliares, para se referir, genericamente, aos demais auxiliares dos empresários.

Quanto aos chamados colaboradores do empresário, o Código Civil, a exemplo do que ocorreu com o antigo Código Comercial, a eles não fez referência específica nessa parte do seu corpo normativo, razão pela qual deixaremos para estudá-los detalhadamente no capítulo referente aos contratos empresariais, em que estudaremos, por exemplo, os contratos de comissão, representação, franquia, distribuição, agência, concessão, entre outros.

8.1.   Regras gerais sobre os prepostos do empresário

Dispõe o art. 1.169 do Código Civil que “o preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas”. Com efeito, como o contrato de preposição implica, necessariamente, poderes de representação típicos do mandato, não se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prévia autorização do preponente, uma vez que as prerrogativas que a preposição lhe confere são pessoais e intransferíveis. A regra do artigo em comento é simplesmente uma manifestação especial da regra geral do mandato, constante do art. 667 do Código Civil, o qual dispõe que “o mandatário é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente”.

Outra regra específica aplicável às relações entre os prepostos e os empresários é a referente à proibição de os prepostos fazerem concorrência, ainda que indireta, aos seus preponentes, salvo se para tanto possuírem autorização expressa. Se não possuem referida autorização, responderão por perdas e danos, podendo o empresário prejudicado requerer a retenção dos lucros decorrentes da operação do preposto. É o que dispõe o art. 1.170 do Código Civil. Vale ressaltar que, em tal hipótese, pode-se configurar, ainda, o crime de concorrência desleal, previsto no art. 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996).

O art. 1.171 do Código Civil, por sua vez, diz: “considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação”.

O Código também não se esqueceu de estabelecer, em seu art. 1.178, caput, que “os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito”. A regra é, no nosso entender, uma manifestação clara da aplicação da conhecida teoria da aparência, tanto que, no parágrafo único do artigo em questão, o legislador fez uma importante ressalva à sua aplicação, determinando que “quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.

Por fim, como não poderia deixar de ser, resta claro que, não obstante os empresários preponentes responderem perante terceiros pelos atos praticados pelos seus prepostos, podem voltar-se contra estes caso tenham agido com culpa. Caso sua atuação tenha sido dolosa, os prepostos assumem responsabilidade solidária com seus preponentes, podendo os terceiros exigir o cumprimento da obrigação contra qualquer deles. É o que diz o parágrafo único do art. 1.177 do Código Civil, que assim dispõe: “no exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos”.

8.2.   O contabilista

Já destacamos, quando da análise da escrituração do empresário, que um de seus principais auxiliares é o contabilista – popularmente conhecido como contador –, profissional legalmente habilitado, com formação especializada, encarregado de zelar pela contabilidade do empresário. Só se pode dispensar o auxílio de contabilista se na localidade não houver nenhum, conforme disposto no art. 1.182 do Código Civil.

Como o contabilista é preposto responsável pela escrituração do empresário, dispõe o art. 1.177 do Código Civil que “os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele”.

Todavia, não custa lembrar a regra do parágrafo único do art. 1.177, já mencionada no tópico antecedente, que prevê a responsabilidade solidária entre prepostos e preponentes, perante terceiros, quando o preposto agir dolosamente. Sendo assim, caso um contador, no exercício de suas funções, crie o chamado caixa dois, falsificando a escrituração do seu empresário preponente de forma dolosa, deve responder perante terceiros? A resposta, obviamente, é afirmativa, e a justificativa legal está justamente no art. 1.177, parágrafo único, do Código Civil.

8.3.   O gerente

Trata-se, talvez, do mais importante preposto do empresário, por ser aquele ao qual o empresário confia poderes de chefia do seu negócio. Nem sempre, é verdade, o empresário necessitará do auxílio de um gerente: em pequenos negócios, nos quais basta a figura do próprio empresário individual ou dos sócios da sociedade empresária para o bom desenvolvimento do empreendimento. No entanto, se o negócio cresce e, por exemplo, amplia o seu campo de atuação – com abertura de filiais ou sucursais – o auxílio de um gerente é de extrema valia para o sucesso da empresa.

Registre-se, por oportuno, que, nesse ponto, o Código Civil não está se referindo ao gerente sócio, mas tão somente ao gerente preposto – ou, melhor dizendo, ao gerente empregado. Nas sociedades empresárias existe a figura do administrador, que pode ser sócio ou não, dependendo do tipo societário utilizado.

Segundo o art. 1.172 do Código Civil, “considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”. Como o gerente é o preposto ao qual se atribuem funções de chefia, dispõe o art. 1.173 do Código Civil que, “quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados”. Se o empresário possuir mais de um gerente, consideram-se solidários os poderes a eles conferidos, salvo se houver alguma estipulação expressa em sentido diverso (art. 1.173, parágrafo único).

Destaque-se ainda que os poderes conferidos pela gerência são amplos, podendo o gerente até mesmo figurar em juízo em nome do preponente, desde que as ações versem sobre obrigações assumidas em virtude do exercício da função gerencial (art. 1.176 do Código Civil).

Não obstante os poderes do gerente serem amplos, como dito acima, pode o empresário, por óbvio, limitá-los. Nesse caso, para que a limitação produza efeitos perante terceiros, deverá o empresário (i) registrá-la na Junta Comercial, por meio de averbação junto ao ato constitutivo lá arquivado ou (ii) provar que a limitação de poderes era conhecida daquele que contratou com o gerente (art. 1.174 do Código Civil). Nessas situações, portanto, caso o gerente extrapole seus poderes, o empresário não responderá pelas obrigações contraídas perante terceiros, cabendo a eles voltar-se diretamente contra o gerente. Entendemos que isso contraria a teoria da aparência, gerando insegurança jurídica. A lei deveria ter previsto a responsabilidade do empresário pelos atos excessivos dos gerentes, resguardando a possibilidade de agirem em regresso contra eles quando provada atuação culposa ou dolosa.

Por fim, registre-se ainda que o gerente pode atuar, eventualmente, em seu nome, mas por conta do preponente empresário – como ocorre nos contratos de comissão mercantil, por exemplo, que serão analisados com detalhes oportunamente. Nesse caso, dispõe o art. 1.175 do Código Civil que “o preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele”.

9.   QUESTÕES

1.   (OAB 2011.2 – FGV) Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa, assinale a alternativa correta.

(A) Caso a pessoa proibida de exercer a atividade de empresário praticar tal atividade, deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até ser declarada falida.

(B) Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária.

(C) Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa está o incapaz, que não poderá exercer tal atividade.

(D) Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade, quer em razão da arrecadação de impostos, quer em razão da geração de empregos, caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça, poderá requerer a recuperação judicial.

2.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA:

(A) Segundo a Lei (Código Civil), é considerado empresário todo aquele que exerce, de forma profissional, atividade econômica Organizada para a produção circulação de bens ou de serviços.

(B) Quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, também é sempre considerado empresário, sem exceção.

(C) A atividade empresária não pode ser exercida por pessoas jurídicas.

(D) O menor de 18 anos e maior de 16 anos, ainda que tenha economias próprias, jamais pode se estabelecer como empresário, pois não atingiu a maioridade e, portanto, é incapaz para a prática de atos.

(E) O estabelecimento empresarial é composto unicamente de bens móveis e imóveis, que são reunidos pelo empresário ou sociedade empresária para o exercício da atividade empresarial.

3.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA:

(A) Na omissão de contrato de trespasse de estabelecimento empresarial, pode ser aberto pelo vendedor estabelecimento empresarial idêntico ao vendido no mesmo ramo e local, desde que observado o prazo de não concorrência/restabelecimento de 4 (quatro) anos previsto em lei.

(B) Em contrato de trespasse de estabelecimento empresarial, a cláusula que prevê que a responsabilidade por débitos tributários anteriores à data da compra e venda é exclusiva do vendedor é ineficaz perante o Fisco, pois, de acordo com a lei (CTN), pode haver responsabilidade solidária (direta ou subsidiária) do comprador, por sucessão, pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido, ainda que decorrentes de fatos geradores anteriores ao trespasse do estabelecimento.

(C) A clientela integra o conceito de estabelecimento empresarial. É um de seus elementos, fazendo parte do patrimônio empresarial.

(D) Considerando o disposto na lei, tendo um empresário A celebrado contrato de trespasse de estabelecimento empresarial com um empresário B, referente a uma farmácia, é correto afirmar que o primeiro ficará impedido de abrir qualquer outra espécie de estabelecimento, ainda que em ramo de atividade diverso, na mesma área de atuação do estabelecimento objeto do trespasse.

(E) O contrato pelo qual uma pessoa adquire de outra quotas ou ações de uma sociedade empresária chama-se contrato de trespasse de estabelecimento empresarial.

4.   (MAGISTRATURA PB – CESPE/2011) A respeito da disciplina aplicável ao empresário individual, assinale a opção correta.

(A) O empresário individual que venha a se tornar civilmente incapaz poderá obter autorização judicial para continuação de sua atividade; tal autorização, entretanto, deverá ser averbada na junta comercial e servirá para atos singulares, não podendo ser genérica.

(B) O servidor público pode ser empresário individual, desde que a atividade empresarial seja compatível com o cargo público que ele exerça.

(C) Ao empresário individual é permitida a alienação, sem a outorga de seu cônjuge, de bens imóveis destinados à sua atividade empresarial.

(D) O empresário individual assume os riscos da empresa até o limite do capital que houver destinado à atividade, não respondendo com seus bens pessoais por dívidas da empresa.

(E) Em atenção ao princípio da continuidade da empresa, os bens destinados pelo empresário individual à exploração de sua atividade não respondem por suas dívidas pessoais.

5.   (Magistratura PE – FCC/2011) É correto afirmar que

(A) a lei assegurará tratamento isonômico ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição empresarial e aos efeitos dela decorrentes.

(B) o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

(C) é facultativa a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da sede respectiva, antes do início de sua atividade.

(D) quem estiver legalmente impedido de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, não responderá pelas obrigações que contrair.

(E) é vedado aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, qualquer que seja o regime de bens escolhido.

6.   (Magistratura DF – 2011) Direito de inerência:

(A) é o que o franqueado tem, no contrato de franchising ou franquia, à padronização da comercialização do produto (preço, promoções, layout da loja etc.);

(B) é o que o faturizador tem, no contrato de factoring ou faturização, de exercer o regresso contra o faturizado, havendo inadimplemento de crédito cedido;

(C) é o que o arrendatário tem, no contrato de arrendamento mercantil ou leasing, de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante o preço residual previamente fixado;

(D) é o que o locatário empresário tem, no contrato de locação empresarial, de renovação compulsória, atendidas as exigências legais.

7.   (AGU 2012 – CESPE) No que diz respeito aos livros empresariais e aos contratos empresariais, julgue o item seguinte.

7.1 No curso do processo judicial, a eficácia probatória dos livros empresariais contra a sociedade empresária opera-se independentemente de eles estarem corretamente escriturados.

8.   (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) A respeito do estabelecimento comercial e do empresário, assinale a opção correta.

(A) Apenas o empresário inscrito na junta comercial sujeita-se às normas do Código Civil.

(B) O contrato de alienação do estabelecimento comercial produzirá efeitos entre as partes somente após seu arquivamento na junta comercial.

(C) Os bens do empresário individual respondem pelas dívidas comerciais que esse empresário contrair no exercício de suas atividades.

(D) O estabelecimento comercial, na condição de universalidade de direito sui generis, não pode ser objeto de arresto.

(E) O menor com dezesseis anos de idade completos poderá iniciar atividade empresarial, desde que seja autorizado judicialmente para tal e assistido pelo seu responsável legal até completar a maioridade.

9.   (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Assinale a opção correta com relação ao registro de empresa e às obrigações jurídicas que o empresário deve cumprir para o exercício regular de sua atividade econômica.

(A) O arquivamento dos atos relativos à transformação, incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis é objeto de decisão singular do presidente da junta comercial.

(B) O empresário que se tornar incapaz poderá continuar a empresa, por meio de representante ou devidamente assistido, cabendo ao registro público de empresas mercantis a cargo das juntas comerciais registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz.

(C) Para dar início a atividade econômica, mercantil ou rural, o empresário deve formalizar a sua inscrição junto ao registro público de empresas mercantis.

(D) As modificações contratuais e ou estatutárias da empresa devem ser efetivadas exclusivamente por escritura pública, independentemente da forma adotada no ato constitutivo.

(E) O Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central do Sistema Nacional de Registro Mercantil, desempenha funções de execução e administração dos serviços de registro.

10. (AGU 2012 – CESPE) Julgue os itens a seguir, relativos ao empresário, ao estabelecimento, ao nome empresarial e ao registro de empresas.

10.1 Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é inadmissível o exercício da atividade empresarial sem a devida inscrição da sociedade empresária na junta comercial.

10.2 Suponha que a pessoa jurídica Alfa Alimentos Ltda. adquira o estabelecimento empresarial da Beta Indústria Alimentícia Ltda. Nessa situação, a adquirente responderá pelo pagamento de todos os débitos anteriores à transferência, incluindo-se os trabalhistas e tributários, desde que regularmente contabilizados.

11. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Não se concebe a existência de empresário, seja ele pessoa física ou moral, sem o estabelecimento empresarial. Com relação ao estabelecimento empresarial, assinale opção correta.

(A) A doutrina distingue duas formas de aviamento: o objetivo e o subjetivo, estando o objetivo associado à pessoa que esteja à frente da empresa e que empresta a esta todo o seu prestígio.

(B) Os contratos de trespasse, usufruto ou arrendamento do estabelecimento empresarial produzem efeitos perante terceiros, independentemente de publicação na imprensa oficial e de averbação no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

(C) De acordo com a teoria da personalidade jurídica do estabelecimento, aceita no ordenamento jurídico brasileiro, o estabelecimento é considerado sujeito de direito distinto e autônomo em relação ao empresário.

(D) Consoante o entendimento doutrinário dominante, o estabelecimento é concebido como uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de fato na medida em que seus vários elementos são reunidos em um objetivo econômico comum.

(E) O patrimônio empresarial não se resume necessariamente ao seu estabelecimento, sendo possível que o empresário adquira bens que não tenham relação direta com sua atividade.

12. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) No que diz respeito ao empresário individual, assinale a alternativa correta.

(A) Não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio.

(B) É pessoa jurídica e não pode ingressar em juízo em nome próprio.

(C) Não é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio, mas, para tanto, exige-se que tenha CPF (Cadastro de Pessoas Físicas) e não CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas).

(D) É pessoa híbrida e, para que ingresse em juízo, é necessário que outorgue duas procurações, uma em nome da pessoa física e outra em nome da empresa.

13. (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) Na transferência do estabelecimento empresarial, é correto afirmar que

(A) desde que determinado no contrato, as partes poderão acordar que a transferência não importará a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento.

(B) o adquirente do estabelecimento não responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, ainda que contabilizados.

(C) no caso de arrendamento do estabelecimento, é possível, independentemente de autorização expressa, que o arrendador concorra com o arrendatário.

(D) a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da realização do contrato.

14. (VIII Exame de Ordem Unificado – FGV) José decidiu constituir uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) para atuar no município “X” e consultou um advogado para obter esclarecimentos sobre a administração da EIRELI. Assinale a alternativa que apresenta a informação correta dada pelo advogado.

(A) A designação de administrador não sócio depende do voto favorável de 2/3 (dois terços) do capital social, se este não estiver integralizado.

(B) A administração atribuída pelo contrato a qualquer dos sócios da EIRELI não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquirirem essa qualidade.

(C) O administrador da EIRELI, seja o próprio instituidor ou terceiro, responde por culpa no desempenho de suas atribuições perante terceiros prejudicados.

(D) O titular da EIRELI poderá usar a firma ou denominação, sendo vedado seu uso pelo terceiro, ainda que seja designado administrador.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

_____________

¹   A respeito do assunto, foi aprovado o Enunciado n° 5 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código Civil”. Por mais que eu possa ter simpatia pelo referido enunciado, é preciso destacar que ele é absolutamente contra legem. O art. 1.024 do CC é uma regra específica para as sociedades.

²   A proibição é para o exercício de empresa, não sendo vedado, pois, que alguns impedidos sejam sócios de sociedades empresárias; porém, devem ser sócios de responsabilidade limitada e, ainda, não exercer funções de gerência ou administração.

III

DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Sumário: 1. Introdução – 2. Direito de propriedade intelectual x direito de propriedade industrial – 3. Histórico do direito de propriedade industrial: 3.1. Crítica à propriedade intelectual – 4. A Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial – LPI) – 5. Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) – 6. Das patentes de invenção e de modelo de utilidade: 6.1. Conceito e requisitos de patenteabilidade da invenção e do modelo de utilidade; 6.2. Procedimento do pedido de patente; 6.3. Certificado de adição de invenção; 6.4. Patentes pipeline – 7. Desenho industrial: 7.1. Conceito e requisitos de registrabilidade do desenho industrial; 7.2. Procedimento de registro do desenho industrial – 8. Marca: 8.1. Espécies de marca; 8.2. Procedimento do pedido de registro de marca – 9. Indicações geográficas – 10. Trade dress (Conjunto-imagem) – 11. Questões.

“Vemos, então, que um sistema de direitos de propriedade sobre ‘objetos ideais’ necessariamente requer violação de direitos à propriedade de outros indivíduos, como, por exemplo, usar sua própria propriedade tangível como bem entender. Tal sistema requer uma nova regra de apropriação que subverta a regra do primeiro ocupante. PI, ao menos na forma de patentes e direitos autorais, não pode ser justificada.

Não é de surpreender que advogados de PI, artistas e inventores costumem tomar como dada a legitimidade da PI. No entanto, aqueles mais preocupados com a liberdade, verdade e com direitos não deveriam tomar como dado o uso institucionalizado da força para aplicar direitos sobre PI. Pelo contrário, deveríamos reafirmar a primazia dos direitos individuais sobre nossos corpos e recursos escassos apropriados.” (Stephen Kinsella, em Contra a propriedade intelectual)

1.   INTRODUÇÃO

Vimos que o empresário (empresário individual ou sociedade empresária), para iniciar o exercício de uma atividade econômica (empresa) que lhe propicie auferir lucros, necessita organizar todo um complexo de bens que lhe permita desempenhar tal mister. A esse complexo de bens (ponto, equipamentos, marca, matéria-prima, capital etc.) dá-se o nome de estabelecimento empresarial, e dentre esses bens incluem-se não apenas bens materiais, mas também bens imateriais (marcas, invenções, desenhos industriais, modelos de utilidade etc.).

Esses bens imateriais que compõem o estabelecimento empresarial são tão importantes, no atual estágio de desenvolvimento do capitalismo, que o ordenamento jurídico confere a eles uma tutela jurídica especial, hodiernamente agrupada num sub-ramo específico do direito empresarial chamado de direito de propriedade industrial.

O direito de propriedade industrial compreende, pois, o conjunto de regras e princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do estabelecimento empresarial, como as marcas e desenhos industriais registrados e as invenções e modelos de utilidade patenteados.

2.   DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL X DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Antes de iniciarmos o estudo específico do direito de propriedade industrial, sobretudo com a análise da legislação aplicável no Brasil, faz-se necessário, preliminarmente, identificá-lo entre as diversas ramificações do direito e situá-lo como sub-ramo específico do regime jurídico-empresarial.

Na verdade, o direito de propriedade industrial é espécie do chamado direito de propriedade intelectual, que também abrange o direito autoral, outros direitos sobre bens imateriais e, segundo alguma doutrina, ainda o direito antitruste. Pode-se dizer, pois, que o direito de propriedade intelectual é gênero, do qual são espécies o direito do inventor (direito de propriedade industrial), intrinsecamente ligado ao direito empresarial, e o direito do autor (direito autoral).

O que o direito de propriedade industrial e o direito autoral têm em comum, pois, é o fato de protegerem bens imateriais, que resultam da atividade criativa do gênio humano, e não de forças físicas, razão pela qual são agrupados sob a denominação comum de direito de propriedade intelectual.

Ressalte-se, todavia, que embora o direito do autor e o direito do inventor sejam ambos agrupados sob a rubrica genérica intitulada direito de propriedade intelectual, como visto, há relevantes diferenças entre eles, sobretudo no que se refere ao regime de proteção jurídica aplicável, e isso se dá, sobretudo, porque o direito autoral protege a obra em si, enquanto o direito de propriedade industrial protege uma técnica.

Diante do acima exposto, como a presente obra tem por objetivo específico analisar o regime jurídico-empresarial, centraremos nossos estudos no direito de propriedade industrial, que cuida especificamente das criações voltadas à exploração de atividade econômica.

3.   HISTÓRICO DO DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

O saber sempre ocupou lugar de destaque na história da humanidade. A criatividade do ser humano, ao longo de sua existência na terra, propiciou o desenvolvimento da sociedade, embora também tenha, em contrapartida, provocado grandes conflitos, como as duas Grandes Guerras mundiais.

Hodiernamente, diante do fenômeno da globalização da economia, os processos criativos e a competitividade empresarial têm se intensificado, e, consequentemente, há uma maior preocupação com a proteção das criações do gênio humano na área industrial e econômica.

Mas nem sempre foi assim. Durante muito tempo, o homem não teve a preocupação específica de proteger seus inventos. Alguns autores destacam que o direito do inventor ou criador somente passou a ser reconhecido quando o homem foi capaz de reproduzir em grande escala as suas ideias.

Após a Revolução Industrial, a humanidade, surpresa com a mudança nas relações econômicas provocadas pela passagem do sistema artesanal para a indústria, atentou para a inexorável realidade de que a criação era o grande instrumento de poder e riqueza.

A história registra, todavia, que o primeiro caso conhecido de proteção concedida a um invento se deu em 1236 – muito antes, portanto, da Revolução Industrial –, quando, na cidade de Bordeaux, na França, concedeu-se a Bonafasus de Sancta e Companhia o direito de explorar com exclusividade, por 15 (quinze) anos, o método flamengo de tecer e tingir tecidos de lã.

Também se sabe que Leonardo da Vinci, talvez o maior gênio da criação em todos os tempos, tinha o cuidado de proteger suas obras, usando artifícios variados para tanto, como a prática de escrever ao contrário ou de deixar erros propositais nos seus textos. Pelo visto, Leonardo da Vinci estava realmente à frente de seu tempo, uma vez que, num período em que ainda não se tinha a plena noção da necessidade de proteção das invenções, ele mesmo já se encarregava de fazê-lo, sabedor da importância de se defender o saber criativo.

Todavia, esses primeiros registros de proteção das criações e invenções identificados pelos historiadores na Europa consistiam apenas em meros privilégios, sempre vinculados a critérios políticos de conveniência e oportunidade.

A realidade começa a mudar um pouco, no entanto, com o surgimento das codificações de patentes editadas em Veneza (1474) e na Inglaterra (1623/1624), esta chamada de statute of monopolies. Estas duas codificações acabaram com os antigos privilégios medievais e introduziram alguns ideais que até hoje são observados pelo direito de propriedade industrial (por exemplo, os requisitos da novidade e da aplicação industrial para a caracterização de uma invenção).

Ocorre que, como dissemos acima, somente após Revolução Industrial é que se percebeu a real importância de conferir proteção aos direitos de propriedade industrial, o que acabou provocando a realização de um grande encontro de nações, a Convenção de Paris, que se reuniram pela primeira vez em 1883, com a finalidade de tentar harmonizar e uniformizar o sistema internacional de proteção à propriedade industrial.

Desse contexto o Brasil não ficou de fora, tendo sido um país pioneiro em tema de propriedade intelectual. Com efeito, o Brasil foi um dos países fundadores da Convenção de Paris, a qual, conforme destacamos, começou, no final do século XIX, a estabelecer as primeiras matrizes para a uniformização internacional da defesa da propriedade intelectual e industrial.

No plano constitucional, quase todas as Constituições brasileiras, ao longo de nossa história, cuidaram do direito de propriedade industrial. A nossa primeira Constituição, a de 1824, já se referia à proteção da propriedade industrial, em seu art. 179, inciso XXVI, que assim dispunha: “os inventores terão propriedade de suas descobertas ou das produções. A lei lhes assegurará um privilégio exclusivo e temporário ou lhes remunerará em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarização”.

A Constituição de 1891 também tratou do assunto, mantendo a garantia de privilégio aos inventores, dispondo, em seu art. 72, § 25, que “os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais ficará garantido por lei um privilégio temporário, ou será concedido pelo Congresso um prêmio razoável quando haja conveniência de vulgarizar o invento”; e a Constituição de 1934 praticamente não alterou a redação do texto constitucional anterior, conforme expressa o art. 113, item 18: “Os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais a lei garantirá privilégio temporário ou concederá justo prêmio, quando a sua vulgarização convenha à coletividade”. A Constituição de 1937, infelizmente em descompasso com a tradição constitucional brasileira, não trouxe nenhuma referência expressa aos direitos de propriedade industrial.

A Constituição de 1946, por sua vez, voltou a dispor de forma expressa sobre as criações e os inventos industriais, fazendo-o no seu art. 141, § 17. A Constituição de 1967 também cuidou da matéria em seu art. 150, § 24, dispondo que “a lei garantirá aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização e assegurará a propriedade das marcas de indústria e comércio, bem como a exclusividade do nome comercial”.

Finalmente, a nossa atual Constituição, a de 1988, cuida dos direitos de propriedade industrial na parte dos direitos e garantias individuais, estabelecendo, em seu art. 5.°, inciso XXIX, o seguinte: “a lei assegurará aos autores dos inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Mais recentemente, dando sequência à tendência de internacionalização do direito de propriedade industrial, que se iniciou com a Convenção da União de Paris, decorrente da necessidade de uniformização das regras entre os diversos países, foi celebrado o Acordo TRIPS, Tratado Internacional integrante de um conjunto de acordos assinados em 1994 que encerraram a conhecida Rodada Uruguai, dando origem à Organização Mundial do Comércio (OMC). Também é chamado de Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC), mas a denominação TRIPS é mais usada por derivar das iniciais em inglês do referido tratado. O Brasil ratificou o Acordo TRIPS por meio do Decreto Legislativo 30/1994 e o promulgou pelo Decreto presidencial 1.355/1994.

Sobre a incorporação do Acordo TRIPS ao ordenamento jurídico brasileiro, estabeleceu-se polêmica interessante. Segundo o próprio texto do acordo, sua vigência ficaria postergada por cinco anos nos “países em desenvolvimento”, como é o caso do Brasil. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, nos primeiros casos que julgou sobre o tema, que a aplicação do Acordo TRIPS no Brasil foi imediata, em razão de nosso país não ter optado expressamente pela postergação de cinco anos prevista no texto do tratado.

Acordo TRIPS. Vigência no Brasil. Precedente da Corte. 1. O que sustenta o período de transição é a vontade do país-membro, não sendo, portanto, obrigatório postergar a data de aplicação do disposto no Acordo TRIPS. Esta Corte já se pronunciou nessa direção assentando que se o Brasil não manifestou, “em momento oportuno, qualquer opção em postergar a vigência do TRIPS no plano do direito interno, entende-se haver renunciado à faculdade oferecida pelo art. 65 daquele acordo” (REsp n.° 423.240/RJ, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 15/3/04). 2. Recurso especial não conhecido (REsp 661.536/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 07.04.2005, DJ 30.05.2005, p. 375).

No entanto, posteriormente o STJ alterou seu entendimento, afirmando que o próprio texto do Acordo TRIPS prevê que nos países em desenvolvimento sua vigência será prorrogada por cinco anos, independentemente de manifestação expressa do país nesse sentido.

Recurso especial. Propriedade industrial. Prorrogação do prazo de patente concedida nos termos da Lei n. 5.772/71 por mais cinco anos. Acordo TRIPS. Vigência no Brasil. I. O Acordo Internacional TRIPS – inserido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 1.355/94 –, na parte que prevê a prorrogação do prazo de patente de 15 anos – nos termos da Lei n. 5.772/71 – para 20 anos, não tem aplicação imediata, ficando submetida a observância de suas normas a pelo menos duas restrições, em se tratando de países em desenvolvimento, como o caso do Brasil: a) prazo geral de um ano, a contar do início da vigência do Acordo no país (art. 65.1); b) prazo especial de mais quatro anos para os países em desenvolvimento (art. 65.2), além do prazo geral. II – A ausência de manifestação legislativa expressa, no sentido de postergar a vigência do Acordo no plano do direito interno por mais cinco anos (na modalidade 1 + 4), não pode ser interpretada como renúncia à faculdade oferecida pelo art. 65 às nações em desenvolvimento, uma vez que não havia nenhum dispositivo obrigando o país a declarar sua opção pelo prazo de transição. Precedente: REsp 960.728/RJ, Rel.ª Min.ª NANCY ANDRIGHI, DJ 17.3.09. Recurso Especial provido (REsp 806.147/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 15.12.2009, DJe 18.12.2009).

3.1.   Crítica à propriedade intelectual

Antes de começarmos a analisar detalhadamente a legislação brasileira sobre propriedade industrial, é preciso destacar que, segundo a visão liberal adotada na presente obra, há bons argumentos para se defender a extinção completa do arcabouço normativo que disciplina todo o direito de propriedade intelectual, principalmente a parte específica que trata das patentes.

3.1.1.   Crítica à defesa jusnaturalista da propriedade intelectual

A defesa jusnaturalista da propriedade industrial tem fundamento na visão de John Locke, segundo a qual os indivíduos têm direito natural aos frutos de seu próprio trabalho. Assim, o que uma pessoa cria com seu próprio esforço e inteligência só pode pertencer a ela e a ninguém mais. O que ela fez não existiria senão pelo próprio trabalho dela.

Essa abordagem ganhou força com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que afirma “o direito à proteção dos interesses morais e materiais resultantes de trabalhos científicos, literários ou artísticos pelo seu autor”. Algumas disposições constitucionais constantes do capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais da CF/1988 também reforçam essa ideia.

Uma dificuldade dessa abordagem, porém, está na atribuição de um valor ao trabalho intelectual efetuado. Se o inventor tem direito natural aos frutos do seu trabalho intelectual, a ele só seria devido o valor equivalente à sua contribuição, o que não equivale necessariamente ao valor total da obra resultante. Afinal, invenções não são criadas do nada. As ideias partem sempre de outras previamente concebidas e difundidas. O iPhone, por exemplo, é uma criação desenvolvida a partir de ideias e tecnologias que remontam à invenção do telefone. Nessa perspectiva, seria injusto afirmar que o inventor do iPhone – por ser este fruto de seu labor intelectual – tem direito natural ao valor total atribuído à sua invenção. O iPhone, na verdade, é resultado do esforço intelectual combinado de vários inventores ao longo de mais de uma centena de anos.

Por outro lado, dificilmente alguém poderá sugerir que Graham Bell pôde se apropriar inteiramente dos frutos decorrentes do seu trabalho na invenção do telefone. Frutos que repercutem até os dias de hoje.

O fato é que ainda que fosse possível a perfeita identificação da contribuição de cada inventor e de seu respectivo valor de mercado, não é certo que o valor de mercado de uma criação constitui fruto do trabalho de seu inventor.

Imagine-se, por exemplo, o criador de uma nova droga medicinal. O valor de mercado vai depender de vários fatores que incluem a extensão do monopólio legal concedido, a disponibilidade e os preços de produtos substitutos etc. O inventor jamais poderá dizer que criou tudo isso e que, por esta razão, todo esse valor lhe é naturalmente devido.

Ainda sob a perspectiva jusnaturalista, defende-se também o direito de propriedade intelectual com o argumento de que seria justo reconhecer direito aos frutos do trabalho intelectual como forma de recompensar o seu criador.

Entretanto, como a identificação da contribuição útil de cada inventor é impossível, a lei acaba por conceder direitos com base em critérios invariavelmente arbitrários. Uma criação complexa, ainda que genial e feita após grande esforço intelectual, como a fórmula E=mc² (fórmula de equivalência massa-energia), não merece proteção. Já uma criação simples, desde que conte com uma pequena modificação, pode embasar a concessão de patentes valiosíssimas (isso é muito comum, por exemplo, na biotecnologia).

A falha lógica nesse argumento da “recompensa” é considerar que a única recompensa possível ao criador é a concessão de direitos de propriedade sobre suas criações. Será que os grandes feitos da humanidade só podem ser recompensados com o deferimento de um monopólio legal? E a gratidão, o reconhecimento público, os prêmios, os elogios, o status etc.?

Mais: o próprio John Locke condiciona o direito de propriedade sobre os frutos do próprio labor. Primeiro, não pode haver prejuízo à posição de terceiros. Mas, segundo as leis de propriedade industrial, o inventor que primeiro depositar pode condicionar a produção, o uso e a venda por terceiros, ainda que estes tenham alcançado o mesmo resultado criativo de forma independente. Isso faz com que o detentor de uma patente, na verdade, se torne dono da propriedade tangível de terceiros. Com efeito, imagine-se um objeto patenteado qualquer: mesmo que eu tenha a matéria-prima necessária para fazer esse objeto e consiga fabricá-lo, ele não me pertencerá por completo, já que o titular da patente pode me impedir de usá-lo como eu bem entender.

Ademais, Locke não admitia desperdício na aquisição de propriedade. Eu não posso me apropriar de mais do que preciso e destruir ou desperdiçar o resto que encontrar. Mas quando um detentor de direitos de Propriedade industrial (uma patente, por exemplo) previne o uso por terceiros (ou proibindo ou cobrando para tanto), há um claro desperdício, já que ideias (ou expressões de ideias – as invenções), sendo não exclusivas, poderiam ser utilizadas por outros de forma benéfica.

Enfim, tudo isso resume bem por que um direito de propriedade industrial não pode ser considerado um direito natural de seu criador. Trata-se apenas de um privilégio estatal, concedido arbitrariamente.

3.1.2.   Crítica à defesa utilitarista da propriedade intelectual

A justificativa utilitária é basicamente a que fundamenta o atual sistema de direitos de propriedade intelectual, no mundo todo. A Constituição americana, por exemplo, tem uma cláusula nesse sentido, afirmando que o Congresso pode conceder patentes e direitos autorais “para promover o progresso da ciência e das artes úteis”. A nossa CF/1988 também tem uma norma finalística nesse sentido, já mencionada acima: “lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.

Pois bem. Segundo os defensores utilitaristas da propriedade intelectual, os lucros gerados em decorrência do privilégio monopolista concedido pelo Estado incentivariam mais investimentos em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos que, de outro modo, não seriam possíveis (pelo menos, não em um nível ótimo ou “adequado”), já que as ideias incorporadas poderiam ser facilmente copiadas e exploradas por “aproveitadores”. Além disso, a revelação de todas as informações técnicas dessas criações propagaria a difusão desse conhecimento, o que, por sua vez, estimularia inovações subsequentes. Portanto, o direito de propriedade intelectual teria essa função de recompensar com o fim de estimular novas invenções e, assim, promover o desenvolvimento tecnológico do país.

Em suma, a propriedade intelectual não é, para os utilitaristas, um fim em si mesma, ou uma decorrência natural da criação. Trata-se apenas de um meio para se chegar a um fim considerado benéfico para toda a sociedade: o desenvolvimento tecnológico.

Entretanto, há custos inerentes à propriedade intelectual. Há o custo imposto ao consumidor em face da ausência de concorrência, a restrição ao livre comércio e, ainda, uma significativa limitação na difusão de conhecimento e informação, que, sem o direito de exploração exclusiva, se propagaria de forma invariavelmente mais rápida.

Portanto, para que a justificativa utilitarista faça sentido, é preciso que o sistema promova um benefício líquido para a sociedade. E aí vem o primeiro problema: a definição do que é benéfico ou útil é sempre arbitrária.

Ademais, não há comprovação de que o incentivo econômico do atual sistema de proteção estatal da propriedade intelectual seja a verdadeira causa de algum aumento no nível de riqueza e desenvolvimento. Na verdade, grande parte dos lucros obtidos com invenções decorre de estratégias que não envolvem propriedade industrial, como vantagem competitiva em razão da liderança na produção, investimento nas vendas de produtos e serviços complementares e segredo industrial. Na maior parte das indústrias (com exceção da farmacêutica), gerentes de P&D (pesquisa e desenvolvimento) consideram essas estratégias bem mais eficazes do que patentes para obtenção de retornos financeiros. É fácil entender o porquê de pesquisas também mostrarem que a maioria das invenções não é patenteada.

Além disso, muitas empresas se acomodam com o lucro facilmente obtido durante os 20 anos da patente, evitando direcionar recursos para a área de P&D (pesquisa e desenvolvimento).

Por outro lado, a dificuldade de se estabelecer fronteiras nas patentes (principalmente nas áreas de biotecnologia e métodos de negócios) e a concessão de patentes para invenções óbvias ou ridículas são ainda a causa de imensos custos decorrentes de litígios, o que desencoraja ainda mais o investimento.

E mesmo quando há, de fato, incentivo econômico devido às leis de proteção da propriedade intelectual (como na indústria farmacêutica, que é hoje a grande defensora de tais leis), não há garantia de que o retorno obtido pelos monopolistas acarretará em benefício líquido para a sociedade. Como há invenções patenteáveis e outras que não são, o incentivo legal sempre gerará distorção no gasto, com superinvestimento em invenções patenteáveis e subinvestimento em outras áreas (como pesquisas para descobertas de plantas medicinais).

4.   A LEI 9.279/1996 (LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL – LPI)

A lei a que se refere o dispositivo constitucional acima transcrito é a Lei 9.279/1996 – Lei de Propriedade Industrial (LPI), que substituiu a antiga Lei 5.772/1971 e que regula, atualmente, os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial no Brasil, estabelecendo, em seu art. 2°, que “a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: I – concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II – concessão de registro de desenho industrial; III – concessão de registro de marca; IV – repressão às falsas indicações geográficas; e V – repressão à concorrência desleal”.

Os bens protegidos pelo direito de propriedade industrial são, portanto, quatro: a invenção e o modelo de utilidade, protegidos mediante a concessão de patente (instrumentalizada por meio da respectiva carta-patente), e a marca e o desenho industrial, protegidos mediante a concessão do registro (instrumentalizada por meio do respectivo certificado de registro). Ademais, o direito de propriedade industrial ainda reprime, como visto, as falsas indicações geográficas e a concorrência desleal.

O texto da LPI é obediente aos preceitos de acordo internacional firmado há muito tempo pelo Brasil, a já mencionada Convenção da União de Paris, bem como ao Acordo TRIPS. O Brasil, como já dissemos, é signatário original da referida Convenção. Somos, pois, um país unionista.

Em função da adoção, pela legislação brasileira, dos preceitos consagrados na Convenção da União de Paris, a LPI contemplou os denominados princípios da prioridade e da assimilação no seu art. 3.°, que determina a aplicação da lei: “I – ao pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País por quem tenha proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil; (princípio da prioridade) e II – aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes (princípio da assimilação)”.

Destaque-se ainda que a LPI considera os direitos de propriedade industrial coisas móveis, segundo disposição constante do seu art. 5.°: “consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial”.

5.   INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI)

Os direitos de propriedade industrial são concedidos, no Brasil, pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, que é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, a qual possui a atribuição de conceder privilégios e garantias aos inventores e criadores em âmbito nacional.

O art. 2.° da Lei 5.648/1970, com a redação dada pela LPI, dispõe que o INPI “tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial”.

Como ente administrativo que é, as decisões do INPI podem sempre ser revistas pelo Poder Judiciário, em função do conhecido princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos do Poder Público, previsto no art. 5.°, inciso XXXV, da Constituição da República.

Destaque-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as ações contra o INPI são de competência da Justiça Federal, por se tratar de autarquia federal, e devem ser ajuizadas na seção judiciária do Rio de Janeiro, local da sede do instituto. No entanto, havendo pluralidade de réus, como ocorre nos casos em que a ação é ajuizada contra o INPI e, também, contra um particular (geralmente uma sociedade empresária), o STJ entende que cabe ao autor da ação ajuizá-la no Rio de Janeiro ou no foro do domicílio do outro réu.

Processual civil. Recurso especial. Ação na qual o INPI figura como parte. Foro competente para julgamento. O foro competente para julgamento de ação em que o INPI figure como parte é o de sua sede, a princípio. Contudo, o Código de Processo Civil faculta que o autor ajuize a ação no foro do domicílio do outro demandado na hipótese de pluralidade de réus, se assim preferir. Inteligência do art. 94, § 4.°, do CPC (REsp 346.628/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 13.11.2001, DJ 04.02.2002, p. 355).

6.   DAS PATENTES DE INVENÇÃO E DE MODELO DE UTILIDADE

Conforme destacamos acima, dois dos bens protegidos pelo direito de propriedade industrial são a invenção e o modelo de utilidade, e sua proteção específica se dá mediante a concessão de patente, instrumentalizada pela respectiva carta-patente.

6.1.   Conceito e requisitos de patenteabilidade da invenção e do modelo de utilidade

A LPI não definiu o que vem a ser uma invenção. E talvez não o tenha feito porque se trata, ao mesmo tempo, de um conceito difícil de ser definido e de uma noção facilmente assimilada por qualquer pessoa. De fato, todos nós temos uma noção bastante comum do que seja uma invenção: trata-se de um ato original decorrente da atividade criativa do ser humano. Assim, a LPI limitou-se a firmar que “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”.

Quanto ao modelo de utilidade, a LPI optou por definir o seu conceito, afirmando, em seu art. 9.°, que se trata de “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. Vê-se, pois, que o modelo de utilidade é, como alguns autores preferem chamar, uma mini-invenção ou pequena invenção.

PATENTE DE INVENÇÃO – EXEMPLOS

Desenvolvimento do telefone

Fonte: <www.secitec.mt.gov.br>, 05.12.2012.

MODELO DE UTILIDADE – EXEMPLOS

Fonte: <www.secitec.mt.gov.br>, 05.12.2012.

Para que o autor de uma invenção ou de um modelo de utilidade obtenha a proteção jurídica ao seu invento, por meio da concessão da respectiva patente, precisa demonstrar o preenchimento dos requisitos de patenteabilidade, a saber: a) novidade; b) atividade inventiva; c) aplicação industrial (ou industriabilidade); d) licitude (ou desimpedimento).

O requisito da novidade se considera preenchido quando a invenção ou o modelo de utilidade não estão compreendidos no estado da técnica (art. 11 da LPI), o qual, por sua vez, “(...) é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17” (art. 11, § 1.°, da LPI). Em síntese, um determinado invento (invenção ou modelo de utilidade) atenderá o requisito da novidade se constituir algo desconhecido até mesmo para a comunidade científica especializada na respectiva área de conhecimento.

Propriedade industrial. Patente. Invenção. Novidade. Estado da técnica. Dispositivo de estratificação de convecção térmica. Aperfeiçoamentos. 1. A patente protege a invenção que apresente, em relação ao estado da técnica, uma novidade absoluta, em outras palavras, a invenção deve ser diferente de TUDO o que, até aquele momento, era de conhecimento do público. 2. Determinadas situações apresentam problemas técnicos que o inventor procura solucionar com sua invenção, em nítida relação de causa e efeito. Assim, a invenção é, cada vez mais, um novo meio ou uma nova aplicação de meios já conhecidos, com o fim de melhorar a invenção dos outros. 3. No caso concreto ora em análise, as novas dimensões da peça e as melhorias implementadas na proteção das tubulações, no que se refere à transmissão de calor, agregaram mais funcionalidade ao conjunto, conferindo-lhe caráter de novidade suficiente a fundamentar a concessão do privilégio. 4. Apelação desprovida (TRF-2.ª Região, AC 416314, Processo 2002.51.01.523996-8-RJ, 2.ª Turma Especializada, Rel. Des. Federal Liliane Roriz, j. 24.06.2008, DJU 08.07.2008, p. 48).

O requisito da atividade inventiva, por sua vez, se considera preenchido quando, para um técnico no assunto, a invenção não decorrer de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica (art. 13 da LPI), e o modelo de utilidade não decorrer de maneira evidente ou vulgar do estado da técnica (art. 14 da LPI). Em suma: o inventor deverá demonstrar que chegou àquele resultado novo em decorrência específica de um ato de criação seu. Serve esse requisito, enfim, para distinguir a invenção de uma mera descoberta, de modo que o direito de propriedade protege o inventor, mas não o mero descobridor. Este, por exemplo, descobre uma jazida de metal precioso; aquele, por sua vez, cria um mecanismo para aproveitamento desse metal. Uma coisa é descobrir a eletricidade; outra coisa, bem distinta, é inventar a lâmpada.

Foi nos Estados Unidos o local em que se desenvolveu o requisito da atividade inventiva (lá chamado de non-obviousness), tendo este sido incorporado pelo direito de propriedade industrial brasileiro somente a partir da entrada em vigor da LPI, em 1996.

Já o terceiro requisito de patenteabilidade – aplicação industrial – é preenchido quando a invenção ou o modelo de utilidade possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria, conforme disposto no art. 15 da LPI: “a invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria”. Tem-se, aqui, requisito de patenteabilidade ligado diretamente à exigência de que o invento seja útil e factível.

Portanto, se alguém cria algo novo, mas que não pode ser produzido industrialmente, ou seja, que não pode ser objeto de aplicação industrial, a respectiva criação não poderá ser patenteada. Em síntese: o direito de propriedade industrial não confere proteção a inventos inúteis.

Por fim, o requisito da licitude (ou desimpedimento, como preferem alguns autores) diz respeito ao disposto no art. 18 da LPI, o qual afirma não serem patenteáveis: “I – o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; II – as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e III – o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade – novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – previstos no art. 8.° e que não sejam mera descoberta”.

É preciso tomar cuidado para não confundir o disposto no art. 18 com o que dispõe o art. 10 da LPI. Este dispositivo arrola, em diversos incisos, o que a lei, a priori, sequer considera como invenção ou modelo de utilidade. Eis o teor da norma em comento: “não se considera invenção nem modelo de utilidade: I – descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II – concepções puramente abstratas; III – esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização; IV – as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; V – programas de computador em si; VI – apresentação de informações; VII – regras de jogo; VIII – técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e IX – o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais”. Quanto aos programas de computador (softwares), não obstante sejam registrados no INPI, eles são considerados espécie de direito autoral e estão protegidos nos termos da Lei 9.609/1998.

Enfim, o art. 10 da LPI trata de coisas, por exemplo, que merecem outro tipo de proteção jurídica concedida pelo ordenamento, como no caso das obras literárias (inciso IV), que são protegidas pelo direito autoral (Lei 9.610/1998). O mencionado art. 10, pois, traz um rol de criações que o legislador, aprioristicamente, sequer considera invenção ou modelo de utilidade.

O art. 18 da LPI, por seu turno, trata de casos que, em tese, podem ser considerados uma invenção ou um modelo de utilidade, porque preenchidos os requisitos da novidade, da atividade inventiva e da aplicação industrial. Todavia, o ordenamento jurídico prefere não lhes conferir proteção, em homenagem a valores supostamente mais elevados, como a moral, a segurança, entre outros.

Acerca dos impedimentos legais à patenteabilidade, registre-se uma informação deveras interessante sobre uma mudança da nossa legislação sobre propriedade industrial, relativa aos medicamentos. É que a lei anterior excluía do seu âmbito de proteção a invenção dos remédios, sob o pretexto de universalizar o acesso da população aos avanços da ciência médica. A LPI, todavia, não mais previu esse impedimento, assegurando, assim, a devida proteção jurídica aos inventos na área farmacêutica.

Registre-se, porém, que nesse caso exige-se um requisito especial para a concessão da patente do medicamento, que é a prévia anuência da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), de acordo com o disposto no art. 229-C da LPI: “a concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA”.

6.2.   Procedimento do pedido de patente

A concessão de uma patente de invenção ou de modelo de utilidade não é um ato simples, obtido automaticamente após o requerimento do inventor. O ato de concessão da carta-patente é precedido de um procedimento administrativo burocrático e muitas vezes lento, que perdura por diversos anos.

6.2.1.   Legitimidade do autor do pedido de patente

O pedido de proteção será feito junto ao INPI pelo autor da invenção ou do modelo de utilidade, mas também pode ser realizado, segundo o art. 6.°, § 2.°, da LPI, “pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade”.

Se o invento foi realizado em conjunto por duas ou mais pessoas, o pedido de proteção poderá ser feito por todos os inventores, ou por qualquer deles, isoladamente, desde que, neste caso, sejam nomeados e qualificados os demais, para a ressalva dos respectivos direitos. É o que prevê o art. 6.°, § 3.°, da LPI: “quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos”.

Norma interessante se encontra no art. 7.° da LPI, a qual determina que “se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade, de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou criação”.

A norma acima em referência demonstra, de forma clara, uma das principais distinções entre o direito de propriedade industrial e o direito autoral. Neste, a proteção é conferida desde o momento da criação, razão pela qual o ato de concessão da proteção tem efeito meramente declaratório. Naquele, em contrapartida, a proteção só é assegurada a quem efetivamente buscar a proteção junto ao órgão competente, o INPI, e a obtiver, antes dos demais interessados. O ato de concessão da proteção (patente ou registro), pois, tem efeito constitutivo.

6.2.1.1.   O invento realizado por funcionários do empresário

É muito comum, sobretudo nos grandes empreendimentos, que os inventos (invenções de modelos de utilidade) sejam produzidos por funcionários do empresário (empregados ou prestadores de serviços). A LPI, atenta a essa realidade, disciplinou a matéria nos arts. 88 a 91.

De início, estabeleceu a lei, em seu art. 88, que “a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado”. Nesse caso, “salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado” (§ 1.°). E mais: “salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício” (§ 2.°). Assim, por exemplo, um engenheiro químico de uma indústria de fertilizantes cujo trabalho é desenvolver pesquisas não será o titular da patente de invenção relativa a um novo produto “inventado” em razão das pesquisas que ele e sua equipe realizaram. A patente será da indústria para a qual eles trabalham. E, em princípio, esse engenheiro e os demais membros da sua equipe não terão direito a nenhum percentual dos ganhos da indústria pela exploração do produto patenteado, a não ser que os seus contratos de trabalho, excepcionalmente, prevejam tal direito. Ademais, se esse engenheiro, percebendo que havia inventado um produto inovador, resolver pedir demissão e requerer a patente da invenção alguns meses após seu desligamento, por conta própria, a indústria poderá impugnar seu pleito, porque nesse caso se presume que a invenção foi feita na vigência do contrato, sendo o empregador, pois, o titular da patente.

O art. 89, por sua vez, dispõe que “o empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa”. Essa participação, todavia, “não se incorpora, a qualquer título, ao salário do empregado” (parágrafo único).

Há ainda o caso em que o invento pertence exclusivamente ao empregado, disciplinado no art. 90 da LPI. Trata-se de hipótese em que o invento é desenvolvido pelo empregado, sem que exista nenhuma vinculação com o contrato de trabalho e sem que não decorra da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador: “pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”.

Por fim, há a hipótese em que a propriedade do invento é comum. Isso se dará quando o invento “resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário” (art. 91). Havendo mais de um empregado, aplica-se o § 1.°: “sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário”. Ademais, no caso de aplicação da regra prevista nesse artigo, “é garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração” (§ 2.°). E mais: “a exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas” (§ 3.°).

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em julgado datado de 2000, que o empregado pode requerer remuneração ao empregador, pela sua comprovada contribuição pessoal na realização do invento, ainda que a patente não tenha sido deferida, bastando que exista, pois, mero depósito do pedido.

Propriedade industrial. Art. 42 da Lei n.° 5.772/71. 1. A regra do art. 42 da Lei n.° 5.772/71 não autoriza interpretação que exclua do Poder Judiciário, diante do pedido de depósito do privilégio de invenção pelo empregador, fixar a remuneração diante da contribuição pessoal do empregado para o invento. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 195.759/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 11.04.2000, DJ 05.06.2000, p. 155).

Ainda sobre essa regra do art. 91 da LPI, dispõe o seu § 4.° que “no caso de cessão, qualquer dos cotitulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência”. Assim, por exemplo, caso o empregado queira ceder seus direitos de exploração da patente a outrem, o empregador terá preferência para aquisição, passando, pois, a ser titular único.

Por fim, os arts. 92 e 93 da LPI determinam que as regras acima analisadas se aplicam também: (i) a estagiários; (ii) a trabalhadores autônomos; (iii) a empresas terceirizadas; (iv) a servidores da Administração Pública. Com efeito, segundo o art. 92, “o disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, às relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas”. Por sua vez, o art. 93 dispõe: “aplica-se o disposto neste Capítulo, no que couber, às entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal”. E o seu parágrafo único complementa: “na hipótese do art. 88, será assegurada ao inventor, na forma e condições previstas no estatuto ou regimento interno da entidade a que se refere este artigo, premiação de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente, a título de incentivo”.

6.2.2.   Análise dos requisitos de patenteabilidade

O procedimento de análise dos requisitos da patente se inicia com o depósito do pedido. O art. 19 da LPI determina que o pedido de patente deve conter o requerimento, um relatório descritivo, reivindicações, desenhos – se for o caso –, resumo e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito.

Assim que o pedido é apresentado ao INPI, ele passa por um exame formal preliminar e, estando devidamente instruído, é posteriormente protocolizado. É o que determina o art. 20 da LPI: “apresentado o pedido, será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data de depósito a da sua apresentação”.

O exame formal preliminar pode detectar, todavia, algum defeito na formalização do pedido de patente. Por exemplo, pode ser feito um pedido sem a apresentação dos desenhos, em casos em que isso seja indispensável. Nessa situação, prevê o art. 21 da LPI que, não obstante o descumprimento de formalidade exigida pelo art. 19 da lei, se o pedido “contiver dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poderá ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências a serem cumpridas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação” (art. 21). Bastará ao autor do pedido, portanto, cumprir as exigências necessárias ao correto cumprimento das formalidades, e “o depósito será considerado como efetuado na data do recibo” (art. 21, parágrafo único). É que nessas hipóteses não se justifica um apego demasiado ao formalismo. Conseguindo o INPI identificar o objeto, o depositante e o inventor, não lhe custa receber o pedido e assinar prazo para cumprimento de exigências meramente formais. Cumpridas estas, o pedido de depósito estará devidamente formalizado, passando-se, então, à fase de análise das condições do pedido.

Os arts. 22 e 23 da LPI, respectivamente, determinam que “o pedido de patente de invenção terá de se referir a uma única invenção ou a um grupo de invenções inter-relacionadas de maneira a compreenderem um único conceito inventivo”, e que “o pedido de patente de modelo de utilidade terá de se referir a um único modelo principal, que poderá incluir uma pluralidade de elementos distintos, adicionais ou variantes construtivas ou configurativas, desde que mantida a unidade técnico-funcional e corporal do objeto”. Em suma: a lei procura proteger, conforme a dicção do próprio texto legal, um conceito inventivo, ou melhor, a ideia que norteia uma criação, ainda que a mesma envolva vários objetos que possam se inter-relacionar.

O art. 24, por sua vez, em consonância com as determinações do Acordo TRIPS, determina que o relatório deve descrever “clara e suficientemente o objeto, de modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o caso, a melhor forma de execução”. Nesse dispositivo, a lei se preocupa em estabelecer as condições necessárias para que os técnicos do INPI avaliem a industriabilidade do invento, já que, como visto, a aplicação industrial é um dos requisitos de patenteabilidade das invenções e dos modelos de utilidade. Tratando-se de material biológico, aplica-se a regra contida no parágrafo único do dispositivo em comento: “no caso de material biológico essencial à realização prática do objeto do pedido, que não possa ser descrito na forma deste artigo e que não estiver acessível ao público, o relatório será suplementado por depósito do material em instituição autorizada pelo INPI ou indicada em acordo internacional”. Essa regra se justifica porque muitas vezes o técnico não conseguirá realizar o invento pela mera descrição do material biológico, sendo imprescindível o uso desse material. E o INPI, como não tem estrutura adequada para a guarda e conservação desses materiais, credencia entidades que possam cumprir tal mister.

O autor do pedido também deve, no relatório descritivo, apresentar suas reivindicações e fundamentá-las, detalhadamente, “definindo, de modo claro e preciso, a matéria objeto da proteção” (art. 25 da LPI).

A lei ainda permite, também, que o pedido seja dividido em dois. Nesse caso, aplicam-se os arts. 26, 27 e 28 da LPI. De acordo com o art. 26, “o pedido de patente poderá ser dividido em dois ou mais, de ofício ou a requerimento do depositante, até o final do exame, desde que o pedido dividido: I – faça referência específica ao pedido original; e II – não exceda à matéria revelada constante do pedido original. Parágrafo único. O requerimento de divisão em desacordo com o disposto neste artigo será arquivado”. O art. 27, por sua vez, dispõe que “os pedidos divididos terão a data de depósito do pedido original e o benefício de prioridade deste, se for o caso”. Já o art. 28 prevê que “cada pedido dividido estará sujeito a pagamento das retribuições correspondentes”.

Finalizando essa fase de análise das condições do pedido, estabelece o art. 29 da LPI que “o pedido de patente retirado ou abandonado será obrigatoriamente publicado. § 1.° O pedido de retirada deverá ser apresentado em até 16 (dezesseis) meses, contados da data do depósito ou da prioridade mais antiga. § 2.° A retirada de um depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior”. A justificativa para essa regra é evitar que o depositante do pedido de patente o retirasse durante seu período de sigilo e logo depois o depositasse novamente, aumentando seu prazo de proteção, que se inicia desde o depósito, conforme veremos. Com a aplicação da regra ora em comento, tal estratégia perde o sentido, porque o pedido retirado ou abandonado é necessariamente publicado, passando a integrar o “estado da técnica” e perdendo, pois, o requisito da novidade.

Pois bem. Após a fase da análise das condições do pedido, passa-se à fase do processo e do exame do pedido. Feito o pedido dentro do que determina a lei, o INPI o manterá em sigilo durante o período de 18 (dezoito) meses, e após esse prazo fará então a publicação, salvo se se tratar de patente de interesse da defesa nacional (arts. 30 e 75 da LPI, que analisaremos mais adiante). De acordo com o § 2.° do art. 30, “da publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente, ficando cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI”. Havendo material biológico, aplica-se o § 3.°: “no caso previsto no parágrafo único do art. 24, o material biológico tornar-se-á acessível ao público com a publicação de que trata este artigo”.

Pode ser também que o autor do pedido requeira a antecipação da publicação, conforme determina o art. 30, § 1.°, da LPI: “a publicação do pedido poderá ser antecipada a requerimento do depositante”. É que esse prazo durante o qual o pedido fica em sigilo é uma prerrogativa que a legislação oferece ao inventor, a fim de que ele possa organizar-se melhor no desenvolvimento de sua criação. Portanto, se ele entender que não precisa desse prazo, pode requerer a antecipação da publicação e acelerar o procedimento.

A publicação a que se refere a LPI é feita na Revista da Propriedade Industrial (RPI), publicação oficial do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

Enfim, feita a publicação do pedido de patente, ficarão à disposição do público, no INPI, cópias do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos, em obediência à norma do art. 31, § 2.°, da LPI: “da publicação deverão constar dados identificadores do pedido de patente, ficando cópia do relatório descritivo, das reivindicações, do resumo e dos desenhos à disposição do público no INPI”.

Perceba-se que a publicação é ato importantíssimo para o procedimento do pedido da patente, uma vez que é por meio dela que os demais interessados – outros empresários, inventores etc. – poderão tomar conhecimento dele e de suas respectivas reivindicações, e assim oferecer eventual resistência ao requerimento do inventor. No entanto, a partir da publicação, como dito, todas as pessoas podem ter acesso ao invento e a todos os detalhes de sua criação, muitas vezes o empresário fica na dúvida entre requerer a proteção ao seu invento ou explorá-lo em segredo de empresa.

Destaque-se que, caso o empresário opte por buscar a proteção ao seu invento, a partir da publicação caberá exclusivamente a ele providenciar as diligências necessárias à fiscalização do uso indevido de sua criação e, consequentemente, requerer as medidas judiciais pertinentes. Em contrapartida, se optar pela exploração do invento em segredo de empresa, correrá o risco de um concorrente chegar ao mesmo resultado e requerer a proteção posteriormente. Nesse caso, como no direito de propriedade industrial, conforme visto, a proteção é assegurada àquele que primeiro requerer, e não necessariamente àquele que primeiro inventar, pode acontecer de o concorrente passar a titularizar a patente da respectiva invenção e tentar impedi-lo de continuar explorando-a economicamente. A decisão a ser tomada é deveras difícil, cabendo ao empresário analisar as circunstâncias do caso e escolher como proceder. Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Processual civil e empresarial. Recurso especial. Patente. Prova juntada aos autos após a sentença. Inexistência de fato novo. Mera irregularidade ante a ausência de prejuízo. “Astreinte” imposta por decisão fundamentada. Valoração da prova. Súmula 7/STJ.

(...)

– Ninguém está obrigado a requerer patente para proteger as invenções que utiliza em atividade industrial. Se um empresário obtém proteção para invenção que já era utilizada por seus concorrentes, abrem-se duas possibilidades aos prejudicados: (i) impugnar a patente, mediante a comprovação de ausência de novidade; ou (ii) valer-se do “direito consuetudinário” assegurado pelo art. 45 da Lei 9.279/96. A simples prova testemunhal não é idônea para que se reconheça incidentalmente a nulidade; e o tema tampouco foi objeto do recurso especial. A aplicação do art. 45 da Lei 9.279/96 requer que a invenção tenha sido utilizada pela própria parte prejudicada, mas a prova testemunhal produzida só aponta, com segurança, o uso por terceiros.

(...) (REsp 1.096.598/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 20.08.2009, DJe 18.11.2009).

Pois bem. Feita a publicação, para que o INPI examine o pedido de patente apresentado, será necessário haver o requerimento de exame por parte do depositante ou de qualquer interessado. Esse requerimento deverá ser feito dentro de 36 (trinta e seis) meses, contados da data de depósito. É o que determina o art. 31 da LPI: “publicado o pedido de patente e até o final do exame, será facultada a apresentação, pelos interessados, de documentos e informações para subsidiarem o exame”. E esse exame “não será iniciado antes de decorridos 60 (sessenta) dias da publicação do pedido” (art. 31, parágrafo único). O art. 32, por sua vez, prevê que “para melhor esclarecer ou definir o pedido de patente, o depositante poderá efetuar alterações até o requerimento do exame, desde que estas se limitem à matéria inicialmente revelada no pedido”.

Veja-se que o requerimento de exame não deve ser feito apenas pelo autor do pedido, mas pode ser também feito por qualquer interessado como, por exemplo, um empresário do ramo relacionado ao invento que vê a possibilidade futura de explorá-lo, por meio de licença da patente. Da mesma forma, qualquer interessado pode também, durante o período de exame, apresentar ao INPI documentos e informações que o auxiliem na análise do pedido. Pode ser, pois, que um empresário concorrente junte provas de que aquele pedido em exame colide com outro pedido anterior, depositado anteriormente por ele.

Muitas pessoas, ao iniciarem o estudo do direito de propriedade industrial, se perguntam: por que a LPI exige que o inventor, após o depósito e a posterior publicação do pedido, requeira o seu exame? Não seria algo óbvio? Não seria uma exigência desnecessária? Pode parecer que sim, mas a prática mostrou que não. É que muitas vezes os pedidos de patente, após o depósito, perdem o objeto, provocando desinteresse dos próprios inventores. Isso ocorre porque a velocidade do desenvolvimento tecnológico e científico atingiu um grau tão espetacular que, não raro, uma invenção é superada por outra em curtíssimo espaço de tempo, tornando-se obsoleta. Por essa razão, criou-se a regra ora em comento, que fez com que o INPI somente passasse a examinar pedidos de patente de inventos que, mesmo após algum tempo da sua criação, continuassem sendo interessantes para o inventor. É por isso que o INPI espera que o inventor se manifeste e requeira formalmente o exame do pedido. Não o fazendo dentro do prazo estipulado, entende-se que não há mais interesse em levar adiante o procedimento de análise.

Explica-se, pois, a solução legal adotada pela LPI. Assim, ultrapassado o prazo sem que haja o requerimento de exame, o pedido será arquivado pelo INPI, nos termos do art. 33 da LPI: “o exame do pedido de patente deverá ser requerido pelo depositante ou por qualquer interessado, no prazo de 36 (trinta e seis) meses contados da data do depósito, sob pena do arquivamento do pedido”. O parágrafo único do artigo em questão, todavia, permite que se requeira o desarquivamento do pedido, mas se isso não for feito em 60 dias após o arquivamento, este se tornará definitivo: “o pedido de patente poderá ser desarquivado, se o depositante assim o requerer, dentro de 60 (sessenta) dias contados do arquivamento, mediante pagamento de uma retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo”.

Caso seja feito o requerimento de exame, então caberá ao INPI analisar o pedido do autor. Assim, feito o exame, será elaborado um parecer relativo à patenteabilidade do pedido, adaptação do pedido à natureza reivindicada, reformulação do pedido ou divisão ou exigências técnicas, nos termos do art. 35 da LPI.

Quando o parecer for pela não patenteabilidade, pelo não enquadramento do pedido na natureza reivindicada ou pela formulação de exigência, o depositante será intimado para manifestar-se no prazo de 90 (noventa) dias. É o que determina o art. 36 da LPI. O § 1.° desse dispositivo, por sua vez, determina que “não respondida a exigência, o pedido será definitivamente arquivado”, ao passo que o § 2.° prevê que “respondida a exigência, ainda que não cumprida, ou contestada sua formulação, e havendo ou não manifestação sobre a patenteabilidade ou o enquadramento, dar-se-á prosseguimento ao exame”.

6.2.3.   Concessão da patente

Superados todos os trâmites legais acima descritos e concluído o exame, será proferida decisão pelo INPI, deferindo ou indeferindo o pedido de patente formulado (art. 37 da LPI). Dessa decisão não caberá recurso, segundo a sistemática recursal prevista nos arts. 212 a 215 da lei. Poderá o terceiro interessado, todavia, requerer a nulidade administrativa da patente, nos termos do art. 51 da LPI, não custando lembrar, ainda, que o autor poderá também acionar o Judiciário, como não poderia deixar de ser.

Uma vez deferido o pedido e paga a retribuição correspondente, a patente será concedida, expedindo-se a respectiva carta-patente (art. 38 da LPI). De acordo com o § 1.° desse artigo, “o pagamento da retribuição e respectiva comprovação deverão ser efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento”. O seu § 2.°, por sua vez, dispõe que “a retribuição prevista neste artigo poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 (trinta) dias após o prazo previsto no parágrafo anterior, independentemente de notificação, mediante pagamento de retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo do pedido”. E o seu § 3.°, finalmente, prevê: “reputa-se concedida a patente na data de publicação do respectivo ato”.

Da carta-patente “deverão constar o número, o título e a natureza respectivos, o nome do inventor, observado o disposto no § 4.° do art. 6.°, a qualificação e o domicílio do titular, o prazo de vigência, o relatório descritivo, as reivindicações e os desenhos, bem como os dados relativos à prioridade” (art. 39).

6.2.4.   Vigência da patente

Registre-se, por ser de extrema importância, que a patente é um privilégio concedido ao inventor que não dura para sempre. A proteção conferida é temporária, e os prazos previstos em nossa atual legislação seguem as disposições do Acordo TRIPS. Segundo o art. 40 da LPI, “a patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito”.

Pode ocorrer, todavia, de o procedimento junto ao INPI – o qual, como visto, é deveras complexo – demorar bastante para se encerrar, em razão, por exemplo, de pendência judicial. Foi por isso que a LPI estabeleceu, no parágrafo único do art. 40, que “o prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior”. Assim, por exemplo, se uma patente só for concedida 15 (quinze) anos após o respectivo depósito, nesse caso ela ainda terá vigência por mais 10 (dez) anos, após a sua concessão. A lei procurou garantir que o inventor usufrua seus direitos por um prazo razoável, impedindo que o atraso na apreciação de seu pedido, algo não imputável a ele, não lhe traga prejuízos.

Sobre o prazo de vigência das patentes, o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que as patentes concedidas no regime da lei anterior (Lei 5.772/1971), que previa prazo de vigência de 15 anos, tiveram esse prazo de vigência aumentado para 20 anos, que é o prazo previsto na atual LPI em obediência ao disposto no Acordo TRIPS, do qual o Brasil é signatário.

Recurso especial. Propriedade industrial. Patente. TRIPS. Vigência. Precedentes. I. O legislador pátrio, ao aprovar e promulgar o TRIPS, tacitamente afastou a vacatio legis, de quarenta e cinco dias, conferindo-lhe vigor a partir de sua publicação oficial, e lhe concedendo status de lei ordinária. Dessa forma, sua vigência deu-se a partir de 1.° de janeiro de 1995 e, desde então, produz efeitos nas relações e situações que disciplina. II. Conforme precedentes desta Corte, a norma insculpida no artigo 33 do TRIPS, prorroga o prazo das patentes que foram concedidas por quinze anos, no regime do anterior Código de Propriedade Industrial. Assim, aquelas em vigor à data de 1.° de janeiro de 1995 tiveram os seus prazos de validade prorrogados para até vinte (20) anos, contados da data do requerimento. Recurso especial conhecido e provido (REsp 667.025/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 14.12.2006, DJ 12.02.2007, p. 257).

Recentemente, no entanto, conforme já destacamos quando analisamos a incorporação do Acordo TRIPS em nosso ordenamento, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento, afirmando que as patentes concedidas na vigência da lei anterior (que previa, repita-se, prazo de 15 anos para patentes de invenção) não podem ter seu prazo estendido para 20 anos, uma vez que o Acordo TRIPS não teve aplicação imediata em nosso ordenamento e a atual LPI não pode ser aplicada retroativamente, em respeito ao ato jurídico perfeito.

Comercial. Recurso especial. Mandado de segurança. Patentes. Pedido de prorrogação, por mais cinco anos, de patente concedida na vigência da Lei n.° 5.772/71, em face da adesão do Brasil ao Acordo TRIPS. Natureza do Acordo. Exame das cláusulas relativas às possíveis prorrogações de prazo de vigência do TRIPS para os países em desenvolvimento e das discussões legislativas no Congresso brasileiro durante a adesão ao Acordo. – Quando o STJ acatou, em precedentes anteriores, a prorrogação do prazo de 15 anos previsto na anterior Lei n.° 5.772/71 para 20 anos, com base no acordo TRIPS, tomou por premissa necessária um fundamento que não chegou a ser questionado e que está longe de ser pacífico, segundo o qual tal Acordo, no momento de sua recepção pelo Estado brasileiro, passou a produzir efeitos sobre as relações jurídicas privadas que tinham em um dos polos detentores de patentes ainda em curso de fruição. – Em reexame da questão, verifica-se, porém, que o TRIPS não é uma Lei Uniforme; em outras palavras, não é um tratado que foi editado de forma a propiciar sua literal aplicação nas relações jurídicas de direito privado ocorrentes em cada um dos Estados que a ele aderem, substituindo de forma plena a atividade legislativa desses países, que estaria então limitada à declaração de sua recepção. – O argumento de que o Brasil não demonstrou interesse em fazer valer o prazo extra de quatro anos, como Nação em desenvolvimento, para aplicação do TRIPS desconsidera a existência de dois prazos de carência no corpo do Acordo, pois é nítida a diferença entre as redações dos §§ 2.° e 4.° do art. 65. Com efeito, o § 2.°, quando cria o prazo geral de aplicação de cinco anos (na modalidade 1 + 4) fala expressamente que tal prazo é um direito do Estado em desenvolvimento; porém, ao tratar do segundo prazo adicional, no § 4.°, a redação muda substancialmente, estando ali consignado que um Estado nas condições do Brasil “poderá adiar” a aplicação do Acordo em alguns pontos por mais 5 anos. A segunda ressalva é uma mera possibilidade, ao contrário da primeira. – O Brasil, conforme demonstram as transcrições das discussões legislativas juntadas aos autos, abriu mão do segundo prazo especial e facultativo de mais cinco anos constante no art. 65.4, prazo esse destinado à extensão da proteção a setores tecnológicos ainda não protegidos pelas antigas Leis de Patentes; mas não do primeiro prazo, porque, em relação a este e pelos próprios termos do Acordo, qualquer manifestação de vontade era irrelevante. – Em resumo, não se pode, realmente, pretender a aplicação do prazo previsto no art. 65.4 do TRIPS, por falta de manifestação legislativa adequada nesse sentido; porém, o afastamento deste prazo especial não fulmina, de forma alguma, o prazo genérico do art. 65.2, que é um direito concedido ao Brasil e que, nesta qualidade, não pode sofrer efeitos de uma pretensa manifestação de vontade por omissão, quando nenhum dispositivo obrigava o país a manifestar interesse neste ponto como condição da eficácia de seu direito. Recurso especial não conhecido (REsp 960.728/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 17.03.2009, DJe 15.04.2009).

Explicando novamente a decisão do STJ, o que aconteceu foi o seguinte: a antiga lei previa prazo de vigência de 15 anos para patentes de invenção, e a atual LPI, conforme vimos, aumentou esse prazo para 20 anos. Esse aumento do prazo ocorreu para adequar nossa legislação ao Acordo TRIPS. Diante disso, surgiu uma polêmica: o novo prazo de 20 anos, previsto na atual LPI, aplicar-se-ia a patentes concedidas na vigência da antiga lei? Para dirimir essa dúvida, era preciso definir o momento em que o Acordo TRIPS ingressou em nosso ordenamento. O STJ entendeu que o acordo não teve aplicação imediata, uma vez que seu próprio texto estabelece que, para os países em desenvolvimento (caso do Brasil), sua vigência seria postergada por cinco anos, independentemente de opção expressa.

6.2.5.   Proteção conferida pela patente

Protegido pela patente devidamente concedida pelo INPI, nos termos das reivindicações, do relatório descritivo e dos desenhos apresentados quando da realização do pedido (art. 41 da LPI), o seu titular terá o direito de exploração econômica exclusiva do invento patenteado, podendo “impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I – produto objeto de patente; II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado” (art. 42 da LPI). Além disso, de acordo com o § 1.° do art. 42, “ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo”. E mais: “ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente” (§ 2.°).

Violado seu direito de exploração econômica exclusiva, o titular da patente poderá ingressar com ação judicial com a finalidade de obter indenização por essa exploração indevida, “inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente” (art. 44 da LPI). Complementando a regra do caput, há ainda os §§ 1.°, 2.° e 3.°: “§ 1.° Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do conteúdo do pedido depositado, anteriormente à publicação, contar-se-á o período da exploração indevida para efeito da indenização a partir da data de início da exploração. § 2.° Quando o objeto do pedido de patente se referir a material biológico, depositado na forma do parágrafo único do art. 24, o direito à indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível ao público. § 3.° O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41”.

Vale destacar, no entanto, que a própria lei se preocupou em estabelecer casos em que a exploração do objeto patenteado é permitida, como ocorre nos casos em que isso é feito com finalidade acadêmica ou meramente experimental. A matéria está disciplinada no art. 43 da LPI: “o disposto no artigo anterior não se aplica: I – aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; II – aos atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas; III – à preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais, executada por profissional habilitado, bem como ao medicamento assim preparado; IV – a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento; V – a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, sem finalidade econômica, o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos; VI – a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizem, ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da patente ou por detentor de licença, desde que o produto patenteado não seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria viva em causa; e VII – aos atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à invenção protegida por patente, destinados exclusivamente à produção de informações, dados e resultados de testes, visando à obtenção do registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos prazos estipulados no art. 40”.

Por fim, é preciso ressalvar, também, a hipótese de um terceiro de boa-fé, anteriormente à data de depósito do pedido de patente, já explorar o objeto desta patente. Nesse caso, a LPI lhe assegura o direito de “continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores” (art. 45). Complementando a regra do caput, dispõem seus §§ 1.° e 2.°: “§ 1.° O direito conferido na forma deste artigo só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa, ou parte desta que tenha direta relação com a exploração do objeto da patente, por alienação ou arrendamento. § 2.° O direito de que trata este artigo não será assegurado a pessoa que tenha tido conhecimento do objeto da patente através de divulgação na forma do art. 12, desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 1 (um) ano, contado da divulgação”. Sobre o art. 45, confira-se novamente a seguinte decisão do STJ:

Processual civil e empresarial. Recurso especial. Patente. Prova juntada aos autos após a sentença. Inexistência de fato novo. Mera irregularidade ante a ausência de prejuízo. “Astreinte” imposta por decisão fundamentada. Valoração da prova. Súmula 7/STJ.

(...)

– Ninguém está obrigado a requerer patente para proteger as invenções que utiliza em atividade industrial. Se um empresário obtém proteção para invenção que já era utilizada por seus concorrentes, abrem-se duas possibilidades aos prejudicados: (i) impugnar a patente, mediante a comprovação de ausência de novidade; ou (ii) valer-se do “direito consuetudinário” assegurado pelo art. 45 da Lei 9.279/96. A simples prova testemunhal não é idônea para que se reconheça incidentalmente a nulidade; e o tema tampouco foi objeto do recurso especial. A aplicação do art. 45 da Lei 9.279/96 requer que a invenção tenha sido utilizada pela própria parte prejudicada, mas a prova testemunhal produzida só aponta, com segurança, o uso por terceiros.

(...) (REsp 1.096.598/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 20.08.2009, DJe 18.11.2009).

6.2.6.   Nulidade da patente

Conforme já destacamos, não cabe recurso contra a decisão que concede a patente, nos termos do art. 212, § 2.°, da LPI. No entanto, é possível requerer administrativamente a nulidade da patente, conforme previsão do art. 46 da LPI: “é nula a patente concedida contrariando as disposições desta Lei”.

A nulidade pode ser total, quando incidir sobre todas as reivindicações, ou parcial, quando incidir apenas sobre uma ou algumas, nos termos do art. 47 da LPI: “a nulidade poderá não incidir sobre todas as reivindicações, sendo condição para a nulidade parcial o fato de as reivindicações subsistentes constituírem matéria patenteável por si mesmas”.

O reconhecimento administrativo da nulidade da patente produz efeitos ex tunc, ou seja, seus efeitos retroagem até a data do depósito do pedido. É o que dispõe o art. 48 da LPI: “a nulidade da patente produzirá efeitos a partir da data do depósito do pedido”.

Caso a nulidade da patente seja decorrente de ofensa ao art. 6.° da LPI, que dispõe sobre os legítimos titulares da patente (autores da invenção ou do modelo de utilidade), o interessado pode, alternativamente, ingressar em juízo e requerer a adjudicação da patente, ou seja, requerer que o juiz transfira para ele a titularidade da patente concedida pelo INPI. É o que prevê o art. 49 da LPI: “no caso de inobservância do disposto no art. 6.°, o inventor poderá, alternativamente, reivindicar, em ação judicial, a adjudicação da patente”.

6.2.6.1.   Processo administrativo de nulidade

Por outro lado, quando a nulidade da patente for decorrente de ofensa a outros preceitos legais constantes da LPI, o interessado deve requerer a nulidade ao próprio INPI, que instaurará processo administrativo, nos termos do art. 50: “a nulidade da patente será declarada administrativamente quando: I – não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais; II – o relatório e as reivindicações não atenderem ao disposto nos arts. 24 e 25, respectivamente; III – o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido originalmente depositado; ou IV – no seu processamento, tiver sido omitida qualquer das formalidades essenciais, indispensáveis à concessão”.

Caso o interessado não requeira a declaração de nulidade da patente, isso não impede o INPI de abrir, de ofício, o competente processo administrativo com essa finalidade. É o que prevê o art. 51 da LPI: “o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 6 (seis) meses contados da concessão da patente”. O parágrafo único desse dispositivo legal ainda prevê que “o processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a patente”. Essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade da patente. Afinal, mesmo que a patente já tenho sido extinta, ela com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente, e esses efeitos, se a patente era nula, devem ser anulados também. Daí a importância de o processo administrativo de nulidade da patente continuar mesmo após a extinção da patente.

Instaurado o processo administrativo de nulidade, haverá o contraditório e o titular da patente poderá exercer seu direito de defesa. O procedimento está descrito nos arts. 52 a 54 da LPI: “Art. 52. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias. Art. 53. Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias. Art. 54. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa”.

6.2.6.2.   Ação judicial de nulidade

Obviamente, como no Brasil vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, além do requerimento administrativo de nulidade da patente, é possível também que essa nulidade seja decretada pelo Poder Judiciário, em ação que pode ser ajuizada pelo INPI ou por qualquer interessado, enquanto estiver vigente a patente. De acordo com o art. 56 da LPI, “a ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse”. Complementando essa regra, dispõem seus §§ 1.° e 2.°: “a nulidade da patente poderá ser arguida, a qualquer tempo, como matéria de defesa”; “o juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios”. Esse dispositivo parece se referir, obviamente, ao poder geral de cautela do magistrado, que exige a presença do periculum in mora (perigo da demora) e do fumus boni iuris (fumaça do bom direito).

Quando o INPI não for o autor da ação de nulidade, ele será parte interessada e intervirá no feito, necessariamente. Assim, conforme já destacamos quando tratamos do INPI, a ação de nulidade deve ser ajuizada na Justiça Federal. É o que dispõe o art. 57 da LPI: “a ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito”. Nessa ação, a lei estabeleceu um prazo especial de resposta, bem superior ao prazo previsto no Código de Processo Civil: “o prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta) dias” (§ 1.°). E mais: “transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros” (§ 2.°).

Por fim, destaque-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já mencionamos acima, as ações contra o INPI devem ser ajuizadas em princípio na seção judiciária do Rio de Janeiro, local da sede da autarquia. No entanto, havendo pluralidade de réus, como ocorre nos casos em que a ação é ajuizada contra o INPI e, também, contra um particular (geralmente uma sociedade empresária), o STJ entende que cabe ao autor da ação ajuizá-la no Rio de Janeiro ou no foro do domicílio do outro réu.

Processual civil. Recurso especial. Ação na qual o INPI figura como parte. Foro competente para julgamento. O foro competente para julgamento de ação em que o INPI figure como parte é o de sua sede, a princípio. Contudo, o Código de Processo Civil faculta que o autor ajuize a ação no foro do domicílio do outro demandado na hipótese de pluralidade de réus, se assim preferir. Inteligência do art. 94, § 4.°, do CPC (REsp 346628/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 13.11.2001, DJ 04.02.2002, p. 355).

6.2.7.   Cessão da patente

Como os direitos de propriedade industrial são considerados bens móveis para os efeitos legais, nos termos do art. 5.° da LPI, o titular da patente exerce sobre ela um direito patrimonial disponível. Assim, o titular da patente pode, por exemplo, ceder a patente ou mesmo o pedido de patente, isto é, pode haver a cessão antes mesmo de a patente ser concedida. É o que prevê o art. 58 da LPI: “o pedido de patente ou a patente, ambos de conteúdo indivisível, poderão ser cedidos, total ou parcialmente”.

Havendo a cessão ou qualquer alteração do pedido de patente, por exemplo, cabe ao INPI fazer as respectivas anotações, conforme previsão do art. 59 da LPI: “o INPI fará as seguintes anotações: I – da cessão, fazendo constar a qualificação completa do cessionário; II – de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou a patente; e III – das alterações de nome, sede ou endereço do depositante ou titular”. Complementando, dispõe o art. 60 que “as anotações produzirão efeito em relação a terceiros a partir da data de sua publicação”.

6.2.8.   Licenciamento da patente

É preciso ressaltar, ainda, a possibilidade de o titular da patente licenciar a sua exploração, mediante contrato de licença que deverá ser averbado junto ao INPI para que produza efeitos perante terceiros. Há também a hipótese de o titular da patente ser obrigado a licenciá-la. Portanto, a licença pode ser voluntária ou compulsória.

6.2.8.1.   Licença voluntária

A licença voluntária está disciplinada nos arts. 61 a 67 da LPI. De acordo com o art. 61, “o titular de patente ou o depositante poderá celebrar contrato de licença para exploração”. E o parágrafo único desse dispositivo complementa: “o licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da patente”.

Para que o contrato produza efeitos erga omnes, deverá ser registrado no INPI, segundo determinação do art. 62 da LPI: “o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros”. O § 1.° desse dispositivo ainda dispõe que “a averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação”, e o § 2.°, por sua vez, prevê que “para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisará estar averbado no INPI”.

Para celebrar o contrato de licença voluntária, obviamente o titular da patente vai exigir do licenciado uma contraprestação, chamada de royalty. No caso de licenciamento do pedido de patente, embora a lei não vede expressamente a cobrança de royalties, o INPI não tem admitido tal prática, negando os pedidos de averbação que contenham tal previsão. Assim, os royalties só são admitidos nos casos de licenciamento de patente, mas não nos casos de licenciamento do pedido de patente.

De acordo com o art. 63 da LPI, “o aperfeiçoamento introduzido em patente licenciada pertence a quem o fizer, sendo assegurado à outra parte contratante o direito de preferência para seu licenciamento”. Assim, por exemplo, se uma determinada patente de invenção foi licenciada e, posteriormente, o antigo titular aperfeiçoar o invento, o licenciado terá preferência para obter novo licenciamento quanto ao aperfeiçoamento realizado.

O contrato de licença voluntária pode decorrer de tratativas particulares entre o titular da patente e licenciado. Mas pode decorrer também de uma oferta pública de licença feita pelo titular da patente, com condições e preços predeterminados. É o que prevê o art. 64 da LPI: “o titular da patente poderá solicitar ao INPI que a coloque em oferta para fins de exploração”. Feita a solicitação, “o INPI promoverá a publicação da oferta” (§ 1.°), publicação esta que será feita na já mencionada Revista da Propriedade Industrial (RPI).

Uma vez publicada a oferta de licença, “nenhum contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que o titular tenha desistido da oferta” (§ 2.°). Esta regra é óbvia, porque a exclusividade da licença voluntária firmada tornaria sem nenhum sentido a oferta. No mesmo sentido dessa regra, prevê o § 3.° que “a patente sob licença voluntária, com caráter de exclusividade, não poderá ser objeto de oferta”. A desistência da oferta poderá ser feita a qualquer tempo, desde que nenhum interessado tenha aceitado seus termos: “o titular poderá, a qualquer momento, antes da expressa aceitação de seus termos pelo interessado, desistir da oferta, não se aplicando o disposto no art. 66”.

Quanto aos royalties devidos pela licença decorrente de oferta pública, estabelece o art. 65 da LPI o seguinte: “na falta de acordo entre o titular e o licenciado, as partes poderão requerer ao INPI o arbitramento da remuneração”. O § 2.° desse artigo ainda prevê que “a remuneração poderá ser revista decorrido 1 (um) ano de sua fixação”, revisão esta que, obviamente, também caberá ao INPI.

Por fim, finalizando a disciplina da licença voluntária, o art. 67 da LPI prevê que “o titular da patente poderá requerer o cancelamento da licença se o licenciado não der início à exploração efetiva dentro de 1 (um) ano da concessão, interromper a exploração por prazo superior a 1 (um) ano, ou, ainda, se não forem obedecidas as condições para a exploração”.

6.2.8.2.   Licença compulsória

Além da licença voluntária, em que o titular da patente chega a acordo com o licenciado e com ele celebra contrato, há também a hipótese de licença compulsória, em que o titular da patente fica obrigado a licenciá-la, contra a sua vontade. Esta modalidade de licença tem previsão na Convenção da União de Paris.

A licença compulsória encontra-se disciplinada nos arts. 68 a 74 da LPI. Analisando esses dispositivos legais, percebe-se que a licença compulsória será determinada, em alguns casos, como forma de sancionar o titular da patente (art. 68 da LPI), e, em outros casos, como forma de atender a imperativos de ordem pública.

Segundo o art. 68, “o titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei, por decisão administrativa ou judicial”. Por sua vez, o § 1.° do art. 68 afirma que “ensejam, igualmente, licença compulsória: I – a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; ou II – a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado”.

Nos casos descritos no parágrafo acima, chamados pela doutrina de licença por abuso de direitos ou licença por abuso de direito econômico, resta claro que a licença compulsória da patente decorre de condutas do próprio titular da patente que não se coadunam com os princípios que justificam a concessão de um privilégio legal que lhe assegura direito de exploração exclusiva sobre seu invento. Assim, configurada uma dessas situações, como o exercício abusivo dos direitos decorrentes da patente, poderá um interessado (um concorrente, por exemplo) requerer ao INPI a licença compulsória.

De acordo com o § 2.° do art. 68, “a licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente, ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista no inciso I do parágrafo anterior”. Complementando a regra do caput, estabelecem os §§ 3.°, 4.° e 5.° o seguinte: “§ 3.° No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de poder econômico, ao licenciado, que propõe fabricação local, será garantido um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder à importação do objeto da licença, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. § 4.° No caso de importação para exploração de patente e no caso da importação prevista no parágrafo anterior, será igualmente admitida a importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com o seu consentimento. § 5.° A licença compulsória de que trata o § 1.° somente será requerida após decorridos 3 (três) anos da concessão da patente”.

É óbvio que para a concessão da licença compulsória não basta o mero requerimento do interessado. A licença compulsória só será concedida pelo INPI após processo administrativo em que sejam assegurados ao titular da patente o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, dispõe o art. 69 da LPI o seguinte: “a licença compulsória não será concedida se, à data do requerimento, o titular: I – justificar o desuso por razões legítimas; II – comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a exploração; ou III – justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de ordem legal”.

Outra hipótese de licença compulsória está prevista no art. 70 da LPI, que assim dispõe: “a licença compulsória será ainda concedida quando, cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses: I – ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a outra; II – o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico em relação à patente anterior; e III – o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para exploração da patente anterior”. Complementando a regra do caput, dispõem seus §§ 1.°, 2.° e 3.° o seguinte: “§ 1.° Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente anterior. § 2.° Para efeito deste artigo, uma patente de processo poderá ser considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo. § 3.° O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito a licença compulsória cruzada da patente dependente”. Essa licença prevista no art. 70 da LPI é chamada por alguns doutrinadores de licença de dependência.

O art. 71 da LPI também traz uma hipótese interessante de licença compulsória, chamada de licença por interesse público. De acordo com esse dispositivo, “nos casos de emergência nacional ou interesse público, declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular”. Segundo o parágrafo único desse dispositivo, “o ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de vigência e a possibilidade de prorrogação”. A questão ganhou repercussão nacional recentemente, em virtude da discutida “quebra de patente” (trata-se de expressão de uso comum, mas atécnica) do medicamento Efavirenz, utilizado no combate ao vírus HIV, o que foi feito por meio do Decreto 6.108/2007, do Presidente da República, que determinou a licença compulsória, por interesse público e para fins de uso público não comercial, do medicamento em questão.

O tema é bastante polêmico, e causou inúmeras controvérsias. De um lado, o governo defendeu sua atitude ressaltando que a licença compulsória tem previsão legal, trará uma economia de aproximadamente R$ 30 milhões ao país e não ignorará os direitos do laboratório titular da patente, já que o Decreto garante o pagamento dos royalties. Por outro lado, as entidades ligadas à pesquisa criticaram a decisão governamental, afirmando que tal medida afugentará as empresas que investem em pesquisas tecnológicas fundamentais para o desenvolvimento de novos medicamentos.

Vale ressaltar que no caso da licença compulsória prevista no art. 71 da LPI ela não atende a interesses privados de interessados (como os concorrentes do titular da patente, por exemplo), mas a imperativos de ordem pública. Ademais, nesse caso não se instaura processo administrativo no INPI, cabendo ao Chefe do Poder Executivo Federal tomar a decisão, de ofício.

Seja qual for o fundamento legal da licença compulsória, elas “serão sempre concedidas sem exclusividade, não se admitindo o sublicenciamento” (art. 72 da LPI).

Ademais, em caso de licença compulsória determinada pelo INPI, a qual, conforme já mencionamos, dependerá da instauração de processo administrativo a requerimento do interessado (um concorrente, por exemplo), aplicam-se as regras procedimentais dos arts. 73 e 74 da LPI.

De acordo com o art. 73, “o pedido de licença compulsória deverá ser formulado mediante indicação das condições oferecidas ao titular da patente”. Apresentado o pedido de licença, o titular será intimado para manifestar-se no prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, sem manifestação do titular, será considerada aceita a proposta nas condições oferecidas (§ 1.°). O requerente de licença que invocar abuso de direitos patentários ou abuso de poder econômico deverá juntar documentação que o comprove (§ 2.°: pode-se citar, por exemplo, o caso de haver decisão do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica condenando o titular da patente por abuso de poder econômico no exercício dos direitos da patente, nos termos da Lei 8.884/1994). No caso de a licença compulsória ser requerida com fundamento na falta de exploração, caberá ao titular da patente comprovar a exploração (§ 3.°). Havendo contestação, o INPI poderá realizar as necessárias diligências, bem como designar comissão, que poderá incluir especialistas não integrantes dos quadros da autarquia, visando arbitrar a remuneração que será paga ao titular (§ 4.°). Os órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta, federal, estadual e municipal, prestarão ao INPI as informações solicitadas com o objetivo de subsidiar o arbitramento da remuneração (§ 5.°). No arbitramento da remuneração, serão consideradas as circunstâncias de cada caso, levando-se em conta, obrigatoriamente, o valor econômico da licença concedida (§ 6.°). Instruído o processo, o INPI decidirá sobre a concessão e condições da licença compulsória no prazo de 60 (sessenta) dias (§ 7.°). O recurso da decisão que conceder a licença compulsória não terá efeito suspensivo (§ 8.°).

Por fim, estabelece o art. 74 da LPI o seguinte: “salvo razões legítimas, o licenciado deverá iniciar a exploração do objeto da patente no prazo de 1 (um) ano da concessão da licença, admitida a interrupção por igual prazo. § 1.° O titular poderá requerer a cassação da licença quando não cumprido o disposto neste artigo. § 2.° O licenciado ficará investido de todos os poderes para agir em defesa da patente. § 3.° Após a concessão da licença compulsória, somente será admitida a sua cessão quando realizada conjuntamente com a cessão, alienação ou arrendamento da parte do empreendimento que a explore”.

6.2.9.   Patente de interesse da defesa nacional

Tema interessante previsto na LPI é o referente às chamadas patentes de interesse da defesa nacional, que está disciplinada no art. 75 e seus §§ 1.°, 2.° e 3.°. “Art. 75. O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à defesa nacional será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito às publicações previstas nesta Lei. § 1.° O INPI encaminhará o pedido, de imediato, ao órgão competente do Poder Executivo para, no prazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-se sobre o caráter sigiloso. Decorrido o prazo sem a manifestação do órgão competente, o pedido será processado normalmente. § 2.° É vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha sido considerado de interesse da defesa nacional, bem como qualquer divulgação do mesmo, salvo expressa autorização do órgão competente. § 3.° A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão competente, assegurada indenização sempre que houver restrição dos direitos do depositante ou do titular”.

6.2.10. Retribuição anual

A existência do direito de propriedade industrial e o bom funcionamento do sistema normativo que congrega suas regras e princípios exigiram, conforme já vimos, a criação de um órgão específico para regular esse tão importante sub-ramo do direito empresarial. Esse órgão é o INPI, autarquia federal com sede no Rio de Janeiro.

Para o desempenho de suas competências, o INPI precisa de recursos, razão pela qual o art. 84 estabelece que “o depositante do pedido e o titular da patente estão sujeitos ao pagamento de retribuição anual, a partir do início do terceiro ano da data do depósito”. De acordo com o § 1.° desse dispositivo, “o pagamento antecipado da retribuição anual será regulado pelo INPI”. O § 2.°, por sua vez, prevê que “o pagamento deverá ser efetuado dentro dos primeiros 3 (três) meses de cada período anual, podendo, ainda, ser feito, independente de notificação, dentro dos 6 (seis) meses subsequentes, mediante pagamento de retribuição adicional”.

Tratando-se de pedido internacional, aplica-se o art. 85 da LPI: “o disposto no artigo anterior aplica-se aos pedidos internacionais depositados em virtude de tratado em vigor no Brasil, devendo o pagamento das retribuições anuais vencidas antes da data da entrada no processamento nacional ser efetuado no prazo de 3 (três) meses dessa data”.

Tratando-se, por outro lado, de patente que foi colocada em oferta pública de licença, a anuidade recebe um abatimento, nos termos do art. 66 da LPI: “a patente em oferta terá sua anuidade reduzida à metade no período compreendido entre o oferecimento e a concessão da primeira licença, a qualquer título”.

Por fim, vale destacar que, segundo o art. 86 da LPI, “a falta de pagamento da retribuição anual, nos termos dos arts. 84 e 85, acarretará o arquivamento do pedido ou a extinção da patente”.

6.2.11. Extinção da patente

A LPI prevê, no seu art. 78, as hipóteses de extinção da patente, afirmando que ela se extingue: “I – pela expiração do prazo de vigência; II – pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III – pela caducidade; IV – pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no § 2.° do art. 84 e no art. 87; e V – pela inobservância do disposto no art. 217” (que se refere à exigência de a pessoa domiciliada no exterior constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações).

Em qualquer um desses casos, a extinção da patente fará com que seu objeto caia em domínio público, nos termos do parágrafo único do art. 78 da LPI: “extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público”.

Quanto ao prazo de vigência, já vimos que ele é improrrogável. Quanto à renúncia, dispõe o art. 79 da LPI que ela “só será admitida se não prejudicar direitos de terceiros”. Assim, por exemplo, o titular da patente não poderá renunciar se firmou contrato de licença voluntária com terceiros, porque nesses casos a renúncia os prejudicaria.

Quanto à caducidade, por sua vez, prevê o art. 80 o seguinte: “caducará a patente, de ofício ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, se, decorridos 2 (dois) anos da concessão da primeira licença compulsória, esse prazo não tiver sido suficiente para prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificáveis”. Complementando, dispõe o § 1.° que “a patente caducará quando, na data do requerimento da caducidade ou da instauração de ofício do respectivo processo, não tiver sido iniciada a exploração”.

Vê-se, pois, que o reconhecimento da caducidade depende da instauração de processo administrativo no INPI. Este processo administrativo será instaurado de ofício ou a requerimento de qualquer interessado. Nesse caso, havendo desistência posterior do requerente, o INPI poderá dar continuidade ao processo (§ 2.°).

Como ocorre em qualquer processo administrativo, será assegurado ao titular da patente o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, dispõe o art. 81 da LPI que ele “será intimado mediante publicação para se manifestar, no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus da prova quanto à exploração”. Complementando, dispõem os arts. 82 e 83 o seguinte: “Art. 82. A decisão será proferida dentro de 60 (sessenta) dias, contados do término do prazo mencionado no artigo anterior. Art. 83. A decisão da caducidade produzirá efeitos a partir da data do requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo”.

6.3.   Certificado de adição de invenção

Segundo o art. 76 da LPI, “o depositante do pedido ou titular de patente de invenção poderá requerer, mediante pagamento de retribuição específica, certificado de adição para proteger aperfeiçoamento ou desenvolvimento introduzido no objeto da invenção, mesmo que destituído de atividade inventiva, desde que a matéria se inclua no mesmo conceito inventivo”.

A lei, nesse caso, visou a proteger o conceito inventivo do inventor, a sua criação em si. Tanto que no § 3.° do art. 76 está previsto que “o pedido de certificado de adição será indeferido se o seu objeto não apresentar o mesmo conceito inventivo”.

Seguindo o princípio de que o acessório segue o principal, o art. 77 da LPI determina que “o certificado de adição é acessório da patente, tem a data final de vigência desta e acompanha-a para todos os efeitos legais”.

6.4.   Patentes pipeline

Atualmente, um dos temas mais polêmicos do direito de propriedade industrial é o referente às chamadas patentes pipeline (ou patentes de revalidação), que foram permitidas em nosso ordenamento jurídico pela atual LPI em seus arts. 230 e 231.

A previsão das patentes pipeline decorreu do fato de que a nossa legislação anterior (Lei 5.772/1971) não permitia a patente de produtos farmacêuticos e alimentícios. Como a atual LPI permite a patente desses produtos, aquelas pessoas que não fizeram pedidos de patente de medicamentos e alimentos no Brasil na vigência da lei anterior (ou fizeram esses pedidos no exterior) puderam fazer tais pedidos após a entrada em vigor da atual LPI. Aqueles que, não obstante a proibição antiga, fizeram tais pedidos, puderam convertê-los em pedidos de pipeline.

O tema, conforme adiantamos, é extremamente polêmico. Doutrinadores de renome advogam a inconstitucionalidade da patente pipeline, e cedo ou tarde essa questão será decidida pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que em 2009 foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade contra os arts. 230 e 231 da LPI pelo Procurador-Geral da República (ADIn 4.234).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu alguns casos sobre o tema, entendendo pela legitimidade das regras dos arts. 230 e 231 da LPI. Nesses julgados, o STJ decidiu sobre o prazo de vigência das patentes pipeline.

Comercial. Patentes pipeline. Prazo. Lei n.° 9.279/96, artigo 230, § 4.°. Nos termos dos artigos 40, caput e 230, § 4.°, da Lei n.° 9.279/96, a proteção oferecida pelo ordenamento jurídico brasileiro às patentes estrangeiras vigora “pelo prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido”, limitado ao período máximo de proteção concedido pela nossa legislação, que é de 20 anos, a contar da data do depósito do pedido no Brasil. Recurso especial não conhecido, com ressalvas quanto à terminologia (REsp 445.712/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 11.05.2004, DJ 28.06.2004, p. 301).

Propriedade industrial. Mandado de segurança. Patente pipeline. Prazo de validade. Contagem. Termo inicial. Primeiro depósito no exterior. Ocorrência de desistência do pedido. Irrelevância. Interpretação restritiva e sistemática de normas. Tratados internacionais (TRIPS e CUP). Princípio da independência das patentes. Aplicação da lei. Observância da finalidade social. 1. O regime de patente pipeline, ou de importação, ou equivalente é uma criação excepcional, de caráter temporário, que permite a revalidação, em território nacional, observadas certas condições, de patente concedida ou depositada em outro país. 2. Para a concessão da patente pipeline, o princípio da novidade é mitigado, bem como não são examinados os requisitos usuais de patenteabilidade. Destarte, é um sistema de exceção, não previsto em tratados internacionais, que deve ser interpretado restritivamente, seja por contrapor ao sistema comum de patentes, seja por restringir a concorrência e a livre iniciativa. 3. Quando se tratar da vigência da patente pipeline, o termo inicial de contagem do prazo remanescente à correspondente estrangeira, a incidir a partir da data do pedido de revalidação no Brasil, é o dia em que foi realizado o depósito no sistema de concessão original, ou seja, o primeiro depósito no exterior, ainda que abandonado, visto que a partir de tal fato já surgiu proteção ao invento (v.g.: prioridade unionista). Interpretação sistemática dos arts. 40 e 230, § 4.°, da Lei 9.279/96, 33 do TRIPS e 4.° bis da CUP. 4. Nem sempre a data da entrada em domínio público da patente pipeline no Brasil vai ser a mesma da correspondente no exterior. Incidência do princípio da independência das patentes, que se aplica, de modo absoluto, tanto do ponto de vista das causas de nulidade e de caducidade patentárias como do ponto de vista da duração normal. 5. Consoante o art. 5.°, XXIX, da CF, os direitos de propriedade industrial devem ter como norte, além do desenvolvimento tecnológico e econômico do país, o interesse social. Outrossim, na aplicação da lei, o juiz deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5.° da LICC). 6. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 1145637/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 15.12.2009, DJe 08.02.2010).

Administrativo e comercial. MS. Recurso especial. Patente concedida no estrangeiro. Patentes pipeline. Proteção no Brasil pelo prazo de validade remanescente, limitado pelo prazo de vinte anos previsto na legislação brasileira. Termo inicial. Data do primeiro depósito. Art. 230, § 4.°, c/c o art. 40 da Lei n.° 9.279/96. 1. A Lei de Propriedade Industrial, em seu art. 230, § 4.°, c/c o art. 40, estabelece que a proteção oferecida às patentes estrangeiras, chamadas patentes pipeline, vigora “pelo prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido”, até o prazo máximo de proteção concedido no Brasil – 20 anos – a contar da data do primeiro depósito no exterior, ainda que posteriormente abandonado. 2. Recurso especial provido (REsp 731.101/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2.ª Seção, j. 28.04.2010, DJe 19.05.2010).

Recurso especial. Processo civil e propriedade industrial. Patente pipeline. Prorrogação do prazo no exterior. Modificação do prazo de proteção no Brasil. Impossibilidade.

(...)

2. As patentes pipelines são transitórias e equivalem a uma revalidação, no Brasil, da patente de produtos em desenvolvimento concedida no exterior, observados os requisitos impostos naquele território, no momento do depósito da revalidação.

3. Por isso que eventuais modificações supervenientes na legislação do país de origem, notadamente em relação ao prazo, não implicam prorrogação da proteção conferida, no Brasil, no momento da análise dos requisitos de concessão da patente pipeline, pois inexiste previsão legal específica nesse sentido.

4. Com efeito, as patentes pipelines são incorporadas ao direito brasileiro a partir do momento de sua concessão, motivo pelo qual o parâmetro temporal de sua proteção deve ser auferido no momento do depósito, sendo considerado, para tanto, o prazo de proteção conferido pela norma estrangeira naquele momento.

5. A interpretação ampliativa do § 4.°, art. 230, Lei 9.279/96, a fim de equiparar a proteção conferida a patentes de revalidação aos prazos e condições estatuídas pelo direito estrangeiro após a sua concessão, como pretende o ora recorrente, importa em violação ao princípio da independência da patentes, bem como a própria soberania do país.

6. Dissídio jurisprudencial que não logrou aperfeiçoamento, tendo em vista não terem sido observados os requisitos para a sua demonstração, arts 541, CPC e 255, §§ 1.° e 2.°, do RISTJ, além da falta de similitude fática entre os julgados.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, desprovido (REsp 1.165.845/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 08.02.2011, DJe 23.02.2011).

O fato é que muitos titulares de patentes pipeline – geralmente laboratórios – tentam estender o prazo de vigência da respectiva patente no Brasil, nos casos em que tais prazos, no país de origem da patente, são mais longos ou prorrogados por algum motivo específico. O STJ tem rechaçado sistematicamente essas tentativas, conforme se vê dos acórdãos acima transcritos, entendendo que as patentes pipeline revalidadas no Brasil vigoram pelo prazo remanescente do país de origem, mas limitado ao prazo máximo previsto em nossa legislação (art. 40 da LPI: 20 anos para patentes de invenção e 15 anos para patentes de modelo de utilidade).

7.   DESENHO INDUSTRIAL

Já vimos que a proteção ao desenho industrial não se dá por meio da concessão de patente, mas de registro, assim como ocorre com as marcas. O desenho industrial, pois, não é patenteável, mas registrável.

7.1.   Conceito e requisitos de registrabilidade do desenho industrial

A LPI estabelece, em seu art. 95, o conceito de desenho industrial, dispondo que “considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.

Cumpre estabelecer, antes da análise dos requisitos legais de registrabilidade do desenho industrial, as diferenças dele para as obras de arte. A importância de se estabelecerem essas diferenças se dá pelo fato de serem criações cuja proteção se submete a regimes jurídicos bem distintos. A obra de arte é protegida pelo direito autoral (Lei 9.610/1998), enquanto o desenho industrial é protegido pelo direito de propriedade industrial. A grande diferença entre ambos está no fato de que o desenho industrial possui uma função utilitária, ainda que mínima, ao contrário das obras de arte, figuras meramente estéticas ou decorativas.

Também é importante diferenciar o desenho industrial do modelo de utilidade. Este, conforme vimos, tem que conferir ao objeto uma melhora funcional no seu uso ou em sua fabricação. O desenho industrial, por sua vez, não guarda nenhuma relação com a funcionalidade do produto. Nesse sentido, o STJ recentemente julgou um caso interessante, mantendo a concessão de uma patente (antes da Lei 9.279/1996 os modelos ou desenhos industriais eram objeto de patente) a um fabricante de caixas de sobrepor. O cerne da questão foi justamente a distinção entre o modelo industrial (hoje chamado pela atual LPI de desenho industrial) e o modelo de utilidade (REsp 999.757/RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 05.02.2009, DJe 09.03.2009).

Assim, se uma determinada criação for técnica, estamos diante de uma invenção ou de um modelo de utilidade. Se, por outro lado, essa criação for estética, estamos diante de uma obra de arte (quando não aplicada a um produto industrial) ou de um desenho industrial (quando aplicada a um produto industrial).

Pois bem. Feitas essas observações iniciais, vê-se, pois, que os requisitos para o registro de desenho industrial são: a) novidade; b) originalidade; c) aplicação industrial; d) licitude (ou desimpedimento).

O requisito da novidade do desenho industrial, assim como ocorre com as invenções e os modelos de utilidade, estará atendido quando o mesmo não for compreendido no estado da técnica, conforme previsão do art. 96 da LPI: “o desenho industrial é considerado novo quando não compreendido no estado da técnica”. Complementando essa regra, e seguindo a mesma linha dos dispositivos legais que tratam do tema em relação às patentes, os §§ 1.°, 2.° e 3.° do art. 96 dispõem o seguinte: “§ 1.° O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3.° deste artigo e no art. 99. § 2.° Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subsequentemente. § 3.° Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12”.

Já o requisito da originalidade, por sua vez, considera-se cumprido quando do desenho industrial resultar “uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos anteriores” (art. 97 da LPI). Cumpre destacar, ainda, que esse resultado original “poderá ser decorrente da combinação de elementos conhecidos” (parágrafo único). O requisito da originalidade pode ser traduzido como a necessidade de o desenho industrial apresentar um caráter distintivo em relação aos demais já existentes, ou seja, o desenho industrial será original quando for significativamente diferente dos outros existentes no mercado.

Quanto ao requisito da aplicação industrial, conforme já destacamos, ele serve basicamente para distinguir os desenhos industriais das obras de arte: ambos são criações estéticas, mas somente o desenho industrial é aplicável a um produto, tendo suscetibilidade de industrialização. Foi por isso que a LPI se preocupou em deixar fora do âmbito de proteção legal dos desenhos industriais as obras de arte (art. 98). Afinal, conforme já destacamos, estas possuem uma proteção jurídica específica, conferida pelo direito autoral.

Também se preocupou a LPI em estabelecer – a exemplo do que fez no art. 18 com relação às patentes – casos de desenhos industriais não registráveis. Assim, dispõe o art. 100 da lei que “não é registrável como desenho industrial: I – o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração; II – a forma necessária, comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais”. Quanto a essa previsão do inciso II, ela se justifica porque a forma necessária ou imposta por requisitos técnicos jamais pode ser considerada uma forma ornamental.

7.2.   Procedimento de registro do desenho industrial

O procedimento de registro de desenho industrial junto ao INPI segue basicamente a mesma sistemática do procedimento para concessão das patentes de invenção e de modelo de utilidade, com algumas variações.

7.2.1.   Legitimidade do autor do pedido de registro de desenho industrial

De acordo com o art. 94 da LPI, “ao autor será assegurado o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei”. O parágrafo único desse dispositivo legal, por sua vez, dispõe que se aplicam “ao registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 6.° e 7.°”, já visto quando do estudo das patentes.

Assim, pode-se dizer que: (i) salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter o registro; (ii) o registro poderá ser requerido em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade; (iii) quando se tratar de desenho industrial realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, o registro poderá ser requerido por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos; (iv) o criador do desenho industrial será nomeado e qualificado, podendo requerer a não divulgação de sua nomeação; (v) se dois ou mais autores tiverem realizado o mesmo desenho industrial, de forma independente, o direito de obter registro será assegurado àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente da data de criação; e (vi) a retirada de depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior.

Aplicam-se também aos pedidos de registro de desenho industrial, analogicamente, as regras previstas na LPI sobre a titularidade de patentes de inventos realizados por funcionários do empresário (arts. 88 a 93). Essa aplicação, aliás, é determinada pela própria LPI, em seu art. 121.

7.2.2.   Análise dos requisitos de registrabilidade

Conforme já destacamos, o pedido de registro de desenho industrial se assemelha, quanto ao procedimento, com o pedido de patente. Faz-se o pedido contendo o requerimento, o relatório descritivo – se for o caso –, as reivindicações – também se for o caso –, os desenhos ou fotografias, o campo de aplicação do objeto e, por fim, comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito (art. 101 da LPI). Não custa lembrar que “os documentos que integram o pedido de registro deverão ser apresentados em língua portuguesa” (art. 101, parágrafo único).

O pedido é submetido a exame formal preliminar (art. 102 da LPI), podendo o INPI recebê-lo com pequenas irregularidades, assinando prazo para o interessado cumprir as exigências formais necessárias, em 5 dias (art. 103 da LPI). Veja-se que a disciplina procedimental é idêntica à conferida ao pedido de patente, com exceção do prazo acima mencionado, que para as patentes é de 30 dias.

Segundo o art. 104 da LPI, “o pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto, permitida uma pluralidade de variações, desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante, limitado cada pedido ao máximo de 20 (vinte) variações”. Mais uma vez a lei se preocupou em proteger a criação em si.

O autor do pedido também deve atentar para o fato de que o desenho industrial deve, ainda, “representar clara e suficientemente o objeto e suas variações, se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto” (art. 104, parágrafo único, da LPI). Trata-se de norma que se destina a permitir a aferição, pelos técnicos do INPI, do requisito da industriabilidade.

7.2.3.   Concessão do registro de desenho industrial

Nesse ponto, o procedimento do registro de desenho industrial difere do procedimento das patentes, porque a publicação e a concessão são automáticas, expedindo-se imediatamente o registro. Com efeito, segundo o art. 106 da LPI, “depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto nos arts. 100, 101 e 104, será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado”. Conclui-se, pois, que a concessão do registro de desenho industrial independe da prévia análise do INPI quanto ao preenchimento do requisito de registrabilidade.

Perceba-se também que não há, em princípio, aquele período de sigilo de 18 meses, salvo se o autor do pedido requerer expressamente, conforme prevê o § 1.° do art. 106: “a requerimento do depositante, por ocasião do depósito, poderá ser mantido em sigilo o pedido, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data do depósito, após o que será processado”. Nesse caso, aplica-se também o disposto no art. 105 da LPI: “se solicitado o sigilo na forma do § 1.° do art. 106, poderá o pedido ser retirado em até 90 (noventa) dias contados da data do depósito. Parágrafo único. A retirada de um depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior”.

Das regras acima transcritas, pode-se concluir que, como a publicação do pedido de registro e a concessão do certificado são automáticas, o exame de mérito do pedido de registro de desenho industrial só ocorrerá quando o titular ou terceiros interessados o requeiram ao INPI, nos termos do art. 111 da LPI: “o titular do desenho industrial poderá requerer o exame do objeto do registro, a qualquer tempo da vigência, quanto aos aspectos de novidade e de originalidade”. Por isso se diz que esse exame de mérito é eventual e diferido.

7.2.4.   Prazo de vigência do registro de desenho industrial

Concedido o registro de desenho industrial, o titular receberá o respectivo certificado de registro, nos termos do art. 107 da LPI: “do certificado deverão constar o número e o título, nome do autor – observado o disposto no § 4.° do art. 6.°, o nome, a nacionalidade e o domicílio do titular, o prazo de vigência, os desenhos, os dados relativos à prioridade estrangeira, e, quando houver, relatório descritivo e reivindicações”.

O prazo de vigência do registro de desenho industrial é de 10 anos, contados da data do depósito, mas a LPI permite a prorrogação desse prazo por três períodos sucessivos de 5 anos cada, conforme previsão do art. 108: “o registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada”.

Esse pedido de prorrogação deve ser feito no último ano da vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição (art. 108, § 1.°). E mais: “se o pedido de prorrogação não tiver sido formulado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subsequentes, mediante o pagamento de retribuição adicional” (art. 108, § 2.°).

7.2.5.   Proteção conferida pelo registro de desenho industrial

O titular do registro de desenho industrial, a exemplo do titular de uma patente, tem o direito de exploração econômica exclusiva do seu objeto, aplicando-se as mesmas normas relativas à invenção e ao modelo de utilidade. É o que prevê o art. 109 da LPI e seu parágrafo único: “Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido. Parágrafo único. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as disposições do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43”.

A LPI também se preocupou em assegurar ao terceiro de boa-fé que, antes da data do depósito do pedido de registro já explorava seu objeto, o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores. É o que prevê, por sua vez, o art. 110 e seus parágrafos: “Art. 110. À pessoa que, de boa fé, antes da data do depósito ou da prioridade do pedido de registro explorava seu objeto no País, será assegurado o direito de continuar a exploração, sem ônus, na forma e condição anteriores. § 1.° O direito conferido na forma deste artigo só poderá ser cedido juntamente com o negócio ou empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com a exploração do objeto do registro, por alienação ou arrendamento. § 2.° O direito de que trata este artigo não será assegurado a pessoa que tenha tido conhecimento do objeto do registro através de divulgação nos termos do § 3.° do art. 96, desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de 6 (seis) meses contados da divulgação”.

7.2.6.   Nulidade do registro de desenho industrial

De acordo com o art. 112 da LPI, “é nulo o registro concedido em desacordo com as disposições desta Lei”. Assim como ocorre com a decretação de nulidade das patentes, a nulidade do registro de desenho industrial também produz efeitos ex tunc, ou seja, retroagem à data do depósito do pedido (art. 112, § 1.°).

Caso a nulidade do registro seja decorrente de ofensa ao art. 94 da LPI, que dispõe sobre os legítimos titulares do registro de desenho industrial (autor da criação), o interessado pode, alternativamente, ingressar em juízo e requerer a adjudicação do registro, ou seja, requerer que o juiz transfira para ele a titularidade do registro concedido a outrem pelo INPI. É o que prevê o art. 112, § 2.°: “no caso de inobservância do disposto no art. 94, o autor poderá, alternativamente, reivindicar a adjudicação do registro”.

7.2.6.1.   Processo administrativo de nulidade e ação judicial de nulidade

Por outro lado, quando a nulidade do registro for decorrente de ofensa a outros preceitos legais constantes da LPI, o interessado deve requerer a nulidade ao próprio INPI, que instaurará processo administrativo, o qual, aliás, também pode ser instaurado de ofício. É o que dispõem o art. 113 da LPI e seus parágrafos: “Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98. § 1.° O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 5 (cinco) anos contados da concessão do registro, ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 111. § 2.° O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60 (sessenta) dias da concessão”.

O art. 117 da LPI prevê que “o processo de nulidade prosseguirá, ainda que extinto o registro”. Repetindo o que já afirmamos quando do estudo da nulidade da patente, essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade do registro. Afinal, mesmo que o registro já tenha sido extinto, ele com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente, e esses efeitos, se o registro era nulo, devem ser anulados também. Daí a importância de o processo administrativo de nulidade do registro continuar mesmo após a sua extinção.

Instaurado o processo administrativo de nulidade, haverá o contraditório e o titular do registro poderá exercer seu direito de defesa. O procedimento está descrito nos arts. 114 a 116 da LPI, seguindo as mesmas linhas do processo de nulidade da patente: “Art. 114. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da publicação. Art. 115. Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias. Art. 116. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa”.

Finalmente, quanto à ação de nulidade do registro de desenho industrial, dispõe o art. 118 da LPI o seguinte: “aplicam-se à ação de nulidade de registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 56 e 57”. Valem aqui, pois, as observações que fizemos no tópico em que analisamos a ação de nulidade da patente.

7.2.7.   Retribuição quinquenal

Da mesma forma que ocorre com o titular da patente, o titular do registro de desenho industrial também tem que pagar ao INPI uma determinada quantia. No entanto, enquanto o titular da patente se obriga ao pagamento de uma retribuição anual, o titular do registro de desenho industrial se obriga ao pagamento de uma retribuição quinquenal, prevista no art. 120 da LPI: “o titular do registro está sujeito ao pagamento de retribuição quinquenal, a partir do segundo quinquênio da data do depósito”.

Complementando a regra acima transcrita, dispõem seus parágrafos o seguinte: “§ 1.° O pagamento do segundo quinquênio será feito durante o 5.° (quinto) ano da vigência do registro. § 2.° O pagamento dos demais quinquênios será apresentado junto com o pedido de prorrogação a que se refere o art. 108. § 3.° O pagamento dos quinquênios poderá ainda ser efetuado dentro dos 6 (seis) meses subsequentes ao prazo estabelecido no parágrafo anterior, mediante pagamento de retribuição adicional”.

7.2.8.   Extinção do registro de desenho industrial

Por fim, a LPI estabelece, em seu art. 119, que o registro extingue-se: “I – pela expiração do prazo de vigência; II – pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III – pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou IV – pela inobservância do disposto no art. 217”, que se refere à exigência de a pessoa domiciliada no exterior constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

8.   MARCA

Outro bem da propriedade industrial protegido mediante o registro são as marcas, que a lei define como sendo “os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais” (art. 122 da LPI). A finalidade precípua da marca, portanto, é diferenciar o produto ou serviço dos seus “concorrentes” no mercado. Nesse sentido, o STJ já decidiu, por exemplo, que não há conflito entre uma marca e o nome de um edifício:

Civil. Propriedade industrial. Direito de marcas. Nome de condomínio fechado (Acquamarina Sernambetiba 3.360). Existência de registro de marca (Acquamarine) na classe de serviços de administração, locação e auxiliares ao comércio de bens imóveis. Ausência de colidência. Princípio da especialidade. Distinção entre ato civil e ato comercial. Composição dos signos. Mercado consumidor. Inocorrência de confusão. Reexame de fatos e provas. Súmula 07/STJ. Recurso desprovido.

1. A marca é um sinal distintivo, visualmente perceptível, que visa a identificar um produto ou serviço no mercado consumidor. Para se obter o registro da marca e, consequentemente, sua propriedade, é necessária a observância de certos requisitos como a novidade relativa, distinguibilidade, veracidade e licitude, de molde a evitar que o consumidor seja induzido a engano, ante a existência de repetições ou imitações de signos protegidos.

2. Produtos ou serviços diferentes podem apresentar marcas semelhantes, dado que incide, no direito marcário, em regra, o princípio da especialidade; ou seja, a proteção da marca apenas é assegurada no âmbito das atividades do registro, ressalvada a hipótese de marca notória.

3. O nome de um condomínio fechado, a semelhança de nome de edifício, não viola os direitos de propriedade industrial inerentes a uma marca registrada e protegida, ainda que seja no ramo de serviços de administração, locação e auxiliares ao comércio de bens imóveis.

4. Os nomes de edifícios ou de condomínios fechados não são marcas nem são atos da vida comercial, mas, ao revés, são atos da vida civil, pois promovem a individualização da coisa, não podendo ser enquadrados como serviços ou, ainda, produtos, mesmo porque, para estes últimos, a marca serve para distinguir séries (de mercadorias) – e não objetos singulares.

5. O fato de uma empresa construir um edifício ou um condomínio fechado, ao particularizar o empreendimento colocando-lhe um nome (que se mantém, havendo comercialização ou não de unidades habitacionais), não torna o ato civil em comercial, tampouco coloca em risco, por confusão, os efeitos jurídicos de marca registrada no ramo de serviços, pois o signo protegido é restrito à atividade, não repercutindo na nomeação de coisas. Incidência do princípio da especialidade.

6. Faz-se necessário, para o exame do fenômeno da colisão de marcas, não somente a aferição do ramo de atividade comercial das empresas combatentes, mas deve-se apreciar também a composição marcária como um todo. É que a proteção da marca é limitada à sua forma de composição, porquanto as partes e/ou afixos de dado signo – ainda mais quando essencialmente nominativo – podem ser destacados e combinados com outros sinais, resultando em um outro conjunto simbólico essencialmente distinto. É o fenômeno da justaposição ou aglutinação de afixos em nomes, que podem constituir outras marcas válidas, no mesmo ramo de atividade econômica (v.g.: Coca-Cola e Pepsi Cola).

7. Se o Tribunal estadual, examinando os elementos de fato e de prova dos autos, concluiu pela ausência de risco de erro, engano ou confusão entre as marcas pelo consumidor, não havendo também qualquer ato de concorrência desleal praticado pela demandada, sendo inexistente a máfé, chegar a conclusão diversa encontra óbice na Súmula 07 do STJ.

8. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 862.067/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, j. 26.04.2011, DJe 10.05.2011).

Caracterizada, porém, a possibilidade de confusão entre consumidores, há conflito entre marcas, devendo prevalecer a que foi registrada anteriormente, conforme precedentes do STJ:

Recurso especial. Prescrição quinquenal. Não ocorrência. Propriedade industrial. Sistema atributivo. Adoção pelo ordenamento jurídico pátrio. Pedido de anulação de registro de marca. Confusão entre os consumidores. Possibilidade. Validade de pedido anterior em trâmite administrativo. Prioridade de exame. Recurso improvido.

(...)

II – O sistema jurídico pátrio adota o sistema atributivo, segundo o qual, somente com o registro da marca no Instituto Nacional da Propriedade Nacional é que se garante o direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular, a não ser que se trate de marca notoriamente conhecida;

III – A similitude entre as marcas em discussão, destinadas a prestação de serviços no mesmo segmento mercadológico, qual seja, consultoria e estudos na área específica da geologia, além de comercializarem produtos e derivados minerais, é capaz de gerar confusão nos consumidores acerca da procedência dos produtos e da prestação dos serviços, configurando a hipótese de colidência prevista como impeditiva de registro;

(...) (REsp 899.839/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. 17.08.2010, DJe 01.10.2010).

Direito comercial. Propriedade industrial. Uso de marca com elementos semelhantes. Nomes que, embora comuns, distinguem marca de produto específico consagrado no mercado. Exclusividade de uso. Provimento.

I – A exclusividade da marca “Leite de Rosas” é violada pelo uso da expressão “Desodorante Creme de Rosas”, mormente em embalagem semelhante.

II – Embora composta por palavras comuns, a marca deve ter distinção suficiente no mercado de modo a nomear um produto específico. Marcas semelhantes em produtos da mesma classe induzem o consumidor a erro e violam direito do titular da marca original.

III – Recurso Especial provido (REsp 929.604/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 22.03.2011, DJe 06.05.2011).

Como a marca possui a finalidade de identificar determinado produto ou serviço do empresário, distinguindo-o dos demais, ela deve cumprir de forma eficiente essa função, sob pena de não ser considerada como marca e, consequentemente, não poder ser registrada. É por isso que não se admite o registro como marca de expressões comuns, genéricas, que não sirvam para distinguir um produto ou serviço de outros. A marca deve ser, portanto, individualizadora do produto ou serviço que identifica, para que possa distingui-lo dos demais. Nesse sentido, o STJ já decidiu que a expressão “Brasil”, por ser comum, genérica, pode ser objeto de registro como marca até mesmo por empresários do mesmo ramo:

Civil e processual civil. Propriedade industrial. Conflito entre nome fantasia e nome empresarial. Registro de marca superveniente. Vocábulo de uso comum.

(...)

4. Em princípio, os elementos que formam o nome da empresa, devidamente arquivado na Junta Comercial, não podem ser registrados à título de marca, salvo pelo titular da denominação ou terceiros autorizados.

5. O termo “Brasil”, principal elemento do nome empresarial, é, contudo, vocábulo de uso comum, podendo, em função de seu caráter genérico, ser objeto de registro de marca até mesmo por empresas que atuem no mesmo ramo comercial, pois carece da proteção firmada nos termos do art. 124, V, da Lei 9.279/96.

(...) (REsp 1.082.734/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 03.09.2009, DJe 28.09.2009).

Da mesma forma, o STJ já decidiu que expressões de pouca originalidade ou fraco potencial criativo (marcas evocativas), bem como expressões que designem o componente principal do produto, não merecem proteção como marca:

Comercial. Propriedade industrial. Marca evocativa. Registro no INPI. Exclusividade. Mitigação. Possibilidade.

1. Marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade, atraem a mitigação da regra de exclusividade decorrente do registro, admitindo-se a sua utilização por terceiros de boa-fé.

2. O monopólio de um nome ou sinal genérico em benefício de um comerciante implicaria uma exclusividade inadmissível, a favorecer a detenção e o exercício do comércio de forma única, com prejuízo não apenas à concorrência empresarial – impedindo os demais industriais do ramo de divulgarem a fabricação de produtos semelhantes através de expressões de conhecimento comum, obrigando-os à busca de nomes alternativos estranhos ao domínio público – mas sobretudo ao mercado em geral, que teria dificuldades para identificar produtos similares aos do detentor da marca.

3. A linha que divide as marcas genéricas – não sujeitas a registro – das evocativas é extremamente tênue, por vezes imperceptível, fruto da própria evolução ou desenvolvimento do produto ou serviço no mercado. Há expressões que, não obstante estejam diretamente associadas a um produto ou serviço, de início não estabelecem com este uma relação de identidade tão próxima ao ponto de serem empregadas pelo mercado consumidor como sinônimas. Com o transcorrer do tempo, porém, à medida que se difunde no mercado, o produto ou serviço pode vir a estabelecer forte relação com a expressão, que passa a ser de uso comum, ocasionando sensível redução do seu caráter distintivo. Nesses casos, expressões que, a rigor, não deveriam ser admitidas como marca por força do óbice contido no art. 124, VI, da LPI, acabam sendo registradas pelo INPI, ficando sujeitas a terem sua exclusividade mitigada.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1315621/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.06.2013, DJe 13.06.2013).

Propriedade industrial. Ação de nulidade de registro de marca comercial. Marca fraca ou evocativa. Possibilidade de convivência com outras marcas. Impossibilidade de conferir exclusividade à utilização de expressão de pouca originalidade ou fraco potencial criativo.

1. Marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso comum, de pouca originalidade ou forte atividade criativa, podem coexistir harmonicamente. É descabida, portanto, qualquer alegação de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expressão de menor vigor inventivo.

2. Marcas de convivência possível não podem se tornar oligopolizadas, patrimônios exclusivos de um restrito grupo empresarial, devendo o Judiciário reprimir a utilização indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilégio implicar na intimidação da concorrência, de modo a impedi-la de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadológico. Aplicação da doutrina do patent misuse. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 1.166.498/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 15.03.2011, DJe 30.03.2011).

Processual civil. Recurso especial. Propriedade industrial. Ação de abstenção de uso de marca cumulada com pedido de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Utilização de termo designativo do componente principal do medicamento. Coexistência. Possibilidade. Concorrência desleal. Inexistência.

(...)

4. A finalidade da proteção ao uso das marcas – garantida pelo disposto no art. 5.°, XXIX, da CF/88 e regulamentada pelo art. 129 da LPI – é dupla: por um lado protegê-la contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto (art. 4.°, VI, do CDC).

5. Nas hipóteses previstas no art. 124, VI, da LPI não se pode falar em colidância, haja vista que, em regra, inexiste a possibilidade de uso exclusivo de elementos genéricos por qualquer empresa.

6. O radical “SOR”, que compõe a marca SORINE, não é apropriável, uma vez que é designativo do componente principal do produto farmacológico que se pretende assinalar, prática comum na indústria farmacêutica. Do contrário, gerar-se-ia situação incoerente com a essência da LPI, que, para além da repressão à concorrência desleal, objetiva, por meio das cláusulas de irregistrabilidade, tutelar a livre concorrência.

7. Afastada a identidade entre as referidas marcas apta a ensejar confusão e captação indevida de consumidores, não há se falar em ofensa ao art. 195, III da LPI.

8. Recurso especial não provido (REsp 1.105.422/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 10.05.2011, DJe 18.05.2011).

Percebe-se, da leitura do art. 122 da LPI, que o Brasil, ao contrário do que ocorre em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, não previu a possibilidade de se registrar como marca um sinal sonoro, haja vista a exigência legal de que o sinal distintivo seja visualmente perceptível. Da mesma forma, não é possível registrar como marca um determinado cheiro ou odor, que seria a denominada marca olfativa.

A lei também se preocupou em estabelecer casos de marcas não registráveis, em seu art. 124, que assim dispõe: “não são registráveis como marca: I – brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação; II – letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; III – expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração; IV – designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público; V – reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; VI – sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; VII – sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda; VIII – cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; IX – indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica; X – sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina; XI – reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza; XII – reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154; XIII – nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento; XIV – reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país; XV – nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVI – pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores; XVII – obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular; XVIII – termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir; XIX – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia; XX – dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva; XXI – a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico; XXII – objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro; e XXIII – sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia”.

Sobre a vedação do inciso V, que impede registro de marca que colida com nome empresarial, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, sendo distintos os ramos de atividade, podem a marca e nome empresarial conviverem.

Direito comercial. Marca e nome comercial. Colidência de marca “ETEP” (registrada no INPI) com nome comercial (arquivamento dos atos constitutivos da sociedade na junta comercial). Classe de atividade. Princípio da especificidade. Interpretação lógico-sistemática. Recurso provido parcialmente. I – Não há confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito junto ao INPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio. II – Sobre eventual conflito entre uma e outro, tem incidência, por raciocínio integrativo, o princípio da especificidade, corolário do nosso direito marcário. Fundamental, assim, a determinação dos ramos de atividade das empresas litigantes. Se distintos, de molde a não importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil. III – No sistema jurídico nacional, tanto a marca, pelo Código de Propriedade Industrial, quanto o nome comercial, pela Convenção de Paris, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 75.572/75, são protegidos juridicamente, conferindo ao titular respectivo o direito de sua utilização. IV – Havendo colidência entre marca e parte do nome comercial, sendo distintas as atividades das duas empresas, a fim de garantir a proteção jurídica tanto a uma quanto a outro, determina-se ao proprietário do nome que se abstenha de utilizar isoladamente a expressão que constitui a marca registrada pelo outro, terceiro, de propriedade desse, sem prejuízo da utilização do seu nome comercial por inteiro (REsp 119.998/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 09.03.1999, DJ 10.05.1999, p. 177).

Ainda sobre o conflito entre nome empresarial e marca, confira-se o seguinte julgado do STJ, que explica bem os critérios usados pelo referido tribunal para solucionar tais questões:

Propriedade industrial. Mandado de segurança. Recurso especial. Pedido de cancelamento de decisão administrativa que acolheu registro de marca. Reprodução de parte do nome de empresa registrado anteriormente. Limitação geográfica à proteção do nome empresarial. Art. 124, V, da Lei 9.279/96. Violação. Ocorrência. Cotejo analítico. Não realizado. Similitude fática. Ausência.

1. Apesar de as formas de proteção ao uso das marcas e do nome de empresa serem diversas, a dupla finalidade que está por trás dessa tutela é a mesma: proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpação e evitar que o consumidor seja confundido quanto à procedência do produto.

2. A nova Lei de Propriedade Industrial, ao deixar de lado a linguagem parcimoniosa do art. 65, V, da Lei 5.772/71 – corresponde na lei anterior ao inciso V, do art. 124 da LPI –, marca acentuado avanço, concedendo à colisão entre nome comercial e marca o mesmo tratamento conferido à verificação de colidência entre marcas, em atenção ao princípio constitucional da liberdade concorrencial, que impõe a lealdade nas relações de concorrência.

3. A proteção de denominações ou de nomes civis encontra-se prevista como tópico da legislação marcária (art. 65, V e XII, da Lei n.° 5.772/71), pelo que o exame de eventual colidência não pode ser dirimido exclusivamente com base no critério da anterioridade, subordinando-se, ao revés, em atenção à interpretação sistemática, aos preceitos legais condizentes à reprodução ou imitação de marcas, é dizer, aos arts. 59 e 65, XVII, da Lei n.° 5.772/71, consagradores do princípio da especificidade. Precedentes.

4. Disso decorre que, para a aferição de eventual colidência entre denominação e marca, não se pode restringir-se à análise do critério da anterioridade, mas deve também se levar em consideração os dois princípios básicos do direito marcário nacional: (i) o princípio da territorialidade, ligado ao âmbito geográfico de proteção; e (ii) o princípio da especificidade, segundo o qual a proteção da marca, salvo quando declarada pelo INPI de “alto renome” (ou “notória”, segundo o art. 67 da Lei 5.772/71), está diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço, como corolário da necessidade de se evitar erro, dúvida ou confusão entre os usuários.

5. Atualmente a proteção ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. Precedentes.

6. A interpretação do art. 124, V, da LPI que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que, para que a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca – que possui proteção nacional –, necessário, nessa ordem: (i) que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional e (ii) que a reprodução ou imitação seja “suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos”. Não sendo essa, incontestavelmente, a hipótese dos autos, possível a convivência entre o nome empresarial e a marca, cuja colidência foi suscitada.

(...) (REsp 1.204.488/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 22.02.2011, DJe 02.03.2011).

A propósito do assunto, foi aprovado o Enunciado 2 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “A vedação de registro de marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação (art. 124, V, da Lei 9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e em consonância com o art. 1.166 do Código Civil”.

Em resumo, pode-se concluir que, em caso de conflito entre nome empresarial e marca, deve-se verificar inicialmente a eventual possibilidade de convivência entre ambos, considerando-se que: (i) em princípio, o nome empresarial é protegido apenas no território do Estado da Junta Comercial na qual foi registrado; (ii) em princípio, a marca é protegida apenas no ramo de atividade referente ao produto ou serviço que identifica. Caso, todavia, verifique-se que a colidência entre o nome empresarial e a marca seja passível de provocar confusão entre consumidores, com eventual desvio de clientela, deve-se solucionar o conflito segundo o critério da anterioridade do registro.

Finalmente, sobre eventuais conflitos entre nomes empresariais e marcas, foi aprovado também o Enunciado 1 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo”.

8.1.   Espécies de marca

A LPI, em seu art. 123, distingue três espécies de marca: (i) marca de produto ou serviço, que é aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; (ii) marca de certificação, que é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e (iii) marca coletiva, que é aquela usada para identificar produtos ou serviços provenientes de membros de uma determinada entidade.

A marca de produto ou serviço representa a noção geral de marca que todos nós possuímos, ou seja, os sinais que são usados pelos empresários para identificar os produtos ou serviços que comercializam ou produzem. Está prevista no inciso I do art. 123 da LPI.

A marca de certificação, por sua vez, é aquela que atesta a qualidade de determinado produto ou serviço conforme normas técnicas estabelecidas por institutos especializados, os quais podem ser de natureza governamental ou apenas credenciados pelos órgãos oficiais competentes. Está regulada no inciso II do art. 123 da LPI.

Por fim, a marca coletiva é aquela que atesta a proveniência de determinado produto ou serviço. Ela indica ao consumidor, por exemplo, que os empresários que a utilizam são membros de determinada associação, e que seus produtos ou serviços estão em conformidade com as regulamentações técnicas dessa entidade. Está regulada no inciso III do art. 123 da LPI.

Perceba-se que a marca de produto ou serviço será registrada pelo próprio empresário que irá utilizá-la, enquanto a marca de certificação é registrada por um ente certificador, e a marca coletiva é registrada pela entidade que congrega os membros que vão usá-la. No caso da marca de certificação, qualquer empresário que atenda aos requisitos de controle do certificador titular da marca poderá usá-la. No caso da marca coletiva, por sua vez, qualquer membro da entidade que atenda as condições do seu regulamento de utilização poderá usá-la. Nesse sentido, dispõe o art. 150 da LPI: “o uso da marca independe de licença, bastando sua autorização no regulamento de utilização”. Já o art. 149 prevê que “qualquer alteração no regulamento de utilização deverá ser comunicada ao INPI, mediante petição protocolizada, contendo todas as condições alteradas, sob pena de não ser considerada”.

Existe, ainda, um outro critério importante de classificação das marcas, que leva em conta a sua forma de apresentação. Nesse sentido, as marcas podem ser nominativas, figurativas, mistas ou tridimensionais.

As marcas nominativas são as criadas a partir de palavras e/ou números ou combinação de palavras e números. Podem ser expressões já existentes ou criações originais. As marcas figurativas, por seu turno, são aquelas constituídas por desenhos, símbolos ou figuras que apresentam configuração gráfica decorativa, incomum, não usual. As marcas mistas, como o nome já indica, são as que se constituem por meio da combinação das duas espécies de marcas acima mencionadas. Por fim, as marcas tridimensionais são outra novidade da lei. Trata-se daquelas que são constituídas pela forma plástica do produto, ou seja, sua configuração física, com capacidade distintiva e dissociada de efeitos técnicos (por exemplo, um vidro de perfume).

8.2.   Procedimento do pedido de registro de marca

De acordo com o art. 129 da LPI, “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148”. Vê-se, pois, que assim como ocorre com os pedidos de patente e com o pedido de registro de desenho industrial, o pedido de registro de marca também tem seu procedimento detalhado na LPI.

8.2.1.   Legitimidade do autor do pedido de registro de marca

Qualquer pessoa, física ou jurídica (de direito privado ou de direito público), pode requerer o registro de marca, conforme previsão do art. 128 da LPI: “podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado”. As pessoas de direito privado, todavia, “só podem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente, declarando, no próprio requerimento, esta condição, sob as penas da lei” (art. 128, § 1.°). Assim, se uma determinada sociedade anônima quiser registrar no INPI uma marca para identificar determinado produto alimentício, deverá demonstrar que exerce atividade de produção ou comercialização daquele produto.

O registro de marca coletiva, por sua vez, “só poderá ser requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade, a qual poderá exercer atividade distinta da de seus membros” (art. 128, § 2.°, da LPI), e o registro de marca de certificação somente pode ser feito “por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado” (art. 128, § 3.°, da LPI).

Assim, a marca coletiva, que identifica, conforme vimos, produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade será registrada no INPI por essa entidade (uma associação, por exemplo), e não por um dos membros que a integram. Da mesma forma, a marca de certificação, a qual, conforme vimos, atesta a conformidade de determinado produto ou serviço com normas e especificações técnicas será registrada no INPI pela entidade certificadora, e não pelos empresários que utilizarão posteriormente a marca. É por isso que os doutrinadores chamam a marca coletiva e a marca de certificação de marcas de identificação indireta, porque elas não são usadas pelos seus requerentes.

Em tese, o requerente do registro de marca deve ser aquele que a criou e que, consequentemente, a está usando em primeiro lugar. Pode acontecer, todavia, de isso não ocorrer, ou seja, pode ser que uma marca objeto de pedido de registro já esteja sendo usada de boa-fé por outrem, que por algum motivo até o momento não requereu seu registro junto ao INPI. Nesse caso, quem merece a titularidade do registro? O que primeiro criou a marca e a usou, mas não a registrou, ou aquele que criou a marca posteriormente, mas requereu primeiro o seu registro? De acordo com a LPI, o usuário anterior da marca tem o chamado direito de precedência, que está previsto no art. 129, § 1.°: “toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro”. Complementando, o § 2.° prevê que “o direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação ou arrendamento”.

Vale destacar, porém, que o direito de precedência deve ser exercido pelo usuário anterior da marca antes da concessão do registro dela ao usuário posterior. Após o registro, não há mais oportunidade para fazê-lo. Esse é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região:

(...) 3. O direito de precedência, previsto no art. 129, § 3.° [sic], da LPI, somente pode ser exercido antes de haver um registro, o que significa dizer que se trata de um direito a ser exercido no âmbito do processo administrativo instaurado perante o INPI. Assim, com a conclusão do procedimento administrativo e a concessão da marca, sem que tenha havido qualquer oposição por parte do detentor do direito de precedência, não cabe invocá-lo para anular judicialmente o registro de outrem, ante a ocorrência de preclusão. (...) (TRF 2.ª Região, Apelação Cível 2003.51.01.490061-0, Rel. Des. Liliane Roriz, decisão em 24.07.2007).

8.2.2.   Depósito e exame do pedido

De acordo com o art. 155 da LPI, o pedido de registro de marca “deverá referir-se a um único sinal distintivo e, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá: I – requerimento; II – etiquetas, quando for o caso; e III – comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito”. Complementando a regra do caput, o parágrafo único prevê que “o requerimento e qualquer documento que o acompanhe deverão ser apresentados em língua portuguesa e, quando houver documento em língua estrangeira, sua tradução simples deverá ser apresentada no ato do depósito ou dentro dos 60 (sessenta) dias subsequentes, sob pena de não ser considerado o documento”.

Tratando-se de pedido de registro de marca coletiva, o qual, conforme já destacamos, é feito pela própria entidade, e não pelos seus membros que usarão a marca posteriormente, dispõe o art. 147 da LPI que o pedido deve conter ainda “regulamento de utilização, dispondo sobre condições e proibições de uso da marca”. Complementando, o parágrafo único prevê que “o regulamento de utilização, quando não acompanhar o pedido, deverá ser protocolizado no prazo de 60 (sessenta) dias do depósito, sob pena de arquivamento definitivo do pedido”.

Por outro lado, tratando-se de pedido de registro de marca de certificação, o qual, conforme também já destacamos, é feito pela entidade certificadora, e não por aqueles que usarão a marca posteriormente, dispõe o art. 148 da LPI que o pedido deve conter ainda “I – as características do produto ou serviço objeto de certificação; e II – as medidas de controle que serão adotadas pelo titular”. Complementando, o parágrafo único prevê que “a documentação prevista nos incisos I e II deste artigo, quando não acompanhar o pedido, deverá ser protocolizada no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de arquivamento definitivo do pedido”.

Segundo o art. 156 da LPI, “apresentado o pedido, será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data de depósito a da sua apresentação”. O art. 157, por sua vez, prevê que “o pedido que não atender formalmente ao disposto no art. 155, mas que contiver dados suficientes relativos ao depositante, sinal marcário e classe, poderá ser entregue, mediante recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências a serem cumpridas pelo depositante, em 5 (cinco) dias, sob pena de ser considerado inexistente”. Complementando, seu parágrafo único estabelece que “cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na data da apresentação do pedido”.

Pois bem. Recebido o pedido, passa-se ao seu exame, que se inicia com a sua publicação, para que eventuais interessados apresentem oposição. É o que prevê o art. 158 da LPI: “protocolizado, o pedido será publicado para apresentação de oposição no prazo de 60 (sessenta) dias”. Havendo oposição, “o depositante será intimado (...), podendo se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias” (§ 1.°).

Se a oposição fundar-se no fato de a marca a ser registrada já ser usada no Brasil ou em país signatário da Convenção da União de Paris, caberá ao autor da oposição comprovar, em 60 dias, o depósito do pedido de registro da marca que alega já usar. É o que prevê o § 2.° do art. 158 da LPI: “não se conhecerá da oposição, nulidade administrativa ou de ação de nulidade se, fundamentada no inciso XXIII do art. 124 ou no art. 126, não se comprovar, no prazo de 60 (sessenta) dias após a interposição, o depósito do pedido de registro da marca na forma desta Lei”.

Dando-se sequência ao procedimento de exame do pedido de registro de marca, estabelece o art. 159 da LPI que “decorrido o prazo de oposição ou, se interposta esta, findo o prazo de manifestação, será feito o exame, durante o qual poderão ser formuladas exigências, que deverão ser respondidas no prazo de 60 (sessenta) dias”. Não respondida a exigência, o pedido será definitivamente arquivado (§ 1.°). Respondida a exigência, ainda que não cumprida, ou contestada a sua formulação, dar-se-á prosseguimento ao exame (§ 2.°). Finalmente, “concluído o exame, será proferida decisão, deferindo ou indeferindo o pedido de registro” (art. 160).

8.2.3.   Concessão do registro de marca

Deferido o registro de marca, após o exame do pedido, o INPI concederá o certificado. De acordo com o art. 161 da LPI, “o certificado de registro será concedido depois de deferido o pedido e comprovado o pagamento das retribuições correspondentes”.

Quanto ao pagamento das retribuições, estabelece o art. 162 da LPI o seguinte: “o pagamento das retribuições, e sua comprovação, relativas à expedição do certificado de registro e ao primeiro decênio de sua vigência, deverão ser efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento”. Complementando a regra do caput, seu parágrafo único prevê que “a retribuição poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 (trinta) dias após o prazo previsto neste artigo, independentemente de notificação, mediante o pagamento de retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo do pedido”.

O ato de concessão do certificado de registro deve ser publicado, e de acordo com o art. 163 da LPI “reputa-se concedido o certificado de registro na data da publicação do respectivo ato”.

Por fim, dispõe o art. 164 da LPI que “do certificado deverão constar a marca, o número e data do registro, nome, nacionalidade e domicílio do titular, os produtos ou serviços, as características do registro e a prioridade estrangeira”.

8.2.4.   Vigência do registro de marca

O prazo de vigência do registro de marca é de 10 anos, contado da data de concessão, podendo ser prorrogado por períodos iguais e sucessivos, nos termos do art. 133 da LPI, que assim dispõe: “o registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos”.

Perceba-se que, ao contrário do que ocorre com os prazos de vigência das patentes e do registro de desenho industrial, o prazo de vigência da marca se inicia a partir da concessão, e não do depósito. Ademais, dessa vez, ao contrário apenas do que ocorre com o prazo de vigência das patentes, mas igualmente ao que ocorre com o de vigência do registro de desenho industrial, o prazo de vigência do registro de marca é prorrogável. O que muda entre o prazo de vigência do registro de desenho industrial e o de vigência do registro de marca é apenas o prazo dessa prorrogação. Enquanto o prazo de vigência do registro de desenho industrial pode ser prorrogado por três períodos de cinco anos, o de vigência do registro de marca pode ser prorrogado por vários períodos de dez anos, sem limite. Portanto, o registro de marca pode vigorar indefinidamente, bastando que o seu titular requeira sempre a prorrogação do prazo de vigência, nos termos da lei.

Esse pedido de prorrogação, segundo o § 1.° do art. 133, “deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição”. Não feito o pedido de prorrogação neste prazo, ainda há uma última alternativa ao titular da marca. Com efeito, de acordo com o § 2.° do art. 133, “se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subsequentes, mediante o pagamento de retribuição adicional”.

8.2.5.   Proteção conferida pelo registro de marca

Ao titular do registro de marca concedido pelo INPI se confere proteção jurídica que lhe assegura o seu uso exclusivo em todo o território nacional (art. 129 da LPI), podendo ainda ele, conforme disposição do art. 130 da LPI: “I – ceder seu registro ou pedido de registro; II – licenciar seu uso; III – zelar pela sua integridade material ou reputação”.

De acordo com o art. 131 da LPI, essa proteção conferida à marca registrada no INPI “abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular”. Isso não significa, todavia, que ninguém possa usar a marca registrada ou mencioná-la em nenhuma situação. Com efeito, não obstante o titular da marca registrada tenha direito ao seu uso exclusivo em todo o território nacional, ele “não poderá: I – impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II – impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III – impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3.° e 4.° do art. 68; e IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo” (art. 132).

8.2.5.1.   O princípio da especialidade ou especificidade

A proteção conferida ao titular da marca, não obstante seja abrangente no que se refere ao seu âmbito territorial – vale em todo o país, como visto – é restrita no que diz respeito ao seu âmbito material. Assim, diz-se que a proteção conferida à marca registrada se submete ao chamado princípio da especialidade ou especificidade.

De fato, a proteção conferida à marca, consistente no direito de uso exclusivo, submete-se ao princípio da especialidade, ou seja, essa proteção jurídica conferida pela lei é restrita ao(s) ramo(s) de atividade em que o seu titular atua. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Marca. Uso. Empresas. Ramos diversos. A marca “Olímpica” foi registrada pela recorrente no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), na classe 25 (relativa a roupas e acessórios de vestuários) e na classe 28 (relativa a jogos, brinquedos, passatempos e artigos para ginástica, esporte, caça e pesca). A recorrida, empresa de refrigerante, em campanha promocional, veiculada apenas durante os jogos olímpicos de Atlanta, divulgou que os participantes que juntassem tampas de garrafa de sua marca e mais dois reais ganhariam uma pequena bola de espuma, grafada com a marca do refrigerante e a expressão “minibola olímpica”. Conforme o registro do INPI, a marca “Olímpica” está restrita a produtos desportivos, não havendo empecilho de seu uso no comércio, indústria ou serviço em geral. Ademais, as empresas envolvidas exercem atividades distintas e seus produtos são de classes diversas, dirigidas a públicos diferentes, impossibilitando a confusão. A proteção à marca visa impedir a concorrência des-leal, no intuito de evitar que o consumidor adquira um determinado produto, pensando ser outro. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso (REsp 550.092-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22.03.2005, Informativo 240/2005).

Propriedade industrial. Direito de marca. Pretensão à exclusividade. O direito de exclusividade de uso de marca, decorrente do registro no INPI, é limitado à classe de atividade para o qual foi deferido. O acórdão recorrido declarou que a proteção legal alcança a marca, independente de classe para a qual o registro foi concedido, pouco importando que as atividades das empresas litigantes sejam diversas. Assim procedendo, contrariou o art. 59 do Código de Propriedade Industrial, bem como a jurisprudência desta Corte. Precedentes citados: REsp 14.367-PR, DJ 21/9/1992, e REsp 9.380-SP, DJ 10/6/1991 (REsp 142.954-SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 21.09.1999, Informativo 33/99).

Há, porém, marcas que possuem proteção em qualquer ramo de atividade, configurando exceção ao princípio da especificidade ou especialidade. Trata-se da marca de alto renome, a qual, conforme disposto no art. 125 da LPI, tem proteção em todos os ramos de atividade. Eis o teor da regra em comento: “à marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade”. O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, por exemplo, que a marca “Ford” é de alto renome, tendo proteção em todos os ramos de atividade.

Marca. Uso indevido, por associação de ex-revendedores, da marca “Ford”. Sendo a marca objeto de propriedade, seu titular tem o direito exclusivo ao respectivo uso em qualquer âmbito, sempre que, registrada no Brasil, for considerada de alto renome (Lei n.° 9.279/96, art. 125) ou for notoriamente conhecida em seu ramo de atividade (art. 126); quem a usa para reunir forças contra o seu titular viola a proteção que a lei confere à marca. Recurso especial não conhecido (REsp 758.597/DF, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma, j. 18.04.2006, DJ 30.06.2006, p. 218).

Recurso especial. Direito marcário. Proteção da marca. Registro de “marca notória”. Exclusividade. Atividades diversas. Interpretação do artigo 67 da Lei 5.772/71. Revolvimento probatório. Súmula 7/STJ. I – Pelo princípio da especialidade, em decorrência do registro no INPI, o direito de exclusividade ao uso da marca é, em princípio, limitado à classe para a qual foi deferido, não abrangendo esta exclusividade produtos outros não similares, enquadrados em outras classes, excetuadas as hipóteses de marcas notórias. II – No caso, o registro da marca CONTINENTAL como “notória” foi concedido à Companhia ré após o registro da mesma marca, pela recorrente, em seu nome comercial. Atrai à espécie a interpretação do caput do artigo 67 da Lei n.° 5.772/71, vigente à época: “A marca considerada notória no Brasil (...) terá assegurada proteção especial, em todas as classes, (...) desde que haja possibilidade de confusão quanto à origem dos produtos, mercadorias ou serviços, ou ainda prejuízo para a reputação da marca”. III – Nesse contexto, o registro da marca como notória confere ao seu titular proteção puramente defensiva e acautelatória, a fim de impedir futuros registros ou uso, por terceiros, de outras marcas iguais ou parecidas. Não retroage para atingir registros anteriores. IV – Não se conhece do recurso especial por afirmada ofensa a comando de ato normativo interno, por não estar essa espécie compreendida na expressão “lei federal”, constante da alínea “a” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 246.652-RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ 16.04.2007, p. 180) – Observação: Onde se lê “marca notória”, nesse julgado, entenda-se “marca de alto renome”, já que o acórdão em questão analisou o caso à luz da antiga LPI (Lei 5.772/1971), na qual a marca de alto renome, hoje disciplinada no art. 125 da LPI vigente (Lei 9.279/1996), era chamada de marca notória.

Registre-se, entretanto, que a despeito da decisão do STJ acima transcrita, o Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (especializado em causas sobre propriedade industrial, porque tem sede no Rio de Janeiro e, consequentemente, julga constantemente as demandas em face do INPI, que tem sede na mesma cidade) entende que não cabe ao poder Judiciário declarar que uma marca possui “alto renome”, sendo isso matéria de fato que compete apenas ao INPI analisar, de maneira incidental.

Direito processual civil e da propriedade industrial. Ação rescisória. Declaração judicial de notoriedade da marca ABSOLUT. Impossibilidade. Procedência do pedido rescidendo. Necessidade de observância do procedimento previsto na Resolução 110-2004 do INPI. I – O alto renome de uma marca é situação de fato que decorre do amplo reconhecimento que o signo distintivo goza junto ao público consumidor, motivo pelo qual não pode o juiz substituir o povo no seu pensamento e impressão e declarar, de modo permanente e irrestrito, a sua fama. II – É tarefa da justificação (art. 861 do Código de Processo Civil) e não da declaração judicial (art. 4.° do Código de Processo Civil) a de documentar a existência de fato para utilização futura. III – Procedência do pedido rescindendo, na forma do art. 485, V, do Código de Processo Civil, para desconstituir o decisum que declarou in abstracto da notoriedade da marca ABSOLUT. IV – Improcedência do pedido da ação principal, de molde a permitir a verificação do alto renome da marca ABSOLUT pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial, a partir do procedimento previsto na Resolução n.° 110-2004 (TRF 2.ª Região, Ação Rescisória 2007.02.01.013373-4, Rel. Des. André Fontes, decisão em 26.06.2008).

A referida decisão do TRF da 2.ª Região está de acordo com a Resolução 121/2005 do próprio INPI, segundo a qual a proteção especial conferida pelas marcas de alto renome deverá ser requerida ao INPI, incidentalmente, como matéria de defesa, quando da apresentação de oposição a pedido de registro de marca de terceiro ou do processo administrativo de nulidade de registro de marca de terceiro. O INPI, previamente ao exame da oposição ou do processo administrativo de nulidade na qual foi alegado o alto renome da marca, decidirá se a alegação procede. Em caso afirmativo, negará o pedido de registro de nova marca ou determinará a nulidade do registro de marca já registrada, e ainda promoverá a anotação do alto renome da marca no Sistema de Marcas, que será mantida pelo prazo de 5 (cinco) anos.

O próprio STJ já consolidou seu entendimento nesse sentido também, conforme demonstra o seguinte precedente:

Agravo Regimental em Recurso Especial. Direito Empresarial. Marca. Marca de alto renome. Atribuição do INPI.

1. Na linha dos precedentes desta Corte, cabe ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI e não ao Poder Judiciário examinar se determinada marca atende aos requisitos para se qualificar como “marca de alto renome” e assim, na forma do artigo 125 da LPI, excepcionar o princípio da especialidade para desfrutar de proteção em todas as classes.

2. Nessa seara, o Poder Judiciário somente pode ser chamado a intervir como instância de controle da atividade administrativa do INPI.

3. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1165653/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 17.09.2013, DJe 02.10.2013).

É preciso estar atento para não confundir a marca de alto renome com a marca notoriamente conhecida, disciplinada no art. 126 da LPI. Aquela, conforme vimos, tem proteção especial em todos os ramos de atividade, enquanto esta goza de proteção especial no seu ramo de atividade, mas independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, podendo o INPI, inclusive, indeferir de ofício pedido de registro de marca que a reproduza ou a imite, no todo ou em parte. Com efeito, dispõe o art. 126 da LPI que “a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6.° bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil”. E o § 2.° deste art. 126 determina que “o INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida”.

Sobre a importância do princípio da especialidade na proteção conferida pelo registro de marca, e também sobre a diferença entre marca de alto renome e marca notoriamente conhecida, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Proteção. Marca. Nome comercial. A análise de colidência em casos de marca integrada pelo nome comercial do titular e outra marca em nome de terceiro posteriormente registrada no INPI não deve ser direcionada exclusivamente pela anterioridade registral. Há que se utilizar a interpretação sistemática dos preceitos contidos nos arts. 59 e 65, XVII, da Lei n.° 5.772/1971 (Código de Propriedade Industrial), que cuidam da reprodução ou imitação de marcas e consagram o princípio da especificidade em nosso sistema. Portanto a solução da questão passaria, necessariamente, pela perquirição acerca das classes em que deferidos os registros e das atividades sociais desenvolvidas pelos titulares em conflito. A ressalva que se faz diz respeito à marca notória (art. 67 do referido código), assim declarada pelo INPI, hoje intitulada de alto renome (art. 125 da Lei n.° 9.279/1996), à qual se dá tutela especial, em todos os ramos de atividade, quando previamente registrada no Brasil (exceção ao princípio da especificidade). Tal espécie não deve ser confundida com a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade (art. 6.° da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial – CUP e art. 126 da Lei n.° 9.279/1996), que goza de proteção especial independentemente do depósito ou registro no país, porém restrita a seu ramo de atividade (exceção ao princípio da territorialidade). Na hipótese, o Tribunal, pela análise do conjunto probatório, firmou não se tratar de marca notória, distintas, também, as classes de registros e o âmbito das atividades desempenhadas pelas partes, daí ser forçoso concluir que não há impedimento de uso da marca pela recorrida. Precedentes citados: REsp 9.142-SP, DJ 20/4/1992; REsp 37.646-RJ, DJ 13/6/1994; REsp 550.092-SP, DJ 11/4/2005; REsp 471.546-SP, DJ 28/4/2003; REsp 142.954-SP, DJ 13/12/1999, e REsp 14.367-PR, DJ 21/9/1992 (REsp 658.702-RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 29.06.2006, Informativo 290/2006).

8.2.5.2.   O uso indevido de marca registrada

Como o registro da marca assegura ao seu titular o direito ao seu uso exclusivo em todo o País, nos termos do art. 129 da LPI, aquele que usar indevidamente marca registrada por outrem poderá ser demandado em juízo e condenado ao pagamento de perdas e danos. Nesse ponto, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça entende que “prescreve em 5 (cinco) anos a ação de perdas e danos pelo uso de marca comercial” (Súmula 143 do STJ).

Ademais, o mesmo Superior Tribunal de Justiça ainda entende que a simples contrafação de marca gera direito à indenização por danos materiais, mesmo que o produto não tenha sido comercializado. E mais: o uso indevido de marca também pode acarretar a condenação do infrator em danos morais, quando houver a prova de vulgarização da marca registrada que está sendo indevidamente usada por terceiro.

Direito Comercial e Processo civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Propriedade industrial. Marca. Contrafação. Danos materiais devidos ao titular da marca. Comprovação. Pessoa jurídica. Dano moral. – Na hipótese de contrafação de marca, a procedência do pedido de condenação do falsificador em danos materiais deriva diretamente da prova que revele a existência de contrafação, independentemente de ter sido, o produto falsificado, efetivamente comercializado ou não. – Nesses termos considerados, a indenização por danos materiais não possui como fundamento tão somente a comercialização do produto falsificado, mas também a vulgarização do produto, a exposição comercial (ao consumidor) do produto falsificado e a depreciação da reputação comercial do titular da marca, levadas a cabo pela prática de falsificação. – A prática de falsificação, em razão dos efeitos que irradia, fere o direito à imagem do titular da marca, o que autoriza, em consequência, a reparação por danos morais. – Recurso especial a que se dá provimento (REsp 466.761/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 03.04.2003, DJ 04.08.2003, p. 295).

Direito empresarial. Contrafação de marca. Produto falsificado cuja qualidade, em comparação com o original, não pôde ser aferida pelo Tribunal de Justiça. Violação da marca que atinge a identidade do fornecedor. Direito de personalidade das pessoas jurídicas. Danos morais reconhecidos. – O dano moral corresponde, em nosso sistema legal, à lesão a direito de personalidade, ou seja, a bem não suscetível de avaliação em dinheiro. – Na contrafação, o consumidor é enganado e vê subtraída, de forma ardil, sua faculdade de escolha. O consumidor não consegue perceber quem lhe fornece o produto e, como consequência, também o fabricante não pode ser identificado por boa parte de seu público alvo. Assim, a contrafação é verdadeira usurpação de parte da identidade do fabricante. O contrafator cria confusão de produtos e, nesse passo, se faz passar pelo legítimo fabricante de bens que circulam no mercado. – Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, nos termos do art. 52 do CC/02 e, entre eles, se encontra a identidade. – Compensam-se os danos morais do fabricante que teve seu direito de identidade lesado pela contrafação de seus produtos. Recurso especial provido (REsp 1.032.014/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 26.05.2009, DJe 04.06.2009).

8.2.6.   Cessão do registro de marca

Conforme vimos, a propriedade que o titular exerce sobre a marca registrada lhe garante, nos termos do art. 130, inciso I, da LPI o direito de: “I – ceder seu registro ou pedido de registro”. Nesse sentido, prevê o art. 134 da LPI que “o pedido de registro e o registro poderão ser cedidos, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer tal registro”.

Assim como ocorre com a patente, perceba-se que a marca não precisa sequer estar registrada, bastando que haja o simples pedido de registro. Todavia, caberá ao cessionário, que passará a deter os direitos sobre a marca, preencher os requisitos legais como se fosse ele o requerente do registro, ou seja, deve o cessionário preencher os requisitos do art. 128 da LPI. Assim, por exemplo, uma sociedade empresária titular de uma marca que identifica um determinado produto alimentício não pode cedê-la a outra sociedade empresária que atue em ramo de atividade estranho.

Ademais, havendo mais de um pedido ou registro acerca de marcas iguais ou semelhantes, a cessão deve compreender todos os pedidos ou registros, conforme determinação do art. 135 da LPI, que assim prescreve: “a cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos”.

Finalmente, assim como ocorre com a cessão de patente, que já estudamos, o INPI deve fazer as anotações de eventuais cessões de registro de marca. Nesse sentido, dispõe o art. 136: “o INPI fará as seguintes anotações: I – da cessão, fazendo constar a qualificação completa do cessionário; II – de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou registro; e III – das alterações de nome, sede ou endereço do depositante ou titular”. Complementando essa regra, prevê o art. 137 que “as anotações produzirão efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação”.

8.2.7.   Licenciamento do registro de marca

Além da cessão, a LPI também permite que o direito de uso exclusivo da marca seja licenciado pelo seu titular. Nesse sentido, estabelece a LPI, em seu art. 139, que “o titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços”. O contrato de licença pode ainda, conforme disposição do parágrafo único do dispositivo em questão, prever que “o licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos”.

Para que seja eficaz perante terceiros, todavia, o contrato de licença deverá ser obrigatoriamente averbado no INPI. É o que preceitua o art. 140 da LPI: “o contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros”. O § 1.° complementa a regra do caput, estipulando que “a averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de sua publicação”. Vale destacar que a averbação da licença no INPI, além de fazê-la produzir efeitos erga omnes, permite a remessa de royalties para o exterior e autoriza a dedução fiscal dos valores pagos pelo licenciado.

Diante dessa possibilidade de cessão ou licença do uso da marca, fica claro que não cabe ao titular do registro consentir, em acordo privado, que outro empresário de mesmo ramo de atividade registre marca idêntica ou semelhante à sua. Se isso ocorrer, o INPI deverá denegar o registro. O eventual acordo entre as partes – titular da marca já registrada e requerente da nova marca – não tem o condão de afastar a competência legal do INPI para analisar a colidência entre as marcas e indeferir o pedido do registro posterior, sobretudo porque, ao fazê-lo, o INPI está também protegendo os interesses dos consumidores, ou seja, da coletividade em geral, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.

Anulação. Ato administrativo. Registro. Marca. Trata-se de registro negado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) por anterioridade de marca impeditiva, pertencendo à mesma classe, fonética igual, grafia semelhante, além de os produtos serem afins – tintas e resinas – (art. 65, item 17, do CPI). Na espécie, a embargante alegava que a firma detentora da marca anterior (titular do registro) consentira que ela tivesse esse registro da marca. Isso posto, ressaltou o Min. Relator que o INPI tem competência exclusiva no território nacional para a concessão de privilégios e sua respectiva exploração nos termos do CPI, não podendo acordos privados se sobreporem às determinações desse órgão oficial. Observou ainda que tanto o antigo CPI quanto a vigente Lei n.° 9.279/1996 requerem instauração de processo administrativo originário do próprio INPI para qualquer procedimento e com a devida decisão fundamentada. Logo é obrigatória a participação da referida autarquia em eventual transferência do uso de marca. Outrossim, destacou que a conclusão do aresto recorrido, quanto à confusão ou induzimento a erro do consumidor, se registrada a marca, incide no enunciado da Súm. n.° 7/STJ e que não houve o cotejo analítico entre os julgados tidos como divergentes. Com esses argumentos, a Turma não conheceu do REsp. Precedentes citados: REsp 142.954-SP, DJ 13/12/1999; REsp 284.742-SP, DJ 8/10/2001; REsp 30.751-SP, DJ 1.°/8/1994, e REsp 325.158-SP, DJ 9/10/2006 (REsp 256.442-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 19.04.2007, Informativo 317/2007).

8.2.8.   Nulidade do registro de marca

Assim como ocorre com as patentes e com o registro de desenho industrial, a LPI também previu para o registro de marca que “é nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições desta Lei” (art. 165). O parágrafo único desse dispositivo ainda prevê que “a nulidade do registro poderá ser total ou parcial, sendo condição para a nulidade parcial o fato de a parte subsistente poder ser considerada registrável”.

Assim como ocorre com a decretação de nulidade das patentes e do registro de desenho industrial, a nulidade do registro de marca também produz efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data do depósito do pedido, nos termos do art. 167 da LPI: “a declaração de nulidade produzirá efeito a partir da data do depósito do pedido”. Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Processo civil. Embargos de divergência em recurso especial. Deserção e ausência de representação processual inocorrentes. Civil. Propriedade industrial. Marca. Caducidade. Efeitos prospectivos (ex nunc). Finalidade da lei. (...) 4. A nulidade do registro de marca industrial ocorre quando se reconhece a existência de determinado vício apto a macular a concessão do registro desde seu início. Quando for impossível manter a validade de algo nulo ab ovo, operam-se efeitos retroativos (ex tunc). (...) (EREsp 964.780/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 10.08.2011, DJe 29.08.2011).

Caso a nulidade do registro de marca seja decorrente do fato de ela já ser registrada em outro país signatário da Convenção da União de Paris, o interessado pode, alternativamente, ingressar em juízo e requerer a adjudicação do registro, ou seja, requerer que o juiz transfira para ele a titularidade da patente concedida pelo INPI. É o que prevê o art. 166 da LPI: “o titular de uma marca registrada em país signatário da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial poderá, alternativamente, reivindicar, através de ação judicial, a adjudicação do registro, nos termos previstos no art. 6.° septies (1) daquela Convenção”.

8.2.8.1.   Processo administrativo de nulidade

De acordo com o art. 168 da LPI, “a nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedida com infringência do disposto nesta Lei”.

Em princípio, cabe ao interessado requerer a abertura de processo administrativo de nulidade de registro de marca, em 180 dias a contar da concessão. Caso, entretanto, o interessado não requeira a declaração de nulidade do registro de marca, isso não impede o INPI de abrir, de ofício, o competente processo administrativo para tanto. É o que prevê o art. 169 da LPI: “o processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do certificado de registro”.

Instaurado o processo administrativo de nulidade, haverá o contraditório e o titular do registro poderá exercer seu direito de defesa. O procedimento está descrito nos arts. 170 e 171 da LPI, seguindo as mesmas linhas do processo de nulidade da patente e do registro de desenho industrial: “Art. 170. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias. Art. 171. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não apresentada a manifestação, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a instância administrativa”.

Por fim, o art. 172 da LPI prevê que “o processo de nulidade prosseguirá, ainda que extinto o registro”. Repetindo o que já afirmamos quando do estudo da nulidade das patentes e do registro de desenho industrial, essa regra se explica pela produção de efeitos ex tunc da declaração de nulidade do registro. Afinal, mesmo que o registro já tenha sido extinto, ele com certeza produziu efeitos relevantes enquanto esteve vigente, e esses efeitos, se o registro era nulo, devem ser anulados também. Daí a importância de o processo administrativo de nulidade do registro continuar mesmo após a sua extinção.

8.2.8.2.   Ação judicial de nulidade

Conforme já destacamos quando do estudo da ação judicial de nulidade das patentes, como no Brasil vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, além do requerimento administrativo de nulidade do registro de marca, é possível também que a essa nulidade seja decretada pelo Poder Judiciário, em ação que pode ser ajuizada pelo INPI ou por qualquer interessado, enquanto estiver vigente o registro. Nesse sentido, dispõe o art. 173 da LPI: “a ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse”.

O prazo para propor essa ação de nulidade é quinquenal, contando-se a partir da concessão do registro, de acordo com o art. 174 da LPI: “prescreve em 5 (cinco) anos a ação para declarar a nulidade do registro, contados da data da sua concessão”.

De acordo com o parágrafo único do art. 173, “o juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios”. Esse dispositivo parece se referir, obviamente, ao poder geral de cautela do magistrado, que exige a presença do periculum in mora (perigo da demora) e do fumus boni iuris (fumaça do bom direito).

Assim como ocorre nas ações de nulidade das patentes, quando o INPI não for o autor da ação, ele será parte interessada e intervirá no feito, necessariamente. É o que prevê o art. 175 da LPI: “a ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito”. Finalmente, mais uma vez repetindo o disposto na parte referente à ação de nulidade das patentes, a LPI estabeleceu um prazo especial de resposta, bem superior ao prazo previsto no Código de Processo Civil: “o prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta) dias” (§ 1.°). E mais: “transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros” (§ 2.°).

Por fim, destaque-se que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que já mencionamos acima, as ações contra o INPI devem ser ajuizadas, em princípio, na seção judiciária do Rio de Janeiro, local da sede da autarquia. No entanto, havendo pluralidade de réus, como ocorre nos casos em que a ação é ajuizada contra o INPI e, também, contra um particular (geralmente uma sociedade empresária), o STJ entende que cabe ao autor da ação ajuizá-la no Rio de Janeiro ou no foro do domicílio do outro réu.

Processual civil. Recurso especial. Ação na qual o INPI figura como parte. Foro competente para julgamento. O foro competente para julgamento de ação em que o INPI figure como parte é o de sua sede, a princípio. Contudo, o Código de Processo Civil faculta que o autor ajuíze a ação no foro do domicílio do outro demandado na hipótese de pluralidade de réus, se assim preferir. Inteligência do art. 94, § 4.°, do CPC (REsp 346.628/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 13.11.2001, DJ 04.02.2002, p. 355).

8.2.9.   Extinção do registro de marca

Dispõe a LPI, em seu art. 142, que “o registro da marca extingue-se: I – pela expiração do prazo de vigência; II – pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca; III – pela caducidade; ou IV – pela inobservância do disposto no art. 217”, que se refere à exigência de a pessoa domiciliada no exterior constituir e manter procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Por outro lado, o art. 151 dispõe que “além das causas de extinção estabelecidas no art. 142, o registro da marca coletiva e de certificação extingue-se quando: I – a entidade deixar de existir; ou II – a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no regulamento de utilização”.

Como o registro da marca coletiva, conforme já destacamos, pertence à entidade, e não aos seus membros, a sua renúncia é feita também pela própria entidade. Segundo o art. 152 da LPI, a entidade só pode renunciar ao registro da marca coletiva quando o fizer “nos termos do contrato social ou estatuto (...), ou, ainda, conforme o regulamento de utilização”.

Quanto à caducidade do registro de marca, ela está disciplinada no art. 143 da LPI, segundo o qual “caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I – o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou II – o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro”. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Marca. Declaração. Caducidade. Ausência. Uso. Trata-se de ação de restauração de registro de marca para anular a decisão administrativa que declarou a caducidade dos registros daquela marca. Destacou o Min. Relator que, se consta da inicial que o contrato, além de transferência de tecnologia e assistência técnica, previa a licença para uso de marca, fica desbastada, no plano infraconstitucional, a necessidade de sua averbação no órgão competente, antigamente o Departamento Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Outrossim, o art. 94 do Código de Propriedade Industrial autoriza o INPI a declarar de ofício a caducidade da marca por falta de uso. Além de que o acórdão a quo explicitou que o deferimento da marca não foi para produtos importados e que havia outros meios para que a marca não ficasse inativa, não se sustentando o argumento da força maior diante da vedação da importação de produtos que seria objeto dos registros da recorrente. Com esses argumentos, a Turma, ao prosseguir o julgamento, não conheceu do recurso (REsp 649.261-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.03.2007, Informativo 312/2007).

Recentemente, o STJ decidiu outro processo relevante acerca da caducidade da marca. O caso foi julgado à luz da antiga lei (Lei 5.772/1971), e os Ministros consideraram que a impossibilidade de importação dos produtos configurou motivo de força maior, o que impede a declaração de caducidade da marca. Eis o julgado:

Direito processual civil. Recurso extraordinário. Ofensa indireta à Constituição. Desnecessidade. Uniformização de jurisprudência. Suscitação do incidente. Momento. Antes do julgamento do recurso. Vinculação do Tribunal. Inexistência. Sentença. Fundamentação. Livre convencimento do Juiz. Direito Comercial. Marca. Desuso. Proibição de importação do produto. Motivo de força maior. Caducidade. Inexistência. – Somente ofensa direta à Constituição Federal autoriza a admissão de recurso extraordinário. Na espécie, o Tribunal de origem decidiu a lide com base em normas infraconstitucionais, o que afasta a incidência da Súmula n.° 126 do STJ. – O incidente de uniformização de jurisprudência possui caráter preventivo, e não corretivo, pelo que a parte deve suscitá-lo nas razões do recurso ou até o seu julgamento. Precedentes. – O art. 476 do CPC não obriga o Tribunal a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. Precedentes. – O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica em negativa de prestação jurisdicional, tampouco em deficiência de fundamentação, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. Não está o Tribunal obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. – A proibição de importação de produtos gera uma barreira que, se não é de todo intransponível, pode tornar econômica e/ou estrategicamente inviável a comercialização de tais produtos no Brasil, além de ser medida inesperada, de modo a configurar motivo de força maior, conforme previsto no art. 94 da Lei n.° 5.772/71, vigente à época dos fatos, apto a impedir que se opere a caducidade, por desuso, de marcas registradas no INPI. Recurso especial não conhecido (REsp 1.071.622-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 03.02.2009).

Tratando-se de marca coletiva, o art. 153 da LPI dispõe, sobre a caducidade, que ela também “será declarada se a marca coletiva não for usada por mais de uma pessoa autorizada, observado o disposto nos arts. 143 a 146”. A regra se justifica porque a marca é coletiva, e não individual, razão pela qual deve servir ao uso de vários membros da entidade, e não de apenas um.

Como se depreende da leitura do art. 143 da LPI, a caducidade é declarada pelo INPI após regular processo administrativo, instaurado a requerimento de interessado. Em respeito ao contraditório e à ampla defesa, estabelece o § 2.° desse artigo que “o titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas”. Veja-se, porém, que o ônus da prova cabe ao titular do registro de marca, e não do autor do requerimento de caducidade.

Por outro lado, dispõe o art. 145 da LPI que “não se conhecerá do requerimento de caducidade se o uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em processo anterior, requerido há menos de 5 (cinco) anos”. Nesse caso, basta o titular do registro de marca indicar o processo administrativo anterior em que ele comprovou o uso da marca ou justificou seu desuso, o que obrigará o INPI a não conhecer do novo requerimento. Por fim, prevê o art. 146 da LPI que “da decisão que declarar ou denegar a caducidade caberá recurso”.

O STJ já decidiu que o reconhecimento da caducidade da marca, ao contrário da declaração de sua nulidade, produz efeitos ex nunc, isto é, não retroagem.

Processo civil. Embargos de divergência em recurso especial. Deserção e ausência de representação processual inocorrentes. Civil. Propriedade industrial. Marca. Caducidade. Efeitos prospectivos (ex nunc). Finalidade da lei. (...) 5. Já a caducidade do registro implica a declaração de determinada circunstância fática, que pode ser verificada pela inexistência de uso da marca desde seu registro ou pela interrupção do uso por prazo além do limite legal. Quando a condição para manutenção do registro deixa de existir, operam-se efeitos prospectivos (ex nunc). 6. A prospectividade dos efeitos da caducidade é a mais adequada à finalidade do registro industrial, pois confere maior segurança jurídica aos agentes econômicos e desestimula a contrafação. 7. Embargos de divergência acolhidos para prevalecer a orientação do REsp 330.175/PR, que reconhece efeitos prospectivos (ex nunc) da declaração de caducidade da marca industrial (EREsp 964.780/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 10.08.2011, DJe 29.08.2011).

9.   INDICAÇÕES GEOGRÁFICAS

Como já mencionamos no início deste capítulo, a LPI, além de proteger os bens da propriedade industrial – invenção, modelo de utilidade, desenho industrial e marca –, também reprime a concorrência desleal – matéria relacionada ao direito econômico – e as chamadas indicações geográficas.

De acordo com o art. 176 da LPI, “constitui indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem”. A repressão às falsas indicações geográficas é de extrema importância, uma vez que a indicação inverídica do local de origem ou de procedência do produto ou serviço pode induzir o consumidor a erro.

A indicação de procedência está disciplinada no art. 177 da LPI, que assim dispõe: “considera-se indicação de procedência o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço”.

A denominação de origem, por sua vez, está disciplinada no art. 178 da LPI, que assim prescreve: “considera-se denominação de origem o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos”.

A cidade paulista de Franca, por exemplo, é um polo produtor de calçados, razão pela qual pode ser considerada uma indicação de procedência no que se refere a esse produto específico. O mesmo acontece com a região de Petrópolis, no Rio de Janeiro, que pode ser considerada indicação de procedência para artigos de malharia, em razão da grande quantidade de fábricas desse setor lá sediadas.

Já a região de Champagne, na França, é um local que designa produto específico cujas qualidades estão a ela diretamente associadas, razão pela qual é considerada uma denominação de origem. Já no que se refere à cachaça, registre-se, a título de curiosidade, que a expressão “cachaça do Brasil” é considerada indicação geográfica pelo Decreto 4.062/2001.

O art. 179 da LPI prevê ainda que “a proteção estender-se-á à representação gráfica ou figurativa da indicação geográfica, bem como à representação geográfica de país, cidade, região ou localidade de seu território cujo nome seja indicação geográfica”.

Já o art. 180 da LPI faz uma ressalva à proteção legal, determinando que “quando o nome geográfico se houver tornado de uso comum, designando produto ou serviço, não será considerado indicação geográfica”.

Não sendo o caso do art. 180, todavia, só podem usar a indicação geográfica aqueles produtores ou prestadores de serviços que (i) sejam estabelecidos no local e (ii) atendam requisitos de qualidade para tanto. É o que determina o art. 182 da LPI: “o uso da indicação geográfica é restrito aos produtores e prestadores de serviço estabelecidos no local, exigindo-se, ainda, em relação às denominações de origem, o atendimento de requisitos de qualidade”.

O STJ já decidiu que o nome de um local considerado indicação geográfica não pode ser registrado como marca.

(...) – É permitido o registro de marca que utiliza nome geográfico, desde que esse nome seja utilizado como sinal evocativo e que não constitua indicação de procedência ou denominação de origem. – A proteção da marca tem um duplo objetivo. Por um lado, garante o interesse de seu titular. Por outro, protege o consumidor, que não pode ser enganado quanto ao produto que compra ou ao serviço que lhe é prestado. (...) (REsp 989.105/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 08.09.2009, DJe 28.09.2009).

10. TRADE DRESS (CONJUNTO-IMAGEM)

Um dos temas mais atuais no que diz respeito à propriedade industrial é o chamado trade dress, ou conjunto-imagem do produto. Nos Estados Unidos, o assunto é bastante conhecido e já tem lei específica, o Lanham Act. No Brasil, o tema ainda não é muito conhecido, mas já tem merecida atenção da doutrina especializada e já embasou decisões judiciais importantes e polêmicas.

Ocorre a violação ao chamado trade dress quando um concorrente não copia exatamente a marca ou o desenho industrial de outrem, mas imita sutilmente uma série de características do produto ou até mesmo o modus operandi da prestação de um serviço.

Com base no conceito de trade dress, o TJSP, por meio de sua Câmara reservada de direito empresarial, julgou um caso que envolvia a China in box e a Uai in box.

Tutela antecipada que se concede inaudita altera parte – Sociedade titular da marca “China in box” que luta pela unicidade do signo e elementos identificadores, inclusive dos desenhos industriais registrados e que caracterizam a embalagens de seus produtos (delivery) – Sociedade requerida que oferece comida da culinária regional (mineira, principalmente) utilizando a expressão “Uai in box”, com entrega em pacotes iguais aos da autora – Prática ilícita e que obriga garantir exclusividade para não iludir consumidores e depreciar a força da marca forte – Provimento.

(...)

O patrimônio da autora (incluindo o trade dress) também é digno de ser considerado e cabe interpretar os aspectos da luta pela unicidade. Aqui comporta reflexão a noção de exclusividade e não cabe restringir esse alcance para comida chinesa, porque em sendo acolhido tal obviedade se permitirá que outras empresas de fast food utilizem o principal identificador do produto da autora, uma porta aberta para a contrafação que estimula a ideologia parasitária. Existe regra de mercado e o produto mineiro em caixa deverá ser exibido com marca diferente e não com o emprego do in box, que é exclusivo da autora. Por outro lado e embora se admita que o serviço delivery (agora em intensa expansão, principal em grandes centros urbanos) tenha que, necessariamente, empregar padrões comuns, como o tipo de embalagem, não se concebe que se utilizem os mesmos desenhos registrados pela autora, como está ocorrendo. Uma pizza deverá ser entregue dentro de uma caixa redonda e não há como privilegiar aquele que fez o primeiro desenho desse material; diferente, contudo, do produto da autora, que obedece a um desenho original e totalmente novo na área, competindo a quem deseja explorar tal segmento investir para encontrar fórmula distintiva (AI n.° 0138158-21.2012.8.26.0000, MM. Juiz Prolator Claudio Salvetti D’Angelo).

O STJ também já julgou um caso à luz do conceito de trade dress, que envolvia o conflito entre os sabonetes Protex e Francis Protection, este acusado de imitar o trade drees daquele. Confira-se o julgado:

Direito processual civil. Recurso especial. Concorrência desleal. Concessão de liminar para determinar a substituição, em prazo razoável, das embalagens de produtos possíveis de serem confundidas com as utilizadas por marca concorrente. Possibilidade. Reexame de provas, em sede de recurso especial. Inviabilidade.

(...)

2. A decisão recorrida reconheceu expressamente que “uma primeira análise das embalagens dos sabonetes comercializados pelas partes permite constatar a existência de uma grande semelhança no conjunto visual dos produtos, a qual tem inegável potencial de levar à confusão, induzindo o consumidor a adquirir um pelo outro”, e, portanto, limita-se a impor à ré, no prazo de 90 dias, alterações nas embalagens de sua nova linha de sabonetes. A providência liminar, ademais, em caráter provisório, não tutela a marca, mas sim faz cessar a possível concorrência desleal, evitando eventual utilização indevida de elementos que têm função “paramarcárias”, que a doutrina denomina “Trade Dress”.

3. Dessarte, como o artigo 209, § 1.°, da Lei 9.279/1996 expressamente prevê a possibilidade de o juiz, em casos de violação de direitos de propriedade industrial ou prática de atos de concorrência desleal, “nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje”, a revisão da decisão recorrida encontra óbice intransponível na Súmula 7/STJ.

(...). (REsp 1.306.690/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 10.04.2012, DJe 23.04.2012).

Outros casos conhecidos de disputas judiciais em que se discutiu a violação ao trade dress foram os que envolveram a Mr. Cat contra a Mr. Foot (esta foi acusada de imitar as embalagens, a arquitetura das lojas etc.) e o Spoleto contra o Gepeto (este teve que repaginar seu estabelecimento após ser acusado de imitar o layout do concorrente).

Não posso deixar de externar minha opinião sobre o assunto, que obviamente é contrária ao pensamento dominante. Essas decisões, ao contrário do que dizem, não protegem os consumidores, mas os prejudicam, porque impedem que empresas sofram concorrência de “imitadores”, e diminuição de concorrência é algo que jamais pode ser benéfico para o consumidor.

11. QUESTÕES

1.   (183.° Magistratura SP – VUNESP) São patenteáveis: I. descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; II. o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação; III. técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos para aplicação no corpo humano; IV. a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Está correto apenas o contido em

(A)  I, II e IV.

(B)  I, II e III.

(C)  II, III e IV.

(D)  II e IV.

(E)  IV.

2.   (Magistratura Federal 5.ª Região – 2011) Com relação ao registro de invenções no INPI, assinale a opção correta.

(A) A extensão da proteção da patente é determinada com base no relatório descritivo do pedido, que pode ser modificado pelo autor até a publicação do resumo em revista oficial.

(B) Os litígios judiciais sobre a validade ou a defesa de direitos protegidos por patentes têm como foro necessário a justiça federal, em razão da natureza jurídica do INPI.

(C) O INPI pode iniciar procedimento administrativo para a anulação de patente no prazo de até cinco anos contados da concessão do registro, ocorrendo, após esse prazo, a decadência do poder da administração para invalidar o registro.

(D) Durante o processo administrativo de registro da patente no INPI, qualquer pessoa que demonstrar interesse poderá apresentar documentos no período entre a publicação do pedido e o final do exame.

(E) O registro de patente somente pode ser requerido pelo autor da invenção, que pode, a qualquer momento, dispor dos direitos patrimoniais protegidos pela patente por meio de acordo em separado.

3.   Magistratura Federal 5.ª Região – 2011) A respeito do registro de marca no INPI, nos termos da Lei n.° 9.279/1996, assinale a opção correta.

(A) A proteção da marca não se limita à função de marcar produtos e serviços, podendo envolver também o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular da marca.

(B) Pessoa física pode requerer registro de marca desde que comprove ser empresária e demonstre estar o sinal visual relacionado à atividade que efetivamente exerce.

(C) O uso de marca de alto renome confere proteção ao seu titular em todos os ramos de atividade, independentemente de registro prévio no INPI.

(D) Para ser registrado como marca, o sinal visual deve reunir as seguintes características: novidade, atividade inventiva e aplicabilidade comercial ou industrial.

(E) Cabe aos empresários do respectivo setor requerer marca de certificação de produto, demonstrando que sua fabricação decorre de atividade exercida efetiva e licitamente.

4.   (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) A empresa A ajuizou, contra a empresa B, ação ordinária indenizatória por perdas e danos, com o propósito de abstenção do uso da marca comercial Y, alegando ocorrência de prática de concorrência desleal. Com relação à situação hipotética acima apresentada e ao uso da marca em geral, assinale a opção correta.

(A) Nos termos da interpretação jurisprudencial, a ação para reparação de danos causados pelo uso indevido de marca prescreve em 20 anos.

(B) A declaração de nulidade da marca tem efeitos ex nunc no caso de registro deferido em desacordo com a lei.

(C) A reprodução da marca registrada sem autorização do titular é crime de concorrência desleal, podendo o prejudicado ajuizar ação civil indenizatória somente após a decisão criminal condenatória.

(D) De acordo com a jurisprudência, caracteriza-se violação à marca quando a imitação reflete na formação cognitiva do consumidor, que é induzido, por erro, a perceber identidade em dois produtos de fabricações diferentes, presumindo-se sempre prejudicial a quem a lei confere a titularidade o uso indevido de marca alheia.

(E) Em termos legais, o juiz deve determinar a sustação da violação de todas as mercadorias que contenham imitação flagrante da marca registrada.

5.   (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Segundo a doutrina, os primeiros casos de proteção de direitos datam da segunda metade do século XV, época em que surgiram os processos mecânicos de impressão. Com relação ao direito de propriedade industrial, assinale a opção correta.

(A) Para que o desenho industrial possa ser registrado e para que o seu criador, por consequência, faça jus à exclusividade sobre ele, deve estar presente, entre outros requisitos, a novidade, caracterizada como a configuração visual distintiva em relação a outros objetos.

(B) Modelo de utilidade é o instrumento, utensílio ou objeto destinado ao aperfeiçoamento ou melhoria de invenção preexistente; há certa semelhança entre a invenção propriamente dita e o modelo de utilidade, sendo este dependente daquela, ou seja, o modelo de utilidade tem, como ponto de partida, um objeto já inventado.

(C) No início da discussão a respeito da natureza jurídica da propriedade industrial, alguns doutrinadores qualificaram os direitos do autor e do inventor como simples privilégio concedido pelas leis ao criador da obra ou da invenção; hoje, entretanto, predomina a corrente doutrinária segundo a qual a natureza jurídica é um direito obrigacional, que cria vínculo entre a sociedade e o autor ou inventor.

(D) O registro de uma marca decorre da obediência ao princípio da especialidade, através da proteção do uso em produtos ou serviços similares; quanto à apresentação ou forma da marca, define-se como tridimensional aquela apresentada através de um desenho, colorido ou não, ou até mesmo através de letras ou números, desde que escritos de maneira diferenciada e original.

(E) Compreende-se no estado de técnica a divulgação da invenção, seja pelo inventor, pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial ou por terceiros mediante informações obtidas do inventor, se isso ocorrer nos seis meses que antecederem a data do depósito, denominado, pela doutrina, de período de graça.

6.   (MAGISTRATURA/PR – 2012) Sobre patentes, Assinale a alternativa correta.

(A) Para vir a ser patenteada, uma invenção precisaria atender aos requisitos da novidade, uso prático e aplicação industrial.

(B) Se um determinado inventor obtém a patente de sua invenção, é lícito supor que poderá exercer o direito de impedir terceiros, sem seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar o produto objeto da patente pelo prazo de 20 anos a contar da data da concessão da patente.

(C) A proibição de patenteabilidade de material biológico, no todo ou em parte, não abrange as plantas geneticamente modificadas que possam vir a ter aplicação industrial.

(D) Embora a falta do pagamento da retribuição anual devida ao INPI seja hipótese de extinção da patente, é possível, contudo, restaurá-la mediante solicitação e pagamentos específicos.

7.   (MAGISTRATURA/PR – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) O desenho industrial se refere a resultado visual novo e original que tenha aplicação industrial e permita uma melhor fruição do produto.

(B) O pedido de registro de desenho industrial pode ser feito de modo a incluir ilimitadas variações sobre o resultado visual, desde que se destinem ao mesmo propósito e contenham a mesma característica preponderante.

(C) A marca de produto se destina a distinguir um produto de outro idêntico ou semelhante, podendo, para tanto, utilizar-se de cores, indicações geográficas ou letras.

(D) O detentor de marca notória em seu ramo de atividade pode pretender que seja indeferido pedido, de terceiro, de registro de sua marca, mesmo não tendo registrado ou depositado sua marca no Brasil.

8.   (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) A proteção jurídica do desenho industrial

(A) não poderá ser garantida a qualquer obra de caráter puramente artístico.

(B) depende da obtenção de patente.

(C) ocorre independentemente do registro, por se tratar de direito de autor.

(D) depende do registro, que não poderá ser prorrogado, como no caso das marcas.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

IV

DIREITO SOCIETÁRIO

Sumário: 1. Introdução – 2. Sociedades simples x sociedades empresárias – 3. Tipos de sociedade: 3.1. Sociedades dependentes de autorização; 3.2. Sociedade nacional; 3.3. Sociedade estrangeira; 3.4. Sociedade entre cônjuges; 3.5. Sociedade unipessoal – 4. Classificação das sociedades empresárias: 4.1. Sociedades limitadas “de capital” e sociedades anônimas “de pessoas” 5. Sociedades não personificadas: 5.1. Sociedade em comum; 5.2. Sociedade em conta de participação – 6. Sociedades personificadas: 6.1. Sociedade simples pura (“simples simples”); 6.2. Sociedade limitada; 6.3. Sociedade anônima; 6.4. Sociedade em nome coletivo; 6.5. Sociedade em comandita simples; 6.6. Sociedade em comandita por ações; 6.7. Sociedade cooperativa; 6.8. A antiga sociedade de capital e indústria – 7. Operações societárias: 7.1. Transformação; 7.2. Incorporação; 7.3. Fusão; 7.4. Cisão; 7.5. A atuação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica); 7.6. Outras operações entre sociedades – 8. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades: 8.1. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades contratuais; 8.2. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades por ações – 9. Arbitragem nos conflitos societários: 9.1. A cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas; 9.2. A cláusula compromissória nos contratos sociais de sociedades limitadas; 9.3. A Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) – 10. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica: 10.1. As bases históricas da teoria da desconsideração; 10.2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil; 10.3. Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade; 10.4. A desconsideração inversa; 10.5. Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração – 11. Questões.

“O teste dificilmente falha. Aborde uma pessoa relativamente culta e pergunte a ela o que os termos ‘mercado’, ‘livre mercado’ e ‘mercado desregulamentado’ lhe trazem à mente. O conteúdo e o grau de tergiversação da resposta podem variar, porém a conclusão final será quase sempre a mesma: ‘mercado’ significa ‘bolsa de valores’ (talvez porque o termo ‘mercado financeiro’ é sempre utilizado pela mídia) e ‘mercado desregulamentado’ é sinônimo de um sistema em que agentes financeiros poderosos, especuladores inescrupulosos e grandes corporações estão totalmente livres para fazer o que bem entenderem, sem o mínimo de respeito às leis, ao investidor e ao consumidor.

Com um cenário desse em mente, não é difícil entender por que o capitalismo não é bem visto e por que o termo ‘regulamentação’ exerce um fascínio mágico, quase erótico, mesmo sobre os mais bem informados.” (Leandro Roque, em Algumas considerações sobre capitalismo, livre mercado e bolsa de valores)

1.   INTRODUÇÃO

Sucintamente, pode-se dizer que o direito societário compreende o estudo das sociedades. E as sociedades, por sua vez, são pessoas jurídicas de direito privado, decorrentes da união de pessoas, que possuem fins econômicos, ou seja, são constituídas com a finalidade de exploração de uma atividade econômica e repartição dos lucros entre seus membros.

São justamente a finalidade econômica e o intuito lucrativo as características que diferenciam as sociedades das associações. Com efeito, ambas são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas, mas o traço diferencial entre elas é o fato de que a sociedade exerce atividade econômica e visa à partilha de lucros entre seus sócios (art. 981 do Código Civil), enquanto a associação não possui fins econômicos e, consequentemente, não distribui lucros entre seus associados (art. 53 do Código Civil).

2.   SOCIEDADES SIMPLES X SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

Quando abordamos, no capítulo II, o conceito de empresário estabelecido pelo art. 966 do Código Civil, observamos que o empresário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. No primeiro caso, estaremos diante da figura do empresário individual. Quando, todavia, a empresa for exercida por uma pessoa jurídica, estaremos diante de uma sociedade empresária. É preciso ressalvar também a nova figura da EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada, hoje prevista no art. 980-A do Código Civil).

Obviamente, a atuação das sociedades empresárias no mercado é muito mais relevante do que a atuação dos empresários individuais. Estes, não raro, se dedicam a pequeníssimos empreendimentos, cabendo às sociedades empresárias, em contrapartida, os empreendimentos de médio e grande porte, além de muitos dos pequenos empreendimentos, também. E a razão para que a presença das sociedades empresárias no mercado seja mais marcante que a dos empresários individuais é simples: os empreendedores sempre procuram minimizar seu risco empresarial, e a melhor forma de fazê-lo é constituir uma sociedade, uma vez que nesse caso haverá a separação patrimonial e a possibilidade de limitação de responsabilidade. Com a criação da EIRELI, no entanto, a tendência é que o número de sociedades empresárias caia.

Segundo o Código Civil, consideram-se pessoas jurídicas de direito privado as associações, as fundações, as sociedades, os partidos políticos, as organizações religiosas e a EIRELI (art. 44). É claro que, quando tratamos das pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial, como faremos no presente capítulo, só devemos nos preocupar com o estudo das sociedades (além da EIRELI), uma vez que se trata da única espécie de pessoa jurídica de direito privado que possui como característica o escopo negocial, a finalidade lucrativa.

Do que se afirmou nos parágrafos anteriores, poder-se-ia concluir o seguinte: sendo a sociedade a espécie de pessoa jurídica que se diferencia das demais pelo fato de exercer atividade econômica e possuir finalidade lucrativa, e sendo o empresário a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, toda sociedade é empresária. A conclusão, que parece óbvia, ostenta um pequeno, mas relevante equívoco: conforme já destacamos nos capítulos I e II, nem toda atividade econômica configura atividade empresarial, já que nesta é imprescindível o elemento da organização dos fatores de produção.

Portanto, assim como nem todas as pessoas físicas que exploram atividade econômica são qualificadas como empresários individuais (cite-se, por exemplo, o profissional intelectual – art. 966, parágrafo único, do Código Civil), não são todas as sociedades que podem ser qualificadas como sociedades empresárias. Assim, as sociedades podem ser de duas categorias: a) sociedades simples, que são aquelas que exploram atividade econômica não empresarial, como as sociedades uniprofissionais estudadas no capítulo II; b) sociedades empresárias, que exploram atividade empresarial, ou seja, exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil). Interessa ao direito empresarial, especificamente, o estudo da sociedade empresária.

O Código Civil estabelece, em seu art. 982, que “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”. Isso mostra que, em regra, o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social: se este for explorado com empresarialidade (profissionalismo e organização dos fatores de produção), a sociedade será empresária; ausente a empresarialidade, ter-se-á uma sociedade simples. Há apenas duas exceções a essa regra, previstas no parágrafo único do art. 982, o qual prevê que “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”. Assim, a sociedade por ações (por exemplo, uma sociedade anônima) é sempre uma sociedade empresária, ainda que não tenha por objeto o exercício de empresa; e a sociedade cooperativa é sempre uma sociedade simples, ainda que tenha por objeto o exercício de empresa.

Exemplos de sociedade simples, pois, são as chamadas sociedades uniprofissionais, que estudamos no capítulo II. Trata-se de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios. Elas são em regra sociedades simples porque nelas faltará, não raro, o requisito da organização dos fatores de produção, da mesma forma que ocorre com os profissionais intelectuais que exercem individualmente suas atividades.

No entanto, seguindo a diretriz do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades uniprofissionais (que constituem o seu objeto social) constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as sociedades uniprofissionais explorarem seu objeto social com empresarialidade (organização dos fatores de produção), elas serão consideradas sociedades empresárias.

Repetindo o que já se disse anteriormente, a síntese conclusiva é a seguinte: é o requisito da organização dos fatores de produção que caracteriza a presença do chamado elemento de empresa no exercício de profissão intelectual e que, consequentemente, faz com que o profissional intelectual receba a qualificação jurídica de empresário. Isso, obviamente, vale tanto para o exercício de profissão intelectual individualmente quanto para o exercício de profissão intelectual em sociedade.

Portanto, a grande diferença entre as sociedades simples e as sociedades empresárias não está no fato de estas possuírem finalidade lucrativa, porque aquelas também podem ostentar essa característica. O traço distintivo entre ambas é mesmo o objeto social: a sociedade empresária tem por objeto o exercício de empresa (atividade econômica organizada de prestação ou circulação de bens ou serviços); a sociedade simples tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial.

3.   TIPOS DE SOCIEDADE

Segundo o art. 983 do Código Civil, “a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”.

Assim, uma sociedade empresária pode organizar-se das seguintes formas: a) sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); b) sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051); c) sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087); d) sociedade anônima (arts. 1.088 a 1.089 c/c a Lei 6.404/1976); e) sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092).

A sociedade simples, por sua vez, não ganhou a previsão de tipos societários específicos, mas pode, segundo a dicção do art. 983, organizar-se sob a forma de um dos tipos de sociedade empresária, com exceção das sociedades por ações, em razão da regra do art. 982, parágrafo único, do Código Civil.

Assim, uma sociedade simples pode organizar-se das seguintes formas: a) sociedade simples pura ou simples simples (arts. 997 a 1.038); b) sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); c) sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051); d) sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087).

É preciso destacar ainda a sociedade cooperativa, que é considerada sempre uma sociedade simples, independentemente do seu objeto social (art. 982, parágrafo único, do Código Civil).

3.1.   Sociedades dependentes de autorização

A Constituição Federal de 1988 consagrou em nosso ordenamento jurídico, definitivamente, o regime capitalista de mercado, estabelecendo expressamente os primados da livre-iniciativa (art. 170, parágrafo único) e da livre concorrência (art. 170, inciso IV).

Entretanto, existem atividades, cujo exercício possui indiscutível interesse público, que dependem de autorização governamental e se submetem a forte controle e fiscalização por parte do poder público. São os casos, por exemplo, das atividades financeiras, de seguro, relacionadas à saúde e à educação etc.

Aliás, o próprio dispositivo constitucional que assegura a livre-iniciativa, mencionado acima, ressalva que a lei poderá estabelecer casos específicos em que o exercício de atividade econômica dependerá de autorização prévia dos órgãos públicos.

Nesse sentido, fazendo uso da faculdade que lhe conferiu o legislador constituinte originário, o legislador do Código Civil de 2002 disciplinou, nos arts. 1.123 a 1.141, o tratamento jurídico conferido às sociedades dependentes de autorização, deixando claro que essa matéria é de competência do Poder Executivo Federal (art. 1.123, parágrafo único).

Em princípio, a sociedade que depende de autorização para funcionar tem o prazo de 12 (doze) meses para entrar em funcionamento, contados da publicação da lei ou do ato administrativo autorizador, salvo se nesses foi estipulado prazo distinto (art. 1.124). E mais: concedida a autorização, nada impede seja a mesma cassada pelo poder concedente. Isso ocorrerá se a sociedade “infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto” (art. 1.125).

3.2.   Sociedade nacional

Diferentemente do que se pode pensar, o critério para a definição da nacionalidade de uma sociedade adotado pelo direito brasileiro não é o da nacionalidade dos sócios nem o da origem do seu capital social. De acordo com o art. 1.126 do Código Civil, “é nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração”. Se essa sociedade resolver mudar a sua nacionalidade, será necessário o consentimento unânime dos seus sócios (art. 1.127 do Código Civil).

Sendo assim, pouco importa a nacionalidade dos sócios, o local de residência deles ou a origem do capital empregado para aferição da nacionalidade da sociedade que eles constituíram. Se essa sociedade foi constituída no Brasil, segundo as leis brasileiras e possui sede no país, trata-se de uma sociedade nacional.

Por outro lado, se dois brasileiros, usando recursos que possuem no Brasil, constituírem uma sociedade no exterior, segundo as leis de outro país e com sede nele, essa será uma sociedade estrangeira.

3.3.   Sociedade estrangeira

Se a sociedade não preenche os requisitos mencionados no art. 1.126 do Código Civil – sede no Brasil e organização de conformidade com as leis brasileiras – será considerada uma sociedade estrangeira, necessitando, pois, de autorização governamental para entrar em funcionamento no nosso País. Poderá ser, todavia, acionista de sociedade anônima brasileira, sem que para tanto precise de autorização (art. 1.134).

Depois de autorizada, deve a sociedade proceder ao respectivo registro na Junta Comercial do Estado em que vá desenvolver suas atividades, antes do que não poderá iniciá-las (art. 1.136). Cumpridas as formalidades do registro e iniciadas as suas atividades, ela se submete às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos e operações praticados no território nacional (art. 1.137). Para tanto, deverá funcionar com o nome que tiver em seu país de origem – “podendo acrescentar as palavras ‘do Brasil’ ou ‘para o Brasil’” (art. 1.137, parágrafo único) –, está “obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade” (art. 1.138), representante este que deverá, para poder atuar em nome da sociedade estrangeira perante terceiros, averbar o instrumento de sua nomeação junto aos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial (art. 1.138, parágrafo único).

Por fim, registre-se que a sociedade estrangeira autorizada a funcionar no Brasil pode obter autorização do Poder Executivo Federal para nacionalizar-se, transferindo sua sede para o território de nosso País (art. 1.141).

3.4.   Sociedade entre cônjuges

O Código Civil de 2002 resolveu solucionar uma antiga polêmica existente entre os estudiosos do direito societário, disciplinando a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges. Nesse sentido, dispôs em seu art. 977 que “faculta-se aos cônjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. A regra vale tanto para sociedades empresárias quanto para sociedades simples, segundo o STJ:

Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5.° da LICC. Ausência de prequestionamento. Violação aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples. (...) – A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/02 somente pode ser exercida legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal. – O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória.

– As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial (REsp 1.058.165/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 14.04.2009, DJe 21.08.2009).

O dispositivo, todavia, tem merecido duras críticas da doutrina especializada, já havendo notícia, inclusive, da tramitação de projeto de lei que visa a alterá-lo, suprimindo a parte final “desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. Enfim, o objetivo é permitir, sem ressalvas, a contratação de sociedade entre cônjuges.

A intenção do legislador, ao editar a norma em questão, foi proteger, de certo modo, o regime de bens adotado pelos cônjuges. Com efeito, no caso dos cônjuges casados sob o regime de comunhão universal, fica bastante difícil individualizar a contribuição de cada um para o capital da sociedade, razão pela qual, na verdade, nem sempre haveria de fato dois sócios, mas apenas um. Por outro lado, no regime da separação obrigatória, alguns bens dos cônjuges, que deveriam estar separados por determinação legal, restariam unidos por força do contrato de sociedade firmado. Em suma: a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados sob um desses dois regimes de bens poderia de certa forma transmudar o regime matrimonial adotado. Mas as críticas, como dito, são fortes e muito pertinentes. Afinal, no regime de comunhão universal há bens que não se comunicam (art. 1.668 do Código Civil), e no regime de separação obrigatória admite-se a aquisição de bem em condomínio.

Não obstante as críticas, o fato é que a norma foi editada, motivo pelo qual, atualmente, há a proibição já mencionada. Resta, então, abordar alguns aspectos relevantes acerca da sua correta interpretação.

Em primeiro lugar, cumpre delimitar o sentido exato da expressão “entre si ou com terceiros”, constante do dispositivo. Por óbvio, a intenção da norma é proibir apenas a participação dos cônjuges casados sob tais regimes numa mesma sociedade, nada impedindo, pois, que alguém casado sob o regime de comunhão universal ou de separação obrigatória contrate, sozinho, sociedade com terceiro. O que se impede, repita-se, é a participação dos dois cônjuges, quando casados num dos dois regimes em questão, numa mesma sociedade. Nesse sentido, aliás, é o Enunciado 205(1) do CJF: “a vedação à participação dos cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade”. Nesse sentido também foi o entendimento do DNRC, em parecer no qual respondeu a consulta de uma Junta Comercial estadual sobre o assunto (Parecer Jurídico DNRC/COJUR 50/2003).

Outro aspecto relevante acerca da correta interpretação da norma em comento diz respeito à sua aplicabilidade às sociedades preexistentes ao Código Civil nas quais figuram como sócios cônjuges casados sob um dos dois regimes sobre os quais recai a proibição. A questão é deveras polêmica, uma vez que alguns autores entendem que se aplica ao caso a norma constante do art. 2.031 do Código, a qual determina que “as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007”. A despeito de o prazo para adaptação ter sido reiteradas vezes prorrogado, pergunta-se: deve uma sociedade fundada antes da vigência do Código Civil por cônjuges casados sob o regime de comunhão universal ou de separação obrigatória, por exemplo, ser dissolvida? Devem os cônjuges alterar o regime de bens? Em suma: a vedação do art. 977 do Código Civil aplica-se a essa sociedade, com base no art. 2.031 do mesmo diploma legislativo?

Parece-nos que não. E a justificativa é simples: o ato constitutivo da sociedade configura ato jurídico perfeito, ao qual a Constituição da República, em seu art. 5.°, inciso XXXVI, confere proteção especial, consistente no impedimento à retroatividade da lei para prejudicá-lo. Assim sendo, a constituição da sociedade é regulada pelas normas vigentes ao tempo de sua formação, entendimento este que é consagrado na doutrina há bastante tempo. Portanto, conforme disposto no Enunciado 204 do CJF, “a proibição de contratação de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”. No mesmo sentido, entendeu o DNRC (Parecer Jurídico DNRC/COJUR/n.° 125/2003).

Veja-se que isso não significa que a norma do art. 2.031 do Código Civil seja inócua: ela, na verdade, refere-se a meras formalidades contábeis, escriturais etc., mas jamais a situações que digam respeito à constituição da sociedade.

Por fim, registre-se que o art. 977 “abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge” (Enunciado 205 do CJF).

3.5.   Sociedade unipessoal

Um dos temas mais interessantes e relevantes do direito societário na atualidade é o relativo à possibilidade de constituição de sociedade unipessoal, aquela formada por um sócio apenas. Afinal, o Brasil admite a constituição de sociedade unipessoal? A resposta é negativa. Em nosso ordenamento jurídico, a pluralidade de sócios é pressuposto de existência de uma sociedade (art. 981 do Código Civil).

Há apenas um caso excepcional de sociedade unipessoal admitido em nosso ordenamento jurídico. Trata-se da chamada sociedade subsidiária integral, espécie de sociedade anônima que tem como único sócio uma sociedade brasileira (art. 251, § 2.°, da LSA). Alguns doutrinadores ainda apontam o caso da empresa pública unipessoal, na qual toda a participação societária fica concentrada em poder de uma pessoa jurídica de direito público.

Sendo assim, excetuado o caso da sociedade subsidiária integral, o Brasil não admite a constituição originária de sociedade unipessoal, o que consideramos um injustificável atraso de nossa legislação societária, porque vários ordenamentos jurídicos estrangeiros já a admitem.

O projeto de Lei Geral da ME e EPP (Lei Complementar 123/2006), quando em trâmite no Congresso Nacional, previa a possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal, mas o dispositivo, infelizmente, não passou pelo crivo dos nossos parlamentares.

Em contrapartida, o que se vê no direito comparado é uma forte tendência no sentido da possibilidade de constituição de sociedades unipessoais, podendo-se citar, por exemplo, a 12.ª Diretiva do Conselho da União Europeia, de 1989, a qual regulamentou, no direito comunitário europeu, a sociedade limitada unipessoal.

Dessa forma, no Brasil, até bem pouco tempo atrás, ou a pessoa exercia a atividade empresarial como empresário individual, sujeitando todo o seu patrimônio ao risco do empreendimento, ou constituía uma sociedade limitada juntamente com alguém, beneficiando-se, nesse caso, da separação entre o seu patrimônio e o da pessoa jurídica constituída, bem como da limitação de responsabilidade típica desse tipo societário escolhido. Ocorre que como nem sempre a constituição de uma sociedade é tarefa das mais fáceis, uma vez que encontrar alguém para associar-se é deveras dificultoso, ainda é comum, no Brasil, a constituição de sociedades limitadas em que 99% das quotas são de titularidade de uma pessoa, enquanto o 1% restante é de titularidade de outrem. Trata-se, na verdade, de uma sociedade unipessoal disfarçada, de um drible no atraso de nossa legislação societária. Essa realidade, porém, tende a mudar, uma vez que agora é possível a constituição da EIRELI (art. 980-A do Código Civil).

Por fim, cumpre apenas destacar que, não obstante seja vedada a constituição originária de sociedade limitada com apenas um sócio, nada impede que, eventualmente, uma determinada sociedade limitada fique com apenas um sócio. Pense-se no caso, por exemplo, de uma sociedade limitada com apenas dois sócios em que um deles vem a falecer.

Essa unipessoalidade da sociedade limitada, todavia, além de acidental, é temporária, uma vez que o Código estabelece um prazo para que seja restabelecida a pluralidade dos sócios. Com efeito, segundo o art. 1.033, IV, a sociedade limitada que ficar com apenas um sócio deve restabelecer a pluralidade de sócios no prazo de 180 (cento e oitenta dias), sob pena de dissolução.

Quanto a esse dispositivo legal, registre-se que a Lei Complementar 128/2008 trouxe uma pequena alteração. Com efeito, a referida lei acrescentou um parágrafo único ao art. 1.033 do Código Civil, com o seguinte teor: “não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”.

3.5.1.   A importância da sociedade limitada unipessoal para o mercado

A possibilidade de os empreendedores constituírem sociedade – separando seu patrimônio pessoal do patrimônio social e limitando sua responsabilidade ao capital investido – para a exploração de atividade empresarial tem fundamental importância para o desenvolvimento das atividades econômicas, na medida em que funciona como um importante redutor do risco empresarial que acaba estimulando o empreendedorismo, o que, numa sociedade capitalista em que o exercício de atividade econômica é franqueado à iniciativa privada, é algo de extrema valia.

No entanto, não se pode esquecer que as pessoas jurídicas (sociedades empresárias) não atuam sozinhas no mercado. Com efeito, há também pessoas físicas que se dedicam à exploração de atividade empresarial: trata-se dos chamados empresários individuais, os quais, infelizmente, não gozam da prerrogativa de separação do patrimônio pessoal e consequente limitação de responsabilidade ao capital investido no negócio.

De fato, ao contrário do que ocorre com os sócios de uma determinada sociedade empresária, os empresários individuais, como pessoas físicas, assumem o risco do empreendimento com todo o seu patrimônio, nele incluídos não apenas os bens usados na atividade empresarial desenvolvida, mas também os bens particulares de uso pessoal.

O tema em questão, mesmo no Brasil, está longe de ser novidade, merecendo destaque obra clássica do professor Sylvio Marcondes, publicada há mais de cinquenta anos, na qual o eminente jurista destaca que no final dos anos 1800, na Inglaterra, já se discutia a possibilidade de o comerciante individual limitar sua responsabilidade à determinada soma investida no negócio, mediante prévia notificação dos seus credores.

Na doutrina estrangeira o tema também já é discutido há bastante tempo, já tendo a matéria, inclusive, merecido regulamentação no âmbito do direito comunitário europeu, conforme já destacamos no tópico antecedente.

O que se discute, basicamente, é que o empresário individual, de fato, ao exercer atividade empresarial, o faz por intermédio de alguns bens específicos, distintos dos seus bens de uso pessoal. Todavia, a lei não reconhece essa separação patrimonial.

Ora, por que não disciplinar uma forma de o empreendedor que atua individualmente, sem se organizar com outros por meio de uma sociedade, limitar sua responsabilidade ao capital investido no negócio? Isso com certeza estimularia muitas pessoas a empreender e evitaria a criação das já mencionadas “sociedades” com 99% das quotas em nome de um mesmo titular e 1% em nome de outro, um verdadeiro “sócio de fachada”.

Pois bem. Dentre as possíveis técnicas especiais de limitação de responsabilidade aplicáveis àqueles que resolvem empreender uma atividade empresarial individualmente se conhecem duas: (i) o reconhecimento de um patrimônio de afetação para os empresários individuais; e (ii) a possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal.

No primeiro caso, perceba-se que não estaremos diante de uma pessoa jurídica, mas de um empresário individual de responsabilidade limitada. Adotada essa solução, a legislação empresarial apenas permitirá que os empresários individuais registrem no órgão competente, a Junta Comercial, um patrimônio especial, constituído pelos bens e direitos diretamente afetados ao exercício de sua atividade empresarial – daí a denominação de patrimônio de afetação.

Uma vez feita a opção por essa técnica especial de limitação de responsabilidade, rompe-se a ideia tradicional de que o patrimônio é algo uno e indivisível, uma vez que o patrimônio do empresário individual passará a ser dividido em dois: um patrimônio pessoal e outro patrimônio empresarial, este constituído pela universalidade de bens que compõe o seu estabelecimento empresarial.

A técnica em questão, consistente na criação da figura do empresário individual de responsabilidade limitada, quase foi adotada recentemente pelo ordenamento jurídico brasileiro. Com efeito, a Lei Complementar 123/2006 (Lei Geral da ME e EPP), quando ainda era um mero anteprojeto e estava na fase de discussão na Câmara dos Deputados, apresentava um dispositivo (art. 64) com a seguinte redação: “o empresário individual a que se refere a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e enquadrado na presente lei na forma do inciso II do art. 2.°, passará a gozar de responsabilidade patrimonial limitada ao montante do capital social, o que deverá ser anotado em sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis”. O referido dispositivo, por incrível que possa parecer, foi aprovado com alteração na sua redação pela Câmara e também pelo Senado Federal (passou a ser o art. 69 da Lei Geral), mas infelizmente foi objeto de veto presidencial, a pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Além dessa técnica especial de criação do empresário individual de responsabilidade limitada – limitação esta que, como visto, se circunscreve ao patrimônio afetado ao exercício da atividade empresarial – existe ainda outra, conforme mencionamos acima: a permissão da constituição de sociedade limitada unipessoal. Nesse segundo caso, veja-se que estaremos diante de uma pessoa jurídica, constituída sob a forma de sociedade, mas que terá apenas um único sócio. Assim, a pessoa jurídica formada e o sócio que dela participa sozinho são sujeitos de direito autônomos e com patrimônio separado.

Essa segunda técnica especial de limitação de responsabilidade também quase foi incorporada ao ordenamento jurídico-empresarial recentemente, na mesma Lei Complementar 123/2006. O dispositivo (art. 64, § 1.°), muito mal redigido, frise-se, porque fazia confusão entre empresário individual e sociedade unipessoal, chegou a ter a seguinte redação, ainda na fase de discussão do anteprojeto na Câmara dos Deputados: “o empresário individual também poderá resultar da concentração de todas as quotas da sociedade empresária sob a titularidade de um único sócio, quando deverá ser realizada a conversão perante o Registro Público de Empresas Mercantis”. A despeito da péssima técnica redacional, fica claro que o objetivo do legislador era permitir a constituição de uma sociedade limitada em que todas as quotas fossem de titularidade de uma única pessoa, ou seja, uma sociedade limitada unipessoal. Ao contrário do outro dispositivo que comentamos acima – que previa a criação da figura do empresário individual de responsabilidade limitada e que chegou a ser aprovado no Congresso, mas vetado pelo Presidente – esse dispositivo que regulamentaria a sociedade unipessoal no Brasil sequer chegou a passar pelo crivo do parlamento brasileiro. Perdemos, enfim, numa única oportunidade, a chance de incorporar ao nosso ordenamento duas modernas e interessantes técnicas especiais de limitação de responsabilidade, aplicáveis àqueles que desejam empreender atividade empresarial isoladamente.

Conforme destacamos no capítulo II, quando tratamos da EIRELI, o legislador brasileiro não criou nenhuma das figuras jurídicas acima mencionadas. Com efeito, a EIRELI não é exatamente uma sociedade unipessoal nem um empresário individual de responsabilidade limitada, mas uma nova modalidade de pessoas jurídica (art. 44, VI, do Código Civil).

4.   CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

Há três classificações importantes para as sociedades empresárias. A primeira delas leva em conta a responsabilidade dos sócios. Segundo esse critério classificatório, pois, as sociedades podem ser de responsabilidade ilimitada (por exemplo, a sociedade em nome coletivo), de responsabilidade limitada (por exemplo, a sociedade anônima e a sociedade limitada) ou mistas (por exemplo, a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações).

É preciso destacar que a limitação ou ilimitação de responsabilidade dos sócios diz respeito à sua responsabilidade pessoal por dívidas da sociedade, ou seja, à possibilidade de os credores da sociedade executarem o patrimônio pessoal dos sócios para satisfação de obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios é que será limitada ou ilimitada. A responsabilidade da sociedade, por sua vez, será sempre ilimitada.

Assim sendo, nas sociedades de responsabilidade limitada, todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações sociais, ou seja, seu patrimônio pessoal, em princípio, não pode ser executado para a satisfação de débitos sociais. Sendo possível executar o seu patrimônio pessoal, eventualmente, haverá um limite de responsabilidade. Nas sociedades de responsabilidade ilimitada, por outro lado, os sócios respondem ilimitadamente, ou seja, esgotado o patrimônio da sociedade, os credores poderão executar todo o restante da dívida social no patrimônio dos sócios, sem limite.

Quanto ao regime de constituição e dissolução, as sociedades podem ser contratuais (por exemplo, a sociedade limitada), que são constituídas por um contrato social e dissolvidas segundo as regras previstas no Código Civil, ou institucionais (por exemplo, a sociedade anônima), que são constituídas por um ato institucional ou estatutário e dissolvidas segundo as regras previstas na Lei 6.404/1976.

Nas sociedades contratuais, diz-se que a autonomia da vontade dos sócios para a constituição do vínculo societário é máxima, podendo eles disciplinar as suas relações sociais como bem entenderem, desde que não desnaturem o tipo societário escolhido.

Já nas sociedades institucionais o vínculo que une os sócios não é contratual, mas estatutário, e os estatutos não cuidam dos interesses particulares dos sócios, mas do interesse geral da sociedade como instituição. Nessas sociedades, portanto, a autonomia da vontade dos sócios na formalização do ato constitutivo é mínima, e a intervenção do legislador é muito relevante, sobretudo porque essas sociedades institucionais – que tem na S/A o seu exemplo ideal – dedicam-se, não raro, a macroempreendimentos.

Por fim, quanto à composição (ou quanto às condições de alienação da participação societária, como preferem alguns doutrinadores), as sociedades podem ser de pessoas (sociedades intuitu personae) ou de capital (sociedades intuitu pecuniae). Nesse ponto, cumpre sejam feitas algumas observações mais detalhadas.

Em algumas sociedades, a figura pessoal do sócio tem uma importância muito grande – a affectio societatis, ou seja, o “vínculo psicológico” que une os sócios é muito intenso – exercendo papel de relevo no próprio sucesso do empreendimento. Nessas sociedades, portanto, a entrada de uma pessoa estranha ao quadro social pode afetar seriamente o destino da empresa. Já em outras sociedades, em contrapartida, a figura pessoal dos sócios não tem importância quase nenhuma, importando, na verdade, apenas a contribuição que o sócio dá ao capital social.

Pois bem. Nas sociedades em que a figura do sócio é muito importante, chamadas, por isso, de sociedades de pessoas, a entrada de estranhos ao quadro social depende do consentimento dos demais sócios.

Por outro lado, nas chamadas sociedades de capital, em que o importante é tão somente o capital investido pelo sócio, a entrada de pessoas estranhas ao quadro social independe do consentimento dos demais sócios.

Esta classificação das sociedades em sociedades de pessoas e sociedades de capital tem uma importância prática interessante, em virtude da denominada problemática acerca da (im)penhorabilidade das quotas sociais, que será analisada mais adiante.

4.1.   Sociedades limitadas “de capital” e sociedades anônimas “de pessoas”

Atualmente, não se pode mais afirmar categoricamente que toda sociedade limitada é uma sociedade de pessoas e, tampouco, que toda sociedade anônima é uma sociedade de capital.

A doutrina contemporânea defende que sociedades limitadas podem assumir feição capitalista, da mesma forma que sociedades anônimas podem assumir feição personalista.

Aliás, no Brasil não é incomum que sociedades anônimas – sobretudo companhias fechadas familiares – assumam essa feição personalista, por meio de regras estatutárias, como as que impõem a limitação de circulação de ações nominativas (art. 36 da LSA) ou por meio de acordos de acionistas (art. 118 da LSA).

A jurisprudência consolidada do STJ, a partir do EREsp 111.294/PR, relatado pelo eminente Ministro Castro Filho, e do EREsp 419.174/SP, relatado pelo eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, está em consonância com a doutrina atual, que há tempos não adota mais a tese segundo a qual toda sociedade anônima é necessariamente uma sociedade de capital.

Assim, em cada caso devem-se analisar os aspectos estatutários e contratuais para aferir se a sociedade anônima fechada ostenta feição capitalista (vínculo intuitu pecuniae) ou feição personalista (vínculo intuitu personae). Da mesma forma, deve-se analisar atentamente o contrato social da sociedade limitada para aferir se ela ostenta feição capitalista (vínculo intuitu pecuniae) ou feição personalista (vínculo intuitu personae).

5.   SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

O Código Civil divide as sociedades em dois grandes grupos: em um grupo, ele tratou das sociedades personificadas; no outro, das sociedades não personificadas. Neste, estão a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. No grupo das sociedades personificadas, por sua vez, estão a sociedade simples pura, a sociedade limitada, a sociedade anônima, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa.

Cumpre esclarecer, inicialmente, que parece contraditória em si a expressão sociedade não personificada. De fato, se a sociedade é uma categoria de pessoa jurídica, não se pode admitir que uma sociedade não tenha personalidade jurídica. Ou se trata de uma sociedade, consequentemente dotada de personalidade jurídica, ou não se trata de uma sociedade.

Por outro lado, entende-se a opção do legislador de disciplinar as chamadas sociedades não personificadas, não obstante a impropriedade da expressão, conforme destacado acima. Quis o legislador, ao disciplinar essas “sociedades”, conferir um mínimo de segurança jurídica às suas relações, que não são poucas.

Ademais, não custa lembrar que no Código Comercial de 1850 não havia uma disciplina legal específica para as sociedades sem registro, chamadas pela doutrina, como veremos adiante, de sociedades de fato ou irregulares. Portanto, andou bem o legislador ao tratar especificamente das sociedades não personificadas, incluindo nesse rótulo tanto a já conhecida sociedade em conta de participação quanto a sociedade em comum.

Registre-se que essas sociedades não personificadas, embora estejam disciplinadas na parte do Código Civil referente às sociedades empresárias, podem eventualmente desenvolver atividades civis, não empresariais. Trata-se, pois, de sociedades cujo objeto social pode ser de natureza civil ou empresarial, ou seja, podem ser sociedades simples ou empresárias. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 208 do CJF que “as normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.

Por fim, destaque-se que, segundo a doutrina majoritária e o próprio Código Civil, a personalidade jurídica se inicia com o registro (arts. 45 e 985 do Código Civil).

5.1.   Sociedade em comum

A sociedade em comum, segundo afirmam alguns autores, é a que conhecemos tradicionalmente com os nomes de sociedade irregular ou sociedade de fato. Outros autores, todavia, não comungam dessa mesma interpretação, conforme veremos adiante.

Segundo o art. 986 do Código Civil, trata-se da sociedade que ainda não inscreveu seus atos constitutivos no órgão de registro competente: Junta Comercial, em se tratando de sociedade empresária, e Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, em se tratando de sociedade simples. Eis o teor da norma em comento: “enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples”.

Com efeito, a doutrina sempre fez uma distinção entre a sociedade de fato e a sociedade irregular, seguindo a proposta de Waldemar Ferreira. Essa distinção preconiza que a sociedade de fato é aquela que não possui instrumento escrito de constituição, ou seja, não possui um contrato social escrito. Por outro lado, a sociedade irregular é aquela que possui um contrato escrito, mas que não está registrado na Junta Comercial, o que enseja a sua irregularidade. Essa distinção, a rigor, nunca teve muita relevância prática, uma vez que o regime jurídico aplicável a ambas era o mesmo.

Diante dessa classificação doutrinária, muitos autores, como afirmamos acima, entendem que a sociedade em comum disciplinada pelo atual Código Civil é, na verdade, apenas uma nova expressão trazida pelo legislador para se referir às sociedades de fato e às sociedades irregulares, expressões antigas consagradas pela doutrina.

Outros autores, todavia, manifestam opinião diferente. Interpretando cuidadosamente o art. 986 do Código Civil, apontam esses autores que ao usar a expressão “enquanto não inscritos os atos constitutivos” o legislador quis disciplinar, na verdade, as sociedades contratuais em formação, e não exatamente as antigas sociedades de fato e irregulares. Dizemos especificamente que a norma se refere apenas às sociedades contratuais porque o próprio art. 986 deixa claro que estão excluídas do seu âmbito de incidência normativa as sociedades por ações em organização, já que a legislação acionária específica (Lei 6.404/1976 – LSA) já cuida detalhadamente das sociedades por ações no seu período de formação.

Realmente, interpretando com cuidado a regra do art. 986 do Código Civil, não há como negar que a sociedade em comum não corresponde às sociedades de fato ou irregulares, como preconiza boa parte da doutrina. As regras da sociedade em comum, na verdade, aplicam-se às sociedades contratuais que estão se constituindo, ou seja, aplicam-se às suas relações entre o momento real da constituição até o respectivo registro do contrato social. Isso ocorre porque nenhuma sociedade é constituída da noite para o dia. Ao contrário, no Brasil, o trâmite para constituição de uma sociedade é bastante lento, se comparado a outros países.

Desde o momento em que os sócios decidem constituir a sociedade até o momento em que o registro é deferido pelo órgão competente (Junta ou Cartório, conforme o caso), a sociedade já existe, embora ainda não tenha personalidade jurídica, e já pratica alguns atos (por exemplo: aluga um imóvel para lhe servir de sede, contrata advogados para redação do ato constitutivo, contrata contadores para obtenção de registro nas repartições fiscais etc.). Grosso modo, pode-se fazer um paralelo com as pessoas físicas (pessoas naturais): embora elas só adquiram personalidade após o nascimento com vida, o ordenamento jurídico lhes reconhece existência e confere proteção desde a concepção (art. 2.° do Código Civil). Da mesma forma, embora a sociedade só adquira personalidade após o registro, o ordenamento jurídico reconhece sua existência e lhe confere proteção desde a exteriorização dos primeiros atos tendentes à constituição do vínculo societário (por exemplo: assinatura de contrato social).

Portanto, sociedade em comum, sociedade de fato e sociedade irregular são categorias distintas: (i) sociedade de fato é a sociedade sem contrato escrito, que já está exercendo suas atividades sem nenhum indício de que seus sócios estejam tomando as providências necessárias à sua regularização; (ii) sociedade em comum é a sociedade contratual em formação, isto é, aquela que tem contrato escrito e que está realizando os atos preparatórios para o seu registro perante o órgão competente, antes de iniciar a exploração do seu objeto social; e (iii) sociedade irregular é a sociedade com contrato escrito e registrado, que já iniciou suas atividades normais, mas que apresenta irregularidade superveniente ao registro (por exemplo: não averbou alterações do contrato social).

Nada impede, todavia, que eventualmente se apliquem as normas da sociedade em comum (arts. 986 a 990 do Código Civil) às sociedades de fato e às sociedades irregulares, por analogia. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 383 do CJF: “A falta de registro do contrato social (irregularidade originária – art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente – art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986)”.

5.1.1.   Prova da existência da sociedade em comum

Uma preocupação específica do Código em relação à disciplina das sociedades contratuais em formação foi regular a prova da sua existência, já que elas não possuem registro e, consequentemente, são despidas de personalidade jurídica. A regulação dessa questão é deveras importante, sobretudo para a solução de controvérsias judiciais envolvendo: (i) a sociedade em comum e terceiros e (ii) os sócios da sociedade em comum entre si.

Nesse sentido, o art. 987 do Código Civil estabelece que “os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo”. A norma em questão repete, na verdade, a disciplina que antes era dada às sociedades de fato pelo Código Comercial de 1850, nos seus arts. 303 e 304.

Portanto, no que se refere à prova da existência da sociedade em comum, dispôs o Código Civil que os terceiros, nas demandas judiciais que eventualmente necessitarem propor contra essa sociedade, podem prová-la por qualquer meio de prova. Em contrapartida, se quem necessita provar a existência da sociedade são os seus próprios sócios – com a finalidade, por exemplo, de discutir a partilha dos investimentos –, só se admite a prova por escrito, ou seja, a apresentação do instrumento contratual ou, pelo menos, um documento que comprove que o terceiro sabia estar negociando com a “sociedade”, e não com o sócio.

5.1.2.   Responsabilidade dos sócios na sociedade em comum

O mais importante na disciplina da sociedade em comum estabelecida pelo Código Civil é a definição da responsabilidade dos sócios quanto às obrigações sociais.

É regra geral do direito societário que os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais, em virtude da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, princípio consagrado pelo Código em seu art. 1.024, segundo o qual “os bens particulares dos sócios não serão executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Ocorre, todavia, que para a aplicação do disposto no art. 1.024 do Código Civil é necessário que se reconheça a existência de uma pessoa jurídica devidamente constituída, ou seja, de um ente com personalidade jurídica reconhecida pelo ordenamento jurídico.

Ora, como o Código estabelece, conforme já destacado, que a personalidade jurídica se inicia apenas com o registro dos atos constitutivos da sociedade no órgão competente, a sociedade em comum é despida de personalidade jurídica, tanto que o Código a considera uma sociedade não personificada, a despeito da impropriedade técnica dessa denominação, já apontada por nós.

Pois bem. A consequência da ausência de personalidade jurídica da sociedade em comum deveria acarretar, em tese, a responsabilidade ilimitada e direta dos seus sócios pelas obrigações sociais. Afinal, se não há personalidade jurídica não se pode aplicar o art. 1.024 do Código Civil, uma vez que tal dispositivo se refere, como já frisamos, ao princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Não havendo uma pessoa jurídica devidamente constituída, não há um ente autônomo, distinto da pessoa dos sócios, de quem se possa exigir responsabilidade por dívidas contraídas supostamente em seu nome.

Em suma: para a sociedade em comum, a qual, como o próprio Código estabelece, não é dotada de personalidade jurídica, deveria o legislador ter previsto a responsabilidade ilimitada e direta dos sócios pelas obrigações sociais. Essa seria a opção mais coerente com o sistema. No entanto, não foi essa a opção escolhida. Preferiu o legislador estabelecer a responsabilidade ilimitada, porém subsidiária, dos sócios em geral, e a responsabilidade ilimitada e direta somente do sócio que contratou pela sociedade: “todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade” (art. 990 do Código Civil). É preciso destacar que o Código, ao mencionar que os sócios da sociedade em comum respondem solidariamente pelas obrigações sociais, está determinando a solidariedade entre os sócios quanto às dívidas que estes, eventualmente, tenham que honrar com seu patrimônio pessoal. Entre sócios e sociedade, todavia, a responsabilidade é subsidiária, ou seja, primeiro responde a própria sociedade, para somente depois serem executados, eventualmente, os patrimônios pessoais dos sócios.

Entendemos que a norma em comento parece ser incoerente. A incoerência do sistema, ora apontada, em atribuir responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais aos sócios da sociedade em comum – com exceção daquele que contratou pela sociedade, o qual, como visto, tem responsabilidade direta –, gera um problema relevante de ordem prática. Com efeito, determina o art. 1.024 do Código Civil que os sócios não respondem pelas dívidas sociais, senão depois de esgotado o patrimônio da sociedade. As pessoas jurídicas, por possuírem patrimônio próprio, separado e distinto do patrimônio dos sócios, possuem responsabilidade patrimonial autônoma, e com seus bens e direitos devem garantir suas dívidas perante seus credores. Mas qual seria o patrimônio da sociedade em comum? Se ela não possui personalidade jurídica, como identificar o “seu” patrimônio? Que bens os credores devem atacar primeiro? Melhor dizendo, que bens constituem o “patrimônio social”, aptos a serem executados?

A resposta a essas indagações está no art. 988 do Código Civil, segundo o qual “os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”.

Enfim, como a sociedade em comum, por não ser uma pessoa jurídica com existência formal reconhecida pelo ordenamento jurídico – já que a personalidade só se inicia com o registro – não tem um “patrimônio próprio” que possa ser formalmente identificado (não possui bens em seu nome, não possui uma conta bancária em seu nome), o seu “patrimônio social”, na verdade, é formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios. O que o Código fez, portanto, foi estabelecer uma especialização patrimonial, ou melhor, um patrimônio de afetação.

De fato, pode-se dizer que o patrimônio social da sociedade em comum, segundo o art. 988 do Código Civil, é formado por todos os bens que estão diretamente afetados ao exercício da atividade constitutiva do objeto social. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 210 do CJF que “o patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica”. É contra esses bens que os credores sociais devem se voltar. Os bens não afetados ao exercício da empresa são bens pessoais dos sócios, portanto só podem ser executados depois de exaurido o “patrimônio social” a que se refere o artigo em referência. Corroborando nosso entendimento, dispõe o Enunciado 212 do CJF que “embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição”.

5.2.   Sociedade em conta de participação

Alguns autores apontam a sua origem nas antigas commendas da Idade Média, as quais, na verdade, originaram um outro tipo societário específico, as sociedades em comandita simples, conforme veremos adiante.

A sociedade em conta de participação é o que a doutrina chama de sociedade secreta. Na verdade, não se trata, propriamente, de uma sociedade, mas de um contrato especial de investimento.

Com efeito, a exemplo do que já afirmamos quando do estudo da sociedade em comum, é incoerente chamar de sociedade a conta de participação, uma vez que ela não possui personalidade jurídica. Ademais, outras de suas especificidades, como sua natureza secreta e a ausência de nome empresarial apontam para a impropriedade técnica de se considerar a conta de participação uma espécie de sociedade.

A sociedade em conta de participação apresenta duas categorias distintas de sócios: o sócio ostensivo e os sócios participantes (também chamados de sócios ocultos). A propósito, o art. 991 do Código Civil dispõe que “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”.

Vê-se, pois, que a conta de participação é uma “sociedade” que só existe internamente, ou seja, entre os sócios. Externamente, isto é, perante terceiros, só aparece o sócio ostensivo, o qual exerce, em seu nome individual, a atividade empresarial, e responde sozinho pelas obrigações contraídas.

Duplicata. Emissão por fornecedora de mobiliário contra o proprietário de unidade autônoma de edifício. Sociedade em conta de participação. Responsabilidade perante terceiros. Sócio ostensivo. “Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata” (REsp 168.028-SP). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 192.603/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, 4.ª Turma, j. 15.04.2004, DJ 01.07.2004, p. 197).

Comercial. Sociedade em conta de participação. Responsabilidade para com terceiros. Sócio ostensivo. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hipótese de exploração de flat em condomínio. Recurso conhecido e provido (REsp 168.028/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 07.08.2001, DJ 22.10.2001, p. 326).

Os demais sócios, os chamados sócios participantes, não aparecem nas relações com terceiros – por isso são também chamados de sócios ocultos –, apenas participando dos resultados “sociais”, conforme definido quando da elaboração do ato de constituição da “sociedade”. Nesse sentido, é precisa a disposição constante do parágrafo único, do art. 991, do CC, segundo o qual “obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”. No entanto, se os sócios participantes, em determinada negociação, “aparecerem” perante terceiros, ou seja, se atuarem em certo negócio social firmado pelo sócio ostensivo com terceiros, responderão solidariamente junto com o sócio ostensivo por essa negociação. É isso o que determina o art. 993, parágrafo único: “Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier”.

Sendo o sócio ostensivo quem, na verdade, exerce a atividade que constitui o objeto social, a sua falência “acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário” (art. 994, § 2.°), a ser habilitado no processo falimentar. Se quem falir, todavia, for o sócio participante, “o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido” (art. 994, § 3.°).

As sociedades em conta de participação são bastante informais, razão pela qual a sua constituição, de acordo com o art. 992 do Código Civil, “independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito”. Isso, todavia, não significa que conta de participação não possua um contrato. Este existe, sim, mas não precisa sequer ser escrito. Ademais, a conta de participação, como já frisado, não tem personalidade jurídica, mesmo que seu contrato seja escrito e inscrito em algum órgão de registro, conforme prevê o art. 993 do Código Civil: “o contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade”. Geralmente os contratos de sociedade em conta de participação são registrados no cartório civil de títulos e documentos, mas esse registro, repita-se, não confere personalidade jurídica à sociedade.

Normalmente, a sociedade em conta de participação é constituída para a realização de empreendimentos temporários ou até mesmo para a realização de determinado negócio específico, extinguindo-se posteriormente.

Por não ter personalidade jurídica, a conta de participação não possui um patrimônio social, mas, a exemplo do que ocorre com a sociedade em comum, já estudada no tópico antecedente, o legislador criou para essa sociedade um patrimônio especial, conforme disposto no art. 994 do Código Civil: “a contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais”. Observe-se, porém, que como a atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, que o faz em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, a referida “especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios” (art. 994, § 1.°). Perante terceiros, frise-se, quem responde é o próprio sócio ostensivo.

Cabe ao sócio ostensivo, pois, utilizar esse patrimônio especial a que se refere o art. 994 do Código Civil para a consecução do fim almejado pela sociedade, conforme descrito no contrato social. Destaque-se, finalmente, que conforme disposto no art. 995 do Código Civil, “salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais”. Além disso, o Código também dispõe que “aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual” (art. 996).

6.   SOCIEDADES PERSONIFICADAS

Além das sociedades não personificadas de que tratamos acima – sociedade em comum e sociedade em conta de participação – o Código também cuida das sociedades personificadas, quais sejam: a sociedade simples pura, a sociedade limitada, a sociedade anônima, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa.

A principal consequência da personificação das sociedades é o reconhecimento da sociedade como sujeito de direitos, ou seja, como ente autônomo dotado de personalidade distinta da pessoa dos seus sócios e com patrimônio também autônomo, que não se confunde com o patrimônio dos sócios.

Com efeito, qualquer que seja a tese adotada acerca da natureza das pessoas jurídicas – de Savigny a Hariou – a conclusão a que se chega é a de que a pessoa jurídica é um ente dotado de personalidade própria e, consequentemente, seu patrimônio não se confunde com o patrimônio dos sócios que a integram.

Em síntese, tratando-se a sociedade de uma pessoa jurídica, ou seja, de um ente personalizado ao qual o ordenamento jurídico confere a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigações, é importante destacar que é a própria sociedade, como pessoa jurídica, que exerce a atividade empresarial. Consequentemente, é a própria sociedade que responde pelas suas obrigações sociais. Essas assertivas decorrem da consagração do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, já comentado acima e reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico no art. 1.024 do Código Civil: “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. No mesmo sentido é o art. 596 do Código de Processo Civil: “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

Não obstante a importância do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas para a economia do País e, consequentemente, para o direito empresarial, ele não pode ser visto como um dogma absoluto, sobretudo porque, muitas vezes, pode ser utilizado de forma abusiva ou fraudulenta, servindo de instrumento para a blindagem do patrimônio de empresários inescrupulosos e nocivos ao meio empresarial.

Foi por isso que, há algum tempo, foi formulada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine, na Inglaterra; disregard of legal entity, nos Estados Unidos; teoria de la penetración de la personalidad, na Espanha e em alguns países de língua espanhola; durchgriff, na Alemanha; superamento della personalità giuridica, na Itália; e mise à l’écart de la personalité morale, na França), com a finalidade de coibir o uso abusivo da personalidade jurídica. Trataremos detalhadamente desse tema ao final deste capítulo.

6.1.   Sociedade simples pura (“simples simples”)

Sociedade simples, conforme já destacamos mais de uma vez, é a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial. O caso típico de sociedade simples é o das sociedades uniprofissionais, estudadas no capítulo II, que são sociedades formadas por profissionais intelectuais (médicos, engenheiros, músicos etc.) cujo objeto social é o exercício da própria atividade intelectual de seus sócios. Outro exemplo de sociedade simples de fácil compreensão é a sociedade cujo objeto social constitui o exercício de atividade econômica rural, desde que seus sócios optem pelo registro no Cartório, e não na Junta Comercial (art. 984 do Código Civil).

A sociedade simples pode ser organizada de várias formas, conforme preceitua o art. 983 do Código Civil: “a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”. Da leitura desse dispositivo legal, depreende-se que a sociedade simples tem um modelo de organização básico (arts. 997 a 1.038), que aqui estamos denominando de sociedade simples pura (alguns autores chamam de sociedade simples simples), mas pode também organizar-se segundo alguns tipos societários típicos da sociedade empresária. Dizemos alguns porque os modelos da sociedade anônimas e da sociedade em comandita por ações jamais poderá ser usado por uma sociedade simples, em razão da regra do art. 982, parágrafo único, do Código Civil, segundo o qual as sociedades por ações são sempre sociedades empresárias. Assim, além da forma básica (sociedade simples pura), a sociedade simples pode adotar a forma de uma sociedade limitada, de uma sociedade em nome coletivo ou de uma sociedade em comandita simples. Nesse tópico, trataremos do modelo básico de constituição da sociedade simples: a sociedade simples pura, disciplinada nos arts. 997 a 1.038 do Código Civil.

6.1.1.   Contrato social

A sociedade simples pura é uma sociedade contratual, ou seja, caracteriza-se por ser constituída por meio de um contrato social e tem seu regime de constituição e dissolução previsto no Código Civil.

As especificidades do contrato social fizeram com que, há muito tempo, a doutrina comercialista debatesse acerca da sua natureza jurídica, chegando a formar-se forte corrente doutrinária em defesa da tese de que o contrato social não teria natureza contratual propriamente dita. Podem-se apontar, por exemplo, as teses de que o contrato social seria um ato complexo ou um ato de fundação.

Todavia, a teoria que prevaleceu foi a contratualista, mais precisamente a do jurista italiano Tullio Ascarelli, segundo a qual o contrato social possui, sim, natureza jurídica contratual, sendo, porém, um contrato sui generis, diferente dos contratos bilaterais que conhecemos. O contrato social, segundo a teoria de Ascarelli, é um contrato plurilateral.

As principais características desse contrato plurilateral são: (i) o fato de que podem tomar parte dele várias pessoas e (ii) a affectio societatis (união de esforços em torno de um objetivo comum), já comentada anteriormente. Ademais, note-se que as partes do contrato social possuem direitos e deveres não apenas em relação a uma outra pessoa, mas em relação a todas as outras pessoas que compõem a sociedade, daí a sua plurilateralidade.

O art. 997 do Código Civil estabelece que “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”. Por fim, seu parágrafo único determina que “é ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato”.

Esse rol de indicações, previsto no art. 997, que deve conter o contrato social, destaque-se, não é exaustivo, aplicando-se também outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. Foi esse o entendimento firmado na III Jornada de Direito Civil do CJF (Enunciado 214).

6.1.1.1.   Necessidade de contrato escrito

O contrato social deve ser escrito porque os sócios deverão levá-lo a registro no órgão competente, que, no caso da sociedade simples pura, é o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme disposto no art. 1.150 do Código Civil: “o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”.

Assim, constituída a sociedade, pela formalização e assinatura do contrato social, devem os sócios proceder ao registro do ato constitutivo da sociedade no Cartório, para que ela adquira personalidade jurídica e possa dar início às suas atividades. De acordo com o art. 998 do Código Civil, o prazo para a efetivação desse registro é de 30 dias: “nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede”.

Complementando a regra acima transcrita, dispõem seus parágrafos: “§ 1.° O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente”; “§ 2.° Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas”.

6.1.1.2.   Qualificação dos sócios e da sociedade

De acordo com o inciso I do art. 997 do Código Civil, o contrato social deve mencionar “nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas”.

Percebe-se logo que a sociedade simples pura pode ter como sócios tanto pessoas físicas (pessoas naturais) quanto pessoas jurídicas (outra sociedade, por exemplo). A qualificação dos sócios é importante porque permite a verificação da existência de eventuais impedimentos à participação na sociedade. No caso de sócio pessoa jurídica, por exemplo, será preciso verificar se o seu objeto social lhe permite participar de outras sociedades.

Após a qualificação dos sócios, deve o contrato qualificar a própria sociedade. Com efeito, o inciso II do art. 997 do Código Civil dispõe que o contrato social também deve mencionar “II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade”.

Quanto ao fato de o dispositivo legal em comento usar a expressão denominação, já afirmamos no capítulo II, quando do estudo do nome empresarial das sociedades, que não se deve entender que as sociedades simples não podem usar firma. Nesse sentido, aliás, é o Enunciado 213 do CJF: “o art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”. Assim, a sociedade simples pura pode usar denominação social (usando, pois, uma expressão linguística qualquer na formação do seu nome) ou firma social (usando, nesse caso, o nome civil dos seus próprios sócios).

Quanto ao objeto social, é importante relembrar que a sociedade simples pura, embora exerça atividade econômica e possua finalidade lucrativa, não poderá explorar atividade empresarial, já que nesse caso a sociedade seria empresária, devendo registrar-se na Junta Comercial e adotar um dos tipos societários empresariais típicos previstos no Código Civil (sociedade limitada, sociedade anônima etc.). Exemplo de objeto social explorado por sociedade simples pura, conforme já afirmamos, é o exercício de atividade intelectual, de natureza literária, científica ou artística (art. 966, parágrafo único, do Código Civil), como ocorre nas chamadas sociedades uniprofissionais.

A sede e o prazo da sociedade também são dados importantes. A sede definirá o Cartório onde será feito o registro do contrato social, enquanto o prazo definirá o período de duração da sociedade, lembrando-se apenas de que, em regra, as sociedades são constituídas por prazo indeterminado.

6.1.1.3.   Capital social

Outro dado que o contrato social deve necessariamente mencionar, segundo o art. 997, inciso III, do Código Civil, é o “capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária”.

Vimos que as sociedades são pessoas jurídicas de direito privado decorrentes da união de pessoas cujo objeto social é o exercício de atividade econômica. Para que a sociedade inicie sua respectiva atividade econômica, ou seja, para que ela cumpra seu objeto social, é necessário o aporte de recursos por parte de seus sócios, os quais, então, precisam entregar-lhe determinadas importâncias, que corresponderão ao chamado capital social. Portanto, pode-se definir o capital social, grosso modo, como o montante de contribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que ela possa cumprir seu objeto social.

O capital social deve ser sempre expresso em moeda corrente nacional, e pode compreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária (bens móveis, imóveis ou semoventes; materiais ou imateriais).

6.1.1.4.   Subscrição e integralização das quotas

Definido o capital social da sociedade, deve o contrato social mencionar ainda “a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la” (art. 997, inciso IV, do Código Civil).

Da leitura do dispositivo legal acima transcrito percebe-se que, numa sociedade simples pura, o capital é dividido em quotas, e todos os sócios têm o dever de subscrever parcela do capital social (o que lhes conferirá um número x de quotas) e de integralizar (ou realizar) essa parcela subscrita, contribuir efetivamente no valor das quotas adquiridas.

Portanto, resta claro que todos os sócios têm o dever de subscrição e integralização de quotas. Em outras palavras, todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formação do capital social, ainda que essa contribuição seja ínfima. Sendo a sociedade uma reunião de pessoas para a realização de um objetivo comum (exercício de atividade econômica), é imprescindível que os sócios forneçam à sociedade os meios necessários à consecução desse fim almejado. É por isso que todos os sócios têm o dever de contribuir para a sociedade, sendo essa contribuição de cada um deles requisito especial de validade do contrato social. Assim, efetivar a contribuição prometida no tempo e na forma previstos no contrato social é o principal dever de qualquer sócio.

A contribuição do sócio, ou seja, o modo de integralizar suas quotas, pode ser feita de diversas formas: com bens – móveis ou imóveis, materiais ou imateriais –, dinheiro, entre outras. Na sociedade simples pura, aliás, admite-se até mesmo a contribuição em serviços, conforme previsão expressa do art. 997, inciso V, do Código Civil. Nesse sentido é o Enunciado 206 do CJF: “a contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2.ª parte)”.

Se o sócio integralizar sua quota com transferência de bens para a sociedade, estes devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária. Ademais, nesse caso o sócio responde pela evicção. Se, todavia, o sócio integralizar sua quota com a transferência de créditos de sua titularidade para a sociedade, responderá pela solvência do devedor. É o que dispõe o art. 1.005 do Código Civil: “o sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito”.

Por outro lado, se o sócio integralizar sua quota através da prestação de serviços, deve estar atento à regra do art. 1.006 do Código Civil: “o sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído”.

Por fim, independentemente da forma pela qual os sócios vão integralizar suas respectivas quotas, eles “são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora” (art. 1.004 do Código Civil). Ao sócio que está em mora quanto à integralização de suas quotas, nos termos do art. 1.004, dá-se o nome de remisso, podendo os demais sócios, conforme previsto na regra em comento, cobrar dele uma indenização por eventuais prejuízos que sua mora tenha causado à sociedade. Mas essa não é a única medida que os demais sócios podem tomar contra o remisso. No termos do parágrafo único do art. 1.004, “verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1.° do art. 1.031”. Assim, o sócio remisso pode ter sua participação na sociedade reduzida ao número de quotas que ele efetivamente já integralizou, ou ainda ser excluído da sociedade, por deliberação da maioria restante (ou seja, a exclusão é extrajudicial, sem necessidade de recurso ao Judiciário). Sobre a exclusão do sócio, o Enunciado 62 do CJF diz que “com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão”.

6.1.1.5.   Administração da sociedade

Embora a sociedade seja uma pessoa jurídica, ente ao qual o ordenamento confere personalidade e, consequentemente, capacidade de ser sujeito de direitos e deveres, ela não possui vontade. Sendo assim, as sociedades atuam por intermédio de seus respectivos administradores, que são os seus legítimos representantes legais (para os adeptos da teoria da representação); ou, como preferem alguns, seus presentantes legais (para os adeptos da teoria orgânica). Nesse sentido, dispõe o art. 1.022 do Código Civil que “a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador”.

Filiamo-nos à corrente dos adeptos da teoria orgânica porque, de fato, os administradores não são tecnicamente representantes da sociedade. Como órgão integrante da própria sociedade, portanto pertencente à própria estrutura dela, o administrador é mero órgão da pessoa jurídica que externa a sua vontade, ou seja, torna-a presente. Daí o uso da expressão presentante, e não representante, não obstante o art. 1.011, § 2.°, do Código Civil disponha que “aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato”.

De acordo com o art. 997, inciso VI, do Código Civil o contrato social deve mencionar “as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições”. De início, percebe-se que a sociedade simples pura não pode ser administrada por pessoa jurídica, já que o dispositivo usa a expressão pessoas naturais para se referir aos administradores. Também não podem administrar a sociedade as pessoas mencionadas no art. 1.011, § 1.°, do Código: “não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”. A essas pessoas impedidas por lei especial já fizemos menção no capítulo II, quando do estudo do art. 972 do Código (por exemplo: servidores públicos, magistrados etc.).

Ressalte-se que a atividade do administrador é personalíssima, não podendo outrem exercer suas funções. O máximo que se permite é a delegação de certas atividades a mandatários, nos termos do art. 1.018 do Código: “ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.

Outro ponto interessante da norma do art. 997, inciso VI, do Código Civil é a determinação de que o contrato social, além de designar os administradores, estabeleça seus poderes e atribuições. No entanto, caso o contrato social silencie a esse respeito, não haverá maiores problemas, porque há regras do próprio Código que suprem essa eventual omissão contratual.

Com efeito, caso o contrato social da sociedade simples pura não designe expressamente seus administradores, aplica-se o art. 1.013 do Código Civil: “a administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios”. Complementando a regra, dispõem seus parágrafos: “§ 1.° Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos”. “§ 2.° Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria”. E o art. 1.014 ainda prevê que “nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave”.

Ademais, nada impede que os sócios, embora não tenham designado o administrador no próprio contrato social, o façam em ato separado posteriormente. Nesse caso, deve-se atentar apenas para a imprescindibilidade de averbação do ato no órgão de registro da sociedade, em obediência ao art. 1.012 do Código Civil: “o administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade”.

A grande diferença entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele, caso seja sócio, são, em princípio, irrevogáveis, salvo por decisão judicial que reconheça a ocorrência de justa causa para a revogação. Em contrapartida, os poderes de administrador não sócio ou de administrador designado em ato separado, ainda que sócio, são revogáveis a qualquer tempo pela vontade dos demais. É o que dispõe o art. 1.019 do Código Civil: “são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio”.

Caso o contrato social da sociedade simples pura silencie acerca dos poderes e atribuições dos seus administradores, entende-se que estes podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade, salvo oneração ou alienação de bens imóveis, o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade. É o que dispõe o art. 1.015 do Código Civil: “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir”. Assim, nada dispondo o contrato social, reconhece-se aos administradores poder geral de administração.

Em contrapartida, caso o contrato social da sociedade simples pura faça uso da prerrogativa que lhe confere o art. 997, inciso VI, do Código Civil e estabeleça expressamente os poderes e atribuições dos administradores, é preciso analisar que efeitos para a sociedade produzirão os atos de gestão que extrapolarem os limites estabelecidos. Afinal, não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta, nos termos do art. 1.011 do Código Civil (“o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”), é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa.

Ora, sendo o administrador, como vimos, órgão da pessoa jurídica que externa sua própria vontade, em princípio a sociedade responde por todos os atos de seus administradores. Aliás, em homenagem à teoria da aparência, muito aplicada nas relações jurídico-empresariais, a sociedade, em regra, responde inclusive pelos atos com excesso de poderes praticados pelo administrador. Somente em situações excepcionais o excesso do administrador afastará a responsabilidade pelos seus atos. Com efeito, segundo o disposto no art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil “o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiro se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses”, as quais são descritas nos incisos I, II e III do dispositivo normativo em análise.

Vê-se, pois, que pela interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art. 1.015, em regra a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores, ainda que eles tenham atuado com excesso de poderes. De fato, se o Código afirma que a sociedade somente pode opor o excesso contra terceiros em determinadas situações que o próprio legislador elencou, taxativamente, isso significa que nas demais situações o excesso dos administradores não pode ser oposto a terceiros, ou seja, a sociedade terá que responder pelas obrigações decorrentes da atuação excessiva dos seus gestores, não obstante possa depois voltar-se contra eles, em ação regressiva.

Nos incisos I e II do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil o legislador cuidou dos casos em que há uma limitação expressa de poderes imposta pelos sócios ao(s) administrador(es) da sociedade, limitação essa que o terceiro conhecia ou, no mínimo, deveria conhecer. Analisemos o tema com mais detalhes.

No inciso I, fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos praticados com excesso de poderes por seus administradores “se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade”. Ora, em se tratando de sociedade simples pura, o órgão de registro competente para tal formalidade é o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Assim, se os sócios decidiram impor limites à atuação de quem administra a sociedade, recomenda-se que eles procedam, no prazo e na forma prevista pela lei, ao registro dessa limitação de poderes, a fim de que ela produza efeitos perante terceiros. Tomando tal providência, os sócios se previnem, na medida em que qualquer atuação excessiva por parte do(s) administrador(es) da pessoa jurídica não resultará em obrigações exigíveis da sociedade. Ao registrar a limitação de poderes no órgão competente – no caso da sociedade simples pura, repita-se, esse órgão é o Cartório onde ela está registrada – houve a devida publicização do ato, razão pela qual os terceiros não podem alegar o seu desconhecimento. Em suma: feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam da limitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamente sabiam, ou no mínimo deveriam saber, se fossem diligentes e se informassem, antes de contratar com a sociedade, acerca de quem são seus legítimos administradores e de que poderes eles possuem para administrá-la.

A ideia contida no inciso seguinte não é diferente. De fato, no inciso II do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos praticados com excesso de poderes por seus administradores “provando-se que [a limitação de poderes] era conhecida do terceiro”. Perceba-se que, nesse caso, não obstante exista uma limitação de poderes imposta a quem administra a sociedade, tal limitação não foi, por algum motivo, registrada no órgão competente, razão pela qual não se pode exigir que o terceiro dela soubesse. Caberá à sociedade, nesse caso específico, provar que o terceiro conhecia a limitação, a despeito de ela não ter sido, como deveria, registrada no Cartório. No caso do inciso I, como visto, o simples fato de a limitação ter sido registrada no órgão competente caracteriza a sua publicização, o que traz a presunção de que os terceiros que contratam com a sociedade a conheciam – ou, no mínimo, deveriam conhecê-la. Já no caso do inciso II, como a limitação de poderes, embora exista, não foi devidamente registrada no órgão competente, ela, em princípio, não produz efeitos perante terceiros. Para que isso ocorra, deverá a sociedade provar que o terceiro conhecia a limitação. Se não se desincumbir desse onus probandi, responderá pela obrigação, ainda que ela, de fato, seja decorrente de atuação excessiva de seu(s) administrador(es).

Enquanto os incisos I e II do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil tratam das hipóteses em que a sociedade impõe uma limitação de poderes ao administrador, como visto acima, o inciso III cuida de hipótese diversa, relacionada aos casos em que o administrador assume obrigação decorrente de “operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

Trata o inciso em comento da chamada teoria “ultra vires”, surgida no direito inglês há bastante tempo. Segundo essa teoria, se o administrador celebra contrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social, presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu respectivo objeto social. Afinal, como já destacado anteriormente, o caput do art. 1.015 do Código Civil permite ao administrador praticar todo e qualquer ato de gestão dos negócios sociais, mas desde que haja pertinência entre o ato praticado e os negócios sociais.

Ressalte-se, entretanto, que a teoria ultra vires, após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos, foi sendo gradativamente abandonada, o que nos permite dizer que, de certo modo, a adoção dessa teoria pelo Código Civil de 2002 representa um retrocesso. É que na maioria das vezes, em razão do dinamismo inerente às atividades econômicas, é muito difícil analisar, em todas as transações negociais, se os poderes dos administradores lhe permitem firmar aquela relação jurídica específica. Portanto, a teoria ultra vires, é inegável, traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado. Melhor seria, talvez, em homenagem à boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada, reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires, mas assegurar-lhe a possibilidade de voltar-se em regresso contra o administrador que se excedeu.

Não obstante as críticas que tecemos, o fato é que o dispositivo existe e deve ser, pois, aplicado. Pois bem. Interpretando o dispositivo em comento, foi editado o Enunciado 219 da Jornada de Direito Civil do CJF, entendendo-se que o art. 1.015, parágrafo único, inciso III, do CC realmente adotou a teoria ultra vires, mas com as seguintes ressalvas: “a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/1976)”.

Do que se expôs, é fácil concluir que, em regra, a sociedade responde pelos atos de seus administradores, ainda que estes tenham extrapolado seus poderes e atribuições. Excepcionalmente, porém, a sociedade não responderá pelos atos excessivos de seus administradores, nas hipóteses taxativas previstas nos incisos I (limitação de poderes registrada averbada junto ao registro da sociedade), II (limitação de poderes que a sociedade provou ser de conhecimento do terceiro) e III (ato ultra vires, ou seja, evidentemente estranho ao objeto social) do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil. Nesses casos, portanto, caberá aos terceiros cobrar as obrigações decorrentes do ato excessivo diretamente do administrador. Há quem entenda, porém, que o credor de boa-fé sempre poderia cobrar a sociedade, mesmo nesses casos, em homenagem à teoria da aparência. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 11, da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé”. Trata-se, em nossa opinião, de entendimento correto.

Por outro lado, nos casos em que o administrador agir com culpa no desempenho de suas atribuições, seja praticando ato regular de gestão ou ato com excesso de poderes, ele responderá tanto perante terceiros quanto perante a sociedade, nos termos do art. 1.016 do Código: “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”. Assim, nessas situações, poderão os terceiros cobrar a obrigação diretamente do administrador. Caso, porém, os terceiros cobrem a obrigação da sociedade, ela poderá agir em regresso contra o administrador faltoso.

Ainda se referindo a possíveis atuações faltosas do administrador, estabelece o art. 1.017 do Código Civil que “o administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá”. Complementando, o parágrafo único desse dispositivo legal ainda prevê que “fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação”.

Por fim, registre-se que “os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico” (art. 1.020 do Código Civil). O levantamento anual destes dois balanços, aliás, é de suma importância para a sociedade, porque configura dever legal de escrituração, nos termos do art. 1.179 do Código, que estudamos no capítulo II. Assim, para que os sócios possam fiscalizar o cumprimento desse e de outros deveres dos administradores, determina o art. 1.021 que “salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade”.

6.1.1.6.   Distribuição dos resultados

Já dissemos, mais de uma vez, que é característica de qualquer sociedade o exercício de atividade econômica, o escopo lucrativo e a partilha dos resultados entre os seus membros. Assim, da mesma forma que todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social, é também requisito especial de validade do contrato a garantia de que todos eles participem dos resultados sociais, cabendo-lhes disciplinar a matéria no ato constitutivo (art. 997, inciso VII, do Código Civil).

É bom lembrar que, não obstante o fim social de uma sociedade seja a obtenção de lucros em decorrência do exercício de atividade econômica, é possível que ela sofra prejuízos também. Por conseguinte, os sócios da sociedade devem dividir não apenas os lucros, mas também as perdas eventualmente sofridas.

É vedada, portanto, a chamada “cláusula leonina”, a qual, se existente, será considerada nula de pleno direito, conforme estabelecido no art. 1.008 do Código Civil: “é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. Explica a doutrina que a expressão “cláusula leonina”, hoje largamente utilizada para fazer referência às cláusulas abusivas, nasceu no direito societário, por inspiração de uma conhecida fábula do italiano Fedro, na qual o leão, após formar sociedade com outros animais para caçar, usava da força para desfrutar sozinho do produto da caça.

Perceba-se que o legislador não estabeleceu regras, a priori, acerca de como deve ser feita a distribuição dos lucros da sociedade, cabendo aos sócios, pois, prever a forma de participação de cada um no contrato social. Podem estabelecer, por exemplo, a distribuição preferencial de lucros a um sócio. Podem também distribuir entre os sócios apenas uma parte dos lucros, destinando a parte restante a investimentos sociais. O que os sócios não podem, apenas, é excluir algum membro de participação nos lucros ou nas perdas da sociedade.

Se o contrato social, todavia, for omisso a respeito do assunto, aplica-se o disposto no art. 1.007 do Código Civil: “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”.

Por derradeiro, prevê o art. 1.009 do Código que “a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade”.

6.1.1.7.   Responsabilidade dos sócios

Por ser a sociedade simples pura uma pessoa jurídica, isto é, ente ao qual o ordenamento jurídico atribui personalidade, ela responde pelas suas obrigações, com seus bens sociais. Isso decorre da consagração em nosso ordenamento do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, previsto no art. 1.024 do Código Civil: “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Por outro lado, por se tratar de uma sociedade contratual, a responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura, quanto às obrigações sociais, é ilimitada, ou seja, caso os bens sociais não sejam suficientes para saldar o passivo da sociedade, os credores poderão executar o restante das dívidas no patrimônio dos sócios. Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 1.023 do Código Civil: “se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária”. Esta cláusula de responsabilidade solidária é a prevista no art. 997, inciso VIII, do Código Civil, que estabelece a possibilidade de o contrato social prever “se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”. Se o contrato for omisso, valem as regras gerais dos arts. 1.023 e 1.024, ou seja, a responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura será subsidiária e ilimitada. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 479 da Jornada de Direito Civil do CJF: “Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do CC/2002), a responsabilidade dos sócios depende de previsão contratual. Em caso de omissão, será ilimitada e subsidiária, conforme o disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002”. Confira-se também o Enunciado 10 da Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nas sociedades simples, os sócios podem limitar suas responsabilidades entre si, à proporção da participação no capital social, ressalvadas as disposições específicas”.

Por fim, destaque-se que o art. 1.025 do Código Civil dispõe que “o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão”.

6.1.1.8.   Alteração do contrato social

O contrato social não é imutável, podendo ser alterado conforme a vontade dos sócios. Mas alterações não são fáceis de serem realizadas, já que o Código Civil exigiu quorum bastante expressivo para tanto.

Caso a alteração do contrato social seja referente a alguma matéria relacionada no art. 997 do Código Civil, como, por exemplo, mudança na forma de distribuição de lucros (inciso VII) ou mudança do capital social (inciso III), a modificação do contrato dependerá de aprovação unânime. Por outro lado, se a alteração do contrato social for referente a outros temas, a modificação do contrato dependerá de aprovação da maioria absoluta, salvo se o contrato dispuser diferentemente. É o que dispõe o art. 999 do Código Civil: “as modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime”. Sobre esse dispositivo, confira-se o teor do Enunciado 385 do CJF: “A unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberação dos sócios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada não for prevista no contrato”.

Não se deve esquecer, ademais, que qualquer alteração do contrato social deve ser averbada no Cartório onde foi feito o registro originário da sociedade (art. 999, parágrafo único: “qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente”).

6.1.2.   Direitos e deveres dos sócios

Constituindo uma sociedade, por meio da formalização do contrato social, que analisamos detalhadamente acima, os sócios estão dando origem a uma pessoa jurídica. Consequentemente, nos termos do contrato social, os sócios assumirão uma série de obrigações entre si e perante a própria sociedade, obrigações estas que terão início imediatamente após a assinatura do contrato – ou em data específica nele designada – e só terminarão após a liquidação da sociedade. É o que estabelece claramente o art. 1.001 do Código Civil: “as obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais”.

Dentre as principais obrigações dos sócios, podemos destacar a de contribuir para a formação do capital social, subscrevendo e integralizando suas respectivas quotas, e a de participar dos resultados sociais, nos termos estabelecidos no contrato social ou, na omissão deste, na forma prevista no art. 1.007 do Código Civil.

Relembrando uma das classificações das sociedades abordada no início deste capítulo, a sociedade simples pura é uma sociedade de pessoas, ou seja, existe uma forte affectio societatis entre os sócios e o vínculo contratual formado entre eles é intuitu personae, razão pela qual a entrada de estranhos no quadro societário dependerá sempre da anuência dos demais. Nesse sentido, o art. 1.002 do Código Civil determina que “o sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social”. Na mesma linha, o art. 1.003 do Código prevê que “a cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade”.

Por fim, cumpre salientar que o sócio retirante da sociedade, que cedeu suas quotas a outrem (com a anuência dos demais, conforme destacado no parágrafo anterior), não fica automaticamente exonerado de eventuais obrigações perante terceiros e perante a própria sociedade. Com efeito, dispõe o art. 1.003, parágrafo único, do Código Civil que “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”. No mesmo sentido é a regra do art. 1.032 do Código: “a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.

6.1.3.   Deliberações sociais

Cabe aos administradores, como vimos, praticar os atos pertinentes à gestão dos negócios da sociedade, conforme o seu objeto social. No entanto, em assuntos negociais mais relevantes, como, por exemplo, a fusão da sociedade com outra, a decisão não cabe aos administradores, mas ao conjunto dos sócios, isto é, trata-se de decisão que exige deliberação social.

Em princípio, cabe ao contrato social estabelecer que matérias dependerão de deliberação dos sócios. Em alguns casos, porém, é a própria lei que o faz, como na hipótese de transformação da sociedade (art. 1.114 do Código Civil). Em ambos os casos, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor de cada um. É o que determina o art. 1.010 do Código: “quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um”.

A maioria mencionada pelo dispositivo legal acima transcrito é absoluta, segundo disposto no seu § 1.°: “para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital”. E essa maioria absoluta não se refere ao número de sócios votantes, mas tão somente ao valor de suas quotas. Portanto, pode ser que numa determinada sociedade com cinco sócios os votos favoráveis de apenas dois sejam suficientes para aprovação da deliberação. Basta, nesse caso, que o valor de suas quotas somadas seja superior à metade do capital social.

A aferição do número de sócios votantes será importante, entretanto, quando pelo valor das quotas houver empate na votação. Nesse caso, prevalecerá a decisão que teve o apoio da maior quantidade de sócios. Caso haja empate também no número de sócios, a matéria deverá ser levada ao Poder Judiciário, e a decisão caberá ao juiz. É o que determina o § 2.° do mesmo art. 1.010 do Código: “prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz”. Exemplificando: numa sociedade com cinco sócios, se dois deles possuem 25% do capital social cada, mesmo que ambos votem contra uma determinada medida apoiada pelos demais, ela será aprovada, porque haverá empate quanto ao valor das quotas (50% contra 50%), mas o número dos sócios que apoiam a medida é maior (3 contra 2). Se, todavia, essa sociedade tivesse apenas quatro sócios, cada um com 25% do capital social, eventual empate na deliberação (50% contra 50% e 2 contra 2) exigiria decisão final do juiz.

Finalmente, ainda disciplinando as deliberações sociais, prevê o art. 1.010, § 3.°, do Código Civil que “responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto”.

6.2.   Sociedade limitada

A sociedade limitada representa, com certeza, o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira, correspondendo a aproximadamente mais de 90% dos registros de sociedade no Brasil. A grande presença de sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios.

Com efeito, o fato de os sócios responderem limitadamente pelas obrigações sociais faz com que muitos empreendedores em potencial se sintam estimulados à constituição de uma sociedade limitada para o exercício de empresa, uma vez que a limitação de responsabilidade, conforme já mencionamos, funciona como relevante fator de redução do risco empresarial.

Mas o simples fato de a sociedade limitada ter como característica a limitação de responsabilidade dos seus sócios não explica, por si só, a sua extrema aceitabilidade entre os pequenos e médios empreendedores, uma vez que a sociedade anônima também é um tipo societário que se caracteriza pela responsabilidade limitada de seus acionistas.

A outra característica, pois, que faz da sociedade limitada o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira é a sua contratualidade, que confere aos sócios maior liberdade na hora de firmar o vínculo societário entre eles, algo que não ocorre, por exemplo, nas sociedades anônimas, cujo vínculo é estatutário e submetido a um regime legal previamente balizado na lei.

De fato, ao longo do estudo da sociedade limitada veremos que muitas matérias relacionadas às relações entre sócios dependem do que dispuser o contrato social. Enfim, é a vontade societária que decide a maioria das questões que interessam aos sócios, ao contrário do que ocorre na sociedade anônima, que possui um regime legal que previamente estabelece a disciplina das relações sociais, sem dar margem de liberdade aos acionistas para tanto. Veremos, todavia, que essa “liberdade contratual” na sociedade limitada já foi maior, tendo sido reduzida com a entrada em vigor do Código Civil de 2002.

6.2.1.   Legislação aplicável

Comparando-se a sociedade limitada com os demais tipos societários conhecidos, pode-se afirmar que se trata do “filho caçula” do direito societário, cujo nascimento se deve ao atendimento dos anseios dos pequenos e médios empreendedores, os quais reclamavam a existência de um tipo societário que permitisse a limitação de responsabilidade dos sócios, mas não possuísse um modelo legal rígido, complexo e burocrático como o das sociedades anônimas.

Ao contrário do que ocorreu com os demais tipos societários, portanto, que surgiram em decorrência da evolução de sociedades construídas no período do surgimento do direito comercial, a sociedade limitada foi criada pelo legislador com uma finalidade muito clara: permitir que pequenos e médios empreendedores gozassem da prerrogativa de limitação de responsabilidade sem, para tanto, ter que constituir uma sociedade anônima.

Com efeito, por muito tempo os pequenos e médios empreendimentos não possuíram um modelo societário que reunisse as duas características apontadas no tópico antecedente: contratualidade e limitação de responsabilidade. A flexibilidade decorrente da contratualidade era restrita às sociedades de pessoas, enquanto a limitação de responsabilidade era restrita às sociedades anônimas. Era preciso, pois, criar um novo modelo societário, que aliasse a contratualidade das sociedades de pessoas com a limitação de responsabilidade das sociedades anônimas. Foi na Alemanha, no final dos anos 1800, após a guerra franco-prussiana, que isso ocorreu.

No Brasil, a sociedade limitada surgiu com a edição do Decreto 3.708/1919, a chamada Lei das Limitadas, que cuidava da sociedade por quotas de responsabilidade, como era chamada, como um tipo híbrido, que conjugava características típicas das sociedades institucionais de capital (a sociedade anônima) com características específicas das sociedades contratuais de pessoas.

Esse modelo adotado pelo legislador brasileiro mereceu muitas críticas da doutrina da época, que tratava a limitada ora como uma sociedade de pessoas, ora como uma sociedade de capital. A própria lei, por exemplo, às vezes invocava preceitos inerentes às sociedades contratuais personalistas, e outras vezes se reportava a dispositivos da legislação relativa às sociedades anônimas.

Atualmente, a sociedade limitada é um modelo societário empresarial típico, regulado por um capítulo próprio do Código Civil (arts. 1.052 a 1.087), que finalmente conferiu um novo perfil a essa sociedade, começando por lhe atribuir nova nomenclatura: de sociedade por quotas de responsabilidade limitada passou a ser apenas sociedade limitada.

6.2.1.1.   Aplicação subsidiária das normas da sociedade simples pura

O Decreto 3.708/1919 – antiga Lei das Limitadas – possuía apenas 19 artigos, que tratavam de assuntos gerais da sociedade limitada, como, por exemplo: a permissão de uso de firma ou denominação social como nome empresarial da sociedade (art. 3.°); a proibição de sócio de indústria, isto é, de sócio que contribui com serviços (art. 4.°); a possibilidade de exclusão de sócio remisso (art. 7.°); a responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital social (art. 9.°); e a previsão de aplicação da lei das sociedades anônimas nas omissões do contrato social (art. 18).

O atual regramento das sociedades limitadas, no entanto, é bem mais extenso. Com efeito, além dos 36 artigos que a disciplinam especificamente (arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil), o próprio Código estabelece, em seu art. 1.053, caput, que na omissão dessas regras específicas aplicam-se subsidiariamente as normas da sociedade simples pura, que estudamos no tópico antecedente (arts. 997 a 1.038 do Código Civil). Assim, todas as regras das sociedades simples puras que já analisamos são aplicáveis, subsidiariamente, às sociedades limitadas.

Portanto, de tipo societário que possuía disciplina legal mínima (os 19 artigos do Decreto 3.708/1919) – algo que os advogados adoravam, porque tinham ampla liberdade para criação das cláusulas do contrato social –, a sociedade limitada passou a ser um tipo societário com extenso regramento legal: 36 artigos específicos (arts. 1.052 a 1.087), mais 42 artigos de aplicação subsidiária (arts. 997 a 1.038).

6.2.1.2.   Aplicação supletiva das normas da sociedade anônima

Ainda no campo da legislação aplicável às sociedades limitadas, o Código Civil, seguindo a linha do artigo 18 da antiga Lei das Limitadas, trouxe regra específica permitindo que os sócios adotem, por expressa disposição constante do contrato social, a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976 – LSA) como diploma de regência supletiva da sociedade limitada. É o que dispõe o art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil: “o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

Ressalte-se, todavia, que a previsão de regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima não significa, necessariamente, que todas as matérias que não possuam regulação específica na parte do Código Civil relativa às sociedades limitadas serão disciplinadas pelas regras da Lei das S/A. É preciso distinguir com clareza a aplicação subsidiária de regência supletiva.

Em princípio, aplicam-se subsidiariamente à sociedade limitada as regras da sociedade simples (art. 1.053, caput, do Código Civil). No mais, cabe ao contrato social suprir eventuais omissões da legislação. Afinal, a contratualidade, como visto, é uma característica marcante das sociedades limitadas. Assim, o que a norma do art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil permite, ao facultar aos sócios a estipulação contratual de regência supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedade anônima é a possibilidade de incidirem as regras da S/A nas matérias sobre as quais os sócios poderiam contratar. Fica claro, pois, que existe um limite para tanto, só sendo possível essa incidência das regras da S/A quando elas forem compatíveis com o regime contratual da sociedade limitada.

Veja-se o seguinte exemplo: as regras da sociedade limitada não disciplinam expressamente a possibilidade de os sócios firmarem acordo sobre compra e venda de quotas. Também não há nada sobre esse assunto nas regras da sociedade simples. No entanto, também não há nenhuma regra, tanto na parte da sociedade limitada quanto na parte da sociedade simples, que impeça o tratamento dessa matéria no contrato social. Portanto, os sócios podem estabelecer no contrato a possibilidade de celebração de acordo de quotistas nas sociedades limitadas, com aplicação supletiva do disposto no art. 118 da Lei das S/A, que trata do acordo de acionistas: “os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”.

Há certas regras da Lei das S/A, todavia, que não podem ser aplicadas supletivamente às sociedades limitadas, porque se referem a matérias que são típicas das sociedades anônimas, sendo, pois, incompatíveis com o regime contratual das limitadas, como, por exemplo, a emissão de debêntures, a abertura do capital etc.

Também não é possível aplicar supletivamente as regras da S/A às sociedades limitadas quando se tratar de temas relacionados à constituição e à dissolução da sociedade. Sendo a sociedade limitada tipo societário contratual, a sua constituição e dissolução deve seguir, necessariamente, as regras previstas no Código Civil.

Por conseguinte, cabe aos sócios, no ato constitutivo da sociedade, conferir à sociedade limitada um perfil mais personalista (não prevendo a aplicação supletiva da Lei das S/A) ou um perfil mais capitalista (prevendo a aplicação supletiva da Lei das S/A), conforme veremos com mais detalhes em tópico subsequente.

Por fim, tema interessante acerca da aplicação supletiva das regras da S/A às sociedades limitadas é o referente às quotas preferenciais, que concedem direitos diferenciados de participação nos lucros, mas, em contrapartida, não conferem direito de voto. Na vigência da antiga Lei das Limitadas, com base na previsão do seu art. 18, tornou-se prática comum a criação de quotas preferenciais nos contratos sociais de sociedades limitadas, em analogia às ações preferenciais das sociedades anônimas. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, no entanto, o assunto virou polêmica, e o DNRC não tem admitido tal prática (Instrução Normativa 98/2003, item 1.2.16.3).

6.2.2.   Contrato social

Já mencionamos, quando da análise da classificação das sociedades quanto ao modo de constituição e dissolução, que elas podem ser contratuais ou institucionais, sendo que aquelas se caracterizam justamente por serem constituídas por meio de um contrato social.

Vimos também, quando do estudo da sociedade simples pura, que as especificidades do contrato social fizeram com que a doutrina comercialista debatesse acerca da sua natureza jurídica, prevalecendo finalmente a tese do contrato plurilateral, formulada por Ascarelli, para quem o contrato social seria figura contratual sui generis, dada a sua plurilateralidade.

Conforme já destacamos, as características do contrato social que lhe conferem a natureza jurídica de contrato plurilateral são a possibilidade de várias pessoas dele tomarem parte e a conhecida affectio societatis (união de esforços em torno de um objetivo comum).

Segundo o art. 1.054 do Código Civil, o contrato social da sociedade limitada “mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social”. Por sua vez, o art. 997 do Código Civil, que já analisamos com detalhes quando estudamos a sociedade simples pura, estabelece que “a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”.

Perceba-se que o art. 1.054 do Código, ao fazer referência ao art. 997, dispõe que ele se aplica à sociedade limitada “no que couber”. Assim, o legislador deixou claro que nem todas as matérias relacionadas no art. 997 precisam constar do contrato social de uma sociedade limitada. É o caso, por exemplo, do inciso V, que menciona “as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços”. É que, conforme será destacado adiante, na sociedade limitada não se admite o chamado sócio de indústria, que contribui apenas com a sua força de trabalho (art. 1.055, § 2.°, do Código Civil). Nesse sentido, inclusive, é o disposto no Enunciado 222 do CJF.

Já vimos também que esse rol de indicações que deve conter o contrato social, previsto no art. 997 do Código, não é exaustivo, aplicando-se também outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro (Enunciado 214 do CJF).

A propósito do contrato social das sociedades limitadas, destaque-se que o DNRC, em seu site na internet (<www.dnrc.gov.br>), disponibiliza um modelo simplificado, que transcrevemos abaixo.

MODELO BÁSICO DE CONTRATO SOCIAL

SOCIEDADE LIMITADA

CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE: _____________________

1. Fulano de Tal, (nome completo), nacionalidade, naturalidade, estado civil, regime de bens (se casado), data de nascimento (se solteiro), profissão, n.° do CPF, documento de identidade, seu número, órgão expedidor e UF onde foi emitida (documentos válidos como identidade: carteira de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social, Carteira Nacional de Habilitação – modelo com base na Lei 9.503, de 23.09.1997), domicílio e residência (tipo e nome do logradouro, número, bairro/distrito, município, Unidade Federativa e CEP) e

2. Beltrano de Tal ................................................... (art. 997, l, CC/2002) constituem uma sociedade limitada, mediante as seguintes cláusulas:

1.ª A sociedade girará sob o nome empresarial ............................. e terá sede e domicílio na (endereço completo: tipo, e nome do logradouro, número, complemento, bairro/distrito, município, Unidade Federativa e CEP). (art. 997, II, CC/2002)

2.ª O capital social será R$ .................................. (............................... reais (dividido em .............. quotas de valor nominal R$ ...... (............ reais), integralizadas, neste ato em moeda corrente do País, pelos sócios:

Fulano de Tal ................. n.° de quotas ............. R$ ...........

Beltrano de Tal ................. n.° de quotas............. R$.................... (art. 997, III, CC/2002) (art. 1.055, CC/2002)

3.ª O objeto será ....................................................

4.ª A sociedade iniciará suas atividades em ...................... e seu prazo de duração é indeterminado. (art. 997, II, CC/2002)

5.ª As quotas são indivisíveis e não poderão ser cedidas ou transferidas a terceiros sem o consentimento do outro sócio, a quem fica assegurado, em igualdade de condições e preço direito de preferência para a sua aquisição se postas à venda, formalizando, se realizada a cessão delas, a alteração contratual pertinente. (art. 1.056, art. 1.057, CC/2002)

6.ª A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. (art. 1.052, CC/2002)

7.ª A administração da sociedade caberá ........................................ com os poderes e atribuições de ........................................... autorizado o uso do nome empresarial, vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização do outro sócio. (artigos 997, VL; 1.013, 1.015, 1.064, CC/2002)

8.ª Ao término da cada exercício social, em 31 de dezembro, o administrador prestará contas justificadas de sua administração, procedendo à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, cabendo aos sócios, na proporção de suas quotas, os lucros ou perdas apurados. (art. 1.065, CC/2002)

9.ª Nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, os sócios deliberarão sobre as contas e designarão administrador(es) quando for o caso. (arts. 1.071 e 1.072, § 2.° e art. 1.078, CC/2002)

10. A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual assinada por todos os sócios.

11. Os sócios poderão, de comum acordo, fixar uma retirada mensal, a título de “pro labore”, observadas as disposições regulamentares pertinentes.

12. Falecendo ou interditado qualquer sócio, a sociedade continuará suas atividades com os herdeiros, sucessores e o incapaz. Não sendo possível ou inexistindo interesse destes ou do(s) sócio(s) remanescente(s), o valor de seus haveres será apurado e liquidado com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Parágrafo único. O mesmo procedimento será adotado em outros casos em que a sociedade se resolva em relação a seu sócio. (art. 1.028 e art. 1.031, CC/2002)

13. O(s) Administrador(es) declara(m), sob as penas da lei, de que não está(ão) impedidos de exercer a administração da sociedade, por lei especial, ou em virtude de condenação criminal, ou por se encontrar(em) sob os efeitos dela, a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, fé pública, ou a propriedade. (art. 1.011, § 1.°, CC/2002)

Inserir cláusulas facultativas desejadas.

14. Fica eleito o foro de ............ para o exercício e o cumprimento dos direitos e obrigações resultantes deste contrato.

E por estarem assim justos e contratados assinam o presente instrumento em _______ vias.

_____________, ___ de ___________ de 20__

Local e data

aa) _________________________ aa) ______________________

Fulano de Tal           Beltrano de Tal

Visto: ______________ (OAB/?? xxxxx)

Nome

Em suma: muitas das observações feitas nos tópicos em que analisamos o contrato social da sociedade simples pura valem também para as sociedades limitadas, por força da regra prevista no art. 1.054 do Código Civil.

6.2.2.1.   Necessidade de contrato escrito

O contrato social da sociedade limitada deve ser escrito porque os sócios deverão levá-lo a registro no órgão competente. Caso a sociedade limitada seja empresária, o contrato social deve ser registrado na Junta Comercial; caso a sociedade limitada seja simples (isto é, não tenha por objeto o exercício de empresa) o contrato social deve ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. É o que prevê o art. 1.150 do Código Civil: “o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”.

Assim como ocorre na sociedade simples pura, a sociedade limitada também deve, após a formalização e a assinatura do contrato social, levá-lo a registro antes do início das atividades (art. 967 do Código Civil), tendo o prazo de 30 dias para fazê-lo, nos termos do art. 36 da Lei 8.934/1994, que já estudamos no capítulo II: “os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder”. Dentre os documentos mencionados pelo citado art. 32, inciso II, da Lei 8.934/1994, está justamente o contrato social da sociedade limitada.

6.2.2.2.   Qualificação dos sócios e da sociedade

O contrato social da sociedade limitada também deve mencionar, de acordo com o inciso I do art. 997 do Código Civil, “nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas”.

Assim como as sociedades simples puras, pode a sociedade limitada ter como sócios tanto pessoas físicas (pessoas naturais) quanto pessoas jurídicas (outra sociedade, por exemplo). Aliás, nas sociedades limitadas empresárias é muito comum a presença de sócio pessoa jurídica, ao qual se atribui o nome de holding (sociedade que tem por objeto social participar de outras sociedades; a holding será “pura” quando apenas participa de outras sociedades, sem desenvolver atividade própria, ou “mista”, quando além de participar de outras sociedades explora determinada atividade econômica).

A qualificação dos sócios é importante para permitir que a Junta Comercial, por exemplo, verifique a existência de eventuais impedimentos dos sócios para participação na sociedade. Nesse sentido, pergunta-se: pode um impedido ou um incapaz fazer parte da sociedade limitada, a despeito do que dispõe o art. 972 do Código Civil? A resposta é afirmativa. Já destacamos mais de uma vez que sócio não é empresário, razão pela qual a regra do art. 972 tem como destinatário o empresário individual. Assim, o incapaz pode ser quotista de sociedade limitada, bastando para tanto que o capital social esteja totalmente integralizado e que ele não exerça poderes de administração. No caso do impedido (por exemplo: servidor público), basta que ele não exerça poderes de administração.

Após a qualificação dos sócios, deve o contrato social qualificar a própria sociedade limitada, mencionando “denominação, objeto, sede e prazo da sociedade” (art. 997, inciso II, do Código Civil).

A despeito de o art. 997, inciso II falar apenas em denominação, a sociedade limitada pode, a exemplo da sociedade simples pura, usar tanto denominação social quanto firma social, em razão do disposto nos arts. 1.054 e 1.158 do Código Civil. Aliás, já tratamos do assunto quando estudamos o nome empresarial, no capítulo II.

Quanto ao objeto social, vale destacar que a sociedade limitada, embora seja um tipo societário tipicamente empresarial, pode também ter por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial, caso em que ostentará a natureza de sociedade simples (art. 983 do Código Civil). Portanto, não custa repetir: caso a sociedade limitada seja empresária, o contrato social deve ser registrado na Junta Comercial; caso a sociedade limitada seja simples (isto é, não tenha por objeto o exercício de empresa) o contrato social deve ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 1.150 do Código Civil).

Por fim, a definição da sede e do prazo da sociedade também é algo importante. A sede definirá a Junta Comercial ou o Cartório onde será feito o registro do contrato social, enquanto o prazo definirá o período de duração da sociedade, lembrando-se apenas de que em regra as sociedades são constituídas por prazo indeterminado.

6.2.2.3.   Capital social

Ainda relembrando o que já afirmamos no estudo das sociedades simples puras, outro dado fundamental que o contrato social da sociedade limitada deve necessariamente mencionar, segundo o art. 997, inciso III, do Código Civil, é o “capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária”.

O capital social, conforme já mencionamos, corresponde ao montante de contribuições dos sócios para a sociedade, a fim de que ela possa cumprir seu objeto social. O capital social deve ser sempre expresso em moeda corrente nacional, e pode compreender dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária (bens móveis, imóveis ou semoventes; materiais ou imateriais).

Acerca do capital social, o regramento das sociedades limitadas foi mais detalhista que o das sociedades simples puras, prevendo expressamente as hipóteses de aumento e redução nos arts. 1.081 a 1.084 do Código Civil. Em ambos os casos, deverá haver, obviamente, a respectiva alteração do contrato social, com posterior averbação no órgão de registro.

No que se refere ao aumento do capital social, dispõe o art. 1.081 do Código Civil que, “ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato”. Os sócios têm direito de preferência para participar desse aumento, nos termos do § 1.° da regra em questão: “até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares”. Essa preferência pode ser cedida, desde que obedecida a regra do art. 1.057 do Código. É o que diz o § 2.°: “à cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057”. Já o § 3.°, por sua vez, estabelece que “decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembleia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato”.

No que se refere à redução do capital social, quem cuida da matéria é o art. 1.082 do Código Civil, segundo o qual “pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato: I – depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; II – se excessivo em relação ao objeto da sociedade”.

Se a redução for determinada pela ocorrência de perdas irreparáveis, aplica-se então o disposto no art. 1.083: “no caso do inciso I do artigo antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se efetiva a partir da averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembleia que a tenha aprovado”.

Por outro lado, se a redução ocorrer em função de o capital ter-se tornado excessivo em relação ao objeto social, aplica-se a regra do art. 1.084: “no caso do inciso II do art. 1.082, a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas”.

Claro que a redução não depende tão somente da vontade dos sócios, já que algum credor que se sinta prejudicado pode apresentar impugnação. É por isso que o § 2.° do art. 1.084 do Código Civil estipula que “a redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor”. E o § 3.° completa, afirmando que “satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente, proceder-se-á à averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata que tenha aprovado a redução”.

6.2.2.4.   Subscrição e integralização das quotas

Definido o capital social da sociedade, deve o contrato social mencionar “a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la” (art. 997, inciso IV, do Código Civil).

Na sociedade limitada, “o capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio” (art. 1.055 do Código Civil). Vê-se, pois, que o ordenamento jurídico brasileiro acolheu o sistema da pluralidade de quotas, mas não na sua concepção pura, de inspiração francesa, segundo o qual o capital social é dividido em diversas partes iguais. No Brasil, conforme se percebe da leitura do art. 1.055, o capital social pode ser dividido em partes iguais ou desiguais, ou seja, o nosso ordenamento jurídico se afastou de outras tendências do direito comparado: (i) ao não estipular um valor predeterminado para as quotas, mínimo ou máximo; (ii) ao não consagrar a exigência de integralização inicial de um certo percentual do capital social total; (iii) ao não fixar qualquer prazo para a sua efetiva integralização; e (iv) ao não exigir um capital mínimo para a constituição da sociedade.

Cada sócio deve subscrever uma parte do capital, ficando, consequentemente, responsável pela sua respectiva integralização. Portanto, todos os sócios têm o dever de subscrição e integralização de quotas, isto é, todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formação do capital social, ainda que essa contribuição seja ínfima. Efetivar a contribuição prometida no tempo e na forma previstos no contrato social é o principal dever de qualquer sócio.

A contribuição do sócio, ou seja, o modo de integralizar suas quotas, pode ser feita de diversas formas: com bens – móveis ou imóveis, materiais ou imateriais –, dinheiro, entre outras. Na sociedade limitada, porém, não se admite a contribuição em serviços, conforme previsão expressa do art. 1.055, § 2.°, do Código Civil: “é vedada a contribuição que consista em prestação de serviços”.

Assim como ocorre na sociedade simples pura, se o sócio da sociedade limitada integralizar sua quota com transferência de bens para a sociedade, estes devem ser suscetíveis de avaliação pecuniária, além de o sócio responder pela evicção. Se, todavia, o sócio integralizar sua quota com a transferência de créditos de sua titularidade para a sociedade, responderá pela solvência do devedor. É o que dispõe o art. 1.005 do Código Civil: “o sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito”.

Ainda sobre a integralização de quota com bens, o regramento da sociedade limitada foi além, dispondo no art. 1.055, § 1.°, que “pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade”. A norma em referência é de extrema valia, uma vez que assegura, em certa medida, a realidade do capital social, estimulando os sócios a avaliarem corretamente os bens que entregam à sociedade a título de integralização de suas quotas. E mais: os demais sócios também têm total interesse na correta avaliação dos bens, uma vez que a norma lhes impõe responsabilidade solidária pela exata estimação dos mesmos durante um período de cinco anos.

Sobre a regra do art. 1.055, § 1.°, confira-se o Enunciado 12, da I Jornada de Direito Comercial: “A regra contida no art. 1.055, § 1.°, do Código Civil deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista não afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes seus requisitos legais”.

Se o capital social pode, como visto, ser dividido em quotas iguais ou desiguais, o art. 1.056 do Código Civil, em contrapartida, não admite, em princípio, a divisão de uma quota, “salvo para efeito de transferência”, caso em que se estabelecerá um condomínio de quotas, interessante novidade trazida pelo Código. Nesse caso, prevê o art. 1.056, § 1.° que “no caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido”. Em suma: a quota terá mais de um dono, mas perante a sociedade, como ela é indivisível, apenas um dos condôminos poderá exercer os direitos que ela confere, o condômino-sócio. Quanto à responsabilidade, dispõe o art. 1.056, § 2.°, que “sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização”.

Por fim, o regramento da sociedade limitada também se preocupou em disciplinar especificamente a situação do sócio remisso, que é o sócio que está em mora quanto à integralização de suas quotas, nos termos do art. 1.004 do Código Civil. De acordo com o art. 1.058 do Código, “não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas”.

Vê-se, pois, que além da possibilidade de requerer indenização pelo dano emergente da mora ou de reduzir a quota ao montante já integralizado (art. 1004, parágrafo único, do Código Civil), os demais sócios podem excluir o sócio remisso, devolvendo o montante que ele eventualmente já tenha contribuído para o capital social, já deduzido do que ele eventualmente deva à sociedade. Entende-se que o quorum exigido para a exclusão do sócio remisso, bem como para a redução do valor de sua quota ao montante já integralizado, é de maioria absoluta (Enunciado 216 do CJF).

6.2.2.5.   Administração da sociedade

Inicialmente, quanto à administração da sociedade limitada, valem as observações iniciais que fizemos no tópico referente à administração da sociedade simples pura, no sentido de que os administradores, na qualidade de órgão da pessoa jurídica incumbidos de sua gestão, presentam a sociedade (teoria orgânica).

Vale também para a sociedade limitada a afirmação de que ela não pode ser administrada por pessoa jurídica, em razão de o art. 997, inciso VI, do Código Civil fazer uso da expressão pessoas naturais para se referir aos administradores. Também não podem administrar a sociedade as pessoas mencionadas no art. 1.011, § 1.°, do Código: “não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação”. A essas pessoas impedidas por lei especial, repita-se, já fizemos menção no capítulo II, quando do estudo do art. 972 do Código (por exemplo: servidores públicos, magistrados etc.).

Também é válida para a sociedade limitada a observação de que a atividade do administrador é personalíssima, não podendo outrem exercer suas funções. Nesse sentido, de acordo com o que dispõe o Código Civil em seu art. 1.060, a sociedade limitada “é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado”, às quais cabe, privativamente, o uso da firma ou da denominação social, ou seja, a possibilidade de atuar em nome da sociedade, exercendo direitos e assumindo obrigações (art. 1.064). O máximo que se permite, frise-se, é a delegação de certas atividades a mandatários, nos termos do art. 1.018 do Código: “ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.

Nas sociedades limitadas menores – com dois ou três sócios, por exemplo – é comum que a administração da pessoa jurídica seja atribuída a todos os sócios, o que fica estabelecido no próprio ato constitutivo. Todavia, nesses casos, é importante destacar que se um novo sócio ingressar nessa sociedade posteriormente, a atribuição de administrar a sociedade não se estende de pleno direito a ele, em obediência ao disposto no art. 1.060, parágrafo único, do Código Civil. Por conseguinte, para que esse novo sócio também adquira o poder de administração da sociedade, terá que ser feita alteração no contrato social para que isso fique expressamente estabelecido.

Outro ponto importante disciplinado pelo Código Civil na parte da administração das sociedades limitadas foi a possibilidade de pessoas estranhas ao quadro social administrarem a sociedade. Isso só era possível, na redação original do art. 1.061 do CC, se o contrato social permitisse, mas agora é possível independentemente de expressa permissão contratual. E mais: a eleição de administradores não sócios depende de quorum bastante expressivo. Com efeito, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.061 que enquanto o capital social não estiver integralizado, a eleição de não sócios para o cargo de administrador da sociedade limitada depende da aprovação de todos os sócios. Por outro lado, se o capital social já estiver integralizado, a eleição dependerá de aprovação de 2/3 dos sócios, no mínimo.

Por fim, aplicam-se também às sociedades limitadas as regras sobre a responsabilidade dos administradores, que analisamos detalhadamente quando do estudo da sociedade simples pura. Pela importância do tema, transcreveremos o que já afirmamos anteriormente, com as adaptações necessárias.

6.2.2.5.1.   Responsabilidade dos administradores

Outro ponto interessante da norma do art. 997, inciso VI, do Código Civil é a determinação de que o contrato social, além de designar os administradores, estabeleça seus poderes e atribuições. No entanto, caso o contrato social silencie a esse respeito, não haverá maiores problemas, porque há regras do próprio Código que suprem essa eventual omissão contratual.

Com efeito, caso o contrato social da sociedade simples pura não designe expressamente seus administradores, aplica-se o art. 1.013 do Código Civil: “a administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios”. Complementando a regra, dispõem seus parágrafos: “§ 1.° Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos”. “§ 2.° Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria”. E o art. 1.014 ainda prevê que “nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave”.

Ademais, nada impede que os sócios, embora não tenham designado o administrador no próprio contrato social, o façam em ato separado posteriormente. Nesse caso, deve-se atentar apenas para a imprescindibilidade de averbação do ato no órgão de registro da sociedade, em obediência ao art. 1.012 do Código Civil: “o administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade”.

A grande diferença entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele, caso seja sócio, são, em princípio, irrevogáveis, salvo por decisão judicial que reconheça a ocorrência de justa causa para a revogação. Em contrapartida, os poderes de administrador não sócio ou de administrador designado em ato separado, ainda que sócio, são revogáveis a qualquer tempo pela vontade dos demais. É o que dispõe o art. 1.019 do Código Civil: “são irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio”.

Caso o contrato social da sociedade limitada silencie acerca dos poderes e atribuições dos seus administradores, entende-se que estes podem praticar todos e quaisquer atos pertinentes à gestão da sociedade, salvo oneração ou alienação de bens imóveis, o que só poderão fazer se tais atos constituírem o próprio objeto da sociedade. É o que dispõe o art. 1.015 do Código Civil: “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir”. Assim, nada dispondo o contrato social, reconhece-se aos administradores poder geral de administração.

Em contrapartida, caso o contrato social da sociedade limitada faça uso da prerrogativa que lhe confere o art. 997, inciso VI, do Código Civil e estabeleça expressamente os poderes e atribuições dos administradores, é preciso analisar que efeitos para a sociedade produzirão os atos de gestão que extrapolarem os limites estabelecidos. Afinal, não obstante se espere do administrador atuação diligente e honesta, nos termos do art. 1.011 do Código Civil (“o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”), é sempre possível que ele não atenda a essa expectativa.

Ora, sendo o administrador, como vimos, órgão da pessoa jurídica que externa sua própria vontade, em princípio a sociedade responde por todos os atos por ele praticados. Aliás, em homenagem à teoria da aparência, muito aplicada nas relações jurídico-empresariais, a sociedade, em regra, responde inclusive pelos atos com excesso de poderes praticados pelo administrador. Somente em situações excepcionais o excesso do administrador afastará a sua responsabilidade. Com efeito, segundo o disposto no art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil, “o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiro se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses”, as quais são descritas nos incisos I, II e III do dispositivo normativo em análise.

Vê-se, pois, que pela interpretação a contrario sensu do parágrafo único do art. 1.015, em regra a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores, ainda que eles tenham atuado com excesso de poderes. De fato, se o Código afirma que a sociedade somente pode opor o excesso contra terceiros em determinadas situações que o próprio legislador elencou, taxativamente, isso significa que nas demais situações o excesso dos administradores não pode ser oposto a terceiros, ou seja, a sociedade terá que responder pelas obrigações decorrentes da atuação excessiva dos seus gestores, não obstante possa depois voltar-se contra eles, em ação regressiva.

Nos incisos I e II do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil o legislador cuidou dos casos em que há uma limitação expressa de poderes imposta pelos sócios ao(s) administrador(es) da sociedade, limitação essa que o terceiro conhecia ou, no mínimo, deveria conhecer. Analisemos o tema com mais detalhes.

No inciso I, fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos com excesso de poderes dos seus administradores “se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade”. Ora, em se tratando de sociedade limitada empresária, o órgão de registro competente para tal formalidade é a Junta Comercial. Assim, se os sócios decidiram impor limites à atuação de quem administra a sociedade, recomenda-se que eles procedam, no prazo e na forma prevista pela lei, ao registro dessa limitação de poderes, a fim de que ela produza efeitos perante terceiros. Tomando tal providência, os sócios se previnem, na medida em que qualquer atuação excessiva por parte do(s) administrador(es) da pessoa jurídica não resultará em obrigações exigíveis da sociedade. Ao registrar a limitação de poderes no órgão competente – no caso da sociedade limitada empresária, repita-se, esse órgão é a Junta Comercial – houve a devida publicização do ato, razão pela qual os terceiros não podem alegar o seu desconhecimento. Em suma: feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam da limitação de poderes. Com efeito, ou eles efetivamente sabiam, ou no mínimo deveriam saber, se fossem diligentes e se informassem, antes de contratar com a sociedade, acerca de quem são seus legítimos administradores e de que poderes eles possuem para administrá-la.

A ideia contida no inciso seguinte não é diferente. De fato, no inciso II do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil fica estabelecido que a sociedade não responderá pelos atos com excesso de poderes dos seus administradores “provando-se que [a limitação de poderes] era conhecida do terceiro”. Perceba-se que, nesse caso, não obstante exista uma limitação de poderes imposta a quem administra a sociedade, tal limitação não foi, por algum motivo, registrada no órgão competente, razão pela qual não se pode exigir que o terceiro dela soubesse. Caberá à sociedade, nesse caso específico, provar que o terceiro conhecia a limitação, a despeito de a mesma não ter sido, como deveria, registrada na Junta Comercial. No caso do inciso I, como visto, o simples fato de a limitação ter sido registrada no órgão competente caracteriza a sua publicização, o que traz a presunção de que os terceiros que contratam com a sociedade a conheciam – ou, no mínimo, deveriam conhecê-la. Já no caso do inciso II, como a limitação de poderes, embora exista, não foi devidamente registrada no órgão competente, ela, em princípio, não produz efeitos perante terceiros. Para que isso ocorra, deverá a sociedade provar que o terceiro conhecia a limitação. Se não se desincumbir desse onus probandi, responderá pela obrigação, ainda que ela, de fato, seja decorrente de atuação excessiva de seu(s) administrador(es).

Enquanto os incisos I e II do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil tratam das hipóteses em que a sociedade impõe uma limitação de poderes ao administrador, como visto acima, o inciso III cuida de hipótese diversa, relacionada aos casos em que o administrador assume obrigação decorrente de “operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade”.

Trata o inciso em comento da chamada teoria ultra vires, surgida no direito inglês há bastante tempo. Segundo essa teoria, se o administrador celebra contrato assumindo obrigações, em nome da sociedade, em operações evidentemente estranhas ao seu objeto social, presume-se que houve excesso de poderes. Entende-se que bastaria ao credor diligente atentar para a compatibilidade entre a relação jurídica travada com determinada sociedade e o seu respectivo objeto social. Afinal, como já destacado anteriormente, o caput do art. 1.015 do Código Civil permite ao administrador praticar todo e qualquer ato de gestão dos negócios sociais, mas desde que haja pertinência entre o ato praticado e os negócios sociais.

Ressalte-se, entretanto, que a teoria ultra vires, após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos, foi sendo gradativamente abandonada, o que nos permite dizer que, de certo modo, a adoção dessa teoria pelo Código Civil de 2002 representa um retrocesso. É que na maioria das vezes, em razão do dinamismo inerente às atividades econômicas, é muito difícil analisar, em todas as transações negociais, se os poderes dos administradores lhe permitem firmar aquela relação jurídica específica. Portanto, a teoria ultra vires, é inegável, traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado. Melhor seria, talvez, em homenagem à boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada, reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires, mas assegurar-lhe a possibilidade de voltar-se em regresso contra o administrador que se excedeu.

Não obstante as críticas que tecemos, o fato é que o dispositivo existe e deve ser, pois, aplicado. Pois bem. Interpretando o dispositivo em comento, foi editado o Enunciado 219 do CJF, entendendo-se que o art. 1.015, parágrafo único, inciso III, do CC realmente adotou a teoria ultra vires, mas com as seguintes ressalvas: “a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/1976)”.

Do que se expôs, é fácil concluir que, em regra, a sociedade limitada responde pelos atos de seus administradores, ainda que estes tenham extrapolado seus poderes e atribuições. Excepcionalmente, porém, a sociedade não responderá pelos atos excessivos de seus administradores, nas hipóteses taxativas previstas nos incisos I (limitação de poderes registrada averbada junto ao registro da sociedade), II (limitação de poderes que a sociedade provou ser de conhecimento do terceiro) e III (ato ultra vires, ou seja, evidentemente estranho ao objeto social) do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil. Nesses casos, portanto, caberá aos terceiros cobrar as obrigações decorrentes do ato excessivo diretamente do administrador. Há quem entenda, porém, que o credor de boa-fé sempre poderia cobrar a sociedade, mesmo nesses casos, em homenagem à teoria da aparência. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 11 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A regra do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-fé”. Trata-se, em nossa opinião, de entendimento correto.

Por outro lado, nos casos em que o administrador agir com culpa no desempenho de suas atribuições, seja praticando ato regular de gestão ou ato com excesso de poderes, ele responderá tanto perante terceiros quanto perante a sociedade, nos termos do art. 1.016 do Código: “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”. Assim, nessas situações, poderão os terceiros cobrar a obrigação diretamente do administrador. Caso, porém, os terceiros cobrem a obrigação da sociedade, ela poderá agir em regresso contra o administrador faltoso.

Ainda se referindo a possíveis atuações faltosas do administrador, estabelece o art. 1.017 do Código Civil que “o administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá”. Complementando, o parágrafo único desse dispositivo legal ainda prevê que “fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação”.

Por fim, registre-se que “os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico” (art. 1.020 do Código Civil). O levantamento anual destes dois balanços, aliás, é de suma importância para a sociedade, porque configura dever legal de escrituração, nos termos do art. 1.179 do Código, que estudamos no capítulo II. Assim, para que os sócios possam fiscalizar o cumprimento desse e de outros deveres dos administradores, determina o art. 1.021 que “salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade”.

6.2.2.6.   Distribuição dos resultados

Já dissemos, mais de uma vez, que é característica de qualquer sociedade o exercício de atividade econômica, o escopo lucrativo e a partilha dos resultados entre os seus membros. No caso de sociedade limitada empresária, essas características são ainda mais marcantes. Assim, da mesma forma que todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social, é também requisito especial de validade do contrato a garantia de que todos os sócios participem dos resultados sociais, cabendo aos sócios disciplinar a matéria no ato constitutivo (art. 997, inciso VII, do Código Civil).

É bom lembrar que, não obstante o fim social de uma sociedade limitada empresária seja a obtenção de lucros em decorrência do exercício de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, é possível que ela sofra prejuízos também. Por conseguinte, os sócios da sociedade devem dividir não apenas os lucros, mas também as perdas eventualmente sofridas.

É vedada, portanto, a chamada “cláusula leonina”, a qual, se existente, será considerada nula de pleno direito, conforme estabelecido no art. 1.008 do Código Civil: “é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. Conforme já mencionamos, a expressão “cláusula leonina”, hoje largamente utilizada para fazer referência às cláusulas abusivas, nasceu no direito societário, por inspiração de uma conhecida fábula do italiano Fedro, na qual o leão, após formar sociedade com outros animais para caçar, usava da força para desfrutar sozinho do produto da caça.

Repetindo o que também já afirmamos no estudo da sociedade simples pura, perceba-se que o legislador não estabeleceu regras, a priori, acerca de como deve ser feita a distribuição dos lucros da sociedade, cabendo aos sócios, pois, prever a forma de participação de cada um no contrato social. Podem estabelecer, por exemplo, a distribuição preferencial de lucros a um sócio. Podem também distribuir entre os sócios apenas uma parte dos lucros, destinando a parte restante a investimentos sociais. O que os sócios não podem, apenas, é excluir algum membro de participação nos lucros ou nas perdas da sociedade.

Se o contrato social, todavia, for omisso a respeito do assunto, aplica-se o disposto no art. 1.007 do Código Civil: “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”. Vale lembrar que, para as sociedades limitadas, a parte final desse dispositivo legal não tem aplicação, já que nelas não há sócios de indústria, em obediência ao disposto no art. 1.055, § 2.°, do Código Civil.

Por derradeiro, prevê o art. 1.009 do Código que “a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade”. No mesmo sentido, o regramento das sociedades limitadas previu expressamente que “os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital” (art. 1.059 do Código Civil).

6.2.2.7.   Responsabilidade dos sócios

Segundo dispõe o art. 1.052 do Código Civil, “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. Analisemos a norma com mais detalhes.

Em regra, os sócios não devem responder, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas da sociedade. Esta, por ser pessoa jurídica a quem o ordenamento jurídico confere existência própria, possui, em consequência, responsabilidade patrimonial própria. Trata-se do chamado princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, ao qual já nos referimos, previsto no art. 1.024 do Código Civil: “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Diante do que dispõe o artigo acima transcrito, pode-se afirmar, inicialmente, que a responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade é sempre subsidiária. Em situações normais, portanto, somente em caso de insolvência da sociedade é que o sócio poderá, eventualmente, ter seus bens pessoais executados por dívidas sociais. Enquanto, todavia, a sociedade possuir bens, o sócio não poderá ser executado pessoalmente, em virtude do benefício de ordem que lhe confere a norma do art. 1.024 do Código.

Em segundo lugar, deve-se destacar que essa eventual responsabilidade pessoal dos sócios nas sociedades limitadas sofrerá variação conforme o capital da sociedade esteja ou não totalmente integralizado. Se, por exemplo, o capital social estiver totalmente integralizado, os sócios não deverão responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. Todavia, se o capital social não estiver totalmente integralizado, os sócios responderão com seu patrimônio pessoal pelas dívidas sociais até certo limite. Que limite é este? O montante que faltar para a integralização. Daí por que a responsabilidade se diz limitada: porque possui um limite. Fosse a responsabilidade ilimitada, os sócios responderiam pelas dívidas sociais, com seus bens pessoais, até a dívida ser completamente adimplida.

Por fim, merece destaque o fato de que os sócios de uma sociedade limitada são solidariamente responsáveis pela integralização do capital social, razão pela qual pode o credor da sociedade – uma vez exaurido o patrimônio da pessoa jurídica e verificada a não integralização total do capital social – executar qualquer dos sócios quotistas, ainda que um deles já tenha integralizado a parte que lhe cabe. Nesse caso, esse sócio terá, tão somente, o direito de regresso contra os demais sócios, na proporção do que cada um deve à sociedade a título de integralização de suas respectivas quotas. Estabelece-se, pois, uma solidariedade interna entre os quotistas, podendo um deles, ainda que tenha integralizado a sua respectiva parte, ser executado por credores da sociedade, se algum dos demais não tiver ainda integralizado a sua quota.

Assim, pois, é que se dá a responsabilidade limitada dos quotistas. Se o capital social estava totalmente integralizado, não se deve executar a dívida social pendente no patrimônio dos sócios (salvo em situações excepcionais, como no caso de desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo). Caso, porém, o capital social não estivesse totalmente integralizado – situação possível porque, como visto, o Brasil não exige a integralização total do capital social para a constituição da sociedade, tampouco fixa prazo para essa integralização –, todos os sócios respondem solidariamente pela dívida da sociedade, até o limite da integralização. O limite de responsabilidade dos sócios quotistas, portanto, é o montante que falta para a integralização do capital social.

6.2.2.8.   Alteração do contrato social

O contrato social da sociedade limitada, assim como da sociedade simples pura, não é imutável, podendo ser alterado conforme a vontade dos sócios. Mas, conforme já mencionamos, alterações no contrato social não são fáceis de serem realizadas, já que o Código Civil exigiu quorum bastante expressivo para tanto.

Na sociedade simples pura, vimos que a alteração do contrato social, muitas vezes, dependerá de aprovação unânime. (art. 999 do Código Civil). Na sociedade limitada, por outro lado, a modificação do contrato social exige quórum de 3/4 do capital social, conforme previsão do art. 1.076, inciso I, do Código Civil.

Não se deve esquecer, ademais, que qualquer alteração do contrato social da sociedade limitada deve ser averbada no local onde foi feito o registro originário da sociedade, ou seja, Junta Comercial, em se tratando de sociedade limitada empresária, ou Cartório, em se tratando de sociedade limitada simples (art. 999, parágrafo único: “qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente”).

6.2.3.   Deliberações sociais

Em regra, as decisões mais corriqueiras, as decisões menores da sociedade limitada são tomadas unipessoalmente por aqueles que têm poderes para administrar a sociedade, ou seja, pelo(s) administrador(es). No entanto, aquelas decisões mais complexas – como, por exemplo, a relativa à alteração do contrato social ou a referente à fusão com outra sociedade – exigem uma deliberação colegiada.

No seu art. 1.071, o Código Civil previu, em rol meramente exemplificativo, que “dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I – a aprovação das contas da administração; II – a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III – a destituição dos administradores; IV – o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V – a modificação do contrato social; VI – a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII – a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII – o pedido de concordata”. A concordata, conforme veremos no capítulo referente ao direito falimentar, não foi acolhida pela nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/2005), que a substituiu pela recuperação judicial. Outras matérias que também dependem de deliberação social são as hipóteses de exclusão de sócio, por exemplo.

O órgão específico responsável pela tomada das deliberações sociais é a assembleia dos sócios. Todavia, o Código Civil trouxe, nessa matéria, uma interessante regra: nas sociedades limitadas menores, de até 10 sócios, o Código previu que o regime de assembleia pode ser substituído pelo de reunião de sócios. Com efeito, segundo o art. 1.072 do Código “as deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato”. Já nas sociedades limitadas maiores, com mais de dez sócios, o regime assemblear é imposto pela lei: “a deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez” (art. 1.072, § 1.°).

A grande diferença entre a assembleia e a reunião está no procedimento. Aquela segue rito mais solene, com o próprio Código ditando suas regras procedimentais. Esta, por sua vez, tem rito mais simplificado, cabendo aos sócios, no contrato social, estabelecer os detalhes de seu procedimento.

Tanto a reunião quanto a assembleia, entretanto, podem ser dispensadas e substituídas por um documento escrito, desde que todos os sócios estejam de acordo, ou seja, desde que a decisão seja unânime (art. 1.072, § 3.°).

Destaque-se ainda que as deliberações sociais, desde que tomadas em conformidade com a lei e o contrato social, “vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes” (art. 1.072, § 5.°). Por outro lado, estabelece o art. 1.080 do Código que “as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”. Assim, para evitar ser responsabilizado futuramente, o sócio dissidente deve sempre requerer a consignação em ata do seu voto contrário à deliberação tomada.

A convocação da assembleia ou da reunião, conforme o caso, cabe ao administrador, mas também pode ser feita, segundo o disposto no art. 1.073 do Código Civil: “I – por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; II – pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069”.

O quorum de instalação da assembleia está previsto no art. 1.074 do Código Civil, segundo o qual “a assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capital social, e, em segunda, com qualquer número”.

O quorum de deliberação, por sua vez, está previsto no art. 1.076 do Código: “ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1.° do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas: I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; II – pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071; III – pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada”.

O Código ainda previu expressamente que “o sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata” (art. 1.074, § 1.°), mas que “nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente” (art. 1.074, § 2.°).

Toda assembleia, conforme disposto no art. 1.075 do Código Civil, “será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes”, e “dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembleia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la” (art. 1.075, § 1.°). Além disso, previu o Código ainda que, realizada a assembleia, “cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos vinte dias subsequentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação” (art. 1.075, § 2.°). Pode ser também que algum sócio queira guardar consigo cópia autenticada da ata, devendo a ele ser entregue uma (art. 1.075, § 3.°).

Ademais, da mesma forma que ocorre nas sociedades anônimas, exigiu o Código Civil a realização de uma assembleia anual para tratar de assuntos previamente estabelecidos na própria lei. Com efeito, dispõe o art. 1.078 do Código que “a assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à [sic] ao término do exercício social, com o objetivo de: I – tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; II – designar administradores, quando for o caso; III – tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia”.

Ainda seguindo os princípios da lei do anonimato, o Código também tratou do chamado direito de retirada ou direito de recesso, estabelecendo em seu art. 1.077 que “quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”. Sendo assim, o exercício do direito de retirada está restrito aos casos de: (i) alteração do ato constitutivo, (ii) fusão, e (iii) incorporação.

Por fim, o Código também se preocupou em regular a responsabilidade dos sócios pelas decisões tomadas em assembleia. Nesse sentido, determina o art. 1.079, § 3.°, que “a aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal”; e o art. 1.078, § 4.°, prevê que “extingue-se em dois anos o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente”.

6.2.4.   Natureza personalista ou capitalista da sociedade limitada

No início do presente capítulo destacamos a existência de uma classificação das sociedades que leva em conta, como critério classificatório, as condições de alienação da participação societária. Segundo essa classificação, conforme visto, as sociedades podem ser de pessoas ou de capital.

Pois bem. As sociedades limitadas são sociedades de pessoas ou de capital? A resposta a essa indagação não é simples. Isso porque, em razão da natureza contratual da sociedade limitada, os sócios podem conferir a ela uma natureza personalista ou capitalista. Tudo dependerá do que estiver previsto no contrato social.

Se o contrato social, por exemplo, condicionar a cessão ou a alienação de quotas ao prévio consentimento dos demais sócios, estará conferindo uma natureza personalista à sociedade. Do mesmo modo, se o contrato social estabelecer, em caso de morte de sócio, que se proceda à liquidação de sua quota, com a consequente dissolução parcial da sociedade, também estará conferindo uma natureza personalista à sociedade.

Em contrapartida, se o contrato não condicionar a cessão ou a alienação de quotas à audiência prévia dos demais sócios, bem como se estabelecer, em caso de morte de sócio, a transferência das suas quotas aos respectivos sucessores, estará conferindo à sociedade, nesses casos, natureza capitalista.

A sociedade limitada será, portanto, considerada uma sociedade de pessoas ou de capital a depender do que os sócios estabelecerem no ato constitutivo da sociedade: o contrato social. Mas resta ainda uma indagação: e se o contato social for omisso? Melhor explicando: e se o contrato social nada dispuser sobre a cessão ou alienação de quotas ou sobre a morte de sócio, matérias estas que, como visto, podem nos indicar a natureza personalista ou capitalista da sociedade?

A resposta a essa indagação é dada pelos arts. 1.057 e 1.028 do Código Civil. Com efeito, dispõe o art. 1.057 que “na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”. Por sua vez, o art. 1.028 dispõe que “no caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente”.

Vê-se, pois, que segundo o art. 1.057 do Código, na omissão do contrato social, o sócio poderá ceder sua quota a qualquer outro sócio sem que seja necessária a anuência dos demais. No entanto, para cedê-la à pessoa estranha ao quadro social, dependerá da manifestação dos demais sócios, os quais poderão obstá-la, conforme previsão constante do final do caput do artigo.

Por sua vez, o art. 1.028 do Código – referente às sociedades simples, mas aplicável subsidiariamente às sociedades limitadas – prevê que, na omissão do contrato, a morte de sócio acarretará a dissolução parcial da sociedade, com a liquidação da quota pertencente ao de cujus.

Fácil constatar, portanto, que na omissão do contrato social o Código deu uma feição personalista à sociedade limitada, protegendo os sócios quanto à entrada de estranhos no quadro social. Em princípio, todavia, cabe aos sócios definir qual feição querem dar à sociedade que estão constituindo.

O que ocorre, na prática, é o seguinte: quando os sócios desejam dar uma feição mais capitalista à sociedade limitada, eles, por exemplo, (i) adotam a LSA como diploma de regência supletiva, (ii) optam pela denominação social como espécie de nome empresarial e (iii) preveem a livre negociação das quotas sociais, como analisado neste tópico.

Em contrapartida, quando desejam conferir à sociedade uma feição mais personalista, os quotistas (i) preferem a regência subsidiária das normas da sociedade simples, (ii) utilizam a firma social como nome empresarial e, no que tange à matéria em análise neste tópico, (iii) conferem maior estabilidade ao quadro societário, condicionando a entrada de estranhos no quadro social à prévia manifestação dos sócios.

6.2.5.   Conselho fiscal

Ponto interessante e também inovador do Código Civil acerca das sociedades limitadas foi o relativo à possibilidade de ditas sociedades instituírem conselho fiscal. Com efeito, dispõe o art. 1.066 que, “sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual de que trata o art. 1.078”.

Trata-se, é bom destacar, de mera faculdade, a qual só tem sido exercida pelas sociedades limitadas maiores. Em sociedades limitadas pequenas, com poucos sócios, a existência de conselho fiscal é totalmente desnecessária e, ademais, representaria um custo adicional que, com certeza, tornaria inviável a sua manutenção e funcionamento regular.

O conselho fiscal da sociedade limitada deve ser órgão heterogêneo, razão pela qual o Código Civil assegurou aos sócios minoritários que representem pelo menos um quinto do capital social, em seu art. 1.066, § 2.°, “o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente”. Além do mais, para que o conselho exerça suas atribuições de maneira imparcial, dispôs o Código, em seu art. 1.066, § 1.°, que “não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1.° do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau”.

Os membros do conselho fiscal receberão remuneração fixada na assembleia que os eleger (art. 1.068 do Código Civil), e o art. 1.069 dispõe, em rol exemplificativo, sobre suas atribuições: “I – examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas; II – lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III – exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico; IV – denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade; V – convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI – praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação”.

Destaque-se que as atribuições acima descritas competem exclusivamente ao conselho fiscal da sociedade limitada, não podendo ser conferidas a qualquer outro órgão da sociedade, conforme disposição do art. 1.070 do Código Civil: “as atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016)”.

Finalmente, registre-se que em alguns casos o bom exercício de suas atribuições exigirá dos membros do conselho fiscal conhecimentos técnicos ou contábeis que eles não possuem. Nessas situações, “o conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios” (art. 1.070, parágrafo único).

6.2.6.   Exclusão extrajudicial de sócio minoritário por justa causa

Nas sociedades contratuais, conforme já estudamos, é imprescindível, para a manutenção do vínculo societário, a existência da chamada affectio societatis. Ausente esta, não há outro caminho a não ser a dissolução da sociedade.

Ocorre que, muitas vezes, a ausência de affectio societatis pode estar restrita a determinado sócio, podendo a sociedade, portanto, continuar a existir sem ele. É mais salutar, nesses casos, excluir um sócio com quem os demais não querem mais manter relação social do que acabar com a própria relação societária. Essa é a solução mais condizente com o princípio da preservação da empresa, tão caro à doutrina contemporânea do direito empresarial.

Trata-se, é verdade, de medida excepcional, que o regramento anterior ao Código Civil condicionava, obrigatoriamente, à apreciação judicial. Atualmente, todavia, faculta-se à maioria dos sócios a exclusão extrajudicial de determinado sócio faltoso, o que traduz importantíssima inovação trazida pelo Código em seu art. 1.085, segundo o qual “ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”.

Perceba-se que a regra continua a ser a exclusão judicial do sócio faltoso, conforme previsto no art. 1.030 do Código Civil, ao qual o dispositivo em comento faz expressa referência. Para que haja a exclusão extrajudicial por justa causa é preciso que o contrato social expressamente contenha essa previsão. Não contendo, o recurso ao Judiciário é medida que se impõe.

Veja-se ainda que a falta cometida pelo sócio a ser excluído deve ser de intensa gravidade, sob pena de não configurar-se a justa causa que autoriza a medida extrema de exclusão. E mais: o Código se preocupou em estabelecer, de forma pormenorizada, um procedimento bastante rigoroso a ser seguido pelo conjunto de sócios que deseja excluir o faltoso. Com efeito, dispõe o art. 1.085, parágrafo único que “a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa”.

Devem os demais sócios, portanto, convocar assembleia ou reunião específica – conforme o regime de deliberação colegiada por eles adotado –, na qual só se discutirá e votará uma única matéria: a eventual exclusão do sócio faltoso. Nada mais poderá ser discutido ou votado nessa assembleia ou reunião.

Além do mencionado no parágrafo anterior, exige-se também que o sócio acusado seja cientificado acerca da realização da assembleia ou reunião que deliberará a sua possível exclusão, a fim de que ele possa comparecer na data e local marcados com a finalidade de se defender das acusações que lhe são imputadas. O legislador foi bastante feliz na redação deste dispositivo, na medida em que impediu a realização de assembleias ou reuniões na “na calada da noite”, marcadas de última hora e sem a devida comunicação ao sócio acusado.

Por fim, destaque-se que o Código Civil exigiu quorum de maioria absoluta para a exclusão extrajudicial de sócio por justa causa, razão pela qual apenas os sócios minoritários poderão ser excluídos da sociedade por tal via, restando apenas a via judicial para a exclusão de sócio majoritário.

São basicamente cinco, portanto, os requisitos a serem observados no procedimento de exclusão extrajudicial de sócio faltoso: a) que o sócio seja minoritário; b) previsão expressa no contrato social; c) prática de atos de inegável gravidade por parte de determinado sócio; d) convocação de assembleia ou reunião específica; e) cientificação do acusado com antecedência suficiente para possibilitar o seu comparecimento e defesa; e f) quorum de maioria absoluta.

Sobre o referido dispositivo legal, foi aprovado o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do CC”.

6.3.   Sociedade anônima

Além da sociedade limitada, a qual, como visto, é o tipo societário mais utilizado na prática comercial brasileira, o outro tipo societário utilizado é a sociedade anônima, que possui origem muito mais remota e configura espécie societária bastante atrativa para os grandes empreendimentos.

6.3.1.   Histórico

Noticia parte da doutrina comercialista que a origem das sociedades anônimas estaria nas associações dos credores do Estado da Idade Média, cujo maior exemplo seja, talvez, a Officium Procuratorum Sancti Georgio (Casa de São Jorge), uma bem organizada instituição financeira que se desenvolveu em Gênova entre os séculos XV e XIX. Outros doutrinadores, por sua vez, apontam como embrião das sociedades anônimas as Companhias das Índias patrocinadas pelos Estados Nacionais no início da Idade Moderna, podendo-se citar como exemplo a Cia. das Índias Ocidentais holandesa, responsável pelas invasões do litoral brasileiro (Recife, Olinda e Salvador) em meados dos anos 1600.

Seja qual for a origem precisa das sociedades anônimas, o que se pode perceber é que desde sempre essas sociedades se dedicaram a grandiosos empreendimentos, marca que as acompanha até os dias atuais.

Os negócios empreendidos pelas sociedades anônimas eram tão relevantes para a economia que durante muito tempo elas se constituíam mediante outorga do poder estatal. Posteriormente, mais precisamente após a promulgação do Código Comercial francês de 1808, a constituição das sociedades anônimas deixou de ser um privilégio dependente de outorga do poder público para se constituir em uma faculdade aberta aos investidores interessados em constituílas, dependendo eles apenas de uma autorização estatal.

Com o passar do tempo, todavia, o desenvolvimento do capitalismo exigiu que se simplificassem ainda mais as regras para a constituição das sociedades anônimas, razão pela qual a partir de meados dos anos 1800 os diversos ordenamentos jurídicos da Europa deixaram de exigir a prévia autorização governamental para a constituição de uma S/A, sendo necessário, tão somente, o registro prévio no órgão competente e a submissão a um regime legal específico. A sociedade anônima, enfim, após passar pelos períodos iniciais de outorga e autorização, iniciava o seu período de regulamentação.

No Brasil, as sociedades anônimas também passaram pelas três fases históricas acima mencionadas. Inicialmente, elas eram constituídas mediante outorga do poder imperial, como aconteceu, por exemplo, com o Banco do Brasil, criado em 1808 por meio de alvará do rei D. João VI. Posteriormente, a partir de 1849, as sociedades anônimas brasileiras passaram a ser constituídas mediante autorização governamental, regra que foi mantida e consolidada pelo Código Comercial de 1850. Por fim, na esteira da evolução normativa ocorrida nos diversos ordenamentos jurídicos europeus, o Brasil deixou de exigir, em regra, a prévia autorização governamental para a constituição das sociedades anônimas, incorporando o sistema da regulamentação. Sendo assim, a autorização do governo passou a ser exigida apenas em casos excepcionais, como, por exemplo, para a constituição de sociedades estrangeiras, instituições financeiras e companhias abertas.

6.3.2.   Legislação aplicável

No Brasil, as sociedades anônimas são regidas por lei específica: trata-se da Lei 6.404/1976, (LSA) resultado de projeto de autoria dos professores Alfredo Lamy Filho e José Luís Bulhões Pedreira. A lei atual das sociedades por ações foi editada em um momento bastante delicado da economia nacional. Após o famoso boom de 1971, marcado pela grande especulação que tomou conta das bolsas de valores de São Paulo e Rio de Janeiro, acarretando sérios prejuízos aos investidores populares, o Brasil percebeu que precisava, urgentemente, de uma nova legislação que desse mais proteção aos acionistas minoritários e mais segurança para o desenvolvimento do mercado de capitais, atingido por uma onda de descrédito em decorrência dos acontecimentos mencionados.

A LSA é muito elogiada pela doutrina comercialista, razão pela qual vigora até os dias de hoje sem que tenha sofrido alterações relevantes em seu texto original. Desde 1976, ano de sua edição, a LSA sofreu apenas algumas alterações em sua redação, provocadas pelas Leis 9.457/1997, que a preparou para o processo de privatizações; 10.303/2001, que procurou proteger os interesses dos acionistas minoritários e tornar o mercado de capitais mais seguro e atrativo para os investidores; 11.638/2007 e 11.941/2009, que, basicamente, trouxeram novas regras acerca da elaboração e da divulgação das demonstrações financeiras desse tipo societário; e 12.431/11, que lhe trouxe modificações e acréscimos pontuais.

Quanto a essas últimas alterações da LSA, cumpre destacar que elas foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico para adaptá-lo às novas tendências do direito societário, sobretudo no que tange à chamada governança corporativa.

6.3.3.   Governança Corporativa (corporate governance)

Um dos temas mais atuais relacionados às sociedades anônimas é o referente ao estudo das chamadas práticas de governança corporativa (corporate governance), decorrente de estudos e trabalhos desenvolvidos inicialmente na Inglaterra e nos Estados Unidos. Trata-se, basicamente, de um movimento que visa a estabelecer padrões de gestão para os negócios explorados em sociedade, centrados, fundamentalmente, na (i) transparência, na (ii) equidade no tratamento entre os acionistas (majoritários e minoritários) e na (iii) prestação de contas confiável (accountabillity).

O marco inicial desse movimento é a publicação do relatório Cadbury, na Inglaterra, em 1992, produzido por uma comissão da Bolsa de Londres e que teve um anexo chamado de Código das melhores práticas de governança corporativa. Posteriormente, nos Estados Unidos, foi publicado outro importante documento, pelo American Law Institute, chamado de Principles of corporate governance. A partir de então, vários outros países também aderiram ao movimento, o que ocorreu, inclusive, com o Brasil, onde, em 1999, foi publicado o nosso Código das melhores práticas de governança corporativa, pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), revisado e ampliado em 2001, após a criação do chamado Novo Mercado da BOVESPA, em 2000. A importância desse movimento no Brasil já é tão grande que é facilmente perceptível sua influência na reforma da LSA levada a efeito pela Lei 10.303/2001 e outras que a seguiram.

A adesão ao Novo Mercado da BOVESPA é ato voluntário, mas existe hoje uma tendência, pode-se dizer, de que cada vez mais as companhias abertas o façam, a fim de atrair a confiança dos investidores. Assim, as companhias que aderem voluntariamente ao Novo Mercado se comprometem a adotar uma série de medidas de governança corporativa, além das já exigidas pela LSA.

Dentre as obrigações assumidas pelas companhias que aderem ao Novo Mercado, destacam-se medidas que proporcionam aos acionistas a boa gestão dos negócios e o constante monitoramento da atuação gerencial do empreendimento por parte de seus executivos (membros do conselho de administração e diretores). Nesse sentido, são normas do Novo Mercado, por exemplo, (i) a opção pela arbitragem para a resolução de conflitos de interesses entre acionistas, (ii) a existência de conselho de administração com no mínimo 5 (cinco) membros, (iii) a prestação de contas obediente a preceitos uniformes internacionais (accountability), (iv) a instituição de códigos de ética etc.

Por fim, ressalte-se que a governança corporativa tende também a ganhar destaque progressivo em razão da necessidade iminente de as grandes companhias recuperarem a confiança dos investidores após as recentes crises que atingiram diversas bolsas de valores em todo o mundo, desconfiança essa que se agravou ainda mais com os escândalos divulgados amplamente pela mídia ocorridos nos últimos anos, merecendo destaque, nesse particular, o caso da Enron, dos Estados Unidos.

6.3.4.   Características principais

Dentre as principais características da sociedade anônima, podemos destacar quatro: a) sua natureza capitalista; b) sua essência empresarial; c) sua identificação exclusiva por denominação; d) a responsabilidade limitada dos seus sócios.

6.3.4.1.   Natureza capitalista da S/A

A sociedade anônima é a sociedade de capital por excelência. Quando do estudo da sociedade limitada, viu-se que ela poderia assumir feição personalista ou capitalista, a depender do que dispusesse o contrato social. A sociedade anônima, por sua vez, tem como característica intrínseca a sua feição eminentemente capitalista, ou seja, nela a entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios.

Pode-se dizer, em suma, que na S/A a participação societária – chamada de ação, conforme veremos adiante – é livremente negociável e pode ser penhorada para a garantia de dívidas pessoais de seus titulares.

No entanto, conforme já destacamos no início deste capítulo, quando abordamos a distinção entre sociedades de pessoas e sociedades de capital, atualmente não se pode mais afirmar categoricamente que toda sociedade anônima é necessariamente uma sociedade de capital.

No Brasil, não é incomum que sociedades anônimas – sobretudo companhias fechadas familiares – assumam uma feição personalista, por meio de regras estatutárias, como as que impõem a limitação de circulação de ações nominativas (art. 36 da LSA) ou por meio de acordos de acionistas (art. 118 da LSA).

6.3.4.2.   Essência empresarial da S/A

Outra característica importante relacionada às sociedades anônimas, também já apontada anteriormente, é a sua essência empresarial. De fato, dispõe o Código Civil, em seu art. 982, parágrafo único, que as sociedades por ações, cuja principal espécie é justamente a sociedade anônima, é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social.

Portanto, ainda que uma determinada S/A não explore atividade econômica de forma organizada ela será empresária e se submeterá, pois, às regras do regime jurídico empresarial. Daí a sua essência empresarial.

Ressalte-se que essa característica da S/A não é novidade. Mesmo antes da edição do Código Civil a sociedade anônima já possuía essa essência empresarial, antes chamada, todavia, de essência mercantil. De fato, mesmo antes da edição do Código, já dispunha a LSA, em seu art. 2.°, § 1.°, que “qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio”.

6.3.4.3.   Identificação exclusiva por denominação

A terceira característica específica da S/A é a sua identificação exclusiva por denominação, ponto que também já foi examinado, quando do estudo do nome empresarial. Com efeito, ao estudarmos o nome empresarial destacamos que, conforme disposto no art. 1.160 do Código Civil “a sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente”.

No mesmo sentido, dispõe a LSA, em seu art. 3.°, que “a sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões ‘companhia’, ou ‘sociedade anônima’, expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final”. É importante destacar essa referência final do dispositivo em comento: se a S/A optar pelo uso da expressão companhia – que costuma ser empregado abreviadamente, ou seja, apenas Cia. – esta jamais poderá vir no final da denominação, devendo vir apenas no começo ou no meio. Assim, uma S/A poderá se chamar Cia. de Alimentos Recife ou Recife Cia. de Alimentos, mas não poderá se chamar Recife Alimentos Cia.

Em resumo, resta claro, portanto, que a S/A jamais poderá adotar firma social como espécie do seu nome empresarial, sendo obrigatório o uso da denominação social. Nem podia ser diferente, uma vez que, conforme o próprio nome já diz, trata-se de uma sociedade anônima, não tendo sentido o uso de firma social por parte dela, já que firma é aquela espécie de nome empresarial que identifica os sócios da sociedade, cujos nomes civis constituem o seu núcleo. Tratando-se de sociedade anônima, de natureza essencialmente capitalista, melhor que não se identifique com a pessoa dos sócios.

6.3.4.4.   Responsabilidade limitada dos acionistas

Por fim, a última das quatro importantes características da S/A que merece destaque é a responsabilidade limitada de seus sócios, os acionistas. Cada sócio responde apenas pela sua parte no capital social, não assumindo, senão em situações excepcionalíssimas – como a desconsideração da personalidade jurídica ou a imputação direta de responsabilidade pela prática de atos ilícitos –, qualquer responsabilidade pelas dívidas da sociedade.

Pode-se dizer até que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma S/A é ainda “mais limitada” do que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma sociedade limitada. Afinal, vimos que estes, além de responderem pela respectiva integralização das quotas que subscreveram, são solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social, conforme dispõe o art. 1.052 do Código Civil. Os acionistas, por sua vez, respondem tão somente pela integralização de suas ações, não havendo, para eles, a previsão de responsabilidade solidária quanto à integralização de todo o capital social.

Com efeito, dispõe o art. 1.° da LSA que “a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

6.3.5.   Classificação das sociedades anônimas

Segundo o art. 4.° da LSA, “a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”. Melhor dizendo, a S/A será aberta quando tiver autorização para negociar seus valores mobiliários no mercado de capitais, e fechada quando não tiver autorização para tanto.

Essa autorização para abertura do capital, com a possibilidade de negociação dos valores mobiliários no mercado de capitais, é concedida pela Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda que atua, junto ao Banco Central, no controle e fiscalização das operações realizadas no mercado de capitais.

O papel da CVM é de suma importância, dispondo a LSA, em seu art. 4.°, §§ 1.° e 2.°, que “somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários”, e que “nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários”.

6.3.6.   Mercado de capitais

O mercado de capitais – ou mercado de valores mobiliários – é o “local” onde se efetuam as diversas operações envolvendo os valores mobiliários emitidos pelas companhias abertas. Como a sociedade anônima é, conforme destacamos acima, uma sociedade de capital por excelência, suas ações – que, conforme veremos adiante, são o principal valor mobiliário emitido pelas companhias – são livremente negociáveis. Assim, em razão da constante negociação das ações e dos demais valores mobiliários que as companhias emitem, formou-se ao longo dos anos um verdadeiro mercado no qual essas operações de compra e venda são desenvolvidas.

Atualmente, o Brasil vive um momento de forte crescimento das operações do mercado de capitais. Com efeito, nos últimos anos o mercado de capitais brasileiro vem experimentando um ciclo virtuoso, com a abertura do capital de diversas companhias. A título ilustrativo, registre-se que somente nos dois últimos anos mais de 30 companhias abriram seu capital.

6.3.6.1.   A Comissão de Valores Mobiliários (CVM)

Todavia, em razão do já mencionado boom ocorrido nas bolsas de valores do Rio de Janeiro e de São Paulo em 1971, foi criado, alguns anos depois, um ente estatal específico com a finalidade de assumir o controle e a fiscalização das operações do mercado de capitais no Brasil. Com efeito, em 1976 a Lei 6.385 criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), inspirada na Securities and Exchange Comission do direito norte-americano.

A atuação da CVM, entidade autárquica federal de natureza especial, com qualidade de agência reguladora, é extremamente relevante para o bom funcionamento do mercado de capitais. A competência da CVM no controle e na fiscalização do mercado de capitais é exercida, pode-se dizer, de três diferentes formas: a) regulamentar, uma vez que cabe à CVM estabelecer o regramento geral relativo ao funcionamento do mercado de capitais; b) autorizante, uma vez que é a CVM que autoriza a constituição de companhias abertas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários; e c) fiscalizatória, uma vez que a CVM deve zelar pela lisura das operações realizadas no mercado de capitais, sendo investida, para tanto, de poderes sancionatórios.

6.3.6.2.   Bolsa de Valores

A Bolsa de Valores, ao contrário do que muitos podem pensar, não é órgão que integra a Administração Pública. Trata-se de associação privada formada por sociedades corretoras que, por meio de autorização da CVM, presta serviço de interesse público inegável, consistente na manutenção de local adequado à realização das operações de compra e venda dos diversos valores mobiliários emitidos pelas companhias.

Tradicionalmente, as bolsas eram constituídas como associações sem fins lucrativos, mas atualmente é comum que as bolsas sejam constituídas como sociedades anônimas, como é o caso da mais importante bolsa de valores do Brasil: a BM&F Bovespa S/A, resultado da união entre a Bolsa de Mercadorias e Futuros e a Bolsa de Valores de São Paulo. A propósito, é interessante destacar que a BM&F Bovespa não é a única bolsa de valores do Brasil. Há outras bolsas, algumas com mais de cem anos de existência, como é o caso da Bolsa de Valores da Bahia, cujas origens remontam ao ano de 1851 e que recentemente se uniu a outras bolsas, formando a Bolsa de Valores Bahia Sergipe Alagoas (BVBSA). Ocorre que a BM&F Bovespa é a única bolsa de valores do país que tem importância quando se trata de negociação de valores mobiliários. As demais bolsas ou foram absorvidas pela BM&F Bovespa ou exercem apenas atividades de difusão do mercado de capitais e de prestação de serviços.

A grande finalidade da bolsa de valores é dinamizar as operações do mercado de capitais, ampliando o volume de negócios por meio da realização de pregão diário em que os agentes das diversas corretoras que a compõem, obedecendo às regras do mercado mobiliário, se encontram e mantém relações constantemente.

6.3.6.3.   Mercado de Balcão

O Mercado de Balcão, por sua vez, compreende toda e qualquer operação do mercado de capitais realizada fora da bolsa de valores. Quem atua no mercado de balcão, portanto, são as sociedades corretoras e instituições financeiras autorizadas pela CVM.

Há que se distinguir ainda o simples mercado de balcão (mercado de balcão não organizado), cujas operações são realizadas por sociedades corretoras e instituições financeiras autorizadas, e o mercado de balcão organizado (MBO), composto no Brasil pela Sociedade Operadora do Mercado de Acesso (SOMA), companhia criada especialmente com a finalidade de manter um sistema que viabilize as operações de compra e venda de valores mobiliários.

Mercado de capitais ou mercado de valores mobiliários

6.3.6.4.   Mercado de capitais primário e secundário

Costuma-se classificar o mercado de capitais em primário e secundário. No mercado de capitais primário, são realizadas as operações de subscrição e emissão de ações e outros valores mobiliários das companhias. Por sua vez, o mercado de capitais secundário compreende as operações de compra e venda desses valores.

Perceba-se que nas operações de emissão e subscrição a sociedade anônima está colocando no mercado de capitais um valor mobiliário novo. Tem-se aqui, portanto, uma relação estabelecida entre a própria companhia – que está emitindo o valor mobiliário – e o investidor – que o está subscrevendo. Nessa operação, o investidor pagará o chamado preço de emissão do valor mobiliário que está subscrevendo (em geral, uma ação), que corresponde, por sua vez, ao valor com que o investidor está contribuindo para o capital social da sociedade, tornando-se, a partir de então, um acionista.

No mercado de capitais secundário, por outro lado, o que ocorre são operações de compra e venda. Trata-se, pois, de operações com valores mobiliários já existentes, os quais estão sendo alienados a um outro investidor neles interessado. Nessa operação, é fácil perceber que a sociedade não mais participa da relação jurídica, a qual se estabelece apenas entre o titular do valor mobiliário – que a está vendendo – e o seu novo “dono” – que a está comprando. Por fim, registre-se que nessa compra e venda o investidor que adquire o valor mobiliário não paga por ele o seu preço de emissão. Este foi pago quando da sua subscrição, levada a efeito pelo seu primeiro titular no momento em que a própria sociedade o emitiu e o pôs em negociação. Agora, por se tratar de valor mobiliário já existente, que apenas está passando de um titular para outro, paga-se por ele um valor de mercado, que oscilará conforme o momento, se de sucesso ou fracasso financeiro, pelo qual passa a companhia. Se a companhia vem apresentando bons resultados, seus valores mobiliários passam a ter maior valor. Se, em contrapartida, a companhia passa por dificuldades, seus valores mobiliários tendem a perder valor.

Registre-se, ainda, que na Bolsa de Valores só se realizam operações de compra e venda de valores mobiliários, ou seja, a bolsa só atua no mercado de capitais secundário. No mercado de balcão, porém, são realizadas tanto operações de compra e venda quanto operações de emissão e subscrição de novos valores mobiliários. Portanto, no mercado de balcão se desenvolvem operações tanto do mercado de capitais primário quanto do mercado de capitais secundário.

6.3.7.   Constituição da sociedade anônima

Sendo a sociedade anônima, como visto, uma sociedade institucional, e não contratual, ela se constitui não por meio de um contrato social, mas de um ato institucional ou estatutário (estatuto social). E mais: ausente a contratualidade, a constituição da sociedade anônima deve seguir uma série de requisitos formais previstos na legislação acionária. Estes requisitos estão divididos na LSA em duas etapas distintas: na primeira, devem ser observados os chamados requisitos preliminares; na segunda, devem ser observadas algumas formalidades complementares.

6.3.7.1.   Requisitos preliminares

De acordo com o art. 80 da LSA, “a constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I – subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II – realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III – depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro”.

No que tange à determinação do inciso I, vê-se, pois, que também se exige a pluralidade de sócios para a constituição de uma sociedade anônima, não sendo permitida a criação de sociedade anônima unipessoal, com exceção da chamada sociedade subsidiária integral, disciplinada pelo art. 251 da LSA. Há quem afirme, ainda, que em se tratando de companhia aberta, o número mínimo de acionistas é de três pessoas físicas, uma vez que essas companhias devem possuir, obrigatoriamente, Conselho de Administração, e tal órgão deve ser composto, como veremos, por pelo menos três acionistas pessoas físicas (arts. 138, § 2.°, 140 e 146 da LSA).

Por outro lado, no que se refere à exigência do inciso II, de realização mínima de 10% do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro, há casos especiais em que se exige percentual maior, conforme previsão do parágrafo único do dispositivo em análise, segundo o qual “o disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social”. Mencione-se, ainda, quanto às instituições financeiras, o art. 27, caput, da Lei 4.595/1964: “Na subscrição do capital inicial e na de seus aumentos em moeda corrente, será exigida no ato a realização de, pelo menos 50% (cinquenta por cento) do montante subscrito.”

Quanto à previsão normativa do inciso III, relativa ao depósito da parcela do capital social integralizado em dinheiro, determina o art. 81 da LSA que “o depósito referido no número III do artigo 80 deverá ser feito pelo fundador, no prazo de 5 (cinco) dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, que só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica”. No Brasil, como se sabe, a personalidade jurídica só se inicia com o registro da sociedade na Junta Comercial. Portanto, somente depois de estar devidamente registrada na Junta é que a companhia poderá levantar o valor depositado inicialmente a título de integralização do capital social por parte dos seus primeiros acionistas. Se o registro não se concretizar, estabelece o parágrafo único do art. 81 que “caso a companhia não se constitua dentro de 6 (seis) meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores”.

6.3.7.1.1.   Constituição por subscrição pública

Vimos que, de acordo com o art. 4.° da LSA, as companhias podem ser classificadas em abertas e fechadas, residindo a diferença entres ambas na possibilidade de negociação dos valores mobiliários no mercado de capitais. Pois bem, as companhias abertas se constituem por meio de subscrição pública de ações. Nessa modalidade de constituição, exigem-se algumas formalidades específicas, tais como (i) o registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), (ii) a colocação das ações à disposição dos investidores interessados; e (iii) a realização de assembleia inicial de fundação.

De acordo com o art. 82 da LSA, “a constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira”. Veja-se, portanto, que o fundador de uma companhia aberta deverá necessariamente contratar os serviços de uma empresa especializada para constituí-la. Trata-se do chamado serviços de underwriting. Caberá a essa empresa contratada não apenas colocar as ações junto aos investidores – etapa seguinte do procedimento constitutivo da companhia – mas também cuidar de uma série de documentos a serem apresentados à CVM, assinando-os.

Contratada a instituição financeira especializada para a prestação dos respectivos serviços de underwriting, poderá então ser apresentado o pedido de registro à CVM. E, de acordo com o § 1.° do art. 82 da LSA “o pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com: a) o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento; b) o projeto do estatuto social; c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária”.

O projeto de estatuto, de acordo com o art. 83 da LSA, “deverá satisfazer a todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral e aos peculiares às companhias, e conterá as normas pelas quais se regerá a companhia”. Trata-se, enfim, do ato que regulará as relações sociais, assim como o contrato social faz em relação às sociedades contratuais.

Já o prospecto, por sua vez, de acordo com o art. 84 da LSA, “deverá mencionar, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial: I – o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro; II – a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuídos pelos fundadores; III – o número, as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital; o valor nominal das ações, e o preço da emissão das ações; IV – a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição; V – as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender; VI – as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula; VII – a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária; VIII – as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas; IX – a solução prevista para o caso de excesso de subscrição; X – o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso; XI – o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito; XII – a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado”.

Então, com base nessa documentação apresentada – estudo, projeto e prospecto – caberá à CVM avaliar o empreendimento. Assim, conforme disposto no § 2.°, do mesmo art. 82, da LSA “a Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores”.

Caso a CVM aprove os documentos apresentados, com ou sem modificações, ela deferirá o registro e terá início, então, a segunda etapa desse procedimento constitutivo da companhia aberta, por meio da colocação das ações junto aos investidores interessados, a fim de que estes possam proceder à subscrição delas. Em suma: caberá à instituição financeira underwriter captar recursos no mercado, atraindo investidores para o empreendimento a ser desenvolvido pela companhia. Sua tarefa é de extrema importância, porque nas companhias abertas todo o capital social deve ser subscrito, sob pena de cancelamento do registro de emissão anteriormente concedido pela CVM.

Os investidores interessados que a instituição underwriter captar passarão a subscrever as ações da companhia, no modo definido pelo prospecto (art. 84, inciso I). De acordo com o art. 85 da LSA, “no ato da subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará a entrada e assinará a lista ou o boletim individual autenticados pela instituição autorizada a receber as entradas, qualificando-se pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade e sede, devendo especificar o número das ações subscritas, a sua espécie e classe, se houver mais de uma, e o total da entrada”. Complementando, o parágrafo único desse dispositivo ainda dispõe que “a subscrição poderá ser feita, nas condições previstas no prospecto, por carta à instituição, com as declarações prescritas neste artigo e o pagamento da entrada”.

Colocadas as ações à disposição dos investidores interessados pela empresa underwriter, como visto, todo o capital social deve ser subscrito. Ocorrendo tal fato, passa-se então à terceira etapa do procedimento, com a realização da assembleia de fundação. Com efeito, dispõe o art. 86 da LSA que “encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital social, os fundadores convocarão a assembleia-geral que deverá: I – promover a avaliação dos bens, se for o caso (artigo 8.°); II – deliberar sobre a constituição da companhia”. Sobre a convocação dessa assembleia, determina o parágrafo único do artigo em questão que “os anúncios de convocação mencionarão hora, dia e local da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a publicidade da oferta de subscrição”.

O quorum de instalação dessa assembleia inicial de fundação está previsto no art. 87 da LSA: “a assembleia de constituição instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número”.

Instalada a assembleia, iniciar-se-ão os trabalhos. Nesse sentido, determina o § 1.° do art. 87 que “na assembleia, presidida por um dos fundadores e secretariada por subscritor, será lido o recibo de depósito de que trata o número III do artigo 80, bem como discutido e votado o projeto de estatuto”. O § 2.°, por sua vez, prevê que “cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, dá direito a um voto; a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto”. Veja-se que a parte final da norma em comento não estabelece a inalterabilidade do projeto de estatuto, mas apenas que para a sua alteração é imprescindível a deliberação unânime, e não apenas a maioria, seja ela simples, absoluta ou mesmo qualificada. Assim, repita-se, para que a assembleia de fundação altere o projeto de estatuto, será imprescindível deliberação unânime dos subscritores.

Para que se aprove a constituição da companhia aberta, basta que não haja oposição de mais da metade do capital social, nos termos do § 3.° do art. 87 da LSA, que assim dispõe: “verificando-se que foram observadas as formalidades legais e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social, o presidente declarará constituída a companhia, procedendo-se, a seguir, à eleição dos administradores e fiscais”. Por fim, prevê o § 4.° que “a ata da reunião, lavrada em duplicata, depois de lida e aprovada pela assembleia, será assinada por todos os subscritores presentes, ou por quantos bastem à validade das deliberações; um exemplar ficará em poder da companhia e o outro será destinado ao registro do comércio”. Registre-se apenas que os atos constitutivos, de acordo com o art. 36 da Lei 8.934/1994, devem ser levados a registro na Junta Comercial no prazo de 30 (trinta) dias seguintes à sua realização.

6.3.7.1.2.   Constituição por subscrição particular

Em se tratando de constituição de companhias fechadas, o procedimento é bem mais simplificado, uma vez que é realizado por meio de subscrição particular, sem a captação de recursos junto a investidores no mercado de capitais.

De acordo com o art. 88 da LSA, “a constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia-geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores”. Vê-se então que podem ser adotadas duas modalidades de constituição: (i) a realização de assembleia dos subscritores ou (ii) a lavratura de escritura pública em cartório.

Caso a opção adotada seja a realização de assembleia de fundação, ela deverá submeter-se ao mesmo procedimento da assembleia de fundação da companhia aberta, analisado no tópico antecedente. É o que determina o § 1.° do art. 88: “se a forma escolhida for a de assembleia-geral, observar-se-á o disposto nos artigos 86 e 87, devendo ser entregues à assembleia o projeto do estatuto, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, e as listas ou boletins de subscrição de todas as ações”.

Caso, em contrapartida, a opção adotada seja a lavratura de escritura pública em cartório, devem ser observadas as formalidades constantes do § 2.° do art. 87: “preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e conterá: a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85; b) o estatuto da companhia; c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas; d) a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo 80; e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens (artigo 8.°); f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais”.

Ultimadas as referidas providências, conforme o caso, passa-se então à fase denominada pela legislação acionária de formalidades complementares de constituição da companhia.

6.3.7.1.3.   Algumas regras gerais acerca do procedimento de subscrição das ações

Independentemente da modalidade de constituição da sociedade anônima, seja por subscrição pública ou por subscrição particular, a legislação do anonimato estabelece algumas regras gerais aplicáveis aos procedimentos acima analisados.

De acordo com o art. 89 da LSA, “a incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública”. De fato, pode ser que parte do capital social da companhia seja formado por bens (sejam eles móveis ou imóveis), e a lei deixou claro que, mesmo tratando-se de bens imóveis, é dispensável que a sua incorporação ao capital da sociedade seja feita por meio de escritura pública.

O art. 90 da LSA, por sua vez, estabelece que “o subscritor pode fazer-se representar na assembleia-geral ou na escritura pública por procurador com poderes especiais”.

Já o art. 91 da LSA determina que “nos atos e publicações referentes a companhia em constituição, sua denominação deverá ser aditada da cláusula ‘em organização’”. Somente após a sua efetiva constituição, com o posterior registro dos atos constitutivos na Junta Comercial, poderá ser retirada a expressão “em organização” de sua denominação.

O art. 92 da LSA, por outro lado, regula as responsabilidades dos fundadores da companhia e da instituição financeira prestadora dos serviços de underwriting, dispondo que “os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais”. Complementando essa regra do caput, estabelece o seu parágrafo único que “os fundadores responderão, solidariamente, pelo prejuízo decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição”. Isso mostra que a exigência de contratação de instituição financeira underwriter é importante para dar mais segurança aos investidores.

Por fim, o art. 93 da LSA determina que “os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos todos os documentos, livros ou papéis relativos à constituição da companhia ou a esta pertencentes”.

6.3.7.2.   Formalidades complementares

Uma vez ultrapassadas todas as etapas analisadas acima, que correspondem, como visto, aos requisitos preliminares e demais providências para a subscrição do capital social – que pode ser pública ou particular –, passa-se então à fase denominada pela lei de formalidades complementares da constituição da sociedade anônima, fase esta que compreende, basicamente, os procedimentos de registro na Junta Comercial, além de outras pequenas medidas de cunho administrativo e operacional.

Com efeito, segundo o art. 94 da LSA, “nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos”. Afinal, conforme já estudamos, no Brasil a personalidade jurídica só se inicia com o respectivo registro da pessoa jurídica no órgão competente. Tratando-se de sociedade empresária, como é o caso da sociedade anônima, o órgão registral competente é justamente a Junta Comercial do Estado em que se localizar a sede da companhia. A regra em comento se coaduna com a regra do art. 967 do Código Civil.

Caso a constituição da companhia tenha ocorrido por meio da realização de assembleia de fundação, a LSA determina o arquivamento de uma série de documentos, nos termos do seu art. 95, que assim dispõe: “se a companhia houver sido constituída por deliberação em assembleia-geral, deverão ser arquivados no registro do comércio do lugar da sede: I – um exemplar do estatuto social, assinado por todos os subscritores (artigo 88, § 1.°) ou, se a subscrição houver sido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como do jornal em que tiverem sido publicados; II – a relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia, dos subscritores do capital social, com a qualificação, número das ações e o total da entrada de cada subscritor (artigo 85); III – o recibo do depósito a que se refere o número III do artigo 80; IV – duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens quando for o caso (artigo 8.°); V – duplicata da ata da assembleia-geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia (artigo 87)”.

Caso, entretanto, a companhia tenha sido constituída por meio da lavratura de escritura pública em cartório, o que só pode ocorrer, frise-se, com as companhias fechadas, a LSA determina que basta o arquivamento da certidão expedida pelo cartório no qual foi lavrada a escritura. É que dispõe o seu art. 96: “se a companhia tiver sido constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do instrumento”.

Na análise dos atos levados a registro, caberá à Junta Comercial, conforme determinação do art. 97 da LSA, “examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia, bem como se no estatuto existem cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes”. Sendo negado o registro pela Junta, aplica-se a regra constante do parágrafo único do dispositivo em questão: “se o arquivamento for negado, por inobservância de prescrição ou exigência legal ou por irregularidade verificada na constituição da companhia, os primeiros administradores deverão convocar imediatamente a assembleia-geral para sanar a falta ou irregularidade, ou autorizar as providências que se fizerem necessárias. A instalação e funcionamento da assembleia obedecerão ao disposto no artigo 87, devendo a deliberação ser tomada por acionistas que representem, no mínimo, metade do capital social. Se a falta for do estatuto, poderá ser sanada na mesma assembleia, a qual deliberará, ainda, sobre se a companhia deve promover a responsabilidade civil dos fundadores (artigo 92)”.

Deferido o arquivamento dos atos constitutivos da companhia pela Junta Comercial, devem os administradores providenciar a publicação de tais atos na imprensa oficial de sua localidade, nos termos do art. 98 da LSA: “arquivados os documentos relativos à constituição da companhia, os seus administradores providenciarão, nos 30 (trinta) dias subsequentes, a publicação deles, bem como a de certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sua sede”. Feita a publicação, manda o § 1.° do mesmo art. 98 que “um exemplar do órgão oficial deverá ser arquivado no registro do comércio”.

Cumpridas todas as formalidades acima detalhadas, a sociedade anônima poderá, enfim, entrar em funcionamento. Assim, se a companhia começar a exercer suas atividades antes de cumpridas as formalidades complementares ora em análise, será considerada irregular, determinando, inclusive, o art. 99, parágrafo único, da LSA que “a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição, mas a assembleia-geral poderá deliberar em contrário”. Isso significa que os atos e operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituição são de responsabilidade deles, e não da companhia, salvo se a assembleia-geral, por exemplo, ratificar tais atos.

Finalmente, caso sobrevenha algum prejuízo para a companhia em razão de atraso na satisfação de todas essas exigências formais da lei, prevê o art. 99 da LSA que os primeiros administradores devem responder perante a sociedade, podendo esta ingressar com ação de reparação civil contra eles. Nesse sentido, dispõe o art. 99 da LSA que “os primeiros administradores são solidariamente responsáveis perante a companhia pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição”.

6.3.8.   O capital social

Já vimos que o empresário é aquele que organiza os fatores de produção (capital, insumos, mão de obra e tecnologia) tendo em vista o exercício profissional de uma atividade econômica destinada a produzir ou fazer circular bens ou serviços (art. 966 do Código Civil).

No caso das sociedades empresárias, a atividade econômica é exercida por uma pessoa jurídica, constituída especificamente para tal finalidade. Portanto, o empresário é a própria pessoa jurídica, isto é, a própria sociedade. Daí o porquê do nome sociedade empresária.

Ora, em se tratando de sociedades anônimas, já destacamos que elas desempenham, invariavelmente, empreendimentos de grande porte, para os quais é necessário o aporte de somas consideráveis de recursos. E estes recursos são obtidos pela sociedade, em princípio, junto aos seus próprios sócios, os quais, para ingressarem na companhia, precisam entregar-lhe determinadas importâncias, que corresponderão, então, ao chamado capital social. Portanto, pode-se definir o capital social, grosso modo, como o montante das contribuições dos sócios para a sociedade.

De acordo com o art. 5.° da LSA, “o estatuto da companhia fixará o valor do capital social, expresso em moeda nacional”. Complementando a regra do caput, o seu parágrafo único determina que “a expressão monetária do valor do capital social realizado será corrigida anualmente (artigo 167)”, o que será feito, conforme veremos adiante, na assembleia-geral ordinária realizada todo ano após o término do exercício social, nos termos do art. 132 da LSA.

O art. 6.° da LSA, por sua vez, dispõe que “o capital social somente poderá ser modificado com observância dos preceitos desta Lei e do estatuto social (artigos 166 a 174)”.

Cumpre destacar que, na sistemática da legislação acionária brasileira, admite-se a emissão de ações sem valor nominal, bem como a possibilidade de emissão de ações com preço superior ao seu valor nominal, razão pela qual o capital social da companhia nem sempre corresponderá, exatamente, à soma das contribuições dos sócios pelas ações subscritas. No primeiro caso – ações sem valor nominal – a própria legislação acionária permite que parte do preço de emissão não seja computada para o capital, mas para a formação de reserva de capital (art. 14, parágrafo único, da LSA). Da mesma forma, no segundo caso – ações com valor nominal subscritas por preço superior a esse valor – determina a lei que o excedente, chamado de ágio, seja destinado também à formação de reserva de capital.

Outro ponto importante a ser destacado acerca do capital social das sociedades anônimas é que, ao contrário do que acontece nas sociedades contratuais de pessoas, os sócios não são seus senhores absolutos, sendo vedada, em princípio, a restituição aos acionistas de suas contribuições para o capital social. Trata-se do que a doutrina especializada chama de princípio da intangibilidade do capital social. É por isso que nas companhias é fundamental a formação de reservas de capital, a serem usadas em situações específicas, como os casos de reembolso ou resgate de ações.

No que se refere à formação do capital, dispõe a LSA, em seu art. 7.°, que “o capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro”.

Nesse ponto, é importante fazer outra observação sobre o capital social, relativa à diferença existente entre o capital social subscrito e o capital social integralizado (ou realizado). Com efeito, o capital subscrito corresponde ao valor com o qual os sócios prometeram contribuir para a sociedade, enquanto o capital integralizado corresponde ao valor que os sócios efetivamente já contribuíram. No tópico antecedente, vimos que a companhia só será constituída se todo o capital social tiver sido subscrito (vide, por exemplo, o art. 86 da LSA). Assim, uma vez subscrito, deverão os investidores subscritores integralizar a parte que subscreveram, ou seja, deverão efetivamente contribuir para a formação do capital social, nos limites do preço e da quantidade de ações subscritas.

Quando o art. 7.° da LSA se refere, pois, ao fato de que as contribuições podem ser feitas com dinheiro ou bens avaliáveis em dinheiro (bens móveis, imóveis, créditos etc.), está se referindo à integralização (ou realização) do capital social.

Quando a integralização é feita em bens, eles devem ser avaliados, nos termos do art. 8.° da LSA, que assim determina: “a avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número”.

Feita a avaliação respectiva, determina o § 1.° do artigo em questão que “os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas”.

Apresentado o laudo pelos peritos, cabe então ao subscritor que entregou os bens à sociedade concordar ou não com o mesmo, nos termos do § 2.°: “se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão”. Em qualquer hipótese, frise-se, “os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor” (§ 4.°). Ademais, “se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia” (§ 3.°). Por fim, registre-se que “os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária” (§ 6.°).

Ainda sobre a integralização das ações por meio de bens, a LSA também se preocupou em regular a transferência desses bens do patrimônio dos sócios subscritores para o patrimônio da companhia. Nesse sentido, dispõe o art. 9.° da LSA que “na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferem-se à companhia a título de propriedade”, ou seja, a sociedade anônima passa a ser proprietária dos mesmos, incorporando-os ao seu patrimônio social. De acordo com o art. 98, § 2.°, da LSA “a certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo registro do comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social (artigo 8.°, § 2.°)”. O § 3.° desse mesmo art. 98, por sua vez, dispõe que “a ata da assembleia-geral que aprovar a incorporação deverá identificar o bem com precisão, mas poderá descrevê-lo sumariamente, desde que seja suplementada por declaração, assinada pelo subscritor, contendo todos os elementos necessários para a transcrição no registro público”.

Por fim, é óbvio que a legislação acionária preocupou-se em estabelecer regras relativas à responsabilidade dos acionistas que integralizam suas ações com bens ou créditos. Quanto ao primeiro caso – integralização com bens – dispõe o art. 10 da LSA que “a responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contribuírem com bens para a formação do capital social será idêntica à do vendedor”. Quanto ao segundo caso – integralização com créditos – dispõe o parágrafo único do art. 10 que “quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor”.

6.3.8.1.   A obrigação de integralizar (realizar) o capital social

Como destacamos acima, as sociedades anônimas, por desempenharem, não raro, empreendimentos de grande porte, necessitam do aporte de somas consideráveis de recursos, os quais são obtidos, em princípio, junto aos próprios acionistas, já que cada um deles, quando da constituição da companhia, subscreverá parcela do capital social, parcela esta que deverá, posteriormente, ser integralizada.

A obrigação de o acionista integralizar ou realizar o valor das ações subscritas está expressamente prevista no art. 106 da LSA, que assim dispõe: “o acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas”.

Cabe ao estatuto ou ao boletim de subscrição definir as prestações e o prazo para pagamento. Caso sejam omissos, todavia, aplica-se a regra do § 1.° do art. 106: “se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da prestação e ao prazo ou data do pagamento, caberá aos órgãos da administração efetuar chamada, mediante avisos publicados na imprensa, por 3 (três) vezes, no mínimo, fixando prazo, não inferior a 30 (trinta) dias, para o pagamento”.

Por fim, complementa o § 2.° estabelecendo que “o acionista que não fizer o pagamento nas condições previstas no estatuto ou boletim, ou na chamada, ficará de pleno direito constituído em mora, sujeitando-se ao pagamento dos juros, da correção monetária e da multa que o estatuto determinar, esta não superior a 10% (dez por cento) do valor da prestação”.

6.3.8.1.1.   O acionista remisso

Nos termos do § 2.° do art. 106 da LSA, transcrito acima, o acionista que não realizar/integralizar o valor das ações que subscreveu nas condições estabelecidas no estatuto, no boletim ou na chamada, conforme o caso, será constituído em mora, tornando-se, a partir de então, acionista remisso.

Contra o remisso, a companhia pode tomar duas medidas, ambas previstas no art. 107 da LSA: “I – promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (artigo 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou II – mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista”.

O direito que a companhia tem de adotar tais medidas contra o acionista remisso é tão relevante que a própria lei determina, no § 1.° do dispositivo em questão, que “será havida como não escrita, relativamente à companhia, qualquer estipulação do estatuto ou do boletim de subscrição que exclua ou limite o exercício da opção prevista neste artigo, mas o subscritor de boa-fé terá ação, contra os responsáveis pela estipulação, para haver perdas e danos sofridos, sem prejuízo da responsabilidade penal que no caso couber”.

Caso a companhia opte pela medida prevista no inciso II do art. 107 – venda das ações em bolsa – estabelece o § 2.° que “a venda será feita em leilão especial na bolsa de valores do lugar da sede social, ou, se não houver, na mais próxima, depois de publicado aviso, por 3 (três) vezes, com antecedência mínima de 3 (três) dias. Do produto da venda serão deduzidos as despesas com a operação e, se previstos no estatuto, os juros, correção monetária e multa, ficando o saldo à disposição do ex-acionista, na sede da sociedade”.

Em contrapartida, caso a companhia opte pela adoção da medida prevista no inciso I do art. 107 – execução das importâncias devidas em decorrência da mora –, estabelece o § 3.° que “é facultado à companhia, mesmo após iniciada a cobrança judicial, mandar vender a ação em bolsa de valores; a companhia poderá também promover a cobrança judicial se as ações oferecidas em bolsa não encontrarem tomador, ou se o preço apurado não bastar para pagar os débitos do acionista”.

Por fim, o § 4.°, do art. 107, da LSA cuida da hipótese em que as medidas adotadas pela companhia forem infrutíferas. Caberá à companhia, então, declarar as ações caducas e integralizá-las com os lucros e reservas da sociedade. Eis o teor do dispositivo ora em comento: “se a companhia não conseguir, por qualquer dos meios previstos neste artigo, a integralização das ações, poderá declará-las caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal; se não tiver lucros e reservas suficientes, terá o prazo de 1 (um) ano para colocar as ações caídas em comisso, findo o qual, não tendo sido encontrado comprador, a assembleia-geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente”.

6.3.9.   Ações

A ação é o principal valor mobiliário emitido pela companhia. Trata-se de valor mobiliário que representa parcela do capital social, conferindo ao seu titular o status de sócio, o chamado acionista. As ações são consideradas bens móveis para os efeitos legais. Pela sua importância, analisaremos a ação em tópico específico, deixando a análise dos demais valores mobiliários emitidos pelas companhias para o tópico seguinte.

6.3.9.1.   Classificação das ações

As ações, como dissemos, são os valores mobiliários mais importantes das sociedades anônimas, porque representam parcela do capital social e conferem aos seus titulares a condição de acionistas da companhia. Existem duas classificações importantes das ações de uma S/A: uma que leva em conta os direitos e obrigações que elas conferem aos seus titulares, e outra que leva em consideração a forma de transferência.

6.3.9.1.1.   Quanto aos direitos e obrigações

Segundo esse critério classificatório, as ações são classificadas em: a) ordinárias, que conferem direitos normais ao seu titular; b) preferenciais, que conferem uma preferência ou vantagem ao seu titular; e c) de fruição, que conferem apenas direitos de gozo ao seu titular.

As ações ordinárias, como o próprio nome já indica, são aquelas que conferem aos seus titulares direitos comuns, ordinários. O ordinarialista, como é chamado o titular de uma ação dessa espécie, não possui, portanto, nenhum direito especial ou vantagem em relação aos demais sócios, mas também não se sujeita a nenhuma restrição, como acontece com titulares de outras espécies de ação.

Dentre os direitos conferidos aos ordinarialistas está o direito de voto, o qual, ao contrário do que se possa pensar, não constitui um direito essencial de qualquer acionista (vide art. 109 da LSA). Sendo assim, como o titular da ação ordinária possui o direito de voto, é normalmente entre os ordinarialistas que se estabelece a maioria controladora e os minoritários. A legislação que regula as sociedades anônimas há muito se preocupa com as relações entre esses dois grupos de sócios, tentando, na medida do possível, compatibilizar o exercício do poder de controle e a proteção aos interesses da minoria.

A ação preferencial, por sua vez, como o próprio nome também já indica, confere ao seu titular, chamado de preferencialista, uma preferência ou vantagem em relação aos ordinarialistas. Em contrapartida, o estatuto pode retirar ou restringir alguns dos direitos normalmente conferidos aos titulares de ações ordinárias, inclusive o direito de voto. No entanto, é preciso destacar que essas restrições que podem ser impostas aos preferencialistas, as quais devem vir expressamente consignadas no estatuto – conforme disposto no art. 19 da LSA –, jamais poderão privar o titular da ação preferencial dos seus direitos fundamentais de acionista, previstos no art. 109 da lei.

As vantagens ou preferências que a ação preferencial confere aos seus titulares também devem vir especificadas no estatuto social da companhia. O art. 17 da LSA estabelece que essas preferências ou vantagens podem consistir: “I – em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II – em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III – na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II”.

Analisando uma controvérsia relacionada ao direito de participação nos lucros de um acionista preferencialista, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser legítima a previsão estatutária que determina a não participação do preferencialista nos lucros remanescentes, depois de recebido por ele o dividendo mínimo:

Recurso especial. Direito empresarial. Sociedade anônima. Violação ao art. 535, II, do CPC. Não ocorrência. Distribuição de dividendos mínimos. Participação nos lucros remanescentes. Exclusão. Previsão estatutária expressa. Art. 17, § 2.°, da Lei n. 6.404/76 (com redação anterior à Lei n. 10.303/2001). Possibilidade. Recurso não conhecido. 1. Não há falar em omissão do acórdão guerreado, porquanto houve expressa manifestação da Corte estadual sobre as matérias devolvidas no apelo manejado pelo recorrente, máxime no que toca à limitação imposta estatutariamente aos acionistas preferenciais e à normação relativa aos incentivos fiscais. 2. No caso em exame, registrou o acórdão guerreado a existência de cláusula expressa no estatuto social da recorrida, dispondo que as ações preferenciais, de classe idêntica àquelas possuídas pelo recorrente, não participarão dos lucros remanescentes, após o recebimento do dividendo mínimo; por conseguinte, havendo previsão expressa de limitação, nos termos da norma de regência (Lei n. 6.404/76, art. 17, § 2.°, com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei n. 10.303/2001), não se há falar em qualquer irregularidade. 3. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 642.611-BA, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 06.08.2007, p. 497).

Há ainda uma categoria especial de ação preferencial, acrescentada na LSA pela reforma de 2001 (Lei 10.303/2001) e usada no processo de privatização das companhias estatais brasileiras. Trata-se da golden share, mencionada no art. 17, § 7.°, da LSA: “nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especificar”. Permitiu-se que o Estado alienasse o controle das companhias em que detinha maioria do capital votante, mas conservasse ações preferenciais especiais (golden share) conferindo-lhe direito de veto em determinadas deliberações (por exemplo: alteração da denominação social, mudança da sede da sociedade, mudança do objeto social, liquidação da sociedade, qualquer modificação dos direitos atribuídos às espécies e classes das ações do capital da sociedade etc.). Ressalte-se que, embora essa prerrogativa de emissão de golden share tenha sido assegurada, em princípio, apenas aos entes desestatizantes, nada impede que ela seja emitida também em caso de alienação de controle de companhias privadas, com base no § 2.° do art. 17 da LSA, que permite previsão estatutária de outras vantagens às ações preferenciais.

Registre-se ainda que, conforme disposto no art. 15, § 2.°, da LSA “o número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do total das ações emitidas”.

Por fim, a terceira espécie de ação segundo o critério classificatório ora em análise, que leva em conta os direitos e obrigações que elas conferem aos seus titulares, são as ações de fruição, as quais são emitidas em substituição a ações ordinárias ou preferenciais que foram totalmente amortizadas, conferindo aos seus titulares meros direitos de gozo ou fruição. Nesse sentido, dispõe o art. 44 da LSA que “o estatuto ou a assembleia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação”. O § 2.° desse dispositivo, por sua vez, estabelece que “a amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia”. E o § 5.° complementa: “as ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente”.

Assim sendo, determinada a amortização de uma ação preferencial ou ordinária, calcula-se o seu valor patrimonial naquele momento e paga-se esse valor ao titular da ação. Nesse caso, o estatuto ou a assembleia-geral que decidir por essa amortização, conforme o caso, vai também decidir se a substitui por uma ação de fruição. Fazendo-o, o titular dessa ação de fruição terá, a partir de então, apenas direitos de gozo ou fruição contra a companhia.

6.3.9.1.2.   Quanto à forma de transferência

Além da classificação acima analisada, que leva em conta os direitos e obrigações conferidos ao acionista, há ainda uma outra classificação, que leva em conta a forma de transferência das ações. Segundo essa classificação, as ações podem ser de dois tipos: a) nominativas; e b) escriturais.

Antes de explicar cada um desses tipos de ação, é preciso fazer uma observação importante. Até 1990, as ações, quanto à forma de transferência, podiam ser de quatro tipos distintos: além das já mencionadas ações nominativas e escriturais, havia também as ações endossáveis, transmissíveis por endosso praticado no próprio certificado, e as ações ao portador, transmissíveis pela mera tradição desse documento. Todavia, a Lei 8.021/1990 determinou que, no prazo de dois anos a partir da sua vigência, as ações endossáveis e ao portador fossem retiradas de circulação. É bem verdade que na LSA ainda podem ser vistas algumas normas que fazem menção a essas espécies de ações. Forçoso reconhecer, entretanto, que esses dispositivos da lei estão tacitamente revogados.

As ações nominativas são aquelas que se transferem mediante registro levado a efeito em livro específico escriturado pela S/A para tal finalidade (trata-se do livro Registro de ações nominativas, mencionado no art. 31 da LSA). O registro no livro, portanto, é condição indispensável para que se opere validamente a transferência da propriedade da ação.

A transferência de uma ação nominativa, portanto, é ato formal que exige certa solenidade, consistente no comparecimento do vendedor e do comprador – ou de seus representantes – à companhia para assinatura do livro de “transferência das ações nominativas” (art. 31, § 1.°, da LSA). Em se tratando, todavia, de ação negociada na bolsa de valores, “o cessionário – vendedor – será representado, independentemente de instrumento de procuração, pela sociedade corretora, ou pela caixa de liquidação da Bolsa de Valores” (art. 31, § 3.°, da LSA).

Além das ações nominativas, há também as ações escriturais, previstas no art. 34 da LSA, o qual dispõe que “o estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados”. As ações escriturais, portanto, são mantidas em contas de depósito junto a instituições financeiras designadas pela própria companhia, devendo essas instituições possuir autorização da CVM para prestar esse tipo de serviço (art. 34, § 2.°, da LSA).

As ações escriturais, ao contrário das ações nominativas, não possuem certificado – na verdade elas sequer se materializam num documento, sendo incorpóreas – nem exigem muita solenidade para a sua transferência. Elas se transferem “pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros, a débito da conta de ações do alienante e a crédito a conta de ações do adquirente, à vista de ordem escrita do alienante, ou de autorização ou ordem judicial, em documento hábil que ficará em poder da instituição” (art. 35, § 1.°, da LSA).

A propriedade das ações escriturais, portanto, é comprovada pela mera exibição do extrato da conta de depósito de ações que a instituição financeira fornece ao seu titular (i) quando o acionista requerer, (ii) todo mês em que houver movimentação ou (iii) pelo menos uma vez ao ano (art. 35, § 2.°, da LSA).

6.3.9.2.   Classes de ações

Como a sociedade anônima, conforme destacamos no início do seu estudo, é o tipo societário mais atrativo para os grandes empreendimentos, ela possui um interessante mecanismo para atração de investidores os mais variados: a divisão de suas ações em classes, nomeadas pelas letras do alfabeto, cada qual conferindo certos direitos e deveres aos seus titulares. Dividindo suas ações em classes distintas, a companhia consegue agrupá-las conforme os direitos e restrições por elas conferidos, o que lhe permite atrair investidores que possuem interesses distintos em relação à sociedade.

Com efeito, imagine-se que uma determinada companhia, por exemplo, atue no ramo industrial de alimentos e tenha seu capital dividido em ações ordinárias – cujos acionistas, como visto, possuem direito de voto – e ações preferenciais sem direito a voto, estas divididas nas classes A, cujos titulares possuem direito ao recebimento e dividendo fixo, e B, cujos titulares possuem direito à prioridade no reembolso de capital. Essa companhia conseguirá atrair investidores interessados nas ações ordinárias – provavelmente um grupo econômico ligado ao ramo industrial de alimentos que deseja o controle da sociedade –, investidores interessados nas ações preferenciais da classe A – provavelmente especuladores do mercado de capitais, que viram naquela S/A uma possibilidade segura para aplicação para seus recursos, dada a garantia de dividendo fixo oferecida pelas suas ações – e investidores interessados nas ações preferenciais da classe C – possivelmente um fundo de pensão, por exemplo.

Registre-se, por fim, que segundo o art. 15, § 1.°, da LSA “as ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais das companhias aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes”. Isso significa que em qualquer companhia as ações preferenciais podem ser divididas em classes, mas apenas nas companhias fechadas é possível dividir as ações ordinárias em classes.

6.3.9.3.   Valor da ação

O tema relacionado ao valor da ação, embora pareça de simples análise, é bastante complexo, uma vez que existem diversos critérios para valorar uma ação, e o uso deles varia conforme o motivo que exige a valoração. Sendo assim, diz-se que à ação podem ser atribuídos pelos menos cinco valores diferentes: a) valor nominal; b) valor patrimonial; c) valor de negociação; d) valor econômico; e e) valor de emissão.

6.3.9.3.1.   Valor nominal

O valor nominal da ação é alcançado por meio de uma simples operação aritmética: divide-se o capital social total da S/A – calculado em moeda corrente – pelo número total de ações por ela emitidas e tem-se, com precisão, o valor nominal de cada uma delas. Assim, por exemplo, se uma determinada companhia possui um capital social de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e emitiu, ao todo, 100.000 (cem mil) ações, cada ação dessa companhia possui valor nominal equivalente a R$ 10,00 (dez reais).

A LSA permitiu, em seu art. 14, que as companhias emitam ações sem valor nominal, submetendo-se essa matéria à disciplina estatutária, ou seja, cabe ao estatuto da S/A definir se suas ações terão valor nominal ou não. Se o estatuto optar por não atribuir valor nominal às ações, chama-se de valor-quociente o resultado decorrente da operação aritmética de divisão do capital social total pelo número de ações emitidas.

A atribuição de valor nominal às ações possui uma finalidade específica, a de conferir certa garantia aos acionistas contra a chamada diluição injustificada do valor patrimonial das ações quando da emissão de novas ações. Com efeito, sempre que a companhia emitir novas ações com preço de emissão inferior ao valor patrimonial das ações já existentes, estas terão seu valor patrimonial reduzido, fenômeno econômico a que se dá o nome de diluição do patrimônio acionário, o qual atinge os acionistas antigos, em detrimento dos novos investidores que ingressaram na companhia.

Perceba-se, no entanto, que se a S/A atribui valor nominal às suas ações, os acionistas adquirem uma garantia relativa de que o patrimônio acionário não será diluído, uma vez que, conforme determina o art. 13 da LSA, “é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal”. Sendo assim, atribui-se um valor mínimo para o preço das novas ações que serão emitidas, preço esse nunca inferior ao valor nominal das ações. Por conseguinte, ainda que possa haver alguma diluição acionária em caso de emissão de novas ações que possuam preço de emissão inferior ao valor patrimonial das ações já existentes, essa diluição possui um limite que resguarda, de certa forma, os interesses dos antigos acionistas. Com efeito, como as novas terão que possuir, no mínimo, preço de emissão igual ao valor nominal, a diluição acionária, se ocorrer, não alcançará patamares muito grandes nem imprevistos. Em contrapartida, se a companhia não atribui valor nominal às suas ações, essa diluição pode atingir níveis alarmantes, ante a possibilidade de a S/A fixar o preço de emissão das suas novas ações sem limite mínimo, ou seja, num valor muito abaixo do valor patrimonial das ações existentes.

Por fim, registre-se que nada impede que o preço de emissão das novas ações emitidas pela companhia seja superior ao valor nominal. Nesse caso, a diferença entre o preço de emissão e o seu valor nominal é chamada de ágio, determinando a lei, em seu art. 13, § 2.°, que a mesma seja destinada à constituição de reserva de capital.

6.3.9.3.2.   Valor patrimonial

O valor patrimonial ou valor real da ação é calculado levando-se em conta o patrimônio líquido da sociedade anônima. Divide-se o patrimônio líquido da companhia pelo número de ações e obtém-se, assim, o valor patrimonial de cada uma delas.

O patrimônio líquido da S/A, por sua vez, é calculado pela diferença entre o seu ativo e seu passivo. Digamos, pois, que uma determinada companhia possua um ativo correspondente a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e um passivo equivalente a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais). Seu patrimônio líquido, obtido a partir da conta ativo menos passivo, será de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Se essa companhia possuir, por exemplo, 100.000 (cem mil) ações emitidas, cada ação terá o valor patrimonial de R$ 6,00 (seis reais).

Quando da constituição da sociedade anônima, caso o seu estatuto tenha optado por atribuir valor nominal às suas ações, este será igual ao valor patrimonial delas. Afinal, no ato de constituição da sociedade, seu patrimônio é composto, unicamente, pelas contribuições dos seus acionistas, não tendo a S/A ainda nenhuma obrigação. Nesse momento inicial, portanto, ante a ausência de passivo, seu patrimônio corresponderá exatamente ao seu capital social, razão pela qual o valor nominal de suas ações será igual ao seu valor patrimonial. Com o passar do tempo, todavia, a companhia assumirá obrigações, contrairá empréstimos, contratará empregados e deverá tributos ao fisco, bem como receberá pagamentos por serviços prestados ou mercadorias vendidas, o que fará seu patrimônio aumentar ou diminuir, conforme os negócios por ela empreendidos fracassem ou prosperem. Tudo isso acarretará uma variação constante de seu patrimônio líquido, o qual diferirá do seu capital social, dificilmente voltando a coincidir com ele.

Ressalte-se que o cálculo do valor patrimonial da ação é de suma importância em algumas situações como, por exemplo, quando da liquidação da companhia, em que após a realização do ativo e satisfação do passivo deve-se proceder à partilha do saldo remanescente, que corresponde justamente ao patrimônio líquido da S/A. Nesse caso, cada acionista receberá, na partilha, o valor patrimonial correspondente às ações que possuir. Outra situação em que sobressai a importância do cálculo do valor patrimonial da ação é a operação de amortização, que mencionamos com detalhes quando do estudo das ações de fruição. Deliberada a amortização da ação, por exemplo, antecipa-se ao acionista, no todo ou em parte, o valor que ele receberia se a companhia estivesse sendo dissolvida naquele momento, ou seja, o valor patrimonial de sua ação.

Sobre o cálculo do valor patrimonial da ação, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Direito civil. Contrato de participação financeira. Violação dos artigos 165, 458, II e 535 do CPC. Não caracterização. Legitimidade. Incidência do verbete sumular n.° 07 dessa Corte. Prescrição prevista no artigo 287, II, “g” da Lei 6.404/76. Não incidência. Valor patrimonial da ação. Apuração no mês da integralização. Multa do artigo 538, § único, do CPC. Exclusão. Recurso especial conhecido em parte, e na extensão, provido. 1. O v. acórdão veio devidamente fundamentado, nele não havendo qualquer contradição, obscuridade ou omissão. 2. Nos contratos de participação financeira, não incide a prescrição prevista no artigo 287, inciso II, alínea “g”, da Lei n.° 6.404/76. 3. O valor patrimonial da ação, nos contratos de participação financeira, deve ser o fixado no mês da integralização, rectius, pagamento, do preço correspondente, com base no balancete mensal aprovado. 4. Nos casos de parcelamento do desembolso, para fins de apuração da quantidade de ações a que tem direito o consumidor, o valor patrimonial será definido com base no balancete do mês do pagamento da primeira parcela. 5. Multa do artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, afastada. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido (STJ, REsp 975.834-RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 26.11.2007, p. 115).

Ainda sobre o valor patrimonial da ação, o STJ recentemente editou a Súmula 371, que dispõe: “Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização”.

6.3.9.3.3.   Valor de negociação

Desde o início do estudo da sociedade anônima destacamos que uma de suas principais características é a sua natureza capitalista, que assegura a livre negociabilidade da participação societária, ou seja, a possibilidade de os acionistas alienarem suas ações livremente, sem que para tanto a comunidade de sócios tenha que ser previamente consultada, como ocorre nas sociedades de pessoas.

Viu-se também que as operações de compra e venda de ações são travadas no chamado mercado de capitais secundário, no qual os acionistas alienam suas ações a investidores interessados, cobrando nessas transações um valor de negociação, que oscila conforme o momento econômico pelo qual passa a companhia. É claro que o valor nominal ou o valor patrimonial da ação pode servir de referência para a determinação do seu valor de negociação. Não obstante, é a vontade das partes – vendedor e comprador – que definirá, no final das contas, o valor a ser pago.

Merece destaque, por fim, o fato de que o valor de negociação da ação se subdivide em: (i) valor de negociação privada; e (ii) valor de mercado.

O primeiro se refere às ações negociadas fora do mercado aberto de capitais. O segundo, por sua vez, refere-se às ações de companhias abertas negociadas no âmbito do mercado de capitais, o qual compreende, conforme já estudado, a bolsa de valores e o mercado de balcão.

As ações de companhias fechadas, portanto, como não são admitidas à negociação no mercado de capitais, possuem apenas valor de negociação privada. Por outro lado, as ações de companhias abertas podem ter um valor de negociação privada – quando vendidas fora do mercado de capitais – ou um valor de mercado, o que é mais comum, já que as operações de compra e venda dessas ações se desenvolve, normalmente, no mercado de capitais, seja na bolsa ou no mercado de balcão. Esse valor de mercado que as ações da companhia aberta possuem é também chamado de valor bursítico ou valor de cotação, variando em função dos mais diversos fatores econômicos.

6.3.9.3.4.   Valor econômico

A avaliação do valor econômico da ação também é muitas vezes importante. Chega-se a esse valor por meio da realização de estudos altamente complexos elaborados por técnicos especializados. Após esses estudos, consegue-se estabelecer um valor que seria vantajoso para a parte que está negociando a ação, comprando-a ou vendendo-a. Em suma: o valor econômico é aquele que os peritos entendem, após a elaboração de estudos técnicos específicos, que as ações possivelmente valeriam se fossem postas à venda no mercado de capitais.

Dentre os métodos usados pelos especialistas para o cálculo do valor econômico da ação, merece destaque o método do fluxo de caixa descontado.

A definição do valor econômico de uma ação é de muita valia, por exemplo, em casos de averiguação de responsabilidade dos administradores de companhias em cuja gestão tenha havido negociações envolvendo ações das quais a mesma era titular. Imagine-se uma situação em que os administradores da companhia X, que era proprietária de ações da companhia Y, venderam essas por um determinado valor. O conselho fiscal da companhia X, duvidando do acerto da referida operação, resolve analisá-la, procedendo-se, então, ao cálculo do valor econômico daquelas ações no momento em que foram alienadas. Caso se constate que as ações foram vendidas por um preço muito aquém do valor econômico apurado pelos especialistas contratados para a avaliação, pode-se responsabilizar os administradores que conduziram a negociação, que com certeza foi prejudicial aos interesses da companhia.

6.3.9.3.5.   Preço de emissão

Além das operações de compra e venda de ações, realizadas no mercado de capitais secundário e nas quais se observa o valor de negociação, há também as operações de emissão e subscrição de novas ações, as quais, conforme já estudado anteriormente, se desenvolvem no âmbito do mercado de capitais primário. Trata-se de operações entre a própria companhia, que emite novas ações – o que ocorre quando a mesma é constituída ou quando aumenta o seu capital social – e investidores interessados em se tornarem acionistas, que as subscrevem.

Nessas operações, paga-se pela ação o seu preço de emissão, o qual representa, pois, o valor que o investidor entrega à sociedade a título de contribuição ao capital social. O preço de emissão, portanto, é estipulado unilateralmente pela companhia emissora, que também estabelecerá todas as condições para o seu pagamento por parte do subscritor. Claro está, todavia, que isso não significa que a sociedade fixará o preço de emissão das ações em valores muito altos, uma vez que nesse caso dificilmente os investidores se interessarão em adquiri-las. Por outro lado, isso também não significa que a companhia vá fixar o preço de emissão das ações em valores muito baixos, já que nesse caso ela estará subvalorizando sua participação acionária. Ademais, já se viu que quando o estatuto estipula valor nominal para as ações, o seu preço de emissão não poderá ser inferior ao seu valor nominal (art. 13 da LSA).

Por fim, reitere-se que caso o preço de emissão da ação seja superior ao seu valor nominal, a diferença, chamada de ágio, não compõe o capital social da companhia, devendo ser contabilizada em conta específica, denominada reserva de capital.

6.3.9.4.   Direitos e obrigações conferidos pelas ações

Conforme visto no início do presente tópico, as ações da sociedade anônima podem ser de diferentes espécies, e, conforme a espécie, elas podem conferir direitos distintos aos seus titulares, bem como trazer algumas restrições ao exercício de determinados direitos. Assim ocorre, por exemplo, com as ações preferenciais, que podem conferir prioridade no recebimento de dividendo, mas em regra restringem o exercício do direito de voto.

Cada ação confere, pois, alguns direitos aos seus titulares. Como há diferentes espécies de ações, pode-se concluir, então, que certos acionistas possuem alguns direitos que não são conferidos a outros acionistas, e vice-versa.

No entanto, existem certos direitos que são conferidos a todos os acionistas, independentemente da espécie de ação que ele titulariza. Trata-se, portanto, de direitos essenciais dos acionistas: são direitos que nem a assembleia-geral, nem o estatuto da companhia podem retirar dos sócios.

Tais direitos essenciais estão arrolados nos incisos do art. 109 da LSA, que assim dispõe: “nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I – participar dos lucros sociais; II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III – fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV – preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V – retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta lei”.

São direitos essenciais de qualquer acionista, pois, os direitos: (i) de participação nos lucros sociais, (ii) de participação na partilha do acervo líquido da companhia, nos casos em que esta for dissolvida, (iii) de fiscalização da gestão da sociedade, (iv) de preferência na subscrição de novos valores mobiliários e (v) de retirada.

Nenhum desses direitos poderá ser retirado do acionista, seja qual for a espécie de ação que ele titularize. E mais: o legislador não apenas assegurou abstratamente esses direitos essenciais, como também assegurou aos acionistas a possibilidade de defendê-los em juízo. Nesse sentido, dispõe o § 2.° do referido dispositivo legal que “os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleia-geral”.

6.3.9.4.1.   Direito de voto

Perceba-se que dentre os direitos essenciais do acionista não se encontra o direito de voto, razão pela qual se conclui, obviamente, que tal direito não é essencial. É por isso que as ações preferenciais, em regra, não conferem direito de voto ao seu titular. Em contrapartida, as ações ordinárias conferem aos seus titulares esse direito, conforme previsão expressa do art. 110 da LSA: “A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembleia-geral”.

Não obstante as ações ordinárias confiram direito de voto, nos termos do dispositivo legal acima transcrito, permite a lei que o estatuto fixe limitações ao número de votos de cada acionista. É o que prevê o § 1.°, do art. 110, da LSA: “o estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista”.

Por fim, dispõe o § 2.° do mesmo art. 110 que “é vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações”. Atribuir voto plural a uma determinada ação seria atribuir mais de um voto a uma mesma ação. Essa prática é vedada expressamente pela lei. Claro que certo acionista poderá ter várias ações, e nesse caso ele terá tantos votos quantas forem suas ações. O que não se admite é a atribuição de mais de um voto a uma mesma ação.

Deve-se atentar também para a distinção entre voto plural e voto múltiplo, este expressamente admitido pela LSA, no art. 141, na assembleia-geral que elege os membros do conselho de administração.

6.3.9.4.1.1.   O exercício do direito de voto

Quando abordamos as ações preferenciais, destacamos que elas, a despeito de conferirem algumas preferências ou vantagens aos seus titulares, trazem também algumas restrições ao exercício de certos direitos, inclusive o direito de voto. É muito comum, portanto, que as ações preferenciais não confiram direito de voto ao seu titular ou restrinjam o exercício desse direito. Nesse sentido, dispõe o art. 111 da LSA: “o estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109”.

No entanto, há casos em que os acionistas preferencialistas sem direito de voto adquirem esse direito. É o que prevê o § 1.° do art. 111, segundo o qual “as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso”. No mesmo sentido, dispõe o § 2.° que “na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1.°, as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao exercício desse direito”. Complementando as regras em questão, estabelece o § 3.°, por sua vez, que “o estatuto poderá estipular que o disposto nos §§ 1.° e 2.° vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da companhia”.

Um ponto interessante, no que se refere ao exercício do direito de voto, está relacionado com as ações que eventualmente são objeto de garantia pignoratícia ou fiduciária. Nesses casos, é importante saber quem pode exercer o direito de voto que a ação confere e em que condições esse direito de voto deverá ser exercido.

Quanto à ação sobre a qual recai garantia pignoratícia, determina o art. 113 da LSA que “o penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações”. Portanto, o acionista que empenha sua ação não perde, em princípio, o direito de voto, salvo se no contrato tiver sido estipulada cláusula em sentido contrário.

Por outro lado, quanto à ação que é objeto de garantia fiduciária, o direito de voto deve ser exercido pelo devedor, nos termos do contrato. É o que prevê o parágrafo único, do art. 113, da LSA: “o credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato”.

Outro ponto relevante no que se refere ao exercício do direito de voto é o referente às ações que são eventualmente gravadas com usufruto. Nesse caso, dispõe o art. 114 da LSA que “o direito de voto da ação gravada com usufruto, se não for regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário”.

Ainda no que se refere ao exercício do direito de voto, preocupou-se o legislador em coibir o abuso do direito de voto por parte do acionista. Nesse sentido, estabelece a LSA, em seu art. 115, que “o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas”. Trata-se de dispositivo incluído na LSA no bojo da reforma operada pela Lei 10.303/2001, reforma essa que tentou incorporar à nossa legislação do anonimato princípios básicos de governança corporativa. A preocupação em coibir o uso abusivo do direito de voto foi tão grande que o legislador ainda estabeleceu no § 3.° do dispositivo em comento que “o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido”.

Por fim, preocupou-se também o legislador em disciplinar os casos de deliberações em que os interesses do acionista sejam conflitantes com os interesses da companhia, determinando que nesses casos será vedado o exercício do direito de voto. Assim, por exemplo, não pode o acionista votar nas deliberações que possam lhe trazer benefício particular, como é o caso da deliberação que analisa o laudo de avaliação dos bens que ele usou a título de contribuição para o capital social. É o que prevê o § 1.°, do art. 115, da LSA: “o acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia”. Complementando a regra em questão, dispõe o § 2.° que “se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social, poderão aprovar o laudo, sem prejuízo da responsabilidade de que trata o § 6.° do artigo 8.°”. E, finalizando, prevê o § 4.° a possibilidade de a companhia anular a deliberação em que o acionista com interesse conflitante votou: “a deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido”.

Sobre a vedação do exercício do direito de voto nos casos em que os interesses da companhia e do acionista sejam conflitantes, confira-se o Enunciado 14 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “é vedado aos administradores de sociedades anônimas votarem para aprovação/rejeição de suas próprias contas, mesmo que o façam por interposta pessoa”.

6.3.9.4.2.   Acionista controlador

Nas sociedades anônimas, sociedades institucionais que, não raro, possuem quadro societário extenso e de perfil diversificado, as relações que se estabelecem entre os sócios tendem a ser complexas, sobretudo em razão da luta pelo poder de controle travada entre os acionistas ou grupos de acionistas.

Com efeito, é muito comum, além de ser extremamente importante, que a sociedade anônima possua sócios com os mais variados perfis, cada um com objetivos e interesses distintos em relação à companhia. Atenta a esse dado da realidade, a doutrina costuma classificar os acionistas, segundo os seus interesses, em empreendedores e investidores. Os empreendedores são aqueles que possuem interesse na gestão dos negócios da sociedade, por isso são titulares, em regra, de ações ordinárias com direito de voto. Os investidores, por sua vez, têm interesse apenas num bom retorno para o capital que investem na companhia, e são subdivididos em rendeiros, quando pensam em longo prazo, e especuladores, quando visam apenas a ganhos imediatos. Em regra, os investidores – rendeiros ou especuladores – possuem ações preferenciais sem direito de voto.

Dentro dessa perspectiva, pode-se concluir que é entre os acionistas com direito de voto, em regra os acionistas empreendedores, que se estabelecem as maiores batalhas pelo poder de controle da companhia. É nessa categoria de acionistas, pois, que se formarão os controladores da sociedade.

De acordo com o art. 116 da LSA, “entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

Vê-se que para a configuração do acionista controlador são necessários dois requisitos, um de natureza objetiva – percentual do capital votante que confira maioria na assembleia e possibilidade de eleição da maioria dos administradores – e outro de natureza subjetiva – uso efetivo do percentual do capital votante para comandar a gestão dos negócios sociais.

A LSA se preocupou em disciplinar a atuação do acionista controlador, determinando que ele “(...) deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender” (art. 116, parágrafo único). No mesmo sentido, o art. 116-A da LSA, incluído pela Lei 10.303/2001, determina que “o acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários”.

Note-se que a preocupação do legislador vai além da previsão de regras de orientação de conduta, havendo também a previsão de regras de responsabilização do controlador que usar seu poder de forma abusiva. Nesse sentido, dispõe o art. 117 que “o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder”.

Complementando a regra em questão, dispõe o seu § 1.° que “são modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade; h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia”.

O STJ já decidiu que o rol previsto no art. 117, § 1.°, da LSA é meramente exemplificativo. No mesmo julgado, entendeu o STJ que a caracterização do abuso de poder independe da intenção subjetiva do controlador, mas é imprescindível a ocorrência de dano.

Recurso especial. Direito Processual Civil e Direito societário. Art. 117, § 1.°, da Lei n.° 6.404/76 (Lei das Sociedades). Modalidades de abuso de poder de acionista controlador. Forma exemplificativa. Caracterização do abuso de poder. Prova do dano. Precedente. Montante do dano causado pelo abuso de poder do acionista controlador. Fixação em liquidação de sentença. Possibilidade. – O § 1.°, do art. 117, da Lei das Sociedades Anônimas enumera as modalidades de exercício abusivo de poder pelo acionista controlador de forma apenas exemplificativa. Doutrina. – A Lei das Sociedades Anônimas adotou padrões amplos no que tange aos atos caracterizadores de exercício abusivo de poder pelos acionistas controladores, porquanto esse critério normativo permite ao juiz e às autoridades administrativas, como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), incluir outros atos lesivos efetivamente praticados pelos controladores. – Para a caracterização do abuso de poder de que trata o art. 117 da Lei das Sociedades por ações, ainda que desnecessária a prova da intenção subjetiva do acionista controlador em prejudicar a companhia ou os minoritários, é indispensável a prova do dano. Precedente. – Se, não obstante, a iniciativa probatória do acionista prejudicado, não for possível fixar, já no processo de conhecimento, o montante do dano causado pelo abuso de poder do acionista controlador, esta fixação deverá ser deixada para a liquidação de sentença. Recurso especial provido (REsp 798.264/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 06.02.2007, DJ 16.04.2007, p. 189).

Por fim, destaque-se que, conforme o § 2.° do dispositivo em análise, “no caso da alínea ‘e’ do § 1.°, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador”. E, conforme o § 3.°, “o acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo”.

6.3.9.4.2.1.   Espécies de poder de controle

O estudo do poder de controle nas sociedades anônimas remete necessariamente a uma clássica obra dos americanos Adolf Berle e Gardiner Means, na qual eles estudaram o desenvolvimento das grandes sociedades anônimas nos Estados Unidos. Nessa obra, Berle e Means destacaram que as modernas sociedades anônimas permitiram, pela primeira vez na história, a dissociação entre propriedade e controle dos meios de produção, porque no modelo societário das companhias o controle nem sempre fica com aqueles que detêm a maioria do capital, podendo ficar também com a minoria, por exemplo, o que ocorre quando há uma dispersão acionária muito grande.

No Brasil, o poder de controle também foi objeto de um estudo clássico, do professor Fábio Konder Comparato, publicado pela primeira vez na década de 1970.

De acordo com esses estudos, pode-se dividir o poder de controle em quatro modalidades distintas: (i) controle totalitário; (ii) controle majoritário; (iii) controle minoritário; e (iv) controle gerencial.

O controle totalitário se dá normalmente nas sociedades anônimas fechadas familiares e na sociedade subsidiária integral (art. 251 da Lei 6.404/1976, modalidade de sociedade anônima unipessoal), ou seja, nas companhias em que todos os acionistas possuem direito de voto e, consequentemente, todos podem exercer o controle da sociedade. Nesses casos, percebe-se um altíssimo grau de confiança e colaboração entre os acionistas, tal como ocorre nas sociedades contratuais de pessoas, em que o vínculo entre os sócios é intuitu personae, em razão da affectio societatis.

O controle majoritário, por sua vez, se dá nas sociedades em que o poder de controle é exercido pelo acionista que detém a maioria das ações com direito de voto. Trata-se de modalidade de controle muito comum no universo das companhias brasileiras: o acionista que detém o maior número de ações com direito a voto usa efetivamente esse direito para controlar a companhia, assumindo a posição de acionista controlador, nos termos do art. 116 da LSA. Quanto a essa modalidade de poder de controle, é importante lembrar a novidade trazida pela Lei 10.303/2001, que alterou o art. 15, § 2.°, da LSA, diminuindo o número máximo de ações preferenciais sem direito de voto que uma companhia pode ter (antes, a companhia podia ter até 2/3 do capital de ações preferenciais sem direito de voto; agora, o máximo é de 50% do capital social). Assim, atualmente é necessário um número maior de ações ordinárias para que se adquira o poder de controle.

O controle minoritário, por outro lado, se dá quando a sociedade anônima tem capital social pulverizado, o que permite que um acionista minoritário, ou seja, que possui menos da metade das ações com direito de voto, assuma o poder de controle da companhia. Isso é possível sobretudo em razão do quorum de instalação da assembleia-geral previsto no art. 125 da LSA, que permite a instalação da assembleia, em segunda convocação, com a presença de qualquer número de acionistas com direito de voto.

Por fim, o controle gerencial se dá quando há uma grande dispersão acionária, ou seja, quando o capital social é de tal forma disperso e pulverizado que os verdadeiros controladores da sociedade anônima são os administradores, assumindo os acionistas a posição de meros investidores. Trata-se de modalidade de poder de controle presente nas grandes companhias de capital aberto, em que o universo de acionistas é vastíssimo. Nessas sociedades, a adoção de boas práticas de governança corporativa é imprescindível, para permitir a segurança dos investidores.

6.3.9.4.2.2.    Alienação de controle

Como forma de proteger o acionista minoritário, a LSA não apenas define regras que impõem deveres e responsabilidades ao acionista controlador, conforme destacamos acima, mas também disciplina a alienação do poder de controle da companhia.

Uma das regras mais importantes da LSA sobre o tema é a prevista no art. 254-A, que trata do chamado tag along, também conhecido como direito de venda conjunta: “a alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle”.

O tag along é um importante instrumento de defesa dos minoritários. Caso o controlador da companhia resolva alienar suas ações, transferindo o poder de controle a outrem, este deverá se comprometer a adquirir as ações com direito de voto dos minoritários – se eles quiserem vender, obviamente – pagando por essas ações no mínimo 80% do que pagou pelas ações do controlador, o que garante aos minoritários a oportunidade de aproveitar a valorização das ações do controlador.

Embora a LSA só confira esse direito do tag along aos acionistas minoritários com direito de voto e permita que o adquirente do poder de controle pague por essas ações apenas 80% do valor pago pelas ações do bloco de controle, nas grandes companhias de capital aberto, que adotam boas práticas de governança corporativa, é muito comum a previsão de tag along para qualquer tipo de ação e com obrigação de o adquirente fazer oferta aos minoritários garantindo-lhes 100% do valor pago pelas ações do controlador.

6.3.9.4.2.3.   Oferta pública de aquisição (OPA)

Normalmente, a compra e venda de ações, sobretudo quando envolve alienação de controle de companhia, é precedida de negociação entre as partes. No entanto, a própria Lei 6.404/1976 prevê, em seu art. 257, caput, a possibilidade de um interessado em adquirir o controle de determinada companhia aberta fazer uma oferta pública de aquisição de ações (OPA ou take over): “Art. 257. A oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta somente poderá ser feita com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante”.

De acordo com o art. 258 da LSA, “o instrumento de oferta de compra, firmado pelo ofertante e pela instituição financeira que garante o pagamento, será publicado na imprensa e deverá indicar: I – o número mínimo de ações que o ofertante se propõe a adquirir e, se for o caso, o número máximo; II – o preço e as condições de pagamento; III – a subordinação da oferta ao número mínimo de aceitantes e a forma de rateio entre os aceitantes, se o número deles ultrapassar o máximo fixado; IV – o procedimento que deverá ser adotado pelos acionistas aceitantes para manifestar a sua aceitação e efetivar a transferência das ações; V – o prazo de validade da oferta, que não poderá ser inferior a 20 (vinte) dias; VI – informações sobre o ofertante. Parágrafo único. A oferta será comunicada à Comissão de Valores Mobiliários dentro de 24 (vinte e quatro) horas da primeira publicação”.

É muito importante que se mantenha sigilo quanto à oferta antes de ela ser publicada, uma vez que se trata de companhia aberta, que negocia seus valores mobiliários no mercado de capitais. Nesse sentido, dispõe o art. 260 da LSA: “até a publicação da oferta, o ofertante, a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta projetada, respondendo o infrator pelos danos que causar”.

Quando a oferta pública de aquisição é precedida de negociação com os administradores da companhia a ser adquirida, mais precisamente com o conselho de administração, diz-se que se trata de uma oferta amigável. No entanto, quando a oferta pública de aquisição é feita sem essa prévia negociação, diz-se que se trata de uma oferta hostil (hostile takeover). Também se usa o termo oferta hostil para identificar a oferta pública de aquisição feita mesmo após a rejeição inicial do conselho de administração.

Nos anos 1980, os Estados Unidos viveram um período de muitas ofertas hostis (o fato é bem retratado no filme Wall Street – poder e cobiça, dirigido por Oliver Stone e estrelado pelo ator Michael Douglas), o que acarretou a criação das chamadas poison pills, que são cláusulas estatutárias que obrigam o comprador de determinado percentual do capital de uma companhia aberta (geralmente esse percentual é fixado em 20%) a realizar uma oferta pública de aquisição de ações a todos os demais acionistas com prêmio elevado. Com essas cláusulas, fica muito difícil para um determinado acionista adquirir grande percentual da companhia (acima de 20%, por exemplo), o que garante aos controladores uma certa estabilidade do seu poder de controle e desestimula a realização de ofertas hostis.

Sobre a OPA, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Direito Comercial. Ações. Oferta pública. Abrangência. Ações preferenciais. Inclusão. Natureza. Responsabilidade extracontratual. Juros. Contagem. Evento danoso. Súmula 54/STJ. – A oferta pública de ações visa a assegurar o tratamento equitativo dos acionistas, devendo, necessariamente, abranger a aquisição de todas as ações que não aquelas em poder do acionista controlador, inclusive as preferenciais. O art. 255 da Lei n.° 6.404/76, na sua redação original, tinha o escopo de evitar que os acionistas com poder de controle se apropriassem do valor dos bens intangíveis não contabilizados, o qual, na verdade, deveria ser rateado entre todos os acionistas da companhia. – O descumprimento da exigência de oferta pública de ações caracteriza ato ilícito de natureza extracontratual, de sorte que os juros de mora devem incidir desde o evento danoso. Inteligência da Súmula 54/STJ. Vencida, nesse ponto, a Relatora para o acórdão. Recurso especial da instituição financeira não conhecido. Recurso especial do autor parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 901.260/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 13.11.2008, DJe 20.03.2009).

6.3.9.4.3.   Acordo de acionistas

Outro tema extremamente relevante no que se refere às relações entre os sócios de uma companhia é o chamado acordo de acionistas, que alguns autores também chamam de contrato parassocial, e que está disciplinado no art. 118 da LSA, com a redação alterada pela Lei 10.303/2001: “os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”.

Vê-se, pois, que o acordo de acionistas pode se referir aos seguintes assuntos: (i) compra e venda de ações; (ii) preferência para aquisição de ações; (iii) exercício do direito de voto; ou (iv) exercício do poder de controle da companhia.

Nesses casos, se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima, os seus termos deverão ser respeitados, podendo o interessado, inclusive, requerer a execução judicial do que foi acordado, conforme disposto na própria lei: “nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas”. Nesse sentido, já decidiu o STJ que “a sociedade também tem legitimidade passiva para a causa em que se busca o cumprimento de acordo de acionistas, porque terá que suportar os efeitos da decisão; como na espécie em que o cumprimento do acordo implicaria na cisão parcial da sociedade” (STJ, REsp 784.267-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 17.09.2007, p. 256).

De acordo com o § 1.° do, art. 118, da LSA “as obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos”. Já o § 2.°, por sua vez, determina que “esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117)”.

Por outro lado, o § 4.° estabelece que “as ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão”. Conforme o § 5.°, “no relatório anual, os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembleia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos, constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia”.

A força do acordo de acionistas é tão grande que, além de o interessado poder executá-lo judicialmente, conforme visto, a LSA determina que “o presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado” (art. 118, § 8.°) e, ainda, que “o não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada” (art. 118, § 9.°).

6.3.10. Valores mobiliários

Além das ações, que, como visto, são o principal valor mobiliário emitido por uma S/A, as sociedades anônimas também emitem outros valores mobiliários, dentre os quais se destacam as debêntures, as partes beneficiárias e os bônus de subscrição, que estudaremos especificamente no presente tópico.

Os valores mobiliários configuram, para a sociedade anônima, instrumentos extremamente úteis para a captação de recursos no mercado de capitais. Para os seus titulares, por sua vez, os valores mobiliários representam uma importante oportunidade de investimento.

Com efeito, ao iniciarmos o estudo das sociedades anônimas, destacamos que elas sempre foram, desde o seu surgimento, o tipo societário ideal para os grandes empreendimentos, justamente pela sua possibilidade de mobilizar grandes somas de capital por meio de apelo à poupança popular, através da negociação de seus valores mobiliários no mercado de capitais. Diz-se, pois, que as companhias são dotadas de mecanismos de autofinanciamento, o que lhes permite captar recursos sem necessidade de recorrer a financiamento externo (empréstimos bancários etc.).

Esse autofinanciamento das sociedades anônimas é feito, basicamente, por meio da (i) capitalização, que consiste na emissão de novas ações (conforme estudamos no tópico anterior); e da (ii) securitização, que consiste na emissão de outros valores mobiliários, como os que doravante analisaremos.

Assim, por meio desses instrumentos – capitalização e securitização – as companhias conseguem se autofinanciar, captando junto aos investidores do mercado de capitais os recursos necessários ao desenvolvimento de suas atividades.

6.3.10.1. Debêntures

Segundo o art. 52 da LSA, “a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado”. Assim, embora o dispositivo em questão não traga uma definição específica para as debêntures, pode-se afirmar que debênture é uma espécie de valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas que conferem ao seu titular um direito de crédito certo contra a companhia, nos termos do que dispuser a sua escritura de emissão ou o seu certificado.

Destaque-se ainda que, segundo a legislação processual, a debênture é considerada título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso I, do Código de Processo Civil.

A doutrina tradicional costuma afirmar que as debêntures representam, grosso modo, um contrato de mútuo/empréstimo que a companhia faz com os investidores adquirentes. Assim, diz-se que aquele que subscreve a debênture está emprestando à sociedade anônima o valor investido na sua subscrição, e esta, a partir do momento em que emite a debênture para o investidor que a subscreveu, assume o dever de pagar posteriormente a este o valor respectivo, na forma prescrita no seu certificado ou na escritura de emissão, conforme o caso.

O certificado de debêntures, quando houver, ou a escritura de emissão de debênture deve detalhar minuciosamente as características desse valor mobiliário, tais como o vencimento, os juros e a correção monetária. É o que determina o art. 61 da LSA: “a companhia fará constar da escritura de emissão os direitos conferidos pelas debêntures, suas garantias e demais cláusulas ou condições”. Tratando-se de debênture que será negociada no mercado aberto de capitais, dispõe o § 3.° do artigo em questão que “a Comissão de Valores Mobiliários poderá aprovar padrões de cláusulas e condições que devam ser adotados nas escrituras de emissão de debêntures destinadas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, e recusar a admissão ao mercado da emissão que não satisfaça a esses padrões”.

Perceba-se que, se a debênture não for atrativa, oferecendo garantias ao investidor, este não a verá como uma alternativa de investimento, e consequentemente não a subscreverá. Afinal, nenhum investidor adquire debêntures ou qualquer outro valor mobiliário de uma companhia aleatoriamente: seu interesse é obter um bom retorno financeiro, já que para ele a operação é vista, frise-se, como um investimento.

No que se refere à correção monetária, dispõe o art. 54, § 1.°, da LSA que “a debênture poderá conter cláusula de correção monetária, com base nos coeficientes fixados para correção de títulos da dívida pública, na variação da taxa cambial ou em outros referenciais não expressamente vedados em lei”.

No que se refere ao vencimento, por sua vez, prevê o art. 55 da LSA que “a época do vencimento da debênture deverá constar da escritura de emissão e do certificado, podendo a companhia estipular amortizações parciais de cada série, criar fundos de amortização e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série”. Ademais, segundo o § 4.° deste artigo, “a companhia poderá emitir debêntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplemento da obrigação de pagar juros e dissolução da companhia, ou de outras condições previstas no título”. Vê-se, pois, que há certa liberdade na hora de criar a debênture, mas é óbvio que a sociedade sempre o fará observando não apenas os seus interesses, mas também os dos investidores, já que se estes não se virem atraídos por uma boa alternativa de investimento, não adquirirão a debênture, o que frustrará a operação de captação de recursos pretendida pela companhia emissora.

Já quanto aos juros, estabelece o art. 56 da LSA que “a debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso”.

Outra coisa que o certificado ou a escritura de emissão pode estipular é a conversão da debênture em ação, conforme dispõe o art. 57 da LSA, devendo ser especificadas: “I – as bases da conversão, seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture, seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações; II – a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida; III – o prazo ou época para o exercício do direito à conversão; IV – as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita”.

6.3.10.1.1. Emissão de debêntures

Em princípio, cabe privativamente à assembleia-geral deliberar sobre a emissão de debêntures, conforme disposto no art. 59 da LSA. Observando o que a respeito dispuser o estatuto, a deliberação deve fixar: “I – o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e a sua divisão em séries, se for o caso; II – o número e o valor nominal das debêntures; III – as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver; IV – as condições da correção monetária, se houver; V – a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão; VI – a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate; VII – a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros e do prêmio de reembolso, se houver; VIII – o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures”.

Há, todavia, a possibilidade de a emissão de debêntures ser deliberada pelo Conselho de Administração, conforme previsão do § 1.° do referido artigo: “Na companhia aberta, o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário. (Redação dada pela Lei n.° 12.431, de 2011)”.

Até 2011, a LSA estabelecia, em seu art. 60, um limite de endividamento por emissão de debêntures para as companhias. No entanto, essa limitação de endividamento foi revogada pela Lei 12.431/2011. Correta a revogação, por dar mais liberdade de atuação às sociedades anônimas.

Pois bem. Uma vez deliberada a sua emissão pelo órgão competente, nos termos acima expostos, exige a lei que ela obedeça a alguns requisitos formais, previstos no art. 62 da LSA, segundo o qual “nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos: I – arquivamento, no registro do comércio, e publicação da ata da assembleia-geral, ou do conselho de administração, que deliberou sobre a emissão; II – inscrição da escritura de emissão no registro do comércio;III – constituição das garantias reais, se for o caso”. A obediência a tais requisitos é extremamente importante, sobretudo porque, de acordo com o § 1.° desse artigo, “os administradores da companhia respondem pelas perdas e danos causados à companhia ou a terceiros por infração deste artigo”. Para tanto, inclusive, as Juntas Comerciais mantêm livros especiais, conforme determina o § 4.°: “os registros do comércio manterão livro especial para inscrição das emissões de debêntures, no qual serão anotadas as condições essenciais de cada emissão”.

6.3.10.1.2. Espécies de debêntures

As debêntures podem ser de quatro tipos: (i) com garantia real; (ii) com garantia flutuante; (iii) quirografárias; e (iv) subordinadas. É o que dispõe o art. 58 da LSA, segundo o qual “a debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia”.

Ressalte-se que, de acordo com o § 1.° desse artigo, “a garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo”. Assim, o titular de uma debênture com garantia flutuante, caso a companhia emissora, por exemplo, torne-se insolvente e tenha a sua falência decretada, ficará em quinto lugar na ordem dos credores (art. 83, inciso V, da Lei 11.101/2005 – Lei de Falência e Recuperação de Empresas).

6.3.10.2. Partes beneficiárias

Outro valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas são as partes beneficiárias, as quais, de acordo com o art. 46, § 1.°, da LSA são títulos que conferem aos seus titulares um direito de crédito eventual contra a companhia.

Com efeito, dispõe o art. 46 que “a companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados ‘partes beneficiárias’”. E o seu § 1.° complementa, afirmando que “as partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais (artigo 190)”. Entende-se agora porque o direito de crédito que a parte beneficiária confere ao seu titular é eventual: depende de o resultado da companhia, no respectivo exercício social, ter sido positivo, pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados.

Ressalte-se que a parte beneficiária, em princípio, não confere ao seu titular qualquer outro direito além da eventual participação nos lucros anuais da companhia, tanto que o § 3.° do art. 46 dispõe que “é vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores”. Não obstante, assim como ocorre com as debêntures, as partes beneficiárias também podem ser conversíveis em ações, conforme disposto no art. 48, § 2.°, da LSA: “o estatuto poderá prever a conversão das partes beneficiárias em ações, mediante capitalização de reserva criada para esse fim”.

Destaque-se ainda que a lei impõe um limite de comprometimento da sociedade anônima com as partes beneficiárias, no intuito de evitar que o excessivo endividamento da companhia prejudique o legítimo direito dos acionistas de receberem seus dividendos ao final do exercício social. Portanto, de acordo com o § 2.° do art. 46 da LSA, “a participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros”.

Também é importante anotar que somente as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias, conforme determinação do art. 47, parágrafo único, da LSA, segundo o qual “é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias”.

Por fim, ressalte-se que as partes beneficiárias, em regra, assim como os demais valores mobiliários, servem à companhia como instrumentos de autofinanciamento, ou seja, como mecanismos de captação de recursos junto a investidores. Todavia, as partes beneficiárias também podem ser emitidas com outra finalidade, qual seja, a remuneração da prestação de serviços. Com efeito, prevê o art. 47 da LSA que “as partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia, nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia-geral, ou atribuídas a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados à companhia”. E há ainda uma terceira hipótese de emissão de partes beneficiárias: a atribuição gratuita. Nesse caso, a S/A emissora confere a parte beneficiária, por exemplo, a uma entidade filantrópica ou assistencial.

6.3.10.3. Bônus de subscrição

Outro valor mobiliário emitido pelas companhias, menos conhecido do que os demais, é o chamado bônus de subscrição, o qual assegura ao seu titular o direito de preferência na subscrição de novas ações. Eis o que dispõe o art. 75 da LSA: “a companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados ‘Bônus de Subscrição’”. O parágrafo único complementa, afirmando que “os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações”.

Com efeito, sempre que a sociedade anônima emite novas ações (operação chamada, como visto, de capitalização) são os acionistas da companhia respectiva que têm preferência para subscrevê-las, em obediência ao art. 109, inciso IV, da LSA.

Assim, numa sociedade que está muito bem no mercado, com muitos investidores interessados em se tornarem seus acionistas, as suas ações com certeza estarão muito valorizadas. Diante dessa realidade, sabendo-se que a sociedade irá, num futuro próximo, capitalizar-se, ou seja, aumentar o seu capital social com a emissão de novas ações, ela pode aproveitar o bom momento de seus negócios e emitir bônus de subscrição, captando recursos junto a investidores interessados em adquirir as novas ações a serem emitidas. Assim, quando do efetivo aumento do capital social e da consequente emissão das novas ações, elas terão que ser oferecidas, primeiramente, aos titulares dos bônus, nos termos do seu certificado. Perceba-se que o bônus não confere aos seus titulares a ação, mas apenas um direito de preferência na sua subscrição, razão pela qual o investidor, na hora de exercer esse direito, terá de pagar, obviamente, o preço de emissão da ação.

Dessa forma, pode-se dizer, grosso modo, que quem adquire um bônus de subscrição “compra” o direito de preferência, tomando-o dos acionistas. Ocorre, todavia, que a lei, assegurando os direitos do acionista, conferiu a ele a preferência na subscrição dos próprios bônus, conforme prevê o art. 77, parágrafo único: “os acionistas da companhia gozarão, nos termos dos artigos 171 e 172, de preferência para subscrever a emissão de bônus”. Portanto, se um acionista investidor quiser manter o seu direito de preferência na subscrição de novas ações, deverá adquirir os bônus eventualmente emitidos, tendo para tanto preferência em relação a investidores externos.

Ressalte-se, entretanto, que nem sempre os bônus de subscrição são emitidos para posterior alienação a interessados. Eles podem também ser atribuídos adicionalmente ao subscritor de uma ação ou debênture. É o que dispõe o art. 77 da LSA: “Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritos de emissões de suas ações ou debêntures”.

Por fim, registre-se que, segundo o art. 76 da LSA, “a deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia-geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração”.

6.3.11. Órgãos societários

As sociedades anônimas, por explorarem sempre empreendimentos de grande envergadura, possuem invariavelmente uma estrutura deveras complexa, composta de diversos órgãos, cada um com funções específicas. A depender do tamanho e da complexidade da empresa exercida pela companhia, ela terá mais ou menos órgãos e maior ou menor será o seu organograma administrativo. Há até quem compare a estrutura organizacional das sociedades anônimas à própria estrutura do Estado.

Nas grandes companhias, que exploram grandes empreendimentos industriais, por exemplo, é comum que o seu organograma administrativo seja extremamente complexo, com diversos órgãos entre os quais se repartem as inúmeras funções de administração e gestão dos negócios. Essa sociedade, pois, possui uma série de chefias, departamentos, superintendências, coordenações etc. Não se vai encontrar, todavia, disciplina específica quanto à atuação desses órgãos sociais na LSA. Sendo assim, cabe ao estatuto social, conforme o caso, cuidar das regras sobre sua criação, organização, estrutura, composição, funcionamento e função. A disciplina desses órgãos, portanto, é estatutária.

A LSA se preocupa, todavia, com os órgãos de cúpula da companhia: a assembleia-geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal. Esses órgãos são detalhadamente regulados pela lei, que disciplina de forma pormenorizada sua estrutura, composição, funcionamento e atribuições.

Diante do exposto, nos tópicos seguintes analisaremos especificamente o tratamento legal dispensado aos principais órgãos da estrutura orgânica das companhias, os quais, repita-se, são (i) a assembleia-geral, (ii) o conselho de administração, (iii) a diretoria e (iv) o conselho fiscal.

6.3.11.1. Assembleia-geral

A assembleia-geral, como o próprio nome já sugere, é o órgão máximo de deliberação da sociedade anônima, que possui competência para tratar de todo e qualquer assunto relacionado ao objeto social. Com efeito, de acordo com o art. 121 da LSA, “a assembleia-geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”. Veja-se que, conforme a disposição legal transcrita, cabe à assembleia-geral, consoante destacamos, tratar de qualquer assunto relativo à gestão dos negócios da companhia, ainda que se trate de questão de pouca relevância. Atualmente, todavia, essas questões menores acabam sendo decididas por outro órgão, o conselho de administração, conforme veremos adiante.

Certas matérias, entretanto, são de competência privativa da assembleia-geral, cabendo somente a ela deliberar sobre as mesmas. E, na verdade, o que se vê na prática é que somente nesses casos a assembleia costuma ser convocada, restando aos demais órgãos, sobretudo ao conselho de administração, conforme dissemos acima, decidir sobre os demais assuntos de interesse social.

Estas matérias de competência privativa da assembleia estão elencadas no art. 122 da LSA, a saber: “I – reformar o estatuto social; II – eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; III – tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas; IV – autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto nos §§ 1.°, 2.° e 4.° do art. 59; V – suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); VI – deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; VII – autorizar a emissão de partes beneficiárias; VIII – deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e IX – autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata”. A partir da entrada em vigor da Lei 11.101/2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas), a concordata foi extinta e substituída pelo instituto da recuperação judicial.

Quanto a este último inciso, o parágrafo único traz uma regra especial, dispondo que “em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de concordata poderá ser formulado pelos administradores, com a concordância do acionista controlador, se houver, convocando-se imediatamente a assembleia-geral, para manifestar-se sobre a matéria”. Neste caso, a assembleia-geral será convocada apenas para ratificar ou não o ato de urgência praticado pelos administradores.

Havendo, portanto, a necessidade de deliberar sobre qualquer uma das matérias descritas no art. 122 da LSA, deverá ser convocada assembleia-geral, em princípio, pelo conselho de administração, se houver, ou pela diretoria, nos termos da lei e do estatuto social. Assim, de acordo com o disposto no art. 123, “compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembleia-geral”.

Mas a competência do conselho de administração e da diretoria para a convocação da assembleia-geral não é exclusiva, prevendo a lei hipóteses especiais em que ela pode ser convocada por outros órgãos ou mesmo acionistas. Com efeito, estabelece o parágrafo único do art. 123 que “a assembleia-geral pode também ser convocada: a) pelo conselho fiscal, nos casos previstos no número V, do artigo 163; b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de 60 (sessenta) dias, a convocação nos casos previstos em lei ou no estatuto; c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal”.

Perceba-se que nesses casos a convocação da assembleia por parte dos acionistas se dá, basicamente, em caso de inércia dos órgãos originariamente competentes para tanto.

De acordo com o art. 124 da LSA, a convocação da assembleia-geral “far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembleia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria”. Veja-se que a lei se preocupou bastante com a publicidade do ato de convocação, a fim de garantir que os acionistas tomem conhecimento da realização da assembleia e possam comparecer e defender seus interesses. Assim, detalhando ainda mais as formalidades da convocação, dispõe o § 1.° do art. 124 que “a primeira convocação da assembleia-geral deverá ser feita: I – na companhia fechada, com 8 (oito) dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se realizando a assembleia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias; II – na companhia aberta, o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 (quinze) dias e o da segunda convocação de 8 (oito) dias”.

É bem verdade que, em alguns casos, a convocação e a realização da assembleia-geral são mera formalidade, o que ocorre, por exemplo, quando o poder de controle da companhia é centralizado em um único acionista. Noutros casos, em contrapartida, em que o poder de controle é descentralizado entre os diversos acionistas ou entre determinados grupos, a convocação e a realização da assembleia-geral possuem extrema relevância, porque nela se desenvolvem intensos debates que culminarão, enfim, na própria definição acerca do controle da sociedade. Nesses casos, pois, a obediência aos procedimentos formais estabelecidos na LSA é fundamental, uma vez que serve para a própria garantia dos direitos dos acionistas. A desobediência às solenidades legais pode acarretar a anulação futura da assembleia, o que trará prejuízos para toda a companhia.

Ressalte-se, todavia, ainda que as formalidades de convocação não tenham sido atendidas corretamente, a assembleia poderá ser considerada válida se todos os acionistas comparecerem. É o que dispõe o § 4.° do art. 124 da LSA: “independentemente das formalidades previstas neste artigo, será considerada regular a assembleia-geral a que comparecerem todos os acionistas”.

Por fim, ainda quanto aos procedimentos de convocação, destaque-se que, conforme disposto no § 6.° do artigo em comento, “as companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembleia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia-geral”.

Uma vez convocada a assembleia-geral, com obediência às formalidades acima detalhadas, ela somente se instalará validamente se estiverem presentes à sessão um determinado número de acionistas. Assim, de acordo com o art. 125 da LSA, “ressalvadas as exceções previstas em lei, a assembleia-geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número”.

Relembre-se de que nem todos os acionistas de uma companhia possuem direito de voto, mas todos eles podem comparecer às assembleias. Afinal, ainda que determinados sócios não tenham direito de votar nas deliberações, eles possuem o chamado direito de voz, que lhes permite discutir as matérias em debate antes da decisão ser tomada. É o que prevê expressamente o parágrafo único do art. 125: “os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembleia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação”.

Todos os que comparecerem à assembleia-geral devem comprovar a sua qualidade de acionista, nos termos estabelecidos no art. 126 da LSA, observadas as seguintes normas: “I – os titulares de ações nominativas exibirão, se exigido, documento hábil de sua identidade; II – os titulares de ações escriturais ou em custódia nos termos do art. 41, além do documento de identidade, exibirão, ou depositarão na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária”.

Pode ocorrer, porém, que algum acionista não compareça pessoalmente à assembleia, sendo representado no ato por seu representante legal, conforme previsão do § 4.° do art. 126: “têm a qualidade para comparecer à assembleia os representantes legais dos acionistas”. Pode ainda o acionista constituir procurador especificamente para atuar em seu nome na assembleia. Nesse caso, dispõe o § 1.° do art. 126 que “o acionista pode ser representado na assembleia-geral por procurador constituído há menos de 1 (um) ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode, ainda, ser instituição financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos”.

As formalidades previstas em lei para a assembleia, ressalte-se, não se restringem à sua convocação, mas também à sua realização. Assim, prevê o art. 127 que “antes de abrir-se a assembleia, os acionistas assinarão o ‘Livro de Presença’, indicando o seu nome, nacionalidade e residência, bem como a quantidade, espécie e classe das ações de que forem titulares”. Feito isso e instalada a assembleia, deverá então ser composta a mesa que presidirá os trabalhos, nos termos do art. 128, que assim dispõe: “os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta, salvo disposição diversa do estatuto, de presidente e secretário, escolhidos pelos acionistas presentes”.

Instalada a assembleia, em primeira ou segunda convocação, conforme o caso, assinado o livro de presença por todos os que comparecerem e composta a mesa que presidirá os trabalhos, poderá a assembleia-geral passar a discutir as matérias e deliberar sobre estas. Para tanto, todavia, será preciso observar o quorum de deliberação, o qual, em regra, é de maioria dos acionistas com direito a voto presentes à sessão. Com efeito, dispõe o art. 129 da LSA que “as deliberações da assembleia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco”.

Perceba-se, nesse ponto, que embora a lei use a expressão maioria absoluta de votos, trata-se, na verdade, do que se conhece na prática por maioria simples, ou seja, maioria dos presentes. E a razão para se chegar a essa conclusão é bastante simples: se o quorum exigido para a instalação é de apenas 1/4 dos acionistas com direito de voto, em primeira convocação, e de qualquer número de acionistas, em segunda convocação, entender que o quorum de deliberação fixado no art. 129 é de maioria absoluta significaria admitir a instalação de assembleia-geral, na maioria das vezes, para deliberar sobre nada, já que nesses casos a maioria absoluta – mais de 50% de todos os acionistas com direito de voto – não seria obtida.

Ressalte-se que esse quorum de deliberação do art. 129 da LSA é o quorum normal, mas em certas situações pode ser exigido um quorum diferenciado. Assim, prevê o § 1.° do artigo em questão que “o estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias”. Trata-se do que alguns doutrinadores chamam de quorum estatutário, o qual só pode ser estabelecido, frise-se, nas sociedades anônimas fechadas, e sempre corresponderá a quorum superior ao normalmente estabelecido para aquela matéria. Em síntese, ao estabelecer o quorum estatutário para determinada matéria, a companhia fechada cria o que a doutrina chama de “minoria de bloqueio”, importantíssimo mecanismo de defesa dos acionistas minoritários, que pode chegar a prever até mesmo a necessidade de deliberação unânime para a aprovação de determinadas matérias.

Além do quorum normal do art. 129, analisado acima, há também o quorum qualificado, estabelecido para a deliberação sobre certas matérias especiais previstas no art. 136 da LSA, que assim dispõe: “é necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: I – criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II – alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III – redução do dividendo obrigatório; IV – fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V – participação em grupo de sociedades (art. 265); VI – mudança do objeto da companhia; VII – cessação do estado de liquidação da companhia; VIII – criação de partes beneficiárias; IX – cisão da companhia; X – dissolução da companhia”. Veja-se que nesse caso a deliberação dependerá não apenas da aprovação da maioria simples, mas da aprovação de metade dos acionistas com direito de voto, independentemente de quantos estiverem presentes. Trata-se, pois, de quorum mais difícil de ser atingido, e por isso é exigido apenas para as matérias elencadas no art. 136, as quais, como se pode perceber, envolvem questões de mais relevo para os negócios da companhia.

Por fim, destaque-se que pode haver, excepcionalmente, empate em alguma deliberação, hipótese em que deve ser aplicada a regra do § 2.° do art. 129 da LSA, segundo a qual “no caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembleia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia”. Portanto, em princípio cabe ao estatuto disciplinar a solução a ser adotada em caso de empate, podendo, por exemplo, prever a designação de árbitro para resolver a controvérsia. Caso, todavia, o estatuto seja omisso, convoca-se nova assembleia, nos dois meses seguintes. Enfim, persistindo o empate, podem os acionistas decidir pela submissão da decisão a um terceiro ou ao juiz.

Deliberadas as matérias submetidas à discussão, com obediência aos quora acima detalhados, deverá então ser lavrada a ata da assembleia, nos termos do art. 130 da LSA: “dos trabalhos e deliberações da assembleia será lavrada, em livro próprio, ata assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas presentes. Para validade da ata é suficiente a assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessária para as deliberações tomadas na assembleia. Da ata tirar-se-ão certidões ou cópias autênticas para os fins legais”.

Tendo-se em vista a simplificação dos procedimentos, a lei estabelece ainda algumas regras específicas sobre a lavratura da ata. Assim, de acordo com o § 1.° do art. 130, “a ata poderá ser lavrada na forma de sumário dos fatos ocorridos, inclusive dissidências e protestos, e conter a transcrição apenas das deliberações tomadas, desde que: a) os documentos ou propostas submetidos à assembleia, assim como as declarações de voto ou dissidência, referidos na ata, sejam numerados seguidamente, autenticados pela mesa e por qualquer acionista que o solicitar, e arquivados na companhia; b) a mesa, a pedido de acionista interessado, autentique exemplar ou cópia de proposta, declaração de voto ou dissidência, ou protesto apresentado”. Já o § 2.°, por sua vez, prevê que “a assembleia-geral da companhia aberta pode autorizar a publicação de ata com omissão das assinaturas dos acionistas”. Por fim, o § 3.° determina que “se a ata não for lavrada na forma permitida pelo § 1.°, poderá ser publicado apenas o seu extrato, com o sumário dos fatos ocorridos e a transcrição das deliberações tomadas”.

6.3.11.1.1. Assembleia-geral ordinária e assembleia-geral extraordinária

De acordo com o art. 131 da LSA, a assembleia-geral pode ser ordinária (AGO) ou extraordinária (AGE). Eis o que diz a regra em questão: “a assembleia-geral é ordinária quando tem por objeto as matérias previstas no artigo 132, e extraordinária nos demais casos”. Assim, enquanto a assembleia-geral ordinária só pode tratar das matérias previstas no art. 132 da LSA, a assembleia-geral extraordinária será sempre convocada para tratar das demais matérias que exijam a sua deliberação (vide art. 122).

Ressalte-se que, tendo em vista a simplificação do procedimento, o parágrafo único do mesmo art. 131 dispõe que “a assembleia-geral ordinária e a assembleia-geral extraordinária poderão ser, cumulativamente, convocadas e realizadas no mesmo local, data e hora, instrumentadas em ata única”.

A assembleia-geral ordinária (AGO), de acordo com o art. 132 da LSA, deve ocorrer todo ano, nos quatro primeiros meses após o fim do exercício social. Com efeito, dispõe o dispositivo em questão que “anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia-geral para: I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II – deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III – eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV – aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167)”. Vê-se, pois, que, conforme já afirmamos acima, a AGO somente pode deliberar sobre as matérias constantes dos incisos do art. 132. Qualquer outra matéria que exija deliberação assemblear deverá ser tomada em sede de AGE.

No que se refere ao inciso I, perceba-se que a lei se refere a duas coisas distintas: (i) tomada de contas e (ii) exame, discussão e votação das demonstrações financeiras. Assim, pode ser que uma AGO aprove as demonstrações financeiras, mas rejeite as contas. Isso porque as demonstrações financeiras apenas exprimem a situação financeira e os resultados da companhia, devendo ser aprovadas se o fizerem de modo verdadeiro e correto, o que não significa, necessariamente, que as contas dos administradores devam ser aprovadas. Ao contrário: pode ser que as demonstrações financeiras indiquem justamente o oposto, demonstrando que a gestão dos negócios foi realizada de maneira impudente ou até mesmo com violação ao estatuto social.

Em se tratando de AGO, a LSA estabelece um procedimento específico que deve ser observado antes da sua realização. Com efeito, determina o art. 133 que “os administradores devem comunicar, até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da assembleia-geral ordinária, por anúncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham à disposição dos acionistas: I – o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo; II – a cópia das demonstrações financeiras; III – o parecer dos auditores independentes, se houver; IV – o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e V – demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia”.

Essas formalidades prévias à AGO são importantes em função das matérias por ela tratadas. Assim, os documentos mencionados no art. 133 são de suma importância para que as decisões da AGO sejam tomadas. Nesse sentido, estabelece o art. 134 da LSA que “instalada a assembleia-geral, proceder-se-á, se requerida por qualquer acionista, à leitura dos documentos referidos no artigo 133 e do parecer do conselho fiscal, se houver, os quais serão submetidos pela mesa à discussão e votação”. No mesmo sentido, estabelece o § 1.° deste artigo que “os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes à assembleia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores não poderão votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo”. A análise desses documentos e os esclarecimentos sobre eles são tão importantes que, segundo o § 2.° do mesmo art. 133, a assembleia pode ser adiada por causa de dúvidas. Eis o que diz a regra em comento: “se a assembleia tiver necessidade de outros esclarecimentos, poderá adiar a deliberação e ordenar diligências; também será adiada a deliberação, salvo dispensa dos acionistas presentes, na hipótese de não comparecimento de administrador, membro do conselho fiscal ou auditor independente”.

Ainda para destacar a importância que possuem essas deliberações tomadas pela AGO, veja-se o que determina o § 3.° do art. 133 da LSA: “a aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação (artigo 286)”. Resta claro, pois, que é fundamental que os acionistas votantes tenham analisado com cuidado toda a documentação referida no art. 133, uma vez que as deliberações tomadas na AGO, dada a sua relevância, podem ter repercussões importantes no futuro para os negócios da companhia.

No que se refere, por outro lado, à AGE, a LSA também estabeleceu regras procedimentais específicas, inclusive impondo quorum especial para a sua instalação, em determinados casos. Assim, de acordo com o art. 135, “a assembleia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número”. Que fique bem claro: não são todas as AGEs que devem obedecer a esse quorum especial de instalação, mas apenas a AGE que vá deliberar sobre a reforma do estatuto. As demais AGEs, portanto, se submetem ao quorum normal de instalação, constante do art. 125 da LSA.

No § 1.° do referido art. 135, a LSA dispõe que “os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé”. Trata-se de regra óbvia, decorrente da regra geral aplicável a qualquer ato societário que deva ser levado a registro, conforme já estudamos no tópico III do capítulo II (vide também art. 1.° da Lei 8.934/1994).

Quanto aos documentos relativos às matérias a serem discutidas e deliberadas na AGE, aplica-se a regra do § 3.° do art. 135: “os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembleia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia-geral”.

6.3.11.1.2. Assembleia-geral virtual ou assembleia-geral on-line (AG-e)

Em 2008, a CVM permitiu a transmissão das assembleias-gerais de companhias abertas pela internet, bem como o uso de procuração eletrônica por parte dos acionistas, o que lhes permite participar de tais conclaves societários à distância, acompanhando a atuação de seu procurador.

Pois bem. Em 2011, a própria LSA foi alterada para permitir expressamente que o acionista participe da assembleia e exerça seu direito de voto à distância, o que representa um avanço maior ainda. Foram incluídos parágrafos nos arts. 121 e 127, com a seguinte redação, respectivamente: “Nas companhias abertas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia-geral, nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei 12.431, de 2011)”; “Considera-se presente em assembleia-geral, para todos os efeitos desta Lei, o acionista que registrar a distância sua presença, na forma prevista em regulamento da Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei 12.431, de 2011)”.

6.3.11.2. Os órgãos de administração da companhia

Quando do estudo da administração da sociedade simples pura e da sociedade limitada, já destacamos que, não obstante a sociedade empresária seja uma espécie de pessoa jurídica, e que as pessoas jurídicas sejam entes aos quais o ordenamento jurídico confere personalidade e, consequentemente, capacidade de serem sujeitos de direitos e obrigações, elas não possuem vontade. Sendo assim, as sociedades atuam por intermédio de alguém que externa a sua vontade.

Durante muito tempo entendeu-se que a relação estabelecida entre a pessoa jurídica e seus administradores seria de representação, visão que modernamente perdeu espaço para a chamada teoria orgânica, segundo a qual a administração da sociedade cabe aos seus órgãos administrativos, os quais, por sua vez, não assumem a posição de representantes legais da sociedade, mas, como afirmava Pontes de Miranda, de seus presentantes legais. Para a teoria orgânica, os administradores da sociedade são meros agentes que manifestam externamente a vontade da pessoa jurídica, sendo, portanto, partes integrantes dela.

Pois bem. A legislação do anonimato brasileira, no que se refere aos órgãos de administração da Companhia, adotou um sistema dual, em que a administração é subdividida entre dois órgãos: o conselho de administração e a diretoria. Com efeito, dispõe o art. 138 da LSA que “a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria”. A referência, no final do dispositivo, à possibilidade de a administração da companhia caber exclusivamente aos diretores se dá porque o conselho de administração é órgão facultativo em algumas sociedades anônimas fechadas, sendo obrigatório apenas nas companhias abertas, nas de capital autorizado e nas sociedades de economia mista (arts. 138, § 2.°, e 239 da LSA).

De acordo com o § 1.° do art. 138, “o conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores”. Veja-se que, a despeito da prevalência atual da teoria orgânica sobre a teoria da representação, como afirmamos acima, a lei utiliza a expressão representação, afirmando que esta cabe apenas aos diretores. Por essa razão, também utilizaremos a referida expressão ao longo da presente obra, mas deixando claro, como já fizemos, que os diretores não atuam, tecnicamente, como verdadeiros representantes, e sim como presentantes da vontade da sociedade.

Por fim, destaque-se que, em obediência ao disposto no art. 139 da LSA, “as atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto”. Portanto, as atribuições do conselho de administração e da diretoria são exercidas exclusivamente por esses órgãos, nos estritos termos estabelecidos em lei.

6.3.11.2.1. O Conselho de Administração

Enquanto a assembleia-geral possui competência privativa para deliberar sobre questões de interesse geral da companhia, o conselho de administração é órgão também deliberativo que assume a incumbência básica de tratar das matérias especificamente relacionadas à gestão dos negócios da sociedade anônima. É bem verdade que, de maneira geral, tanto a assembleia-geral quanto o conselho de administração possuem competência para deliberar sobre qualquer matéria de interesse social, mas o que acaba ocorrendo na prática é que a assembleia-geral só é convocada para discutir e deliberar sobre as questões previstas no art. 122 da LSA, as quais, como visto, se inserem na sua competência privativa. As demais questões de interesse da companhia, portanto, são acometidas, não raro, ao conselho de administração.

Assim acontece porque a assembleia-geral, conforme analisamos no tópico antecedente, é órgão cuja convocação e realização depende de uma série de formalidades procedimentais. Assim, se para cada questão importante da companhia fosse imprescindível a deliberação em assembleia, isso poderia quase sempre atrasar sobremaneira a tomada da decisão, causando sérios prejuízos aos próprios interesses da sociedade. Portanto, o conselho de administração, órgão deliberativo cuja convocação e funcionamento são bem menos formais em comparação à assembleia-geral, funciona como uma microassembleia, o que dinamiza a tomada de decisões nas companhias que o possuem.

De acordo com o art. 140 da LSA, “o conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembleia ou pelo próprio conselho; II – o modo de substituição dos conselheiros; III – o prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV – as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer quorum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as matérias”.

Até meados de 2001, a LSA exigia que o conselho de administração fosse formado exclusivamente por acionistas pessoas físicas. Pois bem. Atualmente, não há mais essa exigência, uma vez que o art. 146 foi alterado e passou a ter a seguinte redação: “Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os diretores ser residentes no País. (Redação dada pela Lei 12.431, de 2011)”. Essa mudança já era reclamada há tempos pelos operadores do direito societário. Muitas vezes o controlador vendia ou emprestava uma única ação a alguém, apenas para que essa pessoa adquirisse a condição de acionista e pudesse compor o conselho de administração.

Ademais, o parágrafo único, do art. 140, da LSA – dispositivo acrescentado pela Lei 10.303/2001, que reformou recentemente a legislação do anonimato brasileira – admite a participação excepcional de representantes dos funcionários da companhia no conselho, dispondo que “o estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem”.

No que tange à votação para a eleição dos membros do conselho de administração, pode-se adotar o critério majoritário ou o critério proporcional, cabendo ao estatuto social da companhia a escolha de um deles.

No critério majoritário de votação, os acionistas podem votar em chapas (equipes previamente formadas) ou em cada cargo separadamente (isto é, realizam-se eleições isoladas, uma para cada cargo do conselho a ser preenchido), mas em ambas as situações cada ação com direito de voto corresponderá a um voto, como ocorre normalmente, nos termos do art. 110 da LSA. Perceba-se que, adotando-se o critério majoritário, o acionista controlador acaba conseguindo eleger, invariavelmente, todos os membros do conselho de administração.

No critério proporcional de votação, por sua vez, não é possível a formação de chapas para a disputa dos cargos. Ademais, não são feitas eleições isoladas para cada cargo do conselho, mas apenas uma, que servirá ao preenchimento de todo o órgão. Assim, nesse critério são eleitos para os cargos do conselho os candidatos mais votados, conforme a quantidade de cargos a serem preenchidos, o que acaba por produzir um órgão provavelmente de composição heterogênea, com participação de membros eleitos pelos controladores e também pelos minoritários, de maneira proporcional.

Além dessas duas modalidades de votação analisadas, a LSA ainda prevê uma outra modalidade especial, em que se adota o critério de voto múltiplo. Assim, de acordo com o seu art. 141, que disciplina essa modalidade de votação, “na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários”. Vê-se, desde logo, que a modalidade de voto múltiplo é uma faculdade outorgada pela lei aos acionistas minoritários com direito de voto. Trata-se, enfim, de um modelo especial de votação proporcional, em que cada ação votante corresponderá a tantos votos quantos forem os membros do conselho de administração. E mais: cada acionista poderá usar os votos que suas ações lhe conferem da forma que bem entender, ou seja, pode concentrá-los todos num único candidato ou distribuí-los em candidatos distintos.

Ressalte-se que essa faculdade conferida pela lei aos acionistas minoritários com direito de voto deve ser-lhes assegurada, não podendo o estatuto social lhes negar essa prerrogativa. No entanto, para que possam os minoritários utilizar essa faculdade legal, deverão representar, no mínimo, um décimo do capital social votante e atender aos demais requisitos legais, como, por exemplo, o disposto no § 1.° do art. 141 da LSA: “a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida pelos acionistas até 48 (quarenta e oito) horas antes da assembleia-geral, cabendo à mesa que dirigir os trabalhos da assembleia informar previamente aos acionistas, à vista do ‘Livro de Presença’, o número de votos necessários para a eleição de cada membro do conselho”.

Por fim, após fixar as normas gerais sobre a composição, o funcionamento e a eleição do conselho de administração, a LSA, em seu art. 142, estabelece as suas competências. Assim, de acordo com o referido dispositivo, “compete ao conselho de administração: I – fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II – eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III – fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV – convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V – manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI – manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII – deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros [redação alterada pela Lei 11.941/2009]; IX – escolher e destituir os auditores independentes, se houver”.

No exercício das atribuições acima transcritas, caso o conselho tome alguma deliberação que deva produzir efeitos perante terceiros, obviamente a ata da reunião respectiva deverá ser obrigatoriamente levada a registro na Junta Comercial. É o que determina – embora de fato nem fosse necessária a previsão expressa – o § 1.° do art. 142: “serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros”.

6.3.11.2.2. A diretoria

Conforme a legislação acionária brasileira, como visto, adota o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas, além do conselho de administração, estudado no tópico antecedente, o outro órgão encarregado da administração da companhia é a diretoria, que corresponde, na verdade, ao órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão dos negócios sociais. Assim, os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade anônima, sendo responsáveis pela sua direção e pela sua representação legal (art. 138, § 1.°, da LSA).

De acordo com o art. 143 da LSA, “a Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer: I – o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; II – o modo de sua substituição; III – o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV – as atribuições e poderes de cada diretor”.

Ressalte-se que, os membros da diretoria – os diretores – não precisam ser acionistas, mas devem ser pessoas físicas e residirem no território nacional. Destaque-se também que alguns membros do conselho de administração podem também ocupar a posição de diretores. É o que prevê o § 1.° do art. 143, segundo o qual “os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3 (um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores”.

Outro ponto importante a ser observado sobre a composição da diretoria é que, conforme dispõe a lei, cabe ao estatuto social definir (i) o número de diretores, (ii) o prazo de gestão deles, (iii), a sua substituição e (iv) os poderes e atribuições de cada um. Assim, a depender do tamanho e da complexidade das atividades desenvolvidas pela companhia, ela poderá ter mais ou menos diretores, conforme dispuser o seu estatuto. Por isso é que nas grandes companhias temos diversos diretores (diretor comercial, diretor jurídico, diretor financeiro, diretor de vendas, diretor de contratos etc.), cada um com competência específica, enquanto em outras companhias menores há apenas dois, o mínimo legal exigido.

Mas não cabe ao estatuto apenas estabelecer as atribuições específicas de cada diretor. Pode ainda o estatuto definir que determinadas matérias sejam atribuição da própria diretoria como órgão colegiado, hipótese em que as decisões relativas a tal matéria deverão ser tomadas em reunião dos diretores. É o que prevê o § 2.° do art. 143: “o estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria”.

No que se refere à representação da companhia, por sua vez, a mesma compete, em princípio, a quaisquer diretores, podendo cada um deles praticar os atos de gestão pertinentes aos negócios sociais. Nesse sentido, dispõe o art. 144 da LSA que “no silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular”.

Pode ainda um diretor, conforme o caso, constituir mandatários para atuar em nome da companhia, desde que o faça nos limites das atribuições e poderes do diretor mandante. É o que prevê o parágrafo único do art. 143, segundo o qual “nos limites de suas atribuições e poderes, é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia, devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato, que, no caso de mandato judicial, poderá ser por prazo indeterminado”.

6.3.11.2.3. Normas comuns aos conselheiros e diretores

Como a LSA adotou, repita-se, o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas, dividindo sua administração, pois, entre dois órgãos – o conselho de administração e a diretoria – podemos chamar de administradores da companhia tanto os conselheiros quanto os diretores. Assim, dispõe o art. 145 da LSA que “as normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidade dos administradores aplicam-se a conselheiros e diretores”.

Dispõe ainda o art. 160 que “as normas desta Seção [refere-se às normas comuns aos conselheiros e diretores] aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores”.

Reiterando o que já havíamos dito, o art. 146 da LSA, atualmente, não mais exige que os membros do conselho de administração sejam acionistas: “Poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os diretores ser residentes no País. (Redação dada pela Lei 12.431, de 2011). Portanto, repita-se, agora tanto os conselheiros quanto os diretores podem ser acionistas ou não.

De uma interpretação a contrario sensu da norma constante do art. 146, conclui-se que os conselheiros, ao contrário do que ocorre com os diretores, podem residir fora do país. Nesse caso, porém, deve-se observar o que dispõe o § 2.° do artigo em questão, segundo o qual “a posse do conselheiro residente ou domiciliado no exterior fica condicionada à constituição de representante residente no País, com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com base na legislação societária, mediante procuração com prazo de validade que deverá estender-se por, no mínimo, 3 (três) anos após o término do prazo de gestão do conselheiro”.

A legislação acionária também prevê impedimentos para a investidura nos cargos de conselheiro e diretor da companhia. Nesse sentido, estabelece o art. 147, § 1.°, da LSA que “são inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos”. No mesmo sentido, dispõe o § 2.° que “são ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários”.

Especificamente quanto aos conselheiros, determina o § 3.°, por sua vez, que “o conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembleia-geral, aquele que: I – ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal; e II – tiver interesse conflitante com a sociedade”. Essa regra, sobretudo o inciso I, trata da proibição da chamada interlocking directorates, que se resume na ideia de que “um homem deve servir a um chefe, apenas” (“serve one master only”).

Norma extremamente interessante acerca dos administradores da companhia é a do art. 148 da LSA, que permite ao estatuto exigir que os membros eleitos para o conselho de administração ou para a diretoria prestem garantia em favor da companhia, a qual só será levantada pelos mesmos após a aprovação de suas contas. Eis o teor do dispositivo: “o estatuto pode estabelecer que o exercício do cargo de administrador deva ser assegurado, pelo titular ou por terceiro, mediante penhor de ações da companhia ou outra garantia”. Complementando, o parágrafo único prevê que “a garantia só será levantada após aprovação das últimas contas apresentadas pelo administrador que houver deixado o cargo”.

Ainda dentre as normas gerais aplicáveis aos administradores da companhia – conselheiros e diretores – a LSA cuida das regras relativas à sua investidura (art. 149), substituição (art. 150) e renúncia (art. 151). No art. 152, por sua vez, cuida de sua remuneração, dispondo que “a assembleia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado”.

Pode o estatuto, no que se refere à remuneração dos administradores, estabelecer a participação deles nos lucros da sociedade anônima, nos termos dos §§ 1.° e 2.° do art. 152. O primeiro dispõe que “o estatuto da companhia que fixar o dividendo obrigatório em 25% (vinte e cinco por cento) ou mais do lucro líquido, pode atribuir aos administradores participação no lucro da companhia, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem 0,1 (um décimo) dos lucros (artigo 190), prevalecendo o limite que for menor”. O segundo, por sua vez, dispõe que “os administradores somente farão jus à participação nos lucros do exercício social em relação ao qual for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório, de que trata o artigo 202”.

6.3.11.2.3.1. Deveres dos administradores

No que diz respeito às normas comuns aplicáveis aos conselheiros e diretores da companhia, isto é, aos seus administradores, ressalta a importância das regras relativas aos seus deveres e responsabilidades, razão pela qual as analisaremos em tópicos específicos. Dentre os deveres específicos regulados expressamente na lei do anonimato, destacam-se, por exemplo, o dever de diligência, o dever de lealdade, o dever de informação, dentre outros.

Em primeiro lugar, determina o art. 153 da LSA que “o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”. Trata-se, de fato, de norma muito vaga, que pode trazer dúvidas de interpretação. O melhor, portanto, é entender que esse dever de diligência será atendido sempre que o administrador atuar em conformidade com os padrões de gestão fixados pela ciência da administração de empresas.

Deixando claro que a obrigação assumida pelos administradores é de meio, e não de resultado, estabelece o art. 154 da LSA que “o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”. Veja-se que não se exige, nem se podia exigir, que o administrador efetivamente atinja os fins que deve perseguir, bastando apenas que o mesmo oriente sua atuação no sentido da consecução de finalidades de interesse da companhia.

Ainda que o administrador tenha sido eleito por um determinado grupo ou classe de acionistas, ele não deve atuar no interesse apenas desse grupo ou classe, tendo em relação à companhia o mesmo dever de diligência e lealdade que os demais administradores. Nesse sentido, dispõe de forma clara o art. 154, § 1.°, que “o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres”.

Assim, detalhando de forma bem precisa os deveres dos administradores quanto a esse aspecto, dispõe ainda a LSA, em seu art. 154, § 2.°, ser vedado ao administrador: “a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia; b) sem prévia autorização da assembleia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo”.

A infringência a essas vedações traz consequências, prevendo a LSA, por exemplo, que “as importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea c do § 2.° pertencerão à companhia” (§ 3.°).

Não se deve esquecer, todavia, que atualmente as grandes companhias têm procurado adotar práticas de gestão alinhadas com o que se convencionou chamar de responsabilidade social da empresa. Nesse sentido, o § 4.° do artigo em comento estabelece que “o conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais”.

Ainda sobre os deveres dos administradores da companhia, mais especificamente quanto ao chamado dever de lealdade, determina o art. 155 da LSA que “o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I – usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II – omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III – adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir”.

Dentre esses deveres de lealdade, perceba-se que a legislação acionária brasileira dá destaque ao dever de sigilo acerca de informações relevantes sobre os negócios da sociedade, sobretudo quando se trata de companhia aberta. Nesse sentido, aliás, é a regra especial do § 1.° do art. 155, que assim dispõe: “cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários”. Complementando essa regra especial, dispõe ainda o § 2.° que “o administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1.° não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança”. E mais: sendo eventualmente desrespeitada essa regra especial, prevê o § 3.° que “a pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1.° e 2.°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação”.

O grande objetivo da legislação acionária, nesses casos acima analisados, é evitar a prática do chamado insider trading, que consiste, grosso modo, no uso de informações internas e/ou sigilosas para obtenção de vantagem, delito previsto no art. 27-D da Lei 6.385/1976: “Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime”. Em fevereiro de 2011, a CVM e o Ministério Público Federal conseguiram no Judiciário a primeira condenação penal por insider trading no Brasil, em caso referente à Oferta Pública de Aquisição (OPA) da Perdigão feita pela Sadia em 2006.

Num ambiente de livre mercado genuíno, porém, o simples uso de informações ainda não tornadas públicas por um investidor não é algo errado, per se. Os especuladores, fundamentais para o funcionamento do mercado de capitais, sempre buscam todas as informações possíveis para fazer seus investimentos, inclusive aquelas que ainda não foram tornadas públicas (aliás, essas são as melhores). Ora, contanto que tais informações tenham sido adquiridas sem a utilização de nenhum meio ilícito (fraude, violência etc.), não consigo vislumbrar nada de errado em tal procedimento. Ademais, é forçoso reconhecer que a definição legal do “crime” de insider trading é extremamente vaga, criando mais insegurança jurídica, a qual a regra supostamente visa a proteger. O Estado pode usar a regra que coíbe o insider trading para punir, eventualmente, alguém que obteve sucesso no mercado de capitais de forma honesta. Isso pode ocorrer porque é praticamente impossível diferenciar de forma clara e objetiva o insider trading que deve ser punido e as pesquisas especulativas legítimas feitas por um investidor.

Por outro lado, é óbvio que os próprios estatutos das companhias abertas vão prever formas de combater a prática do uso de informações sigilosas por parte de seus administradores, mas isso é algo que cabe à companhia fazer, punindo seus administradores por quebra da relação de confiança que deve existir entre eles.

Outro dever específico que a LSA impõe aos administradores da companhia está disciplinado em seu art. 156, segundo o qual “é vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse”. Aqui o que a legislação acionária tem em vista é evitar eventual conflito de interesses entre os administradores e a companhia, também no sentido de impedir que os mesmos se beneficiem de sua condição na empresa em detrimento de pessoas estranhas aos quadros administrativos. Assim, complementando a regra do caput do art. 156, dispõe o seu § 1.° que “ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros”. Em complemento, caso seja desobedecida a regra em questão, determina o § 2.° que “o negócio contratado com infração do disposto no § 1.° é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido”.

Por fim, a LSA ainda trata de outro dever específico dos administradores da companhia, que é justamente o dever de informação, aplicável sobretudo no âmbito das sociedades anônimas abertas. Com efeito, o seu art. 157 prevê que “o administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular”.

Ainda sobre esse dever específico de informação, dispõe o § 1.° do artigo em comento que “o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social: a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior; b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior; c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo; d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível; e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia”.

No mesmo sentido, dispõe o § 4.° que “os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia”.

Caso, todavia, os administradores entendam que a divulgação das informações referidas nos dispositivos acima mencionados (§§ 1.° e 4.°), pode trazer prejuízos para a companhia, podem recusar-se a prestá-las, nos termos do § 5.°, que assim estabelece: “os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§ 1.°, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4.°), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso”.

Por fim, prevê também o § 6.° que “os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia”.

6.3.11.2.3.2. Responsabilidades dos administradores

Quando iniciamos o estudo das sociedades personificadas, destacamos que as sociedades empresárias, por serem pessoas jurídicas – isto é, entes personalizados aos quais o ordenamento jurídico confere a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigações – exercem elas mesmas a atividade empresarial constitutiva do seu objeto social, e, consequentemente, são as próprias sociedades empresárias que respondem pelas obrigações que assumirem. Essa ideia, repita-se, está associada diretamente à consagração do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico no art. 1.024 do CC.

Da mesma forma, vimos também que, como as pessoas jurídicas não possuem vontade, elas sempre atuam por meio de seus órgãos administrativos, os quais, por sua vez, são compostos por pessoas físicas, os chamados administradores, que na sociedade anônima são os conselheiros e os diretores.

Pois bem. Diante do exposto, não obstante saibamos que são os administradores da companhia que a representam legalmente – ou, melhor dizendo, a presentam – nos negócios jurídicos dos quais ela participa cotidianamente, eles não o fazem em seu nome. Ao contrário, eles agem, conforme já vimos, como a própria sociedade. Na qualidade de meros órgãos, quando eles atuam, quem está atuando, propriamente, é a própria sociedade. Os administradores, portanto, apenas exteriorizam a vontade da sociedade. Sendo assim, a responsabilidade pelos atos de gestão dos negócios sociais por eles praticados não recai sobre os mesmos, mas sobre a própria companhia.

Portanto, de acordo com o art. 158 da LSA, “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto”.

Veja-se, pois, que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia. Caberá a ela, no máximo, exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores que (i) tenham agido com culpa ou dolo ou que (ii) violem o estatuto ou a lei.

Como a sociedade anônima, não raro, possui mais de um administrador, a legislação acionária preocupou-se especificamente em disciplinar a responsabilidade de um administrador por atos praticados por outro administrador. Nesse sentido, inicialmente dispõe a LSA, em seu art. 158, § 1.° que “o administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia-geral”. Assim, em princípio um administrador não responde por atos ilícitos de outros administradores, salvo se agir com conivência ou negligência em relação aos mesmos, quando deles tiver conhecimento. Se, por outro lado, toma as medidas que lhe cabem, como a cientificação dos órgãos competentes, exime-se totalmente de qualquer responsabilidade.

No entanto, se um determinado administrador, descumprindo dever imposto pela lei referente ao funcionamento normal dos negócios da sociedade, causa prejuízos à companhia, todos os administradores são solidariamente responsáveis por esses prejuízos, ainda que os deveres descumpridos não fossem incumbência específica de todos ou de alguns deles. É o que determina a regra do § 2.° do art. 158 da LSA: “os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles”. Essa regra tem aplicação específica, todavia, nas sociedades anônimas fechadas, uma vez que, segundo o § 3.°, “nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2.° ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4.°, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres”. Este § 4.°, por sua vez, dispõe que “o administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3.°, deixar de comunicar o fato a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável”.

A situação, em resumo, é a seguinte: (i) tratando-se de companhia fechada, aplica-se a regra do § 2.°, ou seja, os administradores são solidariamente responsáveis, ainda que o dever legal descumprido não seja atribuição específica de algum(ns) deles; (ii) tratando-se de companhia aberta, em princípio só são responsáveis os administradores cujo dever legal descumprido seja atribuição específica deles; (iii) ainda em se tratando de companhia aberta, mesmo que um administrador não tivesse atribuição específica de dar cumprimento ao dever legal descumprido, ele responderá solidariamente se tomou conhecimento do fato e não o comunicou à assembleia-geral.

A mesma responsabilidade solidária, ressalte-se, recai sobre qualquer pessoa que tenha concorrido para a prática violadora da lei ou do estatuto em que incorreu o administrador. É o que determina o § 5.° do art. 158: “responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto”.

Visto, portanto, que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia, cabendo a ela, quando muito, exigir dos administradores respectivos a responsabilização civil pelos danos eventualmente causados por seus atos, nos termos das regras que analisamos acima, deve a sociedade promover essa responsabilização ingressando com ação própria, que a LSA chama de ação de responsabilidade.

De acordo com o art. 159 da LSA, “compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio”. Em princípio, frise-se, a deliberação acerca da propositura da referida ação contra os administradores compete à assembleia-geral ordinária, já que é ela quem possui competência, nos termos do art. 132, inciso I, da LSA, para tomar as contas dos administradores. Todavia, pode também a deliberação pela propositura de ação de responsabilidade ser tomada em assembleia-geral extraordinária, caso alguma questão discutida e deliberada nela acarrete essa necessidade. Nesse sentido, dispõe o § 1.° do artigo em comento: “a deliberação poderá ser tomada em assembleia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for consequência direta de assunto nela incluído, em assembleia-geral extraordinária”.

Uma vez deliberada a propositura da referida ação de responsabilidade, caso o(s) administrador(es) ainda esteja(m) exercendo mandato, deve haver imediatamente o seu impedimento e a consequente substituição, conforme disposto no § 2.° do art. 159: “o administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembleia”.

Obviamente, cabe à própria sociedade, em princípio, propor a ação de responsabilidade contra o(s) administrador(es). No entanto, caso a companhia fique inerte após a deliberação pela propositura da ação, esta poderá ser ajuizada por qualquer acionista, conforme determinação do § 3.° do art. 159: “qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembleia-geral”.

E se a companhia deliberar pela não propositura da ação, será que ainda assim algum acionista pode ajuizá-la? Quem responde a essa indagação é o § 4.° do art. 159, segundo o qual “se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social”. Veja-se que aqui não se faculta a um acionista, isoladamente, propor a ação, mas apenas a um conjunto de acionistas que, reunidos, somem no mínimo 5% de todo o capital social. No entanto, defendem alguns doutrinadores que, se a decisão pela não propositura da ação decorrer de voto abusivo do controlador, um único acionista, isoladamente, teria legitimidade para buscar, judicialmente, a responsabilização dos administradores, bastando, para tanto, que primeiro pleiteasse a anulação da deliberação, com fundamento no art. 117, § 1.°, alínea g, da LSA.

Ressalte-se ainda que, como não poderia deixar de ser, mesmo que a ação de responsabilidade seja ajuizada por um acionista (§ 3.°) ou por grupo de acionistas (§ 4.°), o resultado da ação, caso ela seja bem-sucedida, será revertido em favor da própria sociedade, e não dos acionistas que ajuizaram a demanda. Cabe a estes acionistas demandantes, tão somente, o ressarcimento das despesas que realizaram para ingressar em juízo. É o que dispõe de forma clara o § 5.° do mesmo art. 159: “os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados”.

Mais uma vez corroborando o entendimento sustentado no tópico antecedente, de que a obrigação dos administradores é de meio, e não de resultado, dispõe o § 6.° do art. 159 que “o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia”. Vê-se, pois, que a lei não exige que o administrador seja necessariamente bem-sucedido na sua gestão; basta que o mesmo tenha agido de boa-fé e no interesse da companhia, além do que, é claro, tenha usado das boas técnicas de administração de empresas.

Da mesma forma, também fica excluída a responsabilidade dos administradores, conforme já destacamos, se a assembleia-geral aprovar, sem reservas, suas contas e demonstrações financeiras (implicando tal decisão em quitação das contas), salvo erro, dolo, fraude ou simulação (art. 134, § 3.°, da LSA; REsp 257.573/DF, Relator Ministro Waldemar Zveiter, Relator p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJ 25.06.2001, p. 172). Nesse caso, frise-se, só uma decisão judicial posterior pode anular a decisão da assembleia-geral, em ação cujo prazo prescricional para a propositura é de 02 (dois anos) (art. 286 da LSA). Portanto, se a sociedade quiser, posteriormente, ingressar com ação de responsabilidade contra os administradores, não bastará a ela deliberar pela propositura da ação em nova assembleia. Terá, antes, que pleitear judicialmente a anulação da deliberação que aprovou suas contas e demonstrações financeiras, sem reservas, conforme a jurisprudência majoritária do STJ e a doutrina.

Direito Comercial. Sociedade por ações. Ação anulatória de deliberação de assembleia-geral e ação de responsabilidade do administrador. Prescrição. Contagem do prazo. Lei n.° 6.404, de 15.12.1976, arts. 134, § 3.°, 159, 286 e 287, II, b, 2. Interpretação. I – Considera-se prescrita a ação de responsabilidade de administrador que teve suas contas aprovadas sem reservas pela assembleia-geral, se esta não foi anulada dentro do biênio legal, mas só posteriormente, por deliberação de outra assembleia-geral, a partir de cuja publicação da ata se pretendeu contar o triênio extintivo. II – Ofensa aos citados textos legais caracterizada. III – Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 256.596/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.06.2001, p. 150).

Comercial. Prescrição. Sociedade anônima. Aprovação das contas dos administradores. A aprovação das contas pela assembleia-geral implica quitação, sem cuja anulação os administradores não podem ser chamados à responsabilidade. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 257.573/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 25.06.2001, p. 172).

Por fim, registre-se que a própria LSA ressalva, no § 7.° do art. 159, que a ação de responsabilidade da companhia contra o administrador não se confunde com eventuais ações que qualquer acionista ou terceiro ingresse contra o mesmo, em razão de prejuízos diretos que seus atos lhes tenha eventualmente causado. Eis o teor da norma em comentário: “a ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador”.

6.3.11.2.3.3. Ação social de responsabilidade x ação individual de responsabilidade

Quando o administrador pratica atos de gestão que causam prejuízos, é preciso ter muito cuidado para saber se a ação de responsabilidade ajuizada contra ele visa à reparação de prejuízos sociais (indiretos) ou pessoais (diretos). No primeiro caso, a ação de responsabilidade é social, devendo seu resultado beneficiar a própria sociedade, conforme exposto no parágrafo acima. No segundo caso, a ação de responsabilidade é individual, devendo seu resultado beneficiar o acionista diretamente prejudicado.

A ação social de responsabilidade, como vimos acima, está subordinada a uma série de requisitos legais, previstos nos §§ 1.° a 6.° do art. 159 da Lei 6.404/1976. Por outro lado, a ação individual de responsabilidade não se submete a nenhum desses requisitos, amparando-se tão somente no § 7.° do art. 159.

Quando são alegados danos sociais, os quais atingem diretamente a sociedade, mas apenas indiretamente os acionistas, deve-se propor a ação social de responsabilidade, e não de ação individual, nos termos da jurisprudência do STJ:

Processual civil e societário. Ação proposta por acionistas minoritários em face de administradores que supostamente subcontabilizam receitas. Ajuizamento de ação individual para ressarcimento de danos causados à sociedade empresária. Ilegitimidade ativa reconhecida. – Os danos diretamente causados à sociedade, em regra, trazem reflexos indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento dos prejuízos à companhia, é de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas. Por isso, se os danos narrados na inicial não foram diretamente causados aos acionistas minoritários, não detém eles legitimidade ativa para a propositura de ação individual com base no art. 159, § 7.°, da Lei das Sociedades por Ações. Recurso Especial não conhecido (REsp 1.014.496/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.03.2008, DJe 1.°.04.2008).

Civil, processual e societário. Ação de indenização. Acionistas minoritários. Administradores. Alegação de danos causados à sociedade. Prejuízo indireto aos sócios. Prejuízo direto à empresa. Ajuizamento de ação individual. Ilegitimidade ativa. Reconhecimento. Ação social. Lei das Sociedades Anônimas, art. 159, §§ 1.° a 7.°. Exegese. Extinção do processo sem julgamento do mérito. I. Tratando-se de alegação de dano causado à sociedade, carecem de legitimidade ativa para a causa os acionistas autores, que buscam indevidamente, pela ação social, o ressarcimento por violação, em tese, a direitos individuais. II. Recurso especial não conhecido (REsp 1.002.055/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 09.12.2008, DJe 23.03.2009).

Portanto, um acionista ou terceiro que eventualmente ingressar com a ação individual de responsabilidade prevista no art. 159, § 7.°, da LSA tem que tomar muito cuidado com a redação de sua petição inicial, porque se alegar danos causados à sociedade, e não deixar claro que prejuízos diretos sofreu, corre sério risco de ver sua ilegitimidade reconhecida, uma vez que a alegação de danos causados à sociedade dá ensejo apenas à ação social de responsabilidade.

6.3.11.3. Conselho fiscal

Completando a lista dos quatro órgãos de cúpula da sociedade anônima, disciplina a legislação acionária a composição, o funcionamento, a estrutura e as atribuições do conselho fiscal, órgão interno de fiscalização da gestão da administração da companhia e de assessoramento da assembleia-geral.

De acordo com o art. 161 da LSA, “a companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas”. Diante do que dispõe a norma em questão, costuma-se afirmar que o conselho fiscal, nas sociedades anônimas, é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo.

De fato, a lei afirma que toda companhia terá um conselho fiscal, mas que cabe ao estatuto dispor sobre o seu funcionamento, e este pode estabelecer, por exemplo, que o mesmo não funcione de modo permanente, mas apenas em determinados exercício sociais, quando houver pedido expresso de acionistas para a sua instalação, nos termos do § 2.°, do art. 161, que assim dispõe: “o conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente, será instalado pela assembleia-geral a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembleia-geral ordinária após a sua instalação”. Ressalte-se que esse pedido de instalação pode ser feito em qualquer assembleia, ainda que a matéria não conste da ordem do dia. É o que prevê o § 3.° do mesmo art. 161: “o pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer assembleia-geral, que elegerá os seus membros”.

Quanto à composição, dispõe o § 1.°, desse mesmo art. 161, da LSA que “o conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela assembleia-geral”.

Como se trata de órgão fiscalizador, quis a legislação acionária que sua constituição fosse plural, a fim de propiciar a sua atuação com mais independência e imparcialidade. Nesse sentido, o § 4.° do art. 161 impõe as seguintes regras: “na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas: a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto; b) ressalvado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto poderão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um”. O mandato dos conselheiros fiscais dura até a próxima assembleia-geral ordinária, a qual, como visto, tem por atribuição específica elegê-los. Pode a AGO, inclusive, reeleger os membros atuais, de acordo com a previsão do § 6.° do art. 161: “os membros do conselho fiscal e seus suplentes exercerão seus cargos até a primeira assembleia-geral ordinária que se realizar após a sua eleição, e poderão ser reeleitos”. Destaque-se, ainda, que, como não poderia deixar de ser, as funções fiscalizatórias exercidas pelos membros do conselho fiscal são atribuições típicas desse órgão, não podendo eles, portanto, delegá-las a outras pessoas: “a função de membro do conselho fiscal é indelegável” (§ 7.°).

No que se refere aos requisitos para a participação como membro do conselho fiscal, dispõe o art. 162 da LSA que “somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal”. O § 1.° do referido dispositivo prevê, por sua vez, que “nas localidades em que não houver pessoas habilitadas, em número suficiente, para o exercício da função, caberá ao juiz dispensar a companhia da satisfação dos requisitos estabelecidos neste artigo”.

Por outro lado, quanto aos impedimentos legais, estabelece o § 2.° do mesmo dispositivo que “não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas enumeradas nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de administração e empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador da companhia”. Os parágrafos do art. 147 da LSA, apenas relembrando, estabelecem os requisitos e impedimentos para o exercício da função de administrador da companhia (membros do conselho de administração e da diretoria).

Assim como ocorre com os administradores da companhia (conselheiros da administração e diretores), os conselheiros fiscais também recebem remuneração pelo desempenho de suas funções, nos termos do art. 162, § 3.°, que assim dispõe: “a remuneração dos membros do conselho fiscal, além do reembolso, obrigatório, das despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da função, será fixada pela assembleia-geral que os eleger, e não poderá ser inferior, para cada membro em exercício, a dez por cento da que, em média, for atribuída a cada diretor, não computados benefícios, verbas de representação e participação nos lucros”.

A competência do conselho fiscal está fixada no art. 163 da LSA, qual seja: “I – fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; II – opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia-geral; III – opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão; IV – denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia; V – convocar a assembleia-geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias; VI – analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia; VII – examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar; VIII – exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam”.

Para que os membros do conselho fiscal possam exercer de maneira eficiente as atribuições acima descritas, estabelece o § 1.° do art. 163 que “os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos”.

No mesmo sentido, a lei ainda lhes oferece prerrogativas específicas. Assim, dispõem, respectivamente, os §§ 2.°, 3.°, 4.°, 5.° e 8.°, do mesmo art. 163, que (i) “o conselho fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações, desde que relativas à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais”, que (ii) “os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar (ns. II, III e VII)”, que (iii) “se a companhia tiver auditores independentes, o conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos”, que (iv) “se a companhia não tiver auditores independentes, o conselho fiscal poderá, para melhor desempenho das suas funções, escolher contador ou firma de auditoria e fixar-lhes os honorários, dentro de níveis razoáveis, vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia, os quais serão pagos por esta”, e que (v) “o conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa, questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique, para esse fim, no prazo máximo de trinta dias, três peritos, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em questão, entre os quais o conselho fiscal escolherá um, cujos honorários serão pagos pela companhia”.

Ressalte-se que essas são prerrogativas típicas do conselho fiscal, constituídas em seu favor justamente para que ele exerça com eficiência sua função fiscalizatória. Portanto, “as atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da companhia”, conforme disposto no § 7.°, do art. 163 da LSA.

Destaque-se, em contrapartida, que os acionistas também possuem direito de tomar conhecimento sobre a gestão dos negócios sociais, razão pela qual “o conselho fiscal deverá fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que representem, no mínimo, 5% (cinco por cento) do capital social, sempre que solicitadas, informações sobre matérias de sua competência” (art. 163, § 6.°, da LSA).

No mesmo sentido, o art. 164 da LSA também determina que “os membros do conselho fiscal, ou ao menos um deles, deverão comparecer às reuniões da assembleia-geral e responder aos pedidos de informações formulados pelos acionistas”. Complementando a regra do caput, seu parágrafo único dispõe que “os pareceres e representações do conselho fiscal, ou de qualquer um de seus membros, poderão ser apresentados e lidos na assembleia-geral, independentemente de publicação e ainda que a matéria não conste da ordem do dia”.

Por fim, no que tange aos deveres e às responsabilidades dos conselheiros fiscais, a LSA estabelece regras muito parecidas com as aplicáveis aos administradores da companhia (membros do conselho de administração e diretores). Com efeito, o seu art. 165 determina que “os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto”.

Seguindo a mesma linha, o § 1.° desse dispositivo determina ainda que “os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores”.

No que se refere à responsabilidade de conselheiro fiscal por ato de outro conselheiro, a LSA também previu que, em princípio, ele não é responsável, salvo se houver conivência ou se o ato ilícito decorrer de atuação conjunta ou concorrente. É o que dispõe o § 2.° do art. 165: “o membro do conselho fiscal não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles foi conivente, ou se concorrer para a prática do ato”. Já quanto à responsabilidade por atos omissivos, a regra aplicável é a do § 3.°, segundo a qual “a responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia-geral”.

Por fim, em obediência ao dever de informação, o art. 165-A da LSA estabelece que “os membros do conselho fiscal da companhia aberta deverão informar imediatamente as modificações em suas posições acionárias na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários”.

6.3.12. Livros sociais e demonstrações contábeis

Já vimos, no capítulo II, que, de acordo com o art. 1.179 do CC todos os empresários e sociedades empresárias são obrigados a seguir um sistema de contabilidade baseado na escrituração de seus livros e a levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico. Trata-se do dever de escrituração do empresário.

A sociedade anônima, além de ter que escriturar os livros obrigatórios comuns a quaisquer empresários, tem ainda que escriturar alguns livros específicos, conforme disposto no art. 100 da LSA: “Art. 100. A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais: I – o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação: a) do nome do acionista e do número das suas ações; b) das entradas ou prestações de capital realizado; c) das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe; d) do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia; e) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações; f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação. II – o livro de “Transferência de Ações Nominativas”, para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes; III – o livro de “Registro de Partes Beneficiárias Nominativas” e o de “Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas”, se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos, no que couber, o disposto nos números I e II deste artigo; IV – o livro de Atas das Assembleias-Gerais; V – o livro de Presença dos Acionistas; VI – os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria; VII – o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal”.

Vale destacar que em 2011 uma importante alteração foi feita na LSA sobre esse assunto, permitindo-se que os livros mencionados no art. 100 sejam escriturados de forma eletrônica: “§ 2.° Nas companhias abertas, os livros referidos nos incisos I a V do caput deste artigo poderão ser substituídos, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, por registros mecanizados ou eletrônicos. (Redação dada pela Lei 12.431, de 2011)”. Merece crítica, porém, o fato de o legislador ter se limitado a permitir a escrituração eletrônica somente dos livros do art. 100 e exclusivamente para as companhias abertas. Atualmente, com o avanço tecnológico atingido, é descabido não permitir que toda a escrituração, de qualquer sociedade e de quaisquer livros, seja feita eletronicamente.

No caso das sociedades anônimas, a LSA também se preocupou em disciplinar suas obrigações contábeis e escriturais, determinando em seu art. 176 que “ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: I – balanço patrimonial; II – demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III – demonstração do resultado do exercício; e IV – demonstração dos fluxos de caixa; e V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado”. De acordo com o § 6.° do art. 176, “a companhia fechada com patrimônio líquido, na data do balanço, inferior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração dos fluxos de caixa”.

A preocupação da LSA com a escrituração das companhias é tão grande que o § 4.° do art. 176 determina que “as demonstrações serão complementadas por notas explicativas e outros quadros analíticos ou demonstrações contábeis necessários para esclarecimento da situação patrimonial e dos resultados do exercício”.

Segundo o § 5.°, inciso IV, do art. 176 da LSA, as notas explicativas devem indicar: “a) os principais critérios de avaliação dos elementos patrimoniais, especialmente estoques, dos cálculos de depreciação, amortização e exaustão, de constituição de provisões para encargos ou riscos, e dos ajustes para atender a perdas prováveis na realização de elementos do ativo; b) os investimentos em outras sociedades, quando relevantes (artigo 247, parágrafo único); c) o aumento de valor de elementos do ativo resultante de novas avaliações (artigo 182, § 3.°); d) os ônus reais constituídos sobre elementos do ativo, as garantias prestadas a terceiros e outras responsabilidades eventuais ou contingentes; e) a taxa de juros, as datas de vencimento e as garantias das obrigações a longo prazo; f) o número, espécies e classes das ações do capital social; g) as opções de compra de ações outorgadas e exercidas no exercício; h) os ajustes de exercícios anteriores (artigo 186, § 1.°); i) os eventos subsequentes à data de encerramento do exercício que tenham, ou possam vir a ter, efeito relevante sobre a situação financeira e os resultados futuros da companhia”.

6.3.13. Lucros e dividendos

Dentre as principais funções das demonstrações contábeis está a de definir o lucro líquido da sociedade ao fim do exercício social. De acordo com o art. 175 da LSA, “o exercício social terá duração de 1 (um) ano e a data do término será fixada no estatuto”. O parágrafo único desse dispositivo, por sua vez, prevê que “na constituição da companhia e nos casos de alteração estatutária o exercício social poderá ter duração diversa”.

Segundo o art. 189 da LSA, “do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda”. Veja-se, pois, que nem sempre a sociedade terá lucro para repartir entre os acionistas. Havendo prejuízo no exercício, a lei estabelece que ele deve ser absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros da companhia e pela reserva legal. É o que dispõe o parágrafo único do art. 189: “o prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela reserva legal, nessa ordem”.

Quanto às participações estatutárias, determina o art. 190 da LSA que “as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias serão determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participação anteriormente calculada”.

Feitas, então, todas as deduções acima mencionadas, chegar-se-á ao lucro líquido do exercício, nos termos do art. 191 da LSA: “lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190”. Em resumo: o lucro líquido é o resultado do exercício, depois de deduzidos (i) os prejuízos acumulados, (ii) a provisão para o imposto de renda e (iii) as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias.

Após a definição do lucro líquido, nos termos acima descritos, cabe à assembleia-geral ordinária deliberar sobre a sua destinação, após análise da proposta elaborada pelos órgãos de administração da companhia. É o que dispõe o art. 192 da LSA: “juntamente com as demonstrações financeiras do exercício, os órgãos da administração da companhia apresentarão à assembleia-geral ordinária, observado o disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto, proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício”. Nesse sentido, pode-se concluir que mesmo a existência de lucro líquido em determinado exercício não assegura aos acionistas a sua distribuição, cabendo à assembleia essa decisão, conforme as circunstâncias.

Assim, a assembleia-geral ordinária (i) pode deliberar pela distribuição do lucro líquido como dividendos entre os acionistas ou (ii) pode deliberar pela apropriação do lucro líquido como reserva de lucros pela companhia.

É preciso destacar, todavia, que a própria lei já estabelece a apropriação de um percentual do lucro líquido como reserva para a companhia. Trata-se da chamada reserva legal, disciplinada no art. 193 da LSA: “do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, que não excederá de 20% (vinte por cento) do capital social”. O § 1.° desse dispositivo traz uma exceção, prevendo que “a companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício em que o saldo dessa reserva, acrescido do montante das reservas de capital de que trata o § 1.° do artigo 182, exceder de 30% (trinta por cento) do capital social”.

A lei não apenas cuidou de criar essa reserva legal, mas também se preocupou em definir sua função, o que fez no § 2.° do art. 193: “a reserva legal tem por fim assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital”.

Além da reserva legal, o próprio estatuto pode prever outras reservas, com finalidades específicas. É o que prevê o art. 194 da LSA: “o estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma: I – indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade; II – fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e III – estabeleça o limite máximo da reserva”.

A própria assembleia-geral também pode criar algumas reservas. Assim, por exemplo, ocorre com a reserva para contingências, prevista no art. 195 da LSA: “a assembleia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, destinar parte do lucro líquido à formação de reserva com a finalidade de compensar, em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado”. Nesse caso, dispõe o § 1.° que “a proposta dos órgãos da administração deverá indicar a causa da perda prevista e justificar, com as razões de prudência que a recomendem, a constituição da reserva”. Já o § 2.°, por sua vez, dispõe que “a reserva será revertida no exercício em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição ou em que ocorrer a perda”.

Outro exemplo de reserva que pode ser criada pela assembleia-geral é a reserva de incentivos fiscais, esta uma novidade criada pela Lei 11.638/2007, que incluiu o art. 195-A na LSA: “a assembleia-geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos, que poderá ser excluída da base de cálculo do dividendo obrigatório (inciso I do caput do art. 202 desta Lei)”.

Outra reserva que pode ser criada pela assembleia-geral é a reserva de lucros a realizar, prevista no art. 197 da LSA: “no exercício em que o montante do dividendo obrigatório, calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia-geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição de reserva de lucros a realizar”.

Além dessas reservas, a assembleia-geral ainda pode deliberar pela retenção de lucros, nos termos do art. 196 da LSA: “a assembleia-geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado”.

Ressalte-se, entretanto, que existem limites legais para a constituição de tais reservas e para a determinação da retenção dos lucros. Nesse sentido, determina a LSA, em seu art. 198, que “a destinação dos lucros para constituição das reservas de que trata o artigo 194 e a retenção nos termos do artigo 196 não poderão ser aprovadas, em cada exercício, em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório (artigo 202)”. No mesmo sentido, estabelece o art. 199 da LSA que “o saldo das reservas de lucros, exceto as para contingências, de incentivos fiscais e de lucros a realizar, não poderá ultrapassar o capital social. Atingindo esse limite, a assembleia deliberará sobre aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos”.

6.4.   Sociedade em nome coletivo

Trata-se, segundo a doutrina comercialista, do mais antigo tipo societário medieval. Sua origem está nas comunidades familiares italianas da Idade Média, que consistiam, grosso modo, em associações decorrentes de laços familiares, às quais se atribuem diversas nomenclaturas: fraternitates, societates, collegia etc.

A principal característica dessa sociedade, como destacado na passagem doutrinária acima transcrita, é a responsabilidade ilimitada dos sócios que a compõem, ou seja, esgotado o patrimônio da sociedade em nome coletivo, seus credores podem executar o restante das dívidas sociais no patrimônio pessoal dos sócios. Nesse sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.039, que “somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais”. Vê-se, pois, que a sociedade em nome coletivo não admite sócio pessoa jurídica.

Cumpre destacar a norma do parágrafo único do art. 1.039, acima referido, segundo a qual “sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade cada um”. Note-se bem que a limitação de responsabilidade que os sócios podem estabelecer produz efeitos somente entre eles, e não a terceiros. Nem poderia ser diferente, uma vez que, sendo essa limitação de responsabilidade estabelecida por meio de contrato (contrato social ou convenção posterior), só produz efeitos entre as partes contratantes, não sendo oponível a terceiros. Perante os credores da sociedade, portanto, a responsabilidade dos sócios de uma sociedade em nome coletivo é sempre ilimitada. Havendo, todavia, a previsão contratual de limitação de responsabilidade entre eles, isso repercutirá apenas “internamente”, dando ensejo, por exemplo, ao direito de regresso de um sócio contra outro.

Sendo uma sociedade contratual, assim como a sociedade limitada, a sociedade em nome coletivo é regida, subsidiariamente, pelas normas da sociedade simples, conforme disposição normativa constante do art. 1.040 do Código Civil, e o seu contrato social deve conter as cláusulas gerais previstas no art. 997 do Código, conforme determina o art. 1.041.

Ademais, sendo a sociedade em nome coletivo modelo societário em que os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, subentende-se que (i) ela deve sempre adotar firma social como espécie de nome empresarial (art. 1.041, parte final, c/c o art. 1.157 do CC), (ii) não se admite a participação de incapazes, (iii) os sócios têm ampla liberdade para disciplinar as suas relações sociais, desde que não desnaturem o tipo societário escolhido, (iv) ela é uma sociedade de pessoas, dependendo de consentimento dos demais sócios a entrada de estranhos ao quadro social e (v) a sua administração compete aos próprios sócios, não se admitindo a designação de não sócio para o desempenho de tal mister (art. 1.042 do Código Civil).

Como nas sociedades em nome coletivo a affectio societatis é muito forte, o quadro societário delas é bastante estável, tanto que o Código Civil prevê, em seu art. 1.043, que “o credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor”, salvo se “a sociedade houver sido prorrogada tacitamente” (parágrafo único, inciso I) ou “tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório” (parágrafo único, inciso II).

Por fim, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.044, que a sociedade em nome coletivo “se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência”.

6.5.   Sociedade em comandita simples

Não há consenso quanto à origem histórica das sociedades em comandita simples, havendo quem aponte sua origem na própria sociedade em nome coletivo – a comandita simples seria uma evolução dela, acrescida da característica de responsabilidade limitada de alguns sócios.

Todavia, parece-nos que a origem dessas sociedades está nas commendas medievais, uma espécie de contrato especial em que um “capitalista” – chamado de comanditário – entregava dinheiro ou bens a navegadores ou mercadores, a fim de que estes os negociassem, repartindo-se os lucros posteriormente. Essas commendas foram se desenvolvendo com o passar dos anos, e uma de suas principais características era justamente a responsabilidade limitada dos sócios capitalistas, os chamados comanditários.

As commendas tinham, assim, duas categorias de sócios: os que investiam bens ou capital no empreendimento – chamados de comanditários e a quem o direito reservava responsabilidade limitada aos bens ou capital investidos – e os que efetivamente negociavam com esses bens ou capital – que respondiam ilimitadamente.

É com esse perfil que a sociedade em comandita simples está acolhida em nosso ordenamento jurídico, dispondo o Código Civil, em seu art. 1.045, que “na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota”. Cabe ao contrato social, registre-se, especificar claramente quem são os comanditados e quem são os comanditários (parágrafo único).

Como nesse tipo societário existem sócios de responsabilidade ilimitada, prevê o Código, em seu art. 1.046, caput, que “aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis (...)”. No mesmo sentido, no parágrafo único desse dispositivo se estabelece que “aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo”. Em suma: o regime jurídico do sócio comanditado é o mesmo do sócio da sociedade em nome coletivo, ou seja: (i) o comanditado tem que ser pessoa física, (ii) só o comanditado pode administrar a sociedade, (iii) só o nome do comanditado pode constar da firma social e (iv) a responsabilidade do comanditado é ilimitada.

A obrigação precípua do sócio comanditário, tal como ocorria nas commendas, é tão somente contribuir para a formação do capital social, contribuição esta que pode ser feita em dinheiro ou bens – mas não em serviços, como temos enfatizado no estudo das sociedades empresárias. Sua responsabilidade restringe-se a tanto, ou seja, uma vez efetivada a contribuição a que se comprometeu no contrato social, cumpriu sua obrigação social, não podendo os credores, em princípio, nada mais exigir dele, em função da limitação de responsabilidade que a lei lhe assegura.

Em contrapartida a essa limitação de responsabilidade, o Código, em seu art. 1.047, determina que “sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado”.

Vê-se, pois, que a administração da comandita simples compete apenas aos sócios comanditados, não obstante o Código Civil permita, em seu art. 1.047, parágrafo único, que o comanditário seja “constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais”.

Da mesma forma, somente os nomes dos sócios comanditados podem constar da firma social, uma vez que são estes os que respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade (vide art. 1.157 do Código Civil).

Por fim, destaque-se que a sociedade em comandita simples, tal como a sociedade em nome coletivo, dissolve-se de pleno direito por qualquer das causas previstas no art. 1.033 do Código Civil e também pela declaração de sua falência, se for empresária.

Mas o Código traz ainda outra hipótese de dissolução da comandita simples: segundo dispõe o art. 1.051, inciso II, a sociedade se dissolve “quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio”. Portanto, assim como a sociedade limitada não pode ficar com apenas um sócio (art. 1.033, inciso IV), a sociedade em comandita simples não pode subsistir com apenas uma categoria de sócio. Em suma, exige-se a pluralidade e a diversidade de sócios. Ficando a sociedade sem nenhum sócio comanditário ou comanditado, a lei concede prazo de 180 dias para que a sociedade se recomponha, sob pena de dissolução. Durante esses 180 dias, se a categoria de sócio que faltar for a dos comanditados, dispõe o Código, no parágrafo único do art. 1.051, que os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante esse período e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

6.6.   Sociedade em comandita por ações

Segundo a doutrina, a sociedade em comandita por ações é uma sociedade empresária híbrida: tem aspectos de sociedade em comandita e aspectos de sociedade anônima. Com efeito, a sociedade em comandita por ações, assim como as sociedades anônimas, tem o seu capital dividido em ações; e, assim como as sociedades em comandita simples, possui duas categorias distintas de sócios, uma com responsabilidade limitada e a outra com responsabilidade ilimitada.

Segundo o art. 1.090 do Código Civil, “a sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação”. No mesmo sentido, dispõe o art. 280 da LSA que “a sociedade em comandita por ações terá o capital dividido em ações e reger-se-á pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo”.

Enquanto na sociedade anônima, como visto, a responsabilidade de todos os acionistas é limitada, na sociedade em comandita por ações o acionista diretor, ou seja, aquele acionista que exerce função de administração da sociedade, responde ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Com efeito, de acordo com o art. 1.091 do Código Civil, “somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade”. No mesmo sentido é a norma do art. 282 da LSA, que assim dispõe: “apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, e, como diretor ou gerente, responder subsidiária mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade”. Havendo mais de um diretor, a lei estabelece a responsabilidade solidária entre eles, após esgotados os bens sociais (art. 1.091, § 1.°, do Código Civil).

De acordo com o art. 1.091, § 2.°, do Código (regra que é idêntica à do art. 282, § 1.°, da LSA) “os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social”. E a legislação ainda se preocupou em estabelecer as responsabilidades dos acionistas diretores após o término dos seus respectivos mandatos. Nesse sentido, determina o art. 1.091, § 3.°, do Código (regra que, por sua vez, é semelhante à do art. 282, § 2.°, da LSA) que “o diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração”.

Perceba-se que, na sociedade em comandita por ações, em função de os diretores não serem eleitos pela assembleia-geral, mas simplesmente nomeados no ato constitutivo, e de, por isso, não terem mandato, a legislação lhes impõe regras severas quanto à sua responsabilidade, a qual, conforme salientamos, é ilimitada. Diante de tal fato, os poderes da assembleia-geral são limitados, não tendo ela competência para deliberar sobre certas matérias específicas que possam repercutir na responsabilidade dos acionistas diretores. Nesse sentido, estabelece o art. 1.092 do Código Civil que “a assembleia-geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”. No mesmo sentido é a regra do art. 283 da LSA, que ainda acrescenta uma vedação: a assembleia-geral também não pode “aprovar a participação em grupo de sociedade”.

No geral, pois, estas são as regras especiais aplicáveis às sociedades em comandita por ações, aplicando-se a elas, por conseguinte, as regras estabelecidas na Lei 6.404/1976, a LSA. Por tal razão, pode a comandita por ações abrir o seu capital, emitir valores mobiliários etc.

Por fim, registre-se apenas que, de acordo com o art. 284 da LSA, “não se aplica à sociedade em comandita por ações o disposto nesta Lei sobre conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição”.

6.7.   Sociedade cooperativa

Em 1971, foi editada a Lei 5.764, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas no Brasil. As cooperativas também mereceram especial atenção da Constituição Federal de 1988, que permitiu a sua criação independentemente de autorização e vedou a interferência estatal no seu funcionamento (art. 5.°, inciso XVIII).

O Código Civil, ressalvando as disposições específicas da Lei do Cooperativismo (Lei 5.764/1971), também disciplinou as cooperativas, estabelecendo que elas são sempre sociedades simples, independentemente do seu objeto social (art. 982, parágrafo único), e detalhando suas principais características, no art. 1.094: “são características da sociedade cooperativa: I – variabilidade, ou dispensa do capital social; II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V – quorum, para a assembleia-geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade”.

Quanto à responsabilidade dos sócios, estabeleceu o art. 1.095 do Código Civil que “na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. § 1.° É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. § 2.° É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais”.

Por fim, dispõe o art. 1.096 do Código Civil: “no que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094”.

6.7.1.   A problemática sobre a cláusula de unimilitância nos estatutos das cooperativas

A cláusula de unimilitância, à luz do direito privado, durante muito tempo foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental. Recurso especial. UNIMED. Médico cooperado. Cláusula de exclusividade. Validade. 1 – Consoante entendimento desta Corte, é válida a cláusula do estatuto social que impõe aos médicos cooperados o dever de exclusividade, vedando a vinculação a outra congênere, sob pena de exclusão do seu quadro associativo. Precedentes. 2 – Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 179.711/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 29.11.2005, DJ 19.12.2005, p. 411).

No entanto, quando a matéria foi analisada pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), à luz do direito concorrencial, entendeu-se que ela ofende o princípio da livre concorrência e configura, pois, prática anticompetitiva. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 7 da Súmula de Jurisprudência do CADE:

“Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante”.

O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a polêmica, prevalecendo a visão do direito antitruste:

Direito econômico. Livre concorrência. (...). UNIMED. Cooperativa de saúde. Submissão irrestrita às normas jurídicas que regulam a atividade econômica. Cláusula de exclusividade para médicos cooperados. Impossibilidade tanto sob o aspecto individual quanto sob o aspecto difuso. Inaplicabilidade ao profissional liberal do § 4.° do artigo 29 da Lei n. 5.764/71, que exige exclusividade. Causa de pedir remota vinculada a limitações à concorrência. Violação, pelo Tribunal de origem, do art. 20, incisos I, II e IV; do art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94, e do art. 18, inciso III, da Lei n. 9.656/98. Infrações ao princípio da livre concorrência pelo agente econômico configuradas. (...) 2. A Constituição Federal de 1988, ao tratar do regime diferenciado das cooperativas não as excepcionou da observância do princípio da livre concorrência estabelecido pelo inciso IV do art. 170. 3. A causa de pedir remota nas lides relativas à cláusula de exclusividade travadas entre o cooperado e a cooperativa é diversa da causa de pedir remota nas lides relativas a direito de concorrência. No primeiro caso, percebe-se a proteção de suposto direito ou interesse individual; no segundo, a guarda de direito ou interesse difuso. Portanto, inaplicáveis os precedentes desta Corte pautados em suposto direito ou interesse individual. 4. Ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, não se aplica a exigência de exclusividade do § 4.° do art. 29 da Lei n. 5.764/71, salvo quando se tratar de agente de comércio ou empresário. 5. A cláusula de exclusividade em tela é vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilização para evitar a livre concorrência, através da cooptação de parte significativa da mão de obra, encontraria óbice nas normas jurídicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acórdão de origem todos aqueles preceitos. 6. Ainda que a cláusula de exclusividade não fosse vedada, a solução minimalista de reputar lícita para todo o sistema de cláusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem válidos, viola a evolução conquistada com a criação da Ação Civil Pública, com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, com o fortalecimento do Ministério Público, com a criação do Código de Defesa do Consumidor, com a revogação do Código Civil individualista de 1916, com a elaboração de um futuro Código de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse público primário. Recurso especial provido (REsp 1.172.603/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j. 04.03.2010, DJe 12.03.2010).

6.8.   A antiga sociedade de capital e indústria

O Código Comercial de 1850 tratava, em seus arts. 317 a 324, da chamada sociedade de capital e indústria. O Código Civil de 2002, todavia, não a acolheu como tipo societário específico.

A principal característica desse tipo societário era a possibilidade de contribuição de um dos sócios por meio da prestação de serviços. Havia, portanto, duas categorias de sócios: de um lado, o sócio capitalista, que contribuía com dinheiro ou bens para a formação do capital social; de outro, o sócio de indústria, que contribuía com a sua força de trabalho, ou seja, com a prestação de serviços. Vale lembrar ainda que o Código Comercial regulava de maneira distinta a responsabilidade de cada categoria de sócio: o sócio capitalista assumia responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (art. 320); já o sócio de indústria não se responsabilizava perante credores da sociedade (art. 321).

Pois bem. Não obstante, como já dissemos, o Código Civil não tenha acolhido esse modelo societário específico, bem como tenha afirmado expressamente que na sociedade limitada os sócios não podem contribuir para a formação do capital social através da prestação de serviços (art. 1.055, § 2.°), permitiu que nas sociedades simples isso ocorresse (art. 981).

Na sociedade limitada e na sociedade anônima, portanto, por força de previsões legais expressas, não é permitido aos sócios contribuir com serviços para a formação do capital social. No entanto, nas sociedades simples puras isso é possível, por força do que dispõe o art. 981 do CC: “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Será possível ao sócio contribuir com serviços também nas sociedades em nome coletivo e nas sociedades em comandita simples, uma vez que a elas se aplicam subsidiariamente as normas da sociedade simples pura e não há, nos seus regramentos específicos, vedação legal expressa.

Em suma: o modelo societário específico chamado de sociedade de capital e indústria foi abolido pelo legislador do Código Civil de 2002. No entanto, é possível que uma sociedade simples pura, por exemplo, mantenha uma estrutura com sócios capitalistas – que investem capital no empreendimento – e sócios de indústria – que contribuem apenas com a prestação de serviços.

7.   OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS

No campo do direito societário, são muito comuns as chamadas operações societárias, nas quais as sociedades se relacionam entre si, transformando-se, fundindo-se, incorporando outras ou transferindo parcela de seu patrimônio a outras. Em todos esses casos – transformação, incorporação, fusão e cisão –, haverá mudanças relevantes na estrutura das sociedades, que trarão consequências jurídicas relevantes.

A matéria está disciplinada tanto na Lei 6.404/1976 (LSA) quanto no Código Civil. Assim, se numa determinada operação societária há a participação de uma sociedade anônima, o que é o mais comum, aplicam-se as regras previstas na LSA, em razão da especialidade desse diploma legislativo. Todavia, se a operação não conta com a participação de uma sociedade anônima, o que é raro, aplicam-se as regras do Código Civil.

Sobre o assunto, dispõe o Enunciado 70 do CJF: “As disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei n. 6.404/76, sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso”.

7.1.   Transformação

De acordo com o art. 220 da LSA, “a transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”. No mesmo sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.113, que “o ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se”. A transformação é, pois, a mera mudança no tipo societário, que ocorre, por exemplo, quando uma sociedade limitada se transforma em uma sociedade anônima, e vice-versa. Ressalte-se, porém, que a transformação não se dá apenas entre sociedades limitadas e anônimas. Usa-se sempre esse exemplo porque, conforme já destacamos mais de uma vez, trata-se dos dois tipos societários disparadamente mais usados na prática empresarial brasileira. No entanto, nada impede, por exemplo, que uma sociedade em nome coletivo se transforme numa sociedade limitada ou que uma sociedade em comandita simples se transforme numa sociedade em comandita por ações.

A deliberação acerca da transformação exige, em regra, votação unânime, salvo nos casos em que o ato constitutivo (contrato social ou estatuto) da sociedade transformanda já contenha expressa disposição autorizando a operação. Neste caso, aprovando-se a transformação por maioria, permite a lei que o sócio dissidente se retire da sociedade. É o que estabelece o art. 221 da LSA, segundo o qual “a transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade”. Complementando a regra do caput, o parágrafo único prevê que “os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia”. No mesmo sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 1.114, que “a transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031”.

O art. 222 da LSA, por sua vez, determina que “a transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”. Isso porque, conforme já dito acima, a transformação é a mera mudança de tipo societário, sem que haja liquidação ou dissolução da pessoa jurídica. Não há razão alguma, pois, para que os direitos dos credores da sociedade sejam atingidos. No mesmo sentido, o art. 1.115 do Código Civil estabelece que “a transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores”.

Por fim, o parágrafo único, do art. 222, da LSA dispõe que “a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”. Regra idêntica está prevista no art. 1.115, parágrafo único, do Código Civil.

A Lei Complementar 128/2008 trouxe duas regras interessantes, que preveem a “transformação” do empresário individual em sociedade empresária e vice-versa. Trata-se do § 3.° acrescentado ao art. 968 do Código Civil e do parágrafo único acrescentado ao art. 1.033 do Código Civil. De acordo com o art. 968, § 3.°, “caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. Por sua vez, o art. 1.033, parágrafo único, dispõe: “Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. Sobre esses dispositivos legais, foi editado o Enunciado 464 do CJF: “A ‘transformação de registro’ prevista no art. 968, § 3.°, e no art. 1.033, parágrafo único, do Código Civil não se confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica”.

7.2.   Incorporação

De acordo com o art. 227 da LSA, “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. No mesmo sentido, dispõe o art. 1.116 do Código Civil que “na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”.

Na incorporação, portanto, haverá a extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s), mas não surgirá uma nova sociedade. Apenas a sociedade incorporada desaparecerá, e será sucedida em todos os seus direitos e obrigações pela sociedade incorporadora. Assim, dispõe o § 3.°, do art. 227, da LSA que “aprovados pela assembleia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”. No mesmo sentido é a regra do art. 1.118 do Código Civil, que assim prescreve: “aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”.

7.3.   Fusão

De acordo com o art. 228 da LSA, “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. No mesmo sentido, prevê o art. 1.119 do Código Civil que “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.

Vê-se, pois, que enquanto na incorporação não há o surgimento de uma nova sociedade, na fusão há o surgimento, sim, de uma nova sociedade, resultado da união das sociedades fundidas.

7.4.   Cisão

Por fim, de acordo com o disposto no art. 229 da LSA, “a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Vê-se, pois, que a cisão pode ser definida, sucintamente, como transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. Se se transferem apenas alguns bens da sociedade cindida, há uma cisão parcial. Por outro lado, havendo a transferência de todos os bens da sociedade cindida, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue.

No que se refere à sucessão nos direitos e obrigações, dispõe o § 1.° do art. 229 da LSA que “sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados”.

Por fim, destaque-se que a(s) sociedade(s) que recebe(m) os bens da sociedade cindida pode(m) ser sociedade(s) já existente(s) ou sociedade(s) constituída(s) especificamente para tal operação. Tratando-se de sociedade(s) já existente(s), determina o § 3.° do art. 229 da LSA que “a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227)”.

7.5.   A atuação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)

Muitas dessas operações societárias podem afetar a economia, positiva ou negativamente. Isso porque dessas operações podem advir reflexos relevantes no mercado concorrencial. Diante desse fato, merece menção a atuação de uma autarquia federal especializada, que supostamente atua na defesa da economia e dos princípios que informam a ordem econômica, notadamente o da livre concorrência. Trata-se do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), criado pela Lei 4.137/1962, transformado em autarquia federal pela Lei 8.884/1994 e reestruturado pela Lei 12.529/2011 (nossa atual lei antitruste, já apelidada de Lei do Super CADE ou Lei do Novo CADE).

De acordo com o art. 88 da referida lei, “serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)”.

Dentre tais atos mencionados pelo art. 88, obviamente, merecem destaque as operações societárias. Nesse sentido, estabelece o art. 90 que “para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture”.

Sendo assim, qualquer operação societária que tenha, cumulativamente, (i) participação de agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R$ 400 milhões (quatrocentos milhões de reais) e (ii) participação de outro agente econômico com faturamento bruto anual ou volume de negócios no Brasil igual ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) deverá ser apresentada para análise do CADE. A lei antitruste atual optou por prever um único critério (faturamento bruto anual/volume de negócios) para exigência de notificação dos atos de concentração, ao contrário da lei anterior (Lei 8.884/1994), que também previa o critério alternativo da participação de mercado (operações envolvendo agentes econômicos com pelo menos 20% do mercado relevante também deveriam ser notificadas).

Outra novidade trazida pela atual lei antitruste que merece destaque é a análise prévia das operações (atos de concentração econômica) submetidas ao CADE, ao contrário do que ocorria na lei anterior (Lei 8.884/1994), que previa a possibilidade de os agentes econômicos apresentarem a operação até 15 dias úteis após a sua realização.

Obviamente, pela visão liberal adotada na presente obra, não se deve esperar que aqui se encontrem elogios à Lei 12.529/2011 e ao órgão que ela disciplina. Numa economia de livre mercado genuíno, é absolutamente desnecessária a existência de um órgão antitruste, razão pela qual o CADE deveria ser extinto, e não reformulado por uma lei que lhe deu ainda mais poder para perseguir empresas e “planejar” a economia.

O argumento de que todos os países capitalistas do mundo, inclusive os EUA, também possuem leis e autoridades antitruste não é suficiente para legitimar a existência do CADE. Isso só mostra que o mundo todo vive uma escalada estatista contrária ao livre mercado, o que é um fato a se lamentar.

A origem das leis e dos órgãos antitruste e a razão que os levou a se desenvolver ao longo da história são conhecidas: a tentativa (bem-sucedida) de empresários incompetentes de usarem o Estado para atacar empresários competentes, que conquistam poder de mercado a partir da eficiência (produtos/serviços que são escolhidos voluntariamente pelos consumidores).

O controle antitruste tem inúmeros problemas, os quais são mais do que suficientes para justificar a revogação imediata da Lei 12.529/2011 e a abolição urgente do CADE. Podemos destacar alguns desses problemas: (i) desrespeito à propriedade privada e à liberdade contratual; (ii) fundamentação em uma teoria econômica absolutamente equivocada, que considera o mercado uma realidade estática que pode ser prevista e manipulada por burocratas; (iii) utilização de conceitos também equivocados, como concorrência perfeita e monopólio natural, os quais ignoram a criatividade empresarial; e (iv) possibilidade de ser usado politicamente para perseguir e coagir empresários.

O único agente que pode realmente prejudicar a concorrência, criando cartéis, monopólios, duopólios, oligopólios etc. e impedindo a verdadeira livre concorrência é o Estado, com seu excesso de regulamentação que cria barreiras legais intransponíveis à entrada de novos competidores nos mais variados setores da economia.

7.6.   Outras operações entre sociedades

As quatro operações societárias analisadas acima não são as únicas operações realizadas entre sociedades empresárias, o que se dá, sobretudo, em função da possibilidade de que os sócios de algumas sociedades sejam também sociedades, ou seja, certas sociedades podem ter como sócios pessoas jurídicas.

7.6.1.   Coligação de sociedades

A LSA disciplinou as coligações entre sociedades nos seus arts. 243 e seguintes. O Código Civil também tratou expressamente da coligação de sociedades, disciplinando-a em seus arts. 1.097 a 1.101. Os dispositivos, em geral, têm a mesma redação. Aqui, portanto, vale a mesma interpretação já exposta no início deste tópico: havendo a participação de uma S/A, aplicam-se as regras da LSA (Lei 6.404/1976); não havendo a participação de uma S/A, aplicam-se as regras do Código Civil, podendo haver ainda a aplicação analógica das regras da LSA quando o Código for omisso.

De acordo com o art. 1.097 do Código Civil, “consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes”.

Dispõe o art. 243, § 2.°, da LSA: “Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”.

No mesmo sentido, dispõe o art. 1.098 do Código Civil que é controlada: “I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedade ou sociedades por esta já controladas”.

No caso do inciso I, tem-se o chamado controle societário direto. Ressalte-se que não se deve aferir esse controle eventualmente: como bem destaca o dispositivo da LSA, é preciso haver a preponderância, de modo permanente. O inciso II, por sua vez, trata do controle societário indireto.

Já o art. 1.099 do Código Civil trata das sociedades coligadas ou filiadas, dispondo: “diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”. Até 2009, o art. 243, § 1.°, da LSA tinha regra praticamente idêntica: “são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”. No entanto, este dispositivo legal foi alterado, e a LSA passou a adotar o conceito de influência significativa para definir a sociedade coligada. A nova redação do dispositivo dispõe que “são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”. Complementando, os §§ 4.° e 5.° dispõem o seguinte:“§ 4.° Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la”; “§ 5.° É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la”.

Por outro lado, o art. 1.100 do Código Civil disciplina a simples participação, estabelecendo que “é de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto”.

Por fim, registre-se que o art. 1.101 do Código Civil determina que, “salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal”. Complementando tal regra, o seu parágrafo único estabelece que “aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação”.

7.6.2.   Grupos societários

Além da coligação simples de sociedades, pode haver também a formação dos chamados grupos societários entre sociedades controladoras e controladas, nos termos do art. 265 da LSA: “a sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”.

Vê-se, pois, que para a constituição do grupo de sociedades será necessário estabelecer uma convenção, que disciplinará todos os detalhes da relação entre as sociedades envolvidas, conforme disposto no art. 266 da LSA: “as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”.

Além da formalização da convenção, é preciso que seja obedecido o § 1.°, do art. 265, da LSA, o qual determina que “a sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas”.

Na convenção, conforme dito, serão disciplinados todos os detalhes das relações entre as sociedades. Assim, de acordo com o art. 269 da LSA, “o grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter: I – a designação do grupo; II – a indicação da sociedade de comando e das filiadas; III – as condições de participação das diversas sociedades; IV – o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção; V – as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham; VI – os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham; VII – a declaração da nacionalidade do controle do grupo; VIII – as condições para alteração da convenção”.

Complementando a regra, dispõe o seu parágrafo único que, “para os efeitos do número VII, o grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de: a) pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil; b) pessoas jurídicas de direito público interno; ou c) sociedade ou sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle das pessoas referidas nas alíneas a e b”.

7.6.3.   Consórcios

Outra forma de relação entre sociedades é a constituição de consórcio para a execução de empreendimentos específicos. De acordo com o art. 278 da LSA, “as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo”.

O consórcio não possui personalidade jurídica própria. É o que dispõe o § 1.° do dispositivo em análise: “o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”. Assim, como cada sociedade mantém sua personalidade jurídica autônoma, prevê o § 2.° que “a falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio”.

Quanto à constituição do consórcio, estabelece o art. 279 da LSA que “o consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: I – a designação do consórcio se houver; II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III – a duração, endereço e foro; IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver”. Complementando a regra, seu parágrafo único prevê que “o contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada”.

7.6.4.   Sociedade subsidiária integral

Já destacamos que o direito societário brasileiro só admite um único caso de sociedade unipessoal: trata-se da conhecida sociedade subsidiária integral, modelo específico de sociedade anônima em que todas as ações são de titularidade de um único acionista, o qual, por sua vez, será sempre uma sociedade brasileira.

A sociedade subsidiária integral está disciplinada no art. 251 da LSA, que assim dispõe: “a companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”. Pode ser também que a subsidiária integral não seja constituída originariamente como tal, mas decorra da conversão de uma companhia já existente. É o que prevê o § 2.°, do art. 251, da LSA: “a companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252”. Este art. 252, por sua vez, prevê a possibilidade de a subsidiária surgir após uma incorporação, estabelecendo o seguinte: “a incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225”.

7.6.5.   Sociedade de propósito específico (SPE)

A sociedade de propósito específico não é, na verdade, um novo tipo societário, mas apenas uma sociedade empresária – geralmente uma S/A – que terá objeto social único, exclusivo, conforme seu próprio nome já indica. Será constituída, pois, para desenvolver determinado projeto, sendo um mero instrumento de sua controladora para o atingimento de tal finalidade.

Em alguns casos, a constituição de SPE é obrigatória. É o que ocorre, por exemplo, no caso das famosas parcerias público-privadas (PPPs). Com efeito, a Lei 11.079/2004 determina, em seu art. 9.°, que “antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”.

7.6.6.   Holding

Conforme já mencionamos, quando uma sociedade é sócia de outra sociedade, atribui-se àquela a qualificação de holding (sociedade que tem por objeto social participar de outras sociedades).

Holding pura: sociedade empresária que tem por objeto social tão somente a participação em outras sociedades.

Holding mista: também chamada de holding operadora, trata-se de sociedade empresária que tem por objeto social a participação em outras sociedades e também a exploração de outras atividades econômicas.

7.6.7.   Joint venture

Pode-se definir sucintamente uma joint venture como uma modalidade de cooperação entre sociedades empresárias com a finalidade de exercício de uma atividade econômica independente e com intuito lucrativo. Numa acepção mais ampla, pois, o conceito de joint venture compreende qualquer associação de duas ou mais sociedades empresárias com o objetivo de criar ou desenvolver uma atividade econômica.

Diz-se que a joint venture exerce atividade econômica independente porque ela não é criada apenas para prestar serviços às sociedades que a criaram ou para servir como um prolongamento ou apêndice delas, mas para exercer uma atividade econômica específica.

A joint venture pode ser constituída, por exemplo, com o fim de buscar novas tecnologias, para assegurar a presença de determinado agente econômico num setor do mercado etc. O direito concorrencial lida muito com essa figura jurídica, já que ela muitas vezes é instrumento para realização de atos de concentração de poder de mercado.

Por fim, como a joint venture compreende, num sentido amplo, qualquer associação entre sociedades empresárias com escopo lucrativo, vale destacar que tal associação não precisa assumir forma societária com personalidade jurídica autônoma e distinta das sociedades que a formaram.

7.6.8.   Fundos de private equity e venture capital

Os fundos de private equity e venture capital se desenvolveram inicialmente nos Estados Unidos e hoje representam uma importantíssima ferramenta de investimento em empreendimentos nascentes ou de risco com grande potencial de crescimento.

Pode-se definir esses fundos de capital de risco como um investimento privado através do qual se compra participação em determinadas sociedades empresárias que ostentem possibilidades reais de crescimento e desenvolvimento posterior. Os investidores assumem participação direta nos riscos e se comprometem em alavancar o negócio com potencial de sucesso, por meio de orientação administrativa, comercial, financeira etc. Após a alavancagem do negócio, é comum que os investidores vendam as participações que haviam adquirido e procurem outro negócio potencialmente rentável para investir.

Como o objetivo desses fundos é ingressar em pequenas e médias sociedades empresárias com potencial de crescimento e depois sair delas, buscando novas oportunidades de investimento, é comum que eles procurem se cercar de garantias para uma saída segura e rentável. Um mecanismo muito usado para atingir tal objetivo é o drag along, também conhecido como direito de arraste.

O drag along pode ser definido como o direito de um sócio que está vendendo suas ações de obrigar os demais sócios a também vendê-las, caso o comprador tenha feito oferta de compra de toda a companhia. Em suma, trata-se do direito que um sócio possui de fazer com que os demais sócios o acompanhem numa venda de ações. Assim, se um determinado estatuto social contém cláusula que prevê o drag along, se um determinado acionista ou grupo de acionistas tiver interesse na venda de suas respectivas participações na companhia, os demais sócios também deverão vender as suas participações.

Essa cláusula de drag along é comumente inserida em estatutos de companhias que recebem investimentos de fundos de private equity e venture capital, como estratégia para permitir a saída futura desses investidores, já que eles normalmente ingressam nesses empreendimentos com o objetivo de sair após determinado período, para procurar novas possibilidades para investir.

8.   DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES

Quando se estuda a dissolução das sociedades, é preciso fazer duas observações relevantes, de início. Em primeiro lugar, é imprescindível distinguir o procedimento de dissolução da sociedade com o ato de dissolução da sociedade. Este precede aquele, isto é, antes há o ato de dissolução, que pode ser extrajudicial ou judicial, e após esse ato se desencadeia todo o procedimento dissolutório, que abrange ainda a liquidação e a partilha.

Em segundo lugar, deve-se atentar para o fato de que existem dois regimes distintos de dissolução das sociedades no direito brasileiro, um aplicável às sociedades contratuais e previsto no Código Civil, outro aplicável às sociedades institucionais e previsto na LSA (Lei 6.404/1976). O leitor mais atento, todavia, perceberá que os regimes de dissolução do Código Civil e da LSA são muito parecidos, seguindo ambos uma mesma sequência lógica e tendo ambos uma série de regras idênticas.

8.1.   Dissolução, liquidação e extinção das sociedades contratuais

Conforme já adiantamos no tópico antecedente, o procedimento dissolutório da sociedade se inicia com o ato de dissolução, que pode ser extrajudicial ou judicial. Quanto às sociedades contratuais, dispõe o art. 1.033 do Código Civil que “dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II – o consenso unânime dos sócios; III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar”. No mesmo sentido, estabelece o art. 1.034 do Código que “a sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I – anulada a sua constituição; II – exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade”.

Segundo certa doutrina, na norma do art. 1.033 do Código Civil estariam previstas as causas de dissolução de pleno direito da sociedade – por exemplo, a falta de pluralidade de sócios – e as causas de dissolução amigável da sociedade – por exemplo, o consenso unânime. Por outro lado, na norma do art. 1.034 do Código estariam as causas de dissolução judicial da sociedade.

Outros doutrinadores, porém, preferem distinguir apenas a dissolução extrajudicial da dissolução judicial, em função do instrumento usado para tal finalidade: se os sócios formalizam a dissolução em assembleia ou por distrato, a dissolução é extrajudicial; se, em contrapartida, recorrem ao Judiciário, a dissolução é judicial.

O procedimento da ação de dissolução judicial da sociedade é o previsto no antigo Código de Processo Civil de 1939, em seus arts. 655 a 674, ainda em vigor por força do disposto no art. 1.218, VII, do Código de Processo Civil atual, de 1973. O prazo de contestação será de 48 horas, nos casos de dissolução de pleno direito, ou de 5 (cinco) dias, nos casos de dissolução contenciosa.

Não se deve esquecer ainda o caso da falência da sociedade, que também acarreta a sua dissolução. Ademais, o próprio contrato social pode prever outras hipóteses de dissolução, conforme estabelece o art. 1.035 do Código Civil: “o contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas”.

Ocorrido o ato de dissolução da sociedade, cumpre destacar que ela não perde automaticamente a sua personalidade jurídica. O ato de dissolução – um distrato ou uma decisão judicial, por exemplo – deverá ser registrado na Junta Comercial, e a sociedade então inicia sua fase de liquidação, devendo acrescer ao seu nome empresarial, para a proteção de terceiros que com ela contratem, a expressão “em liquidação”, bem como designar o respectivo liquidante.

De acordo com o art. 1.036 do Código Civil, “ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente”. Complementando a regra, prevê seu parágrafo único que, “dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial”. Vê-se, pois, que embora a sociedade dissolvida – “em liquidação” – não perca imediatamente a sua personalidade jurídica, ela continua a existir apenas para ultimar suas obrigações.

Tratando-se de dissolução provocada pela perda de autorização para funcionamento da sociedade, dispõe o art. 1.037 do Código, “ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente”. Complementando a regra, dispõe seu parágrafo único que “caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subsequentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante”.

No que se refere à escolha do liquidante, aplica-se a regra do art. 1.038 do Código Civil: “se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade”. O § 1.° desse dispositivo, por sua vez, estabelece que “o liquidante pode ser destituído, a todo tempo: I – se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios; II – em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa”.

Quanto ao procedimento da liquidação, determina o § 2.°, do art. 1.038 que “a liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX, deste Subtítulo”, ou seja, seguindo o disposto nos arts. 1.102 a 1.112 do Código.

De acordo com o art. 1.102 do Código Civil, “dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução”. O parágrafo único desse dispositivo complementa, determinando que “o liquidante, que não seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada a sua nomeação no registro próprio”.

Na condução do procedimento de liquidação da sociedade, o liquidante assume diversos deveres. Nesse sentido, prevê o art. 1.103 do CC que “constituem deveres do liquidante: I – averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade; II – arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam; III – proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo; IV – ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas; V – exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente; VI – convocar assembleia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário; VII – confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda; VIII – finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais; IX – averbar a ata da reunião ou da assembleia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação”.

Ademais, confirmando o que já afirmamos acima, estabelece o parágrafo único desse dispositivo que “em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula ‘em liquidação’ e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade”.

Como se vê, o liquidante passa a ser, grosso modo, o administrador da sociedade “em liquidação”. Nesse sentido, aliás, prevê o art. 1.104 do Código Civil que “as obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda”. No mesmo sentido, estabelece o art. 1.105 do Código que “compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação”. O parágrafo único desse dispositivo, por sua vez, dispõe que, “sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social”.

É óbvio que a liquidação é conduzida com a finalidade de atingir dois objetivos básicos: (i) realização do ativo, com a venda dos bens da sociedade e a cobrança de seus devedores; e (ii) satisfação do passivo, com o pagamento de todos os seus credores. Nesse sentido, dispõe o art. 1.106 do Código Civil que, “respeitados os direitos dos credores preferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com desconto”. Complementando a regra, dispõe seu parágrafo único que “se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas”.

Feitos os pagamentos aos credores, entra-se então na fase da partilha do acervo líquido da sociedade entre os seus sócios. Claro que se a sociedade tiver um passivo maior do que o ativo, não haverá o que partilhar. Nesse caso, aliás, caberá ao liquidante, conforme visto, confessar a insolvência da sociedade e requerer a sua falência.

Quanto à partilha dos bens entre os sócios, prevê o art. 1.107 do Código Civil que “os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais”.

Após a partilha, cumpre ao liquidante prestar contas de suas atividades, nos termos do art. 1.108 do Código: “pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante assembleia dos sócios para a prestação final de contas”. Sobre essa prestação de contas, estabelece o art. 1.109 do Código Civil que “aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia”. Vê-se, pois, que após a liquidação, a partilha e a prestação de contas, nos termos da lei, o procedimento dissolutório se encerrará e a sociedade finalmente se extinguirá, o que será registrado na Junta Comercial.

Caso algum sócio discorde da prestação de contas do liquidante, mas seja vencido na assembleia que a aprovou, terá apenas 30 dias para propor a ação que entender cabível. É o que prevê o parágrafo único do art. 1.109: “O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação que couber”.

Em contrapartida, havendo algum credor não satisfeito com o procedimento de liquidação, cabe-lhe apenas fazer uso da faculdade prevista no art. 1.110 do Código Civil: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos”.

Registre-se também que a liquidação pode ser judicial, caso em que o procedimento será distinto do acima analisado. Com efeito, de acordo com o art. 1.111 do Código Civil, “no caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual”. No mesmo sentido, dispõe o art. 1.112 do Código o seguinte: “no curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembleia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas”. Complementando a regra em questão, seu parágrafo único determina que “as atas das assembleias serão, em cópia autêntica, apensadas ao processo judicial”.

8.1.1.   Dissolução parcial das sociedades contratuais

Além da dissolução total, destaque-se que também é possível a liquidação parcial da sociedade, construção doutrinária e jurisprudencial antiga, que hoje está expressamente admitida no Código Civil, em seus arts. 1.028 a 1.032. Assim, por exemplo, um sócio descontente pode requerer sua saída da sociedade e o recebimento da parte que lhe cabe no patrimônio social, preservando assim a atividade empresarial em relação aos demais. Nesse caso, não se nomeia liquidante, bastando a indicação de perito contábil para a apuração dos haveres, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.

Comercial e processual civil. Dissolução parcial de sociedade. Alegada violação ao artigo 535 do CPC. Não ocorrência. Nomeação de liquidante. Descabimento. Procedimento de apuração de haveres. Indicação de técnico pelo juízo para realização de perícia contábil. Pedido genérico de condenação em honorários advocatícios. Possibilidade. Existência de interesse recursal para majorar o quantum fixado pela sentença. Dissídio jurisprudencial. Rateio das custas e honorários em procedimento de dissolução parcial de sociedade. Precedentes desta corte que admitem a aplicação do princípio da sucumbência. Incidência da Súmula 83/STJ. 1. Não se observa negativa de prestação jurisdicional quando a Corte local se manifesta acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. Ausência de violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A dissolução parcial de sociedade, com a retirada de um dos sócios, não prevê procedimento de liquidação, incompatível com o objetivo de preservação da atividade empresarial, sendo cabível a indicação de perito contábil, pelo juízo, para apuração dos haveres do sócio excluído. 3. O interesse recursal subsiste mesmo na hipótese de pedido genérico de honorários advocatícios, visto que não é possível quantificar previamente o valor da condenação a ser fixada pelo magistrado. 4. Conforme precedentes desta Corte, comprovada a resistência dos réus em promover a dissolução extrajudicial da sociedade, forçando o autor a ingressar em juízo, incide a regra contida no art. 20 do CPC, com a sucumbência da parte vencida. 5. Recurso especial não conhecido (REsp 242.603/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 04.12.2008, DJe 18.12.2008).

Ainda sobre dissolução parcial de sociedades contratuais (no caso, tratava-se de sociedade limitada), o STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que o fundo de comércio deve ser levado em conta na apuração dos haveres do sócio que está deixando a sociedade. Confira-se:

Direito societário. Dissolução parcial de sociedade. Apuração de haveres. Inclusão do fundo de comércio. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o fundo de comércio (hoje denominado pelo Código Civil de estabelecimento empresarial – art. 1.142) deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade. 2. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp 907.014/MS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 11.10.2011, DJe 19.10.2011).

Por fim, confira-se o Enunciado 13 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, segundo o qual “a decisão que decretar a dissolução parcial da sociedade deverá indicar a data de desligamento do sócio e o critério de apuração de haveres”.

8.1.1.1.   Penhora de quota por dívida particular de sócio

Conforme já destacamos, existe uma classificação das sociedades que as divide em sociedades de pessoas e sociedades de capital. Este critério classificatório tem importância prática sobretudo no que diz respeito à questão da “(im)penhorabilidade das quotas sociais”.

Segundo o posicionamento de parte da doutrina, que já encontrou respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verá adiante, as quotas de uma sociedade “de pessoas” seriam impenhoráveis, em obediência à vontade societária manifestada no contrato social e ao princípio da affectio societatis.

Com efeito, em se tratando de uma sociedade de pessoas, na qual a entrada de estranhos ao quadro social depende da anuência dos demais sócios, a possibilidade de penhora de quotas pode acarretar um forte abalo no vínculo societário, podendo até mesmo fazer desaparecer a affectio societatis, o que culminaria na dissolução da sociedade.

Pense-se, por exemplo, numa sociedade com apenas dois sócios – dois irmãos ou marido e mulher – em que um deles teve suas quotas penhoradas por dívidas pessoais. Indo as quotas a leilão, e sendo adquiridas por terceiro, este passaria a ser sócio da sociedade, que dificilmente conseguiria manter-se após essa relevante alteração de seu quadro social. É por isso que uma forte corrente doutrinária – que encontra respaldo, repita-se, na jurisprudência – defende que as quotas de uma sociedade de pessoas não podem ser objeto de penhora. Respeita-se, aqui, não apenas a vontade societária manifestada no contrato social, mas também os princípios da affectio societatis e da preservação da empresa.

O Superior Tribunal de Justiça, em alguns julgados, já decidiu pela impenhorabilidade das quotas, em nome da affectio societatis.

Sociedade de Responsabilidade Limitada. Dívida de Sócio. Penhora de Quotas. As quotas, em princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impediente, cumpre respeitar a vontade societária, preservando-se a affectio societatis, que restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado. Recurso conhecido e provido (REsp 148.947/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 15.12.2000, DJ 29.04.2002, p. 241).

Em outros julgados, o STJ decidiu ser plenamente possível a penhora de quotas da sociedade limitada, ainda que exista cláusula no contrato social que condicione a entrada de estranhos ao quadro social ao prévio consentimento dos demais sócios.

(...) 4. A previsão contratual de proibição à livre alienação das cotas de sociedade de responsabilidade limitada não impede a penhora de tais cotas para garantir o pagamento de dívida pessoal de sócio. Isto porque, referida penhora não encontra vedação legal e nem afronta o princípio da affectio societatis, já que não enseja, necessariamente, a inclusão de novo sócio. Ademais, o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros, nos termos do art. 591 do Código de Processo Civil. 5. Precedentes (REsp n.os 327.687/SP, 172.612/SP e 147.546/RS). 6. Recurso não conhecido (REsp 317.651/AM, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 05.10.2004, DJ 22.11.2004, p. 346).

Civil e processual. Locação. Ação de despejo. Execução. Penhora. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Possibilidade. 1. É possível a penhora de cotas de sociedade limitada, porquanto prevalece o princípio de ordem pública, segundo o qual o devedor responde por suas dívidas com todos os seus bens presentes e futuros, não sendo, por isso mesmo, de se acolher a oponibilidade da affectio societatis. É que, ainda que o estatuto social proíba ou restrinja a entrada de sócios estranhos ao ajuste originário, é de se facultar à sociedade (pessoa jurídica) remir a execução ou o bem, ou, ainda, assegurar a ela e aos demais sócios, o direito de preferência na aquisição a tanto por tanto. 2. Recurso conhecido mas improvido (REsp 201.181/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6.ª Turma, j. 29.03.2000, DJ 02.05.2000, p. 189).

Após o Código Civil de 2002, todavia, parece-nos que a possibilidade de penhora de quotas para garantia de dívida pessoal do sócio é admitida nas sociedades contratuais. Com efeito, dispõe o art. 1.026 do CC que “o credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em caso de liquidação”. E o seu parágrafo único complementa: “se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação”. Sobre esse dispositivo legal, confira-se o Enunciado 386 do CJF: “Na apuração dos haveres do sócio, por consequência da liquidação de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, parágrafo único), não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor”.

Portanto, as quotas da sociedade limitada (que é regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, e por isso se submete ao disposto nos artigos acima mencionados) são hoje penhoráveis para a garantia de dívidas pessoais do sócio. Nesse caso, o credor não ingressa na sociedade. A quota será liquidada e o valor será utilizado para o pagamento do credor particular do sócio. O sócio que teve suas quotas penhoradas, por sua vez, será excluído da sociedade, conforme determina o art. 1.030, parágrafo único, do Código Civil. A saída do sócio que teve sua quota penhorada, pois, acarretará a dissolução parcial da sociedade.

Por fim, vale ressaltar apenas que, em se tratando de sociedade em nome coletivo, a penhora de quotas do sócio não é, em princípio, permitida. Com efeito, como nessas sociedades a affectio societatis é muito forte, o quadro societário delas é bastante estável, e o Código Civil prevê, em seu art. 1.043, que “o credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor”, salvo se “a sociedade houver sido prorrogada tacitamente” (parágrafo único, inciso I) ou “tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório” (parágrafo único, inciso II).

8.1.1.2.   Morte de sócio

Durante muito tempo, a morte de um dos sócios de uma sociedade contratual (por exemplo, sociedade limitada) configurou causa de dissolução total da sociedade, salvo disposição em contrário dos sócios remanescentes.

Hodiernamente, porém, em razão da consagração do princípio da preservação da empresa, entende-se que a morte de sócio deve acarretar apenas a dissolução parcial da sociedade, com a liquidação da(s) quota(s) do sócio falecido.

Aliás, a própria dissolução parcial da sociedade pode ser evitada nesses casos, por expressa previsão contratual que permita a sociedade continuar funcionando com os herdeiros do sócio falecido assumindo sua(s) quota(s).

Nesse sentido, dispõe o art. 1.028 do Código Civil que “no caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: I – se o contrato dispuser diferentemente; II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido”.

Portanto, conforme o disposto no Código Civil, a sociedade contratual não se dissolverá em caso de morte de um dos sócios. O máximo que pode ocorrer é a dissolução parcial da sociedade, com a consequente apuração de haveres do sócio falecido.

8.1.1.3.   Exercício do direito de retirada

O exercício do direito de retirada por parte de um dos sócios de uma sociedade contratual também gerava, antigamente, a dissolução total da sociedade. Atualmente, entretanto, esse é mais um caso em que se permite a dissolução parcial da sociedade, com a apuração de haveres do sócio retirante e continuidade da existência da pessoa jurídica.

O direito de retirada, também chamado de direito de recesso ou direito de denúncia, fundamenta-se na ideia de que ninguém é obrigado a contratar contra sua própria vontade. No entanto, esse direito do sócio não poderia acarretar sempre a dissolução total da sociedade, porque isso significaria impedir os demais sócios de continuar o vínculo contratual que os une e preservar a existência da pessoa jurídica que criaram.

Antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, a jurisprudência pátria já entendia ser possível transformar o pedido de dissolução total em pedido de dissolução parcial, com a extinção do vínculo social em relação apenas ao sócio retirante e a posterior apuração de seus haveres.

O Código Civil trata do tema em seu art. 1.029: “além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa”. Caso, todavia, os demais sócios não queiram continuar a sociedade, aplica-se a regra do parágrafo único: “nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade”.

8.1.1.4.   Exclusão de sócio

Finalmente, outra causa de dissolução parcial das sociedades contratuais é a exclusão de sócio. Nesse caso, procede-se da mesma maneira: em vez de dissolver-se totalmente a sociedade, haverá apenas a liquidação da(s) quota(s) do sócio excluído, com a respectiva apuração de haveres.

A regra geral de exclusão de sócio nas sociedades contratuais, que já analisamos, está prevista no art. 1.030 do Código Civil: “ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026”.

Tratando-se de sociedade limitada, já vimos que o Código Civil tem norma específica sobre o tema. Trata-se do art. 1.085: “ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa. Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa”.

8.1.1.5.   Efeitos da dissolução parcial

Repetindo o que já foi dito nos tópicos anteriores, a dissolução parcial da sociedade não acarretará a liquidação e a partilha, com a consequente extinção da pessoa jurídica. Haverá apenas um procedimento de apuração de haveres, a fim de que o valor da(s) quota(s) do sócio retirante, excluído, falecido etc. seja avaliado.

(...) 2. A dissolução parcial de sociedade, com a retirada de um dos sócios, não prevê procedimento de liquidação, incompatível com o objetivo de preservação da atividade empresarial, sendo cabível a indicação de perito contábil, pelo juízo, para apuração dos haveres do sócio excluído. (...) 4. Conforme precedentes desta Corte, comprovada a resistência dos réus em promover a dissolução extrajudicial da sociedade, forçando o autor a ingressar em juízo, incide a regra contida no art. 20 do CPC, com a sucumbência da parte vencida. 5. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 242.603-SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJ 18.12.2008).

Nesse sentido, dispõe o Código Civil em seu art. 1.031 o seguinte: “nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado”.

Em princípio, a dissolução parcial da sociedade acarretará a redução do capital social, salvo se os sócios o complementarem. É o que dispõe o § 1.° do art. 1.031: “o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota”.

Por fim, quanto ao pagamento do sócio retirante, excluído, falecido (nesse caso, o pagamento será feito aos herdeiros, obviamente) etc., dispõe o § 2.° do art. 1.031 o seguinte: “a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário”.

8.2.   Dissolução, liquidação e extinção das sociedades por ações

Em se tratando de sociedades institucionais – sociedades por ações – o procedimento de dissolução não segue as regras previstas no Código Civil, e sim as regras da LSA (Lei 6.404/1976). Assim, quanto ao ato de dissolução das sociedades institucionais, prevê o art. 206 da LSA que “dissolve-se a companhia: I – de pleno direito: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no estatuto; c) por deliberação da assembleia-geral (art. 136, X); d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar. II – por decisão judicial: a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; III – por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial”.

Sobre a regra do inciso II, alínea b, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Direito societário. Ação de dissolução de sociedade anônima, proposta por acionistas minoritários. Quorum mínimo atendido na data da propositura da ação. Desistência da ação por um dos autores, no curso do processo. Homologação pelo juízo. Correspondente diminuição da participação detida pelos autores no capital social da companhia a ser dissolvida, para patamar inferior ao mínimo legal. Irrelevância. – A titularidade de 5% do capital social da companhia, em ações de dissolução proposta com base no art. 206 da Lei das S.A., é condição a ser preenchida na data da propositura da demanda, sendo irrelevantes as alterações nesse percentual ocorridas no curso do processo. – Na hipótese dos autos, a desistência de um dos litigantes não poderia prejudicar os demais. Sendo necessário o litisconsórcio formado por ocasião da propositura da ação, o consentimento dado pelo autor no início do processo não pode ser revogado em seu curso. A desistência só pode ser admitida caso subscrita por todos os autores. Recurso especial conhecido e provido (REsp 408.122/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.06.2006, DJ 27.11.2006, p. 272).

Vê-se, pois, que os casos de dissolução previstos na LSA são bem parecidos com os casos de dissolução previstos no Código Civil, tendo a LSA também previsto separadamente as hipóteses de dissolução extrajudicial e as hipóteses de dissolução judicial.

Segundo o art. 674 do Código de Processo Civil de 1939, ainda em vigor, conforme já destacamos, por força do disposto no art. 1.218 do Código de Processo Civil de 1973, “a dissolução das sociedades anônimas far-se-á na forma do processo ordinário. Se não for contestado, o juiz mandará que se proceda à liquidação, na forma estabelecida para a liquidação das sociedades civis ou mercantis”.

Quanto ao fato de a sociedade conservar a sua personalidade jurídica durante o procedimento de dissolução, a LSA é expressa, destacando, em seu art. 207, que “a companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação”. Quanto ao nome empresarial, por sua vez, o art. 212 determina que “em todos os atos ou operações, o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras ‘em liquidação’”.

Ocorrendo um dos atos de dissolução, passa-se então à fase de liquidação. Nesse sentido, dispõe o art. 208 da LSA o seguinte: “silenciando o estatuto, compete à assembleia-geral, nos casos do número I do artigo 206, determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o conselho fiscal que devam funcionar durante o período de liquidação”. O § 1.° do dispositivo em análise prevê que “a companhia que tiver conselho de administração poderá mantê-lo, competindo-lhe nomear o liquidante; o funcionamento do conselho fiscal será permanente ou a pedido de acionistas, conforme dispuser o estatuto”. O § 2.°, por sua vez, prevê que “o liquidante poderá ser destituído, a qualquer tempo, pelo órgão que o tiver nomeado”. Nada impede, todavia, que os acionistas requeiram a destituição judicial do liquidante, caso se verifique o descumprimento de alguns dos seus deveres, conforme veremos adiante no art. 210 da LSA e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Direito empresarial. Ação de conhecimento com pedido de antecipação de tutela. Destituição judicial de liquidante de sociedade anônima. Descumprimento dos deveres estabelecidos no art. 210 da Lei n.° 6.404/1976. Justa causa. Legitimidade dos acionistas para pleitear a destituição judicialmente. – Dispõe o § 2.° do art. 208 da Lei n.° 6.404/1976 que o liquidante deve ser destituído pelo órgão que o nomeou, o que não impede que seja ele destituído judicialmente por justa causa (descumprimento dos deveres previstos no art. 210 da Lei n.° 6.404/1976) e independentemente da origem de sua nomeação (estatutária ou assemblear). – Os acionistas têm, portanto, legitimidade para pleitear, judicialmente, a destituição do liquidante que não cumpre os deveres inerentes ao encargo assumido, agindo, assim, em benefício da sociedade dissolvida ou na defesa de seus próprios interesses atingidos pela gestão desidiosa. Recurso especial não conhecido (REsp 789.612/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 19.09.2006, DJ 02.10.2006, p. 277).

Veja-se que o art. 208 da LSA trata da liquidação nos moldes previstos no estatuto, o que ocorrerá, em tese, quando o ato de dissolução for extrajudicial – como, por exemplo, no caso de deliberação da assembleia-geral.

No entanto, há casos em que a liquidação é judicial, o que ocorre quando o ato de dissolução for judicial – como, por exemplo, no caso de anulação do ato constitutivo – ou quando a liquidação normal não acontecer tempestivamente. Nessa hipótese, aplica-se a regra do art. 209 da LSA: “além dos casos previstos no número II do artigo 206, a liquidação será processada judicialmente: I – a pedido de qualquer acionista, se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação, ou a ela se opuserem, nos casos do número I do artigo 206; II – a requerimento do Ministério Público, à vista de comunicação da autoridade competente, se a companhia, nos 30 (trinta) dias subsequentes à dissolução, não iniciar a liquidação ou, se após iniciá-la, a interromper por mais de 15 (quinze) dias, no caso da alínea e do número I do artigo 301”. Segundo o parágrafo único do dispositivo em exame, “na liquidação judicial será observado o disposto na lei processual, devendo o liquidante ser nomeado pelo Juiz”.

Assim como faz o Código Civil, a LSA também estabeleceu detalhadamente uma série de deveres do liquidante. Nesse sentido, prevê o art. 210 da LSA que “são deveres do liquidante: I – arquivar e publicar a ata da assembleia-geral, ou certidão de sentença, que tiver deliberado ou decidido a liquidação; II – arrecadar os bens, livros e documentos da companhia, onde quer que estejam; III – fazer levantar de imediato, em prazo não superior ao fixado pela assembleia-geral ou pelo juiz, o balanço patrimonial da companhia; IV – ultimar os negócios da companhia, realizar o ativo, pagar o passivo, e partilhar o remanescente entre os acionistas; V – exigir dos acionistas, quando o ativo não bastar para a solução do passivo, a integralização de suas ações; VI – convocar a assembleia-geral, nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário; VII – confessar a falência da companhia e pedir concordata, nos casos previstos em lei; VIII – finda a liquidação, submeter à assembleia-geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais; IX – arquivar e publicar a ata da assembleia-geral que houver encerrado a liquidação”.

Também da mesma forma que faz o Código Civil, a LSA cuidou do liquidante como se ele fosse, grosso modo, o administrador da companhia “em liquidação”. Nesse sentido, o art. 211 da LSA determina que “compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação”. Complementando, seu parágrafo único estabelece que “sem expressa autorização da assembleia-geral o liquidante não poderá gravar bens e contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, ainda que para facilitar a liquidação, na atividade social”. No mesmo sentido, o art. 217 dispõe o seguinte: “o liquidante terá as mesmas responsabilidades do administrador, e os deveres e responsabilidades dos administradores, fiscais e acionistas subsistirão até a extinção da companhia”.

Periodicamente, durante o processo de liquidação da companhia, o liquidante deve prestar contas de suas atividades à assembleia-geral. É o que dispõe o art. 213 da LSA: “o liquidante convocará a assembleia-geral cada 6 (seis) meses, para prestar-lhe contas dos atos e operações praticados no semestre e apresentar-lhe o relatório e o balanço do estado da liquidação; a assembleia-geral pode fixar, para essas prestações de contas, períodos menores ou maiores que, em qualquer caso, não serão inferiores a 3 (três) nem superiores a 12 (doze) meses”.

Cumpre destacar que nessas assembleias-gerais realizadas durante a fase de liquidação da companhia todas as ações passam a ser “iguais” no que tange ao direito de voto, não se aplicando qualquer restrição ao exercício desse direito. É o que prevê o § 1.°, do art. 213, da LSA: “nas assembleias-gerais da companhia em liquidação todas as ações gozam de igual direito de voto, tornando-se ineficazes as restrições ou limitações porventura existentes em relação às ações ordinárias ou preferenciais; cessando o estado de liquidação, restaura-se a eficácia das restrições ou limitações relativas ao direito de voto”.

Tratando-se, por outro lado, de liquidação judicial, aplica-se o disposto no § 2.° do dispositivo legal em exame: “no curso da liquidação judicial, as assembleias-gerais necessárias para deliberar sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz, a quem compete presidi-las e resolver, sumariamente, as dúvidas e litígios que forem suscitados. As atas das assembleias-gerais serão, por cópias autênticas, apensadas ao processo judicial”.

Mais uma vez seguindo a mesma linha do Código Civil – na verdade, foi o Código Civil que seguiu a linha da LSA, já que esta é mais antiga –, desta feita no que toca ao pagamento dos credores, o art. 214 da LSA estabelece que, “respeitados os direitos dos credores preferenciais, o liquidante pagará as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com desconto às taxas bancárias”. O parágrafo único desse dispositivo, por sua vez, prevê que “se o ativo for superior ao passivo, o liquidante poderá, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas”.

Havendo acervo líquido a partilhar, após a realização do ativo e a satisfação do passivo, começa então a partilha, e mais uma vez a LSA e o Código Civil possuem regras semelhantes. Com efeito, o art. 215 da LSA estabelece que “a assembleia-geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidação, e depois de pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais”. Esta regra do art. 215 é complementada por dois parágrafos. O § 1.° prevê que “é facultado à assembleia-geral aprovar, pelo voto de acionistas que representem 90% (noventa por cento), no mínimo, das ações, depois de pagos ou garantidos os credores, condições especiais para a partilha do ativo remanescente, com a atribuição de bens aos sócios, pelo valor contábil ou outro por ela fixado”. Já o § 2.° prevê que, “provado pelo acionista dissidente (artigo 216, § 2.°) que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria, em detrimento da parcela que lhe tocaria, se inexistissem tais condições, será a partilha suspensa, se não consumada, ou, se já consumada, os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados”.

Concluídas, enfim, as fases de liquidação e de partilha, cabe ao liquidante, então, proceder à sua prestação de contas final, nos termos do art. 216 da LSA: “pago o passivo e rateado o ativo remanescente, o liquidante convocará a assembleia-geral para a prestação final das contas”. Segundo o § 1.° desse dispositivo, “aprovadas as contas, encerra-se a liquidação e a companhia se extingue”.

Assim como ocorre no regime de dissolução do Código Civil, a LSA permite que o acionista discordante da aprovação das contas do liquidante promova ação em trinta dias: “o acionista dissidente terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da ata, para promover a ação que lhe couber” (art. 216, § 2.°). Da mesma forma, a LSA também se preocupou em resguardar os direitos de eventuais credores não satisfeitos na liquidação. Cabe a eles usar a faculdade do art. 218 da LSA: “encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago”.

Finalizando, e lembrando que a extinção da sociedade não se confunde com a sua dissolução nem com a sua liquidação, estabelece o art. 219 da LSA o seguinte: “extingue-se a companhia: I – pelo encerramento da liquidação; II – pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades”.

8.2.1.   Dissolução parcial das sociedades por ações

Durante muito tempo, a jurisprudência pátria não admitia a figura da dissolução parcial nas sociedades anônimas, em razão da ausência de affectio societatis nesse tipo societário – decorrente do seu caráter de sociedade de capital (intuitu pecuniae) – e do fato de o direito de retirada do acionista estar previsto taxativamente na Lei 6.404/1976. Eis alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que entendiam pela impossibilidade da dissolução parcial da S/A:

Comercial. Sociedade anônima. Dissolução parcial. Impossibilidade jurídica do pedido. Nas sociedades anônimas o direito de retirada do acionista é restrito às hipóteses do art. 137 da Lei 6.404/1976, apresentando-se impossível o pedido de dissolução parcial da sociedade, próprio das empresas organizadas por quotas de responsabilidade limitada, sem relevo a qualificação de coligada da empresa acionista, cuja condição poderá ser desfeita mediante alienação de ações de modo a reduzir a menos de dez por cento do capital da sociedade anônima (AgRg no Ag 34.120/SP, Rel. Min. Dias Trindade, 3.ª Turma, j. 26.04.1993, DJ 14.06.1993, p. 11.785).

Comercial. Sociedade anônima. Dissolução. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência de ação. I – Pedido de dissolução, in casu, é juridicamente impossível pois a espécie societária admite o direito de recesso do sócio descontente. II – Recurso não conhecido (REsp 171.354/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3.ª Turma, j. 16.11.2000, DJ 05.02.2001, p. 99).

Sociedade anônima. Dissolução parcial. Precedentes da Corte. 1. É incompatível com a natureza e o regime jurídico das sociedades anônimas o pedido de dissolução parcial, feito por acionistas minoritários, porque reguladas em lei especial que não contempla tal possibilidade. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 419.174/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 15.08.2002, DJ 28.10.2002, p. 311).

No entanto, com o passar do tempo a jurisprudência foi mudando seu entendimento, passando a permitir a dissolução parcial das sociedades anônimas fechadas organizadas como grupos familiares, porque nessas é patente a presença da affectio societatis. Nesse sentido, eis alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Não há impossibilidade jurídica no pedido de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado, que pode ser analisado sob a ótica do art. 335, item 5, do Código Comercial, desde que diante de peculiaridades do caso concreto. – A “affectio societatis” decorre do sentimento de empreendimento comum que reúne os sócios em torno do objeto social, e não como consequência lógica do restrito quadro social, característica peculiar da maioria das sociedades anônimas de capital fechado. (...) (REsp 247.002/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.12.2001, DJ 25.03.2002, p. 272).

Direito comercial. Sociedade anônima. Grupo familiar. Inexistência de lucros e de distribuição de dividendos há vários anos. Dissolução parcial. Sócios minoritários. Possibilidade. Pelas peculiaridades da espécie, em que o elemento preponderante, quando do recrutamento dos sócios, para a constituição da sociedade anônima envolvendo pequeno grupo familiar, foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da affecttio societatis conjugada à inexistência de lucros e de distribuição de dividendos, por longos anos, pode se constituir em elemento ensejador da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista prisioneiro da sociedade, com seu investimento improdutivo, na expressão de Rubens Requião. O princípio da preservação da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolução integral da sociedade anônima, conduzindo à dissolução parcial. Recurso parcialmente conhecido, mas improvido (REsp 111.294/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 19.09.2000, DJ 28.05.2001, p. 161).

(...) III – Sociedade anônima. Dissolução parcial. Possibilidade jurídica. Requisitos. 1. Normalmente não se decreta dissolução parcial de sociedade anônima: a Lei das S/A prevê formas específicas de retirada – voluntária ou não – do acionista dissidente. 2. Essa possibilidade é manifesta, quando a sociedade, embora formalmente anônima, funciona de fato como entidade familiar, em tudo semelhante à sociedade por cotas de responsabilidade limitada. (...) (REsp 507.490/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 19.09.2006, DJ 13.11.2006, p. 241).

Finalmente, diante de posicionamentos divergentes no âmbito de suas Turmas, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, entendendo pela possibilidade de dissolução parcial da sociedade anônima nos casos em que se verifique a presença de vínculo intuitu personae (affectio societatis) e a posterior quebra desse vínculo, por algum motivo. Nesses casos, é preferível a dissolução parcial da sociedade, com a continuação desta, do que sua dissolução total, o que atentaria contra o princípio da preservação da empresa.

(...) III – É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital (intuitu pecuniae), próprio às grandes empresas, em que a pessoa dos sócios não tem papel preponderante. Contudo, a realidade da economia brasileira revela a existência, em sua grande maioria, de sociedades anônimas de médio e pequeno porte, em regra, de capital fechado, que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas ações circulam entre os seus membros, e que são, por isso, constituídas intuitu personae. Nelas, o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os acionistas, marcadas pela confiança mútua. Em tais circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na prática, é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima, sendo, por conseguinte, equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo, com características rígidas e bem definidas.

Em casos que tais, porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa, não pode tal circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução. Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, “b”, da Lei n.° 6.404/1976, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos.

A regra da dissolução total, nessas hipóteses, em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos, no que diz respeito à preservação de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país. À luz de tais razões, o rigorismo legislativo deve ceder lugar ao princípio da preservação da empresa, preocupação, inclusive, da nova Lei de Falências – Lei n.° 11.101/2005, que substituiu o Decreto-lei n.° 7.661/1945, então vigente, devendo-se permitir, pois, a dissolução parcial, com a retirada dos sócios dissidentes, após a apuração de seus haveres em função do valor real do ativo e passivo.

A solução é a que melhor concilia o interesse individual dos acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social, para evitar a descontinuidade da empresa, que poderá prosseguir com os sócios remanescentes.

Embargos de divergência improvidos, após rejeitadas as preliminares (EREsp 111.294/PR, Rel. Min. Castro Filho, 2.ª Seção, j. 28.06.2006, DJ 10.09.2007, p. 183).

O STJ já teve a oportunidade de analisar o tema em outras ocasiões, mantendo-se fiel ao entendimento consolidado no julgado acima transcrito.

Comercial. Sociedade anônima familiar. Dissolução parcial. Inexistência de affectio societatis. Possibilidade. Matéria pacificada. I. A 2.ª Seção, quando do julgamento do EREsp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou o entendimento de que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis. II. Embargos conhecidos e providos, para julgar procedente a ação de dissolução parcial (EREsp 419.174/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 2.ª Seção, j. 28.05.2008, DJe 04.08.2008).

9.   ARBITRAGEM NOS CONFLITOS SOCIETÁRIOS

Conforme será visto no capítulo referente aos contratos empresariais, o uso da arbitragem tem crescido muito no Brasil, como meio alternativo de solução de conflitos, sendo esta uma realidade cada vez mais latente no meio empresarial.

Assim, diante desse vertiginoso desenvolvimento da arbitragem, os estudiosos do direito societário têm deparado com uma questão deveras polêmica e de grande repercussão prática: o uso da arbitragem para a solução de controvérsias entre os sócios.

Sobre o assunto, cumpre destacar, inicialmente, que o próprio Código Comercial de 1850 previa arbitragem compulsória para questões societárias, dispondo, em seu art. 294, o seguinte: “todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral”. Vê-se, pois, que o tema em exame não se trata sequer de novidade, não obstante seu estudo, em razão das inovações legislativas recentes sobre a matéria, mostre-se extremamente atual.

9.1.   A cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas

No que se refere às sociedades anônimas, o art. 109, § 3.°, da LSA estabelece que “o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”. De início, cabem duas observações sobre o dispositivo transcrito: (i) trata-se de regra inserida na LSA pela reforma provocada pela Lei 10.303/2001, a qual, conforme já destacamos, veio incorporar à nossa legislação do anonimato alguns princípios básicos de governança corporativa, e tal norma é exemplo claro dessa tendência; (ii) onde o legislador escreveu “poderão ser”, obviamente, deve-se ler “serão”, sob pena de a regra tornar-se inócua.

A grande discussão acerca do uso da arbitragem nas sociedades anônimas, nos termos da regra em análise, está em precisar a validade da cláusula compromissória constante do estatuto em relação aos sócios que não se manifestaram expressamente sobre ela.

Se a cláusula foi prevista originariamente no estatuto da companhia, tendo os sócios aprovado tal cláusula por unanimidade, não há o que discutir: é plenamente válida a cláusula e legítimo o uso da arbitragem nos termos em que ela especificar.

Se, todavia, a cláusula compromissória for introduzida em alteração estatutária, a situação é bem diferente, já que nessa situação pode ser que alguns acionistas não se manifestem expressamente sobre a cláusula, ou mesmo que alguns acionistas sejam contrários a ela, não obstante sua aprovação por maioria. A despeito das diversas opiniões sobre o assunto, parece-nos que a solução mais adequada é a proposta por Carlos Alberto Carmona, para quem a alteração estatutária, para incluir cláusula compromissória de arbitragem, deve ser sempre unânime.

Ultrapassada essa questão polêmica, cumpre também registrar que não se deve permitir o abuso de direito pelo acionista controlador quando da inclusão de cláusula compromissória no estatuto social da companhia, tendo-se em vista, sobretudo, a proteção aos acionistas minoritários. Assim, por exemplo, não se deve admitir uma cláusula compromissória que preveja a indicação dos árbitros somente pelo controlador ou de modo proporcional à participação societária dos litigantes. Da mesma forma, não se deve escolher entidade arbitral demasiadamente cara, dentre outras situações.

Por fim, ainda no que tange ao uso da arbitragem nas sociedades anônimas, saliente-se que é também possível a previsão de cláusula compromissória em acordos de acionistas, desde que o objeto do litígio refira-se a direito patrimonial disponível. Não há razão para se vedar o uso da arbitragem na solução de conflitos relativos a acordo de acionistas, mesmo se o estatuto social não contiver cláusula compromissória. Deve-se apenas tentar ao máximo evitar possíveis incongruências entre as cláusulas arbitrais do estatuto social e as cláusulas do eventual acordo de acionistas.

9.2.   A cláusula compromissória nos contratos sociais de sociedades limitadas

Já destacamos que as sociedades anônimas diferem das sociedades limitadas sobretudo em função do regime de constituição de cada uma delas: enquanto as companhias se constituem por meio de um estatuto social, criando vínculos institucionais entre seus sócios, as limitadas se constituem por meio de um contrato social, razão pela qual o vínculo que une seus sócios é contratual.

Não obstante tal diferença essencial, é cada vez maior a semelhança entre as grandes sociedades limitadas e as sociedades anônimas. Nesse sentido, inclusive, vimos que o Código Civil permite expressamente que os sócios de uma sociedade limitada adotem a regência supletiva da LSA (Lei 6.404/1976), o que lhes faculta a adoção de certos institutos da S/A à sua sociedade.

Assim, mesmo diante da ausência de regra expressa no Código Civil permitindo que as sociedades limitadas utilizem a arbitragem para a solução de questões societárias, entendemos ser plenamente possível que o contrato social contenha cláusula compromissória de arbitragem para a solução de controvérsias entre os quotistas, bastando para tanto que os sócios tenham optado pela regência supletiva da LSA, nos termos do art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil, o que torna aplicável à sociedade limitada da qual fazem parte, supletivamente, a norma contida no art. 109, § 3.°, da LSA.

Finalizando, registre-se que valem para as sociedades limitadas o mesmo que foi dito em relação às companhias, no que toca à validade da cláusula compromissória prevista em contrato social: (i) se ela foi prevista originariamente, aplica-se a todos os sócios, sem maiores problemas; (ii) se ela foi prevista em alteração contratual, deve ter sido aprovada por unanimidade.

A propósito do assunto, foi aprovado o Enunciado 16 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito”.

9.3.   A Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM)

O uso da arbitragem para a solução de questões de direito societário tem crescido tanto que foi criada recentemente a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM). Trata-se de um foro criado pela BOVESPA para resolver disputas societárias e do mercado de capitais. A CAM tem regras próprias e possui um quadro de árbitros especializados. Qualquer interessado, investidor ou empresa, que seja ou não uma companhia aberta pode utilizar a estrutura da CAM para solucionar conflitos relativos ao mercado de capitais e ao direito societário.

A adesão à CAM é obrigatória para as companhias que fazem parte do chamado Novo Mercado da Bovespa. Atualmente, segundo o próprio site da CAM na internet, já aderiram a ela várias empresas, o que mostra o crescimento do uso da arbitragem no direito societário e no mercado de capitais. Trata-se, sem dúvida alguma, de um caminho sem volta.

10. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, consagrado no art. 1.024 do Código Civil, constitui uma importantíssima ferramenta jurídica de incentivo ao empreendedorismo, na medida em que consagra a limitação de responsabilidade – a depender do tipo societário adotado – e, consequentemente, atua como importante redutor do risco empresarial.

Como bem destaca a doutrina, o reconhecimento de personalidade às pessoas jurídicas corresponde a uma sanção positiva ou premial, pela qual o ordenamento jurídico incentiva os particulares a desempenharem atividades econômicas, o que interessa não apenas aos empreendedores, mas também ao próprio Estado. No caso das sociedades empresárias, o que o Estado quer, ao permitir sua criação e consagrar regras de limitação da responsabilidade dos seus membros, é estimular o exercício de atividade econômica, sobretudo em função da adoção do regime capitalista de mercado pela Constituição Federal.

Mas não se deve esquecer que as pessoas jurídicas, quaisquer que sejam, devem ser criadas para a persecução de fins acolhidos pelo direito e manterem atuação em conformidade com os ditames legais traçados no ordenamento jurídico vigente.

Todavia, a história das relações econômicas demonstrou que o uso das pessoas jurídicas e a consagração do princípio da autonomia patrimonial podem dar ensejo a abusos. Empresários maliciosos, não raro, utilizavam-se das mais variadas artimanhas para fraudar seus credores, usando a personalidade jurídica e beneficiando-se da separação patrimonial como um verdadeiro escudo protetor contra os ataques ao seu patrimônio pessoal.

Sendo assim, com a clara finalidade de salvaguardar o princípio da autonomia patrimonial, evitando o seu uso abusivo e deturpado, formulou-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, a qual deveria ser aplicada quando se constatasse o uso abusivo da personalidade jurídica em detrimento de seus credores.

10.1. As bases históricas da teoria da desconsideração

A doutrina da desconsideração (disregard doctrine) é fruto de construção jurisprudencial, notadamente a jurisprudência inglesa e norte-americana. Com efeito, a doutrina comercialista aponta que o caso pioneiro acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ocorreu na Inglaterra, em 1897. Trata-se do caso Salomon versus Salomon & Co. Ltd.

No caso em referência, a sentença de 1.° grau entendeu pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da Salomon & Co. Ltd., após reconhecer que Mr. Salomon tinha, na verdade, o total controle societário sobre a sociedade, não se justificando a separação patrimonial entre ele e a pessoa jurídica. Essa decisão é considerada, pois, a grande precursora da teoria da desconsideração, não obstante tenha sido posteriormente reformada pela Casa dos Lords, a qual entendeu pela impossibilidade de desconsideração, fazendo prevalecer a separação entre os patrimônios de Mr. Salomon e de sua sociedade e, consequentemente, a sua irresponsabilidade pessoal pelas dívidas sociais.

Outros autores também citam o caso State versus Standard Oil Co., julgado pela Corte Suprema de Ohio em 1892. No plano doutrinário, o principal precursor da disregard doctrine foi Rolf Serick, em tese de doutorado defendida em 1953 na Universidade de Tübigen. Nesse estudo, Serick construiu as bases da teoria da desconsideração a partir da jurisprudência americana, estabelecendo para tanto seus princípios fundamentais.

O que se firmou, portanto, a partir dos precedentes mencionados, foi a possibilidade de afastamento dos efeitos da personalização da sociedade – autonomia e separação patrimonial – nos casos em que a personalidade jurídica fosse utilizada de forma abusiva, em prejuízo aos interesses dos credores. Nesses casos, poderia o juiz ou tribunal desconsiderar os efeitos da personalidade jurídica, permitindo-se, assim, a execução do patrimônio pessoal dos sócios por dívidas da sociedade.

Essa ideia de que a desconsideração da personalidade jurídica só deve ser decretada quando houver a caracterização do abuso de personalidade jurídica é, pois, a noção que representa o ideal originário da disregard doctrine. Com efeito, somente nos casos de abuso de personalidade jurídica deve ser admitida a desconsideração.

Tradicionalmente, esse abuso de personalidade jurídica que admite a sua desconsideração só se caracterizava quando houvesse a prova efetiva da fraude, ou seja, da atuação dolosa, maliciosa, desonesta dos sócios em detrimento dos credores da sociedade. Adotava-se, pois, uma concepção subjetivista da disregard doctrine, que exigia a prova da fraude como elemento imprescindível à sua aplicação, isto é, era imprescindível a demonstração inequívoca de uma intenção (elemento subjetivo) de prejudicar credores.

Hodiernamente, todavia, tem-se tentado estabelecer critérios mais seguros para a aplicação da teoria da desconsideração, sem que seja necessária a prova da fraude, ou seja, sem que seja preciso demonstrar a intenção de usar a pessoa jurídica de forma fraudulenta. Adota-se, pois, uma concepção objetivista da disregard doctrine, segundo a qual a caracterização do abuso de personalidade pode ser verificada por meio da análise de dados estritamente objetivos, como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.

10.2. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica chegou ao Brasil pelas mãos de Rubens Requião, na década de 1960, quando o autor já defendia a sua aplicação no País, a despeito da ausência de previsão legislativa.

A teoria da desconsideração já era aplicada no Brasil há bastante tempo pela jurisprudência nos casos em que se caracterizava o desvio de finalidade das sociedades. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda em 2001, verbis:

Processual civil e direito comercial. Falência. Extensão dos efeitos. Comprovação de fraude. Aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Recurso especial. Decisão que decreta a quebra. Natureza jurídica. Necessidade de imediato processamento do especial. Exceção à regra do art. 542, § 3.° do CPC. Dissídio pretoriano não demonstrado. I – Não comporta retenção na origem o recurso especial que desafia decisão que decreta a falência. Exceção à regra do § 3.°, art. 542 do Código de Processo Civil. II – O dissídio pretoriano deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os arestos paradigmáticos. Inobservância ao art. 255 do RISTJ. III – Provada a existência de fraude, é inteiramente aplicável a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados. IV – Recurso especial não conhecido (citado por José Lamartine Corrêa Oliveira, A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, pp. 519 e segs. Destaques não constantes do texto original).

Somente em 1990, todavia, a disregard doctrine teve regulamentação legal no Direito brasileiro, com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), o qual, em seu art. 28, tratou especificamente do tema, dispondo que “o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”. O § 5.° desse dispositivo, por sua vez, previu que “também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Posteriormente, a Lei 8.884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica, também regulamentou a aplicação da teoria da desconsideração, estatuindo, em seu art. 18, que “a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Em 1998, com a edição da Lei 9.605, que regula os crimes ambientais, mais uma vez o legislador regulamentou o tema da desconsideração da personalidade jurídica. O art. 4.° dessa lei prevê que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Vê-se, pois, que a previsão normativa constante do CDC inspirou claramente os dois textos legais posteriores que também cuidaram da aplicação da teoria da desconsideração. Enquanto a Lei 8.884/1994, em seu art. 18, repetiu a redação do art. 28, caput, do CDC, a Lei 9.605/1998 repetiu, em seu art. 4.°, a redação do art. 28, § 5.°, do diploma consumerista.

A despeito de terem sido inovadoras, as três leis acima mencionadas, além de não servirem como regra geral de aplicação da teoria, por terem sua incidência restrita às matérias específicas que regulam, receberam duras e justas críticas da doutrina, sobretudo dos comercialistas. Com efeito, as normas acima transcritas não condizem com as formulações doutrinárias que deram origem à disregard doctrine, prevendo a sua aplicação em casos para os quais o ordenamento jurídico já contém remédios eficientes, como acontece nas situações de excesso de poder ou de prática de ato ilícito, com infração da lei, dos estatutos ou do contrato social.

Ademais, a previsão normativa constante do art. 28, § 5.°, do CDC, copiada pela lei de crimes ambientais, consagra a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica quando há a demonstração de mero prejuízo do credor, o que não se justifica.

Ocorre que com a edição do Código Civil de 2002 a teoria da desconsideração recebeu novo tratamento legislativo, e dessa vez o legislador editou dispositivo que reflete, com fidelidade, os ideais originais da disegard doctrine. Com efeito, o art. 50 do Código Civil estabeleceu que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Ao prever a aplicação da teoria da desconsideração apenas quando demonstrado o abuso de personalidade jurídica, e caracterizando a ocorrência deste nos casos de desvio de finalidade e confusão patrimonial, o Código Civil manteve-se fiel aos postulados fundamentais da disregard doctrine, mas, infelizmente, não revogou as equivocadas regras especiais sobre o tema existentes em nosso ordenamento jurídico, as quais, por isso, continuam em vigor. Nesse sentido é o Enunciado 51 do CJF: “A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.

Portanto, o art. 50 do Código Civil é, atualmente, a regra matriz acerca da disregard doctrine no direito brasileiro, sendo de aplicação obrigatória, portanto, a todos os casos de desconsideração da personalidade jurídica, com exceção dos referentes às relações de consumo, aos crimes ambientais e às infrações à ordem econômica, os quais, como visto, possuem disciplina normativa própria prevista em leis especiais. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 51 do CJF: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.

10.2.1. Teoria da desconsideração e imputação direta de responsabilidade: crítica ao art. 28, caput, do CDC

Uma das principais críticas feitas ao art. 28, caput, do CDC, bem como aos dispositivos legais posteriores que o copiaram, foi aquela referente ao fato de ele não ter feito a devida distinção entre as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica e as de imputação direta de responsabilidade decorrente da prática de atos ilícitos. Basta uma leitura perfunctória nas obras dos principais autores de direito empresarial para constatar que essa crítica está presente em todas elas.

Com efeito, nos casos de aplicação da teoria da desconsideração não se está diante, em princípio, de nenhuma ilicitude típica. Em casos de prática de atos ilícitos ou com infração dos estatutos ou contrato social, por exemplo, não é necessária a desconsideração da personalidade jurídica para a responsabilização dos sócios ou administradores que praticaram tais atos, uma vez que, nessas hipóteses, o próprio ordenamento jurídico já estabelece a sua responsabilização pessoal e direta pelas obrigações decorrentes desses atos. A aplicação da teoria da desconsideração nesses casos, pois, é completamente desnecessária. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ, no qual se faz a devida distinção entre a desconsideração da personalidade jurídica e a imputação direta de responsabilidade por ato ilícito:

Direito Processual Civil e Comercial. Desconsideração da personalidade jurídica de instituição financeira sujeita à liquidação extrajudicial nos autos de sua falência. Possibilidade. A constrição dos bens do administrador é possível quando este se beneficia do abuso da personalidade jurídica. – A desconsideração não é regra de responsabilidade civil, não depende de prova da culpa, deve ser reconhecida nos autos da execução, individual ou coletiva, e, por fim, atinge aqueles indivíduos que foram efetivamente beneficiados com o abuso da personalidade jurídica, sejam eles sócios ou meramente administradores. – O administrador, mesmo não sendo sócio da instituição financeira liquidada e falida, responde pelos eventos que tiver praticado ou omissões em que houver incorrido, nos termos do art. 39, Lei 6.024/74, e, solidariamente, pelas obrigações assumidas pela instituição financeira durante sua gestão até que estas se cumpram, conforme o art. 40, Lei 6.024/74. A responsabilidade dos administradores, nestas hipóteses, é subjetiva, com base em culpa ou culpa presumida, conforme os precedentes desta Corte, dependendo de ação própria para ser apurada. – A responsabilidade do administrador sob a Lei 6.024/74 não se confunde a desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração exige benefício daquele que será chamado a responder. A responsabilidade, ao contrário, não exige este benefício, mas culpa. Desta forma, o administrador que tenha contribuído culposamente, de forma ilícita, para lesar a coletividade de credores de uma instituição financeira, sem auferir benefício pessoal, sujeita-se à ação do art. 46, Lei 6.024/74, mas não pode ser atingido propriamente pela desconsideração da personalidade jurídica. Recurso Especial provido (REsp 1.036.398/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009).

No mesmo sentido, pode-se citar também o Enunciado 229 do CJF: “A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta”.

Há autores, todavia, que defendem a postura adotada pelo legislador do CDC, afirmando que este, na verdade, quis claramente redefinir os contornos da teoria da desconsideração em nosso ordenamento jurídico, opinião com a qual não podemos concordar. O legislador, de fato, equivocou-se, prevendo a aplicação da disregard doctrine em situações em que ela é totalmente dispensável – e.g., prática de ato ilícito, excesso de poderes etc. –, uma vez que o arcabouço jurídico já continha solução eficiente para elas, consistente na atribuição de responsabilidade pessoal e direta aos seus responsáveis.

10.2.2. Teoria da desconsideração e mero prejuízo do credor: crítica ao art. 28,§ 5.°, do CDC

Outra dura crítica feita pela doutrina comercialista ao art. 28 do CDC diz respeito ao disposto no seu § 5.°, que prevê a desconsideração da pessoa jurídica quando há mero prejuízo do credor. Na nossa opinião, essa previsão normativa é uma demonstração clara da crise pela qual passam hodiernamente o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e as regras de limitação de responsabilidade. A sociedade como um todo – e mesmo uma parcela da comunidade jurídica – não os vê com bons olhos. Afirmar a impossibilidade de responsabilização de sócios ou administradores por dívidas sociais, em alguns casos, soa para muitos como um verdadeiro disparate. Parece, para eles, que se está institucionalizando a falcatrua, que se está acobertando a fraude em detrimento do credor honesto.

Portanto, tem-se relativizado progressivamente a autoridade do princípio da autonomia patrimonial, por meio de inúmeras concepções doutrinárias recentes, que tentam conferir à disregard doctrine novos parâmetros. É nesse contexto que se insere a regra do art. 28, § 5.°, do CDC.

Segundo esse dispositivo legal, pois, admite-se a desconsideração quando há, tão somente, a ocorrência de prejuízo ao credor. Melhor dizendo: quando a pessoa jurídica restar insolvente, não conseguindo honrar, com seu patrimônio, as dívidas sociais, já estará aberto o caminho para a desconsideração da personalidade jurídica e o consequente ataque ao patrimônio pessoal dos sócios. Em suma: o mero prejuízo do credor, configurado com a simples insolvência da pessoa jurídica, autoriza a desconsideração.

Os defensores da regra em comento alegam que sua aplicação se justifica, nesses casos, porque para eles o risco empresarial normal decorrente do exercício de atividades econômicas não deveria ser suportado, indistintamente, por todos os credores da pessoa jurídica, mas apenas pelos chamados credores negociais.

Assim, para entender melhor o posicionamento dos defensores da regra em análise, é interessante dividir os credores da pessoa jurídica em dois grupos: a) credores negociais e b) credores não negociais. Os primeiros seriam aqueles que têm condições de pactuar previamente a formação do seu crédito (ex.: bancos, fornecedores etc.), exigindo garantias, por exemplo. Já os credores do segundo grupo são aqueles que, contrariamente, não negociam a formação de seus créditos (ex.: trabalhadores, consumidores etc.). Assim, submetê-los ao risco empresarial seria injusto.

É com base nesse raciocínio que a jurisprudência trabalhista aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, mesmo sem previsão legal expressa nesse sentido. Faz-se tabula rasa do princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas e das regras de limitação de responsabilidade dos sócios.

No nosso entender, a aplicação da teoria da desconsideração em razão do mero prejuízo do credor, mesmo sendo medida excepcionalíssima, só aplicável nos estritos casos permitidos em lei (art. 28, § 5.°, do CDC e art. 4.° da Lei 9.605/1998) e na defesa dos interesses dos trabalhadores (por aplicação dos princípios protetivos do direito do trabalho), configura um violento golpe contra a segurança jurídica, gerando danos imensuráveis para mercado.

10.2.3. Teoria da desconsideração e abuso de personalidade jurídica: elogio ao art. 50 do Código Civil

Conforme já afirmamos acima, a regra matriz sobre a disregard doctrine no Brasil, atualmente, é o art. 50 do Código Civil.

Segundo esse dispositivo legal, vê-se que a desconsideração da pessoa jurídica só é permitida em caso de abuso de personalidade jurídica, o que demonstra o seu alinhamento aos ideais originários da disregard doctrine. Além disso, o Código Civil previu que o abuso de personalidade pode ser caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o que atesta a adoção da concepção objetivista da teoria da desconsideração.

Ora, a razão de ser do princípio da autonomia patrimonial está na separação entre os patrimônios dos sócios e da sociedade. Sendo a sociedade uma pessoa jurídica, a quem o ordenamento jurídico atribui existência e patrimônio próprios, é uma decorrência lógica a sua responsabilidade patrimonial autônoma. Todavia, a partir do momento em que se comprova não existir, de forma clara, uma separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os sócios que a compõem (confusão patrimonial), cai por terra o fundamento da responsabilidade patrimonial autônoma. Da mesma forma, se está demonstrado que a pessoa jurídica se desviou do seu objeto social, também não se justifica reconhecer os efeitos da personalização.

A propósito, confira-se o seguinte julgado do STJ sobre o tema, no qual se deixa claro que a desconsideração é medida excepcional, que não deve ser banalizada:

Falência. Arrecadação de bens particulares de sócios-diretores de empresa controlada pela falida. Desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Teoria maior. Necessidade de fundamentação ancorada em fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial. Recurso provido. 1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine –, conquanto encontre amparo no direito positivo brasileiro (art. 2.° da Consolidação das Leis Trabalhistas, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, art. 4.° da Lei n. 9.605/98, art. 50 do CC/02, dentre outros), deve ser aplicada com cautela, diante da previsão de autonomia e existência de patrimônios distintos entre as pessoas físicas e jurídicas. 2. A jurisprudência da Corte, em regra, dispensa ação autônoma para se levantar o véu da pessoa jurídica, mas somente em casos de abuso de direito – cujo delineamento conceitual encontra-se no art. 187 do CC/02 –, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, é que se permite tal providência. Adota-se, assim, a “teoria maior” acerca da desconsideração da personalidade jurídica, a qual exige a configuração objetiva de tais requisitos para sua configuração. (...) (REsp 693.235/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 17.11.2009, DJe 30.11.2009).

Sobre a distinção entre o art. 50 do CC e as demais regras legais que tratam da desconsideração da personalidade jurídica, foi aprovado o Enunciado 9 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “Quando aplicado às relações jurídicas empresariais, o art. 50 do Código Civil não pode ser interpretado analogamente ao art. 28, § 5.°, do CDC ou ao art. 2.°, § 2.°, da CLT”.

Concluindo: na nossa opinião, a previsão normativa do art. 50 do Código Civil, que só admite a aplicação da disregard doctrine quando há abuso de personalidade jurídica, caracterizado tanto pela demonstração de desvio de finalidade quanto pela comprovação de confusão patrimonial, deveria ser a única regra legal sobre o tema do nosso ordenamento jurídico. O legislador do Código deveria ter revogado as demais disposições legais sobre o tema, que o tratam de maneira equivocada e geram insegurança para o mercado.

10.3. Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade

Outro ponto importante a ser destacado no estudo da teoria da desconsideração é o relativo aos seus efeitos. A desconsideração da personalidade jurídica, ao contrário do que se possa imaginar, não acarreta o fim da pessoa jurídica, ou seja, esta não será dissolvida nem liquidada.

Como bem destacava Rubens Requião, precursor no estudo do tema no Brasil, a disregard doctrine não visa a anular a personificação da sociedade, mas apenas torná-la ineficaz para determinados atos.

Assim, a desconsideração da personalidade jurídica tem os seus efeitos adstritos ao caso concreto em que foi requerida, continuando a sociedade – ainda que “desconsiderada” naquele caso – a existir normalmente e a ter os efeitos da sua personalização respeitados em todas as demais relações jurídicas em que figurar. É por isso que se critica a expressão despersonalização da pessoa jurídica, utilizada por alguns autores.

Sendo assim, a aplicação da teoria da desconsideração implica, tão somente, uma suspensão temporária dos efeitos da personalização num determinado caso específico, não estendendo seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

Recurso especial. Direito civil. Artigos 472, 593, II e 659, § 4.°, do Código de Processo Civil. Fundamentação deficiente. Incidência da Súmula 284/STF. Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária. Medida excepcional. Observância das hipóteses legais. Abuso de personalidade. Desvio de finalidade. Confusão patrimonial. Dissolução irregular da sociedade. Ato efeito provisório que admite impugnação. Bens dos sócios. Limitação às quotas sociais. Impossibilidade. Responsabilidade dos sócios com todos os bens presentes e futuros nos termos do art. 591 do CPC. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (...) IV – A desconsideração não importa em dissolução da pessoa jurídica, mas se constitui apenas em um ato de efeito provisório, decretado para determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os sócios incluídos no polo passivo da demanda, de meios processuais para impugná-la. (...) (REsp 1.169.175/DF, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 17.02.2011, DJe 04.04.2011).

Da mesma forma, a aplicação da teoria da desconsideração não significa a possibilidade de execução de todos os sócios e/ou administradores da sociedade, indistintamente. Somente serão atingidos aqueles sócios que se beneficiaram do uso abusivo da pessoa jurídica. Assim, por exemplo, verificada a confusão patrimonial entre a sociedade e um de seus sócios, no nome de quem estão registrados veículos usados na atividade da sociedade, a decretação da desconsideração da pessoa jurídica deve atingir apenas esse sócio, fazendo a execução recair apenas sobre aqueles bens que caracterizam a confusão patrimonial (no caso, os veículos).

Vale ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade pode atingir sócio que não exerça poderes de administração/gerência, conforme já decidiu o STJ:

Processual civil e civil. Recurso especial. Execução. Desconsideração da personalidade jurídica. Sociedade limitada. Sócia majoritária que, de acordo com o contrato social, não exerce poderes de gerência ou administração. Responsabilidade.

1. Possibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada atingir os bens de sócios que não exercem função de gerência ou administração.

2. Em virtude da adoção da Teoria Maior da Desconsideração, é necessário comprovar, para fins de desconsideração da personalidade jurídica, a prática de ato abusivo ou fraudulento por gerente ou administrador.

3. Não é possível, contudo, afastar a responsabilidade de sócia majoritária, mormente se for considerado que se trata de sociedade familiar, com apenas duas sócias.

4. Negado provimento ao recurso especial.

(REsp 1315110/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 28.05.2013, DJe 07.06.2013).

10.4. A desconsideração inversa

Viu-se até o presente momento que a teoria da desconsideração surgiu e foi aplicada, historicamente, com a finalidade de permitir a execução de bens particulares dos sócios e/ou administradores por dívidas da sociedade. Mas será possível fazer o caminho inverso? Será possível, por exemplo, executar bens sociais por dívidas pessoais de um de seus sócios?

Trata-se do que se tem chamado de desconsideração inversa, que consiste, como a própria expressão indica, aplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir que a pessoa jurídica, eventualmente, responda por obrigações pessoais de um ou mais de seus integrantes.

Atualmente, a desconsideração inversa tem sido muito aplicada em questões relativas ao direito de família, em processos nos quais se percebe que um dos cônjuges desvia bens pessoais para o patrimônio de uma pessoa jurídica com a finalidade clara de afastá-los da partilha ou frustrar a execução de alimentos.

Sobre o assunto, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o seguinte:

muito embora na aplicação da disregard doctrine, parte-se do pressuposto que responde o sócio com seu patrimônio particular pela obrigação da empresa, o direito não pode se furtar a aplicação da teoria da desconsideração de forma inversa quando o devedor cria uma veste jurídica para tentar defender seu patrimônio particular ameaçado de alienação judicial por força de dívidas contraídas junto a terceiros. Caso em que o princípio da separação patrimonial deve ser superado e ceder em face de circunstâncias especiais e excepcionais diante da prova robusta de fraude por parte do sócio para desfrutar dos benefícios de sua posição, restando assente que a separação da pessoa jurídica da pessoa física é mera ficção legal, não sendo justificável que o sócio que se esconde sob o manto desta sociedade fuja de sua responsabilidade ou de seu fim social, para alcançar benefícios e interesses antissociais (TJRS, AI 70005085048, 13.ª Câmara Cível, Rel. Eduardo Kraemer, j. 25.05.2004).

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(...) III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. (...) VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. (...) (REsp 948.117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 03.08.2010).

Destaque-se, por fim, que o Enunciado 283 do CJF expressamente admite a interpretação do art. 50 do Código Civil para permitir a chamada desconsideração inversa. Eis o teor do enunciado: “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

10.5. Aspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração

O dispositivo normativo que contém a regra geral acerca da teoria da desconsideração em nosso ordenamento, como visto, é atualmente o art. 50 do Código Civil. Nesse dispositivo se estabelecem, detalhadamente, as hipóteses em que o juiz pode decretar a desconsideração da personalidade jurídica, mas não é fixada, em contrapartida, a disciplina procedimental dessa decretação.

Várias entidades da área empresarial (Febraban, Fiesp, CNI, Anbid, IBGC e Bovespa) criaram grupo de estudo para analisar o assunto e defendem a edição de lei específica para regulamentar o art. 50 do Código Civil. E já há, registre-se, projeto de lei com essa finalidade tramitando no Congresso Nacional (PL 2.426/2003). Nesse projeto, por exemplo, está previsto que o juiz deve dar prazo de 15 dias para que os administradores e sócios se manifestem antes da eventual decretação da desconsideração da pessoa jurídica. O projeto do novo CPC também prevê um procedimento especial para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica.

Ainda não há, portanto, nem no Código Civil nem na legislação processual civil em vigor, qualquer dispositivo que determine o procedimento a ser observado para a aplicação da teoria da desconsideração. Não obstante tal fato, pelo menos um aspecto processual relevante pode ser percebido a partir de uma simples leitura do já referido art. 50 do Código.

Em primeiro lugar, resta claro da leitura desse dispositivo que a aplicação da disregard doctrine depende de requerimento da parte ou do Ministério Público, razão pela qual não é permitida a decretação da desconsideração de ofício pelo juiz, devendo este ser provocado para tanto. Veja-se que mesmo em se tratando de relação de consumo, questão ambiental ou relativa à ordem econômica, não se deve permitir a decretação de desconsideração de ofício. Isso porque a norma do art. 50 do Código Civil tem aplicação geral nesse aspecto. O que o CDC, a lei de crimes ambientais e a lei antitruste têm de específico é a previsão de hipóteses especiais de aplicação da teoria. No entanto, isso não impede que a norma do art. 50 do Código também se aplique nessas relações, ainda que subsidiariamente, quanto à delimitação dos aspectos procedimentais da aplicação da disregard doctrine, como é o caso da estipulação acerca da imprescindibilidade de requerimento para que o juiz possa dela fazer uso. Não obstante, é óbvio que os doutrinadores dessas áreas (direito do consumidor, direito ambiental e direito antitruste) defendem que nos casos regulados pelas leis especiais acima mencionadas o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica de ofício, assim como ocorre no direito do trabalho. E, na prática, é o que ocorre muitas vezes, infelizmente.

Outro aspecto processual relevante acerca da aplicação da teoria da desconsideração não decorre da simples leitura do art. 50 do Código Civil, mas também do respeito aos postulados do devido processo legal assegurados às partes pela Constituição Federal em seu art. 5.°, inciso LIV. Sendo assim, em qualquer processo no qual for requerida a desconsideração da personalidade jurídica deve o juiz determinar a oitiva das partes interessadas, ou seja, daqueles cujos bens podem ser atingidos em decorrência da desconsideração.

Uma pergunta que causa polêmica é a seguinte: essa oitiva das partes interessadas deve ser realizada necessariamente antes da decisão que decreta a desconsideração? A oitiva tem que ser feita previamente a essa decisão? Parece-nos que nem sempre. Por exemplo: demonstrada a verossimilhança das alegações de que duas sociedades são, em verdade, faces da mesma moeda, segundo inequívocas provas de confusão patrimonial, e/ou constatado o desvio de finalidade, sendo clarividente o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível a aplicação da disregard doctrine em decisão liminar inaudita altera parte. O tema é controvertido, é verdade, mas já decidiu pela possibilidade, conforme defendemos, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Agravo de instrumento. Ação revocatória. Verificando-se que a ouvida da parte contrária com a sua citação antes do exame da liminar poderá tornar ineficaz a medida, ou quando a urgência indicar a necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera parte, pois preenchidos os requisitos do artigo 273 do CPC. Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica estendidos ao agravante. Agravo desprovido (TJRS, AI 70007528458, 6.ª Câmara Cível, Rel. Cacildo de Andrade Xavier, j. 07.04.2004).

Destaque-se ainda que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que é desnecessária a propositura de ação autônoma para que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica.

(...) verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros (...) (STJ, 3.ª Turma, REsp 332.763/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 24.06.2002, p. 297).

(...) O cerne da questão é analisar a possibilidade de o julgador decidir acerca da desconsideração da personalidade jurídica de empresa executada no curso do processo executivo. Isso posto, este Superior Tribunal tem decidido pela possibilidade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nos próprios autos da ação de execução, sendo desnecessária a propositura de ação autônoma. Precedentes citados: REsp 521.049-SP, DJ 03.10.2005; REsp 598.111-AM, DJ 21.06.2004; RMS 16.274-SP, DJ 02.08.2004; AgRg no REsp 798.095-SP, DJ 1°.08.2006, e REsp 767.021-RJ, DJ 12.09.2005 (REsp 331.478-RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24.10.2006, Informativo 302/2006).

Não obstante seja desnecessária ação autônoma, é imprescindível que a decisão que decreta a desconsideração da personalidade jurídica seja fundamentada, uma vez que se trata de medida excepcional que depende da comprovação de requisitos legais específicos. Assim também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. A possibilidade de ignorar a autonomia patrimonial da empresa e responsabilizar diretamente o sócio por obrigação que cabia à sociedade, torna imprescindível, no caso concreto, a análise dos vícios no uso da pessoa jurídica por se tratar de medida que excepciona a regra de autonomia da personalidade jurídica, e como tal, deve ter sua aplicação devidamente justificada, pois atinge direito de terceiro que não fez parte da relação processual original. 3. Na hipótese em exame, o magistrado, sem apresentar qualquer justificativa, sem, até mesmo, afirmar que estava desconsiderando a personalidade jurídica da empresa, arrestou mais de 800 (oitocentos) hectares de terra e um caminhão de propriedade de um dos sócios. 4. Recurso a que se dá provimento (RMS 25.251/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 20.04.2010, DJe 03.05.2010).

Outra questão processual das mais relevantes diretamente relacionada à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a seguinte: é necessário provar a insolvência da pessoa jurídica para requerer a sua desconsideração? Ou a desconsideração, como medida punitiva aplicável aos sócios e administradores que abusam do uso da pessoa jurídica caberia independentemente da demonstração de que a mesma não possui mais bens para honrar seus compromissos?

Parece-nos que a segunda hipótese é a mais acertada, sendo, pois, desnecessário comprovar a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica como medida prévia à aplicação da teoria da desconsideração. Nesse sentido, aliás, apresentamos proposta de enunciado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizado em 2006, o qual foi aprovado. Trata-se do Enunciado 281, e tem o seguinte teor: “A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”.

Não obstante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso, entendendo que, se não demonstrada a insolvência da pessoa jurídica, ainda que ela tenha sido dissolvida irregularmente, não caberia a sua desconsideração.

(...) 3. Por último, ao que se percebe do acórdão vergastado, bem como da análise dos autos, a empresa recorrida, não obstante tenha encerrado suas atividades de forma irregular, nunca deixou de indicar bens à penhora, não se fazendo evidente, nestes autos a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, a qual, no que toca à prova, exige aquilo que ocorre em qualquer execução, ou seja, certidão do Oficial de Justiça que não encontrou bens para penhora. (...) (AgRg no REsp 699.137/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j. 09.12.2005, DJ 06.02.2006, p. 389).

Por fim, cabe destacar que, em matéria de desconsideração da personalidade jurídica, o Superior Tribunal de Justiça tem um acórdão paradigmático, que foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento do caso que envolvia a explosão de um shopping na cidade paulistana de Osasco (REsp 279.273):

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5.°. – Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. – A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). – A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. – Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. – A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5.° do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. – Recursos especiais não conhecidos.

Nesse acórdão, o STJ entendeu: (i) que a regra geral sobre a disregard doctrine no Brasil é o art. 50 do Código Civil; e (ii) que para a aplicação da teoria da desconsideração é preciso, “para além da prova da insolvência”, a demonstração do desvio de finalidade (que a relatora associa à concepção subjetivista) ou da confusão patrimonial (que a relatora associa à concepção objetivista). Pelo que já expusemos, discordamos de dois pontos até agora destacados. Com efeito, na nossa opinião: (i) é dispensável a prova da insolvência da pessoa jurídica e (ii) tanto o desvio de finalidade quanto a confusão patrimonial estão associados à concepção objetivista da teoria da desconsideração.

A análise do acórdão também deixa claro que o STJ entendeu que no direito do consumidor e no direito ambiental aplica-se a disregard doctrine quando há o mero prejuízo do credor (por haver regras legais específicas nesse sentido), ideia com a qual nós também não concordamos.

Por fim, registre-se que o acórdão faz uso das expressões teoria maior e teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, que foram lançadas por Fábio Ulhoa Coelho, mas que hoje não são usadas nem mesmo por ele nas últimas edições de sua obra. A expressão teoria maior é usada para identificar a regra legal geral que admite a desconsideração quando há abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (art. 50 do Código Civil). Por outro lado, a expressão teoria menor é usada para identificar as regras legais específicas que admitem a desconsideração quando há o mero prejuízo do credor, ou seja, a simples insolvência da pessoa jurídica (art. 28, § 5.°, do CDC, e art. 4.° da Lei 9.605/1998).

11. QUESTÕES

1.   (183.° Magistratura SP – VUNESP) Sobre o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), assinale a alternativa correta.

(A) Fundação vinculada ao Ministério da Justiça, é órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, com sede e foro no Distrito Federal.

(B) É composto por um Presidente e seis Conselheiros com mandato de três anos, permitida uma recondução.

(C) Verificada infração à ordem econômica, poderá aplicar à empresa responsável multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável.

(D) Tem por atribuição examinar os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, nestes incluídos aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em quinze por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais).

(E) A execução judicial das decisões proferidas pelo CADE incluirá, caso necessária, a intervenção na empresa, cabendo todavia ao Ministro da Justiça, sob prévia aprovação do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a nomeação do interventor.

2.   (Ministério Público/SP – 2011) A respeito de sociedades, a única alternativa correta é:

(A) as sociedades comuns e em comandita simples são personificadas, sendo ilimitada a responsabilidade dos sócios.

(B) nas sociedades em conta de participação, respondem perante terceiros o sócio ostensivo e o participante, e sua personalidade jurídica tem início com o registro do contrato social.

(C) a dissolução judicial da sociedade simples somente pode ser requerida pelo sócio ou sócios majoritários, sendo que a apuração dos haveres depende de balanço especial.

(D) na sociedade limitada, as deliberações para alteração do contrato social são tomadas pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social.

(E) nas sociedades cooperativas, a responsabilidade dos sócios é limitada, sendo que as matérias atinentes ao capital social somente podem ser votadas por votos correspondentes a dois terços do capital social.

3.   (OAB 2011.2 – FGV) A respeito da deliberação dos sócios na Sociedade Limitada, é correto afirmar que

(A) a assembleia somente pode ser convocada pelos administradores eleitos no contrato social.

(B) as formalidades legais de convocação são dispensadas quando todos os sócios se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

(C) a deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a cinco.

(D) as deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam os sócios ausentes, mas não os dissidentes.

4.   (OAB 2011.2 – FGV) Conforme art. 4.° da Lei 6.404/1976, as companhias podem ser classificadas em abertas ou fechadas, dependendo se seus valores mobiliários podem ou não ser negociados no Mercado de Valores Mobiliários. Em relação aos valores mobiliários das companhias abertas e fechadas, assinale a alternativa correta.

(A) Valores mobiliários são títulos que concedem a seu titular certos direitos em relação à companhia. São exemplos de valores mobiliários as ações, as debêntures, os bônus de subscrição e o certificado de valores mobiliários.

(B) O Mercado de Valores Mobiliários (MVM) compreende as bolsas de valores, o mercado de balcão e o mercado de balcão organizado. Para a companhia poder negociar no MVM, deverá preencher certos requisitos e obter autorização da Comissão de Valores Mobiliários e da Junta Comercial.

(C) As companhias abertas, caso queiram negociar suas ações, devem sempre fazê-lo por meio do mercado de valores mobiliários, ou seja, suas negociações serão sempre por oferta ao público em geral.

(D) Partes beneficiárias são títulos emitidos tanto pela companhia aberta quanto pela fechada que dão a seu titular direito a percentual no lucro da companhia.

5.   (Magistratura DF – 2011) A respeito das sociedades, considere as proposições abaixo e assinale a correta:

(A) A quebra do affectio societatis não se erige como causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade;

(B) As sociedades intituladas em comum, igualmente içadas à conceituação de sociedades irregulares, ostentam natureza de sociedade, muito embora, nelas, não se avulte aquilo que se denomina de affectio societatis;

(C) Afigura-se como elemento proeminente da sociedade em conta de participação a circunstância de o sócio ostensivo assumir todo o negócio em seu nome individual, muito embora a ele não seja dado se obrigar, sozinho, perante terceiros, porquanto, neste caso, exige-se a presença do sócio oculto, especialmente porque este último participa com o capital;

(D) Segundo a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a desconsideração da personalidade jurídica das empresas é admissível em situações especiais, quando evidenciado o abuso da personificação jurídica, materializado em excesso de mandato, desvio de finalidade da empresa, confusão patrimonial entre a sociedade ou os sócios ou, ainda, nas hipóteses de dissolução irregular da empresa, sem a devida baixa na Junta Comercial. Ainda de acordo com a jurisprudência daquele Corte Superior, exatamente por força de tais particularidades é que a desconsideração, em última análise, importa na própria dissolução da pessoa jurídica.

6.   (Magistratura DF – 2011) Considere as proposições formuladas abaixo e assinale a incorreta:

(A) Na sociedade em comandita por ações, somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade;

(B) A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação e somente a estes beneficiará;

(C) Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao montante de suas quotas. Por consectário lógico, não se lhes exige a responsabilização solidária pela integralização do capital social;

(D) Na liquidação da sociedade, incumbe ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários a tal propósito, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.

7.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA:

(A) Todas as sociedades no direito brasileiro possuem personalidade jurídica.

(B) Após totalmente integralizado o capital social em uma sociedade limitada, a regra é de que seus sócios respondem, de forma direta e pessoal, pelas obrigações da sociedade.

(C) Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público (quando lhe couber intervir no processo), que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios de pessoas jurídicas. Uma decisão desta natureza implica na chamada “desconsideração da personalidade jurídica”.

(D) O ato pelo qual o sócio se obriga a entregar para a sociedade bens ou direitos de sua propriedade, suscetíveis de apreciação econômica, para a formação do capital social, é chamado de integralização, enquanto que a subscrição de capital é a efetiva transferência, pelo sócio para a sociedade, do bem ou direito mencionado na integralização.

(E) O capital social das sociedades limitadas é dividido em ações, que podem ser ordinárias ou preferenciais, estas sem direito de voto.

8.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Um sócio de uma sociedade limitada foi dela excluído extrajudicialmente por deliberação da maioria absoluta do capital social. Havia previsão contratual para a exclusão extrajudicial e todo o procedimento legal para o ato foi observado, tendo sido arquivada a alteração de contrato social retratando a exclusão do sócio no órgão de registro competente. Diante disso, ele lhe pergunta como serão calculados e pagos os seus haveres. Considerando o contido no Código Civil a respeito da resolução da sociedade em relação a um sócio, sua resposta à referida indagação deveria ser uma das alternativas abaixo. Assinale a única alternativa CORRETA:

(A) Os haveres do sócio excluído serão calculados e pagos de acordo com o contido no contrato social. Caso o contrato social seja omisso, os haveres do sócio excluído deverão ser calculados com base na situação patrimonial da sociedade, à data da exclusão, verificada em balanço especialmente levantado. Neste último caso (omissão do contrato social acerca de regras sobre o pagamento dos haveres), a quota liquidada deverá ser paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da apuração de seu valor em balanço especial.

(B) Os haveres do sócio excluído devem sempre ser calculados por perícia judicial, não valendo eventuais regras do contrato social a respeito do assunto; eis que o contrato social não pode contrariar a lei.

(C) Os haveres do sócio excluído serão calculados com base na situação patrimonial da sociedade, à data da exclusão, verificada em balanço especialmente levantado. A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, independentemente de previsão contratual em contrário.

(D) Para o cálculo dos seu haveres, o sócio deverá obrigatoriamente promover uma ação de dissolução total da sociedade.

(E) Todas as alternativas anteriores são falsas.

9.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Considerando a disciplina legal das sociedades, assinale a única alternativa CORRETA.

(A) O quorum para alteração do contrato social em uma sociedade limitada é de maioria absoluta do capital social.

(B) As sociedades limitadas devem ser administradas por sócios, não se admitindo a figura do administrador não sócio.

(C) O contrato social das sociedades empresárias deve ser levado a registro perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Já o contrato social das sociedades simples deve ser registrado perante a Junta Comercial.

(D) Sócios representando a maioria do capital social podem destituir sócio nomeado administrador de uma sociedade limitada no contrato social.

(E) Em uma sociedade limitada, o quorum para alteração do contrato social é de 3/4 (três quartos) do capital social. Já o quorum para a destituição de administrador sócio nomeado no contrato social é de 2/3 (dois terços) do capital social.

10. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Acerca das Sociedades Anônimas, assinale a única alternativa CORRETA:

(A) A Assembleia-Geral Ordinária (AGO) pode ser realizada várias vezes no ano e tem competência para tratar de quaisquer assuntos do interesse da companhia.

(B) O capital social de uma Sociedade Anônima pode ser composto por ações ordinárias e preferenciais. As ações ordinárias sempre dão a seu titular o direito de voto. Já as preferenciais nunca conferem aos seus titulares o direito de voto, mas sim vantagens de natureza política ou econômica em relação às ações ordinárias.

(C) O agente fiduciário é o legitimado para a propositura de medidas judiciais em caso de inadimplemento, pela companhia emissora, de debêntures emitidas em subscrição pública por Sociedade Anônima de capital aberto.

(D) A competência para a eleição e destituição dos Diretores, em uma Sociedade Anônima de capital aberto, é da Assembleia-Geral.

(E) O Conselho Fiscal, caso detecte alguma irregularidade nas operações da Diretoria de uma Sociedade Anônima, não tem competência para convocar Assembleia-Geral Extraordinária. Para tanto, precisa fazer pedido formal para que a Diretoria da Companhia convoque uma Assembleia-Geral Extraordinária.

11. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Considerando a disciplina legal das sociedades, assinale a única alternativa CORRETA.

(A) Independentemente de seu objeto, considera-se simples a sociedade por ações e empresária a sociedade cooperativa.

(B) Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio oculto/participante, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade.

(C) Nas sociedades simples, havendo empate e uma deliberação social, prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios. Caso mesmo assim o empate persista, decidirá a questão o juiz, levando em conta o interesse da sociedade.

(D) O credor particular de sócio, na insuficiência de outros bens do devedor, não pode fazer recair a execução sobre o que ao sócio couber nos lucros da sociedade, nem na parte que couber ao sócio devedor em liquidação.

(E) Todas as alternativas anteriores estão incorretas.

12. (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) À luz da Lei 6.404/1976 e alterações, o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder EXCETO na hipótese de

(A) usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, inclusive para orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

(B) contratar com a companhia, diretamente ou por meio de outrem, ou com sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas.

(C) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.

(D) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos na referida Lei das Sociedades por Ações e no estatuto, promover contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral.

(E) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto moral ou tecnicamente.

13. (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) Com relação às sociedades limitadas, analise as afirmações a seguir. I – A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. II – A administração da sociedade limitada poderá ser feita por administrador não sócio, desde que haja permissão no contrato social da sociedade. III – Os sócios, para a constituição da sociedade, devem contribuir para a formação do capital social com dinheiro ou qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária. É correto o que se afirma em

(A) I, apenas.

(B) II, apenas.

(C) I e III, apenas.

(D) II e III, apenas.

(E) I, II e III.

14. (AGU 2012 – CESPE) Com relação à responsabilidade dos sócios e administradores, julgue o item seguinte.

14.1 O administrador de sociedade empresária não responde pessoalmente pelas obrigações que contrair em nome da sociedade por atos regulares de gestão, estando, contudo, obrigado pessoalmente e solidariamente a reparar o dano, por ato ilícito se, no âmbito de suas atribuições e poderes, agir de forma culposa.

15. (AGU 2012 – CESPE) Acerca das sociedades empresárias, julgue os itens que se seguem.

15.1 O número de ações preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrições no exercício desse direito não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas pela sociedade anônima.

15.2 É lícita a aplicação subsidiária da disciplina normativa da sociedade anônima à sociedade em conta de participação, cuja liquidação é regida pelas normas relacionadas à prestação de contas, de acordo com o que dispõe o Código de Processo Civil.

16. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) De acordo com a legislação das sociedades anônimas, assinale a opção correta acerca da administração e dos administradores da companhia.

(A) De acordo com a jurisprudência do STJ, o acionista minoritário tem legitimidade para propor ação indenizatória contra administradores da sociedade, por danos advindos de desvio de receitas.

(B) Em regra, os administradores da companhia são pessoalmente responsáveis pelas obrigações contraídas em nome da sociedade.

(C) A propositura de ação de responsabilidade civil contra administrador cujas contas sejam aprovadas sem reservas pela assembleia-geral depende de prévia ação de anulação da decisão da assembleia de aprovação de contas da sociedade no prazo bienal.

(D) O juiz deverá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador que pratique ato de liberalidade em detrimento dos interesses da companhia.

(E) O administrador da sociedade anônima responde objetivamente pelos prejuízos associados a suas atribuições ou poderes.

17. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Acerca da sociedade limitada, assinale a opção correta.

(A) Em se tratando de sociedade cujo contrato social estabeleça a intransferibilidade das quotas sem o consentimento dos demais sócios, não cabem caução ou penhora, sendo obrigatória à sociedade a admissão do credor como sócio.

(B) A diminuição do capital social somente ocorrerá se, depois de integralizado, for considerado excessivo para a realização do objeto social ou se houver perdas irreparáveis, e, nesse caso, cabe a diminuição proporcional das quotas sociais por deliberação dos sócios em assembleia, não se exigindo que a ata seja arquivada no registro público de empresas mercantis.

(C) A destituição de administrador sócio deve ser deliberada pela metade dos titulares do capital social, caso não seja estipulado quórum diferente em contrato social, enquanto a destituição de administrador não sócio nomeado em contrato social deve ser deliberada por sócios que detenham dois terços do capital social; em ato apartado, a destituição deve ser deliberada pela maioria dos presentes.

(D) Cabe ao conselho fiscal acompanhar e fiscalizar a administração da sociedade, verificando a sua atuação e opinando sobre os procedimentos e práticas adotados, conforme determinado no contrato social; como forma de proteção dos interesses da minoria, é, ainda, assegurado ao grupo de sócios que detenha no mínimo um quinto do capital social eleger, em separado, um dos membros do conselho fiscal e seu respectivo suplente.

(E) Segundo a teoria ultra vires, vigente no ordenamento jurídico brasileiro mesmo antes do advento do atual Código Civil, a sociedade somente se vincula aos atos praticados por seus administradores caso tenham pertinência com o seu objeto social, ou seja, se o ato praticado extrapolar os limites contratuais, a sociedade não será obrigada a observá-lo.

18. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Assinale a opção correta a respeito das sociedades anônimas.

(A) O valor de emissão da ação não pode coincidir com o valor do capital divido pelo número de ações, e não há impedimento, em se tratando de ações com ou sem valor nominal, a que lhes seja aplicado deságio ou acrescido ágio.

(B) Conversão é a operação pela qual as ações de determinada classe ou espécie são transformadas em ações de outra classe ou espécie mediante previsão estatutária, podendo as ações preferenciais ser transformadas em ações ordinárias, assim como as ordinárias em preferenciais, desde que se obedeça à limitação legal de três quartos das ações emitidas.

(C) O capital social da companhia é intangível, ou seja, os acionistas não podem receber, a título de restituição ou dividendos, os recursos aportados à sociedade sob a rubrica de capitalização, não prevendo a Lei das Sociedades por Ações capital social mínimo para a constituição da sociedade anônima, fato que a torna compatível com os pequenos negócios.

(D) As debêntures subordinadas gozam de garantia e contêm cláusula de subordinação aos credores da companhia, o que implica, no caso de liquidação da companhia, preferência dos debenturistas em relação aos demais credores para o ressarcimento do valor aplicado.

(E) Pode ser objeto da sociedade anônima qualquer empresa de fim lucrativo não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes; contudo, caso venha a explorar atividade tipicamente de natureza civil, como é o caso da comercialização de bens imóveis, não será a sociedade anônima considerada sociedade empresarial.

19. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com relação à sociedade limitada, assinale a alternativa correta.

(A) Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas e cada um responde individualmente pela integralização do capital social.

(B) A sociedade limitada rege-se, nas omissões das disposições específicas do Código Civil, pelas normas da sociedade simples. Todavia, o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade em comandita simples.

(C) Pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País e eleitos pela assembleia anual. Nesse caso, haverá restrição a alguns dos poderes da assembleia dos sócios.

(D) Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

20. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) É correto afirmar que compete à assembleia-geral da sociedade anônima

(A) fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários.

(B) analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia.

(C) suspender o exercício dos direitos do acionista.

(D) deliberar sobre o plano de recuperação judicial da companhia, em caso de grave crise financeira.

21. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) Com a entrada em vigor da Lei 10.406/2002, a sociedade empresária cujo capital social se divida em quotas de responsabilidade limitada passou a ser regida pelo disposto no Código Civil. Em caso de omissão, a esse tipo societário aplicam-se as regras concernentes às sociedades simples. Com base nesse raciocínio, é lícito supor que o legislador afastou, peremptoriamente, a aplicação da Lei 6.404/1976 a esse tipo societário.

(B) É direito do sócio de sociedade limitada, no silêncio do contrato social, ceder sua participação social a outro sócio independentemente de autorização dos demais. Também poderá ceder sua participação societária a terceiro, estranho à sociedade, desde que não haja oposição de mais de um quarto do capital social.

(C) O voto é considerado, no Direito societário brasileiro, como relevante direito do acionista. Em razão disso, a completa exclusão do direito a voto se aplica a casos legais específicos, como, por exemplo, para aqueles que detenham ações preferenciais sem direito a voto.

(D) A empresa individual de pequeno porte, como sociedade empresarial, somente pode ser exercida para exploração de atividades empresariais.

22. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) Com a entrada em vigor do atual Código Civil, a contratação de sociedade em conta de participação, por meio da qual um sócio ostensivo obriga-se perante terceiros e um sócio oculto perante aquele, tornou-se proibida, vez que poderia mascarar tentativa de fraude à lei.

(B) Nas sociedades em comandita simples existem três tipos de sócios: aqueles que são responsáveis solidariamente pelas obrigações sociais, aqueles que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais e aqueles obrigados apenas pelo valor de sua quota.

(C) A fusão consiste na incorporação de uma sociedade por outra e tem por característica especial o fato de a sociedade incorporadora passar a ser a titular de todos os direitos e obrigações da sociedade incorporada.

(D) É possível a administração de sociedade limitada, cujo capital ainda não tenha sido integralizado, por terceiros alheios ao quadro societário, desde que haja autorização no contrato social e seja aprovada pela unanimidade dos sócios.

23. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) A variabilidade ou dispensa do capital social, a intransferibilidade, ainda que por herança, das quotas de participação a terceiros estranhos, e a limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar são características da sociedade

(A) em comandita simples.

(B) cooperativa.

(C) em comandita por ações.

(D) em conta de participação.

(E) limitada.

24. (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) Analise as assertivas seguintes sobre acordo de acionistas.

I.     As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros, depois de averbados nos livros de registro e nos certificados das ações, se emitidos.

II.    Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle.

III.   O acordo de acionistas cujo prazo for fixado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações.

Está correto o que se afirma em

(A) I, apenas.

(B) III, apenas.

(C) I e II, apenas.

(D) I, II e III.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

V

TÍTULOS DE CRÉDITO

Sumário: 1. Introdução – 2. Histórico da legislação cambiária: 2.1 Os títulos de crédito na atualidade – 3. Conceito, características e princípios dos títulos de crédito: 3.1. Princípio da cartularidade; 3.2. Princípio da literalidade; 3.3. Princípio da autonomia – 4. Classificação dos títulos de crédito: 4.1. Quanto à forma de transferência ou circulação; 4.2. Quanto ao modelo; 4.3. Quanto à estrutura; 4.4. Quanto às hipóteses de emissão – 5. Títulos de crédito em espécie: 5.1. Letra de câmbio; 5.2. Nota promissória; 5.3. Cheque; 5.4. Duplicata – 6 Atos cambiários: 6.1. Endosso; 6.2. Aval; 6.3. Protesto – 7. O Código Civil de 2002 e os títulos de crédito: 7.1. A desmaterialização dos títulos de crédito; 7.2. O endosso e seus efeitos; 7.3. A disciplina do aval; 7.4. A cláusula de juros nos títulos de crédito; 7.5. Os títulos ao portador; 7.6. Teoria da criação versus teoria da emissão – 8. Outros títulos de crédito: 8.1. Títulos de crédito comercial; 8.2. Títulos de crédito industrial; 8.3. Títulos de crédito à exportação; 8.4. Títulos de crédito rural; 8.5. Títulos de crédito imobiliário; 8.6. Títulos de crédito bancário; 8.7. Letra de Arrendamento Mercantil – 9. Questões.

“Então o senhor acha que o dinheiro é a origem de todo o mal? O senhor já se perguntou qual é a origem do dinheiro? O dinheiro é um instrumento de troca, que só pode existir quando há bens produzidos e homens capazes de produzi-los. O dinheiro é a forma material do princípio de que os homens que querem negociar uns com os outros precisam trocar um valor por outro. O dinheiro não é o instrumento dos pidões, que pedem produtos por meio de lágrimas, nem dos saqueadores, que os levam à força. O dinheiro só se torna possível através dos homens que produzem. É isto que o senhor considera mau? Quem aceita dinheiro como pagamento por seu esforço só o faz por saber que ele será trocado pelo produto de esforço de outrem. Não são os pidões nem os saqueadores que dão ao dinheiro o seu valor. Nem um oceano de lágrimas nem todas as armas do mundo podem transformar aqueles pedaços de papel no seu bolso no pão de que você precisa para sobreviver. Aqueles pedaços de papel, que deveriam ser ouro, são penhores de honra; por meio deles você se apropria da energia dos homens que produzem. A sua carteira afirma a esperança de que em algum lugar no mundo a seu redor existem homens que não traem aquele princípio moral que é a origem da produção? Olhe para um gerador de eletricidade e ouse dizer que ele foi criado pelo esforço muscular de criaturas irracionais. Tente plantar um grão de trigo sem os conhecimentos que lhe foram legados pelos homens que foram os primeiros a plantar trigo. Tente obter alimentos usando apenas movimentos físicos, e descobrirá que a mente do homem é a origem de todos os produtos e de toda a riqueza que já houve na terra.

(...)

Enquanto pessoas como o senhor não descobrirem que o dinheiro é a origem de todo bem, estarão caminhando para sua própria destruição. Quando o dinheiro deixa de ser o instrumento por meio do qual os homens lidam uns com os outros, os homens se tornam os instrumentos dos homens. Sangue, açoites, armas – ou dólares. Façam sua escolha – não há outra opção – e o tempo está esgotando.” (Ayn Rand, em A revolta de Atlas, na passagem conhecida como “o discurso do dinheiro”)

1.   INTRODUÇÃO

Desde que o homem deixou de produzir bens apenas para a sua própria subsistência, podemos verificar, ao longo da história, um lento e gradual processo de criação de instrumentos comerciais que tornaram as trocas mais rápidas e mais seguras. O título de crédito é um desses instrumentos.

Nas sociedades mais primitivas, o comércio se limitava ao escambo, isto é, a troca direta de mercadoria por mercadoria. Com o passar do tempo e a consequente necessidade de dinamizar as trocas, certos bens passaram a ser usados como “moeda”, ou seja, como meios de troca indireta (inicialmente, o sal, que foi sucedido por metais preciosos, sobretudo prata e outro, e finalmente a moeda-fiduciária ou papel-moeda, imposta pelo estado como meio de troca universal). Mais adiante, a própria moeda já não conseguia atender à dinâmica e à complexidade do mercado, e foi para preencher esse vazio que surgiram os títulos de crédito, os quais servem até hoje para tornar mais rápida e mais segura a circulação de riqueza.

Chama-se de direito cambiário ou direito cambial o sub-ramo do direito empresarial que disciplina todo o regime jurídico aplicável aos títulos de crédito. Trata-se, conforme se verá adiante, de regime jurídico recheado de regras, princípios e características especiais, criados especialmente para que os títulos de crédito consigam desempenhar de forma eficiente e segura a sua principal função, que é a circulação de riqueza.

Segundo Tullio Ascarelli, o desenvolvimento dos títulos de crédito permitiu que o mundo moderno mobilizasse suas próprias riquezas, vencendo o tempo e o espaço. Com efeito, o crédito, que consiste, basicamente, num direito a uma prestação futura que se baseia, fundamentalmente, na confiança (elementos boa-fé e prazo), surgiu da constante necessidade de viabilizar uma circulação mais rápida de riqueza do que a obtida pela moeda manual.

O crédito, ao conseguir fazer com que o capital circule, torna-o extremamente mais produtivo e útil. Sendo assim, resta clara a importância dos títulos de crédito para a história da economia mundial, na qualidade de documento que instrumentaliza o crédito e permite a sua mobilização com rapidez e segurança. Assim, os títulos de crédito são, em síntese, instrumentos de circulação de riqueza.

A doutrina noticia que o momento histórico em que os títulos de crédito se desenvolveram foi a Idade Média – não por mera coincidência, foi justamente o período histórico em que surgiu o próprio direito comercial, conforme já estudado no capítulo I.

Costuma-se dividir o direito cambiário em quatro períodos históricos distintos. O primeiro deles é o período italiano, que vai até o ano de 1650. Nesse período inicial, possuem destaque as cidades marítimas italianas onde se realizavam as feiras medievais que atraíam os grandes mercadores da época. Outra característica importante desse período é o desenvolvimento das operações de câmbio, em razão da diversidade de moedas entre as várias cidades medievais. Surge o câmbio trajetício, pelo qual o transporte da moeda em um determinado trajeto ficava por conta e risco de um banqueiro. Esse câmbio trajetício se instrumentalizava por meio de dois documentos: a cautio, apontada como origem da nota promissória, por envolver uma promessa de pagamento (o banqueiro reconhecia a dívida e prometia pagá-la no prazo, lugar e moeda convencionados), e a littera cambii, apontada como origem da letra de câmbio, por se referir a uma ordem de pagamento (o banqueiro ordenava ao seu correspondente que pagasse a quantia nela fixada).

O segundo período histórico da evolução do direito cambiário é o período francês, que vai de 1650 a 1848. Merece destaque, nessa fase do direito cambiário, o surgimento da cláusula à ordem, na França, o que acarretou, consequentemente, a criação do instituto cambiário do endosso, que permitia ao beneficiário da letra de câmbio transferi-la independentemente de autorização do sacador.

De 1848 a 1930, o direito cambiário viveu a terceira fase de sua evolução histórica. Trata-se do período alemão, que se inicia com a edição, em 1848, da Ordenação Geral do Direito Cambiário, uma codificação que continha normas especiais sobre letras de câmbio, diferentes das normas do direito comum. O período alemão é bastante destacado pelos doutrinadores por ter consolidado a letra de câmbio, especificamente – e os títulos de crédito, de uma forma geral – como instrumento de crédito viabilizador da circulação de direitos.

Por fim, a quarta e última fase da evolução histórica do direito cambiário corresponde ao chamado período uniforme, que se iniciou em 1930, com a realização da Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e a consequente aprovação, no mesmo ano, da Lei Uniforme das Cambiais, aplicável às letras de câmbio e às notas promissórias. No ano seguinte, foi aprovada a Lei Uniforme do Cheque. Cabe ressaltar que as leis uniformes genebrinas receberam forte influência da já mencionada Ordenação Geral Alemã de 1848.

Atualmente, os títulos de crédito passam por um importante período de transição. Letras de câmbio já não são vistas no mercado, e mesmo títulos como o cheque e a nota promissória vão caindo em desuso e dando lugar às transações com os cartões de débito e crédito, os quais já admitem a assinatura eletrônica. Assim, como tem alertado a doutrina especializada, vivemos a era do comércio eletrônico.

2.   HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO CAMBIÁRIA

Em virtude do caráter altamente internacionalizado do direito comercial, já destacamos que uma de suas principais características é o cosmopolitismo. Com efeito, o comércio internacional é gradativamente mais intenso, sobretudo em função do processo que se tem denominado de globalização, mais latente, sobretudo, no âmbito das relações econômicas, haja vista o grande número de acordos internacionais de comércio firmados entre os países e o surgimento de expressivos blocos econômicos como, por exemplo, o Mercosul.

Nesse sentido, ao longo da história os diversos países atentaram para a necessidade de uniformização da legislação aplicável aos títulos de crédito, uma vez que eles constituem os principais instrumentos de efetivação das negociações mercantis internacionais.

Foi então que, em consequência do esforço constante de algumas associações internacionais, como as Câmaras de Comércio italianas e a Association Internationalle pour le Progrès de Sciences Sociales, se organizaram congressos e encontros para a discussão do assunto, os quais culminaram na realização das duas Conferências de Haia, em 1910 e 1912.

Na conferência de 1912, foi aprovado o Regulamento uniforme relativo à letra de câmbio e à nota promissória, o qual, seguindo o sistema alemão da Ordenação Geral de 1848, representou um importantíssimo passo no caminho da uniformização internacional do direito cambiário, não obstante as dificuldades encontradas, notadamente a resistência de países como a Inglaterra e a eclosão da 1.ª Guerra Mundial.

Encerrada a grande guerra, a Liga das Nações, organismo multilateral que ganhava importância na disciplina das relações entre os povos, organiza, em 1930, a Convenção de Genebra, que aprovou a chamada Lei Uniforme das Cambiais, relativa às letras de câmbio e às notas promissórias. No ano seguinte, foi realizada nova Convenção, na qual foi aprovada a Lei Uniforme do Cheque.

O Brasil participou das Convenções de Genebra, representado pelo professor Deoclécio de Campos, e aderiu, em 1942, ao que nelas ficou decidido. As Convenções foram aprovadas pelo Congresso Nacional, por sua vez, em 08.09.1964, por meio do Decreto Legislativo 54. Por fim, os Decretos 57.663/1966 e 57.595/1966 promulgaram as Leis Uniformes das Cambiais e do Cheque, respectivamente, em nosso ordenamento jurídico.

Observe-se que a forma de o Brasil adotar os preceitos das Leis Uniformes foi, por assim dizer, um tanto pitoresca. Isso porque o Brasil já possuía uma legislação muito bem elaborada sobre títulos e crédito: o Decreto 2.044/1908. Como esse decreto possuía status de lei ordinária, somente por outra lei poderia ser revogado. Portanto, esperava-se que a incorporação da Lei Uniforme de Genebra em nosso ordenamento fosse instrumentalizada pelo envio de projeto de lei ao Congresso Nacional, que reproduzisse o seu texto normativo.

Houve, portanto, grande controvérsia doutrinária acerca da efetiva adoção, pelo direito cambiário brasileiro, dos preceitos das Leis Uniformes genebrinas. No entanto, em julgamento datado de 04.08.1971, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, entendeu ter sido legítima a forma de incorporação das Leis Uniformes ao nosso ordenamento jurídico e reconheceu a sua aplicabilidade imediata, inclusive naquilo em que modificar a legislação interna:

Lei uniforme sobre o cheque, adotada pela Convenção de Genebra. Aprovada essa Convenção pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgada, suas normas têm aplicação imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislação interna. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF, RE 71.154-PR, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ 27.08.1971, RTJ 58/70).

A partir desse julgamento, a Corte Suprema consolidou seu entendimento, razão pela qual as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema se dissiparam.

Cabe ressaltar, por fim, que o Código Civil de 2002 resolveu tratar sobre títulos de crédito na sua Parte Especial, Livro I, Título VIII, Capítulos I a IV (arts. 887 a 926). O próprio Código, no entanto, ressalvou em seu art. 903 que para os títulos de crédito próprios suas regras só se aplicam se não houver disposição diversa na legislação específica. A questão será analisada com mais detalhes adiante.

2.1.   Os títulos de crédito na atualidade

Nas sociedades mais antigas da história vivia-se numa economia de escambo, isto é, o “mercado” se limitava às trocas de um bem por outro. Obviamente, com o passar do tempo e o desenvolvimento do sistema de trocas, o escambo praticado nessas sociedades se mostrou insustentável, em razão de suas limitações. Primeiro, o escambo dificultava a troca porque ele exigia uma coincidência de interesses por parte dos partícipes da relação: a troca só se perfaz se cada parte quiser exatamente o que a outra tem a oferecer. Ademais, existe o problema da ausência de equivalência de valor entre os diversos bens. Assim, é forçoso reconhecer que o escambo supria apenas as necessidades de uma economia num estágio muito primitivo.

Para superar as dificuldades inerentes ao escambo, o próprio mercado criou, então, um meio de troca muito mais eficiente: a moeda. Com isso, um produtor de trigo que quisesse adquirir ferramentas não precisava mais procurar um fabricante dessas peças que estivesse precisando exatamente de trigo: ele podia vender seu trigo por um determinado preço, expresso na moeda usualmente aceita, e depois comprar as ferramentas de que necessitava, pagando por elas também o respectivo preço. No curso da história, inúmeras coisas foram usadas como moeda, mas sempre houve uma preponderância da prata e do ouro exercendo essa função de meio geral de troca.

No entanto, com o passar do tempo a economia foi se tornando cada vez mais complexa, e até mesmo a moeda passou a ser um meio de troca ineficiente para dar efetividade a todas as transações ocorridas a todo momento no mercado. Mais uma vez, o próprio mercado deu a sua solução, criando os títulos de crédito, que rapidamente foram incorporados à praxe mercantil, conforme mencionamos acima.

Hodiernamente, entretanto, estamos vivendo um novo momento histórico, em que a complexidade das relações econômicas tem demonstrado que nem a moeda nem os títulos e crédito tradicionais (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata etc.) conseguem, de maneira eficiente, dar efetividade ao incrível número de transações realizadas no mercado globalizado dos dias atuais.

A internet fez o mercado ignorar a distância entre as partes de uma determinação relação jurídica, sobretudo as relações empresariais. Hoje em dia é cada vez mais fácil comprar bens ou serviços de um empresário que se situa em outro estado ou em outro país, o qual às vezes fica em outro continente. E essas transações ocorrem numa velocidade espantosa, inimaginável até bem pouco tempo atrás.

Portanto, é preciso repensar os títulos de crédito e, consequentemente, o estudo desse assunto, à luz dessa novel realidade do comércio eletrônico. Assim, neste capítulo, embora mantenhamos o tratamento tradicional da disciplina, expondo os conceitos fundamentais há tempos construídos pela doutrina e comentando as principais regras legais existentes (sobretudo a Lei Uniforme de Genebra), tentaremos abordar a questão da chamada “desmaterialização dos títulos de crédito”.

3.   CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

O conceito de título de crédito unanimemente aceito pelos doutrinadores é o que foi dado por Cesare Vivante. O grande jurista italiano definiu título de crédito como o documento necessário ao exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado. Tal conceito foi adotado pelo Código Civil, que em seu art. 887 dispõe que “o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”.

O conceito de Vivante é o ideal porque nos remete, por intermédio das expressões “necessário”, “literal” e “autônomo”, aos três princípios informadores do regime jurídico cambial: a) cartularidade; b) literalidade; c) autonomia. Alguns autores ainda apontam outros princípios, como a independência/substantividade e a legalidade/tipicidade. Independentes seriam os títulos autossuficientes, ou seja, que não dependem de nenhum outro documento para completá-los (por exemplo: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata). Já o princípio da legalidade significa que os títulos de crédito são tipos legais, ou seja, só receberiam a qualificação de título de crédito aqueles documentos assim definidos em lei.

Ademais, segundo a doutrina especializada, do conceito de títulos podemos extrair também suas principais características. Primeiro, os títulos de crédito possuem natureza essencialmente comercial, daí porque o direito cambiário é sub-ramo específico do direito comercial, desenvolvido com a finalidade clara de conferir aos títulos de crédito as prerrogativas necessárias ao cumprimento de sua função primordial: circulação de riqueza com segurança.

Pode-se dizer ainda que os títulos de crédito (i) são documentos formais, por precisarem observar os requisitos essenciais previstos na legislação cambiária, (ii) são considerados bens móveis (nesse sentido, aliás, dispõem os arts. 82 a 84 do Código Civil), sujeitando-se aos princípios que norteiam a circulação desses bens, como o que prescreve que a posse de boa-fé vale como propriedade, e (iii) são títulos de apresentação, por serem documentos necessários ao exercício dos direitos neles contidos. Outra característica dos títulos de crédito é que eles constituem títulos executivos extrajudiciais (art. 585 do Código de Processo Civil), por configurarem uma obrigação líquida e certa.

Destaque-se também que os títulos de crédito representam obrigações quesíveis (querable), cabendo ao credor dirigir-se ao devedor para receber a importância devida, e que a emissão do título e a sua entrega ao credor têm, em regra, natureza pro solvendo, isto é, não implica novação no que se refere à relação jurídica que deu origem ao título: a relação jurídica que originou o título, portanto, não irá se confundir com a relação cambiária representada pelo título emitido.

Por fim, cabe ressaltar que o título de crédito é título de resgate, porque sua emissão pressupõe futuro pagamento em dinheiro que extinguirá a relação cambiária, e é também um título de circulação, uma vez que sua principal função é, como já afirmamos reiteradas vezes, a circulabilidade do crédito.

Princípios e características dos títulos de crédito:

3.1.   Princípio da cartularidade

Quando se afirma que o título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito nele mencionado, há uma referência clara ao princípio da cartularidade, segundo o qual se entende que o exercício de qualquer direito representado no título pressupõe a sua posse legítima. O titular do crédito representado no título deve estar na posse deste (ou seja, da cártula), que se torna, pois, imprescindível para a comprovação da própria existência do crédito e da sua consequente exigibilidade.

Em síntese, o princípio da cartularidade nos permite afirmar que o direito de crédito mencionado na cártula não existe sem ela, não pode ser transmitido sem a sua tradição e não pode ser exigido sem a sua apresentação.

É em função da obediência ao princípio da cartularidade que alguns autores inserem os títulos de crédito na categoria de documentos dispositivos, que consistem, justamente, naqueles documentos que são imprescindíveis para o exercício dos direitos que eles representam.

Também se costuma utilizar, com o mesmo sentido de cartularidade, a expressão princípio da incorporação, segundo o qual o direito de crédito materializa-se no próprio documento, não existindo o direito sem o respectivo título. A incorporação, pois, representa a relação direta que se opera entre o documento e o direito de crédito, não existindo este sem aquele.

Em obediência ao princípio da cartularidade, (i) a posse do título pelo devedor presume o pagamento do título, (ii) só é possível protestar o título apresentando-o, (iii) só é possível executar o título apresentando-o, não suprindo a sua ausência nem mesmo a apresentação de cópia autenticada.

3.1.1.   A desmaterialização dos títulos de crédito

É preciso destacar, todavia, que o princípio da cartularidade ou incorporação, hodiernamente, vem sendo posto em xeque, em virtude do crescente desenvolvimento tecnológico e da consequente criação de títulos de crédito magnéticos, ou seja, que não se materializam numa cártula.

O próprio Código Civil estabeleceu expressamente em seu art. 889, § 3.°, que “o título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”.

A doutrina tem se referido a esse processo como a desmaterialização dos títulos de crédito, que acaba por contestar, de certa forma, o princípio da cartularidade, dada a proliferação dos títulos em meio magnético, sem que eles sejam, enfim, materializados num documento em meio físico.

A desmaterialização dos títulos de crédito, enfim, por permitir a criação de títulos não cartularizados, ou seja, não documentados em papel, cria situações em que, por exemplo, o credor pode executar um determinado título de crédito sem a necessidade de apresentá-lo em juízo. É o que ocorre com as chamadas duplicatas virtuais, muito comuns na praxe mercantil, as quais podem ser executadas mediante a apresentação, apenas, do instrumento de protesto por indicações e do comprovante de entrega das mercadorias (art. 15, § 2.°, da Lei 5.474/1968).

Nesse sentido, vale lembrar a inovação trazida pela Lei 11.419/2006, a qual deu nova redação ao art. 365, § 2.°, do CPC, que passou a ter o seguinte teor: “tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria”.

Vale destacar também a Lei 11.076/2004, que criou títulos eletrônicos para o agronegócio.

Enfim, o processo de desmaterialização dos títulos de crédito é uma consequência natural do desenvolvimento do comércio eletrônico, que exige que repensemos o conceito de documento, o qual não pode mais ser visto apenas como algo materializado em papel. O documento eletrônico é uma realidade já consolidada nos dias atuais, e o mercado, obviamente, foi quem mais rápido se adaptou a ela, criando a assinatura digital, por meio do sistema de criptografia.

Atualmente, o Brasil já possui regulamentação legal da matéria: trata-se da Medida Provisória 2.200/2, de 2001, a qual instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) e que dispôs, em seu art. 1.°, o seguinte: “Fica instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”.

Finalmente, em consonância com esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito, foram editados os Enunciados 460 e 461 da Jornada de Direito Civil do CJF, que possuem a seguinte redação, respectivamente: “Art. 889. As duplicatas eletrônicas podem ser protestadas por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços”; “Art. 889, § 3.° Os títulos de crédito podem ser emitidos, aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com certificação digital, respeitadas as exceções previstas em lei”. No mesmo sentido, decidiu o STJ pela validade da chamada duplicata virtual:

Embargos de divergência em recurso especial. Divergência demonstrada. Execução de título extrajudicial. Duplicata virtual. Protesto por indicação. Boleto bancário acompanhado do instrumento de protesto, das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega das mercadorias. Executividade reconhecida.

1. Os acórdãos confrontados, em face de mesma situação fática, apresentam solução jurídica diversa para a questão da exequibilidade da duplicata virtual, com base em boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto por indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência.

2. Embora a norma do art. 13, § 1.°, da Lei 5.474/1968 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos arts. 8.° e 22 da Lei 9.492/1997.

3. A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no art. 8.°, parágrafo único, da Lei 9.492/1997. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida.

4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, § 1.°, da Lei 5.474/1968 admite, essencialmente, é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em documento suficiente.

5. Reforça o entendimento acima a norma do § 2.° do art. 15 da Lei 5.474/1968, que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o documento físico, autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7.° e 8.° da Lei.

6. No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicação.

7. O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador.

8. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos (EREsp 1.024.691/PR, Rel. Min. Raul Araújo, Segunda Seção, j. 22.08.2012, DJe 29.10.2012).

3.2.   Princípio da literalidade

Quando se diz que o título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal nele representado, faz-se referência expressa ao princípio da literalidade, segundo o qual o título de crédito vale pelo que nele está escrito. Nem mais, nem menos. Em outros termos, nas relações cambiais somente os atos que são devidamente lançados no próprio título produzem efeitos jurídicos perante o seu legítimo portador.

A literalidade, em síntese, é o princípio que assegura às partes da relação cambial a exata correspondência entre o teor do título e o direito que ele representa. Por um lado, o credor pode exigir tudo o que está expresso na cártula, não devendo se contentar com menos. Por outro, o devedor também tem o direito de só pagar o que está expresso no título, não admitindo que lhe seja exigido nada mais. Daí porque Tullio Ascarelli mencionava que o princípio da literalidade age em duas direções, uma positiva e outra negativa.

Perceba-se a importância do princípio da literalidade para que os títulos de crédito cumpram de forma segura a sua função precípua de circulação do crédito: como a pessoa que recebe o título tem a certeza de que a partir de sua simples leitura ficará ciente de toda a extensão do crédito que está recebendo, sente-se segura a realizar a operação.

Assim, uma quitação parcial, por exemplo, deve ser feita no próprio título, porque, caso contrário, poderá ser contestada. O mesmo ocorre, também, com o aval e com o endosso. Um aval tem que ser feito no próprio título, sob pena de não produzir efeito de aval. O endosso, da mesma forma, tem de ser feito no próprio título, sob pena de não valer como endosso.

Se o aval é feito, eventualmente, num instrumento separado do título, não será válido como aval, porque não respeita o princípio da literalidade. Poderá valer, no máximo, como uma fiança, que é um instituto do direito civil assemelhado ao aval, porém com efeitos jurídicos diversos.

3.3.   Princípio da autonomia

O terceiro e mais importante princípio relacionado aos títulos de crédito, considerado a pedra fundamental de todo o regime jurídico cambial, é o princípio da autonomia. Por esse princípio, entende-se que o título de crédito configura documento constitutivo de direito novo, autônomo, originário e completamente desvinculado da relação que lhe deu origem. Assim, as relações jurídicas representadas num determinado título de crédito são autônomas e independentes entre si, razão pela qual o vício que atinge uma delas, por exemplo, não contamina a(s) outra(s). Melhor dizendo: o legítimo portador do título pode exercer seu direito de crédito sem depender das demais relações que o antecederam, estando completamente imune aos vícios ou defeitos que eventualmente as acometeram.

Assim, como bem ensinou o próprio Cesare Vivante, o direito representado num título de crédito é autônomo porque a sua posse legítima caracteriza a existência de um direito próprio, não limitado nem destrutível por relações anteriores.

Um exemplo prático explica melhor. Digamos que “A” compra um carro de “B”, sendo esta compra instrumentalizada por meio da emissão de uma nota promissória no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). “B”, por sua vez, tem uma dívida perante “C” no valor aproximado de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse caso, “B” poderá quitar a dívida que tem perante “C” utilizando-se da nota promissória dada por “A”, endossando-a (o endosso, como veremos a seguir, é o ato cambial próprio para transferir um título de crédito) para “C”, que se torna o titular dessa nota, podendo cobrar o seu respectivo valor de “A” na data do vencimento. Nessa hipótese, “A” poderá recusar-se ao pagamento do título alegando, por exemplo, eventual nulidade da venda que “B” lhe fez, venda essa que, como dito acima, originou a emissão da nota promissória? A resposta é negativa, e a justificativa está exatamente na aplicação do princípio da autonomia dos títulos de crédito. Ora, se as relações representadas naquele título são autônomas e independentes, os eventuais vícios que maculam a relação de “A” com “B” não atingem a relação de “B” com “C” nem a relação deste com “A”.

Pode-se entender, agora, por que afirmamos que o princípio da autonomia é o mais importante princípio do regime jurídico cambial. Não fosse ele, não haveria segurança nas relações cambiais, e os títulos perderiam suas principais características: a negociabilidade e a circulabilidade. Afinal, ninguém se sentiria seguro ao receber um título de crédito como pagamento, via endosso, haja vista a possibilidade de ser surpreso pela alegação de um vício anterior, do qual sequer tinha conhecimento. Em decorrência do princípio da autonomia, portanto, a pessoa que recebe um título de crédito numa negociação não precisa se preocupar em investigar a sua origem nem as relações que eventualmente o antecederam, uma vez que ainda que tais relações existam e estejam viciadas, elas não contaminam as relações futuras decorrentes da circulação desse mesmo título.

3.3.1.   A abstração dos títulos de crédito e a inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé

Decorrentes do princípio da autonomia, há dois outros importantes princípios – ou subprincípios, como preferem alguns autores, uma vez que não trazem nenhuma ideia nova em relação à autonomia, mas apenas uma outra forma de se encarar este princípio. Trata-se dos subprincípios da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé.

Segundo o subprincípio da abstração, entende-se que quando o título circula, ele se desvincula da relação que lhe deu origem. Assim, no exemplo dado acima, quando “B” endossou o título para “C”, fazendo-o circular, tal título se desvinculou da operação que lhe deu origem – a compra e venda do carro. A abstração significa, portanto, a completa desvinculação do título em relação à causa que originou sua emissão.

Veja-se que enquanto a relação cambial é travada entre os próprios sujeitos que participaram da relação que originou o título, existe uma vinculação entre esta relação e o título dela originado. No mesmo exemplo já mencionado, se “B” não circula o título para “C”, há uma vinculação entre o título emitido e a relação de compra e venda que acarretou sua emissão.

Resta claro, portanto, que a circulação do título é fundamental para que se opere a sua abstração, ou seja, para que o título se desvincule completamente do seu negócio originário. Posto em circulação, o título passará a vincular outras pessoas, que não participaram da relação originária, e que por isso assumem obrigações e direitos tão somente em função do título, representado pela cártula.

Não custa lembrar, ainda, que essa abstração, decorrente do princípio da autonomia dos títulos de crédito, desaparecerá com a prescrição do título. A prescrição do título opera, pois, não apenas a perda da sua executividade, mas também a perda da sua cambiaridade, ou seja, o título perde as suas características intrínsecas de título de crédito, dentre elas a abstração. Por isso, caberá ao credor, na cobrança de título prescrito, demonstrar a origem da dívida, o locupletamento ilícito do devedor etc., conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

Direito comercial e processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Embargos à ação monitória. Nota promissória prescrita. Propositura de ação contra o avalista. Necessidade de se demonstrar o locupletamento. Precedentes. Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista. Agravo não provido (STJ, AgRg no AG 549.924/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 05.04.2004, p. 260).

Direito Comercial. Recurso Especial. Embargos à ação monitória. Cheque prescrito. Propositura de ação contra o avalista. Necessidade de se demonstrar o locupletamento. Precedente. – Prescrita a ação cambial, desaparece a abstração das relações jurídicas cambiais firmadas, devendo o beneficiário do título demonstrar, como causa de pedir na ação própria, o locupletamento ilícito, seja do emitente ou endossante, seja do avalista. – Recurso especial a que não se conhece (STJ, REsp 457.556/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.12.2002, p. 331).

O princípio da inoponibilidade das exceções pessoais (a expressão exceção é aqui utilizada em seu sentido técnico-processual, significando defesa) ao terceiro de boa-fé, por sua vez, nada mais é do que a manifestação processual do princípio da autonomia. Assim, ainda utilizando o exemplo acima mencionado, se “A”, procurado por “C”, não paga a dívida constante do título, “C” poderá executar “A”, e este, ao apresentar os embargos, não poderá opor o vício existente na relação originária, travada entre “A” e “B”. Com efeito, os vícios relativos à relação que originou o título são oponíveis apenas contra “B”, mas não contra “C”, terceiro de boa-fé que recebeu o título legitimamente.

Afinal, em função do princípio da autonomia, o portador legítimo do título de crédito exerce um direito próprio e autônomo, desvinculado das relações jurídicas antecedentes, por força do subprincípio da abstração. Sendo assim, o portador do título não pode ser atingido por defesas relativas a negócio do qual ele não participou. O título chega a ele completamente livre dos vícios que eventualmente adquiriu em relações pretéritas.

A inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé está assegurada pelo art. 17 da Lei Uniforme, segundo o qual “as pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor”. No mesmo sentido, dispõe o art. 916 do Código Civil que “as exceções fundadas em relação de devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título tiver agido de má-fé”.

Vale ressaltar que a boa-fé do portador do título se presume. Por essa razão, se o devedor quiser opor exceções pessoais contra ele, deverá se desincumbir do ônus de provar a sua má-fé, demonstrando, por exemplo, que houve conluio entre o atual portador do título e seu antigo titular. Não demonstrada a má-fé, todavia, as exceções pessoais, como já frisamos, são inoponíveis ao terceiro de boa-fé, que exercerá seu direito de crédito sem ser atingido por nenhum vício ligado a relações anteriores.

As defesas que o devedor pode opor a um terceiro de boa-fé, portanto, resumem-se, basicamente, àquelas que digam respeito a relações diretas entre eles, bem como eventuais alegações relativas a vício de forma do título, ao próprio conteúdo literal da cártula, a prescrição, a falsidade, entre outras.

Por fim, vale destacar que alguns autores confundem a abstração como subprincípio do regime jurídico cambial e a abstração que caracteriza os chamados títulos de crédito abstratos, que não têm a sua emissão condicionada a certas causas previstas em lei, o que ocorre apenas com os títulos causais.

4.   CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Costuma-se classificar os títulos de crédito a partir de diversos critérios. Passaremos, a partir de agora, a abordar os principais critérios classificatórios utilizados pela doutrina.

4.1.   Quanto à forma de transferência ou circulação

Sendo a negociabilidade e a circulabilidade as principais características dos títulos de crédito, conforme já apontamos, a classificação deles quanto à forma de transferência merece destaque. Segundo esse critério, os títulos podem ser: a) ao portador; b) nominal à ordem; c) nominal não à ordem; e d) nominativos.

Título ao portador é aquele que circula pela mera tradição (art. 904 do Código Civil), uma vez que neles a identificação do credor não é feita de forma expressa. Sendo assim, qualquer pessoa que esteja com a simples posse do título é considerada titular do crédito nele mencionado. A simples transferência do documento (cártula), portanto, opera a transferência da titularidade do crédito.

Título nominal, por sua vez, é aquele que identifica expressamente o seu titular, ou seja, o credor. A transferência da titularidade do crédito, pois, não depende apenas da mera entrega do documento (cártula) a outra pessoa: é preciso, além disso, praticar um ato formal que opere a transferência da titularidade do crédito. Nos títulos nominais com cláusula “à ordem”, esse ato formal é o endosso, típico do regime jurídico cambial (art. 910 do Código Civil). Já nos títulos nominais com cláusula “não à ordem” esse ato formal é a cessão civil de crédito, a qual, como o próprio nome já indica, submete-se ao regime jurídico civil.

Por fim, os títulos nominativos, segundo o art. 921 do Código Civil, são aqueles emitidos em favor de pessoa determinada, cujo nome consta de registro específico mantido pelo emitente do título. Nesse caso, portanto, a transferência só se opera validamente por meio de termo no referido registro, o qual deve ser assinado pelo emitente e pelo adquirente do título (art. 922 do Código Civil).

Em regra, os títulos de crédito típicos, nominados ou próprios – letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata – são títulos nominais à ordem, ou seja, devem ser emitidos com indicação expressa do beneficiário do crédito e podem circular via endosso. O único caso de título ao portador, quanto a estes títulos próprios, é o do cheque até o limite de R$ 100,00 (cem reais), conforme veremos adiante.

4.2.   Quanto ao modelo

Segundo esse critério classificatório, os títulos de crédito podem ser títulos de modelo livre ou títulos de modelo vinculado.

Título de modelo livre é aquele para o qual a lei não estabelece uma padronização obrigatória, ou seja, a sua emissão não se sujeita a uma forma específica preestabelecida. É o que ocorre, por exemplo, com a letra de câmbio e com a nota promissória, títulos de crédito que podem ser criados em uma simples folha de papel, bastando para tanto que nela constem os requisitos essenciais desses títulos.

Já o título de modelo vinculado, ao contrário, se submete a uma rígida padronização fixada pela legislação cambiária específica, só produzindo feitos legais quando preenchidas as formalidades legais exigidas. É o que ocorre com o cheque e com a duplicata. Esta, por exemplo, em obediência ao disposto no art. 27 da Lei das Duplicatas (Lei 5.474/1968), deve ser emitida segundo as normas fixadas pelo Conselho Monetário Nacional.

4.3.   Quanto à estrutura

Segundo esse critério classificatório, os títulos de crédito podem ser uma ordem de pagamento ou uma promessa de pagamento.

Os títulos que se estruturam como ordem de pagamento – letra de câmbio, cheque e duplicata – se caracterizam por estabelecerem três situações jurídicas distintas a partir da sua emissão: em primeiro lugar, tem-se a figura do sacador, que emite o título, ou seja, ordena o pagamento; em segundo lugar, tem-se a situação do sacado, contra quem o título é emitido, ou seja, trata-se da pessoa que recebe a ordem de pagamento; por fim, tem-se a figura do tomador (ou beneficiário), em favor de quem o título é emitido, isto é, pessoa a quem o sacado deve pagar, em obediência à ordem que lhe foi endereçada pelo sacador.

No cheque, por exemplo, que se estrutura como uma ordem de pagamento, como dito acima, podem-se ser facilmente identificadas as figuras do sacador (correntista que emite o cheque), do sacado (instituição financeira que cumprirá a ordem de pagamento que lhe foi dada) e o tomador (terceiro que recebe o cheque como forma de pagamento e que irá descontá-lo).

Por outro lado, nos títulos que se estruturam como promessa de pagamento – nota promissória – existem apenas duas situações jurídicas distintas: de um lado tem-se a figura do sacador ou promitente, que promete pagar determinada quantia; de outro, tem-se a situação do tomador, beneficiário da promessa que receberá o valor prometido.

4.4.   Quanto às hipóteses de emissão

Por fim, os títulos de crédito, segundo esse derradeiro critério classificatório, podem ser títulos causais ou títulos abstratos.

Título causal é aquele que somente pode ser emitido nas restritas hipóteses em que a lei autoriza a sua emissão. É o caso, por exemplo, da duplicata, que só pode ser emitida, como será visto com mais detalhes adiante, para documentar a realização de uma compra e venda mercantil (duplicata mercantil) ou um contrato de prestação de serviços (duplicata de serviços).

Título abstrato, por sua vez, é aquele cuja emissão não está condicionada a nenhuma causa preestabelecida em lei. Em síntese: podem ser emitidos em qualquer hipótese. É o caso, por exemplo, do cheque, que pode ser emitido para documentar qualquer relação negocial.

Nesse ponto, é preciso reforçar observação que já fizemos anteriormente: não se deve confundir a abstração como subprincípio do regime jurídico cambial com a abstração ora analisada. Aquela, como visto, é um predicado de qualquer título de crédito, já que todos eles podem circular e, consequentemente, se desprender da relação que lhes deu origem. Esta significa tão somente um atributo que alguns títulos ostentam, o de não ter sua emissão submetida a causas preestabelecidas na legislação.

No entanto, é preciso deixar claro que essa é uma opinião particular nossa, a qual, a despeito de ser compartilhada por alguns autores de renome, não é seguida, ao que nos parece, pela doutrina majoritária. Muitos autores, pois, tratam a abstração com um único sentido, razão pela qual defendem que os títulos causais, como a duplicata, não se desvinculariam da relação original, ainda que postos em circulação.

5.   TÍTULOS DE CRÉDITO EM ESPÉCIE

Dentre os principais títulos de crédito previstos na legislação brasileira, destacam-se quatro: (i) letra de câmbio, (ii) nota promissória, (iii) cheque e (iv) duplicata. São títulos que possuem disciplina legal específica e que, por isso, são denominados comumente de títulos de crédito próprios ou típicos.

5.1.   Letra de câmbio

Trata-se, talvez, do título de crédito com origem histórica mais remota, já mencionada, em linhas gerais, no tópico inicial do presente capítulo. No período italiano da evolução do direito cambiário, situado na Idade Média, a descentralização do poder político favoreceu o surgimento de cidades (burgos) com relativa autonomia, a qual se manifestava, sobretudo, na utilização de moeda própria. Isso, por sua vez, exigiu o desenvolvimento das operações de câmbio, dado o fato de que as moedas de cada cidade eram diferentes.

A letra de câmbio, pois, surge como decorrência dessas operações cambiais (câmbio trajetício). Com efeito, quando um determinado comerciante realizava negócios em determinada cidade, acumulava uma soma de riqueza representada por moeda local. Ao chegar a outra localidade, todavia, a moeda era diferente. Ele, então, sempre que deixava uma cidade na qual negociara, trocava todo o seu dinheiro com um banqueiro, que lhe entregava uma carta (littera cambii), ordenando que outro banqueiro pagasse a quantia nela fixada ao seu portador.

A letra de câmbio é considerada pelos doutrinadores como o título mais apropriado para servir de referência no estudo da teoria geral dos atos cambiários, em razão de sua estrutura permitir, com mais facilidade, o exame dos aspectos mais relevantes relacionados à constituição e à exigibilidade do crédito cambial. Trata-se, todavia, de título que não vingou no Brasil, tendo sido substituído, na praxe comercial, pela duplicata.

Alguns autores afirmam que a letra de câmbio não teria tido aceitação no Brasil por possuir uma sistemática interessante: é emitida por alguém para que outro aceite e pague. Enfim, é um título de crédito que depende sobremaneira da boa-fé.

5.1.1.   Saque da letra

A letra de câmbio é um título de crédito que se estrutura como ordem de pagamento, razão pela qual, ao ser emitida, dá origem a três situações jurídicas distintas: a) a do sacador, que emite a ordem; b) a do sacado, a quem a ordem é destinada; c) a do tomador, que é o beneficiário da ordem.

Essas três situações jurídicas distintas a que nos referimos acima não precisam, necessariamente, estar ocupadas por três pessoas diferentes. De fato, a Lei Uniforme admite, em seu art. 3.°, que a letra seja sacada: (i) à ordem do próprio sacador; (ii) sobre o próprio sacador; ou (iii) por ordem e conta de terceiro.

No primeiro caso, o sacador e o tomador são a mesma pessoa, ou seja, a letra é emitida por alguém em seu próprio benefício. No segundo caso, o sacador e o sacado são a mesma pessoa, ou seja, a letra é emitida pelo sacado contra ele mesmo. Já no terceiro caso, ocorre a situação usual, em que as três situações jurídicas são ocupadas por sujeitos de direito também distintos, ou seja, uma pessoa (sacador) ordena que alguém (sacado) pague a outrem (tomador).

Em tese, a letra de câmbio deve ser emitida preenchendo os seus requisitos essenciais, estabelecidos na legislação (arts. 1.° e 2.° da Lei Uniforme): a) a expressão letra de câmbio (cláusula cambiária); b) uma ordem incondicional para pagamento de quantia determinada; c) o nome do sacado; d) o nome do tomador; e) a assinatura do sacador; f) a data do saque; g) o lugar do pagamento ou a menção de um lugar junto ao nome do sacado; h) o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do sacador.

Quanto ao segundo requisito, perceba-se que não se admite que o cumprimento da obrigação mencionada na letra fique sujeito à implementação de qualquer condição, suspensiva ou resolutiva. E mais: quanto ao valor da letra, deve ser mencionada a moeda de pagamento, e o art. 1.°, inciso II, do Decreto 2.044/1908 estabelece que as letras emitidas em território brasileiro devem ser pagas em moeda nacional. Admite-se também emissão de letra com indexação, desde que o índice seja conhecido e de ampla utilização na praxe comercial.

A despeito de todos esses requisitos pela Lei Uniforme, destaque-se, todavia, que a jurisprudência admite a emissão da letra de câmbio – e de qualquer outro título de crédito – em branco ou incompleta. Esse entendimento, aliás, está consolidado no Enunciado 387 da súmula de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a cambial emitida ou aceita com omissões ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto”. No mesmo sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 891, que “o título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados”.

A identificação precisa do título, feita por meio da chamada cláusula cambiária, é de suma importância: primeiro, porque o título de crédito, a depender da sua espécie, submete-se a regimes jurídicos às vezes distintos; segundo, porque nos títulos de crédito próprios – nota promissória, letra de câmbio, duplicata e cheque – considera-se implícita a cláusula à ordem, que admite a sua circulação por meio de endosso (art. 11 da Lei Uniforme). Nada impede, todavia, que se mencione, expressamente, a cláusula não à ordem. É o que deixa claro o mesmo art. 11: “quando o sacador tiver inserido na letra as palavras ‘não a ordem’, ou uma expressão equivalente, a letra só é transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão ordinária de créditos”. Que fique bem claro, todavia, que para tanto é necessário a efetiva inserção da cláusula não à ordem. Caso contrário, a cláusula à ordem considera-se, como visto, implícita.

A identificação do sacado, devedor principal da letra, também é deveras relevante, e essa identificação deve ser feita com a menção ao número de sua carteira de identidade, do seu CPF, do seu título de eleitor ou de sua carteira profissional (CTPS). Já a exigência de identificação do tomador, por sua vez, denota a impossibilidade, pelo menos em tese – já que, como dito, o STF admite a emissão de título em branco ou incompleto –, de emissão de letra de câmbio ao portador.

Deve a letra ainda conter a assinatura do sacador, o qual, embora não seja o devedor principal desse título – posição ocupada pela sacado –, torna-se codevedor a partir da sua emissão, uma vez que ele, conforme determinação do art. 9.° da Lei Uniforme, garante a aceitação e o pagamento da letra. Em síntese: se o sacado não aceitar a letra ou não pagá-la, pode o tomador voltar-se contra o sacador.

Veja-se, por fim, que dentre os requisitos essenciais acima analisados não se encontra a indicação da época do pagamento do título, cuja ausência, portanto, não invalida a letra, que nesse caso será considerada à vista (art. 2.° da Lei Uniforme).

5.1.2.   Aceite da letra

Emitida a letra de câmbio, ela será entregue ao tomador, o qual, por sua vez, a levará ao sacado, para que este a aceite (art. 25 da Lei Uniforme), o que deve ser feito no próprio título por meio da expressão “aceito” ou “aceitamos”, seguida da assinatura do sacado ou de procurador com poderes especiais para tanto (art. 11 do Decreto 2.044/1908). Se a letra foi emitida contra mais de um sacado, o tomador deve apresentá-la, inicialmente, ao primeiro nomeado no título, e depois sucessivamente.

Em princípio, perceba-se que o sacado não tem obrigação cambial alguma, uma vez que ele não é obrigado a cumprir a ordem de pagamento emitida pelo sacador contra a sua vontade. O aceite, portanto, é o ato pelo qual o sacado assume obrigação cambial e se torna o devedor principal da letra (aceitante).

O aceite, na letra de câmbio, é facultativo, porém irretratável. Sendo o aceite uma faculdade do sacado, ele pode simplesmente recusá-lo, sem precisar dar qualquer justificativa para tanto. É preciso ressaltar, todavia, que a recusa do aceite produzirá efeitos relevantes para o sacador e para o tomador, uma vez que ocorrerá o vencimento antecipado do título, podendo o tomador exigir do sacador – codevedor da letra, como visto – o seu pronto pagamento. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Execução. Letra. Câmbio. Ausência. Aceite. Trata-se de embargos do devedor opostos à execução lastreada em letra de câmbio sem aceite. Nas vias ordinárias, a sentença julgou procedentes os embargos (declarando nula a execução por falta de título executivo hábil para instruí-la) e o Tribunal a quo negou provimento à apelação da recorrente. Explicitou a Min. Relatora que a letra de câmbio é título de crédito próprio e abstrato, não se pode imprimir-lhe natureza causal e imprópria como acontece na duplicata, por isso não persistem as alegações da recorrente no sentido de vinculá-la ao negócio subjacente. Aduz ainda que, embora tenha havido o protesto pela falta de aceite e de pagamento, a letra de câmbio sem aceite obsta a cobrança pela via executiva. Pois a recusa do aceite traz como única consequência o vencimento antecipado da letra de câmbio (art. 43 da LUG), pode, então, o tomador cobrá-la imediatamente do sacador. Mas, no caso, o sacador e o tomador se confundem na mesma pessoa da recorrente demonstrando sem razão suas alegações uma vez que a vinculação ao pagamento do título se dá tão somente se o sacado aceitar a ordem de pagamento que lhe foi endereçada. Sem reparos o acórdão recorrido e ausente a divergência jurisprudencial alegada, a Turma não conheceu do recurso (REsp 511.387-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005, Informativo 252/2005).

Cumpre esclarecer, ainda, que o sacado pode aceitar a letra parcialmente, situação em que haverá, consequentemente, uma recusa parcial. Nesse caso, também ocorrerá o vencimento antecipado do título, podendo o tomador cobrar a totalidade do crédito contra o sacador. A única diferença entre a recusa total e a recusa parcial, pois, relaciona-se à posição assumida pelo sacado. No primeiro caso, ele não assume obrigação cambial nenhuma. No segundo caso, porém, ele se vincula ao pagamento do título nos termos do seu aceite (art. 26 da Lei Uniforme).

Há duas espécies de aceite parcial: a) aceite-limitativo, através do qual o sacado aceita apenas parte do valor do título; b) aceite-modificativo, através do qual o sacado altera alguma condição de pagamento do título, como, por exemplo, o seu vencimento.

Vê-se, portanto, que ao emitir uma letra de câmbio o sacador corre o risco de ter de honrá-la mesmo antes do seu vencimento, o que ocorre quando o sacado não aceita a letra, total ou parcialmente. Mas há uma forma específica de o sacador se prevenir quanto ao vencimento antecipado da letra: colocando no título a cláusula não aceitável (art. 22 da Lei Uniforme), que impõe ao tomador a obrigação de só procurar o sacado para o aceite na data do vencimento. Se resolver procurar antes, em desatendimento à referida cláusula, não será possível ao sacado recusar o aceite e, portanto, não haverá o vencimento antecipado do título. O máximo que poderá acontecer é o tomador procurar o sacado na data do vencimento. Nesse caso, se o sacado se recusar a fazer o aceite, não ocorrerá o vencimento antecipado da letra, uma vez que aquele dia já é a data de vencimento do título. Assim, garante o sacador que não será surpreendido com o vencimento antecipado do título.

Existe ainda uma pequena variante da cláusula não aceitável, por meio da qual o sacador estipula uma data certa a partir da qual a letra pode ser levada a aceite. Antes dessa data, portanto, é vedada a apresentação do título para aceite do sacado. Veja-se a diferença: na cláusula não aceitável, a letra não pode ser levada a aceite antes do vencimento; nessa variante da cláusula, a letra pode ser apresentada para aceite antes do seu vencimento, mas somente após uma certa data fixada pelo sacador.

Destaque-se, por fim, que a cláusula não aceitável não é admitida nas letras de câmbio a certo termo da vista, uma vez que nestas, conforme se verá no tópico seguinte, o prazo de vencimento somente se inicia a partir do aceite.

5.1.3.   Vencimento da letra

Emitida a letra e realizado o aceite pelo sacado, o título se torna exigível a partir do seu vencimento, podendo-se distinguir, quanto a esse fato, quatro espécies de letras de câmbio: a) letra com dia certo; b) letra à vista; c) letra a certo termo da vista; e d) letra a certo termo da data.

A letra com dia certo é a que vence em data preestabelecida pelo sacador, logicamente posterior à data do saque. Assim, no momento da emissão é fixada uma data certa, mencionada no título, em que a letra irá vencer. A letra à vista, por sua vez, é aquela que tem seu vencimento no dia da apresentação do título ao sacado. Não há a prefixação de uma data específica, portanto. Já a letra a certo termo da vista é a que vence após um determinado prazo, estipulado pelo sacador quando de sua emissão, que começa a correr a partir da vista (aceite) do título. Pode-se prever, pois, que a letra vence dois meses após o aceite. Por fim, a letra a certo termo da data também vence após um determinado prazo estipulado pelo sacador, mas que começa a correr não a partir do aceite, mas a partir da própria emissão (saque) do título.

Lembre-se de que nos casos de recusa de aceite ocorre o vencimento antecipado da letra de câmbio, situação em que ela se torna imediatamente exigível contra o seu sacador.

5.1.4.   Prazo de apresentação e pagamento da letra

Entregue a letra ao tomador, ele deve, como visto, levá-la ao sacado para que este proceda ao aceite do título.

Na letra a certo termo da vista, o tomador deverá apresentá-la para aceite no prazo estabelecido no título ou, caso não tenha sido estabelecido prazo algum, dentro de um ano, contado da data de sua emissão (art. 23 da Lei Uniforme).

Na letra à vista, por sua vez, o tomador não precisa necessariamente levá-la para aceite do sacado, podendo optar por apresentá-la diretamente para pagamento, o que deve ser feito em um ano a partir da emissão do título.

Destaque-se que, uma vez apresentada a letra para aceite, o sacado deverá devolvê-la de imediato (art. 24 da Lei Uniforme), não podendo retê-la, sob pena, inclusive, de responsabilização penal pelo crime de apropriação indébita (art. 168 do Código Penal). Pode o sacado, todavia, requerer ao tomador que a letra lhe seja apresentada novamente no dia seguinte ao da primeira apresentação, ou seja, 24 horas depois. Trata-se do chamado “prazo de respiro”.

Aceita a letra, caberá ao tomador aguardar a data do seu vencimento. Vencida a letra, ela se tornará, como mencionamos no tópico antecedente, exigível, devendo então ser apresentada ao aceitante para pagamento, que deve ser realizado, em princípio, por ele próprio, que é o seu devedor principal.

Em regra, a letra deverá ser apresentada para pagamento no dia do seu vencimento, salvo se esse recair em dia não útil, caso em que deve ser apresentada no dia útil seguinte. Vencido o título, caso o tomador não apresente a letra para pagamento, começa a fluir o prazo para protesto, que na letra de câmbio deverá ser feito nos dois dias úteis seguintes ao vencimento (art. 44 da Lei Uniforme).

Fonte: Imagem disponível no endereço <http://www.protestoosasco.com.br/geral.titulos.html>, acesso em 14.07.2010.

5.2.   Nota promissória

Já destacamos, quando do estudo das classificações dos títulos de crédito, que a nota promissória se estrutura como uma promessa de pagamento, razão pela qual sua emissão dá origem a duas situações jurídicas distintas: a do sacador ou promitente (chamado na Lei Uniforme de subscritor), que emite a nota e promete pagar determinada quantia a alguém; e a do tomador, em favor de quem a nota é emitida e que receberá a importância prometida.

5.2.1.   Saque

Da mesma forma que ocorre com a letra de câmbio, a nota promissória deve atender aos requisitos essenciais previstos em lei para que valha como título de crédito. São eles (art. 75 da lei Uniforme): a) a expressão nota promissória (cláusula cambiária); b) uma promessa incondicional de pagamento de quantia determinada; c) o nome do tomador; d) a data do saque; e) a assinatura do subscritor; f) o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do subscritor.

Aproveitando as observações que já fizemos quando do estudo da letra de câmbio, pode-se dizer que: (i) a nota pode ser emitida em branco ou incompleta (Súmula 387 do STF); (ii) a nota promissória, por ser título de crédito, possui implícita a cláusula à ordem, podendo vir expressa, todavia, a cláusula não à ordem; (iii) a identificação do devedor principal – que na nota é o subscritor – deve ser feita com a menção ao número de sua carteira de identidade, do seu CPF, do seu título de eleitor ou de sua carteira profissional (CTPS); (iv) a exigência de identificação do tomador impede, pelo menos em tese, a emissão de nota promissória ao portador; (v) a promessa de pagamento deve ser incondicional, não se admitindo a sujeição a qualquer condição suspensiva ou resolutiva; e (vi) a ausência de menção à época do pagamento faz com que a nota seja considerada à vista.

5.2.2.   Regime jurídico

Pode-se perceber, pois, que o regime jurídico a que se submete a nota promissória é o mesmo aplicável às letras de câmbio, que está estabelecido, como visto, na Lei Uniforme de Genebra, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 57.663/1966.

Mas algumas observações relevantes precisam ser feitas para que se compreenda bem a afirmação contida no parágrafo supra.

Em primeiro lugar, a letra de câmbio é uma ordem de pagamento, enquanto a nota promissória é uma promessa de pagamento. Sendo assim, são inaplicáveis às notas promissórias as regras sobre aceite (cláusula não aceitável, prazo de respiro, vencimento antecipado por recusa do aceite, entre outras). Por essa razão, pode-se pensar que a nota promissória poderia ser sacada com dia certo, à vista e a certo termo da data, mas não poderia ser sacada a certo termo da vista, justamente por não depender de aceite.

Ocorre que a própria Lei Uniforme admite, em seu art. 78, a emissão de nota promissória a certo termo da vista, caso em que o título deverá ser levado ao visto do subscritor no prazo de um ano a contar do saque da nota. Após o visto do subscritor, começará então a correr um certo prazo, já estipulado desde a emissão, após o qual considera-se vencido o título.

Por fim, registre-se ainda que na letra de câmbio o devedor principal é o sacado, enquanto na nota promissória o devedor principal é o próprio sacador (ou subscritor). Portanto, a Lei Uniforme determina, também no seu art. 78, que “o subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra”. As regras aplicáveis ao aceitante da letra, pois, devem ser aplicadas ao subscritor da nota. Exemplificando, pode-se dizer que o prazo de prescrição da nota em relação ao seu subscritor é igual ao da letra em relação ao aceitante (três anos, contados do vencimento, conforme disposto no art. 70 da Lei Uniforme).

5.2.3.   A nota promissória e os contratos bancários

Não obstante sejam a nota promissória e a letra de câmbio, conforme apontamos no início do presente capítulo, os primeiros títulos de crédito identificados pelos estudiosos do direito cambiário, hodiernamente elas não possuem presença muito marcante na praxe mercantil. No Brasil, os títulos mais utilizados são o cheque e a duplicata, que analisaremos com mais detalhes adiante.

No entanto, a nota promissória ainda tem uma certa importância – ao contrário da letra de câmbio, que é título praticamente em desuso –, sendo usada não raro em contratos bancários. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou alguns entendimentos relevantes sobre a emissão de notas promissórias para a instrumentalização desses contratos.

Inicialmente, cumpre destacar que quando a nota promissória for emitida com vinculação a um determinado contrato – não apenas contratos bancários, o que é mais comum, mas qualquer contrato –, tal fato deve constar expressamente do título, uma vez que este pode circular, e o terceiro que recebê-lo por endosso deve ter conhecimento da relação contratual à qual o título está atrelado.

Assim, constando expressamente da nota promissória a vinculação a determinado contrato, de certa forma estará descaracterizada a abstração/autonomia do título, já que o terceiro que o recebeu via endosso tem conhecimento da relação que lhe deu origem, e, portanto, está consciente de que contra ele poderão ser opostas exceções ligadas ao referido contrato.

Atente-se, entretanto, que a nota promissória perde apenas, e em certa medida, a sua abstração (subprincípio ligado à autonomia), permitindo-se que o devedor alegue contra um eventual terceiro endossatário, conforme visto acima, as exceções fundadas na relação contratual que está atrelada ao título. Todavia, a nota promissória conserva, em princípio, a sua executividade, salvo se o contrato a que está ligada descaracterizar a sua liquidez. Nesse sentido:

Processo civil. Recurso especial. Execução. Nota promissória vinculada a contrato de confissão de dívida. Executoriedade. Precedentes. 1 – Consoante entendimento desta Corte, o fato de achar-se a nota promissória vinculada a contrato não a desnatura como título executivo extrajudicial. 2 – Recurso provido para determinar o regular prosseguimento da execução (STJ, REsp 259.819-PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 05.02.2007, p. 237).

A questão merece explicação mais detalhada. A nota promissória vinculada a um contrato específico, com expressa menção no título a este fato, tem a sua abstração e autonomia, pode-se dizer, relativizada. Isso se dá porque o título passa a ter uma ligação intrínseca com o contrato que o originou, podendo-se então aplicar, grosso modo, a máxima de que o acessório (a nota) segue o principal (o contrato). Portanto, se o contrato a que está ligada a nota promissória não descaracterizar a sua liquidez, ela continuará ostentando a característica de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585 do Código de Processo Civil, e poderá fundamentar ação executiva contra o devedor.

É por isso que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o simples fato de a nota promissória estar ligada a um contrato de mútuo não a descaracteriza como título executivo, isto é, ela não perde a sua executividade. Isso ocorre porque esse tipo de contrato bancário não desfigura a liquidez da nota promissória. Assim, “a nota promissória, ainda que vinculada a contrato de mútuo bancário, não perde a sua executoriedade. Precedentes do STJ” (AgRg no REsp 777.912/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 28.11.2005, p. 289).

Em contrapartida, a situação é totalmente diferente quando a nota promissória está atrelada a contrato de abertura de crédito. É que esse contrato, segundo jurisprudência consolidada há algum tempo pelo STJ, torna o título ilíquido. Recentemente, entretanto, surgiram alguns precedentes do STJ favoráveis aos bancos, quando se trata de contrato de abertura de crédito fixo:

Processo civil. Contrato bancário. Mútuo. Originário de débito em conta-corrente. Título executivo. O contrato de abertura de crédito fixo, é título executivo, nos termos do Art. 585, II, do CPC, ainda que oriundo de débito em conta-corrente (AgRg no REsp 623.809/MT).

Com efeito, os bancos tentaram, durante muito tempo, fazer com que os contratos de abertura de crédito fossem reconhecidos como títulos executivos extrajudiciais, tentativa que foi repelida pela jurisprudência, ao argumento de que tais contratos eram ilíquidos, já que seu valor era apurado unilateral e arbitrariamente pelo banco exequente. Os bancos tentaram, então, uma saída alternativa: executar os contratos de abertura de crédito acompanhados de extratos pormenorizados do débito, alegando que estes confeririam liquidez ao contrato exequendo. Mais uma vez a jurisprudência repeliu a tentativa dos bancos, editando a Súmula 233: “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”. O máximo que o STJ permite, nesse caso, é a propositura de ação monitória (Súmula 247 do STJ: “o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória”).

A saída encontrada pelos bancos, então, foi vincular aos contratos de abertura de crédito um título executivo que pudesse, futuramente, embasar uma eventual execução contra o cliente, e esse título é justamente uma nota promissória. Ocorre que mais uma vez o Superior Tribunal de Justiça frustrou a tentativa dos bancos de garantir mais o crédito que fornece aos seus clientes, firmando entendimento de que “a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou”.

Ausente a circulação do título de crédito, a nota promissória que não é sacada como promessa de pagamento, mas como garantia de contrato de abertura de crédito, a que foi vinculada, tem sua natureza cambial desnaturada, subtraída a sua autonomia. A iliquidez do contrato de abertura de crédito é transmitida à nota promissória vinculada, contaminando-a, pois o objeto contratual é a disposição de certo numerário, dentro de um limite prefixado, sendo que indeterminação do quantum devido comunica-se com a nota promissória por terem nascido da mesma obrigação jurídica (STJ, EDiv em REsp 262.623/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 02.04.2001, p. 182).

O que se percebe, portanto, é que o crédito bancário, como é sabido há bastante tempo no Brasil, acaba sendo muito arriscado, o que contribui, de certa forma, para os altos juros nas operações bancárias em nosso país. O chamado spread (diferença entre a taxa de juros cobrada aos tomadores de crédito e a taxa de juros paga aos depositantes pelos bancos), no Brasil, é um dos mais altos do mundo, senão o mais alto. Talvez se os nossos legisladores e os nossos tribunais percebessem o estrago que essa insegurança do crédito bancário traz para a economia alguns entendimentos poderiam ser revistos, o que já ocorreu, é bem verdade, com a edição da nova lei de falências, que adiante comentaremos com mais detalhes.

Enfim, a grande solução para os bancos acabou vindo com a edição da Lei 10.931/2004, que criou a cédula de crédito bancário, título de crédito específico destinado a operacionalizar contratos bancários, que estudaremos adiante.

5.2.3.1.   A cláusula-mandato (Súmula 60 do STJ)

Outro entendimento pretoriano acerca das notas promissórias ligadas a contratos bancários está consolidado no Enunciado 60 da Súmula de jurisprudência dominante do STJ, segundo o qual “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

Tal enunciado sumular se refere à chamada cláusula-mandato, a qual era comumente colocada em contratos bancários, constituindo a própria instituição financeira, ou às vezes uma empresa coligada a ela, como procuradora do cliente contratante. Assim, em caso de inadimplemento da obrigação contratual, o banco ou a sua coligada, conforme o caso, emitia um título de crédito (nota promissória) em seu próprio favor, no valor da dívida, na condição de mandatária do cliente devedor. Com isso, estaria sanado o problema da eventual iliquidez (vide jurisprudência transcrita no tópico acima e Súmula 258 do STJ).

O entendimento consolidado pelo STJ na sua Súmula 60, transcrita acima, foi firmado, sobretudo, com base na interpretação do art. 51, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que “imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor”.

Fonte: Imagem disponível no endereço <http://www.protestoosasco.com.br/geral.titulos.html>, acesso em 14.07.2010.

5.3.   Cheque

O cheque é ordem de pagamento à vista emitida contra um banco em razão de fundos que a pessoa (emitente) tem naquela instituição financeira. É, como visto, um título de modelo vinculado, uma vez que só é cheque aquele documento emitido pelo banco, em talonário específico, com uma numeração própria, seguindo os padrões fixados pelo Banco Central.

Parte da doutrina mais antiga chega a negar ao cheque a qualificação de título de crédito próprio, mas se trata de entendimento minoritário. Ademais, no Brasil, além da Lei Uniforme do Cheque (Decreto 57.595/1966), o cheque atualmente é regido por lei específica que cuida, de forma detalhada, do regime jurídico a ele aplicável: trata-se da Lei 7.357/1985.

5.3.1.   Emissão e formalidades

Logo em seu art. 1.°, a Lei do Cheque estabelece os requisitos essenciais desse título de crédito, determinando que ele deve conter: a) a expressão cheque (cláusula cambiária); b) uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada; c) o nome da instituição financeira contra quem foi emitido (sacado); d) a data do saque; e) o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do emitente; f) a assinatura do próprio emitente (também chamado de sacador).

A ordem de pagamento constante do cheque deve indicar de forma precisa o valor a ser pago pelo sacado ao tomador, indicação essa que será feita em algarismos e também por extenso. Havendo divergência, prevalece o valor mencionado por extenso (art. 12 da Lei do Cheque).

Sendo o cheque uma ordem de pagamento à vista, a data do saque deveria ser sempre aquela em que o título está sendo efetivamente emitido. No entanto, todos sabemos que já se consolidou no mercado a utilização do chamado cheque “pré-datado”, no qual o emitente indica data posterior à sua emissão para pagamento do título. Analisaremos o assunto com mais detalhes adiante.

Outra indicação importante constante do cheque deve ser o local de sua emissão, que deve corresponder, exatamente, ao local em que o emitente se encontra no momento do seu preenchimento. A correção dessa informação é deveras importante, uma vez que ela determinará, como veremos a seguir, a duração do prazo de apresentação do título ao banco sacado. Mais uma vez é preciso destacar, todavia, que na praxe comercial não se costuma seguir à risca a regra em comento: as pessoas costumam escrever no cheque o local de sua agência bancária, ainda que estejam emitindo o cheque em outra cidade ou estado. Nesse caso, prevalece o que está escrito, ou seja, o cheque considera-se emitido no local indicado no título.

Por fim, é de fundamental importância a assinatura do emitente, que será conferida pelo estabelecimento bancário sacado antes de efetuar o seu pagamento.

Cheque ao portador

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Cheque nominal

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Cheque endossado

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5.3.2.   Algumas características importantes do cheque

Em princípio, conforme veremos mais à frente, não há limite de endossos nos títulos de crédito. No cheque, todavia, a realidade era diferente, uma vez que a legislação que instituiu a CPMF no Brasil (Lei 9.311/1996) previa a possibilidade de um único endosso nesse título de crédito: “somente é permitido um único endosso nos cheques pagáveis no país” (art. 17, I). Assim, enquanto os demais títulos de crédito próprios sempre puderam receber mais de um endosso, o cheque, em obediência ao disposto na legislação tributária referente à CPMF (art. 17, I, da mesma Lei 9.311/1996), só admitia um único endosso, com o objetivo de evitar a circulação indefinida do cheque sem o recolhimento da referida contribuição. No entanto, com a extinção desse tributo, a vedação deixou de existir, e hoje o cheque, assim como os demais títulos de crédito, não tem limite de número de endossos que nele podem ser feitos.

Ainda sobre o endosso no cheque, destaque-se que a Lei do Cheque prevê, em seu art. 39, que o banco tem a obrigação legal de verificar a regularidade da cadeia de endossos: “o sacado que paga cheque ‘à ordem’ é obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes. A mesma obrigação incumbe ao banco apresentante do cheque a câmara de compensação”. Por sua vez, o seu parágrafo único prevê que “ressalvada a responsabilidade do apresentante, no caso da parte final deste artigo, o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário, dos quais poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver a que pagou”. Perceba-se que a lei impõe ao banco o dever legal de verificar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas, até porque tal medida seria inviável na maioria das vezes. A única assinatura que o banco tem condições de conferir a legitimidade é a do emitente do cheque, a partir da análise do cartão de autógrafo do correntista. Pois bem. Não obstante tal fato, interpretando essa norma do art. 39, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, invocando precedente específico, que se insere nas obrigações do banco a análise da legitimidade do endossante.

Direito comercial e direito processual civil. Cheque. Pagamento indevido a terceiro. Aceitação de falso endosso. Art. 39 da Lei n.° 7.357/85 (Lei do Cheque). Danos ao cliente titular do cheque. Responsabilidade do banco. Precedente da segunda seção. Multa do art. 538, Parágrafo único, do CPC. Fundamentação imprescindível para sua aplicação. Manutenção precedentes da segunda seção. – O banco que recebe o cheque endossado está obrigado a verificar a regularidade da série de endossos, aí incluído a legitimidade dos endossantes. Precedente da segunda seção. – Uma das funções precípuas de um banco é o cuidado com os valores e documentos de seus clientes, por isso os cheques destes devem ser manejados com extremo cuidado pelo banco. – A exemplo de protesto indevido de título, a autuação fiscal de empresa, com suspeita de sonegação fiscal e fraude decorrente da falsificação de guias de recolhimento de tributos, por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo devido ao Fisco, é causa de abalo à imagem da empresa perante o mercado. – A jurisprudência das Turmas que compõem a 2.ª Seção, quanto à imposição da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC, reputa imprescindível a fundamentação do juízo condenatório. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 605.088/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 03.10.2005, p. 243).

Direito comercial e direito processual civil. Cheque. Irregularidade dos endossos. Responsabilidade do banco intercalar. Divergência entre julgados das Turmas que compõem a Segunda Seção. I – O banco apresentante do cheque à câmara de compensação tem o dever de verificar a regularidade da sucessão dos endossos. Deve, pois, tomar a cautela de exigir prova da legitimidade do endossante, como, por exemplo, cópia do contrato social da empresa, quando o título for nominal a pessoa jurídica. II – Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados (STJ, Processo: EREsp 280.285/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/Acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 28.06.2004, p. 182).

Outra característica importante dos cheques é a de que tais títulos, quando possuírem valor não superior a R$ 100,00 (cem reais), podem ser emitidos ao portador. Cheques acima desse valor, todavia, deverão ser emitidos nominalmente. Nesse ponto, cumpre esclarecer que a legislação cambiária especial, em regra, não admite a emissão de títulos ao portador no Brasil. A única exceção, de fato, dá-se com o cheque de valor não superior a R$ 100,00 (cem reais), cuja emissão ao portador é expressamente autorizada pelo art. 69 da Lei 9.069/1995. Duas observações, porém, precisam ser feitas: (i) o Código Civil, ao tratar sobre títulos de crédito, permitiu a emissão de títulos ao portador, disciplinando-os de forma detalhada, o que analisaremos com mais detalhes adiante; (ii) deve-se ressalvar a hipótese de endosso em branco dos títulos de crédito, medida permitida pela legislação cambiária especial que acaba por transformar os títulos em documentos ao portador, uma vez que poderão circular pela mera tradição, bastando ao último recebedor “fechá-lo” em seu nome.

Também é característica especial do cheque a sua, por assim dizer, autonomia relativa. É que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a submissão do cheque ao princípio da autonomia não deve ser entendida de forma absoluta, permitindo-se, em situações excepcionais, que o devedor discuta a causa debendi. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

Comercial e processual civil. Cheque. Investigação da causa debendi. Circunstâncias especiais, que o permitem. Lei n. 7.357/85. Exegese. Honorários. Fixação equitativa. CPC, Art. 20, § 4.°. I. A autonomia do cheque não é absoluta, permitida, em certas circunstâncias especiais, como a prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não entregue, após fraude notória na praça, a investigação da causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de “factoring”, que o recebeu por endosso. II. Honorários advocatícios já fixados em valor módico, não cabendo ainda maior redução. III. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 434.433/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 23.06.2003, p. 378).

Comercial e processual civil. Cheque. Execução. Autonomia relativa da cártula. Causa debendi. Investigação. Possibilidade. CPC, Arts. 585, I e 586. Lei n. 7.357/85. Exegese. Matéria de fato. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. I. A autonomia e independência do cheque em relação à relação jurídica que o originou é presumida, porém não absoluta, sendo possível a investigação da causa debendi e o afastamento da cobrança quando verificado que a obrigação subjacente claramente se ressente de embasamento legal. II. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula n. 07). III. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 43.513/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 15.04.2002, p. 219).

Cheque. Vinculação a contrato de compra e venda. Possibilidade de exame da causa do débito. Fundamentação que permanece suficiente para a manutenção do julgado. 1. Se o cheque foi dado em garantia, “deve ser admitida a investigação da causa debendi” (REsp n.° 111.154/DF, da minha relatoria, DJ de 19/12/97; no mesmo sentido: REsp n.° 43.513/SP, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 15/4/02; REsp n.° 434.433/MG, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 23/6/03). 2. O acórdão, no caso, está subordinado a dois fundamentos que permanecem fortes, a saber, a ausência de pedido para que fosse efetuada a compensação e a ausência de “prova do acolhimento da reclamatória nem do valor de possível condenação” (fl. 101). Esses fundamentos são suficientes para manter o julgado, tornando hígido aquele cheque que estaria vinculado ao negócio de compra e venda. 3. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 659.327-MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 30.04.2007, p. 310).

O entendimento manifestado nos acórdãos acima transcritos é deveras temerário, por relativizar o mais importante princípio do regime jurídico cambial, algo que traz insegurança jurídica para as transações com emissão de cheques. Ao emitir um cheque, o devedor deve estar consciente de que aquele título de crédito representa uma dívida autônoma em relação ao negócio que lhe deu origem.

Ainda sobre as características do cheque, destaque-se que ele, como título de crédito, possui implícita, como já destacamos quando do estudo da letra de câmbio e da nota promissória, a cláusula à ordem, o que admite a sua circulação via endosso, com a ressalva apontada no início do presente tópico.

Nada impede, entretanto, que o emitente do cheque faça dele constar, expressamente, a cláusula não à ordem, situação em que o título não poderá circular por meio de endosso, sendo plenamente possível, porém, que circule via cessão civil de crédito. Nessa hipótese, frise-se, a circulação não se submete às regras do regime cambial, mas aos ditames próprios do regime civil (vide arts. 21 e 25 da Lei do Cheque), destacando-se, pois, a ausência de imunidade do cessionário, ainda que seja este um terceiro de boa-fé, às exceções pessoais que o emitente venha a suscitar.

Finalmente, cumpre destacar que o cheque não é uma forma de pagamento de aceitação obrigatória por estabelecimentos comerciais, conforme já decidiu o STJ em algumas situações:

Recurso especial. Inscrição em cadastro de inadimplentes. Conduta do comerciante. Legalidade. 1. Receber ou recusar cheque é opção do comerciante. Não há Lei que determine curso forçado dessa forma de pagamento. 2. Não comete ato ilícito o comerciante que, recebendo cheque sem provisão de fundos, encaminha o nome do emitente para cadastro de proteção ao crédito. (...) (REsp 831.336/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 06.03.2008, DJe 01.04.2008).

Em contrapartida, o mesmo STJ já entendeu que, se o estabelecimento comercial admite o pagamento em cheque, só pode negar essa faculdade a um consumidor se apresentar justa causa, entendimento com o qual não concordamos. Confira-se:

Civil. Recurso Especial. Ação de indenização por danos materiais e morais. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Recusa indevida de cheque. Alegação de que não há provisão de fundos. Configuração de danos morais. Compra realizada por outra forma de pagamento. Irrelevância. – Após recusa da sociedade empresária em receber cheque emitido pelo consumidor, sob o falso argumento de que não havia provisão de fundos, o pagamento da mercadoria foi efetuado mediante cartão de débito em conta-corrente. – Embora o cheque não seja título de crédito de aceitação compulsória no exercício da atividade empresarial, a sociedade empresária, ao possibilitar, inicialmente, o pagamento de mercadoria por meio desse título, renunciou sua mera faculdade de aceitação e se obrigou a demonstrar justa causa na recusa, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva. – Na hipótese julgada, não foi demonstrada justa causa para a recusa do cheque, sobretudo porque na data da emissão deste havia provisão de fundos em conta-corrente, bem como o nome da recorrente não estava inscrito em cadastros de proteção ao crédito. – Dessarte, a recusa indevida de cheque, sob a alegação inverídica de que não há provisão de fundos, ocasiona danos morais in re ipsa. Ademais, a utilização de outra forma de pagamento e a posterior realização do negócio jurídico não ilidiram a conduta ilícita já consumada. Recurso especial provido (REsp 981.583/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 23.03.2010, DJe 01.07.2010).

5.3.3.   Cheque “pré-datado” (ou “pós-datado”)

Embora seja uma ordem de pagamento à vista, popularizou-se bastante no Brasil a emissão de cheque para ser pago em data futura. Nesse caso, costuma-se usar a expressão cheque “pré-datado” – expressão comum na prática comercial – ou cheque “pós-datado” – expressão preferida por alguns doutrinadores.

Nesse caso, perderia o cheque a sua natureza de ordem de pagamento à vista? Deve o banco recebê-lo normalmente, sem levar em conta a data futura mencionada no título? Segundo a legislação (art. 32 da Lei do Cheque), o cheque será sempre uma ordem de pagamento à vista, devendo ser considerada não escrita qualquer menção em sentido contrário eventualmente colocada na cártula. Sendo assim, havendo saldo, um cheque pré-datado pode ser descontado ou devolvido, conforme o emitente possua ou não fundos suficientes para o seu pagamento. Em suma: “(...) a emissão de cheque pós-datado, popularmente conhecido como cheque pré-datado, não o desnatura como título de crédito, e traz como única consequência a ampliação do prazo de apresentação (...)” (STJ, REsp 612.423/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 26.06.2006, p. 132). Esse entendimento do STJ, ressalte-se, está restrito ao aspecto civil/comercial, uma vez que, no aspecto criminal, conforme veremos adiante, entende a referida Corte que a emissão de cheque “pré-datado” descaracteriza esse título como ordem de pagamento à vista e o transforma em mera garantia de dívida.

Ocorre, todavia, que embora o banco não tenha responsabilidade alguma nesse caso – já que no cheque o banco sacado, como visto, não assume nenhuma obrigação cambial –, o mesmo não se pode dizer quanto àquele que apresentou o cheque para pagamento extemporaneamente. Isso porque, a partir do momento em que é emitido um cheque pré-datado em favor de alguém, resta claro que houve um acordo entre as partes, razão pela qual a apresentação precipitada do cheque configura quebra de acordo, podendo ensejar a responsabilidade civil.

Provando o emitente do cheque, por exemplo, que a apresentação precipitada do título e o seu consequente pagamento pelo banco lhe deixou sem recursos suficientes para outras obrigações, pode requerer indenização por dano moral ao tomador que o descontou antes da data aprazada, referente aos prejuízos de ordem material e moral eventualmente sofridos, conforme tem decidido os tribunais pátrios, inclusive o Superior Tribunal de Justiça:

Civil. Recurso especial. Cheque pré-datado. Apresentação antes do prazo. Compensação por danos morais. – Não ataca o fundamento do acórdão o recurso especial que discute apenas a natureza jurídica do título cambial emitido e desconsidera o posicionamento do acórdão a respeito da existência de má-fé na conduta de um dos contratantes. – A apresentação do cheque pré-datado antes do prazo estipulado gera o dever de indenizar, presente, como no caso, a devolução do título por ausência de provisão de fundos. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 707.272/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 21.03.2005, p. 382).

Responsabilidade civil. Cheques pré-datados. Apresentação antecipada. Devolução das cártulas por insuficiência de fundos. Dano moral. Ocorrência. Redução do quantum indenizatório para atentar aos valores habitualmente fixados pelas turmas recursais. Dano moral caracterizado pela apresentação antecipada de cheque pré-datado e que resultou na devolução da cártula por insuficiência de fundos. Deram parcial provimento ao recurso (TJRS, Recurso Cível 71001005610, 1.ª Turma Recursal Cível, Rel. Heleno Tregnago Saraiva, j. 30.11.2006).

Confirmando esse entendimento, o STJ editou a Súmula 370, com o seguinte teor: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”. Merece destaque também a Súmula 388, que assim dispõe: “a simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”.

Quanto à Súmula 370, cumpre apenas destacar que, em nossa opinião, é incorreto afirmar que a mera apresentação de cheque pré-datado caracteriza dano moral. Na verdade, a apresentação antecipada de cheque pré-datado, por configurar quebra de acordo, caracteriza ato ilícito. Desse ato ilícito pode advir um dano moral ou material (por exemplo, a devolução do cheque ou a inscrição num cadastro de proteção ao crédito), e entre o ato ilícito e o dano pode haver um nexo de causalidade, o que ensejará a responsabilização civil do causador do dano, com o seu consequente dever de indenizar.

Ainda sobre a apresentação antecipada de cheque pré-datado, vale ressaltar que um terceiro de boa-fé que recebe um cheque e o apresenta a pagamento antes da data combinada entre emitente e tomador não pode ser responsabilizado por tal ato, já que o acordo de “pré-datação” vincula apenas as partes que o fizeram. Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Direito cambiário e responsabilidade civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais. Cheque pós-datado. Pactuação extracartular. Costume contra legem. Beneficiário do cheque que o faz circular, antes da data avençada para apresentação. Terceiro de boa-fé, estranho ao pactuado. Ilegitimidade passiva. Aplicação do princípio da relatividade dos efeitos contratuais. 1. O cheque é ordem de pagamento à vista e submete-se aos princípios, caros ao direito cambiário, da literalidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé. 2. Com a decisão contida no REsp. 1.068.513-DF, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, ficou pacificado na jurisprudência desta Corte a ineficácia, no que tange ao direito cambiário, da pactuação extracartular da pós-datação do cheque, pois descaracteriza referido título de crédito como ordem de pagamento à vista e viola os princípios cambiários da abstração e da literalidade. 3. O contrato confere validade à obrigação entre as partes da relação jurídica original, não vinculando ou criando obrigações para terceiros estranhos ao pacto. Por isso, a avença da pós-datação extracartular, embora não tenha eficácia, traz consequências jurídicas apenas para os contraentes. 4. Com efeito, em não havendo ilicitude no ato do réu, e não constando na data de emissão do cheque a pactuação, tendo em vista o princípio da relatividade dos efeitos contratuais e os princípios inerentes aos títulos de crédito, não devem os danos ocasionados em decorrência da apresentação antecipada do cheque ser compensados pelo réu, que não tem legitimidade passiva por ser terceiro de boa-fé, mas sim pelo contraente que não observou a alegada data convencionada para apresentação da cártula. 5. Recurso especial provido (REsp 884.346/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 06.10.2011, DJe 04.11.2011).

Perceba-se que o acórdão acima transcrito ainda consagra outro entendimento importante: eventual “pré-datação” do cheque deve ser formalizada no próprio título, por meio da colocação de data futura quando da sua emissão. A “pré-datação” extracartular, feita em contrato separado, é ineficaz, segundo o STJ (REsp 1.068.513-DF).

5.3.4.   Modalidades de cheque

A legislação especial cuida de algumas modalidades específicas de cheque, que serão analisados agora.

Há, por exemplo, o cheque cruzado (arts. 44 e 45 da Lei do Cheque), muito utilizado na praxe comercial. O cruzamento consiste na aposição de dois traços transversais e paralelos no anverso do título, e tem por objetivo conferir segurança à liquidação de cheques ao portador. Isso porque ao ser feito o cruzamento o cheque só pode ser pago a um banco ou a um cliente do banco, mediante crédito em conta, o que evita, consequentemente, o seu desconto na boca do caixa.

Destaque-se que o cruzamento pode ser feito em branco ou em preto. No primeiro caso – também chamado de cruzamento geral – apenas são apostos os dois traços no título, podendo-se ainda mencionar a expressão “banco” entre os traços. No segundo caso – também chamado de cruzamento especial – além da aposição dos traços, é mencionado um banco entre os traços referidos (colocando-se o seu nome ou o seu número junto ao Banco Central), o que faz com que o cheque só possa ser pago ao banco identificado ou a um cliente seu, mediante crédito em conta corrente.

Outra modalidade de cheque disciplinada pela lei é o cheque visado (art. 7.° da Lei do Cheque), aquele em que o banco confirma, mediante assinatura no verso do título, a existência de fundos suficientes para pagamento do valor mencionado. Segundo a lei, somente pode receber o visto do banco o cheque nominativo que ainda não tiver sido endossado.

Ao visar o cheque, o banco garante que o mesmo tem fundos e assegura o seu pagamento durante o prazo de apresentação. Com o visto, o banco se obriga a reservar a quantia constante do cheque durante o período de apresentação.

É preciso deixar claro que o visto que o banco coloca no cheque não se confunde com um aceite, não implica na assunção de nenhuma obrigação cambial por parte do banco, nem exonera o emitente e eventuais codevedores (endossante, por exemplo) de responsabilidade pelo seu pagamento.

A lei também menciona o cheque administrativo (art. 9.°, inciso III, da Lei do Cheque), que é aquele emitido por um banco contra ele mesmo, para ser liquidado em uma de suas agências. O banco, portanto, é ao mesmo tempo emitente e sacado.

O cheque administrativo tem exercido uma importante função no mercado, a de conferir segurança a operações com valores altos: primeiro, porque dispensa o pagador de movimentar o alto valor em papel-moeda; segundo, porque o recebedor tem a certeza quase absoluta de que o título será honrado. Afinal, o cheque está sendo emitido por um banco, razão pela qual a chance de esse título não ser descontado por insuficiência de fundos é praticamente igual a zero.

Assim, alguém que vai realizar uma venda, por exemplo, em valor muito expressivo, pode exigir que o comprador pague a soma em cheque administrativo. Em tese, o correto, nesses casos, seria o uso do cheque visado, mas a praxe comercial, como dito, tem preferido o uso do cheque administrativo nessas situações. Destaque-se que o cheque administrativo tem que ser necessariamente nominal.

Por fim, trata a lei ainda do chamado cheque para ser creditado em conta (art. 46 da Lei do Cheque), aquele que o sacado não pode pagar em dinheiro, por expressa proibição colocada no anverso do título pelo próprio emitente, consistente na colocação da expressão “para ser creditado em conta” (como manda a lei) ou da menção ao número da conta do beneficiário entre os traços do cruzamento (como é feito na prática). Nesse caso, o banco sacado deve proceder ao pagamento do cheque por meio de lançamento contábil (crédito em conta, transferência ou compensação).

5.3.5.   Sustação do cheque

De acordo com a legislação, o pagamento de determinado cheque pode ser “sustado” pelo seu emitente em dois casos, previstos, respectivamente, nos arts. 35 (revogação ou contraordem) e 36 (oposição) da Lei do Cheque.

Segundo o art. 35, “o emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contraordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato”. Essa revogação ou contraordem, ressalte-se, só produz efeitos após expirado o prazo de apresentação (art. 35, parágrafo único).

Já o art. 36, por sua vez, prevê que “mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito”.

Vale destacar que a própria Lei do Cheque, em seu art. 36, § 2.°, determina que não cabe ao banco sacado analisar a relevância das razões invocadas pelo emitente para proceder à sustação do título. Por esse motivo, é totalmente descabida a exigência, feita pelos bancos na prática, de que o emitente apresente boletim de ocorrência policial.

No entanto, caberá ao eventual prejudicado, conforme o caso, responsabilizar o emitente se entender que houve abuso de direito por parte dele. Aliás, poderá até mesmo requerer a sua responsabilização penal pela prática de crime de estelionato (art. 171, § 2.°, VI, do Código Penal).

Quanto a esse fato específico – responsabilização penal do emitente do cheque por crime de estelionato – cumpre-nos fazer uma interessante observação. Muitas pessoas costumavam dirigir-se a uma delegacia para oferecer notitia criminis contra o emitente de cheque sustado de maneira infundada ou sem fundos. A prática visava, na verdade, a pressionar o emitente ao pagamento da dívida, impondo-lhe o constrangimento e o risco de submissão a um processo criminal. Ocorre que na grande maioria dos casos os cheques não honrados são “pré-datados”, os quais, como visto, representam um acordo entre as partes da relação cambial. Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento segundo o qual a “pré-datação” do cheque o transformaria em mera garantia de dívida, fato que, por si só, afastaria a possibilidade de incriminação do emitente no tipo penal de estelionato. Nesse sentido, verbis:

Recurso ordinário em habeas corpus. Estelionato. Revogação da prisão preventiva. Emissão de cheque pré-datado. Atipicidade da conduta. Ordem concedida de ofício para trancar a ação penal. 1. Em que pese o pedido do recorrente se restringir a revogação da prisão preventiva por ausência dos requisitos que autorizam a segregação cautelar, percebe-se, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, que a emissão de cheque pré-datado descaracteriza a cártula de um título de pagamento à vista, transformando-a numa garantia de dívida. Atipicidade da conduta. 2. Recurso conhecido para conceder, de ofício a ordem, para trancar a ação penal (STJ, RHC 16.880/PB, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 24.10.2005, p. 381).

5.3.6.   Prazo de apresentação

Desde o início do presente tópico, mencionamos diversas vezes a questão do prazo de apresentação do cheque. Fizemos isso quando destacamos que no cheque visado o banco assegura o seu pagamento durante esse prazo e quando tratamos da possibilidade de oposição do cheque, entre outras vezes.

Trata-se, enfim, de prazo dentro do qual o emitente deverá levar o cheque para pagamento junto à instituição financeira sacada (art. 33 da Lei do Cheque).

O prazo de apresentação do cheque, ressalte-se, não se confunde com o seu prazo de prescrição. Na verdade, funciona, grosso modo, como o prazo de protesto nos demais títulos, uma vez que se destina, precipuamente, a assegurar o direito de execução contra os codevedores do título (art. 47, inciso II, da Lei do Cheque).

Se o cheque for “da mesma praça”, o prazo de apresentação é de 30 dias. Se, todavia, for “de praças diferentes”, o prazo de apresentação será de 60 dias. Em ambos os casos, o prazo é contado da data de emissão.

O prazo de apresentação, como dito, serve para marcar o período que se tem que observar para conservar o direito de executar os codevedores. Assim, se o portador do cheque perde o prazo de apresentação, consequentemente perde o direito de executar os codevedores.

Caso “B” endosse um cheque recebido de “A” a “C”, será considerado codevedor perante “C”. Este, por sua vez, poderá descontar o cheque a qualquer momento, dentro do prazo de prescrição. Caso não observe o prazo de apresentação, e sendo devolvido o cheque por insuficiência de fundos, perderá “C” o direito de executar “B”, mas permanecerá o direito de executar o emitente, apenas. Havendo saldo, o cheque será descontado normalmente. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 600 da Súmula de jurisprudência dominante do STF: “cabe ação executiva contra o emitente do cheque e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

Há um caso excepcional, apenas, em que a perda do prazo de apresentação gera, inclusive, a perda do direito de executar o próprio emitente, e não apenas o codevedor. Trata-se da hipótese em que o emitente prova que tinha fundos suficientes durante o prazo de apresentação, mas deixou de tê-los por motivos alheios à sua vontade (art. 47, § 3.°, da Lei do Cheque).

Perceba-se que, nesse ponto, o prazo de apresentação se assemelha ao prazo de protesto nos demais títulos cambiais, uma vez que nestes, perdido o prazo de protesto, perderá o credor o direito de executar os codevedores. No cheque, isso ocorre com o decurso do prazo de apresentação.

O transcurso do prazo de apresentação, enfim, não impede que o cheque seja levado ao banco sacado para ser descontado, uma vez que somente depois de transcorrido o prazo prescricional é que a instituição financeira não poderá mais receber nem processar o título, conforme disposto no art. 35, parágrafo único, da Lei do Cheque.

5.3.7.   Prescrição do cheque

O cheque, como título de crédito que é, possui executividade, ou seja, é considerado pela legislação processual (art. 585, inciso I, do CPC) um título executivo extrajudicial. Não honrado seu pagamento pelo emitente, portanto, poderá o portador da cártula de cheque promover ação de execução contra ele e contra os eventuais codevedores (endossante, avalistas).

O prazo prescricional dessa ação de execução do cheque é de 6 meses, contados após o término do prazo de apresentação (art. 59 da Lei do Cheque), o qual, como visto, é de 30 ou 60 dias, conforme a praça de emissão. Perceba-se que a lei é clara ao estabelecer que o início do prazo prescricional ocorre a partir do término do prazo de apresentação, e não da sua efetiva apresentação ao banco sacado. Portanto, independentemente de quando o cheque foi apresentado ao banco sacado – pouco importa se dentro ou fora do prazo de 30 ou 60 dias, conforme a praça – o prazo de prescrição da sua ação de execução só começará a fluir após o término do prazo de apresentação.

Não é correto afirmar, pois, que o prazo prescricional do cheque é de 7 meses ou 8 meses, respectivamente, conforme seja de mesma praça ou de praças diferentes. Primeiro, porque prazo de apresentação e prazo de prescrição são situações distintas, não podendo ser somados e transformados num único prazo; segundo, porque os prazos em dias se contam em dias, e os prazos em meses se contam meses. Assim, nem sempre a soma de 30 dias mais 6 meses será igual a 7 meses, por exemplo.

Há que se mencionar um caso, entretanto, em que o início do prazo prescricional do cheque não segue a regra acima apontada, segundo a qual ele flui a partir do término do prazo de apresentação. Trata-se, mais uma vez, de situação peculiar decorrente de “pré-datação” do cheque. Com efeito, em caso de cheque “pré-datado” apresentado ao banco sacado precipitadamente, deve-se proceder da seguinte maneira: considera-se iniciado o prazo de prescrição não a partir do término do prazo de apresentação, mas a partir da data em que o título foi efetivamente levado ao banco para desconto; a partir desse dia, pois, inicia-se o prazo prescricional de seis meses.

A observação feita no parágrafo anterior é deveras importante, uma vez que visa a evitar que o tomador de cheque “pré-datado” que o apresenta extemporaneamente se beneficie da sua própria torpeza, infringindo um princípio basilar da teoria geral do direito. Pense-se, por exemplo, na situação em que “A”, no dia 02/05, emite um cheque “pré-datado” de mesma praça para o dia 20/06 em favor de “B”. Este, desrespeitando o acordo feito com “A”, leva o título para desconto no banco sacado no dia seguinte, 03/05. Se aplicarmos a regra geral do art. 59 da Lei do Cheque, o prazo de apresentação do cheque emitido por “A” findaria apenas em 20/07, data na qual se iniciaria, por sua vez, o prazo prescricional, que se encerraria em 20/01 do ano seguinte. O que se defende, em contrapartida, é que nesse caso específico o prazo de prescrição comece fluir a partir da data em que o cheque foi levado ao banco para desconto, ou seja, 03/05.

Nesse sentido, confira-se o Enunciado n° 40 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O prazo prescricional de 6 (seis) meses para o exercício da pretensão à execução do cheque pelo respectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação, tenha ou não sido apresentado ao sacado dentro do referido prazo. No caso de cheque pós-datado apresentado antes da data de emissão ao sacado ou da data pactuada com o emitente, o termo inicial é contado da data da primeira apresentação”.

5.3.7.1.   A cobrança de cheque prescrito

O cheque prescrito, é óbvio, não poderá mais ser executado. Não obstante, a Lei do Cheque ainda prevê, em seu art. 61, a possibilidade de propositura da chamada ação de enriquecimento ilícito (também chamada de ação de locupletamento) contra o emitente ou demais coobrigados.

Essa ação específica prevista na legislação checária prescreve em dois anos, contados a partir do término do prazo prescricional. Destaque-se que se trata de ação cambial, ou seja, nela o cheque conserva suas características intrínsecas de título de crédito, como a autonomia e a consequente inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé. Segue, todavia, o rito ordinário de uma ação de conhecimento, uma vez que com a prescrição o cheque perdeu, como dito, a sua executividade.

Ultrapassado o referido prazo de prescrição da ação de locupletamento, o cheque ainda pode ser cobrado, desde que comprovado o seu não pagamento, mediante ação de cobrança, na qual caberá ao portador, todavia, provar a relação causal que originou o título (art. 62 da Lei do Cheque). Veja-se, pois, que não se trata mais de uma ação cambial, ou seja, aqui o portador do cheque não se beneficia mais dos predicados decorrentes dos princípios que informam o regime jurídico cambial, como a autonomia da dívida checária em relação ao negócio que originou a sua emissão, da qual decorre, logicamente, a inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé. Nessa ação, portanto, o devedor do cheque poderá discutir a causa que o originou e opor quaisquer exceções contra o autor da demanda.

Por fim, registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que é plenamente cabível a propositura de ação monitória lastreada em cheque prescrito. Nesse sentido, aliás, é o que dispõe o Enunciado 299 da Súmula de jurisprudência dominante do STJ: “é admissível ação monitória fundada em cheque prescrito”.

O STJ ainda entende que na ação monitória de cheque prescrito o credor não precisa demonstrar a causa da emissão do título, cabendo ao devedor fazer prova da eventual inexistência da dívida:

Processo civil. Recurso especial. Ação monitória. Instrução. Cheque prescrito. Demonstração da causa debendi. Desnecessidade. Recurso provido. 1. A teor da jurisprudência desta Corte, na ação monitória fundada em cheque prescrito, é desnecessária a demonstração da causa de sua emissão, cabendo ao réu o ônus da prova da inexistência do débito. 2. Recurso conhecido e provido para afastar a extinção do feito sem julgamento do mérito e determinar o regular processamento da ação pelas instâncias ordinárias (STJ, 4.ª Turma, REsp 801.715/MS, Rel. Min. Jorge Scartezini, DJ 20.11.2006, p. 337).

Quanto ao prazo para a propositura da ação monitória de cheque prescrito, o STJ tem entendido que é de cinco anos. Confira-se os seguintes julgados:

Direito Comercial e Processual Civil. Recurso especial. Ação monitória embasada em cheque prescrito. Viabilidade. Menção ao negócio jurídico subjacente. Desnecessidade. Oposição de embargos à monitória discutindo o negócio que ensejou a emissão do cheque. Possibilidade. 1. O cheque é ordem de pagamento à vista, sendo de 6 (seis) meses o lapso prescricional para a execução após o prazo de apresentação, que é de 30 (trinta) dias a contar da emissão, se da mesma praça, ou de 60 (sessenta) dias, também a contar da emissão, se consta no título como sacado em praça diversa, isto é, em município distinto daquele em que se situa a agência pagadora. 2. Se ocorreu a prescrição para execução do cheque, o artigo 61 da Lei do Cheque prevê, no prazo de 2 (dois) anos a contar da prescrição, a possibilidade de ajuizamento de ação de locupletamento ilícito que, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente. Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento sem causa, o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação de cobrança fundada na relação causal. 3. No entanto, caso o portador do cheque opte pela ação monitória, como no caso em julgamento, o prazo prescricional será quinquenal, conforme disposto no artigo 206, § 5.°, I, do Código Civil e não haverá necessidade de descrição da causa debendi. 4. Registre-se que, nesta hipótese, nada impede que o requerido oponha embargos à monitória, discutindo o negócio jurídico subjacente, inclusive a sua eventual prescrição, pois o cheque, em decorrência do lapso temporal, já não mais ostenta os caracteres cambiários inerentes ao título de crédito. 5. Recurso especial provido (REsp 926.312/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 20.09.2011, DJe 17.10.2011).

Civil e processual civil. Cheque prescrito. Mensalidades escolares. Ação monitória. Causa debendi. Prazo prescricional.

1. A ação monitória fundada em cheque prescrito, independentemente da relação jurídica que deu causa à emissão do título, está subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 206, § 5.°, I, do Código Civil.

2. Recurso Especial a que se nega provimento (REsp 1.339.874/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 09.10.2012, DJe 16.10.2012)

Discordo do entendimento do acórdão acima transcrito. Uma vez prescrito o cheque, não cabe mais cogitar de aplicar ao documento em si um prazo prescricional de cobrança. Entendo que se deve perquirir o prazo prescricional da dívida em si. Assim, por exemplo, o prazo para ajuizar ação monitória fundada em cheque que foi emitido para pagamento de aluguel é de três anos, porque esse é o prazo de prescrição de tal dívida (art. 206, § 3.°, inciso I).

Finalmente, para finalizar este tópico, confira-se o seguinte julgado do STJ, que resume muito bem as alternativas do credor para a cobrança de um cheque, antes e após a prescrição:

Direito Comercial. Recurso especial. Cheques. Beneficiária domiciliada no exterior. Praça de emissão. Observância ao que consta na cártula. Ação de locupletamento sem causa de natureza cambial. Transcurso do prazo previsto no artigo 61 da Lei 7.357/85. Possibilidade de ajuizamento de ação de cobrança, com descrição do negócio jurídico subjacente, ou de ação monitória, cujo prazo prescricional é de 5 anos. 1. O cheque é título de crédito que se submete aos princípios cambiários da cartularidade, literalidade, abstração, autonomia das obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé, por isso deve ser considerado como local de emissão o indicado no título. (...) 4. O cheque é ordem de pagamento à vista, sendo de 6 (seis) meses o lapso prescricional para a execução após o prazo de apresentação, que é de 30 (trinta) dias a contar da emissão, se da mesma praça, ou de 60 (sessenta) dias, também a contar da emissão, se consta no título como sacado em praça diversa, isto é, em município distinto daquele em que se situa a agência pagadora. 5. Prescrito o prazo para execução do cheque, o artigo 61 da Lei do Cheque prevê, no prazo de 2 (dois) anos a contar da prescrição, a possibilidade de ajuizamento de ação de locupletamento ilícito que, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente. Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento sem causa, o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva ainda a possibilidade de ajuizamento de ação fundada na relação causal, a exigir, portanto, menção ao negócio jurídico que ensejou a emissão do cheque. 6. A jurisprudência desta Corte admite também o ajuizamento de ação monitória (Súmula 299/STJ) com base em cheque prescrito, sem necessidade de descrição da causa debendi, reconhecendo que a cártula satisfaz a exigência da “prova escrita sem eficácia de título executivo”, a que alude o artigo 1.102-A do CPC. 7. Recurso especial não provido (REsp 1.190.037/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 06.09.2011, DJe 27.09.2011).

5.4.   Duplicata

A doutrina aponta que a duplicata é título de crédito concebido pelo direito brasileiro, que nasceu como instrumento de política fiscal – controlava a incidência do imposto do selo – e se consolidou em razão do pouquíssimo uso da letra de câmbio na praxe comercial nacional.

De fato, já apontamos que a letra de câmbio é título praticamente inexistente na praxe mercantil, e isso se deve, sobretudo, em função da sua sistemática de aceite facultativo, que a torna um título extremamente dependente da honestidade e da boa-fé do devedor, algo que, no Brasil, infelizmente não é a regra.

É por isso que a grande característica da duplicata, que a difere essencialmente da letra de câmbio, é a sua sistemática de aceite obrigatório, que analisaremos com mais cuidado adiante.

Registre-se, ainda, que atualmente a duplicata é regulada por legislação específica: trata-se da Lei 5.474/1968 e do Decreto-lei 436/1969, que lhe fez algumas alterações.

5.4.1.   Causalidade da duplicata

Quando estudamos as classificações dos títulos de crédito, mencionamos que a duplicata é título causal, ou seja, só pode ser emitida para documentar determinadas relações jurídicas preestabelecidas pela sua lei de regência, quais sejam: (i) uma compra e venda mercantil, ou (ii) um contrato de prestação de serviços.

Nenhum outro negócio jurídico, portanto, admite a emissão de duplicata. Na prática, a duplicata mais utilizada, com ampla folga, é a que representa uma compra e venda mercantil, chamada simplesmente de duplicata mercantil. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por exemplo, que é nula duplicata emitida em razão de contrato de leasing.

Leasing. Duplicatas. Protesto. A Turma conheceu em parte do recurso para determinar a sustação ou cancelamento dos protestos das duplicatas enviadas a cartório, por entender que o negócio de leasing não admite a emissão de duplicata, ainda que avençada, razão pela qual não pode tal título ser levado a protesto (REsp 202.068-SP, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 11.05.1999, Informativo 18/1999).

Mais uma vez é preciso atentar para a nossa opinião de que a causalidade da duplicata – que se contrapõe, por exemplo, à abstração do cheque, o qual pode ser emitido para documentar qualquer negócio – não significa, de modo algum, a não aplicação do princípio da abstração ao seu regime jurídico. A causalidade da duplicata, portanto, significa tão somente que ela só pode ser emitida nas causas em que a lei expressamente admite a sua emissão. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Recurso especial. Comercial. Títulos de crédito. Duplicata. Aceite. Teoria da aparência. Ausência de entrega das mercadorias. Exceção oposta a terceiros. Princípio da autonomia das cambiais. Impossibilidade. 1. Ainda que a duplicata mercantil tenha por característica o vínculo à compra e venda mercantil ou prestação de serviços realizada, ocorrendo o aceite – como verificado nos autos –, desaparece a causalidade, passando o título a ostentar autonomia bastante para obrigar a recorrida ao pagamento da quantia devida, independentemente do negócio jurídico que lhe tenha dado causa; 2. Em nenhum momento restou comprovado qualquer comportamento inadequado da recorrente, indicador de seu conhecimento quanto ao descumprimento do acordo realizado entre as partes originárias; 3. Recurso especial provido (STJ, REsp 668.682/MG, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 19.03.2007, p. 355).

Feita a observação acima, deve-se frisar que a causalidade da duplicata é tão forte que o Código Penal previa, até meados de 1990, como crime a emissão e o aceite de duplicata que não correspondesse efetivamente a uma compra e venda mercantil ou um contrato de prestação de serviços. A Lei 8.137/1990, entretanto, alterou o art. 172 do Código Penal, passando a prever como crime a emissão de duplicata em desacordo com a mercadoria vendida.

5.4.2.   Características essenciais

Além de ser um título causal, a duplicata é título de modelo vinculado, ou seja, só pode ser emitida com obediência rigorosa aos padrões de emissão fixados pelo Conselho Monetário Nacional. Além disso, deve conter os seguintes elementos (art. 2.° da Lei das Duplicatas): a) a expressão duplicata (cláusula cambiária) e a cláusula à ordem, que autoriza, como visto, a sua circulação via endosso; b) data de emissão, coincidente com a data da fatura; c) os números da fatura e da duplicata; d) a data do vencimento, quando não for à vista; e) o nome e o domicílio do vendedor (sacador); f) o nome, o domicílio e o número de inscrição no cadastro de contribuintes do comprador (sacado); g) a importância a ser paga, por extenso e em algarismos; h) o local do pagamento; i) o local para o aceite do sacado; j) a assinatura do sacador.

Veja-se que o regime jurídico aplicável às duplicatas, ao contrário do que ocorre com as notas promissórias e as letras de câmbio, não admite a extração de duplicatas com vencimento a certo termo da vista nem a certo termo da data. A duplicata, pois, só pode ser emitida com dia certo ou à vista.

Emitida com obediência aos requisitos acima listados, deve a duplicata ser enviada ao sacado (comprador) para que ele a pague – quando se tratar de duplicata à vista – ou a aceite e devolva – se se tratar de duplicata a prazo.

Vê-se, pois, que a duplicata é título estruturado como ordem de pagamento. Ademais, conforme já adiantamos no início do presente tópico, seu aceite é obrigatório, ou seja, emitido o título, com base na fatura ou nota fiscal que documenta a venda, o devedor é obrigado a aceitá-la. E mais: ainda que não assine o título, aceitando-o expressamente, assumirá a obrigação dele constante.

É preciso ressalvar, no entanto, que aceite obrigatório não significa, de modo algum, aceite irrecusável. A obrigatoriedade do aceite da duplicata, portanto, não permite a afirmação de que o aceite jamais poderá ser recusado, significando apenas que para que haja recusa, é necessária a apresentação de justificativa plausível, tal como: (i) o não recebimento das mercadorias, (ii) a existência de vícios nos produtos recebidos, (iii) a entrega fora do prazo estipulado etc. (art. 8.° da Lei das Duplicatas).

5.4.3.   Sistemática de emissão, aceite e cobrança da duplicata

De acordo com o art. 1.° da Lei das Duplicatas, “em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador”. O § 1.° complementa a regra, determinando que “a fatura discriminará as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicará somente os números e valores das notas parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das mercadorias”.

O art. 2.° da Lei das Duplicatas, por sua vez, prevê que “no ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador”. Vê-se, pois, que a duplicata é título de crédito emitido pelo próprio credor (vendedor). E mais: ao contrário do que pode parecer após uma primeira leitura desse artigo, não se deve entender que a duplicata é efetivamente o único título que pode ser emitido para documentar uma compra e venda. Essa regra, na verdade, exclui apenas a possibilidade de emissão de letra de câmbio, mas é plenamente possível a emissão de nota promissória ou cheque, por exemplo. Nesse sentido, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Comercial. Venda de mercadorias. Emissão de nota promissória e duplicata. Cobrança via executiva da primeira. Possibilidade. Lei n. 5.474/68, Art. 2.°. Interpretação. I. A restrição contida no art. 2.° da Lei n. 5.474/68 refere-se apenas à emissão de qualquer outro título, que não a duplicata, “para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador”, não obstando, todavia, que o devedor emita nota promissória comprometendo-se a pagar o débito decorrente da compra e venda mercantil realizada entre as partes. II. Hígida, pois, a execução baseada nas notas promissórias assim emitidas. III. Recurso especial não conhecido (STJ, RESP 136.637/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 28.10.2002, p. 321).

Pois bem. Emitida a duplicata, ela deverá então ser enviada para o devedor (comprador), para que este efetue o aceite e a devolva. Caso ele recuse o aceite, conforme já destacamos, terá que justificar tal ato (art. 8.° da Lei das Duplicatas). Essa sistemática está disciplinada na Lei das Duplicatas, que, em seu art. 6.°, estabelece que “a remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras, procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo”. O § 1.° desse artigo ainda prevê que “o prazo para remessa da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão”. E o § 2.° complementa: “se a remessa for feita por intermédio de representantes instituições financeiras, procuradores ou correspondentes, estes deverão apresentar o título ao comprador dentro de 10 (dez) dias, contados da data de seu recebimento na praça de pagamento”.

Feita a remessa, cabe então ao devedor (comprador) aceitar a duplicata e devolvê-la, salvo, repita-se, se tiver razões plausíveis para recusar o aceite, caso em que deve fazê-lo de forma escrita e justificada. É o que prevê o art. 7.° da Lei das Duplicatas: “a duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite”.

Do que foi exposto, e considerando sobretudo o fato de que o aceite no regime da duplicata é obrigatório, vê-se então que o devedor (comprador) se obriga ao pagamento desse título independentemente de aceitá-lo expressamente. Daí porque se diz que o aceite, na duplicata, pode ser expresso (ordinário) ou presumido (por presunção).

O aceite expresso, como o próprio nome já indica, é aquele realizado no próprio título, no local indicado. Nesse caso, a duplicata se aperfeiçoa como título de crédito sem maiores formalidades.

Já o aceite presumido, por sua vez, ocorre quando o devedor (comprador) recebe, sem reclamação, as mercadorias adquiridas e enviadas pelo credor (vendedor). Nesse caso, ainda que a duplicata não seja aceita expressamente, o simples fato de o devedor ter recebido as mercadorias sem recusa formal já caracteriza o aceite do título, que se diz, portanto, presumido, provando-se pela mera demonstração do recebimento das mercadorias.

A grande diferença entre o aceite expresso e o aceite presumido se manifesta na execução da duplicata. Com efeito, a duplicata aceita expressamente, como é título de crédito perfeito e acabado, pode ser executada sem a exigência de maiores formalidades. Basta a apresentação do título. No entanto, a execução da duplicata aceita por presunção segue regra diferente. Além da apresentação do título, são necessários o protesto (mesmo que a execução se dirija contra o devedor principal) e o comprovante de entrega das mercadorias. Essa sistemática está prevista no art. 15 da Lei das Duplicatas.

De acordo com esse dispositivo, “a cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: I – de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II – de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7.° e 8.° da Lei das Duplicatas”.

O § 1.° desse artigo ainda complementa, afirmando que “contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto”.

O Superior Tribunal de Justiça é bastante rigoroso na análise da possibilidade de execução de duplicata sem aceite – ou seja, aceita por presunção. Exige-se a prova inequívoca do recebimento das mercadorias ou da efetiva prestação dos serviços. Nesse sentido já decidiu o STJ:

Duplicata sem aceite. Fatura. Execução. Na espécie, não foi expedida fatura e as notas fiscais não estão referidas nas duplicatas sem aceite, não ficando claro se as mercadorias entregues, conforme consta ao pé de algumas notas fiscais, não de todas, correspondem às duplicatas que instruíram a inicial do processo de execução. Assim, o exequente não comprovou que as duplicatas correspondem às operações de compra e venda das mercadorias efetivamente entregues e recebidas. Logo, não cabe a ação executiva (REsp 450.628-MG, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 12.11.2002, Informativo 154/2002).

Execução. Duplicata sem aceite. Não havendo comprovação de efetiva prestação do serviço, a sacada não apôs o seu aceite nos títulos, e é inexistente a comunicação do devedor ao apresentante das cártulas, no sentido de que as reteve, mas aceitou-as. Logo, trata-se, na espécie, de títulos desprovidos de aceite, sendo necessário que a execução viesse instruída com os instrumentos de protesto, cujo teor se fizesse constar em qualquer documento comprobatório do vínculo contratual e da efetiva prestação de serviços. A remessa dos títulos à sacada, sem que esta ofereça oposição, não equivale ao aceite. Assim, forçoso reconhecer-se a nulidade de execução, nos termos do art. 618, I, do CPC (REsp 68.735-AM, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 26.10.1999, Informativo 38/1999).

Duplicata. Validade. Valores. Ocorrência. Danos. A jurisprudência assente deste Superior Tribunal afirma: para valer como documento hábil à instauração do processo executivo, a duplicata deve conter o aceite do devedor; a falta deste, desde que protestado o título, pode ser contornada com documento que comprove a efetiva prestação do serviço e o vínculo contratual que o autorizou. Contudo, na espécie, a duplicata não teve origem válida, pois a emitente, além dos serviços contratados (locação de veículos), acrescentou, no título, a quantia referente ao reparo do automóvel em decorrência de acidente de trânsito. Assim, além de extrapolar o pactuado, tal atitude unilateral por parte da credora impede que o devedor acompanhe a real extensão do dano, tornando a duplicata inválida de pleno direito. Precedentes citados: REsp 40.720-MT, DJ 14/11/1994, e REsp 327.720-SP, DJ 18/2/2002 (REsp 190.735-RO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 14.10.2008).

Em contrapartida, é entendimento também do Superior Tribunal de Justiça que a exigência de comprovação da entrega das mercadorias, para que a duplicata não aceita expressamente se aperfeiçoe como título executivo, só é necessária se a execução é voltada contra o devedor principal, ou seja, o comprador. Se, todavia, a execução é direcionada contra o sacador, isto é, contra o próprio vendedor, no caso de ele ter endossado o título a terceiros, é desnecessária a referida comprovação. Nesse sentido:

Execução. Duplicata sem aceite. A cobrança de duplicata não aceita e protestada só torna necessária a comprovação da entrega e recebimento da mercadoria em relação ao sacado, devedor do vendedor, e não quanto ao sacador, endossantes e respectivos avalistas. O endossatário de duplicata sem aceite, desacompanhada de prova de entrega da mercadoria, não pode executá-la contra o sacado, mas pode fazê-la contra o endossante e o avalista. Precedente citado: REsp 168.288-SP, DJ 24/5/1999 (REsp 250.568-MS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 19.10.2000, Informativo 75/2000).

Por outro lado, entende também o mesmo STJ que a duplicata sem aceite, caso não se consiga demonstrar inequivocamente a entrega das mercadorias, pode embasar o ajuizamento de ação monitória. Nesse sentido:

Ação monitória. Duplicata sem aceite protestada. A Turma não conheceu do recurso por considerar correto o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que a duplicata sem aceite é documento hábil para instruir a ação monitória, sendo suficiente a prova escrita que ateste a existência da obrigação. Precedentes citados: REsp 167.618-MS, DJ 14/6/1999; REsp 166.343-MG, DJ 27/3/2000; REsp 247.342-MG, DJ 22/5/2000, e REsp 167.222-MG, DJ 4/10/1999 (REsp 204.894-MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 19.02.2001, Informativo 85/2001).

Outro entendimento importante do STJ sobre duplicatas diz respeito aos casos em que uma duplicata sem causa é transferida por endosso. O STJ pacificou seu entendimento, no sentido de que o endossatário que recebe tal título e o encaminha a protesto responde perante o suposto devedor. Confira-se:

Direito Civil e Cambiário. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Duplicata desprovida de causa recebida por endosso translativo. Protesto. Responsabilidade do endossatário. 1. Para efeito do art. 543-C do CPC: O endossatário que recebe, por endosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexistente a causa para conferir lastro a emissão de duplicata, responde pelos danos causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas. 2. Recurso especial não provido (REsp 1.213.256/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 28.09.2011, DJe 14.11.2011).

No que se refere ao protesto da duplicata, destaque-se que este pode ser de três tipos: (i) por falta de aceite; (ii) por falta de devolução; (iii) por falta de pagamento. É o que prescreve o art. 13 da Lei das Duplicatas: “a duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento”.

Segundo o § 2.° do referido art. 13, “o fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento”. E o § 3.° complementa, determinando que “o protesto será tirado na praça de pagamento constante do título”. Por fim, o § 4.° estabelece o prazo de 30 dias para a realização do protesto, sob pena de perda do direito de execução contra os codevedores: “o portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo da [sic] 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas”.

Ressalte-se que a praça de pagamento constante do título, além de ser o local indicado para a realização do protesto, é também o foro competente para a ação de execução, nos termos do art. 17 da Lei das Duplicatas: “o foro competente para a cobrança judicial da duplicata ou da triplicata é o da praça de pagamento constante do título, ou outra de domicílio do comprador e, no caso de ação regressiva, a dos sacadores, dos endossantes e respectivos avalistas”.

Uma regra importante sobre o protesto da duplicata está prevista no art. 13, § 1.°, da Lei das Duplicatas, que admite o chamado protesto por indicações: “por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título”. Esse protesto por indicações é realizado quando há a retenção (não devolução) do título por parte do devedor (comprador). Nesse caso, como o credor (vendedor) não está na posse do título, deverá então fornecer ao cartório as indicações deste, retiradas da fatura e do Livro de Registro de Duplicatas de que trata o art. 19 da lei: “a adoção do regime de vendas de que trata o art. 2.° desta Lei obriga o vendedor a ter e a escriturar o Livro de Registro de Duplicatas”. O § 1.° desse art. 19 prevê que “no Registro de Duplicatas serão escrituradas, cronologicamente, todas as duplicatas emitidas, com o número de ordem, data e valor das faturas originárias e data de sua expedição; nome e domicílio do comprador; anotações das reformas; prorrogações e outras circunstâncias necessárias”.

Portanto, havendo a retenção da duplicata, o procedimento mais correto a ser adotado para a conservação dos direitos creditórios é a realização do protesto por indicações. Com esse protesto, bem assim com a comprovação da entrega das mercadorias, poderá ser ajuizada a competente execução. Trata-se, pois, de uma importante exceção ao princípio da cartularidade, já que se está admitindo o protesto e a execução de um título sem que o credor esteja na posse desse título. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é admissível o protesto por indicações de meros boletos bancários, sendo indispensável que tenha havido a emissão de duplicatas e a posterior retenção delas por parte do comprador:

Direito Comercial. Duplicata mercantil. Protesto por indicação de boletos bancários. Inadmissibilidade. I – A retenção da duplicata remetida para aceite é conditio sine qua non exigida pelo art. 13, § 1.° da Lei n.° 5.474/68 a fim de que haja protesto por indicação, não sendo admissível protesto por indicação de boletos bancários. II – Recurso não conhecido (STJ, REsp 827.856-SC, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 17.09.2007, p. 295).

Não obstante seja a sistemática do protesto por indicações prevista na lei, não é o que ocorre na prática, algumas vezes. É comum, quando há retenção da duplicata, que o credor emita uma triplicata, enviando-a posteriormente a protesto para executá-la na sequência. Em tese, não é o procedimento correto. Com efeito, a triplicata só deve ser emitida quando há perda ou extravio da duplicata, nos termos do art. 23 da Lei das Duplicatas: “a perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas formalidades daquela”. No entanto, como não há maiores prejuízos, tem-se aceito a prática sem maiores problemas.

Por fim, destaque-se que a execução da duplicata prescreve: (i) em três anos contra o devedor principal e seus avalistas, (ii) em um ano contra os codevedores e seus avalistas, e em um ano entre os codevedores. É o que estabelece o art. 18 da Lei das Duplicatas: “a pretensão à execução da duplicata prescreve: I – contra o sacado e respectivos avalistas, em 3(três) anos, contados da data do vencimento do título; II – contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da data do protesto; III – de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título”.

Prestação de serviço com aceite

Prestação de serviço sem aceite

De venda mercantil

De venda mercantil por indicação

6.   ATOS CAMBIÁRIOS

O regime jurídico cambial, que congrega as regras e princípios aplicáveis aos títulos de crédito, disciplina detalhadamente alguns atos cambiários importantíssimos, dentre os quais merecem destaque o endosso, o aval e o protesto, que analisaremos separadamente nos tópicos subsequentes.

6.1.   Endosso

O endosso é o ato cambiário mediante o qual o credor do título de crédito (endossante) transmite seus direitos a outrem (endossatário). É ato cambiário, pois, que põe o título em circulação. Os títulos “não à ordem”, registre-se, são transmitidos mediante cessão civil de crédito, conforme já mencionamos quando estudamos a classificação dos títulos quanto à forma de transferência. Os títulos de crédito típicos, nominados ou próprios (letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata etc.) circulam mediante endosso porque todos eles possuem implícita a cláusula “à ordem”. Somente quando for inserida, expressamente, a cláusula “não à ordem” num título de crédito é que ele não poderá circular por endosso, e sim por mera cessão civil de crédito.

O endosso produz dois efeitos, basicamente: a) transfere a titularidade do crédito; e b) responsabiliza o endossante, passando este a ser codevedor do título (se o devedor principal não pagar, o endossatário poderá cobrar do endossante).

O endosso, portanto, não transfere apenas o crédito, mas também a efetiva garantia do seu pagamento. Pode o endosso, todavia, conter a chamada “cláusula sem garantia”, que exonera expressamente o endossante de responsabilidade pela obrigação constante do título.

Em princípio, o endosso deve ser feito no verso do título, bastando para tanto a assinatura do endossante. Caso o endosso seja feito no anverso da cártula, deverá conter, além da assinatura do endossante, menção expressa de que se trata de endosso.

A legislação cambiária específica veda o endosso parcial ou limitado a certo valor da dívida representada no título (art. 8.°, § 3.°, do Decreto 2.044/1908), bem como o endosso subordinado a alguma condição (art. 12 da Lei Uniforme), caso em que esta será considerada não escrita. No mesmo sentido, o Código Civil dispõe em seu art. 912 que “considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante”, prevendo ainda, no parágrafo único do referido dispositivo, que “é nulo o endosso parcial”.

Ressalte-se, por fim, que em princípio não há limite quanto ao número de endossos, mesmo em relação ao cheque, já que a legislação tributária aplicável à CPMF, que permitia apenas um único endosso nesse título de crédito, foi revogada.

6.1.1.   Endosso em branco e endosso em preto

O endosso poderá ser feito em branco ou em preto. O endosso em branco é aquele que não identifica o seu beneficiário, chamado de endossatário. Nesse caso, simplesmente o endossante assina no verso do título, sem identificar a quem está endossando, o que acaba, na prática, permitindo que o título circule ao portador, ou seja, pela mera tradição da cártula. O beneficiário de endosso em branco pode, então, tomar basicamente três atitudes: (i) transformá-lo em endosso em preto, completando-o com o seu nome ou de terceiro; (ii) endossar novamente o título, em branco ou em preto; ou (iii) transferir o título sem praticar novo endosso, ou seja, pela mera tradição da cártula (art. 14 da Lei Uniforme e art. 913 do Código Civil).

Na segunda situação acima descrita, o endossatário, ao realizar novo endosso, passa a integrar a cadeia de codevedores, responsabilizando-se pelo adimplemento da obrigação constante do título. Na terceira situação descrita, todavia, o endossatário transfere o crédito sem assumir nenhuma responsabilidade pelo seu adimplemento, já que não pratica novo endosso.

O endosso em preto, por sua vez, é aquele que identifica expressamente a quem está sendo transferida a titularidade do crédito, ou seja, o endossatário. Assim, só poderá circular novamente por meio de um novo endosso, que poderá ser em branco ou em preto. Nesse caso, pois, o endossatário, ao recolocar o título em circulação, assumirá a responsabilidade pelo adimplemento da dívida, uma vez que deverá praticar novo endosso.

6.1.2.   Endosso impróprio

Há também a figura do chamado endosso impróprio, que compreende duas modalidades distintas: a) endosso-caução; e b) endosso-mandato.

Em princípio, como foi dito, o endosso tem dois efeitos: transferir a titularidade do crédito e responsabilizar o endossante como codevedor. Assim, é considerado próprio o endosso que produz normalmente os efeitos acima apontados, e impróprio o endosso que não produz esses efeitos. O endosso impróprio tem a finalidade apenas de legitimar a posse de alguém sobre o título, permitindo-lhe, assim, o exercício dos direitos representados na cártula.

Serve o endosso impróprio, enfim, para aquelas situações em que não se quer transferir o crédito, mas é necessário legitimar a posse daquele que vai recebê-lo, a fim de que dito possuidor exerça os direitos representados na cártula. Nesse caso, não se poderia simplesmente entregar o título à pessoa, porque ela se tornaria portadora ilegítima. O endosso impróprio, portanto, legitima a posse do detentor.

Dessa forma, deve-se praticar um ato no título para que a posse do detentor seja legitimada. Este ato é exatamente o endosso impróprio, o qual, portanto, apenas legitima a posse de alguém sobre o título, para que essa pessoa exerça os direitos nele representados.

O endosso-mandato, também chamado de endosso-procuração, está previsto no art. 18 da Lei Uniforme (no mesmo sentido é o art. 917 do Código Civil). Por meio dele, o endossante confere poderes ao endossatário – por exemplo, uma instituição financeira – para agir como seu legítimo representante, exercendo em nome daquele os direitos constantes do título, podendo cobrá-lo, protestá-lo, executá-lo etc. Faz-se o endosso-mandato, segundo a Lei Uniforme, mediante a colocação, junto ao endosso, das expressões “para cobrança”, “valor a cobrar” ou “por procuração”. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que os bancos, como mandatários decorrentes de endosso-mandato, só respondem por eventuais danos causados ao devedor do título se for comprovada a sua atuação culposa, o que ocorre, por exemplo, quando o banco tem conhecimento inequívoco de que o negócio jurídico que embasou a duplicata foi desfeito.

Duplicata sem aceite. Endosso-mandato. Estabelecimento bancário. A Turma proveu o recurso ao entendimento de que descabe a condenação da instituição bancária por danos morais pelo protesto indevido de duplicata sem causa, uma vez que na qualidade de endossatário-mandatário agiu em nome e por conta da empresa sacadora endossante, não se lhe podendo culpar por ter promovido o protesto do quirógrafo. Outrossim, não compete ao banco, de antemão, verificar a existência de lastro da duplicata protestada, pois essa é de responsabilidade exclusiva do sacador (art. 159 do CC/1916). Precedentes citados: REsp 1.013-RS, DJ 10/3/2003, e AgRg no REsp 434.467-PB, DJ 10/3/2002 (REsp 265.432-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10.08.2004, Informativo 217/2004).

Dano moral. Protesto indevido. Duplicata. Nas instâncias ordinárias, o banco recorrente foi condenado à indenização dos danos morais causados pelo indevido envio de duplicata a protesto. Diante disso, a Turma aduziu que, em casos de endosso-mandato, a responsabilidade do mandatário que recebe a cártula com o fito de efetuar a cobrança e a remete a protesto surge quando há a identificação concreta de seu agir culposo, visto não ser possível lhe atribuir a ilicitude pelo estrito cumprimento das obrigações relativas à exigibilidade do pagamento. Firmou, todavia, que, no caso, há a responsabilidade do banco réu, pois o pagamento da duplicata fez-se perante aquela própria instituição bancária. Anotou que não acolhida pelo acórdão estadual recorrido a alegação de que é a sacadora, mediante comando eletrônico, quem dá a ordem da cobrança, além de se afigurar irrelevante tal postulação, posto que a imperfeição do sistema é fato alheio ao direito da sacada, cabendo ação regressiva do banco contra a sacadora (REsp 297.430-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 06.02.2007, Informativo 309/2007).

Processual civil. Recurso especial. Negativa de prestação jurisdicional. Inexistência. Direito comercial. Título de crédito. Protesto indevido. Banco endossatário. Legitimidade passiva. I – É inviável o recurso especial em relação à afirmada ausência de prestação jurisdicional, quando as questões apontadas pelo recorrente não foram objeto dos embargos de declaração por ele opostos perante o tribunal estadual. II – Embora seja assegurado ao endossatário de boa-fé levar o título a protesto para preservar seu direito de regresso contra o emitente endossante, tendo ele conhecimento prévio e inequívoco de que a duplicata não tem causa ou que o negócio jurídico foi desfeito, deverá responder, juntamente com o endossante, por eventuais danos que tenha causado ao sacado, em virtude desse protesto. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 188.996-SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ 10.09.2007, p. 224).

Esse entendimento foi pacificado pelo STJ no julgamento do REsp 1.063.474/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

Direito Civil e Cambiário. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Duplicata recebida por endosso-mandato. Protesto. Responsabilidade do endossatário. Necessidade de culpa. 1. Para efeito do art. 543-C do CPC: Só responde por danos materiais e morais o endossatário que recebe título de crédito por endosso-mandato e o leva a protesto se extrapola os poderes de mandatário ou em razão de ato culposo próprio, como no caso de apontamento depois da ciência acerca do pagamento anterior ou da falta de higidez da cártula. 2. Recurso especial não provido (REsp 1.063.474/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 28.09.2011, DJe 17.11.2011).

Hoje esse entendimento está previsto no Enunciado 476 da Súmula do STJ: “O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário”.

Já o endosso-caução, também chamado de endosso-pignoratício ou de endosso-garantia, está previsto no art. 19 da Lei Uniforme (no mesmo sentido é o art. 918 do Código Civil), e caracteriza-se quando o endossante transmite o título como forma de garantia de uma dívida contraída perante o endossatário. Nesse caso, o endosso-caução é feito com o uso das expressões “valor em garantia”, “valor em penhor” ou outra que implique uma caução.

Havendo o endosso-caução, o endossatário não assume a titularidade do crédito, ficando o título em sua posse apenas como forma de garantia da dívida que o endossante contraiu perante ele. Caso o endossante pague a dívida contraída, portanto, resgata o título; caso, todavia, a dívida não seja honrada, o endossatário poderá executar a garantia e passar, então, a possuir a titularidade plena do crédito.

6.1.3.   Endosso póstumo ou tardio

Segundo o art. 20 da Lei Uniforme, o endosso pode ser dado após o vencimento do título, caso em que produzirá seus efeitos de transferência do crédito e de responsabilização do endossante normalmente. No entanto, o mesmo dispositivo dispõe que “todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de créditos”.

Esse endosso feito após o protesto ou após o prazo para a realização do protesto é chamado pela doutrina de endosso póstumo ou endosso tardio, expressões que denotam, claramente, que tal endosso foi levado a efeito tarde demais. Nesse caso, portanto, como a norma acima transcrita deixa claro, o endosso não produz os efeitos normais de um endosso, valendo tão somente como uma mera cessão civil de crédito (CCC).

O mesmo art. 20 da Lei Uniforme estabelece a presunção de que o endosso sem data foi feito antes do prazo para a realização do protesto. No mesmo sentido é a disposição normativa constante do art. 920 do Código Civil.

6.1.4.   Endosso x cessão civil de crédito

A cessão civil de crédito, conforme já visto no tópico em que estudamos a classificação dos títulos quanto à forma de transferência, é ato formal que opera a transferência dos títulos não à ordem, enquanto o endosso transfere os títulos à ordem.

Há uma série de diferenças entre os dois institutos, decorrentes da submissão de cada um deles a regimes jurídicos distintos: o endosso é ato submetido às regras e princípios do regime jurídico cambial, e a cessão civil de crédito é submetida ao regime jurídico civil.

Sendo assim, enquanto o endosso é ato unilateral que deve ser feito no próprio título, em obediência ao princípio da literalidade, a cessão civil de crédito é negócio bilateral formalizado por meio de contrato, ou seja, instrumento à parte.

Ademais, o endosso acarreta a responsabilização do endossante, o qual passa a ser codevedor da dívida representada no título. Na cessão civil de crédito, por sua vez, o cedente não assume responsabilidade pelo adimplemento da obrigação que cedeu, respondendo tão somente pela existência do crédito cedido. Em síntese: no endosso, se a dívida não for paga pelo devedor principal, o endossatário pode cobrá-la do endossante; na cessão civil de crédito, o cessionário não pode cobrar a dívida do cedente, em caso de inadimplemento do devedor. O cedente só responderá se tiver cedido crédito inexistente, representado por um documento falso, por exemplo.

Por fim, uma outra diferença relevante entre endosso e cessão civil de crédito está relacionada à (in)oponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé. Em decorrência do princípio da autonomia e do subprincípio da abstração, o endosso transfere o crédito sem nenhum vício relativo aos negócios feitos anteriormente com o título. Assim, o devedor não poderá opor ao endossatário – se este recebeu o título de boa-fé, o que em princípio se presume – exceções que não lhe digam respeito, ou seja, exceções relacionadas a relações antecedentes. Na cessão civil de crédito, no entanto, o mesmo não ocorre. O devedor pode opor contra o cessionário qualquer exceção pessoal que tinha contra o cedente (nesse sentido é a regra do art. 294 do Código Civil).

Vê-se, portanto, que o endosso é ato que transfere a titularidade do crédito com muito mais facilidade, já que feito mediante a simples assinatura no título – em geral no verso – e segurança, uma vez que responsabiliza o endossante e protege o endossatário contra eventuais vícios decorrentes de relações anteriores.

6.2.   Aval

Outro instituto importante do regime jurídico cambial é o aval, ato cambiário pelo qual um terceiro (o avalista) se responsabiliza pelo pagamento da obrigação constante do título. Está regulado pelo art. 30 da Lei Uniforme (no mesmo sentido é o art. 897 do Código Civil). O avalista, ao garantir o cumprimento da obrigação do avalizado, responde de forma equiparada a este.

O local apropriado para a realização do aval é o anverso do título, caso em que basta a simples assinatura do avalista. Nada impede, todavia, que o aval seja feito no verso da cártula, bastando para tanto, além da assinatura, a expressa menção de que se trata de aval.

O aval também pode ser feito em branco, hipótese em que não identifica o avalizado, ou em preto, caso em que o avalizado é expressamente indicado. Quando o aval é em branco, presume-se que foi dado em favor de alguém: no caso da letra de câmbio, presume-se em favor do sacador; nos demais títulos, em favor do emitente ou subscritor.

Há que se diferenciar ainda os avais simultâneos dos avais sucessivos. Os avais simultâneos, também denominados de coavais, ocorrem quando duas ou mais pessoas avalizam um título conjuntamente, garantindo a mesma obrigação cambial. Assim, nos avais simultâneos os avalistas são considerados uma só pessoa, razão pela qual assumem responsabilidade solidária regida pelas regras do direito civil. Em suma: eles dividem a dívida, razão pela qual se um deles pagá-la integralmente ao credor, terá direito de regresso contra o devedor principal relativo ao total da dívida, mas terá direito de regresso contra o outro avalista apenas em relação à sua parte – se forem apenas dois avalistas, por exemplo, terá direito de regresso em relação a apenas metade da dívida. Os avais sucessivos, por sua vez, também chamados de aval de aval, ocorrem quando alguém avaliza um outro avalista. Nesse caso, todos os eventuais avalistas dos avalistas terão a mesma responsabilidade do avalizado, ou seja, aquele que pagar a dívida terá direito de regresso em relação ao total da dívida, e não apenas em relação a uma parte dela.

Por fim, registre-se que, de acordo com a Súmula 26 do STJ, “o avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário”.

6.2.1.   Aval x fiança

O aval também tem um instituto similar no direito civil, que é a fiança. Mas, assim como ocorre com o endosso e a cessão civil de crédito, aval e fiança possuem diferenças relevantes, decorrentes, sobretudo, do regime jurídico ao qual se submetem: enquanto o aval é garantia cambial, submetida aos princípios do regime jurídico cambial, a fiança é garantia civil, regida pelas regras desse regime jurídico.

São duas as diferenças básicas entre aval e fiança. A primeira delas é decorrente da submissão do aval ao princípio da autonomia, inerente aos títulos de crédito. Com efeito, o aval, por ser um instituto do regime jurídico cambial, constitui uma obrigação autônoma em relação à dívida assumida pelo avalizado. Assim, se a obrigação do avalizado, eventualmente, for atingida por algum vício, este não se transmite para a obrigação do avalista. Na fiança o mesmo não ocorre: ela, como obrigação acessória, leva a mesma sorte da obrigação principal a que está relacionada. Sobre a autonomia do aval, veja-se o que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Execução. Nota promissória. Avalista. Discussão sobre a origem do débito. Inadmissibilidade. Ônus da prova. – O aval é obrigação autônoma e independente, descabendo assim a discussão sobre a origem da dívida. – Instruída a execução com título formalmente em ordem, é do devedor o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 190753/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 19.12.2003, p. 467).

Direito comercial. Nota promissória. Avalista. Discussão da causa debendi. Impossibilidade, como regra. Exceções. Má-fé do beneficiário. Nulidade do negócio subjacente por erro, dolo ou fraude. Temas não abordados pelas instâncias ordinárias. Recurso desacolhido. I – Em regra, na linha dos precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, não se permite ao avalista da nota promissória opor exceção pessoal do avalizado ou discutir a causa debendi. II – Excepcionalmente, como nos casos de má-fé do beneficiário do título ou de nulidade do negócio subjacente por erro, dolo ou fraude, é dado ao avalista a discussão da causa originária da cártula. III – Não tendo as instâncias ordinárias abordado tema de possível exceção à regra da inoponibilidade, que se assentaria na seara dos fatos, resta vedado à instância especial o exame das provas dos autos. IV – A verificação do preenchimento abusivo da nota promissória e da sua assinatura em branco demandaria o reexame de provas, atraindo a incidência do Enunciado n.° 7 da Súmula/STJ. V – Exige-se o prequestionamento dos temas abordados no aresto paradigma para se conhecer do recurso especial pela alínea c do permissor constitucional (STJ, REsp 249155/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.08.2000, p. 115).

Processual civil e comercial. Nota promissória. Execução de sócio-avalista. Empresa avalizada com falência decretada. Suspensão da ação. Não cabimento. Inexistência de solidariedade entre sócio e sociedade falida. – Como instituto típico do direito cambiário, o aval é dotado de autonomia substancial, de sorte que a sua existência, validade e eficácia não estão jungidas à da obrigação avalizada. (...) (REsp 883.859/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 10.03.2009, DJe 23.03.2009).

Direito Comercial. Aval. Autonomia e independência da obrigação avalizada. Cédula de crédito industrial. 1. Ao subtrair do aval a característica de garantia cambial típica, substancialmente autônoma e independente, porque não se subordina à obrigação avalizada, o julgado recorrido entra em aberto confronto com as disposições do Decreto-lei 413/69 – arts. 41 e 52 – e da Lei Uniforme de Genebra – art. 32 – além de divergir do entendimento pacífico dos Tribunais, inclusive Supremo Tribunal Federal (RE 105.362-3/SP) e Superior Tribunal de Justiça (Resp 43.922-1/MG). (...) (REsp 981.317/PE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 26.08.2008, DJe 22.09.2008).

Comercial. Títulos de crédito. Avalista. Óbito antes do vencimento. Obrigação não personalíssima. Transmissão aos herdeiros. I – O aval, espécie de obrigação cambial, é autônomo em relação à obrigação do devedor principal e se constitui no momento da aposição da assinatura do avalista no título de crédito. (...) (REsp 260.004/SP, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 358).

Execução. Cédula de crédito rural pignoratícia e hipotecária. Aval. Objeção de não executividade oferecida pelo avalista. Inaplicabilidade da regra inscrita no art. 655, § 2.°, do CPC. – O aval constitui obrigação autônoma. Tratando-se de responsabilidade solidária dos devedores, ao credor é permitido mover a execução desde logo contra o avalista, independentemente da regra inserta no art. 655, § 2.°, do CPC. Recurso especial conhecido e provido (REsp 443.432/GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Min. Barros Monteiro, 4.ª Turma, j. 12.04.2005, DJ 15.08.2005, p. 317).

Como bem destacado em um dos acórdãos acima transcritos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também caminhou sempre no sentido de reconhecer a autonomia do aval e a impossibilidade de o avalista se valer das exceções pessoais do avalizado, in verbis:

Em face da autonomia do aval, não se pode prevalecer, o avalista, das exceções pessoais do avalizado. Por isso a concordata do emitente não exime o avalista dos juros de lei e da correção monetária, de acordo com a Lei n. 6.899-81. – Divergência jurisprudencial não caracterizada. Recurso extraordinário de que não se conhece (RE 109.958, Rel. Min. Octavio Gallotti, 1.ª Turma, j. 12.09.1986, DJ 10.10.1986, p. 18.932, Ement. vol-01436-03, p. 632).

Aval. Defesa do avalista. Em face da autonomia do aval, não pode o avalista valer-se das exceções pessoais do avalizado, mas apenas de exceções que lhe são próprias. Precedentes do STF. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido (RE 100.822, Rel. Min. Moreira Alves, 2.ª Turma, j. 04.11.1983, DJ 03.02.1984, p. 650, Ement. vol-01322-03, p. 491, RTJ vol-00109-01, p. 432).

A autonomia e a abstração do aval são tamanhas que se admite até o aval contra a vontade do avalizado, bem como o chamado aval antecipado, o qual é prestado antes mesmo do surgimento da obrigação do avalizado e sequer se condiciona à sua futura constituição válida. Nesse sentido são as lições de João Eunápio Borges, autor da mais completa obra sobre o tema no Direito brasileiro.

Outra distinção relevante entre o aval e a fiança diz respeito ao benefício de ordem, presente nesta e ausente naquele. De fato, o aval não admite o chamado benefício de ordem, razão pela qual o avalista pode ser acionado juntamente com o avalizado. Na fiança, todavia, o benefício de ordem assegura ao fiador a prerrogativa de somente ser acionado após o afiançado. A responsabilidade do fiador é, portanto, subsidiária.

Além dessas duas diferenças relevantes acima apontadas, há outras pequenas distinções entre aval e fiança: o aval, por exemplo, deve ser prestado no próprio título, em obediência ao princípio da literalidade; já a fiança pode ser prestada em instrumento separado.

6.2.2.   Necessidade de outorga conjugal em aval prestado por pessoa casada

O Código Civil, em seu art. 1.647, inciso III, tratou da mesma forma o aval e a fiança, no que tange à necessidade de outorga conjugal para que tais garantias sejam prestadas, salvo se o regime de bens for o da separação absoluta. Essa regra mereceu duras críticas da doutrina comercialista, merecidamente, já que a dinâmica das relações empresariais não se compatibiliza com esse excesso de formalismo.

O STJ já está aplicando a referida regra, declarando a nulidade de aval sem outorga conjugal prestado por pessoa casada.

Agravo Regimental no Recurso Especial. Direito Civil e Direito Processual Civil. Ação anulatória de aval. Outorga uxória. Necessidade. Agravo desprovido. 1. Necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada, por força do artigo 1.647, III, do Código Civil. 2. Precedentes específicos desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1.109.667/PB, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª Turma, j. 07.06.2011, DJe 10.06.2011).

Recurso especial. Ação anulatória de aval. Outorga conjugal para cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens. Necessidade. Recurso provido. 1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do artigo 1.647, III, do Código Civil. 2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1.647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. (...) (REsp 1.163.074/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 15.12.2009, DJe 04.02.2010).

Com tal entendimento do STJ não podemos concordar. Com efeito, declarar a nulidade de aval sem outorga conjugal prestado por pessoa casada significa beneficiar o avalista, justamente a pessoa que deu causa à nulidade, e isso ofende um princípio básico do Direito. Ademais, se o objetivo da regra em comento é proteger o cônjuge que não consentiu, basta determinar que sua meação não pode ser atingida na execução proposta contra o avalista, salvo se ficar demonstrado que o aval trouxe benefícios, ainda que indiretos, ao casal.

Finalmente, registre-se que o STJ já decidiu que a expressão “separação absoluta” constante do art. 1.647, caput, do CC se refere não apenas ao regime de separação convencional de bens (em que os cônjuges decidem livremente se casar sob esse regime), mas também ao regime de separação obrigatória de bens (em que a lei impõe esse regime aos cônjuges, como ocorre no caso em que um deles é idoso). Confira-se, a propósito, a decisão do STJ:

Recurso especial. Ação anulatória de aval. Outorga conjugal para cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens. Necessidade. Recurso provido.

1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do art. 1.647, III, do Código Civil.

2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no art. 1.647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.

3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n.° 377 do STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no art. 1.647 da lei civil.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1163074/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 15.12.2009, DJe 04.02.2010).

6.3.   Protesto

Um dos institutos cambiários mais importantes é o protesto, que pode ser definido como o ato formal pelo qual se atesta um fato relevante para a relação cambial. Esse fato relevante pode ser (i) a falta de aceite do título, (ii) a falta de devolução do título ou (iii) a falta de pagamento do título.

No que toca estritamente à relação cambiária, o protesto, em regra, ao contrário do que muitos pensam, só é indispensável se o credor deseja executar os codevedores (ou devedores indiretos), como é o caso, por exemplo, do endossante. Daí porque ser comum a afirmativa genérica de que o protesto garante o direito de regresso em face dos devedores indiretos do título. Em contrapartida, se a execução é dirigida contra o devedor principal do título, o protesto é desnecessário.

No entanto, muitas vezes o protesto é necessário para o atendimento de outras finalidades, que não dizem respeito diretamente à relação cambiária. São os casos, por exemplo: (i) do protesto exigido para a propositura de pedido de falência por impontualidade injustificada (art. 94 da Lei 11.101/2005) e (ii) do protesto que comprova a mora do devedor do contrato de alienação fiduciária em garantia (art. 2.°, § 2.°, do Decreto-lei 911/1969).

Ademais, registre-se que, de acordo com o art. 202, III, do Código Civil, o protesto cambial interrompe a prescrição, desde que feito no prazo e na forma da lei. Essa regra do atual Código Civil acabou por superar entendimento cristalizado na Súmula 153 do Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor: “o simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. Portanto, antes do Código Civil de 2002, o protesto cambial não interrompia a prescrição, por força do disposto na Súmula 153 do STF. Após o Código, o protesto cambial interrompe a prescrição, por força de regra legal expressa (art. 202, III). Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Direito Cambial e Processual Civil. Promissória. Prescrição. Preclusão. Inocorrência. Renúncia tácita não verificada. Protesto cambial. Interrupção do prazo prescricional. Ineficácia. Súmula n.° 153/STF. (...) 3. Não se deve ter por causa interruptiva, antes da vigência do Código Civil de 2002, o protesto cambial realizado em cartório notarial, porquanto este não se equipara ao protesto judicial realizado com o objetivo especial de interrupção daquele prazo. 4. Com efeito, o protesto cambial é absolutamente dispensável para o exercício da ação executiva (cambial) direta contra o emitente ou aceitante do título cambiariforme, tendo apenas “força de documentação solene, autêntica e especialíssima da apresentação da cambial para aceite ou pagamento, não tem efeito interruptivo do prazo prescricional da respectiva ação, que se conta, suspende-se e interrompe-se de acordo com as normas de direito comum” (RE n.° 18.189/RJ). Incidência da Súmula n.° 153/STF. 5. Recurso especial improvido (REsp 694.766/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 06.05.2010, DJe 24.05.2010).

Medida processual muito comum é a cautelar de sustação de protesto. É preciso destacar, porém, que ela só é cabível enquanto o protesto ainda não foi lavrado. Após a sua lavratura, o máximo que se pode determinar é a sustação dos seus efeitos, mas, nesse caso, o protesto permanece incólume e continuará registrado nos assentamentos do cartório em que foi lavrado, até que seja feito o seu cancelamento. Este, por sua vez, será feito após requerimento do interessado, quando houver o pagamento do título. Caso o título não seja pago no próprio cartório, o cancelamento dependerá da apresentação de documento assinado por aquele que figurou no protesto como credor (na praxe comercial, chama-se esse documento de “carta de anuência”). Vale ressaltar ainda que, segundo o STJ, o requerimento do cancelamento do protesto é ônus do devedor. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

Protesto extrajudicial de duplicatas. Recurso especial. Local a ser tirado protesto de duplicata. Praça de pagamento constante do título. Ônus do cancelamento do protesto. Devedor. Reexame de provas, em sede de recurso especial. Inviabilidade.

(...)

2. Embora o art. 26 da Lei 9.492/1997 disponha que o cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente ao Tabelionato de Protesto de Títulos, por “qualquer interessado”, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a melhor interpretação é a de que o maior interessado é o devedor, de modo a pesar sobre ele o ônus do cancelamento.

(...) (REsp 1.015.152/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 09.10.2012, DJe 30.10.2012).

Outra questão relacionada ao protesto muito discutida nos tribunais é a responsabilidade daquele que recebe um título de crédito por endosso e o leva a protesto indevidamente. Em se tratando de credor que recebeu o título por endosso normal (conhecido como endosso translativo), entende o STJ que “Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas” (Súmula 475). Em se tratando, porém, de instituição financeira que apenas recebeu o título por endosso-mandato, entende o STJ que “o endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário” (Súmula 476).

7.   O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E OS TÍTULOS DE CRÉDITO

Já mencionamos nesta obra, mais de uma vez, que o Código Civil de 2002, inspirando-se no Codice Civile italiano de 1942, tentou unificar o direito privado, disciplinando, num único diploma legislativo, tanto a matéria cível quanto a matéria comercial. Essa tentativa, todavia, conforme também já destacamos, restou fracassada, tendo propiciado quando muito uma mera unificação formal.

Essa tentativa de unificação, entretanto, fez com que o Código Civil tratasse dos títulos de crédito, tradicionalmente disciplinados por leis especiais que obedecem aos preceitos de acordo internacional do qual o Brasil é signatário: a Convenção de Genebra. Assim é que o Código Civil reservou um capítulo específico para a disciplina dos títulos de crédito, que vai do art. 887 ao art. 926.

A primeira preocupação que logo tiveram os comercialistas foi quanto à possibilidade de o Código Civil alterar as regras do direito cambiário. Mas não se pode dizer que isso tenha ocorrido, pelo menos no que tange aos títulos de crédito próprios, como letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata, os quais continuaram a ser regidos pelas suas respectivas leis específicas.

De fato, o Código Civil adotou o conceito de Vivante, mencionado acima, afirmando, em seu art. 887, que “o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”. E mais: no seu art. 903, reforçando a disposição constante do art. 887, estabelece que “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

Portanto, resta claro que os títulos de crédito só produzirão efeitos se preencherem os requisitos previstos na legislação específica e, não dispondo de modo diverso a lei especial, reger-se-ão pelo disposto no Código Civil de 2002.

As disposições do Código Civil de 2002, portanto, em princípio não se aplicam aos títulos de crédito próprios/típicos, que possuem legislação especial. É o caso da duplicata, da letra de câmbio, da nota promissória e do cheque, por exemplo. O Código Civil funciona, pois, na parte relativa aos títulos de crédito, como uma teoria geral para os chamados títulos atípicos ou inominados, que não possuam lei específica, não se aplicando, em regra, aos títulos nominados ou típicos, salvo em caso de lacuna ou omissão da legislação específica. Nesse sentido é a disposição do Enunciado 52 do CJF, com a redação dada pelo Enunciado 464, aprovado na V Jornada de Direito Civil: “As disposições relativas aos títulos de crédito do Código Civil aplicam-se àqueles regulados por leis especiais, no caso de omissão ou lacuna”. Algumas observações, todavia, precisam ser feitas.

Pode-se até dizer que a intenção do legislador foi boa – de fato, é realmente muito interessante para o mercado ter a permissão legal geral e abstrata de criação de títulos de crédito –, mas o resultado não o foi. O tratamento dado pelo Código Civil aos títulos de crédito recebeu inúmeras e contundentes críticas da doutrina comercialista, sobretudo porque alguns institutos cambiários relevantes, como o aval e o endosso, foram disciplinados com regras que contrariam frontalmente a Lei Uniforme. Basta citar, por exemplo, que o Código Civil não admite o aval parcial (art. 897, parágrafo único) e não prevê a corresponsabilização do endossante pelo pagamento do título (art. 914). A Lei Uniforme, por sua vez, admite o aval parcial (art. 30) e prevê a corresponsabilização do endossante (art. 15).

7.1.   A desmaterialização dos títulos de crédito

Já destacamos, no início do presente capítulo, que o atual desenvolvimento crescente da informática tem propiciado, gradativamente, o surgimento de títulos de crédito que não chegam a ser materializados numa cártula, razão pela qual o princípio da cartularidade tem sido colocado em dúvida por alguns doutrinadores.

Algumas disposições do Código Civil relacionam-se a esse tema. Com efeito, uma das novidades do código foi a permissão expressa, constante do art. 889, § 3.°, de que sejam emitidos títulos de crédito a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos no art. 889.

Também sobre esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito, cumpre destacar a edição da Lei 11.419/2006, que veio disciplinar no Brasil o que se tem chamado de processo eletrônico.

Conforme já mencionamos, em consonância com esse processo de desmaterialização dos títulos de crédito, foram editados os Enunciados 460 e 461 do CJF, que possuem a seguinte redação, respectivamente: “Art. 889. As duplicatas eletrônicas podem ser protestadas por indicação e constituirão título executivo extrajudicial mediante a exibição pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou de prestação dos serviços”; “Art. 889, § 3.° Os títulos de crédito podem ser emitidos, aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com certificação digital, respeitadas as exceções previstas em lei”.

7.2.   O endosso e seus efeitos

Sabe-se que no endosso, o endossante responde pela solvência do crédito, enquanto na cessão civil de crédito (CCC) o cedente responde apenas pela existência do crédito. Assim, se o devedor principal de um título de crédito não paga, o credor pode voltar-se contra o endossante, desde que protestado o título no prazo legal. Isso não ocorre com o cedente, o qual só poderá ser acionado pelo credor, conforme já destacado em tópico antecedente, se tiver transferido crédito inexistente (documento falso, por exemplo).

Nesse ponto, todavia, cumpre apenas destacar que o Código Civil trouxe regra totalmente contrária ao que sempre se observou na prática comercial brasileira, determinando no art. 914, por exemplo, que o endossante não responde pela solvência do crédito, salvo cláusula expressa em sentido contrário.

Ocorre que essa disposição do Código Civil não invalida o que se disse acima sobre endosso, uma vez que o próprio código, no seu art. 903, ressalva a aplicação da lei especial. Assim, por exemplo, se o endosso é praticado numa nota promissória, o endossante responderá pela solvência do crédito, em razão de a nota promissória ser regida pela Lei Uniforme, e não pelas regras do Código Civil.

7.3.   A disciplina do aval

Assim como ocorre com o endosso, o aval também foi disciplinado pelo Código Civil de forma contrária, em alguns pontos, ao que prescreve a legislação cambiária uniforme.

Com efeito, dispõe o art. 897, parágrafo único, do Código Civil que “é vedado o aval parcial”. No entanto, o art. 30 da Lei Uniforme de Genebra dispõe que “o pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval”, o que deixa bastante clara a possibilidade de aval parcial.

Portanto, deve-se mais uma vez destacar que, conforme determinação do próprio art. 903 do Código Civil, a regra do seu art. 897, parágrafo único, aplica-se tão somente aos títulos de crédito que não possuam regulamentação por lei especial que disponha de forma distinta – títulos atípicos ou inominados. Assim, numa nota promissória, por exemplo, é plenamente admissível o aval parcial, em consonância com a regra do art. 30 da Lei Uniforme, acima transcrita. Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado 39, da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Não se aplica a vedação do art. 897, parágrafo único, do Código Civil, aos títulos de crédito regulados por lei especial, nos termos do seu art. 903, sendo, portanto, admitido o aval parcial nos títulos de crédito regulados em lei especial”.

7.4.   A cláusula de juros nos títulos de crédito

No seu art. 890, o Código Civil estabelece que “consideram-se não escritas no título a cláusula de juros, a proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidade prescritas, e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações”.

Trata-se de mais uma regra adotada pelo código que contraria o disposto na legislação cambiária específica. Com efeito, o art. 5.° da Lei Uniforme, por exemplo, permite que nas letras à vista e a certo termo da vista se estabeleça cláusula de juros, desde que a taxa aplicável seja indicada expressamente no título. Nesse caso, os juros serão contados da data da letra de câmbio, salvo se outra tenha sido expressamente indicada nela.

7.5.   Os títulos ao portador

De acordo com a legislação especial aplicável aos principais títulos de crédito próprios ou típicos – letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata –, em regra eles deverão ser transmitidos por meio de endosso, ou seja, trata-se de títulos nominais e à ordem. A única exceção, conforme vimos, é a referente ao cheque de valor não superior a R$ 100,00 (cem reais).

Ademais, os títulos ao portador, de uma maneira geral, foram proibidos no Brasil por força de determinação legal expressa da Lei 8.021/1990, numa tentativa de combate à sonegação fiscal.

O Código Civil, todavia, disciplinou os títulos ao portador em seus arts. 904 a 909. Mas o próprio legislador do Código Civil ressalvou a excepcionalidade do título ao portador, dispondo no art. 907 que “é nulo o título ao portador emitido sem autorização de lei especial”. Portanto, mais uma vez cumpre ressaltar que, em se tratando dos principais títulos de crédito próprios ou típicos, eles são títulos nominais à ordem, com exceção do cheque até o valor de R$ 100,00 (cem reais), que pode ser emitido ao portador por força de autorização legal expressa (art. 69 da Lei do Cheque).

7.6.   Teoria da criação versus teoria da emissão

Existe certa polêmica entre os doutrinadores acerca do momento em que a obrigação cambial efetivamente se constitui.

Para os defensores da chamada teoria da criação, a obrigação cambial nasce a partir da mera criação do título de crédito, ou seja, a partir da sua confecção material, que se consuma com a respectiva assinatura do sacador. Em contrapartida, para os adeptos da teoria da emissão, a obrigação cambial nasce apenas com a entrega voluntária do título de crédito ao tomador, o seu beneficiário.

A grande importância da distinção entre os pontos de vista das duas correntes se manifesta para a solução de casos em que o título seja extraviado ou posto em circulação contra a vontade do sacador. Para a teoria da criação, como a obrigação cambial já havia nascido desde a confecção do título, o sacador estará obrigado nessas situações. Por outro lado, para a teoria da emissão a obrigação cambial ainda não teria se aperfeiçoado, e, portanto o sacador não assumiria, nesses casos, obrigação cambial alguma.

O Código Civil parece ter adotado a teoria da criação, uma vez que em seu art. 905, parágrafo único, determina que “a prestação é devida ainda que o título tenha entrado em circulação contra a vontade do emitente”. Por outro lado, em seu art. 896, o Código Civil previu que “o título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulação”.

8.   OUTROS TÍTULOS DE CRÉDITO

Além dos títulos de crédito próprios já estudados – letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata – há outros títulos de crédito também importantes para o mercado, merecendo destaque os títulos de crédito comercial, industrial, rural, à exportação, imobiliário e bancário.

Tais títulos podem ser definidos, genericamente, como títulos de crédito causais, representativos de promessa de pagamento, com ou sem garantia real, conforme a natureza e a área de atividade própria. Dentre esses títulos se destacam as cédulas de crédito e as notas de crédito, que se distinguem, basicamente, em razão do fato de as cédulas de crédito serem providas de garantia real, incorporada às próprias cártulas, e as notas de crédito serem desprovidas de garantia, apenas gozando de privilégio especial sobre bens livres do devedor, em caso de sua insolvência ou falência.

Destaque-se ainda que, quanto às cédulas de crédito bancário e imobiliário, elas são geralmente providas de garantia real, incorporada à própria cártula. Todavia, nessas modalidades de crédito – imobiliário e bancário – elas podem também conter garantia fidejussória, ou mesmo serem emitidas sem garantia alguma.

Por fim, ainda sobre os títulos de crédito imobiliário e bancário, registre-se que tais títulos, em geral, são transferidos por endosso em preto, com efeito de mera cessão de crédito, sendo igualmente dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso.

E sobre a legislação que disciplina alguns desses títulos, dispõe a Súmula 93 do STJ que “a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”.

8.1.   Títulos de crédito comercial

Dentre os chamados títulos de crédito comercial, destacam-se o conhecimento de depósito e o warrant, disciplinados pelo Decreto 1.102/1903. Trata-se de títulos emitidos pelos armazéns-gerais, referentes a depósito de mercadorias: o conhecimento de depósito é título representativo da mercadoria depositada, a qual pode ser transferida com o endosso do título. Já o warrant, por sua vez, é título constitutivo de promessa de pagamento, cuja garantia é a própria mercadoria depositada.

Além dos dois títulos acima mencionados, há também a cédula de crédito comercial e a nota de crédito comercial, disciplinadas pela Lei 6.840/1980. Trata-se de títulos causais, resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade comercial. Ambos constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito comercial ostenta garantia real, incorporada à própria cártula, e a nota de crédito comercial não possui garantia real.

8.2.   Títulos de crédito industrial

Os títulos de crédito industrial são a cédula de crédito industrial e a nota de crédito industrial, disciplinadas pelo Decreto-lei 413/1969. Trata-se de títulos causais, resultantes de financiamento obtido por empresas no mercado financeiro, para finalidade industrial. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito industrial ostenta garantia real, incorporada à própria cártula, e a nota de crédito industrial não possui garantia real.

8.3.   Títulos de crédito à exportação

Os títulos de crédito à exportação são a cédula de crédito à exportação e a nota de crédito à exportação, disciplinadas pela Lei 6.313/1975. Trata-se de títulos causais, resultantes de financiamento à exportação ou à produção de bens destinados à exportação. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito à exportação ostenta garantia real, incorporada à própria cártula, e a nota de crédito à exportação não possui garantia real.

8.4.   Títulos de crédito rural

Os títulos de crédito rural são vários. Em primeiro lugar, temos a cédula de crédito rural e a nota de crédito rural, disciplinadas pelo Decreto-lei 167/1967. Trata-se de títulos causais, de natureza civil, resultantes de financiamento a cooperativa, empresa ou produtor rural. Ambas constituem promessa de pagamento, com a distinção já apontada acima: a cédula de crédito rural possui garantia real, incorporada à própria cártula, e a nota de crédito comercial não possui garantia real.

Outros títulos de crédito rural são a nota promissória rural e a duplicata rural, também disciplinadas pelo Decreto-lei 167/1967. Trata-se de títulos causais, fundados em operações de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, não constitutivas de financiamento no âmbito do crédito rural.

Por fim, há também a cédula de produto rural, esta disciplinada pela Lei 8.929/1994. Trata-se de título de natureza causal, emitido por produtor ou cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos rurais, podendo conter garantia hipotecária, pignoratícia ou fiduciária.

A CPR é um título de crédito específico utilizado, por exemplo, em operações nas quais um agricultor adquire insumos – fertilizantes ou defensivos agrícolas – e se compromete a pagá-los entregando determinada quantidade de produto rural em data combinada. Trata-se, pois, de um título de crédito versátil e muito útil ao agronegócio, na medida em que permite ao produtor rural, sem desembolsar recursos, financiar sua produção, assumindo apenas a obrigação futura de entregar parte da safra aos seus fornecedores de insumos.

A propósito, a versatilidade da CPR já foi consagrada em decisão do STJ, que entendeu que “a emissão desse título pode se dar para financiamento da safra, com o pagamento antecipado do preço, mas também pode ocorrer numa operação de ‘hedge’, na qual o agricultor, independentemente do recebimento antecipado do pagamento, pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro” (REsp 866.414/GO, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.11.2012, DJe 04.02.2013).

No mesmo sentido:

Civil. Recurso especial. Execução de título extrajudicial. Ocorrência de praga na lavoura, conhecida como “ferrugem asiática”. Onerosidade excessiva. Ausência. Agrário. Contrato de compra e venda de soja. Fechamento futuro do preço, em data a ser escolhida pelo produtor rural. Ausência de abusividade. Emissão de cédula de produto rural (CPR) em garantia da operação. Ausência de adiantamento do preço. Validade.

1. Nos termos de precedentes do STJ, a ocorrência de “ferrugem asiática” não é fato extraordinário e imprevisível conforme exigido pelo art. 478 do CC/02.

2. A Lei n.° 8.929/1994 não impõe, como requisito essencial para a emissão de uma Cédula de Produto Rural, o prévio pagamento pela aquisição dos produtos agrícolas nela representados. A emissão desse título pode se dar para financiamento da safra, com o pagamento antecipado do preço, mas também pode ocorrer numa operação de ‘hedge’, na qual o agricultor, independentemente do recebimento antecipado do pagamento, pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 866.414/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.06.2013, DJe 02.08.2013).

8.5.   Títulos de crédito imobiliário

Dentre os títulos de crédito imobiliário, destaca-se a letra imobiliária, disciplinada pela Lei 4.380/1964. Trata-se de título causal, representativo de promessa de pagamento, emitido para captação de recursos destinados à execução de projeto imobiliário, mediante garantia do governo federal.

Há ainda a letra hipotecária e a cédula hipotecária. Trata-se de títulos causais, representativos de promessa de pagamento, ambos emitidos com lastro sobre crédito hipotecário: a letra hipotecária, por instituição financeira; a cédula hipotecária, por associação de poupança e empréstimo. A letra hipotecária é disciplinada pela Lei 7.684/1988 (derivada do Decreto-lei 2.478/1988). A cédula hipotecária, por sua vez, é disciplinada pelo Decreto-lei 70/1966.

8.5.1.   Novos títulos imobiliários

Recentemente, novos títulos de crédito imobiliário foram criados. A Lei 9.514/1997 criou o certificado de recebíveis imobiliários, que é título causal, emitido por companhias securitizadoras de crédito, como promessa de pagamento, sob a forma escritural, com registro no sistema CETIP.

A Lei 10.931/2004, por sua vez, criou a letra de crédito imobiliário, que é título causal, emitido por instituição financeira, como promessa de pagamento, com lastro em crédito imobiliário decorrente de hipoteca ou alienação fiduciária.

Por fim, a mesma Lei 10.931/2004 criou a cédula de crédito hipotecário, que é título causal, emitido pelo tomador do crédito imobiliário, em favor da instituição financeira credora, com garantia real ou fidejussória, ou mesmo sem garantia.

8.6.   Títulos de crédito bancário

Dentre os títulos de crédito bancário, destaca-se a cédula de crédito bancário, também criada pela Lei 10.931/2004. Trata-se de título causal, emitido pelo tomador em favor da instituição financeira, com garantia real ou fidejussória, ou sem garantia, em operação de crédito de qualquer modalidade. A grande diferença entre a cédula de crédito bancário e as demais cédulas de crédito acima estudadas (cédulas de crédito comercial, industrial, rural etc.) está no fato de que nestas a destinação do capital objeto do financiamento é específica, devendo voltar-se para o desenvolvimento de atividades comerciais, industriais, rurais etc., conforme o caso. Já na cédula de crédito bancário, em contrapartida, o capital objeto do financiamento pode ser utilizado no desenvolvimento de qualquer atividade.

Sobre a executividade da cédula de crédito bancário, foi aprovado o Enunciado 41 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A cédula de crédito bancário é título de crédito dotado de força executiva, mesmo quando representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta-corrente, não sendo a ela aplicável a orientação da Súmula 233 do STJ”. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do STJ, que pacificaram o entendimento do referido tribunal sobre a executividade da CCB:

Direito bancário e processual civil. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Cédula de crédito bancário vinculada a contrato de crédito rotativo. Exequibilidade. Lei n.° 10.931/2004. Possibilidade de questionamento acerca do preenchimento dos requisitos legais relativos aos demonstrativos da dívida. Incisos I e II do § 2.° do art. 28 da Lei Regente.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta-corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial. O título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art. 28, § 2.°, I e II, da Lei n.° 10.931/2004).

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1291575/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 14.08.2013, DJe 02.09.2013)

Direito bancário e processual civil. Recurso especial. Cédula de crédito bancário vinculada a contrato de crédito rotativo. Exequibilidade. Lei 10.931/2004. Possibilidade de questionamento acerca do preenchimento dos requisitos legais relativos aos demonstrativos da dívida. Incisos I e II do § 2.° do art. 28 da Lei Regente.

1. A Lei 10.931/2004 estabelece que a Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial.

2. Para tanto, o título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art. 28, § 2.°, incisos I e II, da Lei 10.931/2004).

3. No caso em julgamento, tendo sido afastada a tese de que, em abstrato, a Cédula de Crédito Bancário não possuiria força executiva, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para a apreciação das demais questões suscitadas no recurso de apelação.

4. Recurso especial provido (REsp 1.283.621/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 23.05.2012, DJe 18.06.2012)

Outro título de crédito bancário importante é o certificado de depósito bancário, disciplinado pela Lei 4.728/1965. Trata-se de título causal, emitido por banco comercial ou banco de investimento, como promessa de pagamento, a título de captação de depósito a prazo, com ou sem certificado.

Finalmente, tem-se o certificado de depósito em garantia, também disciplinado pela Lei 4.728/1965, bem como pela Lei 6.404/1976, a conhecida LSA. Trata-se de título causal, emitido por instituição financeira, relativo ao depósito em garantia de títulos de crédito ou de valores mobiliários, que permanecem no estabelecimento bancário, como lastro da operação, até a devolução do certificado.

8.7.   Letra de Arrendamento Mercantil

A Lei 11.882/2008 criou uma nova espécie de título de crédito, que pode ser emitida pelas sociedades de arrendamento mercantil. Trata-se da LAM (Letra de Arrendamento Mercantil). De acordo com o art. 2.° da referida lei, “as sociedades de arrendamento mercantil poderão emitir título de crédito representativo de promessa de pagamento em dinheiro, denominado Letra de Arrendamento Mercantil – LAM”.

O § 1.° dispõe que a LAM deve ser nominativa, endossável, de livre negociação e deverá conter: “I – a denominação ‘Letra de Arrendamento Mercantil’; II – o nome do emitente; III – o número de ordem, o local e a data de emissão; IV – o valor nominal; V – a taxa de juros, fixa ou flutuante, admitida a capitalização; VI – a descrição da garantia, real ou fidejussória, quando houver; VII – a data de vencimento ou, se emitido para pagamento parcelado, a data de vencimento de cada parcela e o respectivo valor; VIII – o local de pagamento; e IX – o nome da pessoa a quem deve ser pago”.

O § 2.° traz regra interessante, que contraria a regra sobre endosso prevista na Lei Uniforme, mas se coaduna com a regra sobre endosso prevista no art. 914 do Código Civil. Com efeito, dispõe o § 2.° que “o endossante da LAM não responde pelo seu pagamento, salvo estipulação em contrário”. O endosso da LAM, pois, tem o efeito de uma cessão civil de crédito. A regra é estranha, porque o próprio art. 4.° da lei em comento determina que “aplica-se à LAM, no que não contrariar o disposto nesta Lei, a legislação cambiária”. Ora, a legislação cambiária – leia-se Lei Uniforme de Genebra – determina que o endossante responde pelo pagamento do título endossado.

9.   QUESTÕES

1.   (Magistratura PE – FCC/2011) No que tange à duplicata:

(A) o comprador poderá deixar de aceitá-la por vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, exclusivamente.

(B) é lícito ao comprador resgatá-la antes do aceite, mas não antes do vencimento.

(C) trata-se de título causal, que por isso não admite reforma ou prorrogação do prazo de vencimento.

(D) é título protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, podendo o protesto ser tirado mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou ainda por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.

(E) em nenhum caso poderá o sacado reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, devendo comunicar eventuais divergências à apresentante com a devolução do título.

2.   (Magistratura DF – 2011) A letra de câmbio, por expressa disposição legal:

(A) é transferível por endosso, somente se contiver explícita a cláusula à ordem;

(B) é transferível por endosso, mesmo não contendo explícita a cláusula à ordem;

(C) não admite a cláusula “não à ordem”;

(D) nenhuma das alternativas acima (a, b, c) é correta.

3.   (Magistratura DF – 2011) Quanto à sua estrutura, constitui ordem de pagamento:

(A) o cheque;

(B) a duplicata;

(C) a letra de câmbio;

(D) todas as alternativas acima (a, b, c) são corretas.

4.   (Magistratura DF – 2011) A pretensão à execução da duplicata prescreve:

(A) em três (3) anos, contados da data do vencimento do título, contra o sacado e respectivos avalistas;

(B) em um (1) ano, contado da data do protesto, contra o endossante e seus avalistas;

(C) em um (1) ano, contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título, de qualquer dos coobrigados contra os demais;

(D) todas as alternativas acima (a, b, c) são corretas.

5.   (MAGISTRATURA PB – CESPE/2011) Considerando a aplicabilidade, no direito cambiário, dos princípios da cartularidade, literalidade e autonomia, bem como de outros deles decorrentes, assinale a opção correta.

(A) O princípio da literalidade é relativizado pelo direito brasileiro, de sorte que o aval tanto pode ser prestado mediante assinatura do avalista no próprio título quanto em documento apartado.

(B) Consoante o princípio da inoponibilidade, o devedor de dívida representada por título de crédito só pode opor ao terceiro de boa-fé as exceções que tiver contra este e as fundadas nos aspectos formais do título.

(C) De acordo com o princípio da literalidade, o título de crédito deve satisfazer seus requisitos formais no momento da emissão, sendo, em regra, nulo o título que, emitido em branco ou incompleto, venha depois a ser preenchido ou complementado pelo beneficiário.

(D) De acordo com o princípio da abstração, o emitente de título cambial não pode opor ao beneficiário as exceções fundadas no negócio jurídico subjacente, ainda que o título não tenha entrado em circulação.

(E) Em razão do princípio da cartularidade, a duplicata mercantil só pode ser protestada se o credor estiver na posse do título.

6.   (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) Com relação aos avais simultâneos,

(A) o pagamento do título por um dos avalistas libera os demais avalistas de um possível direito de regresso em favor do que pagou.

(B) assim como nos avais sucessivos, dependem da ordem cronológica para a atribuição da responsabilidade do avalista.

(C) um avalista se torna avalista dos outros.

(D) o pagamento do título por um dos avalistas não libera o devedor principal do direito de regresso em favor do que pagou.

7.   (Ministério Público/SP – 2011) Considere as seguintes assertivas, relacionadas com Títulos de Crédito: I. o aval dado, na duplicata, após o vencimento produz o mesmo efeito daquele prestado anteriormente ao vencimento; II. a ação de execução do cheque prescreve em 6 (seis) meses da data do vencimento da cártula; III. na Nota Promissória, o seu subscritor não responde da mesma forma que o aceitante da Letra de Câmbio; IV. a Cédula de Produto Rural (CPR) é Título de Crédito próprio, sendo exigível o protesto para assegurar o direito de regresso contra avalistas. Pode-se afirmar que está correto apenas o contido em

(A) I.

(B) II.

(C) I e II.

(D) II e III.

(E) III e IV.

8.   (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) A empresa Y Ltda. é beneficiária e portadora legítima de uma nota promissória emitida no dia 29.01.2012 pela Empresa Z Ltda., com vencimento à vista no valor de R$ 100.000,00, nela constando o aval da Empresa B Ltda. no montante de R$ 50.000,00. À vista disso, a Empresa Y Ltda. pretende endossar o referido título de crédito à Empresa J Ltda. no montante equivalente a R$ 50.000,00. Nesse caso, de acordo com as normas previstas na legislação cambiária em vigor, aplicáveis à nota promissória, o(a)

(A) aval parcial é considerado nulo.

(B) endosso parcial é considerado nulo.

(C) emitente deverá ser notificado na hipótese de endosso do referido título.

(D) vencimento à vista equivale ao vencimento a um certo termo de vista.

(E) ausência de aceite torna nulo o referido título de crédito.

9.   (AGU 2012 – CESPE) No que se refere aos títulos de crédito, julgue os itens subsequentes.

9.1 Considere que Ana emita letra de câmbio cuja ordem seja destinada a Bento e cujo beneficiário seja Caio. Nessa situação hipotética, se Bento aceitar parcialmente a letra de câmbio, ocorrerá o vencimento antecipado do título, sendo admissível, então, a Caio cobrar a totalidade do crédito da sacadora.

9.2 O título que for emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente e que for transferido mediante termo assinado pelo proprietário e pelo adquirente constituirá título à ordem.

10. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Com base no que dispõem o Código Civil e a jurisprudência, assinale a opção correta acerca de títulos de crédito, bens e nome.

(A) Considere que Cristóvão tenha passado a Dimas, em negociação com ele firmada, cheque de R$ 2.500,00 e que, no mês seguinte, seja surpreendido por cobrança informal de José, sob a alegação de ser portador de boa-fé e credor do mencionado título de crédito. Nessa situação, Cristóvão não poderá recusar-se ao adimplemento do cheque sob o argumento de não ter negociado com José.

(B) Se o proprietário de fazenda de plantação de árvores de corte for um menor impúbere, então será obrigatória a prévia autorização judicial para que os pais do menor vendam o produto do corte das árvores.

(C) A fundação, patrimônio ao qual a lei atribui personalidade jurídica, pode ter fins religiosos, culturais, morais ou de assistência e, eventualmente, fim lucrativo, devendo o lucro ser repartido entre os sócios.

(D) Em ação de divórcio, em que o cônjuge feminino seja citado por edital e, revel, seja representado por curador especial, pode o juiz, de ofício, ao julgar procedente o pedido, determinar, no caso de ele haver adotado o nome do cônjuge masculino, que ele volte a usar o nome que usava antes do casamento.

(E) O aval é, de acordo com o Código Civil, garantia cambiária típica, sendo permitido total ou parcialmente.

11. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Assinale a opção correta com relação aos títulos de crédito.

(A) Dispensa-se o aceite desde a emissão da nota promissória, não se aplicando a esse título a modalidade de vencimento a certo termo da vista, na medida em que, nessa modalidade, a data para pagamento é estabelecida a partir do momento do aceite.

(B) Ordinariamente, a letra de câmbio propicia ao sacador a opção de, em vez de efetuar o pagamento de determinada dívida diretamente ao tomador, em vista de ter crédito perante o sacado, emitir uma letra de câmbio, por meio da qual será satisfeito o seu crédito perante o sacado, bem como o crédito do tomador perante o próprio sacador.

(C) A perda ou extravio da duplicata são as únicas hipóteses que, de acordo com a lei, obrigam o vendedor a extrair a triplicata, cujos efeitos são os mesmos daquela.

(D) A letra de câmbio e a duplicata são exemplos de títulos livres, cujo formato não segue um rigor absoluto, podendo ser confeccionados da maneira que melhor atenda aos interesses das partes.

(E) O aval somente pode ser dado após a constituição formal da obrigação assumida pelo avalizado, determinando o Código Civil brasileiro que o vencimento do aval póstumo produz os mesmos efeitos do anteriormente dado.

12. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) É correto afirmar que o cancelamento do protesto, após quitação do débito,

(A) é ônus do credor.

(B) é ônus do devedor.

(C) é ônus do tabelião de protestos, que deverá proceder de ofício.

(D) dependerá sempre de intervenção do Poder Judiciário, mediante alvará ou mandado, conforme seja jurisdição voluntária ou contenciosa.

13. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) A letra de câmbio é ordem de pagamento dirigida a determinado devedor para que pague certa quantia em dinheiro a terceiro. Como se trata de título formal, é indispensável para sua validade que preencha todos os seus requisitos, entre os quais o tempo de pagamento.

(B) Se determinado título cambial não tivesse sido aceito por seu devedor, uma vez transcorrido o seu prazo de pagamento sem que tivesse ocorrido seu adimplemento, caberia ao Tabelião protestá-lo por falta de pagamento.

(C) A duplicata é título de crédito formal e causal, isto é, sua validade depende do preenchimento de certos requisitos legais e, necessariamente, é condicionada à existência de compra e venda mercantil que lhe sirva de base.

(D) Salvo cláusula expressa em contrário, o endossante de título cambial não responde perante o endossatário em caso de inadimplemento por parte do devedor.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

VI

CONTRATOS EMPRESARIAIS

Sumário: 1. Introdução: 1.1. Aplicação do CDC aos contratos entre empresários – 2. O Código Civil de 2002 e a unificação do direito obrigacional: 2.1. Contratos cíveis x contratos empresariais – 3. Teoria geral do direito contratual: 3.1. Princípios gerais dos contratos; 3.2. A exceção do contrato não cumprido; 3.3. A teoria do adimplemento substancial – 4. Compra e venda empresarial: 4.1. Elementos essenciais da compra e venda; 4.2. Direitos e deveres fundamentais do comprador e do vendedor; 4.3. Cláusulas especiais da compra e venda – 5. Contratos de colaboração empresarial: 5.1. Subordinação empresarial nos contratos de colaboração; 5.2. As cláusulas de exclusividade nos contratos de colaboração; 5.3. Comissão mercantil; 5.4. Representação comercial (agência); 5.5. Concessão mercantil; 5.6. Franquia (franchising) – 6. Contratos bancários: 6.1. Decisões importantes do STJ sobre contratos bancários; 6.2. Depósito bancário; 6.3. Mútuo bancário; 6.4. Desconto bancário; 6.5. Abertura de crédito; 6.6. Contratos bancários impróprios – 7. Contrato de seguro: 7.1. Regras gerais; 7.2. Seguro de dano; 7.3. Seguro de pessoa – 8. Solução alternativa de conflitos: 8.1. A constitucionalidade da Lei de Arbitragem; 8.2. Direito intertemporal: aplicação da Lei de Arbitragem aos contratos anteriores à sua vigência; 8.3. A convenção de arbitragem e seus efeitos; 8.4. Cláusulas compromissórias cheias e vazias; 8.5. A autonomia da cláusula compromissória e o princípio da kompetnz-kompetenz; 8.6. Modelo de cláusula compromissória – 9. Questões.

“Nós negociamos como iguais, por consentimento mútuo, para mútua vantagem, e eu tenho orgulho de cada centavo que ganhei dessa maneira.” (Ayn Rand, em A revolta de Atlas, em passagem que expressa fala do personagem Hank Rearden, um empresário)

1.   INTRODUÇÃO

No conceito de empresário descrito no art. 966 do Código Civil está implícito o conceito de empresa, entendida esta como atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Por atividade econômica organizada se entende aquela em que, além do intuito de lucro, há articulação dos diversos fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia). Sendo assim, é óbvio que no exercício de sua atividade econômica, o empresário (tanto o empresário individual quanto a sociedade empresária) celebra diversos contratos cotidianamente.

Quando uma determinada sociedade empresária que explora atividade industrial de grande porte, por exemplo, necessita de recursos para ampliar seu maquinário, pode celebrar com uma instituição financeira um contrato de financiamento ou mesmo adquirir as novas máquinas por meio de leasing. Da mesma forma, um pequeno comerciante pode celebrar com outro contrato de compra e venda de mercadorias, a fim de revendê-las aos seus consumidores, com os quais celebrará novos contratos de compra e venda, os quais, por sua vez, poderão ser celebrados por meio de operações especiais como, por exemplo, o cartão de crédito. Já uma outra sociedade empresária, que teve aumento significativo de suas vendas, poderá estar precisando de mais funcionários, razão pela qual firmará uma série de contratos de trabalho com novos empregados. Pode-se pensar também no caso de uma sociedade empresária que, para absorver novos mercados, resolve se expandir por meio da concessão de franquias ou da constituição de representantes comerciais. Por fim, pode-se citar, ainda, a hipótese de determinada sociedade empresária que participa de procedimento licitatório e, vencendo-o, contrata com o poder público a prestação de serviços específicos.

São, enfim, diversos os contratos que os empresários individuais e as sociedades empresárias celebram no exercício diário de suas atividades econômicas. Estes contratos, perceba-se, podem ser estritamente empresariais, quando firmados entre empresários – é o caso do leasing feito entre a indústria e o banco para a aquisição de novas máquinas –, ou não, caso em que se sujeitarão a disciplina especial – são os casos dos contratos de trabalho com empregados, dos contratos com consumidores e dos contratos com a Administração Pública. Nesta obra, voltaremos nossos estudos para os contratos estritamente empresariais, ou seja, para aquelas avenças celebradas entre empresários.

Cabe aqui uma importante observação: os contratos entre empresários podem eventualmente se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/1990), bastando para tanto que um dos contratantes assuma a posição de consumidor, ou seja, de destinatário final do produto ou serviço negociado, nos termos do art. 2.° do CDC. Nossas atenções, todavia, voltar-se-ão para os contratos empresariais que não se enquadram nessa situação, motivo pelo qual os chamamos contratos estritamente empresariais.

1.1.   Aplicação do CDC aos contratos entre empresários

Uma relação empresarial (mesmo que as partes sejam empresários individuais) não pode ser considerada uma relação de consumo, razão pela qual não deveriam ser aplicadas a tais relações as regras do CDC. Isso se dá porque nas relações empresariais nenhuma das partes adquire produto ou serviço como destinatário final. A propósito, confiram-se os seguintes julgados do STJ:

Competência. Relação de consumo. Utilização de equipamento e de serviços de crédito prestado por empresa administradora de cartão de crédito. Destinação final inexistente. – A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca (REsp 541.867/BA, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Barros Monteiro, 2.ª Seção, j. 10.11.2004, DJ 16.05.2005, p. 227).

Conflito positivo de competência. Medida cautelar de arresto de grãos de soja proposta no foro de eleição contratual. Expedição de carta precatória. Conflito suscitado pelo juízo deprecado, ao entendimento de que tal cláusula seria nula, porquanto existente relação de consumo. Contrato firmado entre empresa de insumos e grande produtor rural. Ausência de prejuízos à defesa pela manutenção do foro de eleição. Não configuração de relação de consumo. – A jurisprudência atual do STJ reconhece a existência de relação de consumo apenas quando ocorre destinação final do produto ou serviço, e não na hipótese em que estes são alocados na prática de outra atividade produtiva. (...) (CC 64.524/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 27.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 256).

Conflito de competência. Sociedade empresária. Consumidor. Destinatário final econômico. Não ocorrência. Foro de eleição. Validade. Relação de consumo e hipossuficiência. Não caracterização. 1 – A jurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido da adoção da teoria finalista ou subjetiva para fins de caracterização da pessoa jurídica como consumidora em eventual relação de consumo, devendo, portanto, ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido (REsp 541.867/BA). 2 – Para que o consumidor seja considerado destinatário econômico final, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ele desenvolvida; o produto ou serviço deve ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor. 2 – No caso em tela, não se verifica tal circunstância, porquanto o serviço de crédito tomado pela pessoa jurídica junto à instituição financeira de certo foi utilizado para o fomento da atividade empresarial, no desenvolvimento da atividade lucrativa, de forma que a sua circulação econômica não se encerra nas mãos da pessoa jurídica, sociedade empresária, motivo pelo qual não resta caracterizada, in casu, relação de consumo entre as partes. (...) (CC 92.519/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 2.ª Seção, j. 16.02.2009, DJe 04.03.2009).

Direito Civil. Produtor rural. Compra e venda de sementes de milho para o plantio. Código de Defesa do Consumidor. Não aplicação. Precedentes. Reexame de matéria-fático probatória. Óbice da Súmula 7/STJ. Recurso especial improvido. I – Os autos dão conta tratar-se de compra e venda de sementes de milho por produtor rural, destinadas ao plantio em sua propriedade para posterior colheita e comercialização, as quais não foram adquiridas para o próprio consumo. II – O entendimento da egrégia Segunda Seção é no sentido de que não se configura relação de consumo nas hipóteses em que o produto ou o serviço são alocados na prática de outra atividade produtiva. Precedentes. (...) (REsp 1.132.642/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 05.08.2010, DJe 18.11.2010).

Recurso especial. Contrato de seguro-saúde de reembolso de despesas médico-hospitalares. Plano empresarial. Contrato firmado entre o empregador e a seguradora. Não aplicação do CDC. Código de Defesa do Consumidor. E da hipossuficiência na relação entre as empresas contratantes. Contrato oneroso. Reajuste. Possibilidade. Artigos 478 e 479 do Código Civil. Recurso especial improvido. I – Trata-se de contrato de seguro de reembolso de despesas de assistência médica e/ou hospitalar, firmado entre duas empresas. II – A figura do hipossuficiente, que o Código de Defesa do Consumidor procura proteger, não cabe para esse tipo de relação comercial firmado entre empresas, mesmo que uma delas seja maior do que a outra e é de se supor que o contrato tenha sido analisado pelos advogados de ambas as partes. III – Embora a recorrente tenha contratado um seguro de saúde de reembolso de despesas médico-hospitalares, para beneficiar seus empregados, dentro do pacote de retribuição e de benefícios que oferta a eles, a relação da contratante com a seguradora recorrida é comercial. IV – Se a mensalidade do seguro ficou cara ou se tornou inviável paras os padrões da empresa contratante, seja por variação de custos ou por aumento de sinistralidade, cabe ao empregador encontrar um meio de resolver o problema, o qual é de sua responsabilidade, pois é do seu pacote de benefícios, sem transferir esse custo para a seguradora. A recorrida não tem a obrigação de custear benefícios para os empregados da outra empresa. (...) (REsp 1.102.848/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 03.08.2010, DJe 25.10.2010).

Recurso especial. Contrato de mútuo bancário. Empresa. Capital de giro. Inaplicabilidade do CDC. Precedentes. Não se aplica o CDC ao contrato de mútuo tomado por empresa junto à instituição financeira destinado ao fomento da atividade empresarial. Precedentes da Corte. Recurso Especial improvido (REsp 773.927/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3. ª Turma, j. 03.12.2009, DJe 14.12.2009).

Enfim, o STJ tem entendido que um empresário ou uma sociedade empresária não são considerados consumidores quando adquirem produtos ou serviços que são utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econômica que exercem. Está correto o entendimento do STJ, porque nesses casos há uma relação empresarial, e não uma relação de consumo. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 20 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços”.

No entanto, quando o empresário individual ou a sociedade empresária adquirem produtos ou serviços na qualidade de destinatários finais econômicos deles, o STJ entende configurada uma relação de consumo e aplica o CDC a tais relações.

Recurso especial. Fornecimento de água. Consumidor. Destinatário final. Relação de consumo. Devolução em dobro dos valores pagos indevidamente. Aplicação dos artigos 2.° e 42, parágrafo único, da Lei n.° 8.078/90.

I – “O conceito de ‘destinatário final’, do Código de Defesa do Consumidor, alcança a empresa ou o profissional que adquire bens ou serviços e os utiliza em benefício próprio” (AgRg no Ag n.° 807.159/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 25.10.2008). II – No caso em exame, a recorrente enquadra-se em tal conceituação, visto ser empresa prestadora de serviços médico-hospitalares, que utiliza a água para a manutenção predial e o desenvolvimento de suas atividades, ou seja, seu consumo é em benefício próprio. III – A empresa por ser destinatária final do fornecimento de água e, portanto, por se enquadrar no conceito de consumidora, mantém com a recorrida relação de consumo, o que torna aplicável o disposto no artigo 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90. IV – Recurso especial conhecido e provido (REsp 1.025.472/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1.ª Turma, j. 03.04.2008, DJe 30.04.2008).

Processo civil. Conflito de competência. Contrato. Foro de eleição. Relação de consumo. Contratação de serviço de crédito por sociedade empresária. Destinação final caracterizada. – Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente – por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda – o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros. – O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa (CC 41.056/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 23.06.2004, DJ 20.09.2004, p. 181).

O STJ também tem admitido a aplicação do CDC a relações entre empresários quando fica caracterizada a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica de uma das partes.

Processual civil. Sociedade estrangeira sem imóveis, mas com filial no país. Desnecessidade de caução para litigar em juízo. Mitigação da exigência legal. Código de Defesa do Consumidor. Pessoa jurídica. Teoria finalista. 1. O autor estrangeiro prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil imóveis que lhes assegurem o pagamento. 2. Tal exigência constitui pressuposto processual que, por isso, deve ser satisfeito ao início da relação jurídico-processual. Nada impede, porém, que seja ela suprida no decorrer da demanda, não havendo falar em nulidade processual sem que haja prejuízo, especialmente em caso no qual a pessoa jurídica estrangeira já veio pagando adequadamente todas as despesas processuais incorridas e possui filial no país. 3. No caso concreto, ademais, considerando-se o resultado da demanda, não faz sentido exigir a caução em referência. Não há porque exigir da recorrida o depósito de caução cuja finalidade é garantir o pagamento de despesas que, com o resultado do julgamento, ficarão por conta da parte contrária. 4. A jurisprudência desta Corte, no tocante à matéria relativa ao consumidor, tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 5. O Acórdão recorrido destaca com propriedade, porém, que a recorrente é uma sociedade de médio porte e que não se vislumbra, no caso concreto, a vulnerabilidade que inspira e permeia o Código de Defesa do Consumidor. 6. Recurso Especial a que se nega provimento (REsp 1.027.165/ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 07.06.2011, DJe 14.06.2011).

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Consumidor. Relação de consumo. Caracterização. Destinação final fática e econômica do produto ou serviço. Atividade empresarial. Mitigação da regra. Vulnerabilidade da pessoa jurídica. Presunção relativa. 1. O consumidor intermediário, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial, poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.316.667/RO, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 15.02.2011, DJe 11.03.2011).

Processo Civil e Consumidor. Agravo de instrumento. Concessão de efeito suspensivo. Mandado de segurança. Cabimento. Agravo. Deficiente formação do instrumento. Ausência de peça essencial. Não conhecimento. Relação de consumo. Caracterização. Destinação final fática e econômica do produto ou serviço. Atividade empresarial. Mitigação da regra. Vulnerabilidade da pessoa jurídica. Presunção relativa. (...) – A jurisprudência consolidada pela 2.ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência do CDC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4.°, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra. – Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5.°, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica. – Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A “paridade de armas” entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não. Recurso provido (RMS 27.512/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.08.2009, DJe 23.09.2009).

Portanto, pode-se concluir que, nas relações entre empresários: (i) em regra, não se aplica o CDC, porque nenhuma das partes assume a condição de destinatário final, já que os produtos ou serviços que são utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econômica que exercem; (ii) aplica-se o CDC quando uma das partes, ainda que seja um empresário individual ou sociedade empresária, assuma a condição de destinatário final econômico do produto ou serviço; e (iii) aplica-se excepcionalmente o CDC, ainda que nenhuma das partes seja destinatária final do bem, mas ostente vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica em relação à outra.

Para finalizar, esclareço apenas que não concordo com esse alargamento da aplicação do CDC às relações entre empresários. O CDC é um microssistema legislativo específico que consagra um sistema de proteção do consumidor, entendido pelo legislador como parte contratual vulnerável, que precisa da tutela estatal. Na visão liberal adotada nesta obra, a própria existência do CDC, pois, é um erro, mas não cabe essa discussão neste espaço. O que cabe é apontar o erro maior ainda, que é a aplicação desse sistema protetivo a relações empresariais, nas quais a intervenção estatal deve ser a todo custo evitada, com as partes tendo ampla e irrestrita liberdade contratual e assumindo os riscos de suas contratações. Os entendimentos acima transcritos do STJ aumentam os custos de transação e trazem insegurança jurídica, o que, em última análise, acaba prejudicando justamente os consumidores, porque tais custos acabam sendo internalizados e refletem no geral um aumento dos preços.

2.   O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A UNIFICAÇÃO DO DIREITO OBRIGACIONAL

Nos capítulos I e II desta obra apontamos mais de uma vez que o Código Civil de 2002, seguindo a inspiração do Codice Civile italiano de 1942, tentou unificar o direito privado, abrangendo em um único diploma legislativo tanto as normas do direito civil quanto as normas do direito empresarial.

Vimos, todavia, que parte dessa pretendida unificação, se de fato ocorreu, deu-se tão somente no plano formal, uma vez que o Código Civil, realmente, hoje contempla uma série de regras que disciplinam as atividades empresariais, reunidas basicamente nos Títulos I a IV, do Livro II, da Parte Especial, que trata do direito de empresa. No entanto, substancialmente (ou materialmente) continuam a existir o direito civil e o direito comercial (ou empresarial) como ramos autônomos e independentes da árvore jurídica. Basta citar, por exemplo, o direito falimentar. Se tivesse havido mesmo a unificação substancial ou material do direito privado, a falência deveria ser instituto aplicável tanto aos empresários quanto aos não empresários, o que, conforme veremos no capítulo seguinte, não é verdadeiro.

No campo obrigacional, entretanto, a situação parece ser um pouco distinta, submetendo-se os contratos cíveis e empresariais a uma mesma disciplina geral, constante do Código Civil de 2002. Com efeito, os contratos mercantis estavam disciplinados no Código Comercial de 1850 em sua parte primeira, a qual, como já visto, foi totalmente revogada pelo atual Código Civil. Assim, portanto, atualmente tanto os contratos cíveis quanto os contratos empresariais regem-se pelas mesmas regras gerais, dispostas basicamente no Título V, do Livro I, da Parte Especial, que vai do art. 421 ao 480. Ademais, vários contratos em espécie também possuem a mesma disciplina legal, a despeito de poderem ser qualificados como cíveis ou empresariais, a depender das circunstâncias em que são celebrados. É o caso, por exemplo, da compra e venda (arts. 481 a 532 do Código Civil).

2.1.   Contratos cíveis x contratos empresariais

A situação descrita no parágrafo anterior é extremamente perigosa. Submeter contratos cíveis e contratos empresariais (estes entendidos como aqueles firmados entre empresários, no exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços) a uma mesma “teoria geral” é algo absolutamente equivocado e que a doutrina comercialista, praticamente de forma unânime, tem criticado severamente, a ponto de ter sido iniciado, conforme mencionamos no capítulo I, intenso movimento em defesa da edição de um novo Código Comercial, já tendo sido apresentado à Câmara dos Deputados, inclusive, projeto de lei nesse sentido (PL 1.572/2011).

No entanto, enquanto tal diploma legislativo não vem, é urgente que, pela via da interpretação, seja feita a imprescindível distinção entre os contratos cíveis e empresariais, dada a nítida diferença que há entre eles. Com efeito, os contratos empresariais se caracterizam pela simetria natural entre os contratantes, não sendo justificável aplicar a eles certas regras do Código Civil que analisaremos adiante, as quais limitam ou relativizam a imprescindível liberdade para a celebração de contratos.

Ademais, em homenagem aos princípios da livre-iniciativa, da livre concorrência e da propriedade privada (princípios constitucionais que sustentam o direito empresarial, conforme visto no capítulo I), os empresários devem ter total liberdade para realizar negócios – desde que lícitos, obviamente –, bem como assumir os riscos de contratações malfeitas. A regra de ouro do livre mercado é a seguinte: o empresário que acerta, ganha; o empresário que erra, perde. Portanto, a intervenção estatal prévia (dirigismo contratual) ou posterior (revisão judicial) nos contratos empresariais deturpa a lógica natural do livre mercado, cria risco moral e traz insegurança jurídica para as relações interempresariais.

Nesse sentido, confira-se o Enunciado 21, da I Jornada de Direito Comercial do CJF, de nossa autoria: “Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais”.

Corroborando o que defendemos acima, confiram-se os seguintes acórdãos do STJ:

Direito Empresarial. Contratos. Compra e venda de coisa futura (soja). Teoria da imprevisão. Onerosidade excessiva. Inaplicabilidade. 1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. (...) (REsp 936.741/GO, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 03.11.2011).

Conflito de competência. Cláusula de eleição de foro. Relação empresarial. Não incidência do Código de Defesa do Consumidor. I – É válida cláusula de eleição de foro consensualmente estipulada pelas partes em relação tipicamente empresarial, mormente quando se trata de produtores rurais que desenvolvem atividades de grande porte e contratam em igualdades de condições. Agravo Regimental improvido (AgRg no CC 68.062/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 2.ª Seção, j. 13.10.2010, DJe 27.10.2010).

Finalmente, mais uma vez corroborando nosso entendimento de que as regras do Código Civil sobre contratos não devem ser aplicadas indistintamente a contratos cíveis e empresariais, confira-se o Enunciado 28 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na inexperiência”.

3.   TEORIA GERAL DO DIREITO CONTRATUAL

Antes de se fazer qualquer abordagem sobre a teoria geral do direito contratual, é preciso destacar, inicialmente, que tanto na doutrina quanto na jurisprudência as noções de fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico estão longe de alcançar entendimentos consensuais. O que tentaremos fazer, pois, é apenas definir, sucinta e superficialmente, a natureza jurídica das relações contratuais e enquadrá-las como espécie de obrigação.

Parte da doutrina costuma apontar que o fato jurídico “lato sensu” pode ser dividido em ato jurídico “lato sensu” e fato jurídico “stricto sensu”, correspondendo aquele à noção de ato voluntário, e este à noção de fato involuntário. O ato jurídico “lato sensu”, por sua vez, pode ser subdividido em ato jurídico “stricto sensu”, do qual decorrem efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente, e negócio jurídico, do qual decorrem os efeitos jurídicos perseguidos pelo agente.

Feitas, então, as distinções entre o ato jurídico “stricto sensu” e o negócio jurídico, cumpre-nos agora enquadrar os contratos nessa segunda categoria. Ora, os negócios jurídicos se subdividem em negócios jurídicos unilaterais, que se formam a partir da declaração de vontade de uma única pessoa, e negócios jurídicos bilaterais, que se formam a partir de declarações coincidentes de vontade de mais de um indivíduo (não custa lembrar também o contrato plurilateral, do qual é exemplo o contrato social, já estudado no capítulo referente ao direito societário).

Com base nos critérios distintivos acima delineados, portanto, pode-se compreender o contrato como um negócio jurídico bilateral.

3.1.   Princípios gerais dos contratos

Desde a sua formação, passando pela sua execução e até a sua definitiva resolução, o contrato se submete a uma série de princípios norteadores, atualmente disciplinados pelo Código Civil, dentre os quais se destacam, por exemplo, a boa-fé objetiva, a força obrigatória e a autonomia da vontade. Passemos, pois, a analisar detalhadamente os diversos princípios que informam o regime jurídico contratual dos empresários.

3.1.1.   Princípio da autonomia da vontade

O princípio fundamental da teoria geral do direito contratual é o da autonomia da vontade das partes contratantes, que assegura às pessoas a liberdade de contratar, desde que respeitada a chamada função social dos contratos, conforme determina o art. 421 do Código Civil: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Assim, as partes são livres, em princípio, para (i) escolher com quem vão manter relações contratuais, (ii) delimitar o que vai ser objeto da relação contratual e (iii) fixar o conteúdo dessa mesma relação.

Alguns autores desdobram o princípio da autonomia da vontade em duas vertentes distintas. A primeira seria a que consagra a liberdade de contratar, que assegura a faculdade de realizar ou não um determinado contrato. A segunda seria a que consagra a chamada liberdade contratual, que permite às partes estabelecer livremente o conteúdo do contrato.

Claro que essa liberdade de contratar assegurada às partes de maneira ampla pelo princípio da autonomia da vontade não é absoluta, sendo limitada não apenas pela necessidade de atendimento à sua função social, conforme determinação do art. 421 do Código Civil, mas também pelos preceitos de ordem pública e pelo respeito aos bons costumes.

Ademais, o ordenamento jurídico, hoje, tem procurado cada vez mais assegurar o equilíbrio contratual entre as partes contratantes, razão pela qual a própria legislação estipula limites, não raro, à autonomia da vontade, o que se convencionou chamar de dirigismo contratual.

O surgimento desse dirigismo contratual, apontam os doutrinadores, se deu em razão do reconhecimento de que a liberdade de contratar, num regime de desigualdades econômicas latentes, produz um forte desequilíbrio em muitas relações contratuais. Assim, é comum ler em obras sobre contratos a já famosa afirmação de que em matéria contratual “a lei liberta, e a liberdade escraviza”.

Registre-se aqui apenas uma opinião particular nossa. A autonomia da vontade, como se sabe, desenvolveu-se a partir da ideologia do liberalismo, que consagrou a liberdade individual que cada pessoa possui para obrigar-se contratualmente. Portanto, não nos encanta essa recente tendência de realçar o chamado conteúdo social do contrato. Trata-se, na verdade, de um flerte com o autoritarismo ideológico, uma brecha a mais para que a lei fustigue o individualismo. No âmbito do direito empresarial, o norte interpretativo deve ser sempre, na nossa modesta opinião, a autonomia da vontade das partes. Caso contrário, o que se instaura é a insegurança jurídica, que se manifesta especificamente nas atividades econômicas como um obstáculo ao desenvolvimento.

Em determinados ramos do direito, como o direito do consumidor e o direito do trabalho, por exemplo, pode até ser justificável, para alguns, a preocupação da lei em proteger a parte contratual reconhecidamente vulnerável (na visão liberal adotada na presente obra, nem isso é aceitável). O que não se pode é querer generalizar regras desses direitos especiais e transformá-las em normas gerais do direito contratual. Em vez disso, talvez fosse melhor o legislador tentar entender os motivos que fazem o Brasil aparecer sempre nas últimas posições no ranking que classifica os países segundo índices de cumprimentos dos contratos.

Finalmente, cabe ressaltar apenas que, no que tange ao cumprimento da função social do contrato empresarial, foi aprovado o Enunciado 26 da I Jornada de Direito Comercial do CJF, com o seguinte teor: “O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não participantes da relação negocial”.

3.1.1.1.   O princípio da atipicidade dos contratos empresariais

Pode-se também analisar o princípio da autonomia da vontade sob outra perspectiva, relativa à possibilidade conferida às partes para a criação de contratos atípicos, isto é, não compreendidos nas modalidades típicas expressamente reguladas pelo ordenamento jurídico. Essa possibilidade, frise-se, está expressamente consagrada no atual Código Civil, em seu art. 425, segundo o qual “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.

Na verdade, nos contratos empresariais a atipicidade contratual deveria ser a regra geral, devendo o legislador evitar ao máximo criar contratos típicos.

Prevalecendo a atipicidade dos contratos empresariais, os empresários estariam absolutamente livres para celebrar qualquer tipo de contrato, adaptando cada avença às necessidades específicas de determinada negociação.

No entanto, quando se cria um contrato típico, com detalhada regulamentação legal, essa liberdade contratual dos empresários diminui, já que eles ficam impossibilitados de estipular cláusulas que supostamente contrariem a chamada “essência” do contrato ou as regras legais cogentes que o disciplinam. Isso ocorre, por exemplo, com muitos contratos de colaboração empresarial (representação comercial e franquia, por exemplo, que analisaremos adiante) e com o contrato de factoring, no caso da cláusula de regresso, que abordaremos com mais detalhes oportunamente.

3.1.2.   Princípio do consensualismo

De acordo com o princípio do consensualismo ou do consentimento, basta para a constituição do vínculo contratual o acordo de vontade entre as partes, sendo, pois, desnecessária qualquer outra condição para que se aperfeiçoe o contrato.

Nem todos os contratos, todavia, podem ser classificados como consensuais. Fogem a essa regra os contratos reais, para os quais, além do consentimento, é imprescindível, para o aperfeiçoamento da relação contratual, a entrega de uma determinada coisa. É o que ocorre, por exemplo, no mútuo, no depósito, no comodato etc. Da mesma forma, fogem à regra da necessidade do mero consentimento das partes os contratos solenes, que se submetem a formalidades específicas, sem as quais a relação contratual não se aperfeiçoa.

3.1.3.   Princípio da relatividade

Segundo o princípio da relatividade dos contratos, entende-se que a relação contratual produz efeitos somente entre as partes contratantes – bem como aos seus herdeiros, salvo se o contrato é personalíssimo – e não se estende além do objeto da avença.

Em outras palavras, pode-se dizer que esse princípio possui um aspecto subjetivo e outro aspecto objetivo. Quanto ao seu aspecto subjetivo, entende-se que o contrato vale apenas entre as pessoas que contraíram o vínculo contratual, não produzindo efeitos perante terceiros estranhos à relação pactuada. De acordo com o seu aspecto objetivo, por outro lado, entende-se que o contrato está restrito ao seu objeto, não atingindo bens estranhos a este.

Tal princípio, entretanto, não é absoluto, existindo algumas exceções quanto à sua aplicação, ou seja, há contratos que, excepcionalmente, produzem efeitos em relação a terceiros não vinculados à relação contratual. É o que ocorre, por exemplo, no contrato de seguro em favor de terceiro. Ressalte-se, entretanto, que para que o contrato possa produzir efeitos sobre a esfera jurídica de terceiros estranhos ao pacto, é preciso que esta possibilidade esteja prevista expressamente em lei.

3.1.3.1.   A teoria da aparência

Uma questão interessante acerca do princípio da relatividade dos contratos e que tem repercussão específica relevante no âmbito das relações empresariais é a da possibilidade de uma relação contratual acarretar deveres para pessoa estranha, em razão da ocorrência de situações aparentes que possam levar a erro contratantes de boa-fé.

A discussão se dá em função da aplicação da chamada teoria da aparência, segundo a qual, em determinados casos específicos em que um contratante de boa-fé engana-se diante de uma situação aparente, tomando-a como verdadeira, podem ser criadas obrigações em relação a terceiros que não atuaram diretamente na constituição do vínculo contratual.

A teoria da aparência, segundo aponta a doutrina, merece ser aplicada especificamente, por exemplo, nas hipóteses de excesso de mandato ou de continuação de mandato encerrado, o que ocorre, não raro, em relações mercantis. Outra hipótese específica de aplicação da teoria da aparência se dá nos contratos de representação comercial, quando o representante se desvia das orientações do representado.

A teoria da aparência tem tanta aplicação no âmbito dos contratos mercantis, que certa doutrina costuma identificar a proteção da aparência como característica essencial do direito empresarial.

3.1.4.   Princípio da força obrigatória

Visto que os contratos só geram direitos e deveres entre as partes contratantes, salvo em situações excepcionais, cumpre destacar que esses direitos e deveres assumidos valem como lei entre essas partes. Trata-se da aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos, representado pela conhecida cláusula pacta sunt servanda, implícita em qualquer relação contratual.

Em outros termos, pode-se dizer ainda que o princípio da força obrigatória tem uma manifestação especial, relativa à impossibilidade de uma das partes contratantes se retratar ou alterar, unilateralmente, as condições acordadas. Assim, em consequência da força obrigatória, há nos contratos, implicitamente, uma cláusula geral de irretratabilidade e de intangibilidade, fundamental para a garantia da segurança jurídica das relações contratuais.

3.1.4.1.   A teoria da imprevisão

Da mesma forma que o princípio da relatividade é excepcionado pela teoria da aparência, conforme vimos, o princípio da força obrigatória também é excepcionado pela aplicação da chamada teoria da imprevisão, representada pela cláusula rebus sic stantibus, segundo a qual os direitos e deveres assumidos em um determinado contrato podem ser revisados se houver uma alteração significativa e imprevisível nas condições econômicas que originaram a constituição do vínculo contratual.

Ocorrendo tal alteração, pode acontecer de o cumprimento das obrigações contratuais assumidas se tornar demasiadamente oneroso para uma das partes, o que rompe o equilíbrio contratual e autoriza a revisão do contrato. Em síntese, pois, a cláusula rebus sic stantibus determina que a obrigatoriedade do contrato só deverá ser observada se as condições existentes no momento da celebração da avença se mantiverem inalteradas ou, pelo menos, sofrerem alterações que não afetem o equilíbrio contratual.

Registre-se que o Código Civil esteve atento a essa cláusula rebus sic stantibus, permitindo que o contrato seja resolvido ou modificado em razão de alterações fáticas relevantes e imprevisíveis que tornem a execução do pacto muito onerosa para uma das partes. Nesse sentido, dispôs o art. 478 do Código Civil que “nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”. O art. 479 do Código, por sua vez, permite uma solução alternativa, dispondo que “a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”. O mesmo faz o art. 480 do Código em relação aos contratos em que apenas uma das partes assume obrigações: “se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.

No âmbito dos contratos empresariais, é temerário admitir a rescisão ou a revisão de contratos com base na onerosidade excessiva, ainda que esta seja decorrente de situações extraordinárias e imprevisíveis. Trata-se de uma regra que não pode ser aplicada indistintamente a contratos cíveis, contratos de consumo e contratos empresariais. Nas duas primeiras espécies de contrato, pode-se até aceitar a aplicação da teoria da imprevisão, mas nos contratos empresariais ela deve ser rechaçada.

Se um empresário celebra um contrato no qual ele vislumbra a possibilidade, ainda que mínima, de alterações circunstanciais que afetem a relação contratual, deve se precaver, por exemplo, por meio de um hedge.

O hedge é uma operação muito específica, usada principalmente no mercado de valores mobiliários (mercado de capitais). Traduzidas para o português, as expressões “hedge” ou “hedging” significam “cerca”, “proteção” ou “cobertura”, e isso ajuda a entender melhor o instituto, que visa a proteger um determinado agente econômico quanto a eventuais riscos de uma operação futura sujeita a oscilações naturais do seu mercado. Assim, o hedge, na verdade, não é um contrato típico, mas apenas uma operação ínsita a determinados negócios aleatórios (que envolvem risco), como os realizados no mercado de capitais, por exemplo.

Um exemplo bem simples de hedge é dado pela Exposição de Motivos da Resolução 272 do Conselho Monetário Nacional (CMN), que foi a primeira norma regulamentar das atividades de “hedging” no Brasil: “um exportador adquire, na época de colheita, uma mercadoria que será posteriormente vendida, a preços que poderão variar. Para se prevenir contra possíveis prejuízos causados pela oscilação de preços, o exportador vende a futuro igual quantidade na bolsa de mercadorias, para o prazo em que pretende efetivar a venda física das mercadorias estocadas. Quando ocorrer a venda das mercadorias, caso os preços tenham baixado, o prejuízo que terá em seus estoques de mercadorias será compensado pela liquidação do seu contrato a futuro, vendido a um preço mais caro, o que lhe dará um lucro”.

Finalmente, é preciso destacar também que, para um empresário, certas situações, que dizem respeito à sua atividade, não podem ser consideradas como fatos extraordinários e imprevisíveis. Por exemplo, podemos citar a variação cambial. Em contratos de consumo, o STJ já decidiu várias vezes que a variação cambial é motivo suficiente para a aplicação da teoria da imprevisão.

Direito do Consumidor. Leasing. Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólar americano. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Revisão da cláusula que prevê a variação cambial. Onerosidade excessiva. Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes e arrendatários. Recurso parcialmente acolhido. (...) III – Consoante o art. 6.°-V do Código de Defesa do Consumidor, sobrevindo, na execução do contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual. IV – No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial, os arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente, escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas, posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais. A súbita alteração na política cambial, condensada na maxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstância da onerosidade excessiva, a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu. V – Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar, enseja-se a revisão da cláusula de variação cambial com base no art. 6.°-V do Código de Defesa do Consumidor, para permitir a distribuição, entre arrendantes e arrendatários, dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano (REsp 437.660/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 08.04.2003, DJ 05.05.2003, p. 306).

No entanto, o mesmo STJ, corretamente, já negou a aplicação da teoria da imprevisão, em contratos empresariais, em casos de variação cambial, bem como em outras situações normais às atividades do empresários, as quais não podem, portanto, serem consideradas fatos extraordinários e imprevisíveis.

Direito Civil e Comercial. Compra de safra futura de soja. Elevação do preço do produto. Teoria da imprevisão. Inaplicabilidade. Onerosidade excessiva. Inocorrência. 1. A cláusula rebus sic stantibus permite a inexecução de contrato comutativo – de trato sucessivo ou de execução diferida – se as bases fáticas sobre as quais se ergueu a avença alterarem-se, posteriormente, em razão de acontecimentos extraordinários, desconexos com os riscos ínsitos à prestação subjacente. 2. Nesse passo, em regra, é inaplicável a contrato de compra futura de soja a teoria da imprevisão, porquanto o produto vendido, cuja entrega foi diferida a um curto espaço de tempo, possui cotação em bolsa de valores e a flutuação diária do preço é inerente ao negócio entabulado. 3. A variação do preço da saca da soja ocorrida após a celebração do contrato não se consubstancia acontecimento extraordinário e imprevisível, inapto, portanto, à revisão da obrigação com fundamento em alteração das bases contratuais. 4. Ademais, a venda antecipada da soja garante a aferição de lucros razoáveis, previamente identificáveis, tornando o contrato infenso a quedas abruptas no preço do produto. Em realidade, não se pode falar em onerosidade excessiva, tampouco em prejuízo para o vendedor, mas tão somente em percepção de um lucro aquém daquele que teria, caso a venda se aperfeiçoasse em momento futuro. 5. Recurso especial conhecido e provido (REsp 849.228/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 03.08.2010, DJe 12.08.2010).

Civil. Recurso especial. Ação revisional de contratos de compra e venda de safra futura de soja. Ocorrência de praga na lavoura, conhecida como “ferrugem asiática”. Onerosidade excessiva. Pedido formulado no sentido de se obter complementação do preço da saca de soja, de acordo com a cotação do produto em bolsa que se verificou no dia do vencimento dos contratos. Impossibilidade. Direito Agrário. Contrato de compra e venda de soja. Fechamento futuro do preço, em data a ser escolhida pelo produtor rural. Ausência de abusividade. Emissão de Cédula de Produto Rural (CPR) em garantia da operação. Anulação do título, porquanto o adiantamento do preço consubstanciaria requisito fundamental. Reforma da decisão. Reconhecimento da legalidade da CPR. Precedentes. – Nos termos de precedentes do STJ, a ocorrência de “ferrugem asiática” não é fato extraordinário e imprevisível conforme exigido pelo art. 478 do CC/02. – A Lei 8.929/94 não impõe, como requisito essencial para a emissão de uma Cédula de Produto Rural, o prévio pagamento pela aquisição dos produtos agrícolas nela representados. A emissão desse título pode se dar para financiamento da safra, com o pagamento antecipado do preço, mas também pode ocorrer numa operação de “hedge”, na qual o agricultor, independentemente do recebimento antecipado do pagamento, pretende apenas se proteger contra os riscos de flutuação de preços no mercado futuro. Recurso especial conhecido e provido (REsp 858.785/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 08.06.2010, DJe 03.08.2010).

Corretíssimo o posicionamento do STJ. Empresários são profissionais dos seus respectivos ramos de atividade, não podendo alegar a imprevisibilidade de situações que dizem respeito aos negócios que exploram.

Por fim, destaquem-se alguns enunciados sobre o tema aprovados na I Jornada de Direito Comercial do CJF:

Enunciado 23. Em contratos empresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual.

Enunciado 25. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada.

Estes enunciados estão em perfeita sintonia com o que defendemos nesta obra acerca da teoria geral dos contratos empresariais.

3.1.5.   Princípio da boa-fé

O princípio da boa-fé, no âmbito do direito contratual, está relacionado, em um primeiro aspecto, a uma questão de interpretação do contrato. Nesse sentido, entende-se que não se deve fazer prevalecer, sobre a real intenção das partes, apenas o que está eventualmente escrito no acordo firmado. Assim, em todos os contratos há certas regras implícitas, decorrentes da própria natureza da relação contratual firmada.

Mas esse princípio pode ser ainda visualizado sob outro aspecto, o da necessidade de as partes contratantes atuarem com boa-fé na celebração do contrato, bem como na sua execução, algo que é defendido há bastante tempo pela doutrina contratualista e que o Código Civil expressamente consagrou em seu art. 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Este dispositivo incorporou ao ordenamento jurídico-contratual brasileiro, conforme aponta a doutrina, o chamado princípio da boa-fé objetiva.

Com base na interpretação da norma do art. 422 do Código Civil, foram aprovados importantes enunciados nas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal. O Enunciado 168 dispõe que “o princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em função o titular passivo da obrigação”. Já o Enunciado 169 dispõe que “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. O Enunciado 170, por sua vez, dispõe que “a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”.

Finalmente, sobre a aplicação do princípio da boa-fé objetiva especificamente aos contratos empresariais, foi aprovado o Enunciado 27 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua atividade”.

3.2.   A exceção do contrato não cumprido

Para finalizar este tópico sobre a teoria geral do direito contratual, importante destacar a importância da consagração da chamada exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), segundo a qual uma parte contratante não pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte se não cumpriu também a sua obrigação respectiva.

É o que determina de forma bastante clara o art. 476 do Código Civil, segundo o qual “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

O art. 477 do Código Civil, por sua vez, traz uma regra complementar à do art. 476, dispondo o seguinte: “se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la”.

3.3.   A teoria do adimplemento substancial

A tão propalada “socialização” do contrato, provocada pelo Código Civil de 2002, por meio da consagração dos princípios da função social dos contratos (art. 421) e da boa-fé objetiva (art. 422), dentre outros, tem dado ensejo, conforme temos destacado neste capítulo, a entendimentos temerários, os quais nos permitem afirmar, sem medo, que vivemos um período de “crise” das relações contratuais.

Não duvidamos também de que tal “socialização” do contrato é uma das principais razões pelas quais o Brasil fica sempre nos últimos lugares em pesquisas sobre cumprimentos de acordos e afins.

Um desses entendimentos temerários a que nos referimos é a banalização da aplicação da chamada “teoria do adimplemento substancial”, construção teórica que deve ser aplicada com muita cautela, algo que, infelizmente, não tem sido feito pelos nossos tribunais, os quais muitas vezes usam critérios meramente matemáticos para tanto (reconhece-se o adimplemento substancial, por exemplo, quando, num financiamento de 36 meses, o devedor pagou 30 parcelas ou mais, aproximadamente). Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados do STJ:

Direito Civil. Contrato de arrendamento mercantil para aquisição de veículo (leasing). Pagamento de trinta e uma das trinta e seis parcelas devidas. Resolução do contrato. Ação de reintegração de posse. Descabimento. Medidas desproporcionais diante do débito remanescente. Aplicação da teoria do adimplemento substancial. 1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual “[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”. 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: “31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido”. O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título. 5. Recurso especial não conhecido (REsp 1.051.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 04.08.2011, DJe 05.09.2011).

Processual civil. Recurso especial. Prequestionamento. Tema central. Consignação em pagamento. Depósito parcial. Procedência na mesma extensão. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Adimplemento substancial. Improcedência. Possibilidade. Desprovimento. I. “É inequívoco o prequestionamento quando a questão objeto do especial é o tema central do acórdão estadual.” (AgRg no Ag 1.012.324/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, Unânime, DJe: 24.11.2008) II. “Esta Corte de Uniformização Infraconstitucional firmou entendimento no sentido de que o depósito efetuado a menor em ação de consignação em pagamento não acarreta a total improcedência do pedido, na medida em que a obrigação é parcialmente adimplida pelo montante consignado, acarretando a liberação parcial do devedor. O restante do débito, reconhecido pelo julgador, pode ser objeto de execução nos próprios autos da ação consignatória (cf. REsp n.° 99.489/SC, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ de 28.10.2002; REsp n.° 599.520/TO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ de 1.2.2005; REsp n.° 448.602/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 17.2.2003; AgRg no REsp n.° 41.953/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 6.10.2003; REsp n.° 126.326/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ de 22.9.2003).” (REsp 613.552/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, Unânime, DJ: 14.11.2005, p. 329). III. Se as instâncias ordinárias reconhecem, após a apreciação de ações consignatória e de busca e apreensão, com fundamento na prova dos autos, que é extremamente diminuto o saldo remanescente em favor do credor de contrato de alienação fiduciária, não se justifica o prosseguimento da ação de busca e apreensão, sendo lícita a cobrança do pequeno valor ainda devido nos autos do processo. IV. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 912.697/RO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 07.10.2010, DJe 25.10.2010).

4.   COMPRA E VENDA EMPRESARIAL

Iniciaremos o estudo específico dos contratos estritamente empresariais com o contrato de compra e venda empresarial, por se tratar, com certeza, da mais importante e relevante modalidade contratual para o exercício de atividade econômica organizada.

De acordo com o art. 481 do Código Civil, “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Assim, o vendedor assume a obrigação de entregar ao comprador determinada coisa, e este assume a obrigação de entregar àquele o respectivo preço.

Claro que nem todo contrato de compra e venda é empresarial. Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 só eram mercantis os contratos de compra e venda que atendessem a três requisitos, de forma cumulativa: (i) o subjetivo, que exigia a presença de um comerciante em um dos polos da relação contratual, ou seja, como comprador ou vendedor; (ii) o objetivo, que restringia a mercantilidade da compra e venda aos contratos que tivessem por objeto, apenas, bens móveis ou semoventes; e (iii) o finalístico, segundo o qual só era mercantil a compra e venda que tivesse a finalidade de propiciar a circulação de mercadorias.

Com a entrada em vigor do Código de 2002, todavia, a situação mudou radicalmente, e agora uma compra e venda é considerada mercantil a depender, tão somente, da qualidade de empresário das partes contratantes. Assim, é mercantil o contrato de compra e venda celebrado entre empresários, ou seja, em que comprador e vendedor são empresários (empresários individuais ou sociedades empresárias), com a ressalva já apontada quanto aos casos em que o empresário comprador se enquadra no conceito de consumidor, hipótese em que terão incidência as normas especiais do CDC (Lei 8.078/1990).

4.1.   Elementos essenciais da compra e venda

Segundo entendimento unânime da doutrina contratualista, o contrato de compra e venda possui três elementos essenciais à sua caracterização: (i) o consentimento; (ii) a coisa; e (iii) o preço.

É o que se infere a partir da leitura do art. 482 do Código Civil, segundo o qual “a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.

No que se refere ao consentimento, deve ele ser livre e espontâneo, sob pena de o contrato de compra e venda se tornar anulável por vício na sua formação. Assim, pode-se dizer que a compra e venda é um contrato consensual, que se aperfeiçoa, pois, a partir do mero consentimento das partes acerca do seu objeto, do respectivo preço e das demais condições da avença. Ressalve-se, contudo, a situação especial da compra e venda de bens imóveis, que somente se aperfeiçoa com o respectivo registro, nos termos do art. 108 do Código Civil.

Quanto à coisa objeto da compra e venda, por sua vez, ela pode ser um bem móvel, semovente ou imóvel, podendo ainda se referir a bens incorpóreos. O Código Civil contempla algumas regras específicas sobre o tema. De acordo com o art. 483 do Código Civil, “a compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório”. Assim, a mercadoria não precisa, necessariamente, ser uma coisa presente, que exista já no momento da celebração do contrato. É plenamente possível que a mercadoria contratada seja uma coisa futura, isto é, ainda não existente no momento da contratação. É o que ocorre, por exemplo, num contrato de compra e venda de uma determinada safra. Atente-se, apenas, para o final da regra em comento, segundo a qual, nos casos de compra e venda relativa à coisa futura (emptio rei speratae = venda de coisa esperada), o contrato não produzirá efeito se esta não vier a existir, salvo se as partes contratantes tiverem firmado contrato aleatório, ou seja, que envolve risco. Nesse caso, as partes já sabiam do risco de a coisa futura não vir a existir, e, assim, esse fato, por si só, não torna sem efeito a relação contratual. A parte que assumiu esse risco arcará com os prejuízos decorrentes.

Outra regra específica relativa à coisa objeto da compra e venda está prevista no art. 484 do Código Civil, segundo o qual, “se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem”. Complementando a regra do caput, dispõe o seu parágrafo único que “prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato”.

No que se refere ao preço, é óbvio que as partes devem estipulá-lo. O Código também traz uma série de regras específicas sobre o assunto. Segundo o art. 485 do Código Civil, “a fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa”.

Já o art. 486 do Código prevê a possibilidade de as partes contratantes deixarem “a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar”.

O art. 487 do Código, por sua vez, determina que “é lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação”.

Caso, todavia, as partes contratantes não estipulem expressamente o preço nem o fixem nos termos das regras acima transcritas, aplica-se a regra do art. 488 do Código, que assim dispõe: “convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor”. E o seu parágrafo único complementa, afirmando que “na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio”.

O que a legislação não admite, porém, é que se deixe ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço, pois nesse caso o contrato de compra e venda será considerado nulo, conforme disposto no art. 489 do Código: “nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço”.

Por fim, registre-se que, em decorrência da própria aplicação da conhecida cláusula da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), o art. 491 do Código determina que “não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço”.

4.2.   Direitos e deveres fundamentais do comprador e do vendedor

Como contrato sinalagmático que é, a compra e venda gera direitos e deveres para ambas as partes contratantes, quais sejam comprador e vendedor. A mais elementar obrigação do comprador é pagar o preço correspondente à coisa comprada, o que lhe assegura o respectivo direito de recebê-la. Consequentemente, cabe ao vendedor a obrigação de entregar a coisa vendida, bem como o direito de receber o preço dela. Porém, estes, embora sejam os principais direitos e deveres do comprador e do vendedor, não são os únicos, obviamente. O Código Civil possui uma série de regras específicas que trata de direitos e deveres acessórios relativos à compra e venda.

De acordo com o art. 490 do Código, “salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição”. O art. 492, por sua vez, prevê que “até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador”. O § 1°, no entanto, faz uma ressalva, dispondo o seguinte: “todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste”. E o § 2° dispõe que “correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados”.

No que se refere à regra do art. 490, mencionada acima, cabe fazer uma importante ressalva: as partes podem estipular no contrato regras diversas da prevista em lei. Nesse sentido, a prática empresarial criou os chamados INCOTERMS 2000, que são termos internacionais de comércio que definem os direitos e obrigações mínimas do vendedor e do comprador quanto a fretes, seguros, movimentação em terminais, liberações em alfândegas e obtenção de documentos de um contrato internacional de venda de mercadorias, como, por exemplo, as cláusulas FOB (free on board) e CIF (cost, insurance and freight). Segundo a cláusula FOB, todas as despesas correm por conta do comprador. Já pela cláusula CIF, o preço abrange, além do valor das mercadorias, também o valor do frete e do seguro.

A seguir, confira-se a Resolução 21/2011, da CAMEX, que reproduz os Incoterms, versão 2010, divulgados pela Câmara Internacional de Comércio:

RESOLUÇÃO N° 21, DE 07 DE ABRIL DE 2011

O PRESIDENTE DO CONSELHO DE MINISTROS DA CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR, no uso da atribuição que lhe confere o § 3° do art. 5° do Decreto ri° 4.732, de 10 de junho de 2003, com fundamento na alínea “a” do inciso III e no inciso VII do art. 2o do mesmo diploma legal,

RESOLVE, adreferendum do Conselho:

Art. 1° Nas exportações e importações brasileiras, serão aceitas quaisquer condições de venda praticadas no comércio internacional, desde que compatíveis com o ordenamento jurídico nacional.

Art. 2° Para fins de identificação da condição de venda praticada, nos documentos e registros de controle dos órgãos da Administração Federal, deverão ser adotados os seguintes códigos:

I – Termos Internacionais de Comércio (Incoterms) discriminados pela International Chamber of Commerce (ICC) em sua Publicação n° 715E, de 2010:

CÓDIGO

DESCRIÇÃO

EXW

EX WORKS (namedplace of delivery)

NA ORIGEM (local de entrega nomeado)

O vendedor limita-se a colocar a mercadoria à disposição do comprador no seu domicílio, no prazo estabelecido, não se responsabilizando pelo desembaraço para exportação nem pelo carregamento da mercadoria em qualquer veículo coletor.

Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

Nota: em virtude de o comprador estrangeiro não dispor de condições legais para providenciar o desembaraço para saída de bens do País, fica subentendido que esta providência é adotada pelo vendedor, sob suas expensas e riscos, no caso da exportação brasileira.

FCA

FREE CARRIER (named place of delivery)

LIVRE NO TRANSPORTADOR (local de entrega nomeado)

O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando entrega a mercadoria, desembaraçada para a exportação, ao transportador ou a outra pessoa indicada pelo comprador, no local nomeado do país de origem.

Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

FAS

FREE ALONGSIDE SHIP (named port of shipment)

LIVRE AO LADO DO NAVIO (porto de embarque nomeado)

O vendedor encerra suas obrigações no momento em que a mercadoria é colocada, desembaraçada para exportação, ao longo do costado do navio transportador indicado pelo comprador, no cais ou em embarcações utilizadas para carregamento da mercadoria, no porto de embarque nomeado pelo comprador.

Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário (marítimo ou hidroviário interior).

FOB

FREE ON BOARD (namedport of shipment)

LIVRE A BORDO (porto de embarque nomeado)

O vendedor encerra suas obrigações e responsabilidades quando a mercadoria, desembaraçada para a exportação, é entregue, arrumada, a bordo do navio no porto de embarque, ambos indicados pelo comprador, na data ou dentro do período acordado.

Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário (marítimo ou hidroviário interior).

CFR

COST AND FREIGHT (namedport of destination)

CUSTO E FRETE (porto de destino nomeado)

Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FOB, o vendedor contrata e paga frete e custos necessários para levar a mercadoria até o porto de destino combinado.

Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário (marítimo ou hidroviário interior).

CIF

COST, INSURANCE AND FREIGHT (named port of destination)

CUSTO, SEGURO E FRETE (porto de destino nomeado)

Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FOB, o vendedor contrata e paga frete, custos e seguro relativos ao transporte da mercadoria até o porto de destino combinado.

Utilizável exclusivamente no transporte aquaviário (marítimo ou hidroviário interior).

CPT

CARRIAGE PAID TO (named place of destination)

TRANSPORTE PAGO ATÉ (local de destino nomeado)

Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FCA, o vendedor contrata e paga frete e custos necessários para levar a mercadoria até o local de destino combinado.

Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

CIP

CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO (named place of destination)

TRANSPORTE E SEGURO PAGOS ATÉ (local de destino nomeado)

Além de arcar com obrigações e riscos previstos para o termo FCA, o vendedor contrata e paga frete, custos e seguro relativos ao transporte da mercadoria até o local de destino combinado.

Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

DAT

DELIVERED AT TERMINAL (named terminal at port or place of destination)

ENTREGUE NO TERMINAL (terminal nomeado no porto ou local de destino)

O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando a mercadoria é colocada à disposição do comprador, na data ou dentro do período acordado, num terminal de destino nomeado (cais, terminal de contêineres ou armazém, dentre outros), descarregada do veículo transportador mas não desembaraçada para importação.

Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

DAP

DELIVERED AT PLACE (named place of destination)

ENTREGUE NO LOCAL (local de destino nomeado)

O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando coloca a mercadoria à disposição do comprador, na data ou dentro do período acordado, num local de destino indicado que não seja um terminal, pronta para ser descarregada do veículo transportador e não desembaraçada para importação. Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

DDP

DELIVERED DUTY PAID (named place of destination)

ENTREGUE COM DIREITOS PAGOS (local de destino nomeado)

O vendedor completa suas obrigações e encerra sua responsabilidade quando a mercadoria é colocada à disposição do comprador, na data ou dentro do período acordado, no local de destino designado no país importador, não descarregada do meio de transporte. O vendedor, além do desembaraço, assume todos os riscos e custos, inclusive impostos, taxas e outros encargos incidentes na importação. Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

Nota: em virtude de o vendedor estrangeiro não dispor de condições legais para providenciar o desembaraço para entrada de bens do País, este termo não pode ser utilizado na importação brasileira, devendo ser escolhido o DAT ou DAP no caso de preferência por condição disciplinada pela ICC.

II – Condições de venda não disciplinadas pela publicação n° 715E, de 2010, da ICC:

CÓDIGO

DESCRIÇÃO

C + F

COST PLUS FREIGHT

CUSTO MAIS FRETE

O vendedor arca com os custos e riscos das tarefas no país de exportação, bem como contrata e paga o transporte internacional convencional.
Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

C + I

COST PLUS INSURANCE

CUSTO MAIS SEGURO

O vendedor arca com os custos e riscos das tarefas no país de exportação, bem como contrata e paga o seguro de transporte internacional convencional. Utilizável em qualquer modalidade de transporte.

OCV

OUTRA CONDIÇÃO DE VENDA

Utilizável em operação que não se enquadre em qualquer das situações descritas nesta Resolução.

Parágrafo único. As descrições contidas neste artigo não têm o objetivo de disciplinar as condições de venda acordadas entre as partes nas exportações e importações nem substituem ou alteram as regras definidas para os Incoterms pela ICC em sua Publicação n° 715E, de 2010.

Art. 3° A utilização das condições de venda previstas nesta Resolução não modifica as responsabilidades legais das pessoas envolvidas nas operações de exportação e de importação perante as autoridades administrativas.

Art. 4° Esta Resolução entra em vigor em 30 dias após a sua publicação.

FERNANDO DAMATA PIMENTEL

No que se refere ao local da entrega da mercadoria vendida, dispõe o art. 493 do Código que “a tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda”. Porém, o art. 494 traz regra excepcional, dispondo que “se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor”.

Quanto aos débitos anteriores à entrega que eventualmente recaiam sobre a mercadoria comprada, o Código estabelece a responsabilidade do vendedor, salvo se o contrato dispuser expressamente de forma diversa. É o que determina o art. 502: “o vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição”.

4.3.   Cláusulas especiais da compra e venda

A compra e venda é um contrato que admite a sua celebração com algumas cláusulas especiais, que configuram verdadeiros pactos acessórios ou adjetos à compra e venda. O Código Civil não os esqueceu, trazendo em seu bojo todo um conjunto de regras específicas para a disciplina do assunto.

4.3.1.   Retrovenda

A cláusula especial de retrovenda é aquela que assegura ao vendedor, nos contratos de compra e venda de bem imóvel, o direito de recomprar o bem vendido no prazo máximo de três anos após a venda. Essa cláusula está disciplinada pelo Código Civil em seu art. 505, que assim dispõe: “o vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias”. Frise-se que a retrovenda, como é fácil perceber da leitura do dispositivo transcrito, só é possível quando o bem objeto do contrato for imóvel.

Caso o comprador não queira receber o dinheiro a que tem direito, colocando empecilhos para a recompra do bem, caberá ao vendedor recorrer ao Judiciário, efetuando o depósito judicial do valor, nos termos do que dispõe o art. 506 do Código: “se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente”. Claro que o depósito tem que ser do valor integral devido ao comprador. Assim, determina o parágrafo único do art. 506 que, “verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador”.

O art. 507 do Código assegura a possibilidade de recompra do bem também aos sucessores do vendedor, e este direito pode ser exercido, inclusive, contra um terceiro adquirente. Eis o teor da norma: “o direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente”.

Por fim, o Código regula a hipótese excepcional de existência de mais de um direito de recompra sobre um mesmo bem imóvel. Nesse caso, estabelece o art. 508 do Código que “se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral”.

4.3.2.   Venda a contento

Outra cláusula especial da compra e venda expressamente disciplinada pelo Código Civil é a chamada venda a contento. Trata-se de venda realizada sob condição suspensiva, relacionada ao agrado do comprador em relação à mercadoria adquirida. O contrato só se aperfeiçoa, então, quando o comprador manifesta o seu contentamento com a mercadoria entregue pelo vendedor. É o que dispõe o art. 509 do Código Civil, segundo o qual “a venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado”.

Uma modalidade especial de venda a contento é a venda sujeita a prova, regulada pelo art. 510 do Código Civil. Nesse caso, a venda também é feita sob condição suspensiva, mas desta vez relacionada à certeza de que a coisa vendida tenha realmente as qualidades que o vendedor assegurou. Eis o teor da regra em questão: “também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina”.

Assim, na venda a contento, enquanto o comprador não manifesta seu agrado sobre a coisa comprada, assume a posição de mero comodatário, nos termos do art. 511 do Código, que assim dispõe: “em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la”.

Claro, porém, que o comprador deve manifestar seu agrado ou desagrado em um determinado prazo, que deve vir estipulado no contrato. Caso, todavia, não exista essa estipulação expressa, aplica-se a regra do art. 512 do Código, segundo a qual “não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável”.

4.3.3.   Preempção ou preferência

Outra cláusula especial que pode ser estipulada nos contratos de compra e venda é da preempção ou preferência, que assegura ao vendedor o chamado direito de prelação. Segundo essa cláusula, sempre que o comprador quiser vender ou dar em pagamento o bem que adquiriu do vendedor, tem que oferecê-lo a este, nas mesmas condições de preço. É o que determina o art. 513 do Código, segundo o qual “a preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto”. De acordo com o parágrafo único desse dispositivo, “o prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel”.

Se o vendedor souber, de alguma forma, que o comprador pretende vender o bem, poderá intimá-lo para que resguarde o seu direito de prelação (o legislador usa três termos como sinônimos: preempção, preferência e prelação), nos termos do art. 514 do Código: “o vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa”.

Se o vendedor exercer a preferência, então recairá sobre ele a obrigação legal de pagar o mesmo preço e nas mesmas condições da venda que seria feita. É o que manda o art. 515 do Código: “aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado”.

Comunicado acerca da venda ou da dação em pagamento do bem, o vendedor deverá exercer o seu direito de prelação, se assim o desejar, no prazo previsto no art. 516 do Código, que assim dispõe: “inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor”.

O art. 517, por sua vez, regula a situação em que a preempção foi assegurada a mais de uma pessoa, assim dispondo: “quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita”.

Caso a cláusula especial da preempção não seja respeitada pelo comprador, claro que o Código lhe atribui responsabilidades. Nesse sentido, estabelece o art. 518 que “responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé”.

Por fim, registre-se que, nos termos do art. 520 do Código, “o direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros”. Trata-se, pois, de um direito exclusivo do vendedor.

4.3.4.   Venda com reserva de domínio

Outra cláusula especial da compra e venda é a que assegura ao vendedor a reserva de domínio sobre a coisa vendida, até que o comprador pague integralmente o preço ajustado. Está regulada no art. 521 do Código, que assim dispõe: “na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago”. Perceba-se que essa cláusula especial de reserva de domínio só é possível quando o bem objeto do contrato for móvel.

Para que essa cláusula produza os seus efeitos legais perante terceiros, deve estar expressamente prevista no contrato, além de ser registrada em cartório, no local do domicílio do comprador. Nesse sentido é a regra do art. 522 do Código: “a cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros”.

Além de o bem ser móvel, é imprescindível que ele seja suscetível de caracterização perfeita. Assim, de acordo com o art. 523 do Código, “não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé”.

Se a compra e venda contém a cláusula especial de reserva de domínio, dá-se então o seguinte: o comprador, enquanto não terminar de pagar o preço, não tem a propriedade do bem, que continua sendo, pois, do vendedor. Apenas quando houver o pagamento integral do preço, dar-se-á a transferência de propriedade do bem do vendedor para o comprador. Não obstante, como o comprador fica na posse do bem desde a formalização do contrato, ele responde pelos riscos da coisa desde o momento em que ela lhe foi entregue, nos termos do que dispõe o art. 524 do Código: “a transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue”.

Como a propriedade do bem, conforme destacamos acima, é do vendedor, enquanto não pago o preço integralmente, ele poderá, em caso de inadimplemento por parte do comprador, tomar duas atitudes: (i) cobrar as prestações, com as devidas correções e juros; (ii) tomar o bem de volta. É o que prevê o art. 526 do Código: “verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida”.

Para tomar o bem de volta, todavia, recuperando a sua posse, deverá o vendedor constituir o comprador em mora, o que pode ser feito por meio de protesto do título que embasou a venda ou mediante interpelação judicial. Nesse sentido é o art. 525 do Código: “o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial”.

É claro que, caso o vendedor execute a cláusula de reserva de domínio, tomando o bem de volta e recuperando a sua posse, deverá restituir ao comprador as prestações eventualmente pagas por ele. Todavia, prevê o Código, em seu art. 527, que nesse caso “é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual”.

Por fim, dispõe o art. 528 do Código que “se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato”.

4.3.5.   Venda sobre documentos

A última cláusula especial do contrato de compra e venda disciplinada pelo Código Civil é a referente à venda sobre documentos. De acordo com o art. 529 do Código, “na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos”. Veja-se, pois, que nesse contrato especial de compra e venda não há a tradição da própria coisa vendida, mas tão somente de um título ou de documentos que a representem.

Dispõe o parágrafo único do art. 529 do Código que, “achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado”.

Já o art. 530 do Código determina que, “não havendo estipulação em contrário, o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos”. O art. 531, por sua vez, prevê que “se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa”. Por fim, o art. 532 determina que, “estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde”. Complementando a regra do caput, o seu parágrafo único prevê que, “nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador”.

5.   CONTRATOS DE COLABORAÇÃO EMPRESARIAL

Conforme destacamos no início da presente obra, o comércio foi o grande responsável pelo surgimento e pelo desenvolvimento do direito comercial. No tópico anterior deste capítulo, por sua vez, analisamos detalhadamente o contrato de compra e venda mercantil, que se traduz, como visto, na principal modalidade contratual para exploração do comércio, ou seja, para a intermediação de bens entre o mercado produtor e o mercado consumidor.

Ocorre, entretanto, que a compra e venda não é, obviamente, o único contrato que interessa ao comércio. Ao contrário: com o desenvolvimento da economia e a cada vez maior complexidade das relações econômicas, surge uma incrível quantidade de contratos específicos que se destinam, especialmente, a facilitar o comércio, aproximando o produtor do consumidor. Chamaremos esses contratos, enfim, seguindo a terminologia de Fábio Ulhoa Coelho, de contratos de colaboração.

5.1.   Subordinação empresarial nos contratos de colaboração

Em todos os contratos de colaboração que iremos analisar adiante, há uma marca característica: a subordinação empresarial entre o colaborador e o colaborado. Destaque-se que essa subordinação é empresarial, e não pessoal, uma vez que esta, se presente, poderia configurar a existência de relação empregatícia, o que não é o caso. Essa subordinação empresarial, em síntese, representa a obrigatoriedade de o colaborador manter uma organização de sua atividade seguindo padrões fixados pelo colaborado.

Em todos os contratos que analisaremos a seguir, perceberemos que há entre colaborador e colaborado uma relação de subordinação. Em alguns contratos, o grau de subordinação é maior (franquia, por exemplo). Em outros, a subordinação pode não ser tão acentuada (representação comercial, por exemplo).

O que se deve questionar, porém, é se esta subordinação empresarial típica dos contratos de colaboração é suficiente para caracterizar essas avenças como relações contratuais assimétricas, a justificar o dirigismo contratual como forma de tutelar os interesses dos colaboradores (representantes, franqueados etc.), os quais seriam, na visão de alguns, contratantes vulneráveis ou hipossuficientes.

Em nossa opinião, essa tese é insustentável. Ainda que saibamos que, muitas vezes, o colaborador é um empresário individual ou uma pequena sociedade empresária, enquanto o colaborado é uma sociedade empresária de maior porte, não podemos concordar com a ideia de que contratos de colaboração são relações assimétricas nas quais é necessário o dirigismo contratual. Relações entre empresários não podem ser tratadas, conforme já frisamos, como relações cíveis, de consumo ou de trabalho. Empresários são profissionais dos seus respectivos ramos e negociam com outros empresários como iguais, por mútuo consentimento e para mútua vantagem, razão pela qual devem ter ampla liberdade para contratar entre si e, em contrapartida, suportar os prejuízos normais de tais contratações.

No entanto, se formos observar algumas leis que disciplinam tais contratos (cite-se, por exemplo, a Lei 4.886/1965, que disciplina o contrato de representação comercial), veremos que elas são extremamente protetivas e “dirigistas”, algo que, no nosso entender, não é compatível com a essência dos contratos empresariais.

Na jurisprudência do STJ, podemos encontrar, felizmente, julgados que reconhecem o caráter empresarial dos contratos de colaboração e, portanto, reconhecem a plena validade das cláusulas livremente pactuadas. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados, que analisaram a validade de cláusula de eleição de foro em contrato de concessão mercantil, um tipo muito comum de contrato de colaboração, que estudaremos adiante:

Processo civil. Recurso especial. Ação cautelar. Incidente de exceção de incompetência. Contratos celebrados entre montadora e concessionária de veículos. Cláusula de eleição de foro. Validade. – Os ajustes firmados entre montadora e concessionária de veículos constituem contratos empresariais pactuados entre empresas de porte, financeiramente capazes de demandar no foro de eleição contratual. – A mera circunstância de a montadora de veículos ser empresa de maior porte do que a concessionária não é suficiente, por si só, a afastar o foro eleito. – Recurso especial provido (REsp 471.921/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 03.06.2003, DJ 04.08.2003, p. 297).

Processual civil. Recurso especial. Competência. Foro de eleição. Empresas de grande porte. Alto valor do contrato. Montadora de veículos e concessionária. Precedentes da 2.ª Seção. 1 – Contratos firmados entre montadora e concessionária de veículos constituem contratos empresariais pactuados entre empresas de porte, financeiramente capazes de demandar no foro de eleição contratual. 2 – A mera circunstância de a montadora de veículos ser empresa de maior porte do que a concessionária não é suficiente, por si só, a afastar o foro eleito. 3 – Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a competência do foro de eleição, qual seja, da cidade de São Bernardo do Campo/SP, para o processo e julgamento do feito (REsp 827.318/RS, Rel. Min. Jorge scartezzini, 4.ª Turma, j. 12.09.2006, DJ 09.10.2006, p. 309).

5.2.   As cláusulas de exclusividade nos contratos de colaboração

Outro tema deveras interessante relacionado aos contratos de colaboração empresarial é o referente às cláusulas de exclusividade, muito comuns nessas avenças.

Tais cláusulas são muitos importantes nos contratos de colaboração, uma vez que visam a assegurar ao colaborador (representante, franqueado etc.) o retorno dos investimentos que eles provavelmente fizeram para iniciar a colaboração (pesquisa de mercado, formação de estoque, campanhas publicitárias etc.). Assim, por exemplo, fica o colaborado obrigado a não comercializar diretamente seus produtos na região do colaborador, nem por meio de outro colaborador.

Pense-se, por exemplo, no caso do contrato de representação comercial. Se isso fosse possível, o representante comercial que fez todo o trabalho de abertura daquele mercado referente à sua zona de exclusividade sofreria prejuízos consideráveis, uma vez que teve gastos para promover o produto. Assim, jamais conseguiria o representante praticar preços compatíveis, já que necessita embutir seus gastos nos preços. Portanto, a cláusula de exclusividade de zona é, em síntese, o segredo, no mais das vezes, para o sucesso de um contrato de colaboração. Portanto, as partes devem estar bastante atentas na hora de redigir o contrato, para que tal assunto seja tratado com cuidado.

Em alguns contratos, porém, dado o dirigismo contratual que marca suas respectivas leis, a cláusula de exclusividade de zona é considerada implícita, como ocorre, por exemplo, no contrato de representação comercial (vide art. 31 da Lei 4.886/1965, que analisaremos adiante).

Finalmente, ainda sobre as cláusulas de exclusividade comumente presentes nos contratos de colaboração empresarial, é importante lembrar que, não obstante elas sejam absolutamente justificáveis do ponto de vista do direito empresarial, muitas vezes elas são contestadas no âmbito do direito concorrencial perante a autoridade antitruste (no Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE), a qual, em algumas situações, rechaça tais estipulações, por vislumbrar nelas, em determinadas circunstâncias, efeitos nocivos à livre concorrência.

Na visão liberal adotada na presente obra, a intervenção do CADE nesses casos é descabida. Aliás, a própria existência de uma autoridade antitruste é questionável num regime capitalista de livre mercado genuíno. As cláusulas de exclusividade só são contratadas quando se justificam economicamente, para ambas as partes. Com efeito, se determinada relação contratual entre empresários ostenta uma cláusula de exclusividade, é porque tal cláusula se afigura vantajosa para ambos os contratantes. Caso contrário, não teria sido convencionada. Um distribuidor aceita uma cláusula de exclusividade porque ela lhe traz benefícios, como o retorno mais rápido e fácil dos investimentos realizados para iniciar a contratação. Por outro lado, a mesma cláusula de exclusividade é benéfica também para o distribuído, porque provavelmente sem ela nenhum distribuidor se interessaria em realizar os investimentos iniciais necessários à distribuição de seus produtos.

5.3.   Comissão mercantil

De acordo com o art. 693 do Código Civil, “o contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente”. Em suma: o comissário é um empresário que irá realizar negócios no interesse de um outro empresário, o comitente, mas os realizará em seu nome.

Portanto, o comissário age no interesse e seguindo as instruções do comitente, mas o faz em seu nome, ou seja, assumindo responsabilidade perante os terceiros com quem contrata. É o que prevê o art. 694 do Código, que assim dispõe: “o comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes”.

Atente-se para o fato de que essa regra do art. 694 é que distingue, claramente, a comissão do contrato de mandato, já que neste o mandatário age em nome do mandante, enquanto na comissão, conforme visto, o comissário age em seu próprio nome. Daí porque alguma doutrina chega a chamar a comissão de mandato sem representação. Isso é muito importante para o próprio sucesso do contrato de comissão mercantil, uma vez que em diversas situações o comitente não quer aparecer na relação. É o que ocorre, por exemplo, com grandes empresários, que muitas vezes usam comissários, porque se fossem negociar diretamente teriam dificuldades em barganhar preços e outras condições contratuais. É o que ocorre também nas negociações realizadas na Bolsa de Valores.

Não obstante a distinção entre mandato e comissão, determina o art. 709 do Código que “são aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre mandato”.

Segundo o disposto no art. 695 do Código, “o comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes”. Complementando a regra em questão, o parágrafo único deste artigo, levando em consideração que a comissão é feita no interesse do comitente, determina que “ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos”. De fato, se o negócio foi vantajoso ao comitente, presume-se que o comissário agiu corretamente.

Ainda sobre as instruções do comitente para o comissário realizar suas atividades, dispõe o art. 699 do Código que “presume-se o comissário autorizado a conceder dilação do prazo para pagamento, na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negócio, se não houver instruções diversas do comitente”. Já o art. 700, por sua vez, estabelece que “se houver instruções do comitente proibindo prorrogação de prazos para pagamento, ou se esta não for conforme os usos locais, poderá o comitente exigir que o comissário pague incontinenti ou responda pelas consequências da dilação concedida, procedendo-se de igual modo se o comissário não der ciência ao comitente dos prazos concedidos e de quem é seu beneficiário”.

Vê-se, pois, que é deveras importante que o comissário exerça suas atividades seguindo as instruções do comitente, cabendo ressaltar ainda que é interessante que essas instruções sejam detalhadamente pactuadas, para que o comissário atue com segurança no desempenho de seu mister. Nada impede, porém, que as instruções inicialmente pactuadas sejam depois alteradas, caso em que as novas instruções serão observadas, inclusive, nos negócios pendentes. É o que preceitua o art. 704 do Código: “salvo disposição em contrário, pode o comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por elas regidos também os negócios pendentes”.

No art. 696 do Código determina-se que “no desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio”. Caso não cumpra suas tarefas satisfatoriamente, acarretando prejuízos ao comitente por ato omissivo ou comissivo, poderá ser responsabilizado. É o que prevê o parágrafo único do dispositivo em comento: “responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente”.

Claro que o comissário deverá ser remunerado pelo comitente pelos negócios que realizar, já que estes são efetuados no interesse do comitente. A essa remuneração dá-se o nome de comissão. Em princípio, deve a comissão devida ao comissário ser estipulada no contrato. Não obstante, prevê o art. 701 do Código que, “não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar”.

Ainda sobre a remuneração devida ao comissário, dispõe o art. 702 do Código que “no caso de morte do comissário, ou, quando, por motivo de força maior, não puder concluir o negócio, será devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados”. Por sua vez, o art. 703 estipula que “ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuízos sofridos”. Se, todavia, a dispensa do comissário se der sem justa causa, aplica-se então a regra do art. 705, que assim dispõe: “se o comissário for despedido sem justa causa, terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa”.

Falindo o comitente, a comissão devida ao comissário é classificada no processo falimentar como crédito com privilégio geral, nos termos do art. 707 do Código: “o crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio geral, no caso de falência ou insolvência do comitente”.

Por fim, registre-se que o contrato de comissão pode ostentar a chamada cláusula del credere. Conforme vimos, os riscos do negócio cabem ao comitente, já que o comissário, embora atue em seu próprio nome, o faz no interesse do comitente e à conta dele, seguindo, aliás, as suas instruções. Assim, se os terceiros com quem o comissário contratou não honrarem suas obrigações, o prejuízo deverá ser suportado pelo comitente, e não pelo comissário (art. 697). Todavia, havendo a previsão da cláusula del credere, o comissário assumirá a responsabilidade solidária juntamente com os terceiros com quem contratar. Claro que, nesse caso, como o risco de suas operações aumenta, ele será ainda mais diligente, e terá, obviamente, direito a uma comissão maior. A regra está disciplinada no art. 698 do Código: “se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido”.

5.4.   Representação comercial (agência)

A representação comercial autônoma é modalidade especial de contrato de colaboração em que o colaborador, chamado de representante, assume a incumbência de obter pedidos de compra e venda para os produtos comercializados pelo colaborado, chamado de representado. Trata-se de contrato que possui regulamentação legal específica (Lei 4.886/1965, que sofreu relevantes alterações provocadas pela Lei 8.420/1992). Não obstante, o Código Civil também trouxe disciplina legal para esse contrato, denominando-o de contrato de agência (arts. 710 a 721), expressão que, segundo alguns autores, é mais apropriada.

Embora nós tenhamos optado por considerar representação comercial e agência como uma mesma figura contratual, é importante destacar que há autores que distinguem esses contratos, entendendo que a agência seria modalidade contratual de maior amplitude, que englobaria qualquer contrato firmado com pessoa que exerça a intermediação com habitualidade. São os casos, por exemplo, de agentes de atletas ou artistas.

De acordo com o art. 1.° da Lei 4.886/1965, “exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.

Perceba-se, pois, que a representação comercial não se confunde com o mandato, uma vez que o representante não tem poderes para concluir os negócios em nome do representado. Cabe a este, em última análise, aprovar ou não os pedidos de compra obtidos pelo representante. Não obstante tal distinção, a lei autoriza, no parágrafo único do seu art. 1.°, que a representação inclua também os poderes do mandato: “quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial”.

Perceba-se também que na representação comercial não se caracteriza nenhum tipo de relação empregatícia entre representante e representado. A subordinação existente entre ambos, conforme já apontamos, é eminentemente empresarial, e não pessoal. Essa subordinação diz respeito apenas à forma de organização empresarial do representante, que deve, obviamente, seguir determinadas instruções do representado. Caso, todavia, essa subordinação seja pessoal, e não meramente empresarial, descaracterizado estará o vínculo contratual da representação, havendo, na verdade, um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, confiram-se decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho em que se destaca, claramente, que o importante para definir se há contrato de representação ou não é a análise do tipo de subordinação existente: se meramente empresarial, trata-se de representação; se pessoal, não se trata de representação.

Contrato. Venda. Assinatura. Jornal. Prestação. Serviço. Firmado que o contrato para a venda de assinaturas de jornal em questão foi cumprido com subordinação a regime de metas, prestação de contas diárias e com atuação do contratado no próprio endereço comercial da contratante, não há que se falar em contrato de representação comercial (Lei n. 4.886/1965), mas, sim, em de prestação de serviços (REsp 642.728-PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20.09.2005, Informativo 261/2005).

Recurso de revista. Representante comercial. Vínculo empregatício. Não configuração. Ausência de subordinação. Ausência de registro no Conselho Regional. Irrelevância. Verificando-se a ausência do elemento subordinação, previstos no artigo 3.° da CLT, a partir da análise da realidade fática havida entre as partes, incabível o reconhecimento de vínculo. A simples ausência de registro do reclamante no Conselho Regional não tem o condão, por si só, de descaracterizar uma relação de representação comercial, mormente se nos autos existem outros elementos que conduzam à conclusão de que o vínculo havido entre as partes tinha tal natureza. Recurso de Revista conhecido e não provido (TST, RR 42319-2002-900-10-00, 3.ª Turma, Rel. Juíza convocada Dora Maria da Costa, DJ 31.10.2003).

Por outro lado, é importante destacar também que o contrato de representação comercial é um contrato empresarial (entre empresários), razão pela qual é inaplicável o CDC.

Direito Comercial. Contratos mercantis. Representação comercial autônoma. Código de Defesa do Consumidor. Não incidência. Processual civil. Recurso especial. Dispositivo legal inapto para sustentar a pretensão recursal. Prequestionamento. I – A relação jurídica que se estabelece entre o representante comercial autônomo e a sociedade representada é regulada por disciplina jurídica própria, não se aplicando as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor. (...) (REsp 761.557/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 24.11.2009, DJe 03.12.2009).

De acordo com o art. 2.° da Lei 4.886/1965, é obrigatório registro dos representantes comerciais no órgão regulador de sua atividade, o Conselho Regional dos Representantes Comerciais. O art. 5.° desta mesma lei determina que “somente será devida remuneração, como mediador de negócios comerciais, a representante comercial devidamente registrado”. No entanto, a jurisprudência pretoriana já decidiu ser inconstitucional essa regra.

De acordo com o art. 27 da Lei 4.886/1965, “do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes; i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação”.

No que se refere ao requisito da alínea c, dispõe o § 2.° do art. 27 que “o contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado”. Já o § 3.°, por sua vez, dispõe que se considera “por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo”. Vê-se, pois, que somente o primeiro contrato de representação pode ser estipulado com prazo determinado. E essa regra legal foi estabelecida como forma de proteger o representante. Afinal, em cada renovação o representado, provavelmente, iria tentar estabelecer novas condições contratuais, e o representante, para não perder o vínculo, muitas vezes seria obrigado a aceitá-las. Sobre o assunto, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Indenização. Rescisão. Contrato. Representação comercial. Prosseguindo o julgamento, a Turma entendeu que, na vigência da Lei n. 8.420/1992, nos contratos de representação comercial seguidamente firmados com prazos determinados, com duração de um ano cada, cujo objeto, basicamente, foi o mesmo, está caracterizada a continuidade, devendo ser considerados, assim, por prazo indeterminado. Dessa forma, faz jus o representante comercial ao pagamento de aviso prévio e de indenização quando da extinção injusta do contrato. No caso, o primeiro contrato de representação entre as partes foi firmado em 1.°/12/1975 e o último em 2/1/1992 rescindido em 1°/7/1992. Dessarte, o pagamento ao representante comercial será relativo ao período posterior à vigência da Lei n. 8420/1992, (2/1/1992), uma vez que seus efeitos não retroagem para atingir situações consolidadas na vigência da Lei 4.886/1965 (REsp 198.149-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 1.°.04.2003, Informativo 168/2003).

Por outro lado, no que se refere à indenização devida em caso de rescisão contratual (matéria tratada na alínea j), determina o § 1.° do art. 27 que “na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual”.

No que tange, por sua vez, aos requisitos de que tratam as alíneas d, e e g, que mencionam a cláusula de exclusividade de zona, deve ser feita aqui uma observação especial. Essa cláusula é deveras importante nos contratos de colaboração, notadamente no de representação, uma vez que visa a assegurar ao colaborador (no caso, o representante) o retorno dos investimentos que ele fez para iniciar a colaboração (pesquisa de mercado, formação de estoque, campanhas publicitárias etc.). Assim, fica o colaborador (no caso, o representado) obrigado a não comercializar seus produtos na região do representante diretamente nem por meio de outro representante. Afinal, se isto fosse possível, o representante comercial que fez todo o trabalho de abertura daquele mercado referente à sua zona de exclusividade sofreria prejuízos consideráveis, uma vez que teve gastos para promover o produto. Assim, jamais conseguiria o representante praticar preços compatíveis, já que necessita embutir seus gastos nos preços. Portanto, a cláusula de exclusividade de zona é, em síntese, o segredo, no mais das vezes, para o sucesso de um contrato de colaboração. Nesse sentido, veja-se que a Lei 4.886/1965, com vistas a proteger o representante que possui exclusividade de zona, estipula, em seu art. 31, que “prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros”.

Em suma: a cláusula de exclusividade de zona, nos contratos de representação, é implícita. O STJ já decidiu que essa cláusula deve ser observada até mesmo em contratos de representação comercial verbais.

Processual civil e comercial. Recurso especial. Contrato de representação. Embargos declaratórios. Omissão. Inocorrência. Rescisão imotivada. Exclusividade. Contrato verbal. Possibilidade. Interpretação de cláusulas contratuais e reexame de prova. (...) 2. Possibilidade da demonstração da existência de cláusula de exclusividade mesmo em contratos de representação firmados verbalmente, admitindo-se a respectiva prova por todos os meios em direito admitidos. Aplicação do art. 212 do CC/02 c/c os arts. 400 e segs. do CPC. Doutrina e jurisprudência desta Corte acerca do tema. 3. Estabelecida, no caso concreto, pelo acórdão recorrido a premissa de que o ajuste de representação comercial vigorava com cláusula de exclusividade, confirmada por prova testemunhal, inarredável a conclusão de que houve rescisão imotivada do contrato, pela contratação de novo representante para atuar na mesma zona anteriormente conduzida pela recorrida. (...) (REsp 846.543/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª Turma, j. 05.04.2011, DJe 11.04.2011).

No entanto, ressalte-se que, de acordo com o parágrafo único do art. 31, “a exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos”. Assim, embora a cláusula de exclusividade de zona seja implícita, a cláusula de exclusividade de representação não é: isso significa que o representante, salvo cláusula contratual expressa em contrário, pode trabalhar para outro(s) representado(s). Nesse sentido, aliás, dispõe expressamente o art. 41 da Lei 4.886/1965 que, “ressalvada expressa vedação contratual, o representante comercial poderá exercer sua atividade para mais de uma empresa e empregá-la em outros mistéres ou ramos de negócios”. Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ:

Comercial. Contrato de representação. Exclusividade. A exclusividade de representação não se presume (Lei n.° 4.886/65, art. 31, parágrafo único); o ajuste de exclusividade numa praça, só a esta se aplica, pouco importando que a representação tenha se estendido a outra praça, salvo aditamento expresso a respeito – no caso, inexistente. Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp 229.761/ES, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma, j. 05.12.2000, DJ 09.04.2001, p. 354).

A Lei 4.886/1965 estabelece uma série de deveres ao representante comercial. Assim, por exemplo, o art. 28 dispõe que “o representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos”. O art. 29, por seu turno, prevê que, “salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado”. Em suma: deverá o representante seguir as instruções do representado, o que configura, conforme já destacamos, a subordinação empresarial típica deste contrato. Já o art. 30 estabelece que “para que o representante possa exercer a representação em Juízo, em nome do representado, requer-se mandato expresso. Incumbir-lhe-á porém, tomar conhecimento das reclamações atinentes aos negócios, transmitindo-as ao representado e sugerindo as providências acauteladoras do interesse deste”. Complementando essa regra, o parágrafo único do art. 30 prevê que “o representante, quanto aos atos que praticar, responde segundo as normas do contrato e, sendo este omisso, na conformidade do direito comum”.

A Lei 4.886/1965 também estabeleceu as obrigações do representado, dentre as quais se destacam a de pagar a comissão do representante e a de respeitar a cláusula de exclusividade de zona.

No que tange ao pagamento da comissão, prevê o art. 32 que “o representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas”. O § 1.° determina que “o pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais”. Já o § 2.° estabelece que “as comissões pagas fora do prazo previsto no parágrafo anterior deverão ser corrigidas monetariamente”. O § 3.°, por sua vez, faculta ao representante “emitir títulos de créditos para cobrança de comissões”, e como se trata de compra e venda mercantil, presume-se que esse título é a duplicata. No que se refere ao cálculo das comissões, determina o § 4.° que elas “deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias”. Continua o § 5.° estabelecendo que “em caso de rescisão injusta do contrato por parte do representando, a eventual retribuição pendente, gerada por pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento, terá vencimento na data da rescisão”. Por fim, o § 7.° determina que “são vedadas na representação comercial alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência”.

As comissões deverão ser pagas, em princípio, mensalmente, salvo se o contrato dispuser de forma diversa. É o que determina o art. 33, § 2.°, da Lei 4.886/1965: “salvo ajuste em contrário, as comissões devidas serão pagas mensalmente, expedindo o representado a conta respectiva, conforme cópias das faturas remetidas aos compradores, no respectivo período”.

O art. 33, § 1.°, da Lei 4.886/1965 prevê, entretanto, que “nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação”. Nada mais justo. Afinal, se a operação agenciada pelo representante não se consumar, não recebendo o representado o valor dos produtos, não deve pagar comissão.

Registre-se que, conforme veremos com mais detalhes no capítulo seguinte, os créditos relativos às comissões do representante comercial autônomo são equiparados ao crédito trabalhista no processo de falência, em obediência ao disposto no art. 44 da Lei 4.886/1965: “no caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas”. E o prazo prescricional para a cobrança desses créditos é de cinco anos, conforme dispõe o art. 44, parágrafo único: “prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei”. Ressalte-se que a contagem desses cinco anos se inicia a partir do término do contrato, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Representação comercial. Rescisão. Indenização. Prescrição. Trata-se de ação de indenização pela ruptura unilateral do contrato de representação comercial. Nesse contexto, a Turma, prosseguindo o julgamento, entendeu que o direito de o representante comercial pleitear em juízo a indenização prescreve em cinco anos contados da data em que rompido o contrato (art. 44, parágrafo único, da Lei n. 4.886/1965). Anotou-se que a prescrição de que trata o referido artigo diz respeito ao exercício do direito de ação e não ao próprio direito indenizatório, sendo certo que o representante pode reivindicar indenização calculada sobre comissões auferidas em todo período laboral, porém propondo a ação dentro do prazo quinquenal. O Min. Carlos Alberto Menezes Direito acompanhou o entendimento diante da constatação feita pelo Min. Relator de que a hipótese não cuida da matéria referente a direito intertemporal, mesmo diante de inovações trazidas por lei nova, estando em questão apenas a interpretação do referido artigo de lei. Acompanhou também pela conclusão de que o não conhecimento é compatível com precedentes do STJ, entendimento constante do voto vista da Min. Nancy Andrighi (REsp 434.885-AM, Rel. Min. Castro Filho, j. 16.09.2004, Informativo 221/2004).

Já destacamos acima que na representação comercial o representado não é obrigado a aceitar os pedidos de compra obtidos pelo representante. Portanto, o contrato de representação possui a seguinte sistemática: o representante, seguindo as instruções do representado, procura clientes para os produtos deste, enviando-lhe então os respectivos pedidos. A partir do envio, cabe ao representado manifestar-se, informando se aceita ou não o pedido obtido pelo representante. Os prazos para essa manifestação devem estar descritos no contrato. Na ausência de previsão expressa, aplica-se o disposto no art. 33 da Lei 4.886/1965: “não sendo previstos, no contrato de representação, os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que hajam sido entregues pelo representante, acompanhados dos requisitos exigíveis, ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não manifestar a recusa, por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme se trate de comprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro”. Assim, se o comprador é domiciliado na mesma praça do representado, o prazo para este manifestar eventual recusa é de 15 dias; se é domiciliado no mesmo Estado, mas em praça diversa, o prazo é de 30 dias; se é domiciliado em outro Estado, o prazo passa a ser de 60 dias; por fim, se o comprador é de outro país, o prazo então será de 120 dias.

Outra preocupação específica da Lei 4.886/1965 foi estabelecer a indenização devida em caso de resolução imotivada do contrato de representação comercial. Assim, determina o art. 34 que “a denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores”. Interpretando a contrario sensu o dispositivo em questão, vê-se que se o contrato era por tempo indeterminado, e vigorou por menos de seis meses, nenhuma indenização será devida em caso de resolução imotivada. Da mesma forma, se a resolução for justamente motivada, também não caberá nenhuma indenização. Se a resolução do contrato que durou mais de seis meses, todavia, for imotivada, caberá ao representado, frise-se, indenizar o representante. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Representação. Comissão. Indenização. Rescisão contratual desmotivada. A Turma proveu parcialmente o recurso ao entendimento de que o contrato de representação comercial, por se assemelhar a contrato de trabalho, acarreta o dever de indenização no caso de rescisão desmotivada e por iniciativa de representado, não se aplicando o art. 35 da Lei n. 4.886/1965 por inocorrência das hipóteses nele previstas. Outrossim, é devido, também, o pagamento de comissão por representação comercial em razão de negócios realizados. Precedentes citados: REsp 4.474-SP, DJ 1.°/7/1991, e REsp 9.144-MG, DJ 1.°/7/1991 (REsp 577.864-MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 30.11.2004, Informativo 231/2004).

No que se refere aos motivos que justificam a resolução do contrato, por parte do representado, dispõe assim o art. 35 da Lei 4.886/1965: “constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior”. Em contrapartida, quanto aos motivos que justificam a resolução do contrato, por parte do representante, assim dispõe o art. 36 da mesma lei: “constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não pagamento de sua retribuição na época devida; e) força maior”.

Interessante é a regra do art. 37 da Lei 4.886/1965, que permite ao representado reter comissões do representante, para compensação de eventuais prejuízos, quando a resolução do contrato ocorrer com base num dos motivos acima elencados (art. 35). Eis o que dispõe o art. 37: “somente ocorrendo motivo justo para a rescisão do contrato, poderá o representado reter comissões devidas ao representante, com o fim de ressarcir-se de danos por este causados e, bem assim, nas hipóteses previstas no art. 35, a título de compensação”.

O art. 39 da Lei 4.886/1965, por sua vez, traz importante regra, determinando o juízo competente para dirimir eventuais litígios entre representado e representante. Eis o que determina a regra legal em comento: “para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas”. Não obstante tal regra, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que é possível às partes eleger outro foro, sendo válida tal previsão contratual, desde que o representante não seja hipossuficiente e que isso não obstaculize seu acesso à justiça.

Competência. Foro de eleição. Na espécie, cuidou-se de uma representação comercial na qual se tratava de contrato de adesão. O Min. Barros Monteiro entendeu que deveria prevalecer a cláusula eletiva do foro, como permite o art. 111 do CPC. A competência estabelecida pelo art. 39 da Lei n. 4.886/1965, com a redação da Lei n. 8.420/1992, é de natureza relativa, permitindo, pois, que as partes ajustem o foro de eleição. Substancialmente, não há que se falar em hipossuficiência de uma das partes, quando contendem duas empresas de porte razoável (REsp 579.324-SC, Rel. originário Min. Jorge Scartezzini, Rel. p/ Acórdão Min. Barros Monteiro, j. 15.02.2005, Informativo 235/2005).

Contrato de representação comercial. Foro de eleição. Em retificação à notícia do julgamento do REsp 110.104-SP (v. Informativo 01), tratando-se de ação em que se cuida de controvérsias surgidas entre representante e representado, a Turma, por maioria, entendeu que a competência estabelecida pelo art. 39, da Lei n.° 4.886/65, com a redação da Lei n.° 8.420/92, é relativa, podendo ser modificada pela vontade das partes, como, no caso, por eleição de foro (art. 111, CPC) (REsp 110.104-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ Acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 24.11.1998, Informativo 02/1998).

Direito comercial. Representação comercial. Art. 39 da Lei n.° 4.886/65. Competência relativa. Eleição de foro. Possibilidade, mesmo em contrato de adesão, desde que ausente a hipossuficiência e obstáculo ao acesso à justiça. – A Lei n.° 4.886/65 tem nítido caráter protetivo do representante comercial. – Na hipótese específica do art. 39 da Lei n.° 4.886/95, o objetivo é assegurar ao representante comercial o acesso à justiça. – A competência prevista no art. 39 da Lei n.° 4.886/65 é relativa, podendo ser livremente alterada pelas partes, mesmo via contrato de adesão, desde que não haja hipossuficiência entre elas e que a mudança de foro não obstaculize o acesso à justiça do representante comercial. – Embora a Lei n.° 4.886/65 tenha sido editada tendo em vista a realidade vivenciada pela grande maioria dos representantes comerciais, não se pode ignorar a existência de exceções. Em tais circunstâncias, ainda que a relação entre as partes continue a ser regulada pela Lei n.° 4.886/65, esta deve ser interpretada e aplicada como temperança e mitigação, sob pena da norma se transformar em instrumento de beneficiamento indevido do representante em detrimento do representado. Embargos conhecidos, mas não providos (EREsp 579.324/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 12.03.2008, DJe 02.04.2008).

Ainda sobre a competência para o julgamento dos litígios entre o representante e o representado, merece destaque a polêmica que se estabeleceu a respeito do assunto após a edição da Emenda Constitucional 45/2004, que alterou a redação do art. 114 da Constituição Federal, o qual passou a prever a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de todas as ações oriundas da relação de trabalho (antes se falava na relação entre trabalhadores e empregadores). Com a mudança, entende-se atualmente que a Justiça do Trabalho é competente para julgar toda e qualquer demanda referente a uma relação de trabalho, em cujo conceito poderiam se incluir as relações mantidas, por exemplo, pelos profissionais liberais com seus clientes. Diante dessa nova realidade, questionou-se a conformidade do art. 39 da Lei 4.886/1965 com o novo texto constitucional, uma vez que as relações entre os representantes e os representados podem se inserir no conceito genérico de relação de trabalho. No entanto, o STJ entendeu que, mesmo após a EC 45/2004, continua sendo competente a Justiça Comum Estadual para processar e julgar as causas relativas aos contratos de representação comercial por se tratar de relação mercantil (empresarial).

Conflito negativo de competência. Justiça Estadual e Justiça do Trabalho. Contrato de representação comercial. Competência da Justiça Estadual. 1. Malgrado o artigo 114, inciso I da Constituição Federal, disponha que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, na Segunda Seção desta Corte Superior é firme a orientação de que a competência ratione materiae deve ser definida em face da natureza jurídica da quaestio, deduzida dos respectivos pedido e causa de pedir. 2. O art. 1.° da Lei n.° 4.886/65 é claro quanto ao fato de o exercício da representação comercial autônoma não caracterizar relação de emprego. 3. Não se verificando, in casu, pretensão de ser reconhecido ao autor vínculo empregatício, uma vez que objetiva ele o recebimento de importância correspondente pelos serviços prestados, a competência para conhecer de causas envolvendo contratos de representação comercial é da justiça comum, e não da justiça laboral, mesmo após o início da vigência da EC n.° 45/2004. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1.ª Vara de Canoinhas/SC, o suscitado (CC 96.851-SC, Rel. Min. convocado Carlos Fernando Mathias, DJ 20.03.2009).

Conflito negativo de competência. Contrato de representação comercial entre pessoas jurídicas. Relação de trabalho. Inexistência. Competência da Justiça comum estadual. – A Justiça do Trabalho não é competente para julgar ação indenizatória oriunda de representação comercial, envolvendo pessoas jurídicas. É que o suposto dano não decorre de relação de trabalho, mas de relação mercantil (CC 77.034/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 2.ª Seção, j. 27.06.2007, DJ 01.08.2007, p. 432).

Por fim, destaque-se que, no contrato de representação comercial, é expressamente vedada a previsão da cláusula del credere, que analisamos quando do estudo do contrato de comissão mercantil. É o que preceitua o art. 43 da Lei 4.886/1965: “é vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere”.

5.5.   Concessão mercantil

Nesse contrato específico de colaboração, um empresário, o concessionário, assume a obrigação de comercializar produtos fabricados por outro empresário, o concedente. Trata-se, em regra, de contrato atípico, com exceção da concessão comercial relativa a veículos automotores terrestres, que é disciplinada especialmente pela Lei 6.729/1979, batizada de Lei Ferrari. Assim, em regra, as partes são livres para estipular as cláusulas do contrato de concessão mercantil, salvo, frise-se, no caso da concessão relativa a veículos automotores, em que o contrato se submete ao disposto na Lei 6.729/1979.

O contrato de concessão mercantil se caracteriza pelo fato de a subordinação empresarial existente entre as partes ser um pouco maior, ou seja, o concedente exerce sobre o concessionário um maior grau de ingerência na organização de sua atividade. Com efeito, como é muito comum nesses contratos que o concessionário assuma a obrigação de prestar assistência técnica aos consumidores dos produtos do concedente, por exemplo, justifica-se um maior controle do concedente sobre a atuação do concessionário.

Ressalte-se, por fim, que no contrato de concessão mercantil, que se configura como um contrato de distribuição-intermediação, é comum a presença de algumas cláusulas contratuais essenciais, dentre as quais podemos destacar: (i) a de exclusividade de distribuição, que obriga o concessionário a comercializar apenas produtos fabricados pelo concedente; (ii) a de exclusividade de zona (ou de territorialidade), que obriga, por outro lado, o concedente a só comercializar seus produtos na área de atuação do concessionário por intermédio deste.

Sobre o contrato de concessão de veículos automotores, o STJ já decidiu, mais de uma vez, que concedente e concessionária são solidariamente responsáveis perante o consumidor.

Direito Civil e Processual Civil. Código de Defesa do Consumidor. Ação de indenização. Compra de automóvel novo. Defeito de fábrica. Responsabilidade solidária do fabricante e da concessionária. Art. 18 da Lei n. 8.078/90. Caso concreto. Responsabilidade da concessionária afastada. Decisão anterior irrecorrida. Preclusão. Julgamento extra petita. Ausência de prequestionamento. Danos morais. Liquidação por arbitramento. Desnecessidade. Fixação desde logo. Quantum. Meros dissabores e aborrecimentos. Redução da indenização. Recurso parcialmente provido. I – Em princípio, considerando o sistema de comercialização de automóvel, através de concessionárias autorizadas, são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo. II – Tratando-se de responsabilidade solidária, a demanda pode ser direcionada contra qualquer dos coobrigados. A existência de solidariedade, no entanto, não impede que seja apurado, no caso concreto, o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsáveis para concluir-se pela responsabilidade de apenas um deles. (...) (REsp 402.356/MA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 25.03.2003, DJ 23.06.2003, p. 375).

Recurso especial. Ação indenizatória. Compra de automóvel. Concessionária. Entrega. Não ocorrência. Responsabilidade solidária do fabricante. Art. 18 da Lei n. 8.078/90. 1. Em princípio, considerando o sistema de comercialização de automóvel, através de concessionárias autorizadas, são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo. 2. Tratando-se de responsabilidade solidária, a demanda pode ser direcionada contra qualquer dos coobrigados. A existência de solidariedade, no entanto, não impede que seja apurado, no caso concreto, o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsáveis para concluir-se pela responsabilidade de apenas um deles. (...) (REsp 1.155.730/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 16.08.2011, DJe 09.09.2011).

5.6.   Franquia (franchising)

Empreender, sabe-se, não é tarefa fácil. Aquele que resolve investir em determinado empreendimento, seja como empresário individual, seja constituindo com alguém uma sociedade empresária, sabe dos riscos que corre. Todo empreendedor em potencial, portanto, antes de se aventurar no exercício de uma atividade econômica, calcula – espera-se que ele o faça, pelo menos – o risco empresarial do seu empreendimento.

Com efeito, é deveras difícil decidir em que ramo de atividade atuar, em que local se estabelecer, como investir os recursos iniciais, entre outras coisas. Se o empreendedor não possui muita experiência, o risco aumentará consideravelmente, e é por isso que há, inclusive, uma preocupação específica do Estado em oferecer condições especiais para que os pequenos empreendedores consigam se desenvolver (art. 179 da CF/1988).

Pois bem. Uma forma inteligente de um empreendedor diminuir o risco inerente ao exercício de atividade econômica é procurar serviços especializados de organização empresarial, e talvez a forma mais apropriada de fazê-lo é celebrando um contrato de franquia (franchising), cujos aspectos principais de sua formação foram regulados pela Lei 8.955/1994.

De acordo com o art. 2.° da referida lei, “franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.

Vê-se, pois, que o contrato de franquia atende tanto aos interesses do franqueador, que consegue expandir seus negócios e divulgar sua marca sem necessitar investir na construção de novos pontos de negócios, quanto aos interesses do franqueado, o qual se aproveita da “fama” do franqueador e de sua experiência administrativa e empresarial.

Percebe-se também que o contrato de franquia envolve outros contratos, como a cessão do uso de marca ou patente e a distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços. Ademais, o franqueador presta ao franqueado serviços de organização empresarial, que se desdobram, basicamente, em três contratos específicos: (i) engineering, por meio do qual o franqueador orienta o franqueado em todo o processo de montagem e planejamento do seu estabelecimento; (ii) management, mediante o qual o franqueador orienta o franqueado no treinamento de sua equipe de funcionários e na gerência de sua atividade; (iii) marketing, por meio do qual o franqueador orienta o franqueado quanto aos procedimentos de divulgação e promoção dos produtos comercializados.

Assim como ocorre em todos os contratos de colaboração, há na franquia uma clara subordinação empresarial do franqueado em relação ao franqueador, sem que exista, todavia, vínculo empregatício. Essa subordinação, pois, diz respeito apenas à organização da atividade do franqueado, que deve seguir as orientações traçadas pelo franqueador, já que este tem total interesse de que os seus produtos mantenham a sua qualidade e sua marca conserve o “respeito” adquirido junto ao mercado consumidor.

Com o incrível crescimento do número de franquias verificado a partir de 1990, o legislador sentiu a necessidade de regulamentar minimamente o contrato de franquia, fazendo-o por meio da edição da Lei 8.955/1994, já mencionada. Ressalte-se que essa lei não disciplinou detalhadamente o contrato de franquia, mas apenas regulou alguns aspectos essenciais de sua formação, no intuito de conferir maior transparência a essa modalidade de contratação entre empresários.

Para atender o objetivo acima referido de conferir maior transparência na formalização dos contratos de franquia, a Lei 8.955/1994 determina, em seu art. 3.°, que o franqueador interessado em “abrir” franquias deve fornecer aos potenciais franqueados uma Circular de Oferta de Franquia (COF), que conterá os dados fundamentais do negócio a ser realizado entre as partes. Assim, sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I – histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III – indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV – descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; V – perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII – especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X – em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI – informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII – indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII – situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV – modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

De acordo com o art. 4.° da mesma lei, “a circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este”.

A exigência de que a COF seja enviada ao potencial franqueado tem a finalidade clara de lhe permitir conhecer com detalhes os termos do contrato e analisar a viabilidade econômica do negócio. A lei deu tanta importância ao assunto que o parágrafo único do dispositivo em questão estabelece que “na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos”. No mesmo sentido é a regra do art. 7.° da lei em análise, segundo o qual “a sanção prevista no parágrafo único do art. 4.° desta lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis”. Não basta, pois, enviar a COF no prazo legal: é fundamental que a COF contemple informações verdadeiras sobre o negócio oferecido.

O art. 6.° da Lei 8.955/1994, por sua vez, estabelece que “o contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público”. Não obstante, o art. 211 da LPI determina que os contratos de franquia devem ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), nos seguintes termos: “o INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros”. Como conjugar, então, as duas regras? Ora, uma trata da validade do contrato, e a outra da sua eficácia perante terceiros. Assim, a ausência de registro da franquia no INPI não invalida o contrato, mas nesse caso ele só produzirá efeitos perante as partes contratantes – franqueador e franqueado –, não sendo oponível perante terceiros.

6.   CONTRATOS BANCÁRIOS

A atividade bancária é importantíssima para o desenvolvimento das atividades empresariais, na medida em que permite aos empreendedores a obtenção de recursos para fazer frente aos seus investimentos. Entenda-se atividade bancária, pois, como a intermediação de recursos monetários entre os agentes econômicos.

No Brasil, a atividade bancária está regulada pela Lei 4.595/1964. Na verdade, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou estabelecido em seu art. 192 que o Sistema Financeiro Nacional seria regulado por Lei Complementar. Este dispositivo constitucional, todavia, era de eficácia limitada, e a referida lei complementar jamais foi editada, ao que nos parece em razão do que dispunha o § 3.° do comando constitucional em enfoque, o qual determinava que tal lei complementar deveria dispor que as taxas de juros reais não poderiam ser superiores a 12% ao ano, devendo ainda tipificar como crime de usura a cobrança de juros acima deste limite. Diante disso, a Emenda Constitucional 40/2003 trouxe significativa alteração nesse ponto. Com efeito, o art. 192 da Carta Magna, agora, tem a seguinte redação: “o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.

Vê-se, então, que a partir da EC 40/2003 o sistema financeiro nacional foi “fatiado” em diversas leis complementares, e a Constituição não mais desceu a detalhes acerca de como se deve dar essa regulamentação legal. Não obstante, até o presente momento essas leis complementares não foram editadas, e é por isso que a atividade bancária continua sendo regulada pela antiga Lei 4.595/1964 (houve apenas a edição da Lei Complementar 130/2009, que disciplina as cooperativas de crédito).

De acordo com o art. 17 da referida lei, “consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. Desse dispositivo, portanto, é que extraímos o conceito de atividade bancária que mencionamos acima.

A atividade bancária é exercida pelas instituições financeiras (bancos), as quais, segundo o art. 18 da Lei 4.595/1964, “somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras”. Ademais, devem essas instituições, quando privadas, constituir-se sob a forma de sociedade anônima, com exceção das chamadas cooperativas de crédito. É o que dispõe o art. 25 da lei em análise: “as instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima, devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por ações nominativas”.

Diante do que se expôs acima, enfim, pode-se concluir que os contratos bancários são aquelas modalidades contratuais formalizadas pelos bancos no exercício de atividade bancária, ou seja, com a finalidade de coletar, intermediar ou aplicar recursos junto aos agentes econômicos. Perceba-se que nos contratos bancários sempre estará presente um banco, mas isso não significa que todo contrato firmado por um banco mereça a qualificação de contrato bancário. Só receberão essa qualificação aqueles contratos (i) firmados por bancos e (ii) que se insiram no conceito de atividade bancária.

Registre-se que os contratos bancários se submetem à disciplina do Código de Defesa do Consumidor. Esse sempre foi o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que acabou sendo consolidado no Enunciado 297 de sua súmula de jurisprudência dominante, que assim dispõe: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. O entendimento do STJ está calcado na interpretação do art. 3.°, § 2.°, do CDC, que tem a seguinte redação: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Este dispositivo foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.591), mas o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

Art. 3.°, § 2.°, do CDC. Código de Defesa do Consumidor. Art. 5.°, XXXII, da CB/88. Art. 170, V, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente.

Em decorrência dessa submissão dos contratos bancários ao sistema de proteção previsto no CDC, o Conselho Monetário Nacional (CMN), entre outras regras, proibiu que os bancos cobrem de seus clientes qualquer taxa para emissão de boletos bancários ou carnês referentes a operações de crédito e de leasing. O STJ chegou a considerar legítima a cobrança de tais taxas, desde que pactuadas expressamente no contrato, mas a Segunda Seção do STJ, em julgamento de recursos especiais submetidos à sistemática dos recursos repetitivos – REsp n.° 1.251.331 e REsp n.° 1.255.573 –, pacificou o entendimento de que a TAC (tarifa de abertura de crédito) e a TEC (tarifa de emissão de carnê), ainda que recebam outra denominação, não podem mais ser cobradas, desde 30 de abril de 2008. Confiram-se as teses firmadas pela Corte Superior no referido julgamento:

1. Nos contratos bancários celebrados até 30.04.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;

2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.04.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da tarifa de emissão de carnê (TEC) e da tarifa de abertura de crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a tarifa de cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;

3. Podem as partes convencionar o pagamento do imposto sobre operações financeiras e de crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

Direito bancário. Recurso especial. Ação revisional de contrato bancário. Juros remuneratórios. Taxa prevista no contrato reconhecidamente abusiva pelo Tribunal de origem. Súmula 7 do STJ. Capitalização mensal dos juros. Ausência de expressa pactuação contratual. Súmulas 5 e 7/STJ. Tarifa para abertura de crédito e para emissão de carnê. Legitimidade. Abusividade não demonstrada. Descaracterização da mora. Cobrança de acréscimos indevidos. Violação do art. 535 do CPC não configurada. (...) 5. As tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC), por não estarem encartadas nas vedações previstas na legislação regente (Resoluções 2.303/1996 e 3.518/2007 do CMN), e ostentarem natureza de remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor, quando efetivamente contratadas, consubstanciam cobranças legítimas, sendo certo que somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas, o que não ocorreu no caso presente. (...) (REsp 1.246.622/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 11.10.2011, DJe 16.11.2011).

Vale ressaltar, porém, que mesmo estando sujeitos às normas do CDC, os contratos bancários não podem ter suas cláusulas declaradas abusivas, de ofício, pelo juiz. É o que dispõe a Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Registre-se que os contratos bancários podem ser típicos ou atípicos. Típicos são os que têm por objeto a atividade bancária propriamente dita. Atípicos, por sua vez, são os que têm por objeto operações correlatas ou acessórias à atividade bancária, como, por exemplo, o aluguel de cofre para a guarda de valores. Neste tópico, cuidaremos apenas dos contratos bancários típicos, que se subdividem, por sua vez, em próprios – depósito, mútuo, desconto etc. – e impróprios – alienação fiduciária em garantia, arrendamento mercantil (leasing), faturização (fomento mercantil ou factoring) e cartão de crédito.

Finalmente, cumpre fazer uma observação deveras importante: o ramo da economia que definitivamente não conhece o livre mercado é o bancário. Os Bancos Centrais do mundo todo cartelizam o sistema financeiro com suas pesadas e esquizofrênicas regulações, manipulam as taxas de juros, imprimem dinheiro sem lastro desenfreadamente e são, sem dúvida alguma, os verdadeiros causadores da inflação monetária e dos ciclos econômicos, como há tempos nos alertam os economistas da Escola Austríaca, notadamente Ludwig von Mises e Friedrich von Hayek. Ademais, o setor bancário é aquele que os políticos e burocratas mais protegem nas situações de crise, com seus pacotes de socorro que solidarizam os prejuízos dos bancos entre toda a população. Esta obra não é o local mais apropriado para o aprofundamento desses temas, mas é extremamente importante e salutar que as pessoas conheçam mais o sistema bancário e entendam por que o Banco Central e sua intervenção na economia representam uma antítese do genuíno sistema capitalista.

6.1.   Decisões importantes do STJ sobre contratos bancários

Um dos julgados mais importantes sobre contratos bancários foi o Recurso Especial 1.061.530-RS, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, no qual a Corte Especial do STJ pacificou seu entendimento sobre as seguintes questões: (a) juros remuneratórios; (b) configuração da mora; (c) juros moratórios; (d) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e (e) julgamento das disposições de ofício pelo Tribunal.

Confira-se a ementa do acórdão:

Direito Processual Civil e Bancário. Recurso especial. Ação revisional de cláusulas de contrato bancário. Incidente de processo repetitivo. Juros remuneratórios. Configuração da mora. Juros moratórios. Inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes. Disposições de ofício.

(...)

Orientação 1 – Juros remuneratórios

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1.°, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.

Orientação 2 – Configuração da mora

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

Orientação 3 – Juros moratórios

Nos contratos bancários, não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Orientação 4 – Inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes

a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.

Orientação 5 – Disposições de ofício

É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão (REsp 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 22.10.2008, DJe 10.03.2009).

Esse julgamento deu origem às seguintes súmulas do STJ:

Súmula 382: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade. (2.ª S., j. 27.05.2009, DJe 08.06.2009)

Súmula 381: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. (2.ª S., j. 22.04.2009, DJe 05.05.2009)

Súmula 380: A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. (2.ª S., j. 22.04.2009, DJe 05.05.2009)

Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. (2.ª S., j. 22.04.2009, DJe 05.05.2009)

Nos casos em que não é possível verificar qual a taxa de juros do contrato, seja porque não foi pactuada entre as partes, seja pela ausência do instrumento contratual, o STJ entende que deve prevalecer a taxa média de mercado. Nesse sentido, confira-se:

Bancário. Agravo regimental em agravo de instrumento. Ação revisional de cláusulas de contrato bancário. Juros remuneratórios. Contrato que não prevê o percentual de juros remuneratórios a ser observado. Capitalização mensal. Inexistência de previsão contratual. Súmulas 5 e 7/STJ. Recurso manifestamente improcedente. Multa, art. 557, § 2.°, do CPC. 1 – Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. Precedentes. (...) (AgRg no Ag 1.417.040/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 18.10.2011, DJe 26.10.2011).

Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancário. Juros remuneratórios limitados à taxa média de mercado. Recurso improvido. (...) 2. Não tendo como se aferir a taxa de juros acordada, sendo pela própria falta de pactuação ou pela não juntada do contrato aos autos, devem os juros remuneratórios ser fixados à taxa média do mercado em operações da espécie. (...) (AgRg no REsp 1.242.844/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 18.10.2011, DJe 07.11.2011).

Civil e processual. Bancário. Cartão de crédito. Taxa de juros remuneratórios. Ausência de previsão contratual. Taxa média de mercado. Precedentes. Comissão de permanência. Afastamento em face da cobrança de demais encargos da mora (Súmulas 30, 294 e 296 do STJ). 1. A jurisprudência do STJ firmou seu posicionamento no sentido de que em não havendo pacto de juros remuneratórios, prevalece a taxa média de mercado (Segunda Seção, REsp 1.112.880/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.5.2010). (...) 3. Agravo regimental parcialmente provido para permitir a cobrança dos juros remuneratórios à taxa média de mercado (AgRg no Ag 1.095.350/SE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª Turma, j. 06.10.2011, DJe 13.10.2011).

Outro julgado importante do STJ sobre o tema foi o Recurso Especial 1.058.114-RS, relatado pelo Ministro João Otávio de Noronha, representativo da controvérsia atinente à legalidade da cláusula que, em contratos bancários, prevê a cobrança da comissão de permanência na hipótese de inadimplência do consumidor. Confira-se a ementa do acórdão:

Direito Comercial e Bancário. Contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Princípio da boa-fé objetiva. Comissão de permanência. Validade da cláusula. Verbas integrantes. Decote dos excessos. Princípio da conservação dos negócios jurídicos. Artigos 139 e 140 do Código Civil alemão. Artigo 170 do Código Civil brasileiro. (...) 2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. 3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1.°, do CDC. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 1.058.114/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, 2.ª Seção, j. 12.08.2009, DJe 16.11.2010).

Conclui-se que (i) a cláusula contratual a qual prevê a cobrança da comissão de permanência não é potestativa, devendo ser calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a espécie da operação, limitada à taxa do contrato; (ii) a comissão de permanência é admitida, desde que pactuada, apenas no período de inadimplência e não cumulada com os encargos da normalidade (juros remuneratórios e correção monetária) e/ou com os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual). A esse respeito, é importante também conferir as Súmulas 30, 294 e 296 do STJ:

Súmula 30: Comissão de Permanência – Correção Monetária – Cumulação. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. (j. 09.10.1991, DJ 18.10.1991)

Súmula 294: Cláusula Potestativa – Comissão de Permanência – Taxa Média de Mercado. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. (j. 12.05.2004, DJ 09.09.2004)

Súmula 296: Juros Remuneratórios – Comissão de Permanência – Inadimplência – Taxa Média de Mercado. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. (j. 12.05.2004, DJ 09.09.2004)

Outro assunto relativo a contratos bancários muito discutido no STJ é o referente à possibilidade de capitalização dos juros em periodicidade mensal, desde que pactuada, para os contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação da MP 2.170-36/2001. Nesse sentido, confira-se o posicionamento do STJ:

Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancário. Revisão. Capitalização mensal. Comissão de permanência. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Compensação. 1 – Para os contratos celebrados anteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, persiste a vedação da capitalização dos juros em periodicidade mensal, contida no artigo 4.° do Decreto 22.626/33, pois, no caso, inexistente legislação específica que autorize o anatocismo, como ocorre com as cédulas de crédito rural, comercial e industrial. (...) (AgRg no REsp 645.990/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª Turma, j. 02.06.2011, DJe 09.06.2011).

Recurso especial. Agravo regimental. Contrato bancário. Capitalização mensal dos juros. Ausência de pactuação. Mora. Descaracterizada. Cobrança de encargos ilegais. Vedação da inscrição do nome do contratante nos cadastros de inadimplentes. Manutenção do devedor na posse do bem. Possibilidade. I. É admissível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, desde que pactuada. (...) (AgRg no REsp 1.077.479/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 17.05.2011, DJe 27.05.2011).

Se o contrato foi firmado antes da publicação da MP 2.170-36/2001, é vedada a capitalização mensal dos juros, segundo a jurisprudência do STJ.

Finalmente, deve-se mencionar também o julgado abaixo, no qual o STJ entendeu que os bancos respondem civilmente, de forma objetiva, por danos causados a seus clientes em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como o uso de documento falso para abertura de contas.

Recurso especial representativo de controvérsia. Julgamento pela sistemática do art. 543-C do CPC. Responsabilidade civil. Instituições bancárias. Danos causados por fraudes e delitos praticados por terceiros. Responsabilidade objetiva. Fortuito interno. Risco do empreendimento. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido (REsp 1.197.929/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 24.08.2011, DJe 12.09.2011).

6.2.   Depósito bancário

Trata-se de contrato bancário próprio que se enquadra na categoria de operações passivas, ou seja, naquelas em que o banco assume o polo passivo da relação contratual. Noutros termos, o banco é o devedor.

No depósito bancário, uma pessoa (depositante) entrega ao banco (depositário) uma determinada quantia em dinheiro, cabendo ao banco restituí-la, na mesma espécie, em data predeterminada ou quando o depositante solicitar. No linguajar comum, chamamos esse contrato de conta.

Assim, vê-se claramente que o depósito bancário é o mais importante dos contratos bancários, uma vez que quase todos, atualmente, possuem conta em banco, ou seja, firmam um contrato de depósito com um banco no intuito de manter nele recursos monetários e sacá-los quando for preciso. Esse saque é feito, por exemplo, por meio da emissão de cheque, da realização de DOC/TED ou do uso dos conhecidos cartões de débito, muito comuns na atualidade.

O depósito bancário é contrato real, isto é, somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro à instituição financeira depositária.

Existem três espécies de depósito bancário: (i) depósito à vista, no qual o banco deve restituir imediatamente a quantia solicitada pelo depositante; (ii) depósito a pré-aviso, no qual a restituição, quando solicitada, deve ser feita pelo banco em um prazo contratualmente estipulado; (iii) depósito a prazo fixo, no qual a restituição só pode ser solicitada após uma determinada data fixada no contrato (trata-se da conhecida poupança).

6.3.   Mútuo bancário

Trata-se o mútuo bancário (também chamado de empréstimo bancário), ao contrário do depósito, de uma operação ativa dos bancos, ou seja, nesse contrato o banco assume o polo ativo da relação contratual, tornando-se credor.

O mútuo consiste, como dito acima, em um empréstimo, ou seja, é o contrato bancário por meio do qual o banco disponibiliza para o cliente uma determinada quantia, cabendo a este pagar ao banco o valor correspondente, com os acréscimos legais, no prazo contratualmente estipulado.

Também se trata de contrato real, uma vez que somente se aperfeiçoa com a efetiva entrega da quantia emprestada ao cliente. Ademais, é contrato unilateral, já que o banco não assume nenhuma obrigação perante o mutuário. A este é que cabem as obrigações do contrato: restituir o valor corrigido monetariamente, arcar com os juros de demais encargos etc.

Um ponto de extrema importância no que se refere ao estudo do contrato de mútuo bancário está relacionado à taxa de juros aplicável a essa modalidade contratual. Em primeiro lugar, cumpre destacar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça entendem que a limitação de 12% ao ano de juros prevista no Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) não se aplica aos contratos bancários, conforme já destacado acima. Nesse sentido:

Administrativo. Bancário. Instituição financeira. Mútuo bancário. Juros. Lei de Usura. Lei n.° 4.595/64. Súmula 596/STF. 1. Embora o Decreto n.° 22.626/33 (Lei de Usura) limite, sem distinção, os juros em 12%, a Lei n.° 4.595/64 delegou ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central poderes para limitar os juros praticados pelas instituições financeiras, que podem aplicar livremente taxas de juros pactuadas em contrato, sem os limites impostos pela Lei de Usura e pela Constituição Federal (art. 192, § 3.°, da CF). 2. Prevalece o regramento contido na Lei n.° 4.595/64, que foi recepcionada pela Constituição Federal, permitindo às instituições financeiras a cobrança de taxas de juros nos limites estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional. 3. “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional” (Súmula 596/STF). 4. Recurso especial improvido (STJ, REsp 617.754/PB, Rel. Min. Castro Meira, DJ 29.03.2007, p. 246).

Para finalizar, registre-se também que o Superior Tribunal de Justiça entende que, mesmo incidindo as normas do CDC aos contratos bancários, o simples fato de os juros terem sido contratados em patamar superior a 12%, bem assim o simples fato de no período do contrato ter havido estabilidade inflacionária não são suficientes para caracterizar a abusividade da taxa pactuada. Nesse sentido, confira-se o disposto na Súmula 382 do STJ: “a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”. Confira-se também o julgado a seguir, o qual, aliás, aborda também outras questões analisadas acima:

Civil. Agravo Regimental no Recurso Especial. Mútuo bancário com alienação fiduciária em garantia. Juros remuneratórios. Lei n.° 4.595/64. Enunciado 596 da Súmula do STF. Juros moratórios limitados a 12% a.a. Lei de Usura. Capitalização. Possibilidade. Comissão de permanência. Enunciado 294 da Súmula do STJ. Inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. Possibilidade. Agravo improvido. 1. Com o advento da Lei n.° 4.595/1964, restou afastada a incidência da Lei de Usura, que limitou os juros remuneratórios no patamar de 12% ao ano, nos termos do Enunciado n.° 596 da Súmula do eg. Supremo Tribunal Federal: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”. 2. A taxa média do mercado não é considerada excessivamente onerosa. Assim, o pacto referente à taxa de juros remuneratórios só pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada situação. 3. Os juros moratórios podem ser pactuados até o limite de 12% ao ano, conforme previsão legal. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça admite a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da Medida Provisória n.° 1.963-17/2000, desde que haja previsão contratual. No particular, o contrato sob exame foi firmado posteriormente à norma referenciada. Dessarte, legítima a capitalização mensal dos juros remuneratórios, como pactuada. 5. Segundo o posicionamento consolidado pela eg. Segunda Seção desta Corte Superior, é possível a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com juros remuneratórios, correção monetária e/ou juros e multa moratórios. 6. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstaculizar ou remover a inscrição do nome do devedor em órgãos de proteção ao crédito. 7. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no REsp 791.172/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 02.10.2006, p. 289).

Lembre-se ainda que, de acordo com a Súmula 26 do STJ, “o avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário”.

6.4.   Desconto bancário

O desconto bancário também é uma modalidade contratual muito utilizada na prática. Consiste, basicamente, na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco um determinado crédito, ainda que não vencido, contra ele mesmo ou contra terceiro. Esse crédito cedido geralmente é documentado por meio de um título de crédito, por exemplo, e o cliente assume perante o banco a responsabilidade pelo seu pagamento. Em síntese: o banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro, e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido.

É claro que o banco, ao realizar essa operação, não antecipa ao cliente o valor total do crédito cedido, deduzindo um valor (deságio) que representará, justamente, o seu ganho econômico.

O desconto bancário também é um contrato real, uma vez que só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do instrumento de crédito ao banco.

Por fim, registre-se que o ponto mais relevante no estudo do desconto bancário é o relativo ao direito de regresso do banco contra o cliente, no caso de o crédito cedido por este não ser honrado pelo devedor. É óbvio que essa possibilidade de voltar-se contra o cliente, no caso de inadimplemento do crédito cedido, atenua sobremaneira os riscos do banco, e é por isso que, conforme afirmamos acima, os descontos bancários geralmente são feitos com títulos de crédito, os quais são cedidos ao banco mediante endosso. Assim, além de o banco ter o direito de regresso contra o cliente que lhe endossa o título, protege-se contra eventuais exceções pessoais que não lhe digam respeito (princípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé).

6.5.   Abertura de crédito

Outra modalidade típica de contrato bancário é a abertura de crédito. Por meio desse contrato, o banco põe à disposição do cliente uma quantia determinada de dinheiro, que ele poderá utilizar, caso necessite.

O ganho econômico do banco nessa operação está, basicamente, nos juros cobrados do cliente caso ele use a quantia disponibilizada. Na verdade, os bancos também podem cobrar do cliente uma comissão pela simples disponibilização do crédito, mas não costumam fazê-lo, por mera liberalidade que, na verdade, traduz-se em política negocial para atrair clientes. Assim, os bancos só costumam cobrar do cliente os juros e encargos a partir da efetiva utilização dos recursos disponibilizados, havendo casos até de bancos que, como sabemos, oferecem esse crédito sem nenhuma cobrança de juros nos primeiros dias. Enfim, a abertura de crédito é o contrato que, no linguajar comum, chamamos de cheque especial.

Relembre-se, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o contrato de abertura de crédito não é título executivo extrajudicial, ainda que esteja acompanhado do extrato pormenorizado do débito. Eis o teor do Enunciado 233 da súmula de jurisprudência dominante do STJ: “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo”.

No entanto, não obstante o STJ não reconheça o contrato de abertura de crédito como título executivo extrajudicial, admite que ele embase a propositura de ação monitória. É o que estabelece o Enunciado Sumular 247: “o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil ao ajuizamento da ação monitória”.

Por fim, registre-se o entendimento consolidado no Enunciado 322 da súmula de jurisprudência do mesmo STJ, que assim dispõe: “para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro”.

6.6.   Contratos bancários impróprios

Adotando nomenclatura proposta por Fábio Ulhoa Coelho, chamaremos de contratos bancários impróprios algumas modalidades contratuais específicas sobre as quais divergem os doutrinadores acerca da sua real natureza bancária típica. Para alguns, em suma, esses contratos não seriam essencialmente bancários, ou seja, por seu objeto não se inserir perfeitamente na noção de atividade bancária, eles não teriam que ter, obrigatoriamente, uma instituição financeira em um dos polos da relação contratual.

Trata-se dos seguintes contratos: (i) alienação fiduciária em garantia; (ii) arrendamento mercantil (leasing); (iii) faturização (fomento mercantil ou factoring); e (iv) cartão de crédito.

6.6.1.   Alienação fiduciária em garantia

O contrato de alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, móvel ou imóvel, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato. Diz-se que é contrato instrumental, porque, em regra, é formalizado como um meio para a concretização de um outro negócio principal. Assim, geralmente está associada a um mútuo, servindo-lhe de garantia.

Exemplificando: se alguém deseja adquirir um veículo automotor, mas não dispõe de recursos para fazer a compra à vista, procura então uma instituição financeira para intermediar seu negócio. Essa instituição financeira empresta-lhe os recursos necessários (mútuo) e a compra é feita. Como garantia do pagamento do empréstimo, transfere-se para a instituição financeira a propriedade resolúvel do bem adquirido, mas o devedor fica, obviamente, na posse do bem. Uma vez satisfeito o empréstimo, a anterior propriedade se resolve e a propriedade plena do bem passa, enfim, a ser do antigo devedor.

A disciplina legal dessa modalidade contratual, atualmente, não está concentrada num único diploma legislativo. Com efeito, tratando-se de alienação fiduciária de bens imóveis, aplica-se o disposto nos arts. 22 a 33 da Lei 9.514/1997. Em se tratando, por outro lado, de alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais, aplica-se o disposto no art. 66-B da Lei 4.728/1965. Há ainda o Decreto-lei 911/1969, que regula os aspectos processuais desse contrato, e o Código Civil, que em seus arts. 1.361 a 1.368 cuida da chamada propriedade fiduciária.

Em princípio, perceba-se que o contrato de alienação fiduciária, embora celebrado apenas entre o devedor-fiduciante (aquele que deseja adquirir um bem) e o credor-fiduciário (aquele que vai emprestar o valor necessário para a compra, ou seja, em regra, uma instituição financeira), tem a participação indireta de um terceiro agente econômico: o vendedor do bem (que, no exemplo acima, pode ser a concessionária de veículos que vende o automóvel). Não obstante, admite o Superior Tribunal de Justiça que o contrato de alienação fiduciária em garantia recaia sobre bem do próprio devedor-fiduciante. É o que dispõe o Enunciado 28 da súmula de jurisprudência dominante daquela corte: “o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”. É o que chamamos, no jargão do comércio, de refinanciamento, o que é feito geralmente por pessoas que estão em crise financeira momentânea e precisam de recursos imediatos: faz-se um empréstimo (mútuo) e entrega-se, em garantia do pagamento, um bem de sua propriedade, formalizando essa operação num contrato de alienação fiduciária em garantia.

6.6.1.1.   Bens imóveis

Conforme mencionamos anteriormente, a alienação fiduciária de bens imóveis está disciplinada na Lei 9.514/1997. De acordo com o art. 22 da referida lei, “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

O art. 23, por sua vez, estabelece que se constitui “a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”. E o seu parágrafo único complementa, prevendo que “com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.

Uma vez paga a dívida e seus encargos por parte do devedor-fiduciante, determina o art. 25 da lei em questão que a propriedade fiduciária se resolverá, ou seja, o imóvel passará a ser de propriedade plena do antigo devedor. Eis o teor da regra: “com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel”.

Em contrapartida, uma vez não paga a dívida pelo devedor-fiduciante, dá-se o inverso, consolidando-se a propriedade em nome do credor-fiduciário. É o que estipula o art. 26 da lei: “vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário”. Nesse caso, cabe ao credor-fiduciário, então, promover leilão público para a venda do bem, nos termos do art. 27 da lei: “uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7.° do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel”. Os recursos arrecadados com a venda do bem serão usados para a quitação da dívida perante o credor-fiduciário. Havendo eventual saldo, ele será repassado para o devedor-fiduciante.

6.6.1.2.   Bens móveis

A alienação fiduciária em garantia de bens móveis, por sua vez, está regulada pelo art. 66-B da Lei 4.728/1965, quando celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais ou feito em garantia de créditos fiscais e previdenciários. Nesses casos, ademais, aplicam-se as regras processuais do Decreto-lei 911/1969, por força do que dispõe o art. 8.°-A, desse diploma legal: “o procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente às hipóteses da Seção XIV da Lei n.° 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o ônus da propriedade fiduciária tiver sido constituído para fins de garantia de débito fiscal ou previdenciário”.

De acordo com o art. 2.° do Decreto-lei em referência, “no caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver”. Sobre esse dispositivo, decidiu o STJ:

Direito Civil e Processual Civil. Alienação fiduciária em garantia. Venda extrajudicial. Execução do saldo remanescente. Impossibilidade. Ausência de título certo e líquido. Precedentes da Quarta Turma. Recurso especial não conhecido. 1. Não se conhece da sugerida ofensa ao art. 585, III, do CPC, porquanto o mencionado dispositivo não foi prequestionado nas instâncias de origem, fato que atrai a incidência da Súmula n. 282/STF. 2. O §5.°, do art. 66, da Lei n. 4.728/65, com redação dada pelo art. 1.° do DL n. 911/69, proclama que “o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado” com a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente. Não se pode concluir, contudo, que a norma empresta eficácia executiva ao contrato celebrado anteriormente, com vistas ao recebimento do saldo remanescente. 3. O credor pode alienar o bem apreendido como melhor lhe convier, uma vez que lhe é dado vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, circunstância que evidencia a incerteza do saldo remanescente, uma vez que apurado à revelia do devedor. 4. A aplicação do art. 5.° do DL 911/69, por outro lado, não tem o alcance pretendido pelo recorrente. Isso porque não se está a dizer que após a venda extrajudicial poderá preferir o credor a via executiva para o recebimento do saldo devedor remanescente. Ao reverso, e por óbvio, tal dispositivo apenas concede ao credor a faculdade de optar pela via executiva ou pela busca e apreensão. Porém, optando o credor por essa última diretriz – busca e apreensão e posterior venda extrajudicial –, ser-lhe-á vedada a via executiva, por inexistência de título que a aparelhe. 5. Por tais fundamentos, não se há reconhecer certeza e liquidez ao saldo remanescente apurado com a venda extrajudicial do bem, porquanto realizada ao sabor e conveniência exclusiva do credor, ao largo do crivo do Poder Judiciário e sem o consentimento do consumidor, que é, sem dúvida, a parte mais frágil da relação jurídica em exame. 6. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 265.256-SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJ 26.02.2009).

O entendimento do STJ é muito interessante: decidiu-se que, na alienação fiduciária, não se há de reconhecer certeza e liquidez de saldo remanescente apurado com a venda extrajudicial do bem feita à revelia do crivo do Poder Judiciário e sem o consentimento do consumidor, sendo, pois, inaplicável ao caso o art. 5.° do DL 911/1969. Isso porque não se quer dizer que, após a venda extrajudicial, poderá o credor preferir a via executiva para obter o saldo devedor remanescente. Ao contrário, tal norma concede ao credor apenas a faculdade de optar pela via executiva ou pela busca e apreensão. Se tiver optado pela última, descabe a via executiva por inexistir título a embasá-la (ver Informativo 382 do STJ). No entanto, cabe ação monitória, conforme disposto na Súmula 384 do STJ: “cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.

Claro que para proceder à venda o credor-fiduciário tem que estar na posse do bem. Sendo assim, cabe a ele, fazendo uso da prerrogativa que lhe confere o art. 3.°, caput, do aludido Decreto-lei, requerer a sua busca e apreensão. Eis o que diz a regra em comento: “o Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor”.

A comprovação da mora, aliás, está regulada no art. 2.°, § 2.°, do Decreto-lei, que assim dispõe: “a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor”. E o § 3.°, por sua vez, regula os efeitos da mora, assim determinando: “a mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial”. Sobre o tema da comprovação da mora, registre o disposto nos Enunciados 72 e 245 da súmula de jurisprudência do STJ, respectivamente: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”; “a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”.

A regra desse Decreto-lei que causa bastante polêmica, realmente, é a do art. 4.°, que assim prescreve: “se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil”. Ora, admitindo-se a conversão da busca e apreensão em ação de depósito, abria-se a possibilidade de decretação da prisão civil do devedor-fiduciante, como depositário infiel, na hipótese de o bem não ser encontrado.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, firmou posicionamento de que era ilegal a prisão civil do devedor-fiduciante nos contratos de alienação fiduciária em garantia, por entender que, nesses casos, não havia, tecnicamente, um contrato de depósito, mas tão somente um depósito ficto, decorrente da conversão da busca e apreensão em ação depósito. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados da Corte Especial:

Prisão civil. Alienação fiduciária. Prosseguindo o julgamento do EREsp remetido pela Segunda Seção, a Corte Especial, por unanimidade, decidiu que não cabe a prisão civil do devedor fiduciante, porquanto, no caso específico da alienação fiduciária em garantia, não existe relação de depósito. O credor não é tecnicamente proprietário do bem, nem o devedor fiduciante está na situação jurídica de depositário. A expressão “depositário”, a que se refere o art. 66 da Lei n.° 4.728/65 alterado pelo Decreto-Lei n.° 911/69, juridicamente não se equipara àquela em que civilmente se admite compelir o devedor, mediante prisão, a restituir ou a entregar a coisa (apropriação indébita) (EREsp 149.518-GO, Rel. Min. Ruy Rosado, j. 05.05.1999, Informativo 17/1999).

Prisão civil. Alienação fiduciária. A Corte Especial conheceu dos embargos de divergência e recebeu-os, decidindo que não cabe prisão civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária. Precedente citado: HC 11.918-CE e EREsp 149.518-GO, DJ 28/2/2000 (EREsp 127.098-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 29.06.2001, Informativo 102/2001).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal chegou a adotar posicionamento diverso, entendendo ser possível a prisão civil do devedor-fiduciante, como depositário infiel, nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Afastou-se a argumentação de que o Pacto de São José da Costa Rica vedava essa espécie de prisão civil. Eis o conteúdo da notícia no Informativo de Jurisprudência 14, bem como o acórdão do habeas corpus:

Concluído o julgamento do habeas corpus em que se discutia sobre a subsistência, ou não, em face do art. 5.°, LXVII, da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo...”) e da Convenção de S. José da Costa Rica, da situação jurídica do devedor na alienação fiduciária em garantia e da possibilidade de ser ele preso, caso o bem alienado não seja encontrado ou não se ache na sua posse (DL 911/69, art. 4.°). Os Ministros Marco Aurélio, relator originário, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence votaram pela concessão da ordem; pelo indeferimento, votaram os Ministros Moreira Alves, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão, Celso de Mello, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Néri da Silveira (HC 72.131-RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Moreira Alves, sessão de 22.11.1995).

Habeas corpus. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5.°, LXVII, da Constituição de 1988. Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7.° do artigo 7.° da Convenção de San José da Costa Rica. “Habeas corpus” indeferido, cassada a liminar concedida (STF, HC 72.131-RJ, Rel. p/ o Acórdão Ministro Moreira Alves, DJ 146, 01.08.2003).

O STF manteve esse seu entendimento em diversos outros julgados. No entanto, a questão foi chamada novamente a julgamento pelo Plenário, e o Pretório Excelso, com uma composição quase totalmente distinta daquela de outrora, alterou seu posicionamento. Com efeito, no julgamento do RE 466.343, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da prisão civil do devedor-fiduciante nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Nesse julgamento, prevaleceu a tese do Ministro Gilmar Mendes de que os Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos tem status de norma supralegal, como é caso do Pacto de San Jose da Costa Rica, que em seu art. 7.°, 7, restringe a prisão civil por dívidas aos casos de descumprimento inescusável de prestação alimentícia.

A decisão do STF, pois, não se restringiu apenas aos casos de depositário infiel nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Segundo o Supremo, nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel subsiste em nosso ordenamento jurídico. É o que dispõe atualmente a Súmula Vinculante 25: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Registro apenas a minha opinião pessoal de que o entendimento anterior do STF, capitaneado por voto lapidar da lavra do Ministro Moreira Alves, é o mais adequado.

Por fim, lembre-se também que, de acordo com a Súmula 92 do STJ, “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor”. Isso ocorre porque o veículo objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia não é de propriedade do possuidor do automóvel, e sim do banco. Por isso é que o documento do veículo, embora seja emitido em nome do devedor, sempre contém a observação de que ele é objeto de alienação fiduciária, para deixar claro que a propriedade ainda é da instituição financeira.

6.6.2.   Arrendamento mercantil (leasing)

Pode-se definir o contrato de arrendamento mercantil, também chamado de leasing, como um contrato especial de locação que assegura ao locatário a prerrogativa de adquirir o bem alugado ao final da avença, pagando, nesse caso, uma diferença chamada de valor residual.

Em síntese: o leasing ou arrendamento mercantil é um contrato de locação em que se asseguram ao arrendatário três opções ao final do aluguel: (i) renovar a locação; (ii) encerrar o contrato, não mais renovando a locação; (iii) comprar o bem alugado, pagando-se o valor residual.

O leasing não pode ser considerado um contrato típico: a Lei 6.099/1974 regula apenas o seu aspecto tributário. Mas essa lei se preocupou em definir essa modalidade contratual, fazendo-o em seu art. 1.°, parágrafo único, que assim dispõe: “considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”. Portanto, conclui-se que nem todo contrato de locação de bens com opção final de compra pode ser considerado leasing ou arrendamento mercantil, para fins tributários: somente se esses contratos atenderem aos requisitos da norma ora em comento poderão ser assim qualificados. Nesse sentido, a própria lei determina, em seu art. 11, § 1.°, que “a aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação”.

Recentemente, outra lei tratou desse contrato, mais especificamente do leasing que tem por objeto veículo automotivo. Trata-se da Lei 11.649/2008, cujo art. 1.° determina que “nos contratos de arrendamento mercantil de veículos automotivos, após a quitação de todas as parcelas vencidas e vincendas, das obrigações pecuniárias previstas em contrato, e do envio ao arrendador de comprovante de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs, bem como das multas pagas nas esferas Federal, Estaduais e Municipais, documentos esses acompanhados de carta na qual a arrendatária manifesta formalmente sua opção pela compra do bem, exigida pela Lei n.° 6.099, de 12 de setembro de 1974, a sociedade de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendadora, deverá, no prazo de até trinta dias úteis, após recebimento destes documentos, remeter ao arrendatário: I – o documento único de transferência (DUT) do veículo devidamente assinado pela arrendadora, a fim de possibilitar que o arrendatário providencie a respectiva transferência de propriedade do veículo junto ao departamento de trânsito do Estado; II – a nota promissória vinculada ao contrato e emitida pelo arrendatário, se houver, com o devido carimbo de ‘liquidada’ ou ‘sem efeito’, bem como o termo de quitação do respectivo contrato de arrendamento mercantil (leasing)”. O parágrafo único desse dispositivo ainda determina: “Considerar-se-á como nula de pleno direito qualquer cláusula contratual relativa à operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo que disponha de modo contrário ao disposto neste artigo”. O art. 2.°, por sua vez, prevê que “o descumprimento do disposto no art. 1.° sujeitará a parte infratora, sociedade de arrendamento mercantil ou arrendatário, ao pagamento de multa equivalente a dois por cento do valor da venda do bem, podendo a parte credora cobrá-la por meio de processo de execução”.

Perceba-se que, segundo a lei, o arrendador deve ser sempre uma pessoa jurídica, e essa pessoa jurídica, em obediência ao disposto no art. 1.° da Resolução 2.309/1996, do BACEN, deve ter como objeto principal de sua atividade a prática de operações de arrendamento mercantil, ser um banco múltiplo com carteira de arrendamento mercantil ou uma instituição financeira autorizada a contratar operações de arrendamento com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele coligadas ou interdependentes.

O leasing pode ter por objeto tanto bens móveis quanto bens imóveis, e esses bens podem ser de fabricação nacional ou estrangeira, desde que autorizados pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 10 da Lei 6.099/1974.

De acordo com a Resolução 2.309/1996 do BACEN, mencionada acima, existem duas espécies de leasing: (i) financeiro e (ii) operacional.

O leasing financeiro é a modalidade típica de arrendamento mercantil, em que o bem arrendado não pertence à arrendadora, mas é indicado pelo arrendatário. Ela então deverá adquirir o bem indicado para depois alugá-lo ao arrendatário. Veja-se que nessa espécie de leasing, como a arrendadora tem um alto custo inicial, em razão da necessidade de adquirir o bem indicado pelo arrendatário, as prestações referentes ao aluguel devem ser suficientes para a recuperação desse custo. Por isso, caso seja feita a opção final de compra pelo arrendatário, o valor residual será de pequena monta.

O leasing operacional, por sua vez, se caracteriza pelo fato de o bem arrendado já ser da arrendadora, que então apenas o aluga ao arrendatário, sem ter o custo inicial de aquisição do bem, comprometendo-se também a prestar assistência técnica. Aliás, justamente pelo fato de a arrendadora não ter esse custo inicial de aquisição do bem, no leasing operacional a soma das prestações do aluguel não podem ultrapassar 75% do valor do bem. Portanto, nessa modalidade de arrendamento mercantil o valor residual, em caso de opção final de compra, geralmente é alto.

Registre-se ainda uma modalidade específica de leasing, chamada de lease back ou leasing de retorno. Neste, o bem arrendado era de propriedade do arrendatário, que o vende à arrendadora para depois arrendá-lo, podendo, obviamente, readquirir o bem ao final do contrato, caso se utilize da opção de compra pagando o valor residual.

É muito comum confundir o contrato de leasing com o contrato de alienação fiduciária em garantia, sobretudo porque muitas vezes o leasing é utilizado com verdadeiro financiamento, conforme se verá no tópico seguinte. No entanto, trata-se de modalidades contratuais bem diferentes. O leasing é, grosso modo, uma locação com opção de compra. Nem sempre, pois, o arrendatário quer adquirir o bem, e muitas vezes isso realmente não ocorre. O contrato de alienação fiduciária em garantia, todavia, é um contrato de aquisição de um bem, ou seja, ele instrumentaliza uma venda. Outra diferença importante entre esses dois contratos é a forma de cobrança do devedor em caso de inadimplemento. No caso do leasing, não se utiliza a busca e apreensão, mas uma ação de reintegração de posse.

Por fim, registre-se que o STJ editou a Súmula 369, segundo a qual “no contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora” (Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 16.02.2009).

6.6.2.1.   A cobrança antecipada do valor residual (VRG)

O assunto sem dúvida mais polêmico relacionado ao contrato de leasing é o referente à possibilidade ou não de cobrança antecipada do valor residual, o chamado Valor Residual Garantido (VRG). Nesse caso, o valor residual é diluído nas prestações do aluguel e, pois, é como se a opção de compra fosse feita no início do contrato, e não ao seu término, como deveria ser, em tese. O tema é muito debatido na doutrina comercialista e proporcionou interessante debate no Superior Tribunal de Justiça, conforme veremos a seguir.

Primeiramente, explique-se a posição majoritária da doutrina. Como o contrato de leasing, conforme vimos, caracteriza-se pela tríplice opção do arrendatário ao final da locação (renovar, não renovar ou comprar), entende a doutrina que a cobrança antecipada do valor residual descaracteriza o contrato de leasing, transformando-o numa mera compra e venda a prestação.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça seguiu, em diversos julgados, o entendimento da doutrina majoritária, tendo, inclusive, editado um enunciado sumular a respeito do assunto. Tratava-se do Enunciado 263, que assim dispunha: “a cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação”. Destaque-se, entretanto, que esse posicionamento foi consolidado no âmbito das Turmas de Direito Privado do STJ, que compõem a sua 2.ª Seção. Os julgados que deram origem a esse enunciado sumular, portanto, referiam-se a ações de reintegração de posse propostas pelas arrendadoras contra arrendatários inadimplentes.

Em contrapartida, o tema voltou a ser muito debatido nas Turmas de Direito Público do STJ, que compõem, por sua vez, a 1.ª Seção dessa Corte Superior. Nesses casos, os Ministros julgavam lides entre o fisco e as empresas arrendadoras, lides essas relacionadas aos aspectos tributários do leasing. Em síntese: caso o fisco conseguisse descaracterizar os contratos de arrendamento mercantil com VRG, transformando-os em compra e venda a prestação, as arrendadoras perderiam alguns benefícios fiscais que o leasing lhes confere, sobretudo no que se refere ao imposto de renda. Ocorre que nesses casos as Turmas de Direito Público, que compõem a 1.ª Seção do STJ, entenderam que a cobrança antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de leasing. Confira-se:

Leasing. IR. O recurso pretendia definir se o contrato de leasing descaracteriza-se, passando a ser considerado, para fins de cobrança de imposto de renda, como contrato de compra e venda, quando estabelece em uma das suas cláusulas um valor residual ínfimo e prazos de contrato muito inferiores à expectativa da vida útil do bem. A Turma negou provimento, considerando que a tese desenvolvida pelo Fisco carece de sustentação jurídica. Outrossim, tendo o negócio jurídico firmado pelas partes todos os elementos disciplinados no art. 1.°, da Lei n.° 6.099/74, alterada pela Lei n.° 7.132/83, não pode ser descaracterizado pelo Fisco sob pena de se aceitar uma atitude ditatorial tributante (REsp 268.005-MG, Rel. Min. José Delgado, j. 23.10.2000, Informativo 76/2000).

Diante da flagrante divergência entre o entendimento da 1.ª Seção e o da 2.ª Seção, a matéria foi submetida à análise da Corte Especial do STJ, no julgamento dos EREsp 213.828/RS.

Leasing. Arrendamento mercantil. VRG. Súm. n. 263-STJ. No caso, diante das divergências entre as Primeira e Segunda Seções, e a Súm. n. 263/STJ, editada por essa última, discutiu-se se a antecipação da cobrança do valor residual em garantia – VRG importa ou não em descaracterização do contrato de leasing; seja no âmbito do contrato propriamente dito, entre arrendador e arrendatário, seja quando considerado para fins tributários do Fisco. Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial, preliminarmente, por maioria, conheceu dos embargos e, no mérito, também por maioria, contra o enunciado da Súm. n. 263-STJ, entendeu que o pagamento adiantado do VRG não descaracteriza o contrato de leasing. Considerou-se que a antecipação do VRG não afeta a intenção das partes. Pois é absolutamente desinfluente para a caracterização do contrato de leasing o fato de as partes estipularem preço simbólico ou de inexpressivo valor para o exercício da opção de compra do bem arrendado, ou se o arrendatário deposita antecipadamente, mensalmente, para o arrendador alguma importância em garantia do pagamento do valor residual (EREsp 213.828-RS, Rel. originário Min. Milton Luiz Pereira, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 07.05.2003).

A partir desse julgamento, portanto, decidiu-se pelo cancelamento do Enunciado Sumular 263 e pela edição do Enunciado 293, que assim dispõe: “a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”.

Registre-se uma observação sobre o assunto: a decisão do STJ, sem sombra de dúvida, foi claramente influenciada pela relevância econômica que o contrato de leasing tem na economia nacional. Caso prevalecesse o entendimento das Turmas de Direito Privado, haveria uma diminuição considerável dessas operações, o que poderia causar uma retração em setores do mercado em que a presença dessa modalidade contratual é significativa.

Com o entendimento do STJ de que a cobrança antecipada do valor residual (VRG) é legítima, surgiu outra questão polêmica: em caso de inadimplemento contratual e consequente tomada do bem pela instituição arrendadora, teria o arrendatário direito à restituição das parcelas do VRG que pagou? A resposta é afirmativa, mas essa devolução deve ser simples, e não em dobro, como alguns juízes vinham determinando. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 38 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “É devida devolução simples, e não em dobro, do valor residual garantido (VRG) em caso de reintegração de posse do bem objeto de arrendamento mercantil celebrado entre empresários”. Sobre o mesmo assunto, confira-se também entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

Recurso especial. Repetitivo. Rito do artigo 543-C do CPC. Arrendamento mercantil. Leasing. Inadimplemento. Reintegração de posse. Valor residual garantidor (VRG). Forma de devolução.

1. Para os efeitos do artigo 543-C do CPC: “Nas ações de reintegração de posse motivadas por inadimplemento de arrendamento mercantil financeiro, quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação, será direito do arrendatário receber a diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos contratuais”.

2. Aplicação ao caso concreto: recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1099212/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 2.ª Seção, j. 27.02.2013, DJe 04.04.2013).

6.6.3.   Faturização (fomento mercantil ou factoring)

É muito comum, no mercado, que os empresários concedam crédito a seus clientes, como forma de alavancar suas vendas. Num cenário de economia estável e inflação baixa, o crédito assume uma função importantíssima para o desenvolvimento das atividades negociais. Ocorre que, ao conceder crédito, o empresário, além de assumir o risco da insolvência de seus clientes, chama para si uma tarefa a mais: a de administrar a sua carteira de devedores.

O contrato de factoring, pois, serve ao empresário justamente para lhe permitir uma melhor organização do seu negócio, atendendo principalmente aos interesses dos pequenos e médios empreendedores, que têm mais dificuldade de acesso ao crédito pelas vias normais do sistema financeiro nacional. Trata-se, enfim, de um contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira (que não precisa ser, necessariamente, um banco) as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Algumas vezes, esse contrato também envolve a antecipação desse crédito ao empresário. Em síntese: a instituição financeira orienta o empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes, antecipa o valor dos créditos que o empresário possui e assume o risco da inadimplência desses créditos.

Ressalte-se que essa antecipação dos valores não é obrigatória em todos os contratos de factoring, daí porque se distinguem duas espécies dessa modalidade contratual: (i) conventional factoring e (ii) maturity factoring.

No conventional factoring há a antecipação dos valores referentes aos créditos do faturizado, mas o mesmo não ocorre no maturity factoring, em que há apenas a prestação de serviços de administração do crédito. Claro que no conventional factoring a remuneração da instituição financeira faturizadora costuma ser mais elevada, em razão do fato de ela antecipar ao cliente faturizado os valores dos seus créditos.

O factoring envolve, portanto, uma técnica de gestão comercial, caracterizada pela participação do faturizador nos negócios do faturizado: o faturizador passa a orientar o faturizado na escolha dos seus clientes, na concessão de crédito a esses clientes etc. Isso, em última análise, é importante para o próprio faturizador, uma vez que irá minimizar os seus riscos. Afinal, se os clientes do faturizado forem escolhidos de forma mais criteriosa, menores serão as chances de que não honrem os títulos de crédito objeto da faturização.

6.6.3.1.   O problema do direito de regresso do faturizador contra o faturizado

Nas edições anteriores dessa obra, defendi que nos contratos de factoring, seja qual for a espécie – maturity ou conventional –, a instituição financeira deveria assumir o risco do inadimplemento dos créditos do faturizado que lhe são cedidos. Eu sustentava que isso distinguia o factoring do desconto bancário, e complementava afirmando que o faturizado, que cede o crédito à faturizadora, não deveria responder pela inadimplência dos créditos que cedeu, porque isso contrariaria a própria natureza do factoring. Cheguei a defender, absurdamente, que se deveria desconsiderar eventual endosso praticado no título cedido, atribuindo-lhe efeito de mera cessão civil de crédito.

O tema é deveras controvertido na doutrina. Porém, não é difícil perceber que a posição por mim defendida nas edições anteriores era absolutamente incongruente com a visão liberal que atribuo ao direito empresarial. Portanto, evoluí meu entendimento sobre o assunto.

O STJ possui acórdãos negando a possibilidade de exercício do direito de regresso do faturizador contra o faturizado, mas também julgados que o admitem:

Agravo regimental. Ação declaratória. Nulidade de notas promissórias. Empresa de factoring. Realização de empréstimos e de desconto de títulos com garantia de direito de regresso. Impossibilidade. Prática privativa de instituições financeiras integrantes do sistema financeiro nacional. Precedentes desta corte. Incidência do Enunciado n. 83 da Súmula/STJ. Ademais, entendimento obtido da análise do conjunto fático-probatório. Reexame de provas. Óbice do Enunciado n. 7 da Súmula/STJ. Manutenção da decisão agravada. Agravo improvido (AgRg no Ag 1.071.538/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 03.02.2009, DJe 18.02.2009).

Recurso especial. Títulos de crédito. Duplicatas sem causa. Protesto. Indenização por danos morais. Redução. 1. O contrato de factoring convencional é aquele que encerra a seguinte operação: a empresa-cliente transfere, mediante uma venda cujo pagamento dá-se à vista, para a empresa especializada em fomento mercantil, os créditos derivados do exercício da sua atividade empresarial na relação comercial com a sua própria clientela – os sacados, que são os devedores na transação mercantil. 2. Nada obstante os títulos vendidos serem endossados à compradora, não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; e (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes. (...) (REsp 992.421/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, 3.ª Turma, j. 21.08.2008, DJe 12.12.2008).

Cheque. Endosso. Factoring. Responsabilidade da endossante-faturizada pelo pagamento. – Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21) (REsp 820.672/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 06.03.2008, DJe 01.04.2008).

O entendimento de que é possível o direito de regresso, na nossa opinião, deve prevalecer.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que isso, de maneira alguma, significaria que a empresa facotirng estaria assumindo o papel de instituição financeira, porque o factoring se distingue do desconto bancário pelo fato de que neste a instituição financeira opera com recursos captados de terceiros, enquanto naquele o faturizador opera com recursos próprios. Nesse sentido, confira-se:

Processual penal. Factoring. Crime contra o sistema financeiro nacional. Inexistência. Empréstimo a juros abusivos. Usura. Competência da Justiça estadual. 1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei n.° 7.492/86, exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira. 2. As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas como instituições financeiras. (...) (CC 98.062/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 3.ª Seção, j. 25.08.2010, DJe 06.09.2010).

Civil. Contrato de “factoring”. Julgamento extra petita. Exclusão do tema abordado de ofício. Juros remuneratórios. Lei de Usura. Incidência. Limitação. (...) II. As empresas de “factoring” não se enquadram no conceito de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp 1.048.341/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 10.02.2009, DJe 09.03.2009).

Por outro lado, não há nenhuma razão para se defender que o exercício de direito de regresso do faturizador contra o faturizado seria contrário à própria essência do factoring, porque a tipicidade contratual (que no factoring sequer existe, frise-se) não pode ter o condão de vedar às partes a livre estipulação de cláusulas.

Ademais, sendo o factoring um contrato empresarial, deve prevalecer a autonomia da vontade, como temos defendido ao longo deste capítulo.

Vale frisar que a previsão da cláusula que garante o direito de regresso do faturizador contra o faturizado gera eficiências contratuais importantes, como a necessidade de o faturizado a escolher com mais critério, já que a eventual inadimplência deles lhe será prejudicial.

Portanto, se num contrato de factoring as partes livremente optaram por garantir o direito de regresso ao faturizador, por meio de cláusula contratual expressa ou simplesmente por meio do endosso dos títulos cedidos, esse direito do faturizador é legítimo. Não existe regra legal que impeça a previsão de tal cláusula ou que afaste a produção normal dos efeitos do endosso nesse caso.

Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão do STJ, na qual se afastou, no caso concreto, a possibilidade de exercício do direito de regresso do faturizador contra o faturizado, mas claramente se admitiu que cláusula contratual específica o preveja:

Recurso especial. Títulos de crédito. Duplicatas sem causa. Protesto. Indenização por danos morais. Redução. 1. O contrato de factoring convencional é aquele que encerra a seguinte operação: a empresa-cliente transfere, mediante uma venda cujo pagamento dá-se à vista, para a empresa especializada em fomento mercantil, os créditos derivados do exercício da sua atividade empresarial na relação comercial com a sua própria clientela – os sacados, que são os devedores na transação mercantil. 2. Nada obstante os títulos vendidos serem endossados à compradora, não há por que falar em direito de regresso contra o cedente em razão do seguinte: (a) a transferência do título é definitiva, uma vez que feita sob o lastro da compra e venda de bem imobiliário, exonerando-se o endossante/cedente de responder pela satisfação do crédito; e (b) o risco assumido pelo faturizador é inerente à atividade por ele desenvolvida, ressalvada a hipótese de ajustes diversos no contrato firmado entres as partes. 3. Na indenização por dano moral por indevido protesto de título, mostra-se adequado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Precedentes 4. Recurso especial conhecido em parte e provido (REsp 992.421/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, 3.ª Turma, j. 21.08.2008, DJe 12.12.2008).

Finalmente, entendo necessário registrar que os Tribunais brasileiros precisam deixar de lado certo preconceito que parecem ter em relação às operações de factoring, não as confundindo com a atividade ilícita de agiotagem. Sobre o assunto, transcrevo trecho do voto do eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, proferido no REsp 820.672, in verbis:

Tenho percebido que a jurisprudência tem feito restrições cambiais à atividade de fomento mercantil. Com todo respeito, não entendo o porquê das limitações feitas a tal atividade empresarial, pois a Lei não as faz. Trata-se de negócio lícito, mesmo porque não é proibido. Tal atividade, inclusive, possibilita a sobrevivência de muitas micro e pequenas empresas mediante a negociação imediata de créditos que demorariam certo tempo para ingressarem no caixa das faturizadasclientes caso não fosse a atividade empresarial das faturizadoras. É verdade que o faturizador compra o título de crédito com abatimento pelo valor de face, mas esse é justamente lucro perseguido nessa empresa (atividade), que não pode ser discriminada pelos Tribunais. Não se pode perder de vista que a livre-iniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil (CF, Art. 1.°, IV).

O contrato de factoring tem uma importância crucial para o mercado, razão pela qual se deve fortalecê-lo, e não desprestigiá-lo.

6.6.3.2.   Características do factoring

O faturizador não é obrigado a aceitar todos os créditos que o faturizado queira repassar-lhe. Cabe ao faturizador proceder a uma análise criteriosa dos créditos objeto da faturização, e só aceitar aqueles que lhe parecerem seguros. Por isso é tão importante que o factoring contenha também, conforme já destacamos, a prestação dos serviços de administração de crédito do faturizado, devendo o faturizador orientá-lo na escolha dos seus clientes, na concessão de crédito a esses clientes, dentre outras medidas que tornem mais eficiente e segura a relação contratual de faturização.

Destaque-se ainda que, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se aos contratos de factoring a limitação de juros de 12% ao ano, prevista na Lei de Usura. É que o STJ entende que o factoring não possui, de acordo com a Lei 4.595/1964, natureza de contrato bancário típico, razão pela qual, inclusive, as faturizadoras não precisam de autorização do Banco Central para funcionar nem lhes é aplicável a regra do dever de sigilo. Nesse sentido:

Empresa. Factoring. Limitação. Taxa de juros. Trata-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional e, como tal, não se inclui no sistema introduzido no direito brasileiro pela Lei n. 4.595/1964. Nessas condições, é aplicável a Lei de Usura, razão pela qual é de ser mantida a limitação dos juros remuneratórios à taxa de 12% ao ano (Dec. n. 22.626/1933, art. 1.°). Precedentes citados: REsp 330.845-RS, DJ 15/9/2003; REsp 119.705-RS, DJ 29/6/1998, e HC 7.463-PR, DJ 22/2/1999 (REsp 489.658-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 05.05.2005, Informativo 245/2005).

Factoring. Sistema financeiro. Limitação. Juros. Prosseguindo o julgamento, a Turma entendeu que, apesar de desempenharem algumas atividades também desenvolvidas por instituições financeiras, as empresas de factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional, aplicando-se-lhes o disposto na Lei de Usura (Dec. n. 22.626/1933) a limitar a taxa de juros remuneratórios ao teto de 12% ao ano. O Min. Aldir Passarinho Junior aduziu, em seu voto-vista, que a factoring também não se inclui na exceção prevista no art. 4.° da MP n. 2.172/2001 (semelhante à MP n. 1.820/1999), pois não necessitaria de autorização do Banco Central para funcionar, não sendo também incluída na LC n. 105/2001, que cuida do sigilo de operações de instituições financeiras, não se caracterizando como tal. Precedentes citados: REsp 119.705-RS, DJ 29/6/1998, e HC 7.463-PR, DJ 22/2/1999 (REsp 330.845-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17.06.2003, Informativo 177/2003).

Dentre as cláusulas típicas de um contrato de faturização, merecem destaque as seguintes: a) cláusula de exclusividade, por meio da qual se compromete a não contratar outro faturizador (tal cláusula impede que o faturizado ceda os créditos bons a um faturizador, deixando os créditos ruins para outro faturizador); b) cláusula de totalidade, por meio da qual o faturizado transmite todos os seus créditos ao faturizador, cabendo a este escolher os que vai garantir (tal cláusula, por sua vez, impede que o faturizado só transfira os créditos ruins); c) cláusula de aprovação prévia pelo faturizador.

Por fim, registre-se que é preciso ter muito cuidado para não serem confundidas as operações de factoring com as atividades de agiotagem, as quais, embora sejam muito comuns, são ilegais. Assim, uma forma de se fazer a devida distinção é analisar se, efetivamente, são prestados os serviços de administração do crédito e se as operações são constantes ou esporádicas. Caso não sejam prestados tais serviços, havendo tão somente a antecipação de crédito, em caráter eventual, estar-se-á diante de agiotagem, e não de contrato de factoring. A relevância desses serviços de administração do crédito é tão importante para a caracterização do factoring que o Superior Tribunal de Justiça entende que as instituições financeiras que operam com faturização mercantil devem ser registradas no Conselho Regional de Administração (STJ, REsp 497.882/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 24.05.2007, p. 342).

6.6.4.   Cartão de crédito

As operações com cartão de crédito têm crescido consideravelmente nos últimos anos. Hoje em dia, dificilmente um estabelecimento comercial não aceita pagamentos por meio de cartão de crédito. Se o faz, corre sério risco de ver suas vendas diminuírem sensivelmente, uma vez que seus concorrentes, muito provavelmente, facultam ao cliente essa possibilidade.

Trata-se de contrato por meio do qual uma instituição financeira, a operadora do cartão, permite aos seus clientes a compra de bens e serviços em estabelecimentos comerciais cadastrados, que receberão os valores das compras diretamente da operadora. Esta, por sua vez, cobra dos clientes, mensalmente, o valor de todas as suas compras realizadas num determinado período. Chama-se cartão de crédito, então, o documento por meio do qual o cliente realiza a compra, apresentando-o ao estabelecimento comercial cadastrado.

Do que foi exposto, pode-se então distinguir três relações jurídicas distintas numa operação com cartão de crédito: (i) a da operadora com o seu cliente; (ii) a do cliente com o estabelecimento comercial; (iii) a do estabelecimento comercial com a operadora.

Perceba-se que só há relação de consumo nas duas primeiras relações jurídicas ora destacadas. Em contrapartida, não há relação de consumo na relação entre a operadora e o estabelecimento comercial credenciado, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

Administradora. Cartão de crédito. Inexistência. Relação de consumo. Empresa. Trata-se de autos remetidos da Terceira Turma, em que a empresa administradora de cartão de crédito, por equívoco, emitiu cartão personalizado à empresa cliente, ora recorrida, com numeração de créditos errada. Assim, os valores resultantes de compras de clientes que deveriam ser repassados à recorrida, foram depositados em conta de terceiros (outra empresa). Apesar de a empresa ter recebido o dinheiro, nestes autos busca indenização pelos danos materiais sofridos pelos atrasos no repasse dos créditos. Isso posto, a questão resume-se em saber se existe ou não relação de consumo entre a administradora de cartão de crédito e a empresa que deveria receber os créditos das vendas com o cartão. Note-se que o acórdão recorrido considerou que existe uma relação de consumo. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, deu provimento ao recurso da empresa administradora, reconhecendo que não há relação de consumo porque a empresa recorrida filia-se e utiliza o sistema de cartões de crédito para facilitar as vendas, ou seja, somente o usa com intuito de obter lucro, como atividade comercial. E só há relação de consumo entre a empresa e o cliente, que compra seu produto no varejo. Consequentemente, ausente a relação de consumo entre a operadora de cartões e a empresa recorrida, é incompetente o juízo especializado de defesa do consumidor e nulos todos os atos processuais praticados por esse juízo. O Min. Relator e os vencidos reconheciam a relação de consumo e, em decorrência, a responsabilidade objetiva da empresa administradora (REsp 541.867-BA, Rel. originário Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Barros Monteiro, j. 10.11.2004, Informativo 228/2004).

O mesmo Superior Tribunal de Justiça também reconhece que as operadoras de cartões de crédito são instituições financeiras e, por isso, entendem que nas suas operações não incide o limite de juros de 12% ao ano previsto na Lei de Usura. É o que prevê o Enunciado 283 da súmula de jurisprudência dominante do STJ: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”.

Outro entendimento relevante do STJ, já manifestado em diversos precedentes, é o de que o cliente tem o direito à prestação de contas por parte da operadora do cartão, a fim de dirimir dúvidas sobre os critérios adotados nos encargos e juros que lhe são cobrados no extrato da fatura mensal.

Cartão. Crédito. Prestação. Contas. Trata-se de ação de prestação de contas em que o autor deseja verificar lançamentos de valores de encargos e juros em seu extrato de cartão de crédito realizados pela empresa administradora. As instâncias ordinárias julgaram improcedente o pedido, alegando não ser cabível ação de prestação de contas contra aquela empresa para esclarecer tais lançamentos, uma vez que os associados recebem mensalmente os extratos detalhados das faturas. O autor, ora recorrente, sustenta que os extratos mensais são resumidos, o que impossibilita uma conferência induvidosa e insiste na necessidade da prestação de contas. Isso posto, o Min. Relator deu provimento ao recurso com base na jurisprudência firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que, independentemente do fornecimento de extratos mensais, remanesce o interesse do titular do cartão de crédito de obter da administradora a prestação de contas para esclarecer dúvidas sobre os critérios adotados nos encargos e juros que lhe são cobrados. Precedentes citados: REsp 457.391-RS, DJ 16/12/2002; REsp 503.958-RS, DJ 29/9/2003; REsp 485.965-RS, DJ 29/9/2003, e REsp 397,796-RS 10/3/2003 (REsp 457.055-RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 14.11.2006, Informativo 304/2006).

Por fim, registre-se que é de fundamental importância que o estabelecimento comercial credenciado pela operadora confira a assinatura do cliente titular do cartão, comparando-a com a assinatura usada em seus documentos de identidade. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Furto. Cartão de crédito. Despesas. Trata-se de saber se são da responsabilidade do titular do cartão de crédito as despesas ocorridas antes da comunicação do furto, extravio, roubo ou falsificação, conforme prevista em cláusula contratual. Note-se que, no caso, em questão de horas, o titular do cartão comunicou o furto e os valores dos gastos questionados também ocorreram no mesmo dia. O juiz de Direito julgou procedente o pedido do recorrido, chegando à conclusão de que o ato criminoso não poderia produzir efeitos nem atribuir responsabilidades à vítima por ser um ato nulo. O Tribunal a quo manteve a sentença, explicitando que, em se tratando de cartão de crédito, seu uso está condicionado à utilização correta da assinatura do titular. Assim, verificada, por menor que seja, a divergência entre as assinaturas, está contaminado o negócio, sendo essa conferência responsabilidade do vendedor que, negligente, passa a ser o único responsável, na pendência de seus vínculos com a empresa de administração de cartões. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido (REsp 348.343-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.02.2006).

7.   CONTRATO DE SEGURO

O contrato de seguro é bastante antigo, tendo sua origem na fase inicial do Direito Comercial, quando o comércio marítimo se intensificou e trouxe consigo a preocupação dos mercadores de se precaverem quanto a prejuízos suportados em decorrência de naufrágios ou ataques de corsários.

Atualmente, o contrato de seguro possui regulamentação legal detalhada no Código Civil, que assim dispõe em seu art. 757: “pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”. O Código Civil ainda estabelece, no parágrafo único desse dispositivo, que “somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada”.

Da definição do Código, podem ser destacadas as partes desse contrato: (i) o segurado, que paga o chamado prêmio, e (ii) o segurador, que em troca do recebimento desse prêmio assume a obrigação de garantir o segurado contra riscos preestabelecidos.

De acordo com o art. 758 do Código Civil, “o contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio”. Esse dispositivo deixa claro que o seguro é um contrato consensual, que se aperfeiçoa, pois, pelo mero acordo de vontade entre as partes.

Ressalte-se que esse acordo de vontades no contrato de seguro se dá pela simples adesão do segurado às cláusulas previamente estabelecidas pelo segurador, uma vez que se trata de contrato de adesão. Porém, essas cláusulas, é bom destacar, são regulamentadas por um órgão estatal específico, a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), nos termos do que dispõe o Decreto-lei 73/1966 (com as atualizações promovidas pela Lei Complementar 126/2007), o que faz com que o seguro seja qualificado também como um contrato dirigido.

O próprio Código Civil também se preocupou com esse dirigismo do contrato de seguro. Nesse sentido, por exemplo, dispôs, em seu art. 762, que “nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”.

Além do mais, uma característica típica do seguro é a sua mutualidade, que se traduz no fato de ele representar, na prática, uma forma de socialização dos riscos entre os diversos segurados. Melhor explicando: por meio de cálculos atuariais, o segurador consegue prever, com certo grau de correção, a possibilidade de ocorrência dos eventos danosos que garante. Assim, calcula o valor dos prêmios de modo que o montante arrecadado com eles seja suficiente para cobrir os gastos com as indenizações dos eventos danosos que efetivamente se concretizarem. Em suma: o dinheiro dos segurados é usado para o pagamento das indenizações devidas a eles, em caso de ocorrência do sinistro.

Outra característica típica do seguro é a forte regulamentação estatal a que é submetida essa modalidade contratual, em virtude da importância que ela representa para o mercado. Essa regulamentação é feita por meio do Sistema Nacional de Seguros Privados, que é formado: (i) pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, que possui atribuições gerais de regulamentação e normatização; (ii) pela já mencionada SUSEP, autarquia federal incumbida de executar as políticas traçadas pelo CNSP, fiscalizar as seguradoras e proceder à sua liquidação; (iii) pelos resseguradores (art. 8.°, c, do Decreto-lei 73/1966, com redação alterada pela LC 126/2007); (iv) pelas sociedades seguradoras, sociedades anônimas autorizadas a exercer atividade securitária; e (v) pelos corretores, pessoas físicas ou jurídicas que se encarregam de aproximar segurados e seguradores. Confira-se, a respeito desses agentes, a regra do art. 775 do Código Civil: “os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem”.

Questão doutrinária que tem causado polêmica acerca do contrato de seguro diz respeito à sua natureza jurídica. Com efeito, sempre se afirmou que o seguro é um contrato aleatório, uma vez que nele as partes não sabem, de fato, se o contrato lhes será vantajoso ou desvantajoso, já que elas não têm como adivinhar se vai ocorrer ou não o evento danoso. Todavia, a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, sustentam alguns autores que o seguro não seria mais um contrato aleatório, já que o Código estabelece como principal dever contratual da seguradora a obrigação certa de garantir o segurado contra riscos, o que implica, por exemplo, manter reservas suficientes para honrar os pagamentos dos prêmios, algo que não está submetido a nenhuma alea.

7.1.   Regras gerais

O Código Civil, conforme já adiantamos, traz uma disciplina legal detalhada do contrato de seguro, estabelecendo uma série de regras gerais aplicáveis a essa figura contratual específica. Ressalte-se, todavia, que essas regras são de aplicação supletiva aos contratos de seguro que possuam regulamentação especial. É o que prevê o art. 777 do Código: “o disposto no presente Capítulo aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias”.

De acordo com o art. 759 do Código Civil, “a emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco”. Essa proposta é de fundamental importância, a fim de que o segurador possa elaborar os cálculos atuariais que definirão o valor do prêmio do seguro.

Nesse sentido, aliás, o art. 765 prevê que “o segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”. E o art. 766 e seu parágrafo único complementam a regra: o primeiro assevera que “se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido”; o segundo, por sua vez, estipula que “se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio”.

A apólice ou o bilhete do seguro, conforme disposição do art. 760 do Código, “serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário”. O parágrafo único desse dispositivo faz, porém, uma ressalva, dispondo que “no seguro de pessoas, a apólice ou o bilhete não podem ser ao portador”.

A norma do art. 761 do Código se refere especificamente ao cosseguro, estabelecendo que, “quando o risco for assumido em cosseguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos”.

O art. 763 do Código, por sua vez, traz regra polêmica. Com efeito, determina esse dispositivo que “não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação”. O Superior Tribunal de Justiça entende que a caracterização da mora não se dá com o mero atraso, sendo necessário, para tanto, que a seguradora interpele o segurado. Em um caso específico, todavia, entendeu o STJ que o atraso longo e continuado é suficiente para a caracterização da mora. Confiram-se os julgados:

Indenização. Seguro. Prestação. Atraso. Notificação. Mora. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, decidiu que, em caso de sinistro nos contratos de seguro de automóvel, a inadimplência parcial não afasta o direito à indenização, malgrado o atraso das duas últimas das quatro prestações do prêmio. Ausentes, ademais, os requisitos para a resolução do contrato, como a interpelação para constituir em mora e a respectiva ação judicial. Outrossim, a notificação da constituição em mora é necessária para que, efetivamente, se produzam os efeitos da cláusula resolutiva. Precedentes citados: REsp 323.251-SP, DJ 8/4/2002, e REsp 76.362-MT, DJ 1.°/4/1996 (REsp 316.449-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 09.10.2002, Informativo 150/2002).

Seguro de vida. Cancelamento. Mora. Notificação. Requisito. Mero atraso. A Turma decidiu que, para a caracterização da mora no pagamento de prestações relativas ao prêmio, é preciso antes a interpelação do segurado, uma vez que o mero atraso não é suficiente para desconstituir o contrato. Não obstante, 15 meses de atraso não podem ser qualificados como “mero atraso”, pelo que inexiste o direito à indenização securitária mesmo na falta da notificação da seguradora. Precedentes citados: REsp 286.472-ES, DJ 17/2/2203; REsp 318.408-SP, DJ 10/10/2005; REsp 316.552-SP, DJ 12/4/2004; REsp 647.186-MG, DJ 14/11/2005, e REsp 278.064-MS, DJ 14/4/2003 (REsp 842.408-RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16.11.2006, Informativo 304/2006).

Registre-se ainda um argumento adicional que é deveras relevante, na nossa opinião particular: se a seguradora cobra juros do segurado pelo atraso no pagamento das prestações, é absurda a recusa de cobertura do sinistro se este ocorrer durante o período de inadimplência. Ou a seguradora cobra juros, mas cobre o sinistro independentemente do atraso no pagamento das prestações, ou não cobra juros pelo eventual atraso. Como justificar a cobrança de juros se a seguradora, caso ocorresse o evento danoso no período de inadimplência, entende-se no direito de não garanti-lo? Diante disso, pois, a jurisprudência do STJ merece aplausos.

Continuando a disciplina geral do seguro, em normas que tratam do risco, o CC, em seu art. 764, dispõe que, “salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio”. O art. 768, por sua vez, prevê que “o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”. O mesmo ocorre se forjar a ocorrência do evento danoso. No que se refere ao seguro para cobrir acidente de trânsito, o Superior Tribunal de Justiça entende que a embriaguez, se for meramente ocasional, não configura agravamento do risco:

Seguro. Embriaguez ocasional. A embriaguez apenas episódica, ocasional, por si só, não é excludente do direito à cobertura securitária pelo falecimento em acidente de trânsito. Tal circunstância não configura agravamento do risco previsto no art. 1.454 do CC/1916. Precedentes citados: REsp 79.533-MG, DJ 6/12/1999; REsp 180.411-RS, DJ 7/12/1998; REsp 192.347-RS, DJ 24/5/1999; REsp 223.119-MG, DJ 14/2/2000; REsp 231.995-RS, DJ 6/11/2000; REsp 236.052-SP, DJ 28/8/2000, e REsp 341.372-MG, DJ 31/3/2003 (REsp 212.725-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 02.12.2003).

Na mesma linha do art. 768, o art. 769 do Código determina que “o segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé”. E, complementando a regra em questão, o seu § 1.° estabelece que “o segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato”. Finalizando, o § 2.° reza que “a resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio”.

O art. 767 traz regra especial aplicável aos seguros à conta de outrem: “no seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio”.

Ora, se o agravamento do risco, conforme vimos acima, pode acarretar até mesmo a resolução do contrato por parte da seguradora, é claro que a diminuição do risco também produz efeitos relevantes, em determinadas situações. Nesse sentido, dispõe o art. 770 que, “salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato”.

No art. 771 do Código, começa-se a tratar do sinistro. Esse dispositivo, por exemplo, determina que, “sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências”. Seu parágrafo único, por sua vez, prevê que “correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro”.

No que se refere à eventual mora do segurador no pagamento do sinistro, estipula o art. 772 do Código que “a mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios”.

O art. 773, por seu turno, assim prescreve: “o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado”.

E quanto ao pagamento da indenização, determina o art. 776 do Código que “o segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa”.

Por fim, registre-se o que estipula o art. 774 do Código: “a recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual, não poderá operar mais de uma vez”.

7.2.   Seguro de dano

Trata-se o seguro de dano (ou de ramos elementares) de modalidade do contrato de seguro em que a seguradora garante o segurado contra eventuais prejuízos em seu patrimônio, em sua saúde ou em sua integridade física, razão pela qual a doutrina aponta que sua função é nitidamente indenizatória, servindo, em síntese, para a reposição das perdas que sofreu em virtude da ocorrência do evento danoso. Assim, nos termos do art. 779 do Código, “o risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa”. Sobre o assunto, registre-se, pois, que o segurador garante todos os riscos de danos que sejam inerentes às atividades desenvolvidas pelo segurado. Nesse sentido, decidiu o STJ:

Seguro. Carga. Descarga. Restrição abusiva. Cláusula contratual. Nulidade. É nula a cláusula que exclui da indenização os riscos dos danos decorrentes de operações de carga e descarga no transporte do veículo cargueiro, porquanto inerentes à própria atividade deste. Precedente citado: REsp 247.203-GO, DJ 12/2/2001 (REsp 613.397-MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25.09.2006, Informativo 298/2006).

De acordo com o art. 778 do Código, “nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber”.

Da mesma forma, não pode o segurado contratar pelo valor integral mais de um seguro de dano referente ao mesmo interesse, prática essa denominada de sobresseguro. Pode-se contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, mas desde que cada seguradora assuma apenas parcela do risco. Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 782: “o segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art. 778”.

No mesmo sentido das regras acima destacadas, prevê o Código Civil, em seu art. 781, que “a indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador”. Em contrapartida, dispõe o art. 783 que “salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial”.

Como o seguro, conforme vimos quando da sua definição, garante o segurado contra a ocorrência de evento danoso futuro e incerto, obviamente a seguradora não pode se responsabilizar por vício intrínseco da coisa, quando este não foi informado a ela pelo segurado. É o que estabelece claramente o art. 784 do Código Civil: “não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado”. E o parágrafo único desse dispositivo complementa, estipulando que “entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie”.

O art. 785 do Código regula a hipótese de transferência do contrato de seguro a terceiros, estabelecendo que, “salvo disposição em contrário, admite-se a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado”. O § 1.° prevê que “se o instrumento contratual é nominativo, a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário”. Já o § 2.° prevê que “a apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário”.

Regra importantíssima está presente no art. 786 do Código, que regula a possibilidade de a seguradora voltar-se contra o causador do dano, após pagar a indenização ao segurado. Eis o teor da norma em comento: “paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano”. Se o causador do dano, entretanto, for parente próximo do segurado, não haverá essa sub-rogação, salvo se o dano foi causado de forma dolosa. É o que prevê o § 1.° do art. 786: “salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins”. Complementando, o § 2.° ainda determina que “é ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo”.

O art. 787, por seu turno, regula o seguro de responsabilidade civil, por meio do qual a seguradora garante o pagamento de indenizações que o segurado deva a terceiros. Assim dispõe a regra em questão: “no seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro”. Nesse caso, “tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador e uma vez intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador” (§§ 1.° e 3°). Por outro lado, “é defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador” (§ 2.°). Complementando, o § 4.° estipula que “subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente”.

Os seguros de responsabilidade civil têm sido muito utilizados atualmente pelas grandes sociedades empresárias, sobretudo sociedades anônimas. Trata-se dos seguros de responsabilidade civil dos administradores (os famosos D&O, que significa Directors and Officers).

Por fim, o art. 788 do Código disciplina os seguros que são contratados obrigatoriamente, por força de determinação legal específica. De acordo com esse dispositivo, “nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado”. E o seu parágrafo único prevê que, “demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório”. Perceba-se que no caso de seguro obrigatório, portanto, a vítima do dano pode ajuizar ação diretamente contra a seguradora (que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente), o que não pode ocorrer nos casos de seguro voluntário (ou seja, quando o contrato de seguro é feito em benefício do segurado), conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 256.424-SE, Rel. originário Min. Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, j. 29.11.2005, Informativo 269/2005).

O exemplo talvez mais conhecido de seguro obrigatório seja o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores (DPVAT), cujo prêmio é pago pelos proprietários dos veículos junto com o IPVA. Para garantia dos pagamentos dos danos, criou-se um consórcio entre diversas seguradoras, podendo a indenização correspondente ser cobrada de qualquer uma delas, conforme orientação do STJ:

Veículo automotor. DPVAT. Legitimidade passiva. A Turma desproveu o recurso, entendendo que, no trato de ação de indenização referente ao seguro obrigatório de veículo, qualquer seguradora do sistema tem legitimidade passiva. E, ainda, quanto ao valor de cobertura do DPVAT, seria de quarenta salários mínimos, inexistindo incompatibilidade com a Lei n. 6.194/1974 e demais normas que impedem o uso do salário mínimo como parâmetro de correção monetária. Precedentes citados: REsp 602.165-RJ, DJ 13/9/2004; REsp 579.891-SP, DJ 8/11/2004, e REsp 153.209-RS, DJ 2/2/2004 (AgRg no Ag 742.443-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.04.2006).

Ainda sobre o seguro obrigatório DPVAT, atente-se para o disposto na Súmula 257 do STJ: “a falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT) não é motivo para a recusa do pagamento da indenização”.

Indenização. Ação direta. Seguradora. O Min. Relator, invocando precedentes deste Superior Tribunal, entendeu que a ação indenizatória por danos morais e materiais advindos de atropelamento e morte causados por segurado pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da referida ação. O Min. Aldir Passarinho Junior, divergindo do Min. Relator, entendeu que, no caso, em que não se discute seguro DPVAT. O que se tem é uma ação movida para pedir uma cobertura securitária, feita em beneficio de outro, porque o seguro contratado é uma terceirização do risco, em que a seguradora-ré não tem sequer condição de se defender porque não sabe o que aconteceu, não estava presente no momento do acidente. Outrossim, se o segurado não está presente na lide, não é possível ação direta contra a seguradora quando o contrato de seguro é feito em benefício do segurado. A seguradora não pode ser parte legítima no caso, apenas o é quando figura na lide juntamente com o próprio segurado ou quando denunciada à lide. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, não conheceu do recurso (REsp 256.424-SE, Rel. originário Min. Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, j. 29.11.2005, Informativo 269/2005).

7.3.   Seguro de pessoa

A grande diferença entre o seguro de dano e o seguro de pessoa, como vimos, é que naquele a prestação devida pela seguradora, em caso de sinistro, tem natureza nitidamente indenizatória, o que não ocorre nessa modalidade do contrato. Por isso, no seguro de pessoa não é vedado o sobresseguro, do mesmo modo que não há limite para o valor devido pela seguradora, em caso de ocorrência do sinistro.

Nesse sentido, dispõe o art. 789 do Código Civil que “nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores”. E mais: “é nula, no seguro de pessoa, qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado” (art. 795).

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão” (Súmula 402 do STJ).

Conforme disposto no art. 790 do Código, “no seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado”. No entanto, essa declaração é presumida, salvo prova em contrário, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente. É o que estabelece o parágrafo único da regra em comento: “até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente”.

Se, por outro lado, não houver a indicação expressão do beneficiário do seguro, aplica-se a regra do art. 792, que assim estabelece: “na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária”. Complementando a regra do caput, seu parágrafo único estipula que, “na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência”.

Sobre a possibilidade de se colocar o companheiro como beneficiário, prescreve o art. 793 do Código que “é válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”. Trata-se de importante inovação do Código Civil de 2002 em relação ao Código de 1916. Afinal, a própria Constituição Federal reconheceu que a união estável entre homem e mulher é considerada como entidade familiar e merece proteção jurídica. Nesse sentido, decidiu o STJ recentemente, mesmo tratando-se de caso julgado ainda à luz do antigo Código Civil (CC/1916).

Direito civil. Recursos especiais. Contratos, família e sucessões. Contrato de seguro instituído em favor de companheira. Possibilidade. – É vedada a designação de concubino como beneficiário de seguro de vida, com a finalidade assentada na necessária proteção do casamento, instituição a ser preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência, quando em contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional. – A união estável também é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar; o concubinato, paralelo ao casamento e à união estável, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes, especialmente porque concebido sobre o leito do impedimento dos concubinos para o casamento. – Se o Tribunal de origem confere à parte a qualidade de companheira do falecido, essa questão é fática e posta no acórdão é definitiva para o julgamento do recurso especial. – Se o capital segurado for revertido para beneficiário licitamente designado no contrato de seguro de vida, sem desrespeito à vedação imposta no art. 1.474 do CC/1916, porque instituído em favor da companheira do falecido, o instrumento contratual não merece ter sua validade contestada. – Na tentativa de vestir na companheira a roupagem de concubina, fugiram as recorrentes da interpretação que confere o STJ à questão, máxime quando adstrito aos elementos fáticos assim como descritos pelo Tribunal de origem. Recursos especiais não conhecidos (REsp 1.047.538/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.11.2008, DJe 10.12.2008).

Veja-se que o STJ entende ser possível a designação de companheiro como beneficiário do seguro de vida, porque essa relação é decorrente de união estável, entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal. No entanto, o acórdão deixa claro que não é possível a designação de concubino como beneficiário do seguro, já que o concubinato é transgressão do casamento, instituição que deve ser protegida.

Regra importante está prevista no art. 794 do Código: “no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”. Assim, a seguradora deve pagar o valor devido diretamente ao beneficiário, e sobre essa operação não deve incidir o imposto de transmissão causa mortis.

O art. 797 permite expressamente que, no seguro de vida para o caso de morte, se estipule “um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro”. Todavia, embora o segurador não responda pelo sinistro, ele “é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada”.

Outra regra que causa polêmicas e discussões é a do art. 798 do Código, que assim dispõe: “o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente”. A regra é justa, porque nesses casos a morte é voluntária e muito próxima à contratação do seguro. Ressalte-se, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça consolidou, na sua Súmula 61, o entendimento de que “o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”. E mais: o próprio Código Civil se preocupou em estabelecer que, com exceção da hipótese prevista no caput do art. 798, “é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado”.

Ressalte-se também que o simples fato de a morte ter sido causada em virtude do uso de transporte arriscado ou da prática de esportes perigosos, por exemplo, não exime o segurador de sua obrigação. É o que estabelece claramente o art. 799 do Código: “o segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem”.

O art. 800, por sua vez, contrariamente ao que prevê o art. 786 no que tange ao seguro de dano, estabelece que “nos seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro”.

Por fim, destaque-se que, de acordo com o art. 802 do Código, “não se compreende nas disposições desta Seção a garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico, nem o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado”.

8.    SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONFLITOS

O estudo específico e detalhado dos meios alternativos de solução de conflitos não é propriamente objeto do direito empresarial, mas do direito processual, já que tais meios se desenvolvem como alternativa à via própria para a composição dos litígios, que é a via jurisdicional, provocada pelo exercício do direito de ação e operacionalizada por meio do processo. No entanto, optamos por dedicar um tópico específico do capítulo referente aos contratos empresariais para tratar desse tema, porque é no âmbito das relações contratuais entre os empresários que a arbitragem tem sido utilizado com mais frequência.

A incrível dinâmica das atividades negociais no meio empresarial faz com que ocorram, constantemente, litígios entre os empresários relacionados aos contratos firmados para o exercício de suas atividades econômicas. Assim, é comum que os empresários batam à porta do Judiciário para discutir acerca dos mais variados assuntos que norteiam suas relações empresariais.

Ocorre que, hodiernamente, não apenas o Poder Judiciário tem sido o palco das batalhas jurídicas entre os empresários em decorrência de suas relações contratuais. Com efeito, tem-se tornado cada vez mais frequente, no mundo e no Brasil, o uso de meios alternativos para a solução de conflitos, dentre os quais se destaca a arbitragem, disciplinada em nosso ordenamento jurídico pela Lei 9.307/1996, bem como pelo Código Civil (arts. 851 a 853), pelo Decreto Legislativo 52/2002 e pelo Decreto 4.311/2002, os quais, respectivamente, aprovaram e promulgaram no Brasil a Convenção de Nova Iorque, que dispõe sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras.

A arbitragem não se confunde com a mediação nem com a conciliação. Na arbitragem, o árbitro julga o litígio a ele submetido e impõe às partes uma solução definitiva, tal como ocorre no processo jurisdicional. Na mediação, em contrapartida, o mediador apenas se limita a tentar aproximar as partes, criando condições para que elas cheguem sozinhas a um consenso sobre o litígio submetido ao mediador. Portanto, na mediação, quando ela é bem sucedida, são as próprias partes que resolvem o litígio, e não o mediador. Já na arbitragem, conforme visto, é o árbitro quem resolve a lide, impondo uma solução. Por fim, a arbitragem também não deve ser confundida com a conciliação, já que nesta o conciliador vai além do que faz o mediador, influindo no ânimo das partes, apontando vantagens de um determinado acordo, por exemplo, sempre na intenção de que as partes cheguem a uma solução consensual. Assim, pois, na conciliação, frise-se, são também as partes que resolvem o litígio, ao contrário do que acontece na arbitragem.

Sobre a natureza jurídica da arbitragem, os doutrinadores têm entendido que, no Brasil, a arbitragem, pelos contornos estabelecidos pela Lei 9.307/1996, tem natureza jurisdicional. O árbitro, portanto, uma vez designado, passa a exercer função pública e tem jurisdição, tal como o juiz togado. Ressalte-se que, até mesmo em função desse entendimento, a Lei de Arbitragem, em seus arts. 17 e 18, prevê o seguinte: “Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal”; “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

De acordo com o art. 1.° da Lei de Arbitragem, “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Obviamente, o uso da arbitragem não está restrito às relações empresariais, mas com certeza é no âmbito dessas relações que a arbitragem é mais utilizada. Quando se fala em arbitragem, na verdade, há uma tendência natural, confirmada pela experiência prática, de associarmos imediatamente o seu uso aos litígios empresariais.

As vantagens da arbitragem para a solução de conflitos entre grandes sociedades empresárias são várias, merecendo destaque, principalmente, o fato de as partes poderem nomear como árbitros especialistas na matéria objeto do litígio, o que com certeza conferirá muito mais segurança, além de se evitarem gastos desnecessários com perícias. Quando o litígio, todavia, versar sobre matéria exclusivamente de direito, recomenda-se que pelo menos o Presidente do tribunal arbitral seja advogado. Outras características positivas da arbitragem podem ser destacadas: a) celeridade, já que no procedimento arbitral, em regra, os árbitros têm prazo curto para apresentação do laudo arbitral; b) irrecorribilidade, já que a decisão do juízo arbitral é definitiva e dela não cabe recurso, apenas pedido de esclarecimento (embargos de declaração) ou, quando muito, ação anulatória, nas hipóteses do art. 32 da Lei de Arbitragem; c) informalidade, já que o procedimento arbitral é muito mais informal e flexível do que o processo jurisdicional; d) autonomia da vontade, já que as partes têm muito mais liberdade no procedimento arbitral do que no processo jurisdicional, podendo escolher, por exemplo, os árbitros e as regras de direito material e processual aplicáveis; e) confidencialidade, já que o procedimento arbitral é, em regra, sigiloso, ao contrário do processo jurisdicional, que, em regra, é público; e f) preservação do relacionamento das partes, já que o procedimento arbitral costuma gerar muito menos animosidade entre as partes do que o processo jurisdicional.

8.1.   A constitucionalidade da Lei de Arbitragem

Assim que foi editada, a Lei de Arbitragem suscitou inúmeras polêmicas, sobretudo em razão da discussão acerca da constitucionalidade de algumas de suas regras principais. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, manifestou-se incidentalmente (controle difuso) pela sua constitucionalidade, no julgamento da homologação de uma sentença estrangeira (SE 5.206/Reino da Espanha, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 30.04.2004).

Quarta-feira, 12 de dezembro de 2001

Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem (republicação)

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou hoje (12/12) um recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5.206), considerando constitucional a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96). A lei permite que as partes possam escolher um árbitro para solucionar litígios sobre direitos patrimoniais, sendo que o laudo arbitral resultante do acordo não precisa ser mais homologado por uma autoridade judicial.

Esse é o caso piloto (leading case) sobre a matéria. Trata-se de uma ação movida a partir de 1995. A empresa, de origem estrangeira, pretendia homologar um laudo de sentença arbitral dada na Espanha, para que tivesse efeitos no Brasil. A princípio, o pedido havia sido indeferido. Entretanto, em 1996, foi promulgada a Lei 9.307, que dispensaria a homologação desse laudo na justiça do país de origem. Durante o julgamento do recurso, o ministro Moreira Alves levantou a questão da constitucionalidade da nova lei.

Apesar de todos os ministros terem votado pelo deferimento do recurso, no sentido de homologar o laudo arbitral espanhol no Brasil, houve discordância quanto ao incidente de inconstitucionalidade. Sepúlveda Pertence, o relator do recurso, bem como Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves entenderam que a lei de arbitragem, em alguns de seus dispositivos, dificulta o acesso ao Judiciário, direito fundamental previsto pelo artigo quinto, inciso XXXV, da Constituição Federal.

A corrente vencedora, por outro lado, considera um grande avanço a lei e não vê nenhuma ofensa à Carta Magna. O ministro Carlos Velloso, em seu voto, salientou que se trata de direitos patrimoniais e, portanto, disponíveis. Segundo ele, as partes têm a faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à Justiça. “O inciso XXXV representa um direito à ação, e não um dever.”

O presidente do tribunal, ministro Marco Aurélio, após o término do julgamento, comentou a decisão dizendo esperar que seja dada confiança ao instituto da arbitragem e, a exemplo do que ocorreu em outros países, que essa prática “pegue no Brasil também.” Segundo ele, presume-se uma atuação de boa-fé por parte dos árbitros, que devem ser credenciados para tanto.

A Lei de Arbitragem está em vigência desde a data de sua publicação.

Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o caminho a ser trilhado pela Lei de Arbitragem ficou bem mais tranquilo, e o desenvolvimento da arbitragem no Brasil pôde avançar com segurança.

8.2.   Direito intertemporal: aplicação da Lei de Arbitragem aos contratos anteriores à sua vigência

Outra polêmica também surgida após a edição da Lei de Arbitragem foi a referente à sua aplicação aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência. A problemática, todavia, também foi solucionada, dessa feita pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu, por meio de sua Corte Especial:

Sentença estrangeira. Juízo arbitral. Contrato internacional assinado antes da Lei de Arbitragem (9.307/96). 1. Contrato celebrado no Japão, entre empresas brasileira e japonesa, com indicação do foro do Japão para dirimir as controvérsias, é contrato internacional. 2. Cláusula arbitral expressamente inserida no contrato internacional, deixando superada a discussão sobre a distinção entre cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral (precedente: REsp 712.566/RJ). 3. As disposições da Lei 9.307/96 têm incidência imediata nos contratos celebrados antecedentemente, se neles estiver inserida a cláusula arbitral. 4. Sentença arbitral homologada (STJ, SEC 349/EX, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.05.2007, p. 528).

8.3.   A convenção de arbitragem e seus efeitos

Optando pela arbitragem, os contratantes não apenas afastam a atuação do Poder Judiciário na solução dos eventuais litígios, mas também podem escolher as regras aplicáveis. Nesse sentido, o art. 2.° da Lei de Arbitragem prevê que “a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”.

Complementando, o § 1.° desse dispositivo prevê que “poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”. Já o § 2.°, por sua vez, prevê que “poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

As partes contratantes se submetem ao juízo arbitral por meio da chamada convenção de arbitragem, que compreende tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. É o que prevê o art. 3.° da Lei de Arbitragem: “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

A cláusula compromissória está disciplinada no art. 4.° da lei, que assim dispõe: “a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. O § 1.° desse dispositivo prevê que “a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”. O § 2.°, por sua vez, trata da cláusula compromissória constante em contratos de adesão: “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

Vê-se, pois, que a cláusula compromissória é aquela, posta num determinando contrato, por meio da qual as partes contratantes se comprometem a, caso surja algum litígio, resolvê-lo pela via do juízo arbitral, e não pela via jurisdicional. Não há litígio, ainda, e pode ser que nem venha a existir. No entanto, caso ocorra um litígio, ele será resolvido por meio da arbitragem.

O compromisso arbitral, disciplinado no art. 9.° da lei, “é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. O § 1.° trata do compromisso arbitral judicial: “o compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda”. O § 2.° trata do compromisso arbitral extrajudicial: “o compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público”.

Enquanto a cláusula compromissória, conforme visto, é posta abstratamente em um contrato, para assegurar que eventuais litígios serão resolvidos por arbitragem, o compromisso arbitral se refere a um litígio in concreto. Trata-se do ato formal por meio do qual as partes submetem um litígio presente, existente, ao juízo arbitral.

A grande inovação da atual Lei de Arbitragem foi colocar a cláusula compromissória e o compromisso arbitral como espécies de convenção de arbitragem, atribuindo a ambos, pois, o mesmo efeito principal: o afastamento do Poder Judiciário na solução da controvérsia. Assim, tanto a cláusula quanto o compromisso configuram a convenção de arbitragem, e ela já é, por si só, suficiente para que se tenha a obrigatoriedade de instituição do juízo arbitral. Segundo a Lei 9.307/1996, a arbitragem, se convencionada pelas partes contratantes, é obrigatória e a eventual lide ficará excluída da apreciação do Poder Judiciário. Assim, por exemplo, se uma das partes ingressar em juízo, poderá a outra requerer a extinção do processo, sem julgamento do mérito, alegando a simples existência de convenção de arbitragem (art. 267, VII, do CPC). A arbitragem, portanto, uma vez convencionada, agora é obrigatória e inafastável.

8.4.   Cláusulas compromissórias cheias e vazias

Após fazermos a distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, é importante distinguirmos a chamada cláusula compromissória cheia da cláusula compromissória vazia.

A cláusula cheia é a que contém todos os elementos suficientes para a instauração do juízo arbitral, ou seja, já prevê as regras aplicáveis, o juízo arbitral competente etc. Já a cláusula vazia é a que não contém nenhum desses elementos, limitando-se, tão somente, a prever a arbitragem como meio de solução de eventuais litígios futuros. A distinção entre ambas é fundamental, porque, havendo cláusula cheia, dispensa-se o compromisso arbitral. Por outro lado, havendo cláusula vazia, é imprescindível a formalização do compromisso arbitral.

De acordo com o art. 5.° da lei, “reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem”. Vê-se que tal dispositivo cuida da cláusula cheia, na qual as partes já elegem, de antemão, as regras e o órgão competente, razão pela qual fica dispensada a formalização de compromisso arbitral. É muito comum, nesses casos, que as partes escolham órgãos arbitrais institucionais, que possuem vasta experiência e contam com imenso respeito no meio empresarial. Como exemplos de órgãos arbitrais institucionais internacionais, temos o tribunal arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e a Associação Americana de Arbitragem (Triple A). Como exemplo de órgão arbitral institucional nacional, temos o Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

Outro é o caso, entretanto, se a cláusula compromissória for vazia. Nesse sentido, veja-se o que dispõe o art. 6.° da lei: “não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral”. Ora, como a cláusula não fixou a priori as regras e o órgão competente, as partes têm que acordar, por meio do compromisso arbitral, esses detalhes, para que tenha início o procedimento de arbitragem. Caso a parte notificada não compareça, dispõe o parágrafo único do art. 6.° o seguinte: “não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7.° desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa”.

O mencionado art. 7.°, por sua vez, cuida da execução específica da cláusula compromissória, determinando o seguinte: “existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim”.

O § 1.° desse dispositivo dispõe que “o autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória”. O § 2.°, por sua vez, prevê que, “comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral”. Já o § 3.° estabelece que “não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2.°, desta Lei”.

Complementando, o § 4.° prevê que, “se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio”. O § 5.°, por seu turno, tem a seguinte redação: “a ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito”. O § 6.° dispõe que, “não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único”. E, por fim, o § 7.° diz que “a sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral”.

Em conclusão, sobre os efeitos da cláusula compromissória cheia e da cláusula compromissória vazia, pode-se dizer que: (i) havendo cláusula cheia, o compromisso arbitral é dispensável, e, assim sendo, uma parte pode dar início à arbitragem, bastando para tanto que provoque o juízo arbitral escolhido, submetendo-lhe o litígio; (ii) havendo cláusula vazia, o compromisso é necessário, e, assim sendo, cabe à parte interessada notificar a outra para a sua formalização, que será extrajudicial ou judicial – neste caso seguindo-se o procedimento do art. 7.° da lei.

Veja-se, portanto, que é extremamente conveniente que as partes optem pela cláusula compromissória cheia.

8.5.   A autonomia da cláusula compromissória e o princípio da kompetnz-kompetenz

Outro ponto importantíssimo relacionado à cláusula compromissória é o referente à sua autonomia em relação ao contrato no qual ela for prevista. Nesse sentido, dispõe o art. 8.° da lei: “a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória”. Essa regra é de extrema relevância, uma vez que a própria nulidade do contrato pode ser submetida à análise dos árbitros. Ora, se a nulidade do contrato implicasse a nulidade da cláusula, por acessoriedade, os árbitros não poderiam analisar a nulidade do contrato, já que a própria instituição da arbitragem seria nula.

Ainda sobre a autonomia da cláusula compromissória – na verdade, como consequência dessa autonomia –, merece destaque o disposto no parágrafo único, do art. 8.°, da lei: “caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”. Esse dispositivo positivou em nosso ordenamento o chamado princípio da kompetenz-kompetenz, que significa, em síntese, a competência do árbitro para decidir questões relacionadas à sua própria competência.

8.6.   Modelo de cláusula compromissória

Os diversos órgãos arbitrais institucionais, tanto os nacionais quanto os internacionais, possuem modelos de cláusulas compromissórias, e recomendam às partes contratantes que sigam tais modelos, a fim de evitar problemas futuros sobre a própria validade da instauração do juízo arbitral.

Nesse sentido, por exemplo, a Triple A – American Arbitration Association sugere a seguinte redação para a cláusula: “qualquer controvérsia ou demanda decorrente ou relativa a este contrato será resolvida por arbitragem através das regras de arbitragem internacional da Amercian Arbitration Association”. A entidade ainda recomenda que as partes “encham” a cláusula com a indicação do número de árbitros, do local da arbitragem e da língua a ser usada.

Assim redigida a cláusula, as partes já terão estabelecido, de antemão, todos os detalhes do procedimento arbitral, tornando desnecessário, pois, o compromisso arbitral. Ter-se-á, portanto, uma cláusula compromissória cheia.

9.   QUESTÕES

1.  (Magistratura DF – 2011) espécie de leasing em que o bem arrendado já pertence à empresa arrendadora é:

(A) leasing financeiro;

(B) leasing de retorno;

(C) leasing operacional;

(D) nenhuma das alternativas acima (a, b, c) é correta.

2.  (Magistratura Federal 5.ª Região – 2011) A respeito dos contratos comerciais, assinale a opção correta.

(A) Corretagem consiste em contrato no qual o corretor, operando por prestação de serviços ou por mandato, obriga-se a obter, para o seu cliente, um ou mais negócios, conforme as instruções dele recebidas.

(B) Mediante contrato de consignação, o consignante entrega bens móveis ou imóveis para o consignatário vender em próprio nome e à sua conta.

(C) Caracteriza-se a distribuição no contrato de agência especialmente porque o agente tem ao seu dispor a coisa negociada.

(D) Denomina-se comissão o contrato por meio do qual o comitente adquire ou vende bens em seu próprio nome, à conta do comissário.

(E) Franquia é o contrato em que ocorre uma cessão de marca necessariamente associada à prestação de serviços.

3.  (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Quanto ao contrato de seguro, assinale a alternativa que apresenta informação incorreta.

(A) A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido.

(B) Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento da indenização, a garantir interesse legítimo de segurado, contra riscos predeterminados.

(C) O segurador, desde que o faça nos 15 dias seguintes ao recebimento do aviso de agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.

(D) Somente pode ser parte no contrato de seguro, como segurador, entidade legalmente autorizada.

4.  (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) A respeito das transações realizadas com cartão de crédito, assinale a opção correta.

(A) O banco não tem legitimidade para figurar no polo passivo em ação de prestação de contas em que o titular de cartão de crédito pleiteie rever cláusulas de contrato firmado com a administradora do cartão em face da cobrança de encargos excessivos, ainda que evidenciada a existência de conglomerado de empresas.

(B) As empresas administradoras de cartão de crédito são consideradas instituições financeiras e, por essa razão, os juros remuneratórios que cobram são limitados pela Lei de Usura.

(C) Aplica-se a Lei de Usura às operações efetuadas pelos componentes do sistema financeiro nacional.

(D) Caso o titular de cartão de crédito receba mensalmente as respectivas faturas, a lei considera improcedente o ajuizamento de ação com a finalidade de cobrar da administradora do cartão a prestação de contas dos encargos cobrados.

(E) Será infrutífera a ação de cobrança que vise ao recebimento de despesas efetuadas com cartão de crédito, caso o devedor comprove ter o débito se originado de fato fraudulento que, perpetrado por terceiro, caracterize a existência de fato impeditivo ao direito do credor.

5.  (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa correta com relação ao contrato de arrendamento mercantil (leasing).

(A) Deve o comprador suportar os prejuízos do furto do veículo, se não providenciou a contratação de seguro para garantir o bem arrendado.

(B) No contrato de arrendamento mercantil (leasing), é dispensável a notificação prévia do arrendatário, para constituí-lo em mora, quando houver cláusula resolutiva expressa.

(C) A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, ressalvada a hipótese em que o arrendatário se compromete, por expresso, a pagar o seguro DPVAT quando obteve financiamento para aquisição de veículo.

(D) Por força da Lei 8.880/1994, não é permitida a utilização da variação da cotação de moeda estrangeira (como o dólar) a título de correção monetária de contrato.

6.  (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa correta sobre o corolário da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (conforme enunciado da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça).

(A) As instituições financeiras ficam submetidas às restrições sobre cobrança de juros acima dos limites da Lei de Usura e do Código Civil de 2002.

(B) As instituições financeiras ficam impedidas de inscrever o nome de consumidores em cadastro de devedores inadimplentes.

(C) As instituições financeiras devem se precaver contra as ações de estelionatários que possam causar prejuízos contra consumidores e terceiros.

(D) As instituições financeiras ficam obrigadas a flexibilizar condições e dispensar garantias fidejussórias em contratos de mútuo, nos quais haja comprovada função social.

7.  (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) O contrato pelo qual uma das partes se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas por outra parte, sem que haja vínculo empregatício entre as partes envolvidas, denomina-se

(A) seguro.

(B) fomento mercantil.

(C) arrendamento mercantil.

(D) representação comercial.

(E) compra e venda mercantil.

8.  (AGU 2012 – CESPE) No que diz respeito aos livros empresariais e aos contratos empresariais, julgue o item seguinte.

8.1 Na modalidade operacional do arrendamento mercantil, as contraprestações e os demais pagamentos previstos no contrato e devidos pela arrendatária são normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha retorno sobre os recursos investidos.

9.  (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2011) Quando um empresário licencia o uso de sua marca a outro, prestando-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos, mediante remuneração direta ou indireta, sem que fique caracterizado vínculo empregatício, tem-se um contrato de

(A) compra e venda mercantil.

(B) comodato.

(C) franquia.

(D) corretagem.

(E) comissão mercantil.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

VII

DIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONAL

Sumário: 1. As origens históricas do direito falimentar: 1.1. O direito falimentar no Brasil; 1.2. A evolução da legislação falimentar brasileira – 2. Falência: 2.1. Natureza jurídica da falência; 2.2. Princípios da falência; 2.3. Pressupostos da falência; 2.4. Procedimento para a decretação da falência; 2.5. Efeitos da decretação da falência; 2.6. O processo falimentar; 2.7. A extinção das obrigações do devedor falido – 3. Recuperação judicial: 3.1. O pedido de recuperação judicial; 3.2. A apresentação do plano de recuperação judicial; 3.3. Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do devedor; 3.4. A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juiz; 3.5. A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitos; 3.6. O encerramento do processo de recuperação judicial; 3.7. Da convolação da recuperação judicial em falência; 3.8. Do plano especial de recuperação judicial das microempresas e das empresas de pequeno porte – 4. Recuperação extrajudicial: 4.1. Requisitos legais da recuperação extrajudicial; 4.2. O plano de recuperação extrajudicial; 4.3. O pedido de homologação do art. 162 da LRE; 4.4. O pedido de homologação do art. 163 da LRE; 4.5. Procedimento do pedido de homologação; 4.6. Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial – 5. Administrador judicial, comitê de credores e assembleia-geral de credores: 5.1. Administrador judicial; 5.2. Comitê de credores; 5.3. Assembleia-geral de credores – 6. Dispositivos penais da Lei 11.101/2005: 6.1. A polêmica sobre a competência para julgamento dos crimes falimentares – 7. Problemas de direito intertemporal – 8. Questões.

“O fracasso não é divertido, mas ele nos ensina lições essenciais. Não devemos ignorar essas lições só porque acreditamos que o certo é despejar dinheiro do contribuinte nos cofres de empresas insolventes. Ao invés de tentar abolir as falências por meio de socorros financeiros, deveríamos deixar o mercado funcionar, deixar que os ineficientes quebrem e aprender a lição.” (Ron Paul, político libertário americano, em As falências são o verdadeiro estímulo econômico)

1.   AS ORIGENS HISTÓRICAS DO DIREITO FALIMENTAR

Na Roma antiga, houve um período em que o devedor respondia por suas obrigações com a própria liberdade e às vezes até mesmo com a própria vida. A garantia do credor era, pois, a pessoa do devedor. Assim, este poderia, por exemplo, tornar-se escravo do credor por certo tempo, bem como entregar-lhe em pagamento da dívida uma parte do seu corpo.

Somente com a edição da Lex Poetelia Papiria em 428 a.C., a qual proibiu o encarceramento, a venda como escravo e a morte do devedor, o direito romano passou a conter regras que consagravam a sua responsabilidade patrimonial, em contraposição às regras de outrora, que o puniam com a pena de responsabilidade pessoal por suas dívidas. Enfim, passou-se a entender que os bens do devedor, e não a sua pessoa, deveriam servir de garantia aos seus credores.

Mas ainda assim havia um problema a ser solucionado: e quando o patrimônio do devedor não fosse suficiente para a satisfação dos seus credores? Melhor dizendo: como pagaria os seus credores aquele devedor que não possuísse bens suficientes para tanto? A solução legislativa mais antiga a essas indagações, segundo a doutrina comercialista, estava contida no Código de Justiniano.

Com efeito, no direito de Justiniano havia a previsão de uma execução especial contra o devedor insolvente: tratava-se da chamada missio in possessio bonorum, por meio da qual os credores adquiriam a posse comum dos bens do devedor, os quais, por sua vez, passavam a ser administrados por um curador, o curator bonorum. A partir de então, os credores adquiriam, consequentemente, o direito de vender os bens do devedor, com o intuito de saldar a dívida que este tinha em relação àqueles.

Perceba-se que nesse período inicial o direito falimentar – se é que já podemos assim chamá-lo – possuía um caráter extremamente repressivo, tendo como finalidade precípua a punição do devedor, e não a satisfação dos legítimos interesses dos seus credores, consistentes no recebimento de seus créditos. Ademais, essa execução especial do direito de Justiniano era aplicável a qualquer tipo de devedor, fosse ele exercente de atividade econômica ou não. Aliás, como bem destacado no início do primeiro capítulo, nessa época ainda nem existia o “direito comercial”, pois o seu surgimento, como visto, só ocorreu muito tempo depois, e somente a partir desse momento é que foram estabelecidas regras distintas para a disciplina das relações jurídicas dos agentes econômicos.

Na Idade Média, quando o direito comercial começou a ser construído a partir da compilação dos usos e práticas mercantis, sobretudo nas cidades italianas, a doutrina também identificou regras especiais para a execução dos devedores insolventes que podiam ser vistas como precursoras do atual direito falimentar. Todavia, ainda se tratava de regras que se aplicavam indistintamente a qualquer espécie de devedor, comerciante ou não, e que mantinham seu caráter extremamente repressivo.

Mas a codificação napoleônica, conforme já apontado no primeiro capítulo desta obra, provocou uma profunda mudança no direito privado, dividindo-o em dois ramos autônomos e independentes, cada qual com um regime jurídico próprio para a disciplina de suas relações. O direito civil se consolidou como regime jurídico geral (direito comum) aplicável à quase totalidade das relações privadas, e o direito comercial se firmou como regime jurídico especial aplicável à disciplina das atividades mercantis, identificadas a partir da antiga teoria dos atos de comércio.

A mudança que o Code de Commerce de Napoleão trouxe para o direito comercial atingiu, consequentemente, o direito falimentar, que passou a constituir um conjunto de regras especiais, aplicáveis restritamente aos devedores insolventes que revestiam a qualidade de comerciantes. Para o devedor insolvente de natureza civil, não se aplicavam as regras do direito falimentar, mas as disposições constantes do regime jurídico geral, qual seja, o direito civil.

Observe-se, todavia, que a codificação napoleônica não chegou a alterar uma outra característica marcante do direito falimentar desde os seus primórdios: o caráter repressivo e punitivo do devedor.

Mas o tempo passa, a sociedade evolui, a economia avança em uma velocidade incrível e o direito falimentar, acompanhando esse processo de mudanças, vê-se obrigado a adaptar-se a novos paradigmas. A falência, até então considerada como uma certa patologia de mercado inerente aos devedores desonestos, passa a ser vista com outros olhos e analisada sob novas perspectivas.

Com efeito, o desenvolvimento econômico vivenciado a partir da Revolução Industrial e acentuado progressivamente por meio do processo batizado de globalização trouxe relevantes alterações na conjuntura socioeconômica, que exigiram do operador do direito uma completa reformulação dos princípios e institutos do direito falimentar.

A noção de insolvência com um sentido pejorativo – como algo, enfim, ocorrente apenas ao devedor desonesto – começa a ser revista, passando a ser considerada um fenômeno normal, inerente ao risco empresarial. A afirmação dos postulados da livre-iniciativa e da livre concorrência conduz à inexorável constatação de que não apenas os devedores desonestos atravessavam crises econômicas, mas qualquer devedor.

Ademais, essas crises econômicas, de tão naturais que se tornam, passam a ser encaradas sob novas perspectivas, não mais se colocando para elas como único e inevitável remédio a decretação da falência do devedor e o seu consequente afastamento do mercado. O reconhecimento da função social da empresa e dos efeitos nefastos que a paralisação de certos agentes econômicos produz fez com que o legislador percebesse que muitas vezes a permanência do devedor em crise poderia ser mais benéfica do que a sua imediata exclusão do meio empresarial, ante a possibilidade de sua recuperação e da consequente manutenção de sua atividade econômica, que gera empregos e contribui para o progresso econômico e social.

Essa moderna concepção do direito falimentar, contraposta à antiga concepção que consagrava regras extremamente punitivas ao devedor, influenciou a reformulação da legislação em diversos países.

Hodiernamente, portanto, o direito falimentar não mais tem como característica a preocupação preponderante de punir o devedor insolvente, criminalizando sua conduta e excluindo-o do mercado a todo custo. A grande preocupação do direito falimentar atual é a preservação da empresa, razão pela qual a legislação tenta fornecer ao devedor em crise todos os instrumentos necessários à sua recuperação, reservando a falência apenas para os devedores realmente irrecuperáveis.

1.1.   O direito falimentar no Brasil

Durante o período de colonização, o Brasil esteve sujeito, até meados dos anos 1800, às Ordenações do Reino de Portugal. Sendo assim, vigoraram no Brasil as Ordenações Afonsinas, depois as Ordenações Manuelinas e, por fim, as Ordenações Filipinas. Como essas Ordenações eram fortemente influenciadas pelo direito estatutário italiano, elas continham “regras falimentares” extremamente severas com o devedor, conforme mencionado no início do tópico.

Dentre essas regras falimentares aplicáveis nesse período da história brasileira, destaca-se o Alvará de 1756, promulgado pelo Marquês de Pombal, que obrigava o devedor a comparecer à Junta Comercial e lá entregar as chaves de seus armazéns e seu livro Diário, bem como declarar todos os seus bens. Após isso, seus credores eram convocados por publicação editalícia, seu patrimônio era liquidado e 90% do produto arrecadado eram destinados ao ressarcimento dos credores, ficando os 10% restantes para o sustento do devedor e de seus familiares. Vê-se claramente como a falência, nessa época, tinha um caráter extremamente punitivo, significando muitas vezes não apenas a ruína patrimonial do devedor, mas também a ruína moral dele e de toda a sua família.

Após a proclamação da Independência, determinou-se a observância da chamada Lei da Boa Razão, que mandava aplicar no Brasil, subsidiariamente, as leis dos países civilizados europeus quanto aos negócios mercantis e marítimos, o que fez com que preceitos do Código Comercial francês fossem incorporados ao nosso ordenamento.

Mas a pressão por uma legislação nacional era cada vez mais forte. Com efeito, assim que a família real aportou no Brasil, D. João tomou uma medida que iria mudar, definitivamente, o rumo da economia nacional e, consequentemente, do direito comercial brasileiro: a abertura dos portos às nações amigas.

O incremento das relações mercantis decorrente dessa medida fez com que os grandes comerciantes brasileiros passassem a exigir a promulgação de leis nacionais, atentas às peculiaridades da nossa realidade econômica. Nesse sentido, foi criada, conforme mencionamos no capitulo I, a “Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábrica e Navegação”, que foi incumbida de tornar viável a ideia de criar um direito comercial brasileiro, ideia essa que culminou com a promulgação, em 1850, da Lei 556, o nosso Código Comercial.

A parte terceira do Código Comercial de 1850, como já reiteradas vezes afirmado, tratava “das quebras”, cujos dispositivos normativos constituíam, então, o nosso direito falimentar. O processo falimentar, por sua vez, foi regulado à parte, com a edição, no mesmo ano de 1850, do Regulamento 738.

1.2.   A evolução da legislação falimentar brasileira

O Código Comercial brasileiro, na parte relativa ao direito falimentar, sofreu duras críticas da doutrina comercialista. Diante de tantos defeitos apontados, a única solução encontrada foi a alteração legislativa, que só ocorreu, todavia, 40 anos depois, com a edição do Decreto 917/1890, que aboliu o sistema da cessação de pagamentos e adotou os sistemas da impontualidade e da enumeração legal como critérios de caracterização da insolvência do devedor, além de ter trazido profundas mudanças na parte terceira do Código Comercial.

Daí em diante, uma série de leis e decretos se sucedeu, todos incorporando novas modificações ao direito falimentar brasileiro, umas simples, outras mais relevantes. Esse processo intenso de reformulação da legislação falimentar brasileira só teve fim em 1945, quando foi editado o Decreto-lei 7.661, cujo projeto foi elaborado por uma comissão de juristas nomeada pelo então Ministro da Fazenda, Alexandre Marcondes Filho. O referido Decreto-lei foi, durante 60 anos, o diploma legislativo que regulou o direito falimentar brasileiro.

A partir da década de 1980, todavia, as transformações sociais e econômicas mencionadas no início do tópico, decorrentes do processo de globalização da economia, começaram a ser sentidas no Brasil de forma mais intensa, o que exigiu, mais uma vez, a reformulação da legislação falimentar nacional.

Diante desse contexto, o Poder Executivo federal apresentou, em 1993, na gestão de Itamar Franco como Presidente da República e de Maurício Corrêa como Ministro da Justiça, projeto de lei que alterava, sensivelmente, o regime jurídico falimentar brasileiro. Após mais de dez anos de tramitação no Congresso Nacional – mais de 400 emendas foram propostas e 5 substitutivos foram apresentados –, o referido projeto foi aprovado, dando origem à Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, com vigência desde 9 de junho do mesmo ano, após o período de vacatio legis estabelecido pelo seu art. 201.

Registre-se que durante o período de tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional, mais precisamente em 1999, foi publicado um importante estudo patrocinado pelo Banco Mundial sobre os sistemas de insolvência na América Latina, com enfoque especial para o sistema falimentar brasileiro. Nesse estudo, que acabou influenciando sobremaneira a Lei 11.101/2005, apontou-se, por exemplo, a insegurança do crédito em nosso país e a necessidade de distinguir empresa (business) e empresário (businessman).

Vale destacar também que a Lei 11.101/2005 foi objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL) e pelo Partido Democrático Trabalhista. Trata-se da ADI 3.424 e da ADI 3.934, que atacam vários dispositivos da lei. A ADI 3.934, relatada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, já foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal. Eis o acórdão:

Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 60, parágrafo único, 83, I e IV, c, e 141, II, da Lei 11.101/2005. Falência e recuperação judicial. Inexistência de ofensa aos artigos 1.°, III e IV, 6.°, 7.°, I, e 170, da Constituição Federal de 1988. ADI julgada improcedente. I – Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II – Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III – Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV – Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V – Ação direta julgada improcedente.

O principal destaque a ser feito acerca da Lei 11.101/2005 está relacionado à clara influência que ela sofreu do princípio da preservação da empresa, o qual, segundo alguns autores, tem origem remota na própria Constituição Federal, que acolheu a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como princípios jurídicos fundamentais.

Dentre as principais alterações trazidas pela Lei 11.101/2005, já batizada de Lei de Recuperação de Empresas (LRE), podemos citar: (i) a substituição da ultrapassada figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial; (ii) o aumento do prazo de contestação, de 24 horas para 10 dias; (iii) a exigência de que a impontualidade injustificada que embasa o pedido de falência seja relativa à dívida superior a 40 salários mínimos; (iv) a redução da participação do Ministério Público no processo falimentar; (v) a alteração de regras relativas ao síndico, que passa a ser chamado agora de administrador judicial; (vi) a mudança na ordem de classificação dos créditos e a previsão de créditos extraconcursais; (vii) a alteração nas regras relativas à ação revocatória; (viii) o fim da medida cautelar de verificação de contas; (ix) o fim do inquérito judicial para apuração de crime falimentar; e (x) a criação da figura da recuperação extrajudicial.

2.   FALÊNCIA

Desde que o direito passou a consagrar a responsabilidade patrimonial do devedor, em substituição às antigas regras de responsabilidade pessoal, como visto acima, cabe ao credor, individualmente, buscar no patrimônio do devedor a satisfação do seu crédito.

Ocorre que, quando o ativo do devedor é insuficiente para a satisfação do seu passivo – situação em que seu patrimônio, portanto, está negativo, caracterizando a sua insolvência ou insolvabilidade –, essa regra de execução individual se torna injusta, uma vez que com certeza alguns credores conseguirão o ressarcimento do seu crédito, enquanto outros não terão a mesma sorte.

Para os devedores insolventes, portanto, estabelece o arcabouço normativo uma execução especial, na qual todos os credores deverão ser reunidos em um único processo, para a execução conjunta do devedor. Em vez de se submeter a uma execução individual, pois, o devedor insolvente deverá se submeter a uma execução concursal, em obediência ao princípio da par condicio creditorum, segundo o qual deve ser dado aos credores tratamento isonômico.

Assim, diante da injustiça da regra da execução individual quanto ao devedor insolvente e em obediência ao princípio da par condicio creditorum, o ordenamento jurídico estabelece um processo de execução concursal contra ele.

Mas é preciso destacar que o regime jurídico aplicável a essa execução concursal do devedor insolvente varia de acordo com a qualidade do devedor, quer dizer, varia conforme o devedor seja ou não qualificado como empresário.

Com efeito, se o devedor insolvente não é empresário – um simples trabalhador ou uma associação, por exemplo –, o procedimento aplicável à sua execução concursal é um, estabelecido no Código de Processo Civil (arts. 711 a 713 do CPC, que cuidam do chamado concurso de credores). Se, todavia, o devedor insolvente é empresário – seja ele empresário individual ou sociedade empresária, conforme disposto nos arts. 966 e 982 do Código Civil –, o procedimento é outro, regulado pela legislação falimentar (atualmente, como visto, a Lei 11.101/2005). O regime jurídico empresarial, portanto, traz procedimento de execução concursal específico para o devedor empresário que se encontra insolvente, com algumas prerrogativas não constantes do regime jurídico aplicável aos devedores civis, prerrogativas estas previstas em homenagem à função social da empresa.

A falência, pois, é um instituto típico do regime jurídico empresarial, aplicável tão somente aos devedores empresários. Ao devedor civil, o arcabouço jurídico-processual reserva o concurso de credores, não estando estes, por conseguinte, submetidos à legislação falimentar. É por isso que a Lei 11.101/2005, em seu art. 1.°, dispõe que “esta lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”.

Feitas essas observações, pode-se conceituar a falência como a execução concursal do devedor empresário.

2.1.   Natureza jurídica da falência

O direito falimentar é extremamente complexo, razão pela qual se estabeleceu, há muito tempo, intrigante polêmica acerca da natureza jurídica da falência: afinal, seria ela instituto de direito material ou de direito processual?

A despeito de a falência se desenvolver, conforme já ressaltamos, como uma execução concursal do devedor empresário insolvente, o que lhe confere natureza nitidamente processual, a legislação falimentar também regula, por exemplo, os efeitos da decretação da quebra em relação aos bens, à pessoa, aos contratos e aos atos do falido, situação em que estabelece preceitos de ordem claramente material.

Não há como deixar de reconhecer, pois, o caráter híbrido ou complexo da falência, diante da confluência de normas processuais e materiais no arcabouço jurídico-falimentar.

2.2.   Princípios da falência

Segundo o art. 75 da LRE, “a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”.

O objetivo primordial do processo falimentar, segundo o dispositivo ora em análise, é “promover o afastamento do devedor de suas atividades” visando a “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. Aqui se destacam dois importantes princípios do Direito Falimentar moderno: (i) o princípio da preservação da empresa e (ii) o princípio da maximização dos ativos.

De fato, sabendo-se que empresa é uma atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do Código Civil), nota-se que a decretação da falência do devedor (empresário individual ou sociedade empresária) não acarreta, necessariamente, o fim da atividade (empresa) que ele exercia. Essa atividade (empresa) pode continuar sob a responsabilidade de outro empresário (empresário individual ou sociedade empresária), caso ocorra, por exemplo, a venda do estabelecimento empresarial do devedor, nos termos do art. 140, I, da LRE.

Portanto, é por isso que a lei, no artigo em comento, fala em preservar e otimizar a utilização produtiva dos ativos, mesmo após o afastamento do devedor. Mantendo-se a empresa em funcionamento, evita-se que seus ativos – sobretudo ativos intangíveis, como uma marca – se desvalorizem ou se deteriorem, por exemplo. Isso contribui para que, no curso do processo falimentar, quando for realizada a venda dos bens, consigam-se interessados em adquirir o estabelecimento empresarial do devedor, dando continuidade à atividade que ele desenvolvia (princípio da preservação da empresa). Ademais, evitando-se a desvalorização e a deterioração, consegue-se fazer com que no momento da venda esta seja feita por um preço justo, o que em última análise interessa aos credores da massa, visto que o dinheiro arrecadado será usado para o pagamento de seus créditos (princípio da maximização dos ativos).

Por fim, registre-se também que o artigo em análise, em seu parágrafo único, ainda prevê que “o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual”. Com efeito, quanto mais rápido o processo falimentar se desenvolver, melhor será para todos, haja vista que o tempo, nesse caso, só contribui para a desvalorização e a deterioração dos ativos do devedor e para o atraso no pagamento dos credores.

2.3.   Pressupostos da falência

A doutrina aponta que são três os pressupostos da falência: o primeiro, denominado de pressuposto material subjetivo, consiste na qualidade de empresário do devedor; o segundo, denominado de pressuposto material objetivo, é consubstanciado na insolvência do devedor; e o terceiro, por fim, denominado de pressuposto formal, é a sentença que a decreta.

Assim sendo, o regime de execução concursal especial a que nos referimos anteriormente só se instaura quando presentes os pressupostos acima listados: o devedor empresário, a sua insolvência e a consequente sentença judicial de decretação da falência.

2.4.   Procedimento para a decretação da falência

Estando o devedor empresário (primeiro pressuposto) em estado de insolvência (segundo pressuposto), assim caracterizada pela configuração de uma das situações previstas na lei (art. 94, I, II e III), está traçado o caminho para que se inicie o processo especial de execução concursal do seu patrimônio, chamado de falência. Essa execução só se inicia, todavia, com a prolação da sentença declaratória da falência (terceiro pressuposto), respeitado o devido processo legal.

Portanto, antes do início do processo falimentar propriamente dito, se estabelece toda uma fase pré-falimentar, que vai do pedido de falência até a sua eventual decretação. É o que passaremos a analisar a seguir.

Chamaremos de procedimento pré-falimentar a fase processual que vai do pedido de falência até a sentença do juiz, que pode ser denegatória, caso em que o processo se extingue sem a instauração da execução concursal do devedor, ou declaratória, hipótese em que se iniciará o processo falimentar propriamente dito, com a reunião dos credores e a liquidação do patrimônio do devedor.

Nesse procedimento pré-falimentar, pois, o juiz analisará, basicamente, a ocorrência dos dois primeiros pressupostos acima analisados – a qualidade de empresário do devedor e o seu estado de insolvência – para então decidir se decreta a falência ou se a denega.

2.4.1.   O sujeito passivo do pedido de falência

Conforme já analisamos detalhadamente nos capítulos I e II, empresário é, segundo o art. 966 do Código Civil, “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Já destacamos também que o empresário pode ser tanto uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica.

Pois bem. A Lei 11.101/2005 dispõe, em seu art. 1.° que ela “disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor”. Só os empresários, portanto, se submetem aos ditames da legislação falimentar.

Nesse ponto, é preciso fazer uma observação extremamente relevante: no mercado atual, a presença dos empresários individuais é extremamente pequena em relação à presença das sociedades empresárias, notadamente as sociedades limitadas e as sociedades anônimas. Por essa razão, praticamente toda a nossa explanação no presente capítulo terá como referência as sociedades empresárias, e não os empresários individuais. Todavia, seguindo a nomenclatura da própria LRE, utilizaremos simplesmente a expressão devedor para fazer referência aos agentes econômicos submetidos à legislação falimentar.

Portanto, desde já fique claro que o uso da expressão devedor, no presente capítulo, é abrangente, englobando tanto o empresário individual quanto as sociedades empresárias, mas é nestas que o estudo vai ser focado, porque são elas, na prática, os principais agentes exploradores de atividade econômica do mercado.

Essa observação é imprescindível, porque a própria LRE possui um defeito gravíssimo, herdado da antiga lei de falência (DL 7.661/1945): a maioria dos seus dispositivos utiliza como referência o empresário individual, o que acaba gerando, para o intérprete, alguma dificuldade.

Da leitura do art. 1.° percebe-se que as regras da LRE não se aplicam a devedores civis, os quais se submetem, quando caracterizada a sua insolvência, às regras do concurso de credores, previstas no Código de Processo Civil. Assim, das pessoas jurídicas de direito privado apenas as sociedades empresárias se submetem às regras da LRE. Portanto, uma associação, uma fundação, um partido político, uma organização religiosa ou uma sociedade simples não podem requerer recuperação ou ter sua falência requerida.

O mesmo ocorre com as cooperativas, as quais, por serem sociedades simples, independentemente do seu objeto social (art. 982, parágrafo único, do Código Civil), não podem requerer recuperação nem ter sua falência requerida. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(...) As sociedades cooperativas não se sujeitam à falência, dada a sua natureza civil e atividade não empresária, devendo prevalecer a forma de liquidação extrajudicial prevista na Lei 5.764/71, que não prevê a exclusão da multa moratória, nem a limitação dos juros moratórios posteriores à data da liquidação judicial condicionada à existência de saldo positivo no ativo da sociedade. 2. A Lei de Falências vigente à época – Decreto-lei n.° 7.661/45 – em seu artigo 1.°, considerava como sujeito passivo da falência o comerciante, assim como a atual Lei 11.101/05, que a revogou, atribui essa condição ao empresário e à sociedade empresária, no que foi secundada pelo Código Civil de 2002 no seu artigo 982, § único c/c artigo 1.093, corroborando a natureza civil das referidas sociedades, e, a fortiori, configurando a inaplicabilidade dos preceitos da Lei de Quebras às cooperativas. (...) (AgRg no REsp 999.134/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 18.08.2009, DJe 21.09.2009).

Por fim, registre-se que os profissionais liberais (profissionais intelectuais – art. 966, parágrafo único, do Código Civil), em regra não são considerados empresários, não podendo também, pois, requerer recuperação nem ter sua falência requerida.

Feitas essas observações, resta ainda uma pergunta: será que todos os empresários estão abrangidos no âmbito de incidência da lei em referência? Parece-nos que não. A própria LRE, em seu art. 2.°, exclui do seu regime jurídico alguns empresários.

2.4.1.1.   As empresas públicas e as sociedades de economia mista

Até a entrada em vigor da LRE, estabeleceu-se certa polêmica acerca da submissão ou não das empresas públicas e das sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, ao regime jurídico falimentar até então regulado pelo Decreto-lei 7.661/1945.

As empresas públicas e sociedades de economia mista são entes integrantes da chamada Administração Pública indireta. Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica, hipótese em que funcionam como instrumentos estatais para exploração direta de atividades econômicas, conforme disposto no art. 173, caput, da CF/1988.

A polêmica em foco, portanto, era alimentada, basicamente, pela disposição normativa constante do art. 173, § 1.°, II, da Constituição da República, o qual assim dispõe: “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização e bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

Interpretando o dispositivo constitucional acima transcrito, defendiam alguns autores que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando constituídas para a exploração de atividade econômica, deveriam submeter-se ao regime jurídico falimentar aplicável às empresas privadas. Contribuiu para esse entendimento se formar a revogação do art. 242 da LSA (Lei 6.404/1976), que expressamente excluía as sociedades de economia mista do procedimento falimentar. Essa revogação reforçou o posicionamento dos que defendiam a sujeição dessas entidades – e paralelamente das empresas públicas – ao regime jurídico falimentar.

Ocorre que, a partir da vigência da LRE, a discussão, se ainda existir, tem interesse meramente acadêmico. Isso porque a lei, em seu art. 2.°, I, expressamente determinou que ela não se aplica a “empresa pública e sociedade de economia mista”, sem proceder a qualquer distinção entre as prestadoras de serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica. Diante de tal fato, pode-se afirmar, com segurança, que o regime falimentar disciplinado na Lei de Recuperação de Empresas não se aplica às empresas públicas nem às sociedades de economia mista, ainda que sejam exploradoras de atividade econômica. Não obstante, há ainda vozes que advogam a inconstitucionalidade da regra do art. 2.°, I, da LRE.

2.4.1.2.   Empresários submetidos a procedimento de liquidação extrajudicial

Assim como fazia a lei anterior, a legislação falimentar atual, no mesmo dispositivo normativo em que excluiu as empresas públicas e as sociedades de economia mista do seu âmbito de incidência, excluiu alguns agentes econômicos do regime falimentar.

Dispõe o art. 2.°, II, da LRE que ela não se aplica a “instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores”.

A norma em questão deve ser interpretada com cuidado. Não se deve entender, pela simples leitura do dispositivo acima transcrito, que os agentes econômicos nele referidos estão completamente excluídos do regime falimentar estabelecido pela LRE. Na verdade, a situação desses agentes, ao que nos parece, não sofreu alteração, uma vez que eles, de fato, também não se submetiam, em princípio, ao Decreto-lei 7.661/1945, nosso antigo diploma falimentar. Tais agentes possuem, na verdade, leis específicas que disciplinam o tratamento jurídico de sua insolvência, submetendo-os a um processo especial de liquidação extrajudicial. Citem-se, por exemplo, a Lei 6.024/1974, aplicável às instituições financeiras, e o Decreto-lei 73/1966, aplicável às seguradoras.

Ocorre que essas leis específicas, em alguns casos, preveem a aplicação subsidiária da antiga legislação falimentar, como o art. 34 da Lei 6.024/1974, que elege como fonte subsidiária o Decreto-lei 7.661/1945. Pensando nisso, a própria LRE estabeleceu, em seu art. 197, que, “enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-lei n.° 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n.° 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-lei n.° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n.° 9.514, de 20 de novembro de 1997”.

Há que se fazer, pois, duas observações relevantes acerca do dispositivo acima transcrito: (i) o dispositivo sugere a revisão das leis que relaciona, a fim de que estas se adaptem aos novos paradigmas do direito falimentar brasileiro incorporados pela Lei de Recuperação de Empresas, e (ii) o dispositivo substitui o Decreto-lei 7.661/1945, sempre que as leis especiais em referência fizerem remissão a ele, pela Lei 11.101/2005.

2.4.2.   O sujeito ativo do pedido de falência

Segundo o art. 97 da LRE, “podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor”.

Vê-se, pois, que, enquanto o sujeito passivo do pedido de falência tem que ser necessariamente empresário (empresário individual ou sociedade empresária), o mesmo não ocorre com o sujeito ativo do pedido de falência, que pode ser empresário ou não.

2.4.2.1.   Autofalência

O pedido de falência feito pelo próprio devedor – chamado de autofalência –, apesar de estar previsto na lei, é hipótese raríssima na prática. Na verdade, costuma o devedor em crise tomar duas atitudes, basicamente: (i) não aceitar que sua crise é irremediável, insistindo na atividade até ter, eventualmente, a sua falência decretada a pedido de terceiro, normalmente um credor; ou (ii) encerrar o exercício da atividade empresarial, muitas vezes sem a observância das regras legais impostas para tanto.

Veja-se que a lei impõe ao devedor o dever de requerer a sua própria falência, determinando em seu art. 105 que “o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária”.

Ocorre que, não obstante a lei imponha ao devedor esse dever, não prevê nenhuma sanção para a hipótese de descumprimento, o que desestimula o devedor a seguir o comando legal.

2.4.2.2.   Pedido de falência feito por cônjuge, herdeiro ou inventariante do empresário individual

A regra do art. 97, II, da LRE é aplicável ao empresário individual, e não à sociedade empresária. Se o empresário individual falecer, seus sucessores podem ter interesse em dar continuidade à sua atividade ou não.

Caso não tenham interesse em dar continuidade à empresa, em princípio cabe a eles promover o encerramento normal das atividades do empresário individual falecido, dando-se a devida baixa na Junta Comercial competente.

Pode ocorrer, todavia, de os sucessores perceberem que o empresário individual falecido estava em situação de insolvência, cabendo a eles, nesse caso, pedir a sua falência, com base no dispositivo legal em comento.

2.4.2.3.   Pedido de falência feito por sócio da sociedade empresária

O pedido de falência feito por sócio da sociedade empresária – quotista ou acionista – é também pouco usual na praxe mercantil. Na verdade, quando um sócio entende ser essa a melhor alternativa, mas a maioria dos sócios não concorda com seu posicionamento, o que ocorre, comumente, é a dissolução parcial da sociedade, com a retirada do sócio dissidente e a continuidade da empresa.

2.4.2.4.   Pedido de falência feito por credor

Não há dúvidas de que a maioria dos pedidos de falência é feita por credores do devedor, os quais, muitas vezes, nem pretendem exatamente a decretação da quebra, mas apenas pressionar o devedor ao pronto pagamento da dívida.

Ressalte-se que, se o credor for empresário – seja empresário individual ou sociedade empresária –, deverá instruir sua petição inicial com certidão da Junta Comercial que comprove a regularidade de suas atividades, em obediência ao disposto no art. 97, § 1.°, da LRE. Entenda-se bem a regra: não se está afirmando que somente o credor que também é empresário pode requerer a falência do devedor. Qualquer credor civil poderá também ser autor do pedido de falência, como, por exemplo, um trabalhador ou um consumidor. Está-se afirmando apenas que, caso o credor seja empresário, deverá comprovar que exerce regularmente sua atividade empresarial, fazendo-o por meio da juntada de certidão da Junta Comercial.

Por outro lado, se o credor não possui domicílio no Brasil, determina a lei, em seu art. 97, § 2.°, da LRE que ele “deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei”. Esta indenização é devida em alguns casos de denegação da falência, e será estudada com mais detalhes adiante.

Ainda sobre o pedido de falência formulado por credor do empresário, há uma questão interessante: é necessário que a dívida do devedor em relação a ele esteja vencida? Parece-nos que não. A obrigação do devedor em relação ao credor que pede a sua falência não precisa sequer estar vencida. Primeiro, porque o pedido de falência pode estar lastreado na prática de um dos atos de falência previstos no art. 94, III, da LRE, caso em que a demonstração inequívoca de que o devedor incidiu em uma daquelas condutas é por si só suficiente à caracterização de sua insolvência. Segundo, porque, se o devedor já está inadimplente, por exemplo, em relação a outros credores, está configurado o interesse de todos os credores – e não apenas dos que possuem títulos inadimplidos – na instauração da execução concursal. Afinal, se o devedor não está pagando seus credores de hoje, nada garante que ele pagará seus credores de amanhã. Ao contrário, tudo indica que ele não o fará.

Outra polêmica interessante acerca dos credores legitimados ao pedido de falência do devedor empresário é a relativa aos credores com garantia real. No regime da lei anterior, havia regra expressa disciplinando a questão. Tratava-se do art. 9.°, III, alínea b, segundo o qual esse credor só poderia requerer a falência do devedor se (i) renunciasse a garantia ou (ii) se provasse que a garantia já não era mais suficiente, em razão da depreciação do bem. A atual legislação falimentar silenciou, o que nos leva a crer que agora pode o credor com garantia real requerer a falência do devedor, independentemente de qualquer circunstância. Com efeito, se a lei afirma expressamente que qualquer credor pode requerer a falência do devedor, não cabe excepcionar onde a própria lei assim não o fez.

Por fim, resta ainda a questão de saber se a Fazenda Pública pode requerer a falência do devedor. Não obstante exista controvérsia doutrinária sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem diversos precedentes no sentido de que a Fazenda Pública não tem legitimidade, nem interesse de agir, para pedir a falência do devedor. Eis alguns acórdãos:

Processo civil. Pedido de falência formulado pela Fazenda Pública com base em crédito fiscal. Ilegitimidade. Falta de interesse. Doutrina. Recurso desacolhido. I – Sem embargo dos respeitáveis fundamentos em sentido contrário, a Segunda Seção decidiu adotar o entendimento de que a Fazenda Pública não tem legitimidade, e nem interesse de agir, para requerer a falência do devedor fiscal. II – Na linha da legislação tributária e da doutrina especializada, a cobrança do tributo é atividade vinculada, devendo o fisco utilizar-se do instrumento afetado pela lei à satisfação do crédito tributário, a execução fiscal, que goza de especificidades e privilégios, não lhe sendo facultado pleitear a falência do devedor com base em tais créditos (STJ, REsp 164.389/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 16.08.2004, p. 130).

Tributário e comercial. Crédito tributário. Protesto prévio. Desnecessidade. Presunção de certeza e liquidez. Art. 204 do Código Tributário Nacional. Fazenda Pública. Ausência de legitimação para requerer a falência do comerciante contribuinte. Meio próprio para cobrança do crédito tributário. Lei de execuções fiscais. Impossibilidade de submissão do crédito tributário ao regime de concurso universal próprio da falência. Arts. 186 e 187 do CTN. I – A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário. II – A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) III – Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. IV – Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário. V – Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN. VI – O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2.°, do Decreto-lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência. VII – Recurso especial improvido (STJ, REsp 287.824/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 20.02.2006, p. 205).

Em suma: entende o STJ que, uma vez que a Fazenda Pública dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário, a Lei 6.380/1980 (Lei de Execuções Fiscais), falta-lhe interesse de agir para o pedido de falência. No mesmo sentido, foi aprovado o Enunciado 56 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário”.

2.4.3.   O foro competente para o pedido de falência

Vistos acima os sujeitos passivo e ativo do pedido de falência do devedor, resta saber onde deverá ser ajuizado o pedido. Segundo o art. 3.° da LRE, “é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.

O conceito de principal estabelecimento, todavia, não corresponde à noção geral que a expressão suscita inicialmente. De fato, quando se fala em principal estabelecimento, vem em nosso pensamento, de imediato, a ideia de sede estatutária/contratual ou matriz administrativa da empresa. Trata-se, porém, de noção equivocada. Para o direito falimentar, a correta noção de principal estabelecimento está ligada ao aspecto econômico: é o local onde o devedor concentra o maior volume de negócios, o qual, frise-se, muitas vezes não coincide com o local da sede da empresa ou do seu centro administrativo. Nesse sentido, confiram-se os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça:

(...) O juízo competente para processar e julgar pedido de falência e, por conseguinte, de concordata é o da comarca onde se encontra “o centro vital das principais atividades do devedor” (...) A competência do juízo falimentar é absoluta. (...) (STJ, CC 37.736/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 16.08.2004, p. 130).

(...) Competente para o processamento e julgamento do pedido de falência é o Juízo do local onde o devedor mantém suas atividades e seu principal estabelecimento. (...) (STJ, AgRg no AG 451.614/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 17.02.2003, p. 275).

(...) A competência para o processo e julgamento do pedido de falência é do Juízo onde o devedor tem o seu principal estabelecimento, e este “é o local onde a atividade se mantém centralizada”, não sendo, de outra parte, “aquele a que os estatutos conferem o título principal, mas o que forma o corpo vivo, o centro vital das principais atividades do devedor” (...) (STJ, CC 27.835/DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 09.04.2001, p. 328).

Em suma, o STJ já decidiu que a expressão principal estabelecimento pode significar (embora os acórdãos sejam anteriores à LRE, o entendimento continua atual): (i) o centro vital das principais atividades do devedor; (ii) local onde o devedor mantém suas atividades e seu principal estabelecimento; (iii) local onde a atividade se mantém centralizada. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 465 do CJF: “Para fins do Direito Falimentar, o local do principal estabelecimento é aquele de onde partem as decisões empresariais, e não necessariamente a sede indicada no registro público”.

E há uma razão lógica para a regra do art. 3.° da LRE: é no local do principal estabelecimento do devedor onde se encontram, provavelmente, a maioria dos seus clientes e a maior parte do seu patrimônio, o que facilita sobremaneira a instauração do concurso de credores e a arrecadação dos seus bens. Por isso, ademais, que a competência é de natureza absoluta.

Registre-se ainda que, tratando-se de sociedade estrangeira, o foro competente também será o do seu principal estabelecimento, mas para determiná-lo serão levados em conta apenas os estabelecimentos localizados em território nacional. Dentre esses, enfim, vê-se em qual deles a sociedade estrangeira concentra o maior volume de negócios, sendo ele, então, o foro competente para a ação falimentar a ser ajuizada contra ela.

Por fim, destaque-se que, em obediência ao disposto no art. 6.°, § 8.°, da LRE, “a distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor”. Distribuído o pedido de falência, portanto, dá-se a prevenção do juízo, o qual passará a ser o competente para apreciação de qualquer pedido posterior de falência relativo àquele devedor.

2.4.4.   O pedido de falência: a demonstração da insolvência (jurídica ou presumida) do devedor

Já dissemos que a falência é um processo de execução especial – execução concursal – aplicável aos empresários que estejam insolventes. Para que se admita, portanto, a instauração desse processo de execução concursal é preciso que esteja caracterizada a insolvência do empresário devedor.

No seu sentido técnico/econômico, a insolvência – também chamada de insolvabilidade – é o estado patrimonial do devedor caracterizado pela insuficiência do ativo para saldar o passivo. Assim, o devedor que possui patrimônio negativo – ativo menor que passivo – se diz insolvente. Se ele é empresário, poderá ter a sua falência decretada, a fim de estabelecer a sua execução concursal em obediência ao princípio da par condicio creditorum.

A doutrina costuma apontar, todavia, que a insolvência do empresário, como pressuposto para a decretação da falência, não deve ser compreendida no seu sentido técnico/econômico acima referido, mas em um sentido jurídico, definido pela própria legislação falimentar. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(...) A insolvência econômica do devedor não é pressuposto para o requerimento ou decretação da falência. Verificadas as situações fáticas previstas em lei, abre-se aos legitimados a oportunidade para pedir a falência. (...) (REsp 733.060/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 24.11.2009, DJe 02.12.2009).

Cabe à lei, pois, definir os casos específicos em que se admite caracterizada a insolvência do empresário, razão pela qual alguns autores chegam a afirmar que se trata de uma insolvência presumida, mas nem sempre real.

Na doutrina brasileira, já se tornaram clássicas as lições de Rubens Requião acerca dos sistemas de determinação da insolvência existentes, bem como dos sistemas adotados pela legislação falimentar pátria. O autor apontava para a existência de quatro sistemas distintos, afirmando ainda que a legislação brasileira adotava dois deles.

O primeiro sistema é o do estado patrimonial deficitário, segundo o qual a insolvência restaria caracterizada quando se constatasse, efetivamente, a insuficiência do ativo do empresário para saldar o seu passivo. Esse sistema, em síntese, exige a demonstração da insolvência econômica do devedor, e por isso recebe duras críticas da doutrina comercialista, não obstante consista no sistema mais preciso e seguro para a real aferição do estado patrimonial do devedor. Esse sistema torna o processo pré-falimentar muito lento, em razão da necessidade de adoção de procedimentos contábeis para a análise do patrimônio do empresário. Além disso, ele também pode, em alguns casos, ensejar a decretação da falência de determinado empresário que, embora temporariamente insolvente, seja viável ou recuperável.

O segundo sistema é o da cessação de pagamentos, segundo o qual a insolvência do devedor estaria caracterizada quando ele parasse de efetuar o pagamento de suas dívidas, o que indicaria uma situação de impossibilidade de adimplemento das suas obrigações. Veja-se que esse sistema, ao contrário do primeiro, baseia-se fundamentalmente em uma presunção de insolvabilidade, porque em alguns casos a cessação de pagamentos pode significar uma crise temporária, não representando, realmente, um estado patrimonial de insolvência econômica.

O terceiro sistema, por sua vez, é o da impontualidade injustificada, segundo o qual o devedor se considera juridicamente insolvente quando não paga, injustificadamente, uma determinada obrigação líquida no seu vencimento. Perceba-se que nesse sistema a insolvência do devedor empresário também é presumida, no entanto, com ainda mais rigor que no sistema anterior, uma vez que neste basta a mera inadimplência isolada de uma dívida, enquanto naquele se exige a inadimplência reiterada.

Por fim, tem-se ainda o sistema da enumeração legal, segundo o qual a insolvência do devedor se caracteriza pela prática de determinados atos previstos taxativamente na legislação falimentar: são os chamados atos de falência, que correspondem a comportamentos do devedor que também presumem o seu estado de insolvabilidade, mesmo que ele, eventualmente, não esteja sequer impontual quanto ao pagamento de suas dívidas.

2.4.4.1.   Uso do pedido de falência como meio de cobrança de dívidas

Vistos os quatro sistemas determinantes da insolvência, é preciso desde já apontar que apenas um deles – o do estado patrimonial deficitário, o primeiro a ser analisado – se preocupa em averiguar o verdadeiro estado patrimonial do devedor. Ocorre que esse sistema, justamente por ser o que exige mais precisão na determinação da insolvência do devedor, é bastante desprestigiado pela doutrina e pelas legislações, em razão de ser bastante lento e burocrático.

Os demais sistemas, por sua vez, fundamentam-se essencialmente em presunções. Com efeito, o segundo sistema presume a insolvência do devedor que cessa seus pagamentos; o terceiro, do devedor que atrasa seus pagamentos; e o quarto, do devedor que, ainda que pontual, pratica certos atos definidos previamente na lei. A incerteza quanto ao real estado patrimonial do devedor é inerente em todos esses três sistemas.

Agora talvez se possa entender melhor uma afirmação que fizemos acima, dando conta de que para a doutrina comercialista a insolvência do empresário, como pressuposto para a abertura do processo falimentar, não deve ser compreendida no seu sentido real ou econômico acima referido, mas em um sentido jurídico ou presumido, preestabelecido em lei.

O Decreto-lei 7.661/1945 adotava os sistemas da impontualidade e da enumeração legal para a caracterização da insolvência do devedor, mas, na prática, a quase totalidade dos processos falimentares baseava-se mesmo na impontualidade injustificada, situação essa, aliás, que perdura até os dias atuais, como se verá adiante.

A severidade do sistema da impontualidade, já apontada, fez com que a ação de falência fosse utilizada, diversas vezes, como mero instrumento de cobrança de dívidas não pagas. Como a legislação falimentar anterior era muito severa, o devedor empresário que era citado em um processo falimentar ficava muitas vezes desesperado, optando por pagar a dívida ou depositar o seu valor para elidir a sua falência, ainda que para ele essa dívida, eventualmente, pudesse ser contestada. Contribuía para tanto o fato de o prazo de resposta, na lei anterior, ser extremamente exíguo: apenas 24 horas. Com um prazo tão curto, o devedor muitas vezes não conseguia se organizar bem para elaborar sua defesa, comprovando eventualmente a ilegitimidade da dívida questionada. Tudo isso sempre fez do pedido de falência um eficiente instrumento de cobrança de dívidas, mas também servia para trazer insegurança e mesmo para admitir a abertura de processos falimentares contra empresários viáveis, que atravessavam apenas um momento de crise transitória.

As novas tendências do direito falimentar, todavia, permitiram que a jurisprudência, em alguns casos, repelisse esse uso da ação falimentar. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em homenagem aos ideais de preservação da empresa, firmou em alguns julgados entendimento segundo o qual a ação de falência não poderia ser utilizada como substitutivo da ação de cobrança. Nesse sentido, confiram-se os seguintes acórdãos:

Falência. Instrumento de coação para cobrança de dívidas. Incompatibilidade. Não havendo real fundamento para o requerimento da falência, que, de procedimento indispensável à liquidação de patrimônio de empresa insolvente, transmuda-se em instrumento de coação para a cobrança de dívidas, a quitação do débito, descaracterizando o estado de insolvência, mormente quando comunicado ao juízo o desinteresse do credor único no prosseguimento do processo falimentar, impõe a extinção do processo. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 399.644/SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ 17.06.2002, p. 259).

Falência. Cobrança. Incompatibilidade. O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa, o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito. Propósito que se caracterizou pelo requerimento de envio dos autos à Contadoria, para apurar o valor do débito, pelo posterior recebimento daquela quantia, acompanhado de pedido de desistência da ação. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 136.565/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 14.06.1999, p. 198).

O entendimento ora em enfoque, é preciso destacar, não é compartilhado por todos os doutrinadores, havendo vozes autorizadas que o criticam com veemência e com argumentos bastante convincentes. É o caso, por exemplo, de Fábio Ulhoa Coelho, que defende o uso da ação falimentar como espécie de cobrança judicial de dívidas, posição com a qual concordamos.

Aliás, além de parte da doutrina, o próprio Superior Tribunal de Justiça também já firmou entendimento, em alguns acórdãos, no sentido de permitir o uso da ação de falência como meio de cobrança de dívidas, em julgado cuja ementa merece transcrição:

Falência. Requerimento. Pequeno credor. Licitude. Indeferimento. Substituição do processo executivo. Abuso inexistente. 1. O Ordenamento jurídico põe à disposição do credor lesado por inadimplemento de comerciante, dois caminhos, absolutamente lícitos, a saber: a) o primeiro – linear e barato – que é requerer a declaração da falência materializada pelo inadimplemento. Esta via, apesar de mais cômoda, é mais arriscada. De fato, se o devedor por descuido ou falta de dinheiro, não pagar no prazo assinalado, instaura-se o processo falimentar e a nota promissória perde a força executiva, para tornar-se reles título quirografário, despido de qualquer preferência; b) a segunda via é a cobrança executiva. Para percorrê-la, o credor é obrigado a localizar bens do devedor, indicá-los à penhora, pagar o oficial de justiça, para que efetue a citação e, depois, para que consume a penhora. Depois, com o processo suspenso, o exequente é obrigado a esperar o julgamento dos embargos. Por último, decorridos vários anos, é compelido a despender mais dinheiro, para os editais de praça ou leilão. Como se vê, este segundo caminho é consideravelmente lento e dispendioso. Obrigar o pequeno credor a segui-lo é colocar o Poder Judiciário a serviço do mau pagador, em patente injustiça. 2. Para obviar a declaração de falência o comerciante solvente e decente deve resgatar seus títulos, no próprio dia do vencimento. Em caso de protesto, honra a obrigação imediatamente, ou informa ao oficial de protesto, os motivos que justificam o não pagamento. Por exigir decência de todos os comerciantes, o Direito Positivo enxerga na inadimplência um sinal inconfundível de insolvência. 3. Em constatando que o comerciante “sem relevante razão de direito” não pagou, no vencimento, obrigação líquida, constante de título que legitime ação executiva, cumpre ao juiz declarar a falência. Não lhe é lícito furtar-se à declaração, a pretexto de que o credor está usando o pedido de falência, como substitutivo da ação de execução (STJ, 3.ª Turma, REsp 515.285/SC, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 07.06.2004, p. 220).

Vê-se, pois, que o próprio STJ é vacilante sobre o assunto, ora entendendo ser possível o uso da ação falimentar como meio de cobrança, ora entendendo de forma contrária, embora, ao que nos pareça, a primeira posição seja predominante, felizmente.

O fato é que muitos juízes acabaram criando o hábito de indeferir liminarmente petições iniciais de pedidos de falência quando a dívida era de pequena monta, alegando que, nesses casos, como estaria clara a mera intenção do credor de forçar o devedor ao pronto pagamento da dívida, a via adequada seria a ação de execução do título. Outra alegação seria a de que essas dívidas ínfimas não seriam aptas a caracterizar a insolvência do devedor, mas atestariam, tão somente, uma situação de iliquidez temporária, o que não justificaria a decretação da falência. Não vemos com bons olhos, todavia, esse entendimento. Na verdade, ele só contribui para a insegurança do crédito no Brasil. Se a lei prevê a caracterização da insolvência quando há a mera impontualidade do devedor, não deve o juiz, ao arrepio da lei, afastar a presunção legal, ainda que se trate de dívida de pequena monta, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Pedido. Falência. Promissória. Valor módico. Trata-se de REsp interposto contra acórdão que não acolheu pedido de quebra, por entender caracterizado o desvirtuamento do procedimento falimentar como instrumento de coação para cobrança de dívida representada por duas notas promissórias que, no dizer do acórdão, têm valor módico. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao REsp, considerando que contraria o art. 1.° da Lei de Falências deixar de declarar a falência de devedora que, apesar de ser notificada do protesto, nada alegou, nem honrou o compromisso. Explicitou-se que, a teor do nosso direito positivo, o comerciante que não paga título protestado está legalmente falido, não existindo respaldo legal para o argumento de se tratar de dívida de pequena monta (REsp 515.285-SC, Rel. originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.04.2004, Informativo 206/2004).

Portanto, o indeferimento liminar da petição inicial da ação falimentar pelo juízo de 1.ª instância, quando este entender que o autor do pedido está querendo tão somente utilizá-lo como meio de cobrança, é equivocado. Não cabe ao juiz, ignorando a regra legal, retirar da parte o direito de uso da ação falimentar nesse caso. Claro que, se posteriormente ele perceber que o pedido é infundado, denegará a falência, podendo ainda condenar o autor ao pagamento de perdas e danos ao réu, conforme veremos adiante (art. 101 da LRE).

2.4.4.2.   Os sistemas de determinação da insolvência adotados pela Lei 11.101/2005

O Decreto-lei 7.661/1945 adotava dois sistemas para a determinação da insolvência do devedor: o da impontualidade e o da enumeração legal. A sistemática foi mantida pela Lei 11.101/2005, em seu art. 94.

2.4.4.2.1.   A impontualidade injustificada

O sistema da impontualidade injustificada está claramente previsto no inciso I do art. 94 da LRE, que prevê a possibilidade de decretação da falência do empresário quando ele, “sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência”.

2.4.4.2.1.1.   Necessidade de que a dívida seja superior a 40 salários mínimos

De novidade em relação à legislação falimentar anterior tem-se a atual exigência de que a dívida seja superior a 40 salários mínimos. Nesse ponto, fica patente a tentativa do legislador de desestimular o uso da ação de falência como meio de cobrança de dívidas de pequeno valor, visto que elas se prestam a presumir, na verdade, uma situação de iliquidez do devedor (crise temporária, passageira), mas não de insolvência (crise mais séria). Segundo o legislador, as dívidas menores, de até quarenta salários mínimos, não são, por si sós, suficientes para caracterizar uma situação de inviabilidade da empresa, devendo o credor, nesse caso, tentar o recebimento de seu crédito pela via executiva ordinária.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça julgou dois recursos especiais (REsp 870.509 e REsp 959.695) que visavam a reformar acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgaram indevidos pedidos de falência feitos com base em dívidas inferiores a 40 salários mínimos, formulados na vigência da lei anterior (DL 7.661/1945). O STJ manteve as decisões do TJSP, mesmo tendo as ações sido ajuizadas antes da entrada em vigor da LRE. O mesmo aconteceu no REsp 598.881:

Comercial. Recurso especial. Falência. Decreto-lei 7.661/45. Títulos de valor insignificante frente ao princípio da preservação da empresa. Decreto de quebra. Descabimento. Precedentes. I. Nos termos da jurisprudência do STJ, “Apesar de o art. 1.° do Decreto-lei n.° 7.661/45 ser omisso quanto ao valor do pedido, não é razoável, nem se coaduna com a sistemática do próprio Decreto, que valores insignificantes provoquem a quebra de uma empresa. Nessas circunstâncias, há de prevalecer o princípio, também implícito naquele diploma, de preservação da empresa” (REsp 959695/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 10/03/2009). Precedentes. II. Recurso especial não conhecido (REsp 598.881/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 15.12.2009, DJe 08.02.2010).

O legislador foi infeliz na redação desse dispositivo, no nosso entender. Por que estabelecer um valor mínimo a priori, ignorando o fato de que no mercado há empresários individuais e sociedades empresárias com situações econômicas completamente distintas? Com efeito, uma dívida de 40 salários mínimos pode não representar nada para uma grande sociedade anônima, mas pode ser uma dívida muito grande para um empresário individual que explora um determinado microempreendimento.

É preciso destacar, porém, que, embora a LRE exija que a dívida seja superior a 40 salários mínimos, ela permite que os credores se reúnam para somar seus créditos, a fim de que a soma ultrapasse tal valor e lhes permita pedir, em litisconsórcio, a falência do devedor. É o que prevê o art. 94, § 1.°, da LRE: “credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo”.

2.4.4.2.1.2.   Necessidade de protesto do título que embasa a dívida

A LRE determina, no § 3.° do art. 94, que, “na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9.° desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica”.

Portanto, fica claro que a única forma de demonstrar a impontualidade injustificada (sem relevante razão de direito, no dizer da lei) é o protesto do título. Não se admite nenhum outro meio de prova – documental, testemunhal ou pericial – para a comprovação do inadimplemento do devedor: apenas o protesto serve a essa finalidade. Sendo assim, qualquer título executivo que o credor possua contra o devedor deve ser levado a protesto, para só depois servir de base ao pedido de falência. Se o título que representa a dívida for um título de crédito, por exemplo, basta o seu protesto cambial, ainda que realizado fora do prazo previsto na legislação cambiária. Se, por outro lado, o título não comporta o protesto cambial – uma sentença ou um contrato, por exemplo –, deve ser tirado o chamado protesto especial para fins de falência. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, citando precedente do Supremo Tribunal Federal, que é possível o protesto especial de uma decisão judicial, para fins de instruir o pedido de falência:

Protesto. Título judicial. Pedido de falência. Discute-se a necessidade ou não de protesto de título judicial para postular pedido de falência. O título judicial originou-se de um acordo celebrado em uma medida cautelar de sustação de protesto de outro título. De posse do título judicial inadimplido, pretendeu o recorrente credor o seu protesto para embasar pedido de quebra da devedora recorrida, que a levou ao ajuizamento de uma ação ordinária de cancelamento de protesto, com o deferimento da tutela antecipada, do qual decorre o agravo e o presente recurso. Pretendia o recorrente protestar o título judicial apenas para firmar o descumprimento do acordo, já que inexistia execução anterior, situação em que até se dispensaria o protesto, e forte na letra do art. 10 da LF, que não excepciona do protesto título algum e abarca também os judiciais. No STF, prevaleceu, por maioria, o entendimento que admite o protesto de sentença trabalhista para a instrução do pedido de quebra (RE 81.202-RS, 1.ª Turma). A Turma conheceu em parte do recurso e deu-lhe provimento para autorizar o protesto do título (REsp 252.134/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 25.11.2002).

Da mesma forma, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, corroborando a tese suscitada no parágrafo anterior, que, em se tratando de título de crédito, é desnecessário o protesto especial, bastando o protesto comum:

Títulos de crédito. Protesto. Pedido de falência. Os títulos de créditos subordinados ao protesto comum escapam à necessidade de protesto especial. No caso, onde se discute a suficiência do protesto, o cheque, levado a protesto regular, é título hábil para instruir o pedido de falência. Precedentes citados: REsp 50.827/GO, DJ 10.06.1996, e REsp 74.847/SP, DJ 02/06/1997 (REsp 203.791/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 08.06.1999, Informativo 22/1999).

Tratando-se de cheque, o protesto é indispensável, mesmo que nele conste a declaração de devolução da instituição financeira. É que essa declaração substitui o protesto para fins cambiais, mas não substitui o protesto para fins de falência.

Tratando-se de duplicata não aceita, além do protesto será necessária a comprovação da entrega das mercadorias, conforme já estudado no tópico referente a este título. Eis o que diz o Enunciado 248 da súmula de jurisprudência dominante do STJ: “comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência”.

Ainda sobre o protesto de título para pedido de falência, dispõe a Súmula 361 do STJ que “a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu”. Esse entendimento vem sendo reafirmado em julgados recentes:

Agravo regimental. Coisa julgada decorrente da medida cautelar de atribuição de efeito suspensivo. Descabimento. Falência. Cheque. Protesto para aparelhar pedido de quebra. Identificação da pessoa que recebeu a intimação. Necessidade. Súmula n. 361/STJ. Agravo improvido (AgRg no REsp 994.951/MS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 13.10.2009, DJe 29.10.2009).

Por fim, lembre-se que o pedido de falência com base na impontualidade injustificada é o mais comum na prática, correspondendo à quase totalidade das ações de falência propostas diariamente nos diversos tribunais do País.

2.4.4.2.2.   Os atos de falência

Além de permitir o pedido de falência do devedor com fundamento na sua impontualidade injustificada, a legislação falimentar brasileira também possibilita que o pedido seja lastreado na prática dos chamados atos de falência, enumerados no inciso II do art. 94 (execução frustrada) e em rol taxativo constante das alíneas do seu inciso III.

2.4.4.2.2.1.   A execução frustrada

No inciso II do art. 94 da LRE, permite-se o pedido de falência do devedor quando este, “executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. Trata-se da chamada execução frustrada, que se caracteriza pela tríplice omissão do devedor quando citado em processo executivo.

Se o pedido de falência estiver lastreado na chamada execução frustrada, a LRE determina, no § 4.° do mesmo art. 94, que “o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução”. Nesse caso, basta ao credor requerer certidão junto à vara em que a execução tramita na qual conste que o devedor não pagou, não depositou o montante da dívida nem nomeou bens à penhora. De posse dessa certidão, pode-se ingressar em juízo com a ação falimentar fundada no permissivo da norma em análise. Ressalte-se que nesse caso a ação de falência constituirá processo autônomo, e não mero incidente do processo de execução. A falência será requerida em ação própria e no foro competente, segundo as regras de organização judiciária. Atente-se, ademais, que nessa situação a legislação sequer exige valor mínimo para a dívida, como fez na hipótese analisada no tópico antecedente. Assim, qualquer que seja o valor da dívida exequenda, se o devedor incorrer na tríplice omissão apontada, poderá ter sua falência requerida e eventualmente decretada.

Uma observação sobre a execução frustrada deve ser feita. No regime da lei anterior, sempre se entendeu que a configuração da chamada execução frustrada só se daria quando o devedor executado ficasse totalmente inerte. Parece que, com a redação dada ao inciso II do art. 94 da LRE, a situação mudou um pouco. Com efeito, a lei atual afirma que a execução frustrada se caracteriza quando o devedor “não paga, não deposita e não nomeia bens à penhora suficientes”, o que nos leva a crer que não é imprescindível a sua total inércia. Se o devedor executado, por exemplo, nomeia bens manifestamente insuficientes, estaria caracterizada também a execução frustrada, admitindo-se o requerimento de sua falência.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não se caracteriza execução frustrada quando o devedor apresenta bens à penhora intempestivamente, ou seja, nesse caso o STJ entendeu que só há realmente a execução frustrada se o devedor de fato incidir na tríplice omissão.

(...) A nomeação de bens à penhora na execução singular, ainda que realizada de forma intempestiva, descaracteriza a execução frustrada, circunstância que impede o prosseguimento do pedido de falência com base no art. 2.°, inciso I, da antiga Lei de Quebras. (...) (REsp 741.053/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 20.10.2009, DJe 09.11.2009).

Da leitura do acórdão fica claro, todavia, que o STJ analisou o caso ainda à luz da legislação falimentar anterior.

2.4.4.2.2.2.   Os demais atos de falência

No inciso III do art. 94 da LRE, a legislação falimentar brasileira estabelece, em diversas alíneas, uma série de condutas que, uma vez praticadas pelo devedor, podem também ensejar o requerimento de sua falência e a sua eventual decretação pelo juiz.

Se o pedido de falência é formulado com base na prática dos atos de falência (inciso III), a petição inicial, em obediência ao comando normativo do § 5.° do art. 94 da LRE, deverá descrever “os fatos que a caracterizam [a falência], juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas”.

Na alínea a, prevê-se a situação do devedor que “procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos”. Com efeito, se o devedor está se desfazendo do seu patrimônio de forma precipitada, isso pode significar, muitas vezes, a tentativa de encerrar as atividades sem obedecer às regras legais impostas. Já a utilização de meios ruinosos ou fraudulentos para fazer pagamentos – como, por exemplo, a contratação sucessiva de empréstimos a juros exorbitantes – demonstra a dificuldade de a empresa se manter com seus próprios recursos. Em ambos os casos, há indícios fortes de que o devedor esteja em situação de insolvência.

Na alínea b, está prevista a situação do devedor que “realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não”. Nesse caso, o devedor pode estar claramente tentando livrar-se de bens que futuramente poderiam ser arrecadados pela massa de credores para o pagamento dos seus créditos.

Na alínea c, a lei cuida do caso em que o devedor “transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo”. Quando do estudo do estabelecimento empresarial, destacamos que o Código Civil estabeleceu regras especiais para a validade do contrato de trespasse, entre as quais se destaca a constante do art. 1.145, segundo a qual o alienante do estabelecimento deve guardar bens suficientes para solver o seu passivo ou então notificar os credores para que estes consintam com a venda. A infringência a essa regra, conforme já havíamos adiantado, é punida com rigor pela legislação. O trespasse irregular do estabelecimento, pois, é considerado ato de falência.

Na alínea d, a lei também previu a situação em que o devedor “simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor”. Nesse caso, o empresário ou a sociedade empresária transferem o seu principal estabelecimento para outra localidade com a clara intenção de fugir de credores ou de dificultar a fiscalização tributária, por exemplo.

Outra situação disciplinada como ato de falência pela lei é a do devedor que “dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo”. Aqui se tem um caso específico de conduta do devedor que viola, frontalmente, o princípio da par condicio creditorum. De fato, se a dívida já tinha sido contraída, não há razão para o devedor dar ou reforçar garantia sobre ela. Para o devedor, dar ou reforçar uma garantia só é interessante no momento da obtenção do crédito, quando ele precisa, eventualmente, barganhar a consecução de mais prazo para pagamento ou de juros menores. Mas, se a dívida já foi contraída, o ato de dar ou reforçar uma garantia sobre ela perde a sua utilidade prática, sendo razoável imaginar que nessa hipótese o devedor estará agindo de forma temerária, o que faz pressupor o seu estado de insolvabilidade.

A alínea f, por sua vez, trata do caso em que o devedor “ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento”. A hipótese descrita nesse dispositivo configura o que a doutrina comercialista chama de abandono de estabelecimento. Trata-se de situação em que o estado de insolvabilidade do devedor é praticamente confessado de forma tácita. A fuga dele, sem deixar procurador para solucionar as dívidas pendentes, deixa clara a sua condição de insolvente.

Por fim, a alínea g prevê a situação do devedor que “deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial”. O dispositivo é autoexplicativo. Se o devedor está em recuperação judicial, significa que se encontra em crise. A superação dessa crise e a sua consequente volta ao mercado pressupõem o estrito cumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação apresentado e aprovado pela assembleia de credores. Caso isso não ocorra, fica evidente que o devedor não merecia a chance que lhe foi dada, não restando alternativa senão a decretação de sua falência.

2.4.5.   A resposta do devedor ao pedido de falência

Segundo a legislação falimentar anterior (DL 7.661/1945), o prazo de resposta do devedor era extremamente curto – apenas 24 horas –, o que contribuiu, de certa forma, para o uso da ação falimentar como instrumento eficiente de cobrança judicial de dívidas. Tentando mudar essa realidade, a LRE aumentou esse prazo sensivelmente, passando então a ser de dez dias. Para aqueles que desaprovam o uso da ação falimentar como meio de cobrança, a inovação foi aplaudida; para os críticos desse entendimento, em contrapartida, a inovação foi recebida com duras críticas.

Na contestação, o devedor poderá alegar qualquer das matérias previstas no art. 96 da LRE, que assim está redigido: “a falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado”.

Se o devedor for sociedade anônima, o § 1.° do art. 96 ainda prevê que “não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor”.

Por fim, o § 2.° do art. 96 determina que “as defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo”. Exemplificando: o pedido de falência estava lastreado em vários títulos executivos, o devedor alegou a prescrição de todos eles, mas o juiz só reconheceu a prescrição de alguns. Se, quanto aos títulos cuja prescrição não foi reconhecida, o valor ultrapassar a soma de 40 salários mínimos, a falência do devedor será decretada.

2.4.5.1.   Pedido incidental de recuperação judicial

A matéria de defesa mencionada no inciso VII do art. 96 da LRE (apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação) está expressamente prevista no art. 95 da LRE: “dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial”.

A norma em análise prevê um pedido de recuperação judicial incidental ao pedido de falência. Note-se bem que, nesse caso, o devedor ainda não é falido. Esse registro é importante porque a atual legislação falimentar não previu figura semelhante à antiga concordata suspensiva, que o devedor podia requerer mesmo depois de ter sua falência decretada. Na atual lei, ao contrário, a decretação da falência impede o devedor de obter o benefício da recuperação (art. 48, I, da LRE).

2.4.5.2.   Depósito elisivo da falência

No prazo de resposta, o devedor pode elidir a falência, assegurando-se de que o juiz não a decretará de maneira alguma. A elisão da falência é feita com o depósito em juízo do valor da dívida reclamada no pedido falimentar, devidamente corrigido e acrescido de juros e honorários advocatícios. É o que dispõe o art. 98, parágrafo único, da LRE, segundo o qual “nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor”.

Ainda na vigência da legislação falimentar anterior (DL 7.661/1945), o Superior Tribunal de Justiça já entendia que o depósito deveria abranger não apenas o valor de face do título que embasa o pedido, mas também a correção monetária, os juros e os honorários. Nesse sentido, aliás, dispõe o Enunciado 29 de sua súmula de jurisprudência dominante: “no pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado”.

Portanto, deve o juízo, no despacho que manda citar o devedor, arbitrar preliminarmente os honorários, a fim de que o devedor possa incluí-lo no valor a ser depositado. Caso o juiz não o faça, pode então o devedor fazer o depósito elisivo acrescido apenas dos juros e da correção monetária, peticionando ao juízo, posteriormente, para que este arbitre os honorários. Feito isso, o devedor realiza um depósito complementar.

Veja-se que a realização do depósito elisivo, nos termos determinados pela lei, confere ao devedor a certeza absoluta de que a sua falência não será decretada, mesmo que ele não apresente defesa e ainda que o pedido do autor seja julgado procedente. Neste caso, a falência deve ser denegada, mas o valor do depósito será levantado pelo credor.

Note-se ainda que o início do parágrafo único do art. 98 faz menção apenas aos pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada e na execução frustrada, o que nos traz a seguinte questão: caso a falência tenha sido requerida com base na prática dos atos de falência descritos no art. 94, III, da LRE, cabe a elisão da falência, na forma prevista na norma ora em análise? Parece-nos que não. Primeiro, porque a interpretação a contrario sensu do dispositivo não deixa dúvidas: se ele fez referência específica aos incisos I e II, é porque teve a intenção clara e inequívoca de restringir o permissivo legal a esses dois casos. Segundo, porque, nas hipóteses de incidência nas condutas descritas como atos de falência, a presunção de insolvência do devedor independe do fato de ele, eventualmente, estar impontual quanto às suas obrigações. A doutrina e a jurisprudência, todavia, tendem a admitir o depósito elisivo em qualquer caso.

2.4.6.   A denegação da falência

A denegação da falência pode fundamentar-se em dois motivos, basicamente: (i) a improcedência do pedido de falência (quando o juiz, por exemplo, acolher alguma alegação de defesa constante do art. 96 da LRE, como a prescrição da dívida ou a falsidade do título); ou (ii) a realização do depósito elisivo.

2.4.6.1.   Improcedência do pedido de falência

Quando a falência é denegada em razão da improcedência do pedido de falência, como o pedido do autor foi julgado improcedente pelo juiz, cabe a ele arcar com os ônus da sucumbência (custas e honorários advocatícios). E mais: de acordo com o art. 101 da LRE, o juiz poderá condenar o autor a pagar indenização ao devedor se entender que a ação falimentar foi requerida por dolo manifesto daquele, caso em que as perdas e danos serão apurados em liquidação de sentença. O § 1.° do referido dispositivo o complementa, determinando que, “havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo”.

A regra do art. 101 da LRE tem uma finalidade clara e bastante justa: desestimular os pedidos de falência maliciosos, por meio dos quais o autor pretende apenas causar constrangimento ao devedor. Em termos processuais, tem-se em vista coibir a litigância de má-fé ou a litigância temerária. Deve-se ressaltar, porém, que nem todo pedido de falência julgado improcedente acarretará a imposição de tal indenização. Isso só deve acontecer quando o juiz da causa verificar que houve a intenção do autor do pedido de causar constrangimento ao réu. Nesse sentido, o STJ, à luz da legislação antiga (art. 20, parágrafo único do DL 7.661/1945), afastou o dolo do credor pelo fato de a lei exigir a demonstração do elemento subjetivo e nexo de causalidade para que se justifique a condenação, sendo insuficiente a simples propositura da ação falimentar para a caracterização destes (REsp 512.399/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJ 15.12.2008).

Processual civil e comercial. Recurso especial. Ação de indenização por suposto ato ilícito praticado em virtude do ajuizamento de pedido de falência. Desnecessidade de pagamento de multa para a interposição do recurso especial. Embargos de declaração rejeitados na origem, com modificação do voto de um dos desembargadores. desnecessidade de embargos infringentes para o esgotamento da instância. Inexistência de dolo, culpa e nexo de causalidade no requerimento da falência. Fixação de honorários advocatícios. Recurso conhecido em parte e provido.

1. O condicionamento para interposição de qualquer outro recurso ao pagamento da multa, nos termos do artigo 538, parágrafo único, in fine, do Código de Processo Civil, somente é admitido quando da oposição dos segundos aclaratórios de natureza protelatória. Na hipótese, os primeiros embargos declaratórios foram rejeitados sem aplicação de multa. Também há preclusão da matéria, pois, em âmbito de agravo de instrumento, foi afastada tal exigência. Ademais, a instituição financeira depositou o valor respectivo.

2. Quando os embargos de declaração são acolhidos pelo Colegiado, excepcionalmente ultrapassando sua finalidade de integração, alterando o julgamento do recurso que os precedeu, é necessária a interposição dos infringentes, diante do texto da lei, que exige seu manejo frente a julgamento não unânime em apelação ou ação rescisória.

3. Diferente é a hipótese dos autos, em que os declaratórios foram improvidos por maioria, os quais não alteraram o julgamento unânime proferido anteriormente – sendo que apenas um dos votos passou a ser favorável ao recorrente e atribuiu efeitos modificativos ao julgado.

4. Muito embora possa se cogitar de dispersão de votos, a verdade é que, no caso ora em análise, a indagação é quanto ao cabimento dos embargos infringentes frente aos primeiros aclaratórios desacolhidos, ainda que por maioria, nos quais eminente Desembargador modificou posicionamento quando do julgamento da apelação da instituição financeira.

5. Tanto o STF como o STJ preconizam a impossibilidade de serem atribuídos efeitos infringentes aos embargos de declaração quando ausentes omissão, obscuridade ou contradição no julgado. No caso concreto, o revisor veio a alterar o entendimento anteriormente manifestado sem indicar quaisquer desses vícios, prolatando voto favorável à tese do ora recorrente, que, assim, não teria interesse tanto em opor novos embargos de declaração, para indicar nulidade do julgado, como em apontar contrariedade ao artigo 535 do CPC.

6. Em face de todas essas particularidades do caso concreto, descabe cogitar da necessidade de interposição de embargos infringentes para o esgotamento da instância. Precedentes do STF e STJ.

7. Na ação falimentar, foi afastado o dolo do Banco, previsto no artigo 20, caput, do Decreto-lei 7.661/45. Por outro lado, o parágrafo único do mencionado dispositivo exige a configuração de culpa ou abuso, assim também o artigo 159 do Código Civil de 1916 permite entrever a necessidade de demonstração do elemento subjetivo e nexo de causalidade para que se justifique a condenação. Desse modo, a lei não se contenta com a simples propositura da ação falimentar. Se fosse assim, todo pedido de falência julgado improcedente ensejaria indenização.

8. Para se averiguar a coerência entre as premissas assentadas pelo Tribunal de origem e o resultado obtido, não se adentra no reexame do suporte fático-probatório dos autos.

9. Inexistindo culpa ou dolo no requerimento de falência reconhecidos de maneira coerente pelas instâncias ordinárias, bem como nexo de causalidade, fica impedido o acolhimento do pedido indenizatório.

10. Ante a improcedência do pedido, “os honorários devem ser fixados de forma equitativa pelo juiz, nos termos do § 4.° do art. 20, CPC, não ficando adstrito o juiz aos limites percentuais estabelecidos no § 3. °, mas aos critérios neste previstos” (REsp 226.030/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ de 16.11.99).

11. Recurso especial conhecido em parte e provido (STJ, REsp 512.399-PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJ 15.12.2008).

Na verdade, o simples pedido de falência não traz nenhuma consequência jurídica negativa para o devedor, mas pode causar-lhe, por exemplo, um sério abalo de crédito. Pense-se na seguinte hipótese: uma grande companhia está prestes a fechar um vultoso financiamento bancário para realizar investimentos consideráveis em um novo segmento de mercado em que pretende atuar. Tentando “melar” a negociação, um credor concorrente requer a sua falência, mesmo sabendo que o pedido é totalmente improcedente, porque a dívida já estava quitada. O objetivo do credor, na verdade, era fazer com que a notícia de que aquela companhia teve sua falência requerida fosse amplamente divulgada no meio empresarial, e para tanto diligenciou para que ela fosse noticiada em jornal de grande circulação. Os parceiros investidores, sabendo da “notícia”, podem desistir do empreendimento. O banco, que já estava prestes a aprovar o financiamento, pode rever sua posição. As ações da companhia, caso sejam negociáveis na bolsa, podem sofrer uma grande desvalorização. Quando a sentença for proferida, ainda que nela o juiz constate que a companhia nada devia, a situação pode se tornar irreversível. Trata-se de situação, portanto, em que o juiz pode – e deve – fixar indenização em favor do devedor, aplicando a regra do art. 101 da LRE, para que aquele seja ressarcido dos prejuízos causados pelo requerimento doloso e infundado de sua falência por parte do autor.

No mesmo sentido, prevê ainda o § 2.° do mesmo art. 101 que, “por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis”. Veja-se que, nesse caso, como o terceiro não é parte no processo, não pode o juiz condenar o autor na própria sentença que denega a falência. Por isso, caberá ao terceiro prejudicado – por exemplo, um franqueador que sofreu prejuízos em razão do pedido infundado de falência de seu franqueado – requerer indenização em ação autônoma.

2.4.6.2.   Realização do depósito elisivo

O segundo fundamento em que se pode basear a sentença denegatória da falência é a realização regular e tempestiva do depósito elisivo. É claro que o devedor pode fazer o depósito elisivo e contestar. Nesse caso, cabe ao juiz analisar os seus argumentos. Se acolhê-los, a falência será denegada não em razão do depósito elisivo, mas da improcedência do pedido do autor. Se o juiz, todavia, não acolher os argumentos do devedor, deveria, em tese, decretar a sua falência. Mas, como foi feito o depósito elisivo, ele a denegará, mandando o autor levantar a importância depositada.

Nesse caso, o pedido do autor foi julgado procedente, mas ainda assim a falência será denegada, em obediência ao disposto no art. 98, parágrafo único, da LRE, que já analisamos.

Como nessa situação o pedido do autor foi julgado procedente pelo juiz, a parte derrotada na ação foi o devedor – ainda que sua falência tenha sido denegada –, razão pela qual é ele quem deve arcar com o ônus da sucumbência. Aqui, a sua falência só não foi decretada única e exclusivamente porque foi realizado o depósito elisivo. Ademais, ainda em função da procedência do pedido do autor, caberá a ele levantar a quantia depositada, o que será prontamente determinado pelo juiz na própria sentença.

2.4.7.   A decretação da falência

A decretação da falência do devedor ocorrerá caso o pedido de falência seja julgado procedente e não tenha sido realizado o depósito elisivo. Com a sentença que decreta a falência, será instaurado o processo de execução concursal do empresário (empresário individual ou sociedade empresária) falido.

Em primeiro lugar, cabe-nos perquirir se a sentença que decreta a falência do devedor se trata de ato judicial que pode realmente ser encaixado na categoria de sentença. De acordo com a doutrina e a sistemática processualista tradicionais, sentença era o ato judicial que encerrava o processo, com ou sem julgamento do mérito (antiga redação do art. 162, § 1.°, do Código de Processo Civil). Nesse sentido, era difícil entender a decisão que decreta a falência como uma sentença, visto que ela não encerra o processo falimentar, mas, ao contrário, dá início a ele. De fato, o processo falimentar se inicia com a sentença que decreta a quebra: ela é, pois, o seu ato inicial.

A recente reforma do processo de execução, levada a efeito pela Lei 11.232/2005, alterou a redação do art. 162, § 1.°, do Código de Processo Civil, o qual passou a designar a sentença como o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos seus arts. 267 e 269. Parece-nos, pois, que ainda assim fica difícil entender a decisão que decreta a falência, tecnicamente, como uma sentença. Afinal, ela não extingue o processo sem a resolução do mérito (art. 267) nem resolve, propriamente, o mérito da ação falimentar (art. 269). Como exposto no parágrafo anterior, a decisão que decreta a falência apenas dá início ao processo falimentar, o qual só se encerrará, realmente, após a realização do ativo, o pagamento dos credores e a apresentação do relatório final por parte do administrador judicial (vide art. 156 da LRE).

2.4.7.1.   Natureza jurídica da sentença que decreta a falência

A legislação falimentar anterior e boa parte da doutrina comercialista se referem à sentença que decreta a falência como sentença declaratória da falência, o que também não corresponde, tecnicamente, à realidade. De fato, as sentenças declaratórias são aquelas que apenas declaram a existência de determinada relação jurídica ou apenas atestam a falsidade ou autenticidade de determinado documento. Seus efeitos, portanto, são retroativos. Já as sentenças constitutivas são aquelas que criam, modificam ou extinguem certa relação jurídica.

Diante disso, não há como negar que a sentença que decreta a falência possui natureza constitutiva, conforme entendimento majoritário na doutrina, dado que é ela que constitui o devedor em estado falimentar e instaura o regime de execução concursal do seu patrimônio.

2.4.7.2.   Conteúdo específico da sentença que decreta a falência

Embora tenhamos sustentado acima que a decisão que decreta a falência não é, tecnicamente, uma sentença, ela possui a forma de sentença, com relatório, fundamentação e dispositivo (art. 458 do Código de Processo Civil), além de ostentar conteúdo específico estabelecido pela legislação falimentar.

Com efeito, o art. 99 da LRE determina que “a sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1.° (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1.° do art. 7.° desta Lei; V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1.° e 2.° do art. 6.° desta Lei; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão ‘Falido’, a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência”.

A identificação precisa do falido, em obediência ao disposto no inciso I do dispositivo em análise, com a menção aos nomes dos administradores ao tempo da decretação, é deveras importante, sobretudo para a delimitação futura de eventual responsabilidade por atos de gestão da sociedade empresária falida.

Outra determinação importante da sentença que decreta a falência é a constante do inciso III da norma em questão, que obriga o devedor a apresentar uma relação de todos os seus credores. Como a falência é uma execução concursal, a convocação dos credores é etapa imprescindível do seu processamento, e a apresentação da relação de todos eles, portanto, facilita o andamento do processo falimentar.

2.4.7.2.1.   O termo legal da falência

Uma das medidas mais importantes tomadas pelo juiz quando da decretação da falência do devedor é a fixação do termo legal da falência, conforme o que dispõe o inciso II do art. 99 da LRE.

Tratando-se, por exemplo, de pedido de falência fundado na impontualidade injustificada (art. 94, I), o termo legal deve ser fixado pelo juiz da seguinte maneira: na data da decretação da sentença (por exemplo, 08.05.2007), considera-se a data do primeiro protesto por falta de pagamento (por exemplo, 25.10.2006) – não necessariamente a do protesto do título que embasa a falência, mas a do primeiro protesto feito contra o devedor – retrotraindo-a por até 90 dias (no exemplo em questão, voltaríamos ao dia 27.07.2006). O período compreendido entre 27.07.2006 e 08.05.2007 corresponderia ao chamado termo legal da falência, que a doutrina, encampando uma expressão criada por Carvalho de Mendonça, também denomina de período suspeito.

Se o pedido é fundado na prática de atos de falência, considerar-se-á a data do próprio pedido de falência, retrotraindo-a por até 90 dias. Se, todavia, a decretação é decorrente da convolação de recuperação em falência, considerar-se-á a data do respectivo requerimento da recuperação, também a retrotraindo por até 90 dias.

Sobre a importância e a finalidade da fixação do termo legal da falência, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(...) O termo legal da falência estabelece o espaço de tempo imediatamente anterior à declaração da falência dentro do qual os atos eventualmente praticados pelo falido são considerados suspeitos de fraude e, por isso, suscetíveis de investigação, podendo vir a ser declarados ineficazes em relação à massa. (...) (REsp 752.624/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 10.11.2009, DJe 23.11.2009).

A fixação do termo legal, portanto, delimita um lapso temporal imediatamente anterior à decretação da falência que será investigado pelos credores do devedor. Afinal, como bem destaca a doutrina, a decretação da quebra nunca pega o devedor de surpresa. Geralmente, como a falência é precedida de uma crise econômica lenta e gradual, o empresário devedor ou os sócios da sociedade empresária devedora, muitas vezes desesperados pela iminente possibilidade de instauração do processo falimentar, podem praticar atos que prejudiquem os interesses de credores, na tentativa de salvaguardar certos bens que poderiam, no futuro, ser arrecadados para a massa falida e servir ao pagamento das dívidas.

2.4.7.2.2.   O poder geral de cautela do juízo que decreta a falência

O inciso VII do art. 99 da LRE confere ao juízo que decreta a falência um poder geral de cautela que lhe permite: (i) tomar medidas que salvaguardem os interesses das partes; (ii) decretar a prisão preventiva do empresário individual falido ou dos administradores da sociedade empresária falida; e (iii) autorizar a continuação provisória das atividades do devedor.

Quanto à possibilidade de decretação de prisão preventiva pelo juízo falimentar, é preciso fazer algumas observações. Em primeiro lugar, resta claro que a prisão só poderá ser decretada, segundo a lei, se a falência tiver sido requerida com base em provas da prática de crime falimentar, os quais estão previstos na própria LRE (arts. 168 a 178). Além disso, deverão estar presentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva, constantes dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Essa possibilidade de o juízo da falência decretar prisão preventiva do devedor já existia na legislação falimentar anterior (art. 14, parágrafo único, VI, do DL 7.661/1945), e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a considerava constitucional. Nesse sentido:

Constitucional, processual penal e comercial. Recurso de habeas corpus. Falência. Prisão cautelar decretada no bojo da sentença da quebra. Possibilidade. Não violação do inciso LXI do art. 5.° da Constituição. Desnecessidade de aguardar inquéritos. Recurso improvido. I – O recorrente, sócio-gerente da falida, teve sua prisão cautelar decretada no bojo da sentença que declarou a quebra da falida. A prisão cautelar é instituto do direito processual e não do direito penal. Por outro lado, a sentença, por ser proferida por juiz cível (falências), não maltrata o inciso LXI do art. 5.° da Constituição, uma vez que decretada por autoridade judicial. II – Recurso ordinário improvido (STJ, 6.ª Turma, RHC 1.756/PR, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 08.03.1993).

Deve-se atentar, no entanto, para não confundir essa prisão preventiva permitida pelo art. 99, VII, da LRE com aquela prisão administrativa prevista na legislação falimentar antiga (art. 35, parágrafo único, do DL 7.661/1945). Além de a LRE não ter previsto medida semelhante, a jurisprudência já havia considerado que ela não fora recepcionada pela CF/1988. Nesse sentido, aliás, dispõe a súmula 280 do STJ: “o art. 35 do Decreto-lei n.° 7.661/45, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5.° da CF de 1988”.

2.4.7.2.3.   A publicidade da sentença da falência

Por se tratar de decisão judicial que repercute não apenas na esfera jurídica do devedor, mas também na de todos os seus credores, a legislação falimentar se preocupa em dar ampla publicidade à sentença que decreta a falência do devedor.

É por isso que a LRE estabelece, no inciso VIII do art. 99, que a Junta Comercial seja imediatamente comunicada quanto à decretação da quebra, a fim de que anote tal fato junto aos atos constitutivos do devedor, fazendo deles constar expressamente a expressão “falido”, acompanhada da data da decretação e da informação de que, a partir de então, o empresário devedor e os administradores da sociedade empresária devedora estão inabilitados para o exercício de empresa, nos termos do art. 102 da mesma LRE.

Da mesma forma, o inciso X do mesmo art. 99 estabelece que a sentença determine a expedição de ofícios a diversos órgãos públicos que possam eventualmente fornecer informações relevantes sobre a existência de bens e direitos do devedor. Assim, deve o juiz ordenar a expedição de ofício, por exemplo, para o Banco Central, para o Detran, para a Receita Federal, para o Cartório de Registro de Imóveis etc., a fim de que estes informem se em seus assentos consta a existência de bens em nome do devedor, os quais serão arrecadados para a massa e usados para o pagamentos dos credores.

No mesmo sentido, prevê também o inciso XIII do art. 99 a intimação do Ministério Público, bem como a comunicação das Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

Por fim, ainda a respeito da publicidade da sentença que decreta a falência do devedor, estabelece o parágrafo único do art. 99 da LRE que “o juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores”. Não se deve publicar apenas a parte dispositiva da sentença, como se faz nas sentenças em geral. Deve-se publicar o seu inteiro teor.

2.4.7.2.4.   A designação do administrador judicial

O principal auxiliar do juiz na condução do processo falimentar é o administrador judicial, que a legislação anterior chamava de síndico. Além de exercer as diversas atribuições de cunho administrativo que a lei lhe reserva (vide extenso rol do art. 22 da LRE), o administrador também é o representante legal da chamada massa falida subjetiva, comunidade de credores que se instala com a decretação da falência. Trata-se, enfim, de pessoa a quem o ordenamento jurídico-falimentar incumbiu tarefas relevantes, razão pela qual ele é considerado funcionário público para fins penais.

A designação do administrador judicial deve ser feita pelo juiz na própria sentença que decreta a falência, nos termos do art. 99, IX, da LRE. A escolha correta do administrador judicial é fundamental para o bom desenvolvimento do processo falimentar. Segundo o art. 21 da LRE, essa escolha deve recair sob “profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada”, respeitados os impedimentos constantes do art. 30 da mesma lei.

Veja-se que a lei não exige que o profissional escolhido para a função de administrar a falência tenha formação específica em uma das quatro áreas de conhecimento indicadas no caput do art. 21. Dispõe o texto legal apenas que isso é preferível.

A grande novidade da LRE sobre esse tema, todavia, foi a possibilidade de o administrador judicial ser uma pessoa jurídica especializada, caso em que “declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz”. Esse permissivo deve ser bastante útil nos processos falimentares de grandes sociedades empresárias. A atuação de empresas especializadas em administração pode contribuir sensivelmente para gestão eficiente dos ativos do falido.

Claro que em muitos casos o administrador judicial não conseguirá desincumbir-se de suas tarefas sem a ajuda de algumas pessoas, razão pela qual a legislação lhe permite “contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções”.

Outro ponto importante relativo ao administrador judicial, e que também contempla inovação trazida pela LRE, é o referente à sua remuneração e de seus auxiliares, que será, obviamente, custeada pela massa, conforme disposto no art. 25 da LRE. A remuneração deve ser fixada pelo juiz, atendendo aos critérios estabelecidos no art. 24 da LRE, quais sejam: (i) a capacidade de pagamento do devedor, (ii) o grau de complexidade do trabalho e (iii) os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

Em qualquer caso, frise-se, o valor da remuneração “não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência” (art. 24, § 1.°, da LRE).

Vale lembrar que a remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares é considerada crédito extraconcursal, segundo o disposto no art. 84, I, da LRE, e, uma vez fixada, “será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei” (art. 24, § 2.°, da LRE). Assim sendo, a remuneração dele é paga em duas parcelas: a primeira, correspondente a 60% do valor total, quando do pagamento dos créditos extraconcursais; e a segunda, correspondente aos 40% restantes, após a aprovação das suas contas.

2.4.7.2.5.   A assembleia-geral de credores e o comitê de credores

Uma das características da nova legislação falimentar foi a previsão de maior participação dos credores no processo falimentar, o que foi permitido, basicamente, a partir da criação da assembleia-geral de credores e do comitê de credores, dois órgãos que possuem atribuições relevantes.

De acordo com o art. 99, XII, o juiz, na sentença que decretar a falência, “determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência”.

Na falência, a assembleia-geral de credores tem as seguintes atribuições, previstas no art. 35, II, da LRE: (i) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; (ii) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; (iii) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

O comitê de credores, por sua vez, é órgão disciplinado no art. 26 da LRE, segundo o qual “o Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes”.

O comitê de credores é um importante órgão criado pela atual legislação falimentar. Sua criação se coaduna com a intenção do legislador de aumentar a participação dos credores nos processos que envolvem a crise do empresário.

Perceba-se que o comitê não é um órgão obrigatório nos processos de falência (bem como nos processos de recuperação, como veremos). O próprio juiz pode entender ser conveniente a sua criação (art. 99, XII), caso em que convocará a assembleia para que eleja os seus membros, respeitando-se a regra do dispositivo ora em análise. Quando não houver comitê, o administrador judicial exerce suas atribuições (art. 28).

Assim, o comitê, se houver, terá em regra três pessoas (uma indicada pelos credores trabalhistas; uma indicada pelos credores não sujeitos a rateio, ou seja, credores com garantia real e com privilégio especial; e uma indicada pelos credores quirografários e com privilégio geral). Cada membro terá dois suplentes. Dissemos que o comitê terá em regra três membros porque ele pode funcionar também com número inferior, caso uma das classes de credores não indique representante (§ 1.°). Formado o comitê, seus próprios membros elegerão o presidente (§ 3.°).

Da análise do art. 27 da LRE percebe-se que as atribuições do comitê de credores consistem, basicamente, na fiscalização do trabalho do administrador judicial e no auxílio ao juiz do processo de falência ou recuperação. Em muitos outros dispositivos da lei também há determinação de ouvida do comitê antes da decisão judicial.

Como o comitê é um órgão colegiado, suas decisões são tomadas em regra por maioria, ficando registradas em um livro de atas, que o juiz rubrica. Esse livro fica à disposição dos credores, do devedor e do administrador judicial, se quiserem consultá-lo. Se, em um determinado caso, não se obtiver a necessária maioria, o administrador judicial resolve o impasse. Quando ele não puder fazê-lo, por incompatibilidade (por exemplo, em uma decisão em que ele seja interessado), o juiz decidirá.

Ao contrário do que ocorre com o administrador judicial e seus auxiliares, os membros do comitê não são remunerados pela massa ou pelo devedor em recuperação. O máximo que pode ocorrer é o ressarcimento de despesas comprovadas e autorizadas pelo juiz (art. 29).

2.4.8.   Recurso contra a sentença que julga o pedido de falência

Em princípio, cumpre destacar que, embora a LRE não preveja expressamente, claro que tanto contra a sentença que decreta quanto a que denega a falência serão oponíveis embargos de declaração. Ainda que a LRE não faça menção específica a esse recurso, ele é cabível contra qualquer decisão que contenha omissão, obscuridade ou contradição (art. 535 do Código de Processo Civil).

O art. 100 da LRE afirma que contra a sentença que decreta a falência cabe agravo, e contra a sentença que denega a falência cabe apelação.

No caso da sentença que decreta a falência, a lei usa apenas a expressão agravo, mas é óbvio que a única modalidade cabível é o agravo de instrumento. Se o agravo seguisse a modalidade retida, só seria apreciado quando do julgamento da apelação interposta contra a sentença que encerra a falência (art. 156 da LRE), momento em que já não teria mais utilidade, uma vez que a execução concursal já teria sido processada e finalizada.

2.4.9.   A participação do Ministério Público na fase pré-falimentar

A participação do membro do Ministério Público nos processos de falência (e também nos processos de recuperação de empresas) é um tema que, após a edição da LRE, trouxe polêmicos debates. Isso porque a legislação falimentar anterior previa, em seu art. 210, uma ampla participação do parquet no processo falimentar e em todas as ações em que a massa fosse parte ou interessada.

A LRE, por sua vez, trazia dispositivo com regra semelhante, que dava ampla atuação do Ministério Público nos processos falimentares e nas demais ações propostas pela massa falida ou contra ela. Tratava-se do art. 4.°, que dispunha o seguinte: “o representante do Ministério Público intervirá nos processos de recuperação judicial e de falência”. No mesmo sentido, o seu parágrafo único estabelecia que, “além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra ela”. Ocorre que essas duas normas foram vetadas pelo Poder Executivo.

O veto em referência não deixa dúvidas: a nova legislação falimentar brasileira reduziu sobremaneira a atuação do Ministério Público no processo falimentar, estando ela restrita, agora, aos casos em que a lei expressamente determinar a sua participação – como ocorre, por exemplo, nos casos em que há indícios de responsabilidade penal do devedor (art. 22, § 4.°) e em que for determinada a alienação de bens do devedor (art. 142, § 7.°).

Infelizmente, o entendimento acima transcrito não é comungado por todos, muito menos pelos próprios membros do parquet. Há notícia, por exemplo, de que no Rio de Janeiro, logo após a edição da lei, foi expedida recomendação formal (Recomendação 01/2005) pela Procuradoria-Geral de Justiça no sentido de que os promotores daquela unidade federativa continuassem atuando da mesma forma que atuavam sob a vigência da lei anterior.

Em nossa opinião, o melhor entendimento é o da participação mínima do Ministério Público nos processos de falência (bem como nos processos de recuperação de empresas), sobretudo em obediência ao princípio da celeridade processual consagrado expressamente pelo art. 75, parágrafo único, da LRE. Com efeito, as sucessivas remessas dos autos ao órgão ministerial burocratizam o processo e atrasam a sua tramitação. O parquet só deve ser ouvido, portanto, quando a lei expressamente determinar a sua participação.

Diante do exposto, surge uma questão interessante e de relevante repercussão prática: deve o juiz ouvir o Ministério Público antes de prolatar a sentença que julga o pedido de falência? A ouvida do Ministério Público, nessa fase pré-falimentar, é medida obrigatória, cuja ausência possa acarretar nulidade? A matéria é extremamente polêmica. Para comprovar tal fato, confiram-se dois julgados recentes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, com posicionamentos diametralmente opostos.

Agravo de instrumento. Falência. Ausência de intervenção do Ministério Público. Discussão a respeito da necessidade ou não de intervenção do órgão ministerial a partir da edição da Lei 11.105/2005. 01. O fundamento da intervenção do Ministério Público no processo de insolvência civil ou comercial é o interesse público, que, nestas hipóteses, reside na necessidade de tutela do crédito, da fé pública, do comércio, da economia pública e na preservação do tratamento igualitário dos credores, pilar da execução concursal falimentar (APC n.° 26518-3/2006, DJ 25.07.2006). 02. O Ministério Público deve manifestar-se, desde o momento em que é deduzido o pedido de falência em juízo, por qualquer dos legitimados processuais elencados no art. 97, incisos I a IV da lei de falências, pois a decretação da falência tem efeitos graves na economia, sendo necessário e imprescindível que o Ministério Público, como fiscal do fiel cumprimento da lei, seja chamado a opinar antes da sentença, analisando detidamente a presença dos requisitos e dos pressupostos legais, antes de proferir sentença de quebra, determinar o processamento da recuperação judicial ou decretar de plano a falência (APC n.° 26518-3/2006, DJ de 25.07.2006). 03. Recurso provido. Maioria (TJDFT, 5.ª Turma Cível, Processo 20070020034701 AGI/DF, Acórdão 275973, Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, j. 13.06.2007, DJU 27.07.2007, p. 121).

Agravo de instrumento. Falência. Decisão que decreta a quebra. Falta de intimação do Ministério Público na fase pré-falimentar. Irrelevância. Ausência de nulidade. Agravo improvido. 1. Inexiste nulidade na sentença que decretou a falência sem a manifestação prévia do Ministério Público, vez que a nova lei de falências e de recuperação de empresas (Lei n. 11.101, de 09.02.2005) não prevê a atuação ministerial na fase pré-falimentar. 2. Segundo o magistério de Fábio Ulhoa Coelho (in Comentários à nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas, Saraiva, 3. ed., p. 30), “O Ministério Público só começa a participar do processo falimentar depois da sentença declaratória da falência. a lei prevê sua intimação apenas no caso de o juiz decretar a quebra do devedor insolvente (art. 99, XIII). Durante a tramitação do pedido de falência, não há sentido nenhum em colher sua manifestação”. 3. Agravo conhecido e improvido (TJDFT, 6.ª Turma Cível, Processo 20060020065270 AGI/DF, Acórdão 274281, Rel. Des. Jesuíno Rissato, j. 31.01.2007, DJU 21.06.2007, p. 123).

Ainda na vigência da lei antiga, entendia o Superior Tribunal de Justiça que era desnecessária a atuação do Ministério Público na chamada fase pré-falimentar (antes da prolação da sentença que denega ou decreta a falência):

(...) O procedimento estabelecido pelo DL n.° 7.661/45 previa, para a fase pré-falimentar, uma instrução sumária, própria das ações executórias, de sorte que, não havendo depósito elisivo e não sendo requerida a concessão do prazo previsto no art. 11, § 3°, o Tribunal, após afastar os argumentos da defesa, podia de plano decretar a quebra.

– Não havia no DL n.° 7.661/45 um único dispositivo que determinasse a intervenção do Ministério Público no processo pré-falimentar. A análise sistemática do art. 15, II, permite concluir que o Ministério Público somente deveria ter ciência do pedido de falência após a prolação da respectiva decisão de quebra. (...) (REsp 867.128/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 01.10.2009, DJe 18.11.2009).

E o STJ, felizmente, parece inclinado a seguir esse caminho, conforme se observa da leitura do seguinte julgado:

Processual civil. Ministério Público. Atuação. Ausência. Nulidade. Inexistência. Ação de rescisão de contrato. Falência posterior da autora. Quantia ilíquida. Instrumentalidade das formas. 1 – Ocorrida a falência da autora em outro juízo e somente sete meses depois de ajuizada a presente demanda, onde se postula quantia ilíquida, a participação do Ministério Público é despicienda, sobrelevando a instrumentalidade das formas, apta a afastar eventual nulidade pela ausência de participação do Parquet, máxime em se tratando de direito disponível, que ainda não está em fase de liquidação. 2 – Recurso especial não conhecido (REsp 419.020/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 20.10.2009, DJe 09.11.2009).

Obviamente, pelo que já expusemos acima, concordamos com o entendimento manifestado nesse acórdão. Esperamos que a jurisprudência pátria se consolide nesse sentido.

2.5.   Efeitos da decretação da falência

Já se destacou que a sentença que decreta a falência do devedor tem natureza constitutiva, uma vez que constitui o devedor em estado falimentar e inicia o processo de execução concursal dos seus bens. Assim, decretada a falência se instaura um novo regime jurídico aplicável ao devedor, que repercutirá em toda a sua esfera jurídica e patrimonial. A falência produz efeitos, pois, quanto à pessoa do falido, quanto aos seus bens, quanto aos seus contratos, quanto aos seus credores etc.

Mais uma vez é preciso destacar que na imensa maioria dos casos os processos falimentares dizem respeito a sociedades empresárias, e não a empresários individuais. Todavia, o texto legal da LRE, seguindo defeito da legislação falimentar anterior, continua utilizando o empresário pessoa física como referência para a redação de suas normas, o que gera confusão na interpretação de diversos dispositivos. Refazemos essa observação neste tópico porque é justamente no que se refere aos efeitos da falência que esses problemas de interpretação se manifestam de maneira mais clara.

2.5.1.   Efeitos da falência quanto à pessoa e aos bens do devedor

Como o estudo da falência, no presente capítulo, está enfocando preponderantemente as sociedades empresárias, o primeiro efeito da falência a ser destacado é, logicamente, a dissolução da sociedade. Afinal, com a decretação da quebra e a instauração do processo de execução concursal do devedor, haverá o encerramento da atividade empresarial e a consequente liquidação do patrimônio social para o posterior pagamento dos credores.

Mas a falência não atinge apenas a pessoa jurídica. Os membros que a compõem, ou seja, os sócios da sociedade empresária falida, também são atingidos, variando os efeitos sobre as suas pessoas a depender do tipo societário e da função que eles exerciam na sociedade.

Tratando-se de sociedade em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada, prevê o art. 81 da LRE que a decretação da falência da sociedade também acarreta a decretação da falência dos sócios: “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”. Veja-se que nesse caso a repercussão da falência da sociedade sobre a pessoa dos sócios é tão relevante que a lei determina que eles devem ser também citados quanto aos termos da ação falimentar, para que possam se defender. O dispositivo transcrito ainda determina, em seu § 1.°, que a regra nele prevista “aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência”.

Em se tratando, em contrapartida, de sociedade em que os sócios respondem de forma limitada, eles em princípio não se submetem aos efeitos da falência, uma vez que quem faliu foi a sociedade, pessoa jurídica com existência e patrimônio distintos da pessoa dos sócios. Não obstante, caberá ao juízo da falência apurar eventual responsabilidade pessoal dos quotistas e administradores, conforme regra estabelecida no art. 82 da LRE, segundo a qual “a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil”.

Essa ação para responsabilizar pessoalmente os sócios prescreve em dois anos, contados do trânsito em julgado da sentença que encerra a falência (art. 82, § 1.°, da LRE). E mais: “o juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização” (art. 82, § 2.°, da LRE).

Está claro, pois, que a lei trata os sócios de responsabilidade limitada de maneira bem diferente dos sócios de responsabilidade ilimitada. Estes são tratados da mesma forma que os empresários individuais.

Sobre o art. 82, foi aprovado o Enunciado n° 48 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no art. 82 da Lei n. 11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da personalidade juridical”. Segundo esse entendimento, o juízo da falência poderia determiner a desconsideração da personalidade juridical da sociedade falida nos próprios autos do processo falimentar, sem necessidade, pois, de ação autônoma.

2.5.1.1.   Inabilitação empresarial

Uma das regras mais importantes acerca dos efeitos da falência quanto à pessoa do devedor é a que prevê a sua inabilitação empresarial, prevista no art. 102 da LRE, segundo o qual “o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1.° do art. 181 desta Lei”. Mais uma vez é importante destacar a diferença entre o empresário individual e a sociedade empresária. Se a falência atinge um empresário individual, é ele, obviamente, que sofrerá o efeito específico do dispositivo legal em comento. No entanto, se a falência atinge uma sociedade empresária, a situação é diferente, uma vez que quem faliu foi a própria sociedade, e não seus sócios.

Assim, o empresário individual que vai à falência ou o sócio de responsabilidade ilimitada de uma sociedade que tem sua falência decretada, por exemplo, ficam impedidos de exercer qualquer atividade empresarial até que suas obrigações sejam consideradas extintas por sentença transitada em julgado.

Ressalte-se que essa inabilitação é automática, iniciando-se com a decretação da falência e terminando com a sentença de encerramento do processo falimentar (art. 156 da LRE). No entanto, deve-se ressalvar a hipótese de o falido ser condenado por crime falimentar, caso em que referida condenação também lhe impõe a pena acessória de inabilitação empresarial, e nesse caso essa inabilitação só cessará cinco anos após a extinção da punibilidade, nos termos do art. 181 da LRE.

Assim, no art. 102 a LRE trata tão somente da inabilitação decorrente da sentença que decreta a falência. Nesse caso, assim que o juiz comunicar a Junta Comercial da sua decisão, nos termos do art. 99, VIII, ela deve anotar tal fato junto aos atos constitutivos do devedor, fazendo deles constar a expressão “falido”, acompanhada da data da decretação e da informação de que, a partir de então, o empresário individual falido (ou, por exemplo, os sócios de responsabilidade ilimitada de uma sociedade empresária falida) está inabilitado para o exercício de empresa, nos termos do dispositivo ora em exame.

2.5.1.2.   Perda do direito de administração dos bens

Outro efeito importante da falência sobre a pessoa do devedor é a perda do direito de administração dos seus bens e da disponibilidade sobre eles, o que está previsto no art. 103 da LRE: “Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor”. A lei prevê apenas que o falido “poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis” (parágrafo único).

Afinal, caso a falência não esteja sendo bem administrada, não são apenas os credores que serão prejudicados, mas também o próprio devedor, que tem a legítima expectativa de ver suas dívidas rapidamente honradas, na medida do possível, para que possa pedir no futuro a extinção de suas obrigações e voltar, eventualmente, a exercer atividade empresarial.

Ademais, quanto à sua possibilidade de intervir nos processos em que a massa seja parte, muitas vezes é fundamental essa atuação do devedor, porque ele, presume-se, conhece melhor do que qualquer pessoa os fatos que envolvem as demandas em que a massa é parte.

2.5.1.3.   Deveres específicos do falido

A LRE ainda impõe ao falido uma série de deveres, previstos no seu art. 104. Deve, enfim, o falido: “I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores; b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações; c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios; d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário; e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento; f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato; g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu; II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz; III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei; IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença; V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros; VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência; VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza; VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas; IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros; X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz; XI – apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores; XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial”.

Por fim, prevê o parágrafo único do dispositivo em questão que, “faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência”.

2.5.2.   Efeitos da falência quanto às obrigações do devedor

A decretação da falência também atinge as obrigações do devedor falido. A partir da instauração do processo falimentar, todos os credores se sujeitarão às suas regras, e só poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido na forma que a LRE prescrever. É o que dispõe o art. 115 da LRE: “a decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever”.

Em princípio, a forma correta para os credores exercerem seus direitos sobre os bens do devedor é a habilitação dos seus créditos, nos termos dos arts. 7.° e seguintes da LRE, para recebimento no momento oportuno, conforme a ordem legal de classificação. No entanto, há também outras formas, como o ajuizamento de pedido de restituição (arts. 85 e seguintes da LRE). Analisaremos os dois procedimentos adiante.

Embora o art. 115 mencione apenas o sócio ilimitadamente responsável – o qual, conforme vimos (art. 81), submete-se aos mesmos efeitos da sentença que decreta a falência da sociedade da qual faz parte –, é óbvio que os credores também poderão voltar-se, eventualmente, contra um sócio limitadamente responsável, desde que o façam nos termos da LRE (ver art. 82, já analisado).

De acordo com o art. 116 da LRE, “a decretação da falência suspende: I – o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial; II – o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida”.

A decretação da falência também acarreta “o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial” (art. 77 da LRE).

Ademais, prescreve o art. 122 da LRE que “compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil”. A regra do art. 122, todavia, não é absoluta, uma vez que o seu parágrafo único estabelece que “não se compensam: I – os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; ou II – os créditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico-financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo”.

Por fim, determina o art. 124 da LRE que “contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados”. Assim, em princípio fica suspensa a fluência de juros contra o devedor falido. Todavia, uma vez realizado o ativo e verificando-se que a massa possui recursos suficientes para saldar todos os seus credores, inclusive os subordinados, computam-se os juros normalmente e a massa deve pagá-los, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

(...) 9. Os juros moratórios devidos pela massa falida obedecem ao seguinte regime: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, (b) após a decretação da falência, a incidência dos juros fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. Precedentes: REsp n.° 794664/SP, DJ 13.02.2006, REsp n.° 719.507/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20.06.2005; REsp n.° 332.215/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 13.09.2004; REsp n.° 611.680/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 14.06./2004; AAREsp n.° 466.301/PR, desta relatoria, DJ de 01.03.2004; e EDREsp n.° 408.720/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 30.09.2002. (...) (STJ, REsp 760.752/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.04.2007, p. 237).

(...) 2. Antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa Selic, que se perfaz em índice de correção monetária e juros e, após a decretação da falência, a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. Precedente: ERESp 631.658/RS, Primeira Seção, DJ de 9.9.2008. (...) (AgRg no REsp 762.420/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, j. 06.08.2009, DJe 19.08.2009).

Além do mais, tratando-se de debênture ou crédito com garantia real, não se aplica a regra em questão: nesse caso, o produto dos bens que constituem a garantia será utilizado para pagamento do crédito, inclusive dos juros (art. 124, parágrafo único, da LRE).

2.5.2.1.   Os contratos do falido

Ao contrário do que se possa imaginar, os contratos do devedor falido não se extinguem de pleno direito em razão da decretação da falência. De acordo com o art. 117 da LRE, “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê”. De fato, muitas vezes a manutenção de certos vínculos contratuais pode ser extremamente interessante para a massa, do ponto de vista da maximização do seu ativo, uma vez que da continuidade do contrato podem advir recursos para o devedor, os quais posteriormente serão usados para saldar o seu passivo.

Caso o administrador judicial não se manifeste expressamente sobre a continuação ou não de determinado contrato, “o contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato” (art. 117, § 1.°). Feita a interpelação, por meio de notificação extrajudicial ou por carta com aviso de recebimento, por exemplo, se o administrador silenciar ou negar-se a continuar o vínculo contratual, o contratante terá “direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário” (art. 117, § 2.°).

O art. 118 da LRE, por sua vez, trata dos contratos unilaterais do falido, dispondo que “o administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada”.

Ressalte-se, todavia, que, segundo alguns doutrinadores, notadamente Fábio Ulhoa Coelho, embora a redação do art. 117 da LRE não seja clara, ele se refere apenas aos contratos bilaterais que ainda não tiveram sua execução iniciada por qualquer uma das partes contratantes. Em contrapartida, se a execução do contrato já foi iniciada por alguma das partes, ou por ambas, não poderá ser resolvido o contrato, não se aplicando, nesse caso, a regra do art. 117 acima transcrita. Ocorrendo essa situação, a solução dependerá, segundo o referido autor, da posição assumida pelo devedor falido na relação contratual: (i) se ele é credor, caberá ao administrador judicial tomar as providências necessárias ao recebimento do crédito, que se incorporará à massa; (ii) se ele é devedor, caberá à parte contratante adversa habilitar o seu crédito no processo falimentar, a fim de receber o que lhe for devido no momento oportuno.

Por fim, cumpre esclarecer que a regra dos arts. 117 e 118 da LRE, acima analisadas, são excepcionadas quando o contrato possuir, expressamente, a chamada cláusula de resolução por falência. Nesse caso, a decretação da quebra implicará a resolução imediata do contrato, o que acontecerá, frise-se, não por força da sentença de falência ou de regras do direito falimentar, mas tão somente em obediência à vontade das partes contratantes, manifestada em cláusula contratual expressa nesse sentido.

2.5.2.1.1.   A disciplina especial de alguns contratos

O art. 119 da LRE cuida em seus incisos da situação de determinados contratos específicos, para os quais o direito falimentar conferiu disciplina especial.

Um dos contratos que mereceu tratamento especial da LRE foi a compra e venda mercantil, sobretudo quando o devedor falido ocupa a posição de comprador, caso em que os efeitos da decretação da falência dependerão, sobremaneira, do momento da entrega das mercadorias.

De acordo com o inciso I do art. 119, “o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor”. Este dispositivo consagrou, no direito falimentar brasileiro, o right of stoppage in transitu do direito anglo-saxão, segundo o qual o vendedor pode obstar a entrega de coisa vendida ao falido, enquanto esta ainda estiver no caminho. O dispositivo em comento só não permite que a entrega seja obstada se o falido, de boa-fé, já havia revendido a coisa a terceiro, antes de sua falência ter sido requerida. Nesse caso, a coisa deve seguir o seu destino, cabendo ao vendedor tão somente habilitar eventual crédito no processo falimentar.

Nos incisos II e III do art. 119, a LRE cuidou de situações em que o devedor falido ocupa a posição de vendedor. Assim, “se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos” (inciso II). Nesse caso, perceba-se que de fato não haveria outra medida a ser tomada. Por se tratar de coisa composta que não foi entregue por completo – por exemplo, uma máquina, cujas partes seriam entregues separadamente, sobrevindo a falência quando ainda faltavam partes a entregar –, caso o administrador judicial resolva não continuar a execução do contrato, a única alternativa viável parece ser mesmo a devolução das partes entregues e a resolução da avença em perdas e danos, por meio de ação que correrá perante o juízo universal falimentar.

Por outro lado, “não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria” (inciso III). Aqui, mais uma vez, fica clara a discricionariedade conferida pela legislação falimentar ao administrador judicial no que tange à continuação das relações contratuais em que a massa seja parte. Nesse caso, perceba-se, caberá àquele que contratou com o devedor falido apenas habilitar seu crédito no processo falimentar e aguardar o momento oportuno do seu eventual recebimento.

No inciso IV do art. 119, por sua vez, a LRE cuidou da compra e venda com reserva de domínio em que o devedor falido ocupa a posição de comprador, estabelecendo que “o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos”. Mais uma vez cabe ao administrador judicial – ouvindo sempre o comitê de credores, se houver – decidir sobre a conveniência de continuar o vínculo contratual. Nesse caso, se ele optar por não dar continuidade ao contrato, deve devolver a coisa ao vendedor e exigir dele a restituição dos valores pagos, os quais se incorporarão à massa falida para posterior pagamento dos credores.

O inciso V do art. 119, por outro lado, trata da compra e venda a termo de bens com cotação em bolsa ou mercado, dispondo o seguinte: “tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado”. Nessa modalidade de compra e venda, o comprador adquire mercadorias que serão entregues posteriormente – uma safra de determinado produto agrícola, por exemplo – e se compromete a pagar o preço da mercadoria comprada de acordo com a cotação no momento da entrega – no exemplo dado, pagaria o comprador o valor da safra conforme a sua cotação em bolsa ou mercado na data em que os produtos forem entregues. Nesse caso, se antes de aperfeiçoada a entrega e feito o respectivo pagamento ocorrer a falência, e decidindo o administrador judicial pela não continuidade do contrato, deve-se comparar a cotação do dia em que o contrato foi assinado com a cotação do dia em que as mercadorias seriam entregues. Feita a comparação e calculando-se crédito em favor do devedor falido, cabe ao administrador cobrá-lo e incorporá-lo à massa. Caso, todavia, calcule-se débito para o devedor, resta à parte contratante apenas habilitar o respectivo crédito no processo falimentar.

Tratando-se de contrato de promessa de compra e venda de bens imóveis, o inciso VI do art. 119 da LRE determina a aplicação da legislação respectiva. Sendo assim, aplica-se a regra do art. 30 da Lei 6.766/1979: (i) havendo a falência do promitente vendedor, a promessa de compra e venda deve ser cumprida; (ii) havendo a falência do promitente comprador, seus direitos serão arrecadados e vendidos em juízo, ou seja, aquele que comprálos se sub-roga no contrato, continuando a pagar as prestações e adquirindo o direito de receber o imóvel objeto do negócio.

Tratando-se, porém, de contrato de locação, a disciplina é dada pelo inciso VII do art. 119 da LRE, segundo o qual “a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato”. Assim, um determinado locatário de imóvel pertencente ao devedor falido deve continuar pagando os aluguéis normalmente, mas deve fazê-lo, a partir da decretação da falência, ao administrador judicial, que incorporará os valores recebidos à massa falida. Em contrapartida, se o devedor falido era o locatário, caberá ao administrador judicial, mais uma vez, analisar a conveniência da continuação do contrato, podendo denunciá-lo se entender ser essa a medida mais interessante para a massa.

O inciso VIII do art. 119 merece destaque especial, uma vez que se trata de mais um dos dispositivos da lei acusados de trazer favorecimento excessivo às instituições financeiras no processo falimentar. Eis o teor da norma em questão: “caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante”. Embora alguns doutrinadores critiquem esse dispositivo, não se pode esquecer que uma das finalidades específicas da reforma do direito falimentar brasileiro foi a tentativa de diminuição do spread bancário, e é nesse contexto que a norma em comento deve ser analisada, assim como outras que tragam, de certa forma, alguns “privilégios” aos créditos bancários. Dando mais segurança a estes créditos, o legislador esperava criar condições para que as taxas de risco dos financiamentos diminuíssem, o que, consequentemente, permitiria a redução dos juros e estimularia o crédito na economia. Caso as inovações da LRE nesse sentido sejam sempre vistas, a priori, como ilegalidades ou abusos, a reforma da legislação não conseguirá cumprir um de seus principais objetivos.

Por fim, o inciso IX do art. 119 estabelece que “os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer”.

No art. 120, a LRE cuidou especificamente do mandato, dispondo que “o mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão”. Vê-se, pois, que é efeito imediato da decretação da quebra a resolução do mandato que o devedor tinha conferido a alguém para a realização de negócios em seu nome. Resolvido o mandato, não pode o mandatário, após a decretação da falência, praticar qualquer negócio em nome do falido, devendo, assim que possível, prestar contas dos negócios que eventualmente já havia realizado. Tratando-se, todavia, de mandato conferido pelo devedor para a sua representação judicial, dispõe o § 1.° do art. 120 que o instrumento “continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial”. Se o devedor falido, entretanto, ocupa a posição de mandatário, e não de mandante, dispõe § 2.° do art. 120 que, “para o falido, cessa o mandato ou comissão que houver recebido antes da falência, salvo os que versem sobre matéria estranha à atividade empresarial”.

Finalmente, estabelece o art. 121 que “as contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo”. Entende a doutrina que, embora não haja previsão expressa nesse sentido, os contratos de depósito bancário devem seguir a mesma regra, por analogia. Portanto, após a decretação da quebra, as contas do devedor em alguma instituição financeira devem ser imediatamente encerradas, apurando-se o saldo respectivo: se for negativo, cabe ao banco habilitar o crédito no processo falimentar; se for positivo, o valor deve ser repassado ao administrador judicial, para que seja incorporado à massa. Assim, por exemplo, se ainda há cheques emitidos pelo devedor falido em poder de terceiros, estes não devem ser pagos pela instituição financeira sacada após a decretação da falência.

2.5.3.   Efeitos da falência quanto aos credores do falido

O principal objetivo do processo falimentar é a reunião de todos os credores do devedor e de todos os seus bens, para que, vendidos estes, sejam pagos aqueles, na ordem de preferência dos seus respectivos créditos. Assim, enquanto a arrecadação dos bens dá origem à chamada massa falida objetiva, a reunião dos credores, por sua vez, forma a denominada massa falida subjetiva (corpus creditorum), que concorrerá ao produto da venda dos bens do falido segundo a ordem de classificação estabelecida na própria lei, em obediência ao princípio da par condicio creditorum.

Em razão do exposto acima, um dos efeitos da falência é, justamente, a instauração do juízo universal e a consequente suspensão do curso de todas as ações e execuções em face do devedor, com algumas exceções que estudaremos adiante.

Mesmo nessas ações que correm fora do juízo falimentar, no entanto, os princípios que regem a execução concursal do devedor falido devem ser observados. Nesse sentido, dispõe o art. 126 da LRE que, “nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei”.

A formação da massa falida subjetiva será feita por meio do procedimento de verificação e habilitação dos créditos, regulado nos arts. 7.° e seguintes da LRE, que também estudaremos com mais detalhes adiante.

Deve-se ressaltar desde já, todavia, que a nova legislação falimentar, no que se refere à participação dos credores no processo falimentar, trouxe relevantes inovações, como a criação do comitê de credores e da assembleia-geral de credores, órgãos que permitiram aos credores uma participação muito mais ativa.

2.5.3.1.   A instauração do juízo universal da falência

Decretada a falência pelo juízo competente, instaura-se o chamado juízo universal da falência, que atrairá para si todas – na verdade, quase todas – as ações que envolvam o devedor falido. Trata-se do que os doutrinadores chamam de aptidão atrativa do juízo falimentar, que passa a ser o juízo competente para processar e julgar todas as demandas de cunho patrimonial relativas ao devedor.

A matéria está traçada no art. 76 da LRE: “o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”. Sobre a universalidade do juízo falimentar, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Processual civil. Mandado de segurança. Ato judicial passível de recurso. Súmula 267/STF. Falência. Juízo universal. 1. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso (Súmula 267/STF). 2. O processo falimentar está sujeito ao princípio da universalidade, com o qual se objetiva não somente evitar a dispersão do patrimônio, como também submeter as questões relevantes a um mesmo juízo, conhecedor da realidade do processo. 3. Os pedidos de falência devem ser processados no mesmo juízo, sendo que o primeiro atrai os demais (art. 6.°, § 8.°, da Lei 11.101/05). 4. Recurso ordinário desprovido (RMS 30.078/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 01.12.2009, DJe 18.12.2009).

A universalidade do juízo falimentar, todavia, não é absoluta, visto que há certas demandas judiciais, mencionadas no próprio art. 76 da LRE, que não são atraídas para ele: “causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”. Devem-se acrescentar ainda as ações que demandam quantia ilíquida (art. 6.°, § 1.°, da LRE) e as ações em que for parte União ou entidade federal (art. 109, I, da CF/1988).

Quanto às ações não reguladas pela LRE em que a massa falida atue no polo ativo da relação processual, individualmente ou em litisconsórcio, cumpre frisar que estamos nos referindo apenas às ações não reguladas na LRE. Portanto, nas ações reguladas pela LRE, ainda que a massa falida seja autora ou litisconsorte ativa, o juízo falimentar será o juízo competente para processá-la e julgá-la. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de a massa falida ajuizar ação revocatória (art. 132 da LRE) contra o devedor. Como se trata de ação regulada na própria legislação falimentar, a competência para o seu processamento e julgamento é do juízo universal da falência, não obstante esteja a massa no polo ativo da demanda.

Por fim, vale lembrar que, de acordo com o art. 76, parágrafo único, da LRE, todas as ações do devedor falido, inclusive as que correm fora do juízo universal da falência, “terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo”. O administrador judicial passa a ser, pois, o representante legal da massa falida, atuando em juízo na defesa de seus interesses em todos os processos nos quais a mesma seja parte ou interessada.

Portanto, ainda que o juízo universal não atraia para si todas as ações e execuções em que seja parte o falido, estas devem ser comunicadas ao juízo falimentar assim que possível. É o que prevê o art. 6.°, § 6.°, da LRE: “independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II – pelo devedor, imediatamente após a citação”.

2.5.3.1.1.   A suspensão da prescrição e das ações e execuções contra o devedor falido

No mesmo sentido da regra do art. 76 da LRE, que estabelece a formação do juízo universal da falência, o art. 6.° determina que “a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”. Essa suspensão será decretada na própria sentença que decreta a falência, conforme determinação do art. 99, V, da LRE.

Da mesma forma que a universalidade do juízo falimentar não é absoluta, a regra que estabelece a suspensão da prescrição e das ações e execuções contra o devedor falido também admite exceções. Em suma: embora a lei diga que a decretação da falência suspende a prescrição e o curso de “todas” as ações e execuções contra o devedor, a verdade é que não são todas as ações e execuções que se submetem a essa regra.

2.5.3.1.1.1.   As ações que demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas

De acordo com os §§ 1.° e 2.° do art. 6.° da LRE, as ações que demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas não se suspendem com a decretação da falência. Eis o teor das normas em comento: “terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”; “é permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8.° desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença”.

A primeira exceção é referente às ações que demandam quantia ilíquida, esteja a massa falida no polo ativo ou no polo passivo da relação processual. Como a falência é um processo de execução – execução concursal de devedor empresário insolvente –, seu rito é incompatível com o de ações que demandam quantia ilíquida, razão pela qual essas ações, obviamente, não se suspendem nem são atraídas para o juízo falimentar, devendo prosseguir na vara em que tramitam até que o valor devido seja devidamente apurado e liquidado.

A segunda exceção se refere às demandas em curso na Justiça do Trabalho, que são, basicamente, as reclamações trabalhistas. Nesse caso, cabe à própria justiça trabalhista processar e julgar a ação, até que seja definido e liquidado o respectivo crédito. Somente então deverá remeter a execução desse crédito ao juízo falimentar, que o incluirá na ordem correspondente, assegurando-lhe a preferência que a legislação falimentar confere. Nesse sentido, confiram-se os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, anteriores à LRE, mas que manifestaram entendimento que se mantém atual:

(...) uma vez decretada a quebra, as reclamações trabalhistas anteriormente intentadas serão ultimadas pela Justiça do Trabalho, absolutamente competente para o respectivo julgamento. Porém, definitivamente julgados e liquidados os créditos trabalhistas, sua execução deve ser remetida ao Juízo Falimentar, a quem compete ordenar os créditos segundo as preferências legais e, uma vez classificados, conferir tratamento paritário aos credores de uma mesma categoria. (...) (STJ, CC 37.680/PR, Rel. Min. Jorge Scartezini, DJ 07.03.2005, p. 137).

(...) Com a edição da Lei n. 11.101/05, respeitadas as especificidades da falência e da recuperação judicial, é competente o respectivo Juízo para prosseguimento dos atos de execução, tais como alienação de ativos e pagamento de credores, que envolvam créditos apurados em outros órgãos judiciais, inclusive trabalhistas, ainda que tenha ocorrido a constrição de bens do devedor. (...) (EDcl no CC 95.639/GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2.ª Seção, j. 10.02.2010, DJe 19.02.2010).

Vê-se, pois, que o STJ decidiu que, uma vez decretada a quebra, as reclamações trabalhistas anteriormente intentadas devem ser ultimadas pela Justiça do Trabalho, que é absolutamente competente para o respectivo julgamento (art. 114 da CF/1988). Entretanto, definitivamente julgados e liquidados os créditos trabalhistas, a respectiva execução deles deve ser remetida ao juízo universal da falência, a quem compete classificar os créditos de acordo com ordem legal, em respeito a par condicio creditorum.

Portanto, tanto as ações que demandam quantia ilíquida quanto as reclamações trabalhistas não se suspendem, continuando a tramitar no respectivo juízo até que se apure o valor do crédito. Todavia, pode ser que a demora na definição dos créditos discutidos nessas ações comprometa o direito dos respectivos credores, sobretudo se o processo de falência tramitar rapidamente. Pensando nisso, previu a LRE, no § 3.° do art. 6.°: “O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1.° e 2.° deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria”.

Sendo assim, cabe aos interessados – por exemplo, o reclamante – pleitear, perante o juízo em que tramita o seu processo – no caso, o juízo trabalhista –, a reserva de valor. Assim, nesse exemplo dado, o Juiz do Trabalho determinaria ao juízo da falência que reservasse um valor determinado, para que, na eventualidade de aquele reclamante vencer a reclamação trabalhista, não ver frustrado seu direito de crédito em razão de a massa já ter usado seus recursos para pagamento dos demais credores.

2.5.3.1.1.2.   Execuções fiscais

Outra exceção prevista à regra de suspensão das ações e execuções contra o devedor falido é relativa às execuções fiscais (Lei 6.830/1980), uma vez que a Fazenda Pública, segundo o art. 187 do Código Tributário Nacional, não se sujeita a nenhum tipo de concurso de credores. Quanto a esse ponto, cumpre destacar que a LRE trouxe, segundo alguns autores, uma importante inovação, ao prever que as execuções fiscais não se suspendem apenas na recuperação judicial, conforme dispõe o art. 6.°, § 7.°, da LRE: “as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica”. Segundo esses autores, pela interpretação a contrario sensu desse dispositivo a decretação da falência suspende o curso da execução fiscal.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, já na vigência da LRE, que a execução fiscal contra a massa falida não se suspende, podendo correr normalmente perante o juízo no qual foi proposta, mesmo que o juízo falimentar seja em outra circunscrição. O crédito fiscal deve, porém, respeitar a ordem de classificação dos créditos prevista na legislação falimentar (art. 83 da LRE). Veja-se a decisão do STJ:

Conflito negativo de competência. Processual civil. Execução fiscal. Competência territorial somente excetuada por provocação do interessado. Falência. Juízo falimentar. Não sujeição da cobrança de débitos fiscais à habilitação do crédito no juízo falimentar. Art. 29 da Lei n. 6.830/90. Competência inalterada do foro onde proposta a execução fiscal. 1. “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. Verbete 33 da Súmula/STJ. 2. Conforme estabelece o art. 29 da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), que segue a determinação do art. 187 do Código Tributário Nacional, a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência, submetendo-se apenas à classificação dos créditos. 3. Assim, pode a execução fiscal ajuizada em face da Massa Falida ser processada normalmente no foro onde foi proposta, mesmo que o Juízo Falimentar seja em outra Circunscrição. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo Federal da 12.ª Vara da Seção Judiciária de São Paulo, o suscitado (STJ, CC 63.919/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 12.02.2007, p. 219).

De fato, a execução fiscal não deve ser suspensa em razão da decretação da falência do devedor. Aliás, isso é o que dispõe claramente a própria Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), em seu art. 5.°: “a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário”.

2.5.3.1.2.   O tratamento dado às execuções com atos de constrição já realizados

Um tema deveras polêmico relacionado à instauração do juízo universal da falência diz respeito ao tratamento que deve ser dispensado às execuções ajuizadas anteriormente ao decreto de falência nas quais já houve a realização de atos de constrição de bens, por exemplo, a penhora.

A antiga legislação falimentar continha regra específica sobre o assunto. Tratava-se do art. 24, § 1.°, que assim dispunha: “as ações ou execuções individuais dos credores, sob direitos e interesses relativos à massa falida, inclusive as dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falência até o seu encerramento. § 1.° Achando-se os bens já em praça, com dia definitivo para arrematação, fixado por editais, far-se-á esta, entrando o produto para a massa. Se, porém, os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, somente entrará para a massa a sobra, depois de pago o exequente”. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tinha inúmeros precedentes:

Agravo regimental em embargos de divergência. Execução fiscal. Falência posterior à penhora de bens. Massa. Direito ao produto da alienação dos bens. Divergência superada. Súmula 168/STJ. Indeferimento liminar dos embargos. Na assentada de 22.10.2003, a Primeira Seção, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 446.035/RS, firmou o entendimento segundo o qual o produto resultante da alienação dos bens penhorados, antes da decretação da falência, deve ser incluído no juízo falimentar. Dessa forma, deve-se prosseguir a execução fiscal até a alienação dos bens penhorados, quando entrará o produto da alienação para a massa, uma vez que devem ser respeitados os créditos preferenciais, quais sejam, os créditos decorrentes de acidentes de trabalho e os créditos trabalhistas (artigos 102, § 1.°, da Lei de Falências, 186 e 187 do CTN). Satisfeitos tais créditos preferenciais, a exequente, por ter aparelhado execução fiscal, passará então a ter preferência perante os demais créditos, no que tange ao produto da execução fiscal. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no EREsp 463.558/RS, Rel. Min. Franciuli Netto, DJ 16.05.2005, p. 224).

Execução fiscal. Produto da arrematação. Entrega. Juízo falimentar. Crédito trabalhista. A Corte Especial proveu o EREsp reafirmando a tese de que a decretação da falência não paralisa o processo de execução fiscal, nem desconstitui a penhora. Sendo assim, a execução fiscal continuará a se desenvolver até a alienação dos bens penhorados e o dinheiro resultante dessa alienação será entregue ao juízo da falência para rateio, observadas as preferências legais. Note-se que, embora os créditos fiscais não estejam sujeitos à habilitação no juízo falimentar, não se livram de classificação para disputa de preferência com os créditos trabalhistas (DL n. 7.661/1945, art. 126). Precedentes citados: REsp 188.148-RS, DJ 27.05.2003, e EREsp 444.964-RS, DJ 09.12.2003 (EREsp 536.033/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1°.12.2004, Informativo 231/2004 (Ver Informativo 193).

Em suma: o STJ entendia que a execução com penhora já realizada deveria prosseguir, com a realização da hasta pública e a consequente venda do bem. No entanto, o produto resultante da alienação dos bens, os quais foram penhorados antes da decretação da falência, deve ser remetido ao juízo universal da falência, a fim de que neste se proceda aos pagamentos de acordo com a ordem legal de preferência dos créditos.

A atual legislação, todavia, não contém regra específica. Não obstante, acreditamos que nada impede que se continue entendendo da mesma maneira. Afinal, se os bens foram arrematados antes da decretação da falência, nada justifica que o decreto de quebra posterior determine a remessa ao juízo falimentar do produto arrecadado com a arrematação. Deve-se privilegiar, nesse caso, o credor da execução individual, que teve todo o trabalho de conduzir o processo executivo até os seus atos finais. Assim, somente o eventual saldo remanescente deve ser enviado para a massa. Caso, em contrapartida, ainda não tenha ocorrido a venda do bem, deve-se proceder de forma diversa. Com efeito, nessa situação recomenda-se seja realizada a hasta pública – para que não sejam desperdiçados os atos processuais já praticados até aquele momento –, enviando-se apenas o produto arrecadado para o juízo falimentar. Não há como negar, pois, que nesse caso o credor da execução individual será de certa forma prejudicado, uma vez que todo o seu trabalho será aproveitado pelos demais credores habilitados no juízo da falência. E mais: caso ele não seja um credor privilegiado, pode até nem ser beneficiado com o produto arrecadado com a venda daquele(s) bem(ns) objeto de sua execução individual. Mas se deve agir assim em obediência ao princípio da par condicio creditorum.

Em suma: decretada a falência, a execução de quaisquer créditos contra o devedor falido deve ser feita no juízo universal da falência, ainda que se trate de crédito trabalhista ou tributário. Admite-se o prosseguimento da execução, excepcionalmente, apenas para que se ultimem alguns atos executórios já iniciados, em homenagem aos princípios da economia e celeridade processuais. Mesmo assim, o produto arrecadado deve ser remetido ao juízo falimentar, que o incorporará à massa e pagará os credores segundo a ordem de preferência determinada em lei. Nesse sentido, confiram-se as seguintes decisões do STJ, que explicam muito bem a questão:

Conflito positivo de competência. Execução trabalhista. Falência. 1. Após decretada a falência, prosseguirá a execução dos julgados, mesmo os trabalhistas, no Juízo Falimentar. O crédito trabalhista, assim, está sujeito a rateio dentre os de igual natureza, não se enquadrando na exceção prevista no artigo 24, § 2.°, inciso I, da Lei n.° 7.661/45. Se já designada praça e arrematado o bem, determina-se a remessa do produto da arrematação ao Juízo Falimentar, preservando-se o ato já realizado. Não consta destes autos, cujo conflito foi suscitado pela própria falida, a ocorrência de arrematação do mesmo bem perante o Juízo da Falência, mas, apenas, a arrecadação. 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3.ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas de Curitiba/PR. (STJ, CC 56.347/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 08.02.2006, p. 220).

Processual civil. Tributário. Execução fiscal e falência do executado. Leilão. Arrematação. 1. O produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em execução fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência. Precedentes: REsp 188.418/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 27.05.2002; AgRg no Ag 1115891/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28.09.2009; AgRg no REsp 783318/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.04.2009; AgRg nos EDcl no REsp 421994/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª Turma, DJ 06.10.2003; AgRg na MC 11937/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, 1.ª Turma, DJ 30.10.2006 2. A falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra. Outrossim, o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências. (...) (REsp 1.013.252/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 19.11.2009, DJe 09.12.2009).

(...) 1. Decretada a quebra, a Justiça do Trabalho é competente para definir o crédito trabalhista, que será, então, habilitado no juízo universal e atrativo da falência; excepcionalmente, porém, se os bens já estiverem em praça, a arrematação terá curso, mas o produto será transferido para o juízo falimentar. Precedentes. (...) (AgRg no CC 95.001/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 2.ª Seção, j. 22.04.2009, DJe 29.04.2009).

2.6.   O processo falimentar

Uma vez sendo a sentença de procedência e não tendo sido realizado o depósito elisivo, a falência do devedor será decretada, o que iniciará o processo falimentar propriamente dito, ou seja, a execução concursal do empresário individual ou da sociedade empresária.

Conforme já destacamos, o objetivo primordial do processo falimentar, segundo o art. 75 da LRE, é “promover o afastamento do devedor de suas atividades” visando a “preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. O mesmo art. 75 da LRE, em seu parágrafo único, ainda prevê que o processo falimentar deve atender “aos princípios da celeridade e da economia processual”.

O grande responsável pelo bom desenvolvimento do processo falimentar é o administrador judicial, que ficará encarregado de proceder, concomitantemente, ao (i) procedimento de arrecadação dos bens do devedor falido, o que dará origem à massa falida objetiva, e ao (ii) procedimento de verificação e habilitação dos créditos, o que dará origem à massa falida subjetiva.

2.6.1.   O procedimento de arrecadação dos bens do devedor

Já vimos que a decretação da falência produz efeitos jurídicos relevantes sobre os bens do devedor. Também já ressaltamos que não se deve confundir a pessoa jurídica (sociedade empresária) com a pessoa natural dos sócios que a integram. Sendo assim, tratando-se de decretação da falência de uma sociedade empresária, situação muito mais comum na prática, os bens atingidos pela instauração da execução concursal, em princípio, são os bens da sociedade, e não os dos sócios que a integram.

Dizemos em princípio porque, em se tratando de sociedades nas quais a responsabilidade é ilimitada – hipótese não muito comum, visto que a grande maioria das sociedades empresárias é limitada ou anônima, cuja responsabilidade dos sócios é limitada –, a decretação da falência da sociedade também acarreta a decretação da falência dos sócios, que se submetem aos mesmos efeitos, conforme disposto no art. 81 da LRE, já analisado. Ademais, ainda que se trate de sociedade cuja responsabilidade dos sócios seja limitada, eles poderão ter o seu patrimônio pessoal atingido, conforme previsto no art. 82 da LRE, também já examinado. Não se pode esquecer, ainda, da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida (art. 50 do Código Civil), caso em que os sócios também poderão ser pessoalmente atingidos pelos efeitos da falência.

Já se viu que “desde a decretação da falência o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor” (art. 103 da LRE). Em razão disso, a administração dos seus bens passa para o administrador judicial, o qual, assim que assinar o termo de compromisso, “efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias” (art. 108 da LRE).

Vê-se, então, que também é efeito específico da falência a arrecadação de todos os bens do devedor – com exceção dos bens absolutamente impenhoráveis (art. 108, § 4.°, da LRE), os quais deverão ser vendidos para que o produto da venda seja utilizado para o pagamento dos credores. Os bens arrecadados constituem, pois, a chamada massa falida objetiva, que corresponde, então, ao ativo do devedor submetido à execução concursal falimentar.

Arrecadados os bens, ou seja, formada a massa falida objetiva, estes “ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens” (art. 108, § 1.°, da LRE). Caso seja necessário, para facilitar os trabalhos de arrecadação, o juiz poderá até mesmo determinar a lacração do estabelecimento (art.109 da LRE).

A arrecadação será formalizada por meio da lavratura do auto de arrecadação (art. 110 da LRE), que será composto do inventário e do laudo de avaliação dos bens, os quais, sempre que possível, deverão ser individualizados. No inventário, serão referidos: “I – os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o estado em que se acham, número e denominação de cada um, páginas escrituradas, data do início da escrituração e do último lançamento, e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais; II – dinheiro, papéis, títulos de crédito, documentos e outros bens da massa falida; III – os bens da massa falida em poder de terceiro, a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; IV – os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, mencionando-se essa circunstância” (art. 110, § 2.°).

O juiz também poderá, se houver necessidade, autorizar a remoção dos bens arrecadados, para a sua melhor guarda e conservação, “hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador judicial, mediante compromisso” (art. 112 da LRE).

Tratando-se, por outro lado, de bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, o juiz poderá autorizar a sua venda antecipada, ouvidos o comitê de credores, se houver, e o falido no prazo de 48 horas (art. 113 da LRE). Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Falência. Leilão. Venda antecipada. Risco. Invasão. In casu, o Tribunal a quo reconheceu a necessidade da venda antecipada de duas fazendas de propriedade da massa falida, a fim de evitar invasões do MST, até porque já ocorreram no passado, além de serem dispendiosos os gastos para fiscalizar e guardar os imóveis. Ao prosseguir o julgamento, a Turma não conheceu do REsp. Embora a matéria requeira apreciação de fatos, o Min. Relator argumentou que, apesar de ainda não terem sido apreciados todos os créditos declarados no processo de falência, inviabilizando a confecção final do quadro geral de credores, justifica-se a medida devido ao risco de invasão pelo MST. Ademais, a título de cautela, a situação de urgência reclama e até autoriza o juízo falimentar a deferir a venda antecipada do bem, evitando prejuízos à massa falida e aos empregados sem pagamento. Outrossim, invocando palavras do MPF, destacou-se que a interposição do recurso contra a decisão de venda antecipada indica o exercício do direito ao contraditório pelo recorrente (REsp 648.014/RJ, Rel. Min. Castro Filho, j. 05.04.2005, Informativo 241/2005).

Outra medida que pode ser tomada pelo juiz, com a oitiva prévia do comitê, se houver, é a autorização para que alguns credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, adquiram ou adjudiquem, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles (art. 111 da LRE). Essa medida é muitas vezes interessante, porque evita a realização de leilão para a venda dos bens, acelerando o trâmite do processo falimentar.

Por fim, regra muito importante quanto aos bens arrecadados do devedor é a prevista no art. 114 da LRE, segundo o qual “o administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida, mediante autorização do Comitê”. Trata-se de medida extremamente relevante, em alguns casos, podendo servir de modo deveras útil para a maximização do ativo do devedor falido. Com efeito, nos processos de falência que se prolonguem no tempo, é um desperdício deixar bens do devedor inutilizados, sobretudo quando há terceiros interessados em alugá-los, por exemplo. O valor dos aluguéis é uma renda extra que poderá ser de extrema valia no futuro, quando for realizado o pagamento dos credores.

2.6.1.1.   A investigação do período suspeito

A arrecadação dos bens do devedor falido não deve se restringir ao ativo que o devedor possui no momento em que sua falência foi decretada. Afinal, é bem possível que o devedor tenha se desfeito de bens que compunham seu ativo antes da decretação da quebra com o objetivo de evitar que tais bens fossem arrecadados no processo falimentar.

É justamente por esse motivo que, quando estudamos a sentença que decreta a falência do devedor, vimos que uma das principais medidas tomadas pelo juízo falimentar quando da sua prolação consiste na fixação do termo legal da falência, que irá delimitar o chamado período suspeito.

A principal finalidade da fixação do termo legal, como visto, é delimitar um lapso temporal prévio à decretação da falência que será investigado pelos credores, uma vez que durante esse período o empresário individual falido ou os administradores da sociedade empresária falida, por exemplo, pressentindo a futura decretação da quebra e temerosos quanto aos efeitos patrimoniais negativos advindos da instauração do processo falimentar, podem eventualmente ter praticado alguns atos que prejudiquem os interesses de credores.

Diante dessa inexorável realidade, a LRE contempla uma série de regras específicas que estabelecem a ineficácia de certos atos praticados pelo devedor falido antes da decretação da falência, e o reconhecimento da ineficácia desses atos perante a massa, consequentemente, permitirá que mais bens sejam incorporados a ela.

2.6.1.1.1.   Os atos do falido objetivamente ineficazes perante a massa

Segundo o art. 129 a LRE, alguns atos praticados pelo devedor falido antes da decretação de sua quebra, previstos nos seus incisos I a VII, “são ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores”.

Trata-se do que a doutrina chama de atos objetivamente ineficazes, uma vez que o reconhecimento de sua ineficácia independe da demonstração de fraude do devedor ou de conluio com o terceiro que com ele contratou. Veja-se que os atos objetivamente ineficazes estão previstos em rol taxativo e sua prática, em geral, ocorreu em certo lapso temporal específico – que muitas vezes é justamente o denominado período suspeito, delimitado a partir da fixação do termo legal da falência.

No inciso I do art. 129 da LRE, prevê-se como ato objetivamente ineficaz “o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título”. Ora, se a dívida não estava vencida, não era ainda exigível. O seu pagamento antecipado, por devedor que estava em situação pré-falimentar, é deveras estranho, justificando plenamente a previsão legal de sua completa ineficácia perante a massa. O pagamento antecipado de dívida ainda não vencida, enfim, viola a par condicio creditorum, pois concede a credor específico vantagem desarrazoada.

No inciso II, prevê-se também a ineficácia objetiva do “pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato”. Nesse caso, veja-se, a dívida já estava vencida e era, portanto, exigível. Todavia, o seu pagamento por meio diverso do previsto contratualmente é que causa estranheza e justifica a previsão de sua ineficácia perante a massa.

No inciso III, prevê-se que é objetivamente ineficaz “a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada”. Caso semelhante já foi analisado quando do estudo do ato de falência constante do art. 94, inciso III, alínea e, da LRE. Tem-se em ambos os casos uma conduta do devedor que viola, frontalmente, a par condicio creditorum. Afinal, se a dívida já tinha sido contraída, sem que no momento de sua assunção tivesse sido exigida garantia, não há razão para o devedor dar essa garantia posteriormente. Com efeito, dar ou reforçar uma garantia só é interessante, para o devedor, no momento da obtenção do crédito, podendo servir, por exemplo, para a consecução de mais prazo ou para o acerto de menores taxas de juros. Se a dívida já foi contraída, todavia, o oferecimento de garantia ou o reforço da garantia já existente perdem a sua utilidade prática, sendo razoável imaginar que nessa hipótese o devedor está agindo para beneficiar um credor em detrimento dos demais.

No inciso IV, por sua vez, é prevista como ato objetivamente ineficaz “a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência”. Embora nesse caso não se utilize o termo legal como referência, também se exige, para o reconhecimento da ineficácia do ato, que o mesmo tenha sido praticado em determinado lapso temporal prévio à decretação da quebra. Ora, já vimos, no capítulo II, que é da essência do direito empresarial lidar com situações onerosas, dados a especulação e o intuito lucrativo típicos das atividades econômicas exercidas pelos empresários e pelas sociedades empresárias. O simples fato de o devedor falido ter praticado atos gratuitos, de mera liberalidade, em período no qual, supõe-se, ele já tinha consciência do seu estado de crise, por si só justifica o dispositivo em questão. Devem ser ressalvados, entretanto: (i) os atos gratuitos de valor irrisório, como as doações a entidades beneficentes e os brindes promocionais, e (ii) as gratificações pagas a diretores e empregados.

No inciso V, por outro lado, está prevista a ineficácia objetiva da “renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência”. Mais uma vez não se usou o termo legal como referência temporal, mas o prazo de dois anos anterior à quebra. A justificativa desse dispositivo é a mesma do dispositivo analisado no parágrafo anterior. A renúncia pode ter sido feita de forma premeditada, na certeza de que os valores herdados seriam inevitavelmente arrecadados para a massa quando da decretação da quebra.

No inciso VI, por sua vez, é considerada ato objetivamente ineficaz “a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos”. Esse caso também já foi analisado quando do estudo do ato de falência constante do art. 94, III, alínea c (ver ainda o tópico do capítulo II sobre estabelecimento empresarial). Com efeito, dentre as regras especiais previstas pelo Código Civil para a realização do trespasse, destaca-se a constante do art. 1.145, segundo a qual o alienante do estabelecimento deve guardar bens suficientes para solver o seu passivo ou então notificar os credores para que estes consintam com a venda. O trespasse irregular do estabelecimento, pois, além de ser considerado ato de falência, é fulminado com a previsão de ineficácia objetiva perante a massa.

Por fim, no inciso VII, a lei prevê a ineficácia objetiva dos “registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior”. Sabe-se que a oneração ou a alienação de bem imóvel só se aperfeiçoa, produzindo efeitos perante terceiros, depois de devidamente registrada no órgão competente, isto é, o cartório de registro de imóveis. Ora, se até a decretação da falência não tinha sido levado a efeito o registro, ele será completamente ineficaz perante a massa se feito após a sentença de quebra. A única exceção aberta pela norma em questão é a existência de prenotação anterior. Isso nos leva a concluir, pois, a contrario sensu, que a simples operação de venda de bens imóveis do devedor ou a mera constituição de garantia sobre eles, antes da decretação de sua falência – ainda que dentro do período suspeito –, é plenamente válida e eficaz. Esse sempre foi o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstram os julgados a seguir transcritos:

Ação revocatória. Art. 52, VII, da Lei de Falências. Precedentes da Corte. 1. Como assentado na jurisprudência da Corte, “inocorrendo demonstração de fraude, é eficaz em relação à massa falida a alienação de imóvel de sua propriedade ocorrida dentro do termo legal da falência, também denominado período suspeito, mas anteriormente à declaração da quebra” (REsp n.° 246.667/SP, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 14.04.2003; na mesma linha: REsp n.° 168.401/RS, relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de 17/2/03; REsp n.° 228.197/SP, de minha relatoria, DJ de 18/12/2000). 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 681.798/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 22.08.2005, p. 271).

Ação revocatória. Venda de bem imóvel no período suspeito. Súmula n.° 07 da Corte. Dissídio. 1. Precedentes da Corte já assentaram que “se a transferência se deu no período suspeito, mas antes da decretação da falência, sua nulidade depende da prova da fraude” (REsp n.° 139.304/SP, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 23.04.2001). 2. Não cabe em recurso especial fazer um novo exame da prova dos autos para desmontar aquele constante do acórdão recorrido sobre o cenário fático relativo à operação com os imóveis, à fraude em relação à certidão para a operação e ao preço vil. 3. O dissídio sem a devida demonstração analítica, com a mera transcrição de ementas, no caso, não tem como ter êxito. 4. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 510.404/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 29.03.2004, p. 232).

Falência. Alienação. Imóvel. Período suspeito. A Turma reafirmou que, se não existir demonstração de fraude, é eficaz a alienação de imóvel de propriedade da massa falida ocorrida durante o termo legal da falência (período suspeito), mas anterior à declaração da quebra. Precedentes citados: REsp 246.667/SP, DJ 14.04.2003; REsp 168.401/RS, DJ 17.02.2003, e REsp 228.197/SP, DJ 18.12.2000 (REsp 681.798/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.05.2005, Informativo 246/2005).

Ocorre que, se a venda foi feita, mas o registro respectivo não foi efetuado, não se poderá fazê-lo depois da sentença de quebra. É isso o que a regra em comento preceitua. E a razão para essa regra é bastante simples: caso se admitisse o registro posterior, estar-se-ia abrindo uma brecha perigosa, isto é, permitindo que se forjasse um contrato de compra e venda anterior à sentença, para justificar o registro posterior à quebra. Isso explica, ademais, o fato de a lei fazer uma única ressalva: a existência de prenotação anterior.

Pois bem. Descoberta a prática de um dos atos acima descritos e analisados, “a ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo” (art. 129, parágrafo único, da LRE). Trata-se de novidade interessantíssima trazida pela nova legislação falimentar, uma vez que na vigência da legislação anterior o reconhecimento da ineficácia objetiva se submetia ao procedimento da ação revocatória, hoje restrita às hipóteses de ineficácia subjetiva, analisadas adiante.

É preciso destacar, entretanto, que, segundo o art. 131 da LRE, “nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado”.

2.6.1.1.2.   Os atos do falido subjetivamente ineficazes perante à massa

Além dos atos objetivamente ineficazes, previstos no rol exaustivo do art. 129 da LRE, ela também prevê, no seu art. 130, que “são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida”. Trata o dispositivo em questão, pois, dos atos com ineficácia subjetiva, os quais só terão reconhecida a sua ineficácia se forem provados (i) a intenção de prejudicar os credores, (ii) o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que contratou com ele e (iii) o real prejuízo da massa.

Perceba-se ainda que, no caso dos atos subjetivamente ineficazes, não há a previsão específica de condutas típicas do devedor nem a utilização de nenhum marco temporal como referência. Em princípio, portanto, qualquer ato do devedor que os credores julguem encaixar-se na previsão do art. 130 da LRE, independentemente da época de sua prática, pode ser questionado com o requerimento de declaração da sua ineficácia perante a massa.

2.6.1.1.2.1.   A ação revocatória

Ao contrário do que ocorre com os atos de ineficácia objetiva previstos no art. 129 da LRE, a declaração de ineficácia subjetiva não poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada incidentalmente. Nesse caso, será necessário o ajuizamento de ação própria, a chamada ação revocatória, a qual, segundo o art. 132 da LRE, “deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência”. Aqui houve mais uma novidade importante trazida pela legislação falimentar atual. É que na lei anterior o prazo para a sua propositura era de apenas 1 (um) ano, e a legitimidade ativa, no primeiro mês, era exclusiva do síndico. Na LRE, além de o prazo ter sido aumentado para três anos, a legitimidade, desde o início, é concorrente entre administrador judicial, credores e Ministério Público.

Embora o art. 132 da LRE confira legitimidade ativa ao administrador judicial, a melhor interpretação, de fato, é a de que tal legitimidade é da própria massa falida, agindo o administrador judicial como seu representante – ou presentante. Com efeito, muitas vezes, na prática quem ingressa com a ação é o próprio administrador judicial, em seu nome, e isso, na nossa opinião, configura vício formal sanável, devendo o juiz, com base no art. 284 do CPC, determinar a emenda da inicial para a sua correção, e não extinguir o processo por ilegitimidade ad causam, como fazem alguns magistrados. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ, o qual, embora tenha analisado a questão à luz da lei antiga, vale também para a lei atual:

Direito Falimentar. Ação revocatória. Legitimidade ativa. 1. A redação do art. 55 do antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945 gerava dúvidas quanto à legitimidade ativa para a ação revocatória, embora a melhor interpretação fosse a que conferia tal legitimidade à própria massa, agindo o síndico como seu representante. 2. No entanto, o fato de o síndico ingressar com a ação em seu nome configura vício formal sanável, que pode ser corrigido com a determinação de emenda da inicial (art. 284 do CPC). 3. Aplicação, ao caso, do princípio da instrumentalidade das formas. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 4.ª T., REsp 919.737/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 18.10.2011, DJ 24.10.2011).

A ação revocatória, que corre perante o juízo universal da falência e segue o rito ordinário do Código de Processo Civil (art. 134 da LRE), pode ser ajuizada contra: (i) todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; (ii) os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; (iii) os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos dois casos ora mencionados (art. 133 da LRE).

Julgada procedente a ação revocatória pelo juiz da falência, este “determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos” (art. 135 da LRE). Esses bens ou valores obtidos por meio da ação revocatória, é óbvio, servirão no futuro para pagamento de todos os credores, respeitada a ordem de preferência de cada um deles. Da sentença proferida na ação revocatória cabe apelação (art. 135, parágrafo único).

Ressalte-se ainda que durante o curso da ação revocatória o juiz pode, exercendo o seu poder geral de cautela, “a requerimento do autor da ação, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros”.

Por fim, o ato objetivamente ou subjetivamente ineficaz pode assim ser reconhecido “ainda que praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei” (art. 138 da LRE). Nesse caso, “ficará rescindida a sentença que o motivou” (art. 138, parágrafo único).

2.6.1.2.   Os pedidos de restituição

Acabamos de ver que a arrecadação dos bens do devedor, como medida que visa à definição do seu ativo, com a consequente formação da massa falida objetiva, é procedimento que determina que o administrador judicial arrecade todos os bens do falido, ficando estes sob os seus cuidados. Assim, o administrador judicial se responsabilizará pela sua guarda e conservação até o momento da realização da venda, cujo produto será usado para pagamento dos credores.

Ocorre que o procedimento de arrecadação abrange tanto os bens de propriedade do devedor falido quanto os bens que apenas se encontram na sua posse, como, por exemplo, bens dos quais ele é mero locatário ou comodatário. Sendo assim, pode ser, eventualmente, que a arrecadação atinja bens de terceiros, os quais, logicamente, não poderão de forma alguma ser utilizados para pagamento dos credores do falido. Portanto, para que se complete a correta definição do ativo que será executado no processo falimentar, é preciso proceder, após a arrecadação, à restituição de alguns bens aos seus reais proprietários.

Alguns doutrinadores, pois, dividem o procedimento de definição do ativo do devedor falido em duas fases: (i) a integração, que corresponde à arrecadação de todos os bens em posse do falido, e (ii) a desintegração, que corresponde à restituição de alguns desses bens arrecadados.

Há basicamente quatro hipóteses que ensejam a possibilidade de pedido de restituição de bens, para as quais a LRE estabelece procedimento específico, regulado nos seus arts. 85 a 93.

2.6.1.2.1.   Os fundamentos dos pedidos de restituição

O primeiro caso de restituição de bens arrecadados está consagrado no art. 85 da LRE, segundo o qual “o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição”. Tem-se, aqui, caso em que o bem arrecadado é de propriedade de terceiro. Pode ser, por exemplo, que o bem tivesse sido entregue ao falido em comodato.

O segundo caso está previsto no art. 85, parágrafo único, da LRE, que dispõe o seguinte: “também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada”. Aqui a situação é um pouco diferente. Trata-se de bem que foi vendido a crédito ao falido, entregue a este até quinze dias antes da decretação de sua quebra e ainda não alienado. O objetivo do legislador, nesse caso, foi proteger o terceiro de boa-fé que contratou com o falido às vésperas de sua falência. Afinal, nos quinze dias anteriores à quebra é bastante provável que o empresário devedor ou os administradores da sociedade devedora soubessem da situação de crise da empresa, fato que deveria fazer com que não adquirissem mercadorias a crédito, haja vista a grande possibilidade de não poderem honrar o compromisso assumido.

A terceira hipótese de restituição, por sua vez, está assegurada pelo art. 86, II, da LRE, que faz referência a outro dispositivo normativo. Com efeito, prevê a norma em comento que caberá a restituição em dinheiro “da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3.° e 4.°, da Lei n.° 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”. Destaque-se que, nesse caso, conforme será reiterado adiante, a restituição deve ser feita em dinheiro. O dispositivo em questão foi uma importante inovação da LRE, mas que tem causado muita polêmica entre os doutrinadores. Enquanto uns o defendem de forma veemente, destacando a importância da reforma do direito falimentar brasileiro para a redução dos juros e o desenvolvimento da economia nacional, outros o criticam severamente, vendo nele apenas mais uma medida da lei em defesa do capital financeiro e em detrimento dos demais credores do falido. Em nossa opinião particular, o dispositivo é bem vindo. Com efeito, já afirmamos aqui mais de uma vez que um dos principais objetivos da LRE foi conferir mais segurança ao crédito e, com isso, reduzir os juros cobrados nessas operações. Portanto, regras como a ora analisada servem bem a essa finalidade, conferindo a ela um custo-benefício positivo.

Ademais, não custa lembrar que há bastante tempo os Tribunais Superiores pátrios já vinham entendendo que os valores referentes a adiantamento a contrato de câmbio deveriam mesmo ser restituídos, e não habilitados junto aos demais créditos para recebimento posterior. Isso porque a própria Lei 4.728/1965 determina isso expressamente, em seu art. 75, § 3.°. O Supremo Tribunal Federal, analisando essa norma, entendeu pela sua constitucionalidade.

Lei de Mercado de Capitais. Adiantamento feito por instituição financeira a exportador, por conta do valor do contrato de câmbio. Concordata. A restituição a que alude o par. 3.° do art. 75 da Lei 4.728/65, não viola o princípio da isonomia (par. 1.° do art. 153 da Constituição Federal). Inexistência de dissídio com a Súmula 417 que, por ser anterior à Lei de Mercado de Capitais, não se refere à restituição em causa. Recurso extraordinário não conhecido (STF, RE 88.156, Rel. Min. Rodrigues Alckmin).

Após a promulgação da atual Constituição, o mesmo Supremo Tribunal Federal voltou a decidir sobre o assunto, entendendo que a questão é de índole infraconstitucional (AI 435.032, Rel. Min. Cezar Peluso). E o Superior Tribunal de Justiça, competente para uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, também entendeu, em vários julgados, da mesma forma que o STF, consolidando seu posicionamento no Enunciado 307 de sua súmula de jurisprudência dominante, que assim dispõe: “a restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”.

(...) É pacífica a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que, em processo de falência, os pedidos de restituições adiantadas à conta de contrato de câmbio (art. 75, § 3.°, da Lei n. 4.728/1965) devem efetivar-se antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, pois os bens a que se referem não integram o patrimônio do falido. (...) (REsp 439.814/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 18.11.2004, Informativo 229/2004).

(...) Consoante jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, é cabível o pedido de restituição baseado no adiantamento de contrato de câmbio, pois os valores dele decorrentes não integram o patrimônio da massa falida ou da empresa concordatária (art. 75, § 3.°, da Lei 4.728/65 – Lei do Mercado de Capitais). 4. A teor da Súmula 133 do STJ, “a restituição da importância adiantada, a conta de contrato de câmbio, independe de ter sido a antecipação efetuada nos quinze dias anteriores ao requerimento da concordata” ou da falência, não incidindo, portanto, a condição temporal prevista no art. 76, § 2.°, da antiga Lei de Falências. 5. “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência [ou concordata], deve ser atendida antes de qualquer crédito” (Súmula 307 do STJ), ainda que seja o mesmo de natureza trabalhista. (...) (AgRg no Ag 510.416/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 04.02.2010, DJe 23.02.2010).

Ainda segundo o adiantamento em contrato de câmbio, a Súmula 36 do STJ dispõe que “a correção monetária integra o valor da restituição, em caso de adiantamento de cambio, requerida em concordata ou falência”.

Há ainda uma quarta hipótese de restituição, prevista no art. 86, III, da LRE, que está disciplinada no art. 136 da LRE. Trata-se da situação em que o juiz declara a ineficácia de ato praticado pelo falido antes da decretação da quebra, caso em que “as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor”. Nesse caso a restituição também será feita em dinheiro, conforme será reiterado no tópico seguinte.

Destaque-se também uma situação especial, relativa aos valores descontados pelo devedor falido no salário de seus empregados, a título de contribuição social para o INSS. De acordo com o art. 51, parágrafo único, da Lei 8.212/1991, nos processos de falência “o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos”. Portanto, tratando-se dos valores devidos pelo devedor falido relativos à contribuição social dos seus empregados – que cabe a ele, empresário, descontar do salário dos funcionários e recolher –, deve o INSS formular pedido de restituição, e não habilitar tais créditos no quadro-geral. A habilitação é feita apenas em relação aos valores devidos pelo próprio devedor falido, relativos à contribuição social devida por ele mesmo. Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça:

Falência. Recolhimento. Contribuição previdenciária. Os valores recolhidos dos empregados a título de contribuição previdenciária não podem incorporar-se à massa falida porque não fazem parte do ativo da empresa. Sequer há que se falar em preferência de créditos trabalhistas, pois há, sim, a não incorporação ao patrimônio do falido, que é mero intermediário entre empregados e o INSS (REsp 596.797/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.05.2004).

Execução fiscal. Contribuição previdenciária. Massa falida. Trata-se de execução fiscal interposta pelo INSS em processo falimentar, pedindo a restituição das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, mas não repassadas à autarquia. O Tribunal a quo admitiu a procedência do pedido, considerando incabível a inclusão de juros no valor a restituir e, ainda, determinou que a restituição fosse processada após a satisfação dos créditos trabalhistas. A Turma deu parcial provimento, entendendo que não houve prequestionamento quanto à questão dos juros, porém reconheceu que os valores dos salários dos empregados retidos a título de contribuição previdenciária pela empresa devem ser devolvidos independentemente de rateio (art. 76 da Lei de Falências). Ressaltou-se a jurisprudência da Segunda Seção deste Tribunal, no sentido de que esse crédito não integra o patrimônio do falido. Precedente citado: REsp 90.068/SP, DJ 15.12.1997 (REsp 506.096/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18.11.2003, Informativo 192/2003).

Em suma: o INSS deve (i) pedir restituição das contribuições sociais devidas pelos empregados – que o devedor falido devia ter descontado dos seus salários e recolhido – e (ii) habilitar como crédito fiscal as contribuições devidas pelo empregador, na qualidade de créditos fiscais. E a razão é bem simples: no que se refere às contribuições dos empregados, os valores não podem ser incorporados à massa, conforme descrito na decisão do STJ acima transcrita, uma vez que não se trata de dinheiro do devedor falido. Cuida-se, na verdade, de dinheiro do INSS, que o falido apenas tinha a obrigação de descontar dos seus funcionários e recolher aos cofres públicos. Se não o fez, o INSS deve tão somente pedir a sua restituição.

Por fim, cumpre fazer uma observação relevante, referente aos valores dos correntistas de instituições financeiras – bancos – que eventualmente tenham a sua falência decretada. Pergunta-se: nesse caso, poderiam os correntistas fazer pedido de restituição em relação aos valores depositados em suas contas bancárias, alegando que os valores em questão não seriam da instituição financeira, mas deles? A resposta é negativa. A matéria, ainda na vigência da legislação falimentar anterior – que cuidava dos pedidos de restituição em seu art. 76 –, já estava pacificada no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Agravos contra decisão monocrática proferida em recurso especial. Restituição de depósitos bancários. Indevida. Honorários advocatícios. Reduzidos. Art. 20, § 4.°, do CPC. Os depósitos bancários não se enquadram na hipótese do art. 76 da Lei de Falências, pois neles, em particular, ocorre a transferência da titularidade dos valores à instituição bancária, ficando o correntista apenas com o direito ao crédito correspondente. A verba honorária fixada “consoante apreciação equitativa do juiz” (art. 20, § 4.°, CPC), por decorrer de ato discricionário do magistrado, deve traduzir-se num valor que não fira a chamada lógica do razoável, pois em nome da equidade não se pode baratear a sucumbência, nem elevá-la a patamares pinaculares. Improvido o agravo da Massa Falida do Banco do Progresso S.A. e provido o agravo do correntista, para reduzir a verba honorária (AgRg no REsp 660.762/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 13.06.2005, p. 316).

Direito comercial. Agravos no recurso especial. Ação de restituição. Falência de instituição financeira. Correntista. Depósito bancário. Impossibilidade de restituição. Decisão unipessoal. Precedente da Segunda Seção não publicado. Na falência de instituição financeira, o titular de contrato depósito de dinheiro em conta-corrente não possui direito à restituição dos valores depositados. Não há nulidade na decisão unipessoal que, ao utilizar precedente não publicado, aponta as razões adotadas pelo Colegiado. Precedentes do STF. Agravos não providos (AgRg no REsp 509.467/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 28.06.2004, p. 306).

Recurso especial. Depósito. Caderneta de poupança. Instituição bancária. Decretação de falência. Artigo 76, do DL 7661/45. Inexistência de afronta ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil. Aplicação in casu da Súmula 417/STF. Provimento do recurso. 1. No contrato de depósito bancário, o depositante transfere à instituição financeira depositária a propriedade do dinheiro, passando esta a ter sobre ele total disponibilidade. Este contrato, por construção doutrinária e jurisprudencial, é equiparado ao contrato de mútuo. É chamado de depósito irregular (depósito de coisas fungíveis). 2. Decretada a falência da instituição financeira, os depósitos decorrentes de contrato autorizado em lei passam a incorporar a massa falida, e não podem ser objeto de ação de restituição, exceto nos casos em que possa haver a individuação das notas ou do metal que as represente, nos termos do artigo 76, da Lei de Falências (DL 7661/45). Sobre a matéria manifestou-se o colendo Supremo Tribunal Federal mediante a edição da Súmula 417: “pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a responsabilidade”. 3. Ocorrendo a liquidação extrajudicial da Instituição Financeira os depósitos denominados irregulares, passam a integrar a massa falida gerando direito de crédito e não à restituição dos valores depositados, concorrendo o correntista com os demais credores quirografários. 4. Recurso especial provido para, reformando o acórdão, negar o direito à restituição dos depósitos dos recorrentes, cujos valores deverão ser incluídos no quadro geral de credores, em liquidação, sem qualquer privilégio (REsp 492.956/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ 26.05.2003, p. 268).

Civil e processual. Recurso especial. Falência. Restituição de depósitos bancários. Impossibilidade. Precedentes. Provimento. I. “Os depósitos bancários não se enquadram na hipótese do art. 76 da Lei de Falências, pois neles, em particular, ocorre a transferência da titularidade dos valores à instituição bancária, ficando o correntista apenas com o direito ao crédito correspondente” (AgRg no REsp 660762/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 13.06.2005 p. 316). Precedentes. II. Recurso especial provido para julgar improcedente a ação de restituição de depósitos (REsp 810.390/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 03.09.2009, DJe 13.10.2009).

Em resumo: havendo a decretação da falência de instituição financeira, os correntistas não fazem jus ao pedido de restituição dos valores depositados, devendo, pois, requerer habilitação do crédito respectivo, concorrendo na classe dos credores quirografários.

2.6.1.2.2.   As hipóteses de restituição em dinheiro

A restituição, em geral, poderá ser feita em dinheiro ou por meio da devolução do próprio bem. Em alguns casos, porém, a LRE impõe que a restituição seja feita em dinheiro, matéria que está regulada nos incisos I, II e III do seu art. 86. Assim, a restituição em dinheiro ocorrerá em três situações: (i) quando “a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado”; (ii) quando se tratar de restituição de valores adiantados em decorrência de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3.° e 4.°, da Lei 4.728/1965; e (iii) quando se tratar de restituição “dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei”.

Estes dois últimos casos foram analisados detalhadamente nos parágrafos anteriores.

Ressalte-se, entretanto, que todas essas hipóteses de restituição em dinheiro “somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 da LRE” (art. 86, parágrafo único). O art. 151, por sua vez, determina que “os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”. Vê-se, pois, que os ataques de diversos autores à LRE, que a classificam como a “lei dos banqueiros”, muitas vezes é puro discurso ideológico. O legislador preocupou-se, realmente, em dar mais garantias ao crédito, com o intuito de reduzir os juros e fomentar o desenvolvimento econômico, mas não se esqueceu de assegurar prerrogativas a outros credores importantes, como, por exemplo, os trabalhadores.

2.6.1.2.3.   O procedimento do pedido de restituição

De acordo com o art. 87 da LRE, “o pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada”. Uma vez formulado, o mesmo “suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado” (art. 91 da LRE).

É óbvio que o requerimento será formulado perante o juízo universal da falência, o qual “mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição” (art. 87, § 1.°). Poderá o juiz, inclusive, se entender necessário, determinar a realização de audiência de instrução e julgamento (art. 87, § 2.°).

Julgado procedente por sentença o pedido de restituição, o juiz determinará, imediatamente, que a coisa seja entregue ao autor do pedido no prazo de 48 horas (art. 88 da LRE). Logicamente, a massa só será condenada ao pagamento de honorários advocatícios se contestar o pedido de restituição formulado (art. 88, parágrafo único). Não há razão para condená-la em honorários quando ela não oferecer contestação, uma vez que, conforme já estudamos, a arrecadação do bem a ser restituído não se deu por erro ou má-fé, mas porque a própria LRE determina que todos os bens em posse do falido sejam arrecadados, mesmo os que não sejam de sua propriedade. Trata-se de etapa normal do processo falimentar.

Caso o pedido de restituição seja julgado improcedente pelo juiz da falência, mas este entenda que o requerente é credor do devedor falido, determinará na própria sentença a sua inclusão no quadro-geral de credores, na ordem de classificação respectiva (art. 89 da LRE).

Contra a sentença, de procedência ou improcedência, cabe recurso de apelação, apenas com efeito devolutivo (art. 90). Em caso de pedido julgado procedente, o requerente pode pleitear o recebimento do bem ou do valor reclamado antes do trânsito em julgado da sentença, mas para tanto deverá prestar caução idônea (art. 90, parágrafo único).

Não se deve esquecer que muitas vezes a massa teve custos para guardar e conservar o bem arrecadado que será restituído. Diante disso, determina o art. 92 da LRE que “o requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada”. Ora, a massa, no mais das vezes, possui recursos escassos para saldar suas dívidas perante os credores concursais. Não seria nada justo, pois, que esses parcos recursos fossem utilizados para a conservação de bens de terceiros, sem que estes, posteriormente, os cobrissem.

Finalmente, a LRE ainda assegura ao interessado que “nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil”.

2.6.2.   O procedimento de verificação e habilitação dos créditos

Já destacamos reiteradas vezes que a falência, na qualidade de execução concursal do devedor empresário insolvente, tem como finalidade reunir os credores (massa falida subjetiva) e arrecadar todos os bens (massa falida objetiva) do devedor.

A formação da massa falida subjetiva se dá com o procedimento de verificação e habilitação dos créditos, para o qual a LRE trouxe interessantes inovações, visando a dar mais celeridade ao processo falimentar. Em síntese, a LRE, ao contrário do que fazia a lei anterior, segundo a qual a habilitação dos créditos era feita pelo juiz, previu a “desjudicialização” dessa matéria, determinado, em seu art. 7.°, que “a verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas”.

Com efeito, já vimos, quando do estudo da sentença que decreta a falência, que uma das medidas específicas ditadas pelo juiz é a determinação para que o devedor falido apresente, em cinco dias, a relação completa e detalhada de todos os seus credores. Da mesma forma, o juiz fixa na sentença o prazo para a habilitação dos créditos perante o administrador judicial (quinze dias, conforme dispõe o art. 7.°, § 1.°, da LRE).

Segundo o art. 9.° da LRE, a habilitação do crédito deverá conter: “I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo; II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; III – os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas; IV – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor”. Além do mais, conforme determinação do parágrafo único do dispositivo em comento, “os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo”.

De acordo com o STJ, uma vez que o procedimento de habilitação de crédito tem caráter contencioso, com instrução probatória, o título que o embasa não precisa ser um título executivo, entendimento que vale tanto para a lei anterior quanto para a lei atual.

Direito Falimentar. Falência regulada pelo Decreto-lei n. 7.661/1945. Procedimento de habilitação de crédito. Desnecessidade de embasamento em título executivo. 1. O requerimento de habilitação de crédito não precisa estar lastreado em título executivo, em razão do caráter cognitivo e contencioso do seu procedimento. 2. O contrato de abertura de crédito, a despeito de não ser considerado título executivo (Súmula n. 233 do STJ), é documento hábil a embasar requerimento de habilitação de crédito em processo falimentar. 3. Recurso especial conhecido em parte, mas desprovido (REsp 992.846/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 27.09.2011, DJe 03.10.2011).

Após o período de habilitação, o administrador, com base na relação fornecida pelo devedor e nos documentos apresentados pelos credores que se habilitaram, terá prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para “publicar edital contendo a relação de credores (...), devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8.° da LRE terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação” (art. 7.°, § 2.°, da LRE). Não havendo nenhuma impugnação, a relação de credores estará formalizada (art. 14 da LRE).

Caso, todavia, algum credor, o próprio devedor – ou sócio da sociedade devedora – ou mesmo o Ministério Público verifiquem algum equívoco na relação apresentada pelo administrador judicial, consistente, por exemplo, na ausência de algum crédito ou na inclusão de crédito ilegítimo, poderão apresentar impugnação ao juiz, no prazo de dez dias, contados da publicação do edital que contém a relação, acima referido.

O procedimento de impugnação segue o rito previsto nos arts. 13 e 15 da LRE, podendo ainda o juiz determinar, “para fins de rateio, a reserva de valor para satisfação do crédito impugnado” (art. 16 da LRE).

Em princípio, cada impugnação, dirigida por petição com a documentação necessária, será autuada em separado e julgada pelo juízo universal da falência. Havendo, porém, mais de uma impugnação sobre o mesmo crédito, serão autuadas e julgadas conjuntamente (art. 13, parágrafo único, da LRE).

O juiz mandará intimar o credor cujo crédito foi impugnado para apresentar contestação, no prazo de cinco dias (art. 11 da LRE). O devedor e o comitê de credores, se houver, também serão intimados para se manifestarem sobre a impugnação no mesmo prazo de cinco dias (art. 12 da LRE), e o administrador judicial, por fim, terá também cinco dias para apresentar parecer (art. 12, parágrafo único). Instruídos os autos, inclusive com a possibilidade de produção de prova em audiência de instrução (art. 15, IV, da LRE), o juiz proferirá decisão, contra a qual caberá agravo de instrumento (art. 17 da LRE). Destaque-se que, conforme entendimento consolidado do STJ, são devidos honorários advocatícios nos casos em que a habilitação de crédito é impugnada, pois nesse caso a impugnação confere litigiosidade ao procedimento. Nesse sentido:

Processo civil. Julgamento monocrático de embargos de declaração contra decisão colegiada. Presença dos requisitos do art. 557 do CPC. Possibilidade. Posterior ratificação pelo órgão colegiado. Nulidade. Suprimento. Recuperação judicial. Habilitação de crédito. Impugnação. Honorários advocatícios. Cabimento. Sucumbência recíproca. Sucumbência. Distribuição. Proporção de ganho e perda de cada parte sobre a parte controvertida do pedido.

(...)

2. São devidos honorários advocatícios nas hipóteses em que o pedido de habilitação de crédito (...) for impugnado, conferindo litigiosidade ao processo. Precedentes.

(...)

4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1197177/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 03.09.2013, DJe 12.09.2013).

Agravo Regimental em Agravo (art. 544 do CPC). Recuperação judicial. Impugnação de crédito. Decisão monocrática que negou provimento ao agravo. Irresignação da autora.

(...)

2. É impositiva a condenação aos honorários de sucumbência quando apresentada impugnação ao pedido de habilitação de crédito em concordata ou falência, haja vista a litigiosidade da demanda.

Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 62.801/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4.ª Turma, j. 20.08.2013, DJe 30.08.2013).

Ressalte-se que a perda do prazo para a habilitação do crédito não significa que o credor perdeu o direito de receber seu crédito no processo falimentar. O art. 10 da LRE determina, apenas, que as habilitações, nesse caso, sejam recebidas como retardatárias, o que, por óbvio, trará algumas consequências negativas.

Se as habilitações retardatárias forem apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão elas recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 da LRE (art. 10, § 5.°). Se, no entanto, a habilitação for feita com tanto atraso que já tenha sido homologado o quadro-geral, será necessário requerer ao juízo universal da falência, em ação própria que obedeça ao procedimento ordinário do CPC, a retificação do quadro, para a inclusão do crédito retardatário (art. 10, § 6.°).

Ademais, não se deve esquecer que os credores retardatários, conforme já mencionado acima, sofrerão algumas consequências negativas, previstas nos parágrafos do art. 10 da LRE, em razão do seu atraso na habilitação dos respectivos créditos. Assim, por exemplo, os credores retardatários, “excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembleia-geral de credores” (§§ 1.° e 2.°). Da mesma forma, os credores retardatários “perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação” (§ 3.°).

Definidos, enfim, todos os incidentes acima descritos, caberá ao administrador judicial consolidar, definitivamente, o quadro-geral de credores, que será então homologado pelo juiz (art. 18 da LRE).

Mas ainda assim o referido quadro poderá ser alterado, até o encerramento do processo falimentar, por meio de ação própria a ser ajuizada pelo administrador judicial, por qualquer credor, pelo comitê de credores ou pelo Ministério Público (art. 19 da LRE). Nesta ação, que seguirá o rito ordinário do CPC, poder-se-á “pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores”.

Destaque-se que referida ação deverá ser ajuizada no juízo universal da falência ou, nas hipóteses previstas no art. 6.°, §§ 1.° e 2.°, da LRE, perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito (art. 19, § 1.°). Ademais, o eventual pagamento ao titular do crédito que ajuizou a ação em comento só poderá ser efetuado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado (art. 19, § 2.°).

2.6.2.1.   Habilitação de créditos fiscais

Como as execuções fiscais não se suspendem em razão da decretação da falência, a Fazenda Pública não precisa formular pedido de habilitação de crédito ao administrador judicial. O próprio juízo da execução fiscal comunica ao juízo falimentar o valor do crédito tributário exequendo, o qual será devidamente inscrito no quadro geral de credores. No entanto, o STJ entende que a Fazenda Pública pode, se quiser, optar por habilitar o crédito como os demais credores. Nesse sentido, confira-se:

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Comercial e processo civil. Falência. Habilitação de crédito tributário. Possibilidade. Ausência de obrigatoriedade de propositura de execução fiscal. Admissibilidade de opção da via adequada ao caso concreto. 1. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou na vertente de que os arts. 187 do CTN e 29 da LEF (Lei 6.830/80) conferem, na realidade, ao Ente de Direito Público a prerrogativa de optar entre o ajuizamento de execução fiscal ou a habilitação de crédito na falência, para a cobrança em juízo dos créditos tributários e equiparados. Assim, escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia com relação a outra, pois não se admite a garantia dúplice. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 713.217/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 19.11.2009, DJe 01.12.2009).

Processual civil e tributário. Apresentação de créditos na falência. Prestação de contas apresentada pelo síndico. Créditos tributários de pequeno valor. Habilitação. Caso concreto. Possibilidade. (...) 2. Os arts. 187 e 29 da Lei 6.830/80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito. 3. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice. Precedentes. (...) (REsp 1.103.405/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2.ª Turma, j. 02.04.2009, DJe 27.04.2009).

2.6.2.2.   Necessidade de demonstração da origem da dívida

Na vigência da legislação falimentar anterior, o STJ entendia que o credor tinha o dever de comprovar a origem do seu crédito do pedido de habilitação, uma vez que o art. 82 do antigo Decreto-lei 7.661/1945 assim determinava, expressamente. Nesse sentido, confira-se:

Direito Empresarial. Recurso especial. Habilitação de crédito em falência. Nota Promissória. Ausência de demonstração da origem do crédito. Improcedência do pedido de habilitação reconhecida. – Nas habilitações de crédito regidas pelo Decreto-lei 7.661/45, é imprescindível que seja demonstrada a origem do crédito, mesmo nas hipóteses em que o valor reclamado encontra-se lastreado em título de crédito dotado de autonomia e abstração. Precedentes. – A exigência legal de demonstração da origem do crédito justifica-se pela necessidade de verificação da legitimidade dos créditos, com o intuito de impossibilitar que fraudes e abusos sejam cometidos em detrimento dos verdadeiros credores da falida. – Não indicado o negócio, o fato ou as circunstâncias da quais resultariam as obrigações do falido, impõe-se a improcedência do pedido de habilitação do crédito. Recurso especial provido. Ônus sucumbenciais redistribuídos (REsp 890.518/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.10.2009, DJe 17.11.2009).

Habilitação de crédito em falência. Art. 82 da Lei Falimentar. Origem do crédito. 1. A jurisprudência da Corte tem entendido que é necessária a correta demonstração da origem do crédito, o que, segundo as instâncias ordinárias, não ocorreu no presente caso. 2. Recurso especial não conhecido (REsp 556.032/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 14.06.2004, DJ 20.09.2004, p. 285).

Comercial. Falência. Habilitação de crédito. Indicação da origem. A indicação da origem do crédito, para sua habilitação em falência, é exigência destinada a dar segurança à massa e aos credores, cabendo fazê-lo sobretudo quando os mesmos são representados por títulos cambiais de fácil emissão fraudulenta (REsp 10.208/SP, Rel. Min. Dias Trindade, 3.ª Turma, j. 01.10.1991, DJ 28.10.1991, p. 15.254).

Civil. Concordata preventiva. Habilitação. Cheque. Ordem de pagamento. Eficácia de título de crédito. Art. 82, do Decreto-lei n. 7.661/45. I – Consoante afirma a doutrina, “deve a declaração conter a origem do crédito. Essa exigência é de suma importância e se acha consagrada nas legislações falimentares. É um meio fácil de controlar a legitimidade dos créditos. O credor que não explica satisfatoriamente a causa ou origem do seu crédito, ou lhe atribui causa diversa, deve ser excluído”. II – Tem-se que, no caso, o cheque permaneceu com sua natureza e eficácia de título de crédito íntegra, eis que, na fase instrutória, não logrou o recorrente desnaturá-la. Razão suficiente para que como ordem de pagamento de efeito cambiário fosse habilitado. III – Recurso não conhecido (REsp 18.995/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3.ª Turma, j. 01.09.1992, DJ 03.11.1992, p. 19.762).

Na legislação falimentar atual, como o art. 9.°, inciso II, também exige expressamente que o credor demonstre a origem do crédito, o entendimento manifestado nos acórdãos acima transcritos deve permanecer válido.

2.6.3.   A realização do ativo do devedor

Ultimadas as etapas de definição da massa falida objetiva, que corresponde, como visto, ao ativo do devedor que será utilizado para o pagamento dos credores habilitados (a massa falida subjetiva), proceder-se-á ao início da fase chamada pela lei de realização do ativo (art. 139 da LRE), que consiste, grosso modo, na venda dos bens da massa.

Veja-se que a LRE, em seu art. 140, § 2.°, determina que a venda dos bens deve ser iniciada antes mesmo de formado o quadro-geral de credores, e a determinação é realmente correta. Afinal, a demora na venda dos bens é extremamente prejudicial ao atingimento das finalidades do processo falimentar.

Quanto maior for a demora na venda dos bens, maiores serão as chances de eles se deteriorarem, desvalorizarem ou às vezes até desaparecerem, dada a dificuldade encontrada, em muitos casos, de guardá-los e conservá-los.

2.6.3.1.   Os procedimentos de venda dos bens

No art. 140 da LRE, estão previstas as modalidades de venda dos bens do falido. Perceba-se que o legislador estabeleceu uma interessante ordem de preferência, sempre em atenção ao princípio da preservação da empresa, que norteou a reforma de nosso direito falimentar.

Em primeiro lugar, a LRE previu, no inciso I do art. 140, “alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco”. Mais uma vez acertou o legislador. A prioridade conferida à venda de todo o estabelecimento empresarial (trespasse) visa à manutenção da atividade econômica, em obediência ao princípio da preservação da empresa, grande inspiração da LRE. Daí por que alguns autores afirmam, com razão, que a falência deve atingir o empresário (empresário individual ou sociedade empresária), mas não a empresa, vista esta como atividade econômica organizada. Se for possível a continuação da atividade econômica, ou seja, da empresa, agora conduzida por outro agente econômico, que irá adquirir o estabelecimento empresarial do devedor falido, esta possibilidade deve ser privilegiada, e foi exatamente isso o que o legislador fez, merecendo aplausos a sua atuação.

Em segundo lugar, na ordem de preferência, previu a LRE, em seu art. 140, II, a “alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente”. A mesma ideia do inciso I está presente, implicitamente, também nesse caso. A única diferença é que, na situação descrita no inciso II, pode ocorrer que se trate de uma grande sociedade empresária, com diversas filiais espalhadas pelo País, por exemplo. Nessa hipótese, pode ser mais conveniente vender as unidades produtivas correspondentes a cada filial de modo separado, sobretudo se uma das filiais é muito mais valiosa do que as outras. De fato, a venda de todo o estabelecimento empresarial, nesse caso, não é interessante, porque os defeitos das demais filiais afetarão o preço da filial mais valorizada. Sua venda isolada, pois, poderá render muito mais do que sua venda em conjunto com as demais unidades.

Já no inciso III, previu a LRE a hipótese de “alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor”. Só se deve privilegiar essa hipótese quando as duas primeiras, analisadas acima, se mostrarem economicamente inviáveis. Assim, quando não se conseguir um bom preço no trespasse, ou seja, na venda de todo o estabelecimento empresarial (inciso I), nem na venda autônoma das filiais (inciso II), a terceira melhor solução é tentar vender os bens do estabelecimento em bloco, sempre na busca de conseguir arrecadar o máximo de recursos.

Por fim, a última alternativa de venda dos bens está prevista no inciso IV do art. 140, que prevê a “alienação dos bens individualmente considerados”. Trata-se de regra que só deve ser aplicada quando a situação do devedor falido for realmente de crise econômica gravíssima e conjuntural, de modo que seu estabelecimento empresarial não oferece nenhum atrativo para o mercado e seus bens estão completamente desarticulados uns dos outros, impedindo sequer a consecução de sua venda em bloco.

Não se deve esquecer ainda que, segundo o § 1.° do art. 140, “se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação”. Assim, em determinado processo falimentar de uma sociedade empresária com cinco filiais, por exemplo, pode ser feita a venda autônoma de duas delas, a venda em bloco dos bens de outras duas e a venda em separado dos bens da última. Caberá aos órgãos do processo falimentar avaliar a melhor alternativa para a maximização do ativo do devedor.

2.6.3.1.1.   Modalidades típicas de venda

Definida(s) a(s) melhor(es) forma(s) de realização do ativo do devedor falido, proceder-se-á à venda, o que em regra se dará sob uma das modalidades típicas previstas no art. 142 da LRE, segundo o qual “o juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I – leilão, por lances orais; II – propostas fechadas; III – pregão”.

Segundo o § 1.° do referido dispositivo, “a realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda”. O objetivo dessa norma é propiciar a ampla divulgação da venda dos bens, permitindo que o maior número de empresários tome conhecimento dela, para que possam comparecer no dia de sua realização e avaliar seu interesse em adquiri-los. Afinal, quanto mais pessoas interessadas comparecerem, maior será a possibilidade de obter um bom preço na negociação. Em contrapartida, se poucas pessoas interessadas comparecerem, é provável que o preço obtido nas vendas não seja o melhor, sobretudo porque, segundo o § 2.° da norma em comento, “a alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação”. Assim, repita-se, se poucos comparecerem no dia da venda, dificilmente se conseguirá um bom preço no negócio, o que trará prejuízos, em última análise, para a massa e, consequentemente, para o cumprimento do principal objetivo do processo falimentar: a satisfação dos credores.

Segundo o art. 146 da LRE, “em qualquer modalidade de realização do ativo adotada, fica a massa falida dispensada da apresentação de certidões negativas”. Trata-se de interessante novidade da legislação atual. Quase sempre o devedor falido possui pendências fiscais. Caso a apresentação de certidões negativas fosse necessária, isso com certeza obstaria invariavelmente a realização da venda.

Registre-se ainda que a própria LRE explica, em detalhes, o procedimento de cada modalidade típica de venda acima mencionada. Assim, segundo o § 3.° do art. 142, “no leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.

Por outro lado, tratando-se de venda pela modalidade de propostas fechadas, a venda dos bens do devedor, segundo o § 4.° do art. 142, “ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência”.

Por fim, dispõe o § 5.° do art. 142 sobre a modalidade de venda chamada de pregão, a qual “constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases: I – recebimento de propostas, na forma do § 3.° deste artigo; II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2.° deste artigo”. Vê-se, pois, que o pregão representa, grosso modo, uma combinação do leilão com a venda por propostas fechadas. Em primeiro lugar, o juiz recebe e abre as propostas realizadas. Posteriormente, notifica aqueles que fizeram as melhores propostas, nos termos da lei, para a fase dos lances orais, na qual será usado, como valor de abertura, o montante da maior proposta oferecida na fase anterior, cujo ofertante ficará obrigado a cumprir. Com efeito, “caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial” (art. 142, § 6.°, III, da LRE).

Destaque-se ainda que, “em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade” (art. 142, § 7.°). O dispositivo em questão, todavia, deve ser interpretado com cautela pelo julgador, levando-se em consideração, sobretudo, o veto ao art. 4.° da LRE, já comentado. De fato, o referido veto demonstrou a opção clara por um processo falimentar com menor participação do membro do Parquet, em nome da celeridade processual. Portanto, se por acaso o Ministério Público não for intimado pessoalmente acerca de determinado leilão ou pregão para venda de bens do falido, isso por si só não deverá ser visto, posteriormente, como causa de nulidade absoluta do procedimento de alienação. Deve o juiz observar o caso com prudência e só declarar a nulidade do ato se realmente essa medida for recomendável. Por outro lado, se ele perceber que, a despeito da ausência de intimação do órgão ministerial, a alienação tenha sido realizada em obediência aos ditames legais, deve manter o ato e dar seguimento ao processo.

O art. 143 da LRE ainda prevê a possibilidade de apresentação de impugnação em qualquer das três modalidades de alienação estudadas. A impugnação poderá ser oferecida “por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e, julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital”. Voltando ao assunto comentado no parágrafo anterior, pois o melhor caminho a ser seguido, em caso de ausência de intimação pessoal do membro do Ministério Público, é o oferecimento de impugnação por parte deste, desde que o mesmo verifique a ocorrência de alguma irregularidade relevante. Se a única irregularidade encontrada, porém, for a mera ausência de sua intimação pessoal, sua impugnação deve ser julgada improcedente. Ressalte-se que essa é uma opinião particular nossa, fundada na necessidade de redefinição do papel do Parquet nos processos falimentares após o veto ao art. 4.° da LRE. Em nossa opinião, frise-se, todos os dispositivos da lei que preveem a atuação do Ministério Público no processo falimentar devem ser interpretados à luz do referido veto presidencial, restringindo-se, sempre que possível, a sua participação, em nome da celeridade e economia processuais.

2.6.3.1.2.   Modalidades atípicas de venda

Além das modalidades típicas de venda dos bens analisadas no tópico antecedente, a LRE permite ainda que a venda seja realizada por meios atípicos, desde que isso, é óbvio, seja mais interessante sob o ponto de vista da maximização dos ativos do devedor falido.

Nesse sentido, prevê o art. 144 da LRE que, “havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê, modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art. 142 desta Lei”. Veja-se que nesse caso a decisão sobre a utilidade da modalidade atípica de venda dos bens compete exclusivamente ao juiz, quando provocado pelo administrador judicial ou pelo comitê de credores. Assim, por mais que estes entendam que uma modalidade atípica de venda dos bens – diversa do leilão, da proposta fechada e do pregão – é mais adequada, ela não se efetivará se o juiz não se convencer de tal fato. A última palavra, nesse caso, é da autoridade judicial.

Prevê também a LRE, em seu art. 145, que “o juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembleia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros”. Aqui, perceba-se, a opinião do órgão julgador é menos decisiva, uma vez que cabe a ele apenas homologar o consenso formado pelos credores por meio de decisão da assembleia-geral, que deve ser tomada por pelo menos 2/3 dos créditos titularizados pelos credores presentes (art. 46 da LRE).

No caso do art. 145, perceba-se que a lei privilegia a continuação da empresa, que será exercida a partir de então por sociedade de credores ou mesmo de empregados. Estes, aliás, podem até “utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa”.

Registre-se nesse ponto mais uma opinião particular: a possibilidade de continuação da empresa por sociedade de ex-trabalhadores deve ser analisada com extremo cuidado. Uma das grandes causas do alto índice de insucesso empresarial no Brasil é o chamado “empreendedorismo por necessidade”, o qual propomos chamar também de “empreendedorismo por acidente”, muito provavelmente destinado ao fracasso, que se contrapõe frontalmente ao “empreendedorismo por vocação”, este sim com possibilidade real de êxito.

De fato, os altos índices de desemprego e de capacitação profissional brasileiros fazem com que muitas pessoas que não conseguem se posicionar no mercado de trabalho optem por empreender determinado negócio, sem qualquer know-how para tanto. Acredita-se, de forma completamente equivocada, que disciplina financeira e disposição, por exemplo, são requisitos suficientes para o sucesso empresarial. Esse empreendedorismo por acidente aflora em certas pessoas, sobretudo em situações em que elas adquirem, eventualmente, uma quantia elevada de recursos para investir, como no caso do recebimento de herança ou de opção pelos “planos de demissão voluntária” dos grandes grupos econômicos. Quem não conhece pelo menos uma pessoa, parente ou amigo, que em uma dessas situações arriscou-se em um empreendimento sem ter o menor conhecimento em administração de negócios e viu sua “fortuna” esvair-se rapidamente em dívidas? É por isso que, no nosso entender, a regra ora em comento deve ser vista com cuidado. Ela é um incentivo legal ao empreendedorismo por acidente, que pode fazer com que ex-empregados, empolgados com a possibilidade iminente de se tornarem seus próprios “patrões”, ingressem em uma área onde eles provavelmente nem saibam como atuar. Isso, enfim, pode acarretar um novo insucesso empresarial que vai levar mais uma empresa à falência. Em síntese: o meio empresarial não é lugar para aventuras, mas para profissionais vocacionados e preparados.

2.6.3.2.   A disciplina da sucessão empresarial na LRE

Vimos acima que, na ordem de preferência estabelecida pelo art. 140 da LRE para a venda do ativo do devedor falido, está em primeiro lugar a venda da própria empresa (rectius: estabelecimento empresarial), operacionalizada por meio do trespasse.

Pois bem. No capítulo II, analisamos a questão da sucessão empresarial quando da realização do trespasse, que está disciplinada pelo art. 1.146 do CC, o qual estabelece, em suma, que o adquirente do estabelecimento assume o passivo contabilizado do alienante, que, por sua vez, fica solidariamente responsável com o adquirente pelo prazo de um ano.

Todavia, conforme já havíamos adiantado quando do estudo do trespasse, a legislação falimentar trouxe uma interessantíssima novidade em relação ao tema em enfoque, prevendo, em seu art. 141, que “na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho”. A novidade de que ora se fala, perceba-se, está no inciso II do dispositivo transcrito, que excepciona a regra de sucessão empresarial prevista no art. 1.146 do CC quando o trespasse for realizado em processo falimentar por meio de hasta pública em uma das modalidades constantes do art. 140 da LRE (leilão, propostas fechadas ou pregão).

Mas não é só. A regra de sucessão empresarial do art. 1.146 do CC, conforme já estudamos, refere-se apenas às dívidas negociais do alienante do estabelecimento, não se aplicando, por conseguinte, às dívidas trabalhistas e tributárias, que possuem disciplina especial, respectivamente, na CLT (art. 448) e no CTN (art. 133). Ocorre que o art. 141 da LRE faz expressa menção a estas dívidas, não deixando dúvidas de que as sucessões trabalhista e tributária, quando o trespasse é feito em processo falimentar, também não se produzem, ou seja, o adquirente-arrematante do estabelecimento empresarial está isento de qualquer responsabilidade por dívidas anteriores à compra, ainda que elas sejam de natureza trabalhista ou tributária.

No que se refere às dívidas tributárias, a aplicação do dispositivo inovador da legislação falimentar não trará maiores problemas, uma vez que o art. 133 do CTN foi modificado recentemente para adaptar-se a essa nova realidade. Com efeito, a Lei Complementar 118/2005 acrescentou três parágrafos a ele, ajustando-o de forma perfeita ao disposto no art. 140 da LRE.

No que tange às dívidas trabalhistas, entretanto, a nova disciplina deve gerar polêmicas nos tribunais da Justiça laboral, uma vez que: (i) sua postura é sempre de proteção intransigente do crédito trabalhista, dada a sua natureza alimentar, e que (ii) não houve, assim como ocorreu no CTN, uma alteração da CLT para adaptá-la aos novos ditames do direito falimentar.

De nossa parte, recebemos com aplausos e entusiasmo a inovação em referência, por acreditarmos que ela tornará mais atrativa a venda do estabelecimento empresarial do devedor falido, o que, em última análise, beneficiará os credores, sobretudo os trabalhistas e tributários, que, por serem titulares de créditos privilegiados, provavelmente terão mais chances de os verem satisfeitos com o produto do trespasse. Enfim, “quando a lei expressamente nega a sucessão, amplia as chances de interessados adquirirem o negócio da sociedade falida e, consequentemente, as de mais credores virem a ter seus créditos satisfeitos com os recursos advindos da aquisição”.

Não se deve esquecer, ademais, que a norma da legislação falimentar ora em comento, que excepciona as regras de sucessão empresarial, trabalhista e tributária quando o trespasse é feito em processo falimentar, não se aplica de forma absoluta. De fato, o § 1.° do art. 141 da LRE estabelece que haverá normalmente a sucessão “(...) quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4.° (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão”. Vê-se, portanto, que o legislador procurou se precaver em relação à tentativa de fraude, identificando situações em que o adquirente-arrematante é o próprio falido – na verdade, sócio(s) da sociedade falida – ou pessoa próxima a ele, quando a sucessão se operará normalmente.

Por fim, merecem destaque ainda duas normas da LRE sobre o assunto em questão. A primeira delas é a constante do art. 145, § 1.°, que prevê a aplicação da regra de não sucessão quando o trespasse do estabelecimento empresarial for realizado para sociedade de credores ou de empregados do devedor falido. Nesse caso, pois, os credores ou empregados que continuarem no exercício da empresa também estarão isentos de qualquer responsabilidade por dívidas negociais, trabalhistas ou tributárias anteriores ao negócio.

A outra norma que merece destaque é a constante do § 2.° do próprio art. 141 da LRE, segundo o qual “empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior”. É apenas um reforço ao que já está previsto no art. 141, II, e que foi comentado com detalhes acima.

2.6.4.   Pagamento dos credores

A grande finalidade da realização do ativo do devedor falido, que estudamos em tópico anterior, é a arrecadação de recursos para o posterior pagamento dos credores, descritos no quadro-geral. Nesse sentido, aliás, é a regra do art. 147 da LRE, segundo a qual “as quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira, atendidos os requisitos da lei ou das normas de organização judiciária”. Os valores arrecadados, então, ficarão depositados até o momento de serem iniciados os pagamentos dos credores, o que deve ser feito segundo a ordem de preferência de cada crédito, prevista no art. 83 da LRE.

Mas, antes de serem pagos os credores, a massa pode – e deve – utilizar os recursos arrecadados e depositados em conta bancária, conforme visto acima, para atender outras finalidades previstas na própria legislação falimentar. Com efeito, segundo o disposto no art. 149 da LRE, os recursos obtidos com a realização do ativo do devedor falido só serão usados para pagamento dos credores depois de feitas as devidas restituições e de pagos os créditos extraconcursais, descritos no art. 84 da LRE.

E mais: alguns pagamentos devem ser feitos pelo administrador judicial imediatamente, assim que houver disponibilidade de caixa. São os casos dos arts. 150 e 151 da LRE. De acordo com o primeiro, “as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa”.

De acordo com o segundo, por sua vez, “os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”.

2.6.4.1.   Os créditos extraconcursais

Mais uma interessante novidade trazida pela LRE foi a figura dos chamados créditos extraconcursais, que devem ser pagos antes de qualquer outro crédito concursal, por maior que seja a sua preferência na ordem de classificação.

Assim, segundo o art. 84 da LRE, “serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”.

Da leitura atenta do dispositivo acima transcrito pode-se perceber que os créditos extraconcursais, além de serem pagos antes de qualquer outro crédito submetido a concurso, também obedecem a uma ordem de preferência. Assim, primeiro serão pagos credores extraconcursais mencionados no inciso I do art. 84, depois os mencionados no inciso II, e assim por diante.

Deve-se atentar ainda para o fato de que os créditos extraconcursais são créditos que não existiam antes da decretação falência, surgindo, na verdade, em decorrência dela. Essa observação é extremamente importante. Todos os créditos mencionados nos incisos I a V do art. 84 são resultantes de fatos posteriores à decretação da falência.

2.6.4.2.   A classificação dos créditos concursais

Realizados, enfim, os pagamentos que a lei determina sejam feitos com a disponibilidade de caixa existente, as restituições em dinheiro e os pagamentos dos créditos extraconcursais, resta então fazer o pagamento dos credores submetidos a concurso, o que será realizado seguindo-se a ordem de classificação estabelecida no art. 83 da LRE.

2.6.4.2.1.   Os créditos trabalhistas e equiparados

Em primeiro lugar, no inciso I, estão “os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho”. Aqui a lei trouxe importante e polêmica inovação. A limitação da preferência dos créditos trabalhistas a 150 salários mínimos por trabalhador foi objeto de intensos debates no Congresso Nacional e provocou, depois de promulgada a lei, diversas reações negativas advindas das entidades sindicais dos trabalhadores.

Na verdade, o que se tentou foi evitar uma prática recorrente na vigência da legislação falimentar anterior: às vésperas da decretação da falência de grandes companhias, forjavam-se contratos de trabalho com supostos administradores, os quais, vencedores em processos trabalhistas movidos contra a sociedade, passavam a ser credores da mesma em quantias exorbitantes, que, por configurarem crédito trabalhista, deviam ser pagas antes dos demais credores. Os altos valores dessas indenizações forjadas acabavam por exaurir os recursos da massa, em prejuízo dos reais credores da sociedade, inclusive dos trabalhadores titulares de créditos de pequena monta.

O argumento, por si só, já seria suficiente para justificar a inovação legislativa, mas há ainda outros. Com efeito, pesquisas realizadas junto à Justiça do Trabalho demonstraram que a grande maioria – mais de 90% – dos créditos trabalhistas cobrados em processos falimentares não ultrapassa o valor de 150 salários mínimos. A regra, portanto, não irá atingir os trabalhadores mais necessitados.

Registre-se, ainda, que a razão para que a lei atribua preferência ao crédito trabalhista é a sua natureza de verba alimentar. Ora, 150 salários mínimos, hoje, correspondem a exatamente R$ 76.500,00. É esse, pois, o valor máximo que cada trabalhador poderá receber como crédito preferencial. Somente o que eventualmente passar desse montante será reclassificado na categoria dos créditos quirografários. Trata-se de valor expressivo, que com certeza suprirá as necessidades do trabalhador por um bom período de tempo, enquanto ele se recoloca no mercado de trabalho e aguarda o recebimento do restante do seu crédito.

A afirmação de alguns autores de que a LRE teria desprestigiado os trabalhadores em benefício de outros credores, como os banqueiros, não é pertinente. Afinal, não se pode esquecer que os créditos trabalhistas ainda são os primeiros na ordem de classificação e que parte deles é paga de forma antecipada, segundo disposição do art. 151 da LRE, já analisada.

Quantos aos créditos decorrentes de acidentes do trabalho, esses concorrem como créditos preferenciais pela totalidade do seu valor. A limitação de 150 salários mínimos não os atinge, estando restrita aos créditos trabalhistas stricto sensu.

Estes créditos trabalhistas stricto sensu a que nos referimos são, basicamente, os créditos de indenizações determinadas pela Justiça do Trabalho (pagamento de horas extras, décimo terceiro salário, férias etc.), bem como outros créditos a eles equiparados: (i) os devidos aos representantes comerciais autônomos a título de comissões (art. 44 da Lei 4.886/1965) e (ii) os devidos à Caixa Econômica Federal a título de contribuição para o FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço).

Por fim, há ainda outra norma inovadora da LRE quanto aos créditos trabalhistas que provocou intensos debates e reações negativas das entidades representativas dos trabalhadores. Trata-se do § 4.° do art. 83, segundo o qual “os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários”. A regra em questão tentou evitar outra prática recorrente na vigência da lei anterior, e a sua intenção foi, como se verá, proteger o trabalhador, e não o contrário.

De fato, segundo a legislação comum (arts. 287 e 349 do Código Civil), a cessão de crédito transfere ao cessionário todas as preferências do crédito cedido. Isso fazia com que se estabelecesse um verdadeiro “câmbio negro” de créditos trabalhistas nos processos falimentares. Vários especuladores assediavam empregados que detinham créditos significativos e compravam esses créditos com deságio, aproveitando-se na maioria das vezes do estado de necessidade pelo qual passava o trabalhador. Com a nova regra, essa prática provavelmente desaparecerá, visto que o crédito trabalhista, uma vez cedido, perderá seu privilégio, razão pela qual os especuladores com certeza deixarão de ter interesse na sua aquisição.

2.6.4.2.2.   Honorários advocatícios

Especificamente quanto aos créditos equiparados aos trabalhistas, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento divergente quanto à natureza do crédito consistente em honorários advocatícios.

Com efeito, apesar de ser pacífico no STJ o entendimento de que os honorários advocatícios, tanto de sucumbência quanto contratuais, ostentam natureza alimentar (EREsp n.° 706.331/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, j. 20.02.2008, DJe 31.03.2008), persiste controvérsia a respeito de sua classificação em processos de falência e de recuperação judicial.

A Primeira Seção, que congrega as Turmas de direito público, tem entendimento de que os honorários advocatícios não se equiparam aos créditos trabalhistas em processos de falência e recuperação judicial, não podendo, pois, sobrepor-se aos créditos tributários. A propósito, confira-se:

Embargos de divergência em recurso especial. Concurso de credores. Créditos referentes a honorários de advogado. Preferência em relação aos créditos de natureza tributária. Inexistência. Artigos 186, caput, do código tributário nacional e 24 da Lei n.° 8.906/1994.

1. Os créditos de natureza tributária têm preferência sobre os créditos relativos a honorários advocatícios.

2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção.

3. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 941652/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1.ª Seção, j. 24.11.2010, DJe 07.12.2010).

No entanto, as Turmas de direito privado, que compõem a Segunda Seção, têm adotado posicionamentos divergentes quanto ao assunto. A Terceira Turma tem julgados recentes que adotaram posições conflitantes. No julgamento do REsp n.° 988.126/SP e do REsp n.° 1.377.764/MS, os honorários advocatícios de sucumbência foram inseridos na classe dos créditos trabalhistas:

Processual Civil. Recurso Especial. Ação de execução. Prequestionamento. Ausência. Súmula 282/STF. Concurso de credores. Honorários advocatícios. Natureza alimentar. Equiparação dos honorários advocatícios com os créditos trabalhistas para fins de habilitação em concurso de credores. Possibilidade.

– Cinge-se a lide em determinar se os honorários advocatícios possuem natureza alimentar e se, em concurso de credores, podem ser equiparados a créditos trabalhistas.

– Os honorários advocatícios, contratuais e de sucumbência, têm natureza alimentar. Precedente da Corte Especial.

– Assim como o salário está para o empregado e os honorários estão para os advogados, o art. 24 do EOAB deve ser interpretado de acordo com o princípio da igualdade. Vale dizer: os honorários advocatícios constituem crédito privilegiado, que deve ser interpretado em harmonia com a sua natureza trabalhista-alimentar.

– Sendo alimentar a natureza dos honorários, estes devem ser equiparados aos créditos trabalhistas, para fins de habilitação em concurso de credores.

Recurso especial provido.

(REsp 988.126/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.04.2010, DJe 06.05.2010).

Recurso especial. Ação de despejo e cobrança de aluguéis. Cumprimento de sentença. Honorários advocatícios sucumbenciais. Natureza alimentar. Equiparação a créditos trabalhistas. Sujeição à recuperação judicial.

(...)

2 – O tratamento dispensado aos honorários advocatícios – no que refere à sujeição aos efeitos da recuperação judicial – deve ser o mesmo conferido aos créditos de origem trabalhista, em virtude de ambos ostentarem natureza alimentar.

(...)

4 – Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1377764/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 20.08.2013, DJe 29.08.2013).

Entretanto, no julgamento do REsp n.° 939.577/RS, a mesma Terceira Turma negou a equiparação dos honorários advocatícios aos créditos trabalhistas:

Recurso especial. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Ausência de similitude fática. Execução de sentença. Concurso de credores. Crédito fiscal e horários advocatícios. Preferência do crédito fiscal. Art. 186 do CTN. Status de lei complementar. Prevalência sobre o art. 24 da lei ordinária n.° 8.906/1994 (estatuto da OAB). Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial improvido.

(...)

II – Embora esta Corte Superior já tenha reconhecido a natureza alimentar dos créditos decorrentes dos honorários advocatícios, estes não se equiparam aos créditos trabalhistas, razão por que não há como prevalecerem, em sede de concurso de credores, sobre o crédito fiscal da Fazenda Pública;

III – Recurso especial improvido.

(REsp 939.577/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 03.05.2011, DJe 19.05.2011).

A Quarta Turma, por sua vez, tem julgados que negam a equiparação dos honorários advocatícios de sucumbência aos créditos trabalhistas, inserindo-os na classe dos créditos com privilégio geral (art. 83, V, da Lei n.° 11.101/2005). Confira-se:

Agravo Regimental no Recurso Especial. Art. 102 da antiga Lei de Falências. Art. 24 do estatuto da OAB. Honorários advocatícios de sucumbência. Caráter alimentar. Privilégio geral. Agravo improvido.

1. O crédito decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, a despeito de se assemelhar a verba alimentar, não se equipara aos créditos trabalhistas, para efeito de habilitação em processo falimentar, devendo figurar na classe de créditos com privilégio geral. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1077528/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 19.10.2010, DJe 09.11.2010).

Entendo que deve prevalecer o entendimento da Quarta Turma, por corresponder ao disposto no art. 24 da Lei n.° 8.906/1994, que assim dispõe: “A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial”.

Para equiparar os honorários advocatícios aos créditos trabalhistas, seria necessário, de acordo com nossa opinião, que a lei o fizesse expressa e claramente, tal como fez a Lei n.° 4.886/1965 quanto às comissões do representante comercial, em seu art. 44.

É importante, porém, que a Segunda Seção do STJ, ou então sua Corte Especial, discuta a matéria e pacifique a questão, a bem da segurança jurídica.

2.6.4.2.3.   Os créditos com garantia real

Em segundo lugar, no inciso II, estão os “créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado”. Eis mais um dispositivo da LRE que alimenta as teorias daqueles que a qualificam como a “lei dos banqueiros”. Trata-se, no entanto, de apenas mais uma tentativa de dar maior segurança ao crédito bancário, a fim de que a legislação falimentar atual consiga cumprir um de seus objetivos: tornar o crédito menos arriscado no Brasil e permitir, com isso, a diminuição do spread.

Podem ser citados como exemplos de créditos com garantia real os créditos hipotecários, os créditos pignoratícios, os créditos caucionados, os créditos de debêntures com garantia real e os créditos de instituições financeiras decorrentes de cédulas de crédito rural.

Trata-se de créditos não sujeitos a rateio, ou seja, nesses casos, o produto da venda do bem dado em garantia real à dívida será usado para o pagamento do credor garantido. Caso esse produto da venda seja superior à dívida, o saldo restante será usado para o pagamento dos demais credores, na ordem de classificação. Caso, em contrapartida, o produto da venda não seja suficiente para o pagamento da dívida, o restante dela será classificado como crédito quirografário.

Ressalvada, é óbvio, a situação dos credores extraconcursais, das restituições em dinheiro e dos credores trabalhistas e de créditos acidentários. Como eles estão acima dos credores com garantia real, devem sempre receber primeiro. Sendo assim, pode ocorrer de os bens não gravados do devedor serem insuficientes para o pagamento deles (extraconcursais, restituições, trabalhistas e acidentários), caso em que inevitavelmente os bens gravados – os quais, em princípio, deveriam garantir o pagamento dos credores com garantia real – terão que ser usados para sua quitação.

Registre-se que, segundo o § 1.° do art. 83, “para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado”.

2.6.4.2.4.   Os créditos fiscais

Em terceiro lugar, no inciso III, estão os “créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias”. Vê-se, de imediato, que a LRE solucionou uma controvérsia existente na vigência da lei anterior, relativa às multas tributárias, as quais, segundo entendimento jurisprudencial, não podiam ser cobradas no processo falimentar. A nova legislação falimentar, todavia, permitiu a cobrança dos créditos decorrentes de multas tributárias no processo falimentar, mas não os classificou como créditos fiscais, deixando-os, na verdade, em sétimo lugar na ordem de classificação, abaixo dos créditos quirografários.

Ainda sobre os créditos tributários, merece menção também o fato de que o próprio Código Tributário Nacional foi alterado pela já referida LC 118/2005, a fim de que ele passasse a dispor sobre o tema em consonância com as novas regras do direito falimentar brasileiro (vide nova redação do art. 186 do CTN).

Por fim, registre-se que, segundo a mesma legislação tributária, há uma hierarquia interna entre os créditos tributários. De acordo com o art. 187, parágrafo único, do CTN, e com o art. 29, parágrafo único, da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), devem ser pagos primeiro os créditos tributários da União e de suas autarquias; depois, os créditos tributários dos Estados, Distrito Federal e Territórios e suas respectivas autarquias, conjuntamente e pro rata; por fim, os créditos tributários dos Municípios e suas autarquias, também conjuntamente e pro rata.

2.6.4.2.5.   Os créditos com privilégio especial

Em quarto lugar, no inciso IV, estão os “créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia”.

A própria legislação falimentar, vê-se, já exemplificou alguns créditos com privilégio especial, fazendo menção ao art. 964 do Código Civil. Assim, por exemplo, têm privilégio especial “sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento” (inciso II) e “sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis” (inciso III).

Perceba-se que os créditos com privilégio especial, tais como os créditos com garantia real, possuem uma particularidade: são créditos que não se sujeitam a rateio, ou seja, o seu pagamento deve ser feito, preferencialmente, com o produto da venda do bem sobre o qual recai o privilégio. Caso o produto da venda seja maior que a dívida, o saldo restante será usado para pagamento dos demais credores, na ordem de classificação. Caso, em contrapartida, o produto da venda não seja suficiente para a quitação da dívida, o saldo remanescente será reclassificado como crédito quirografário.

2.6.4.2.6.   Os créditos com privilégio geral

Em quinto lugar, no inciso V, estão os “créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei”.

Assim como fez com os créditos com privilégio especial, a LRE também exemplificou alguns créditos com privilégio geral, fazendo menção ao art. 965 do CC. Nessa categoria, então, se enquadram, por exemplo, “o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar” (inciso I) e “o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas”.

2.6.4.2.7.   Os créditos quirografários

Em sexto lugar, no inciso VI, estão os “créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo”.

Em qualquer processo falimentar, a lista dos credores quirografários provavelmente será sempre a maior, porque envolve todos os créditos que não possuem nenhuma espécie de privilégio ou garantia. Trata-se, pois, dos credores cujos créditos decorrem de uma obrigação cambial inadimplida (duplicata, nota promissória, cheque etc.), de uma indenização por ato ilícito ou de uma obrigação contratual não honrada. Ademais, a LRE ainda inclui nessa classe o saldo de crédito trabalhista ou equiparado que ultrapassar 150 salários mínimos e o saldo de crédito com garantia real ou privilégio especial cujo montante arrecadado com a venda dos bens vinculados ao seu pagamento não seja suficiente.

2.6.4.2.8.   As multas e penas pecuniárias

Em sétimo lugar, no inciso VII, estão “as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias”.

No regime da lei anterior, os créditos quirografários eram os últimos créditos previstos na ordem de classificação. A LRE inovou mais uma vez, prevendo abaixo dos quirografários os créditos decorrentes de multas e penas pecuniárias, incluindo nessa classe as multas tributárias, as quais, na lei anterior, não podiam ser cobradas no processo falimentar, conforme entendimento jurisprudencial consolidado no Verbete 565 da súmula do STF: “a multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”.

2.6.4.2.9.   Os créditos subordinados

Por fim, em oitavo lugar, no inciso VIII, estão “créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício”.

A inclusão dos créditos subordinados na ordem de classificação dos créditos também foi uma inovação da LRE, visto que, como dito, na lei anterior a última classe era a dos quirografários. São credores que se enquadram nessa categoria, por exemplo, os titulares de debêntures subordinadas e os sócios e administradores da sociedade sem vínculo empregatício. Eles só terão seus créditos satisfeitos depois de pagos todos os demais credores acima estudados.

Ressalte-se que os créditos subordinados titularizados por sócios da sociedade falida sem vínculo empregatício, mencionados pelo inciso ora em análise, não correspondem aos valores de suas ações ou quotas. Trata-se, por exemplo, de crédito decorrente de um empréstimo contraído pela sociedade junto ao sócio. Os valores correspondentes às quotas ou ações, segundo o art. 83, § 2.°, da LRE não são oponíveis à massa: “não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade”. Assim, os sócios – quotistas ou acionistas – só receberão algum valor referente às suas quotas ou ações se a sociedade falida pagar todos os seus credores, e ainda assim restarem recursos em caixa, hipótese obviamente dificílima de verificar na prática.

2.6.5.   Encerramento do processo falimentar

Feitos os pagamentos dos credores, conforme a ordem de classificação já analisada e a disponibilidade de recursos da massa, caberá ao administrador judicial apresentar suas contas ao juiz. É o que dispõe o art. 154 da LRE: “concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias”.

Apresentadas as contas, além de toda a documentação pertinente, formar-se-ão autos apartados que serão apensados ao provavelmente já bastante volumoso processo falimentar (§ 1.°). Ato contínuo, o juiz colocará as contas à disposição dos interessados para que eles possam oferecer impugnações, se assim entenderem, no prazo de 10 (dez) dias (§ 2.°), e depois enviará os autos ao Ministério Público, que oferecerá parecer em 5 (cinco) dias (§ 3.°). Havendo impugnação ou parecer desfavorável, o administrador judicial será novamente ouvido, voltando posteriormente os autos ao juiz para julgamento das contas por sentença (§ 4.°).

Se as contas forem rejeitadas, o juiz, além de fixar as responsabilidades do administrador judicial, poderá determinar a indisponibilidade ou o sequestro dos seus bens, servindo a sentença como título executivo para indenização da massa (§ 5.°), contra a qual caberá o recurso de apelação (§ 6.°).

Após o julgamento das contas, ainda resta ao administrador judicial uma diligência a ser cumprida, consistente na apresentação de relatório final, no prazo de dez dias, no qual ele indicará o valor alcançado com a realização do ativo, o valor do passivo, os pagamentos que realizou e as responsabilidades com as quais continuará o devedor falido (art. 155 da LRE). Após a apresentação desse relatório, o juiz então dará por encerrado o processo falimentar, por meio de sentença (art. 156 da LRE) que será publicada em edital e contra a qual caberá recurso de apelação (parágrafo único).

Por fim, registre-se que, segundo o art. 157 da LRE “o prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência”.

2.7.   A extinção das obrigações do devedor falido

O encerramento da falência não significa, por si só, a extinção das obrigações do devedor falido, o que só ocorrerá nos casos especificamente previstos no art. 158 da LRE e após a respectiva sentença. Suas obrigações só serão extintas, portanto, se houver: “I – o pagamento de todos os créditos; II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei”.

O inciso I, que prevê a extinção das obrigações do falido quando há o pagamento de todos os credores, trata de situação ideal, mas que infelizmente não ocorre na grande maioria dos processos falimentares.

O inciso II, por sua vez, confere uma prerrogativa importante ao devedor empresário, não conferida, por exemplo, ao devedor civil insolvente que se submete ao concurso de credores regulado no Código de Processo Civil. No direito falimentar, se o produto da realização do ativo do devedor for suficiente para pagamento de mais de 50% dos seus credores quirografários – os quais, é óbvio, só serão pagos depois de satisfeitos todos os demais créditos acima deles na ordem de classificação legal –, as obrigações do falido podem ser declaradas extintas. Nesse caso, pois, o devedor será exonerado de suas obrigações mesmo sem ter satisfeito todas elas, dado que ainda restaram sem quitação o saldo remanescente dos créditos quirografários, as multas e penas pecuniárias e os créditos subordinados.

Os incisos III e IV, por fim, preveem a extinção das obrigações do falido se transcorrer determinado lapso temporal após o trânsito em julgado da sentença de encerramento do processo falimentar. Se houve a condenação pela prática de algum crime falimentar, esse prazo é de dez anos. Se não houve, o prazo é de apenas cinco anos.

Assim, verificada uma das hipóteses descritas no art. 158, o devedor falido poderá então requerer ao juízo, por meio de petição que será autuada em apartado, a prolação de sentença que declare extintas as suas obrigações (art. 159 da LRE). O requerimento deve ser publicado por edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação (§ 1.°), abrindo-se prazo de 30 dias para que qualquer credor possa opor-se ao pedido (§ 2.°), findo o qual o juiz, em cinco dias, proferirá sentença (§ 3.°), contra a qual caberá recurso de apelação (§ 5.°). Transitada em julgado a sentença, os autos do requerimento serão apensados aos do processo falimentar (§ 6.°).

Finalmente, havendo sócio de responsabilidade ilimitada, prevê o art. 160 da LRE que “verificada a prescrição ou extintas as obrigações nos termos desta Lei, o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência”.

3.   RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No início do presente capítulo, fizemos uma extensa abordagem acerca dos novos paradigmas que orientam o direito falimentar moderno. Destacamos que o desenvolvimento das relações socioeconômicas fez com que o ordenamento jurídico passasse a tratar a crise da empresa de modo diverso, e assim a falência, que até pouco tempo atrás era vista como algo ocorrente apenas aos devedores desonestos, passou a ser considerada como uma situação de ocorrência comum, decorrente das dificuldades inerentes do exercício de atividade econômica.

Também destacamos o fato de que o desenvolvimento econômico, verificado sobretudo após a Revolução Industrial e intensificado pelo processo de globalização, deixou clara a relevância das atividades econômicas para o progresso da sociedade como um todo, em função da geração de empregos, do avanço tecnológico etc. Os operadores do direito passam a se preocupar, enfim, com a função social da empresa, o que faz surgir no direito empresarial, com toda a força, o denominado princípio da preservação da empresa.

Foi com base nesse princípio que vários pontos relevantes do direito falimentar brasileiro foram alterados pela Lei 11.101/2005, dentre os quais se destaca a substituição da obsoleta figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial.

Segundo o art. 47 da LRE, “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

O dispositivo deixa clara a sua finalidade: permitir a recuperação dos empresários individuais e das sociedades empresárias em crise, em reconhecimento à função social da empresa e em homenagem ao princípio da preservação da empresa. Perceba-se, todavia, que a recuperação só deve ser facultada aos devedores que realmente se mostrarem em condições de se recuperar. A recuperação é medida, enfim, que se destina aos devedores viáveis. Se a situação de crise que acomete o devedor é de tal monta que se mostra insuperável, o caminho da recuperação lhe deve ser negado, não restando outra alternativa a não ser a decretação de sua falência.

3.1.   O pedido de recuperação judicial

O empresário sabe quando está iniciando uma crise em sua atividade. A perda de clientes, a redução do faturamento, o desaquecimento do setor em que atua etc. são fatores que permitem ao empresário prever futuras dificuldades e tomar medidas preventivas, entre elas um eventual pedido de recuperação judicial.

Em princípio, pois, a recuperação judicial será requerida antes de a crise do empresário chegar a uma situação irreversível, isto é, o pedido de recuperação geralmente é feito antes de algum credor pedir a falência do devedor.

É possível, todavia, que o pedido de recuperação judicial seja feito após um credor pedir a falência do devedor. Esse pedido deve ser feito durante o prazo de contestação ao requerimento da falência, conforme previsto nos arts. 95 e 96, II, da LRE, os quais já analisamos.

As normas em questão preveem um pedido de recuperação judicial incidental ao pedido de falência. Note-se bem que, nesse caso, o devedor ainda não é falido. Esse registro é importante porque a atual legislação falimentar não previu figura semelhante à antiga concordata suspensiva, que o devedor podia requerer mesmo depois de ter sua falência decretada. Na atual lei, ao contrário, a decretação da falência impede o devedor de obter o benefício da recuperação (art. 48, I, da LRE).

Finalmente, pode-se dizer que o procedimento do pedido de recuperação judicial, que analisaremos a seguir, é uma espécie de “procedimento especial”. Todos os credores devem se habilitar (o procedimento de verificação e habilitação dos créditos já foi estudado, nos comentários aos arts. 7.° a 20) para que possam votar nas assembleias. O devedor apresenta seu plano, os credores são comunicados, via edital, para que apresentem eventuais objeções e, caso haja alguma, a assembleia-geral de credores é convocada para deliberar sobre o plano apresentado.

3.1.1.   O autor do pedido

De acordo com o art. 1.° da LRE, que já analisamos, suas normas só se aplicam àqueles que exercem atividade empresarial, não se referindo a devedores civis. Portanto, somente empresários (empresários individuais e sociedades empresárias) podem requerer recuperação judicial.

Não se pode esquecer, no entanto, que a própria LRE, em seu art. 2.°, exclui alguns empresários do âmbito de incidência de suas regras. Portanto, empresa pública, sociedade de economia mista, instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas não podem requerer recuperação judicial.

3.1.2.   Requisitos materiais do pedido de recuperação judicial

No art. 48 da LRE estão delineados os requisitos que o devedor deve atender para que o juiz autorize o processamento do seu pedido de recuperação. Veja-se que não estamos falando ainda na concessão do pedido do devedor, mas apenas no deferimento de seu processamento. Assim, de acordo com o dispositivo em questão, “poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei”.

Em primeiro lugar, pois, é preciso que o devedor comprove estar exercendo sua atividade empresarial regularmente há mais de dois anos. Sendo assim, fica claro que o empresário individual irregular e a sociedade empresária irregular não têm direito à recuperação judicial. A comprovação desse requisito inicial, conforme será visto adiante, é feita por meio da juntada de certidão da Junta Comercial competente que ateste o exercício regular da atividade empresarial por tempo superior ao exigido na legislação falimentar.

Além disso, o devedor precisa comprovar também que nunca teve sua falência decretada ou, se teve, que as suas obrigações já foram declaradas extintas por sentença transitada em julgado. Mais uma vez é preciso destacar que essa é mais uma das normas da LRE que foram redigidas tendo como referência o empresário individual. Assim, quando o dispositivo em enfoque utiliza a expressão “falido”, está se referindo ao empresário individual: se ele já teve sua falência decretada, não pode requerer recuperação judicial, salvo se suas obrigações já foram declaradas extintas por sentença transitada em julgado. Tratando-se de sociedade empresária, será óbice ao deferimento de seu pedido a existência de sócios de responsabilidade ilimitada que já tenham tido a sua falência decretada anteriormente ou que tenham participado de outra sociedade que teve sua falência decretada.

No inciso II, consta ainda a exigência de que o devedor não tenha, há menos de cinco anos, obtido a concessão de recuperação judicial. No mesmo sentido é o inciso III, que obsta o deferimento de recuperação judicial ao devedor qualificado como ME ou EPP que tenha, há menos de oito anos, obtido a concessão da recuperação especial disciplinada nos arts. 70 a 72 da LRE.

Por fim, no inciso IV, a lei ainda exige, no caso de empresário individual, que ele não tenha sido condenado por crime falimentar, ou, no caso de sociedade empresária, que isso não tenha ocorrido com nenhum de seus sócios controladores ou administradores. Perceba-se que, se um sócio minoritário, sem poder de controle ou de administração, já tenha eventualmente sido condenado por crimes tipificados na LRE, isso por si só não impede o juiz de deferir o processamento do pedido de recuperação da sociedade devedora. A regra é clara ao afirmar que o óbice legal só incide se o condenado era administrador ou controlador da sociedade.

3.1.3.   O foro competente para o pedido de recuperação judicial

O pedido de recuperação deve ser feito ao juízo competente, nos termos do art. 3.° da LRE, ou seja, no foro do principal estabelecimento do devedor, o qual, conforme já estudamos, corresponde não exatamente à sede administrativa da empresa, mas ao local onde se concentra o maior volume de negócios dela.

A Viação Aérea Riograndense (Varig), por exemplo, era uma sociedade empresária sediada em Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, mas teve seu pedido de recuperação judicial ajuizado e processado na comarca do Rio de Janeiro.

3.1.4.   A petição inicial do pedido de recuperação

Segundo o art. 51 da LRE, a petição inicial do pedido de recuperação deve ser minuciosamente preparada e devidamente instruída com os documentos exigidos, sob pena de indeferimento.

Assim, a petição deve conter, segundo o inciso I, “a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira”, o que é de extrema relevância para que o juiz e os credores analisem a efetiva viabilidade da empresa. O correto é fazer uma descrição detalhada da crise, apontando as causas específicas – inadimplência de algum cliente relevante, desaquecimento dos negócios no ramo em que o devedor atua, pressão concorrencial na sua região de atuação etc. –, e não genéricas.

No inciso II, exige-se que a petição seja acompanhada das “demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção”. A exigência, embora seja correta, acaba na prática não sendo de muita valia, uma vez que o juiz, na maioria das vezes, não possui conhecimento técnico em contabilidade e finanças para analisar a escrituração do devedor. O ideal, portanto, é que o juiz da vara falimentar – que em muitas unidades da federação sequer existem, correndo os processos de falência e de recuperação perante as varas cíveis comuns – tenha o auxílio de apoio técnico especializado na análise desses documentos. Ressalte-se, ademais, que tratando-se de ME ou EPP elas “poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica” (§ 2.°) e que estes documentos mencionados no dispositivo em comento “permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado” (§ 1.°), podendo o juiz, inclusive, determinar o depósito deles em cartório, inclusive de cópias (§ 3.°).

No inciso III, por sua vez, está a exigência de que o devedor apresente, com a inicial, “a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente”. A apresentação dessa relação de credores é fundamental para que o administrador judicial, caso a recuperação seja posteriormente concedida, publique o edital previsto no art. 7.°, § 2.°, da LRE.

Outra exigência está contida no inciso IV, que determina que a inicial contenha também “a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento”. Essa informação também será de extrema valia para que o juiz e os credores avaliem a viabilidade da empresa.

No inciso V, exige-se que a inicial apresente “certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores”. A exigência em questão tem em vista permitir ao juiz analisar o cumprimento do requisito constante do art. 48, caput, da LRE, já analisado acima.

A exordial ainda deve apresentar, segundo o inciso VI, “a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor”. A exigência em questão é de extrema relevância, uma vez que futuramente esses controladores ou administradores podem ser responsabilizados – citem-se, por exemplo, o art. 82, § 2.°, da LRE e a eventual decretação da desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz.

No inciso VII, consta a exigência de apresentação dos “extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras”. O devedor deverá expor, enfim, todos os seus dados bancários relevantes para que o juiz e os credores avaliem a sua situação patrimonial e financeira.

No inciso VIII, por seu turno, está a exigência de que o devedor apresente “certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial”. Veja-se que a LRE, ao contrário do que fazia a lei anterior, não exige a apresentação de certidões negativas dos cartórios, bastando apenas a apresentação das certidões, ainda que estas indiquem a existência de títulos protestados. Isso, portanto, não impede o processamento da recuperação. Mais uma vez o legislador mostrou-se atento ao que vinham decidindo os tribunais, uma vez que a jurisprudência entendia, na vigência da lei anterior, que a despeito de sua exigência de que o devedor não tivesse títulos protestados, era possível deferir o processamento da concordata se o protesto tivesse sido realizado às vésperas do requerimento, o que correspondia, na prática, aos trinta dias antecedentes.

Por fim, o inciso IX exige que a inicial contenha “a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados”. Trata-se de mais uma exigência que visa permitir ao juiz e aos credores a aferição da gravidade da crise da empresa e consequentemente a análise da sua viabilidade. Alguns até recomendam que se indique, para cada ação relacionada, a real possibilidade de vitória ou de derrota na demanda.

3.1.5.   Do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial

Caso a petição inicial esteja em desacordo com as determinações constantes do art. 51 da LRE, o juiz não deve indeferi-la de imediato e decretar a falência do devedor, conforme determinava a lei anterior. A prudência recomenda que o juiz, na ausência de algum documento, por exemplo, determine a emenda da inicial, nos termos da legislação processual.

Estando, todavia, devidamente instruída a exordial do devedor, prevê o art. 52 da LRE que “o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial”, o que, repita-se, não significa o mesmo que conceder a recuperação judicial, o que só ocorrerá, eventualmente, em momento posterior. Neste momento, o juiz apenas está deferindo o processamento do pedido de recuperação, por entender, após juízo sumário de cognição, que aquele atendeu aos requisitos mínimos exigidos pela lei.

Sobre essa decisão que apenas defere o processamento do pedido de recuperação, foi aprovado o Enunciado n° 54 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja o cancelamento da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e nos tabelionatos de protestos”. No entanto, entendo que poderá o juízo da recuperação, no exercício do seu poder geral de cautela, determinar a suspensão dos efeitos de eventuais negativações.

Na lei anterior, estabeleceu-se o entendimento jurisprudencial de que “é irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva” (Enunciado 264 da súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça). Chegamos a defender, em nosso Curso de direito empresarial, com apoio em outros doutrinadores, que esse entendimento fosse aplicado analogicamente para o caso de mero deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial. No entanto, a prática tem demonstrado que os tribunais têm aceitado recurso de agravo de instrumento contra tal despacho, já que ele tem conteúdo decisório, conforme se verá a seguir. Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado 52 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “A decisão que defere o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento”.

Deferido o processamento do pedido de recuperação, o juiz então deverá tomar as medidas descritas nos incisos do art. 52 da LRE. No inciso I, determina a lei que o juiz “nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei”. É bom ressaltar que, na recuperação, a função do administrador judicial é quase a mesma exercida no processo falimentar. Uma distinção importante, porém, deve ser apontada: na falência, ele passa a administrar a empresa, enquanto na recuperação o devedor continua com plenos direitos de administração, sendo apenas fiscalizado de perto pelo administrador judicial.

No inciso II, prevê-se que o juiz “determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei”. Em nossa opinião, para que o dispositivo realmente fosse útil na prática, deveria dispensar a apresentação de certidões negativas em qualquer situação. Afinal, se o devedor for sociedade empresária que tem boa parte de sua receita decorrente de contratação com a Administração Pública, suas atividades estarão seriamente comprometidas. Aliás, pode ser justamente esta a razão de sua crise. O ideal, pois, seria que a regra dispensasse, de forma genérica, a apresentação de certidões negativas para que o devedor exercesse normalmente suas atividades.

No inciso III, estabelece a lei que o juiz “ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6.° desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1.°, 2.° e 7.° do art. 6.° desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3.° e 4.° do art. 49 desta Lei”. O dispositivo em questão cuida da instauração do chamado juízo universal, já analisado quando do estudo do processo falimentar. Na recuperação judicial também há a instauração do juízo universal e também há exceções a este. Assim, em princípio todas as ações e execuções contra o devedor são suspensas, com exceção das ações que demandam quantia ilíquida (art. 6.°, § 1.°), das ações que correm perante a Justiça do Trabalho (art. 6.°, § 2.°), das execuções fiscais (art. 6.°, § 7.°) e das ações e execuções movidas por credores cujos créditos não se sujeitam à recuperação judicial, nos termos do art. 49, §§ 3.° e 4.°, da LRE. Destaque-se, porém, que nesses casos o juízo universal não atrairá as demandas suspensas para a sua competência: a lei deixou claro que elas se suspendem, mas continuam nos respectivos juízos onde estão sendo processadas, sobretudo porque essa suspensão é temporária, conforme determinação do art. 6.°, § 4.°, da LRE: “na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial”.

A interpretação do art. 6.° da LRE, nos processos de recuperação judicial, tem suscitado uma polêmica interessante, que tem sido muito debatida nos tribunais pátrios. Trata-se dos efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial sobre as obrigações do sócio avalista da sociedade empresária em recuperação. O fato é que, em muitas situações, as sociedades empresárias em dificuldades financeiras recorrem a empréstimos e financiamentos, e muitas vezes esses negócios são avalizados pelos próprios sócios, que passam a ser, portanto, devedores solidários da sociedade da qual fazem parte em relação àquela específica obrigação. Assim, em caso de inadimplemento do empréstimo, por exemplo, a instituição financeira poderá executar tanto a sociedade quanto o sócio avalista, o qual, repita-se, assume a posição de devedor solidário da dívida. Pois bem. Quais os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial perante essas obrigações do sócio avalista? O curso da prescrição e de eventual execução relativa a essa dívida se suspende tanto em relação à sociedade quanto no tocante ao sócio avalista, nos termos do art. 6.°, parte final, da LRE? Ou o sócio avalista não pode ser compreendido na expressão sócio solidário usada pelo legislador? Os tribunais brasileiros, em regra, têm entendido que o deferimento do processamento da recuperação judicial somente gera os efeitos do art. 6.° da LRE sobre as ações e execuções contra a sociedade, mas não contra seus sócios avalistas, isto é, as ações e execuções contra os sócios não seriam suspensas e tramitariam normalmente. Segundo esse entendimento majoritário, até então o sócio solidário a que faz referência o dispositivo legal em análise seria apenas aquele que tem responsabilidade solidária à da sociedade, como o sócio da sociedade em nome coletivo, por exemplo. Ademais, entende-se que, no caso dos sócios que assumem a posição de avalistas, se deve aplicar o disposto no art. 49, § 1.°, da mesma lei: “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”. Discordamos desse entendimento, uma vez que ele com certeza inibirá os pedidos de recuperação judicial por parte de sociedades que tenham empréstimos avalizados por sócios, o que não atende ao espírito da lei. No sentido da posição majoritária, o STJ já decidiu o seguinte (embora o caso tenha sido julgado ainda à luz da lei falimentar antiga, seu entendimento vale para a lei atual):

Processual civil e comercial. Nota promissória. Execução de sócio-avalista. Empresa avalizada com falência decretada. Suspensão da ação. Não cabimento. Inexistência de solidariedade entre sócio e sociedade falida. – Como instituto típico do direito cambiário, o aval é dotado de autonomia substancial, de sorte que a sua existência, validade e eficácia não estão jungidas à da obrigação avalizada. – Diante disso, o fato do sacador de nota promissória vir a ter sua falência decretada, em nada afeta a obrigação do avalista do título, que, inclusive, não pode opor em seu favor qualquer dos efeitos decorrentes da quebra do avalizado. – O art. 24 do DL 7.661/45 determina a suspensão das ações dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida, circunstância que não alcança a execução ajuizada em desfavor de avalista da falida. Muito embora o avalista seja devedor solidário da obrigação avalizada, ele não se torna, por conta exclusiva do aval, sócio da empresa em favor da qual presta a garantia. – Mesmo na hipótese do avalista ser também sócio da empresa avalizada, para que se possa falar em suspensão da execução contra o sócio-avalista, tendo por fundamento a quebra da empresa avalizada, é indispensável, nos termos do art. 24 do DL 7.661/45, que se trate de sócio solidário da sociedade falida. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 883.859/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 10.03.2009, DJe 23.03.2009).

Destaque-se ainda que eventuais pedidos de falência ainda não julgados serão também suspensos e ficarão no aguardo do julgamento do pedido de recuperação. Por fim, registre-se que a LRE determina que “caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes” de todas as ações e execuções a serem suspensas (art. 52, § 3.°).

De acordo com o inciso IV, o juiz ainda “determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores”. A regra, ao que nos parece, está mal localizada, isso porque, como já foi dito, nesse momento a recuperação ainda não foi sequer concedida pelo juiz, tendo havido apenas o deferimento de seu processamento. De qualquer forma, fica já ciente o devedor de que, caso a recuperação judicial seja posteriormente concedida, deverá o mesmo apresentar contas demonstrativas mensais para que sua situação financeira e patrimonial seja monitorada constantemente pelo juiz e pelos credores.

Por fim, conforme o inciso V, o juiz “ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento”, para que esses órgãos tomem as providências que entenderem pertinentes.

Proferida a decisão pelo juiz com atendimento a todos os requisitos analisados acima, determina o § 1.° do art. 52 a “expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial; II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7.°, § 1.°, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei”.

Assim, segundo o art. 52, § 2.°, da LRE, uma vez que os credores tomem ciência do deferimento do processamento do pedido de recuperação, eles “poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembleia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2.° do art. 36 desta Lei”.

Finalmente, registre-se que, conforme previsão expressa do art. 52, § 4.°, da LRE “o devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia-geral de credores”. Nesse ponto houve importante mudança em relação ao regime antigo da concordata, uma vez que, segundo a lei anterior, a jurisprudência admitia que o devedor pedisse desistência da concordata mesmo que os credores divergissem. Segundo a regra em comento, todavia, vê-se que, após o deferimento do seu processamento, o pedido de recuperação não está mais sob o exclusivo interesse do devedor, mas dos credores também. Assim, somente com a aprovação da assembleia-geral poderá o devedor desistir dele.

3.1.5.1.   Alguns entendimentos do STJ sobre a aplicação do art. 6.° da LRE na recuperação judicial

Desde que a LRE foi editada, muitas questões envolvendo a interpretação do art. 6.° na recuperação judicial têm chegado ao STJ, e esta Corte já tem alguns entendimentos importantes sobre o assunto.

3.1.5.1.1.   Art. 6.°, § 4.°, da LRE (suspensão das execuções por apenas 180 dias)

Quanto à aplicação do § 4.° do art. 6.° (“na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial”), o STJ tem mitigado tal regra, permitindo que a suspensão extrapole o prazo de 180 dias. Confira-se:

Processual civil. Conflito positivo de competência. Agravo regimental. Juízo de Direito e Juízo do Trabalho. Recuperação judicial. Reclamação trabalhista. Atos de execução. Montante apurado. Sujeição ao Juízo da Recuperação Judicial. Art. 6.°, § 4.°, da Lei n. 11.101/2005. Retomada das execuções individuais. Ausência de razoabilidade. Competência da Justiça estadual. (...) 3. A Segunda Seção do STJ tem jurisprudência firmada no sentido de que, no normal estágio da recuperação judicial, não é razoável a retomada das execuções individuais após o simples decurso do prazo legal de 180 dias de que trata o art. 6.°, § 4.°, da Lei n. 11.101/2005. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no CC 101.628/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2.ª Seção, j. 25.05.2011, DJe 01.06.2011).

Processual civil. Conflito positivo de competência. Juízo de Direito e Juízo do Trabalho. Recuperação judicial. Processamento deferido. Necessidade de suspensão das ações e execuções. Competência do Juízo da Recuperação Judicial. Precedentes. (...) 3. Em regra, uma vez deferido o processamento ou, a fortiori, aprovado o plano de recuperação judicial, revela-se incabível o prosseguimento automático das execuções individuais, mesmo após decorrido o prazo de 180 dias previsto no art. 6.°, § 4.°, da Lei 11.101/2005. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Distrito Federal (CC 112.799/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 14.03.2011, DJe 22.03.2011).

Processual civil. Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Falência. Plano de recuperação judicial. Suspensão das ações individuais. Fumus boni iuris não caracterizado. (...) 2. A utilização, pela empresa recuperanda, do benefício estabelecido no caput do art. 6.° da Lei n. 11.101/2005, mesmo após transcorrido o prazo de 180 dias previsto no § 4.°, somente se viabiliza na hipótese de ter sido aprovado e homologado o respectivo plano de recuperação judicial. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento (EDcl na MC 17.719/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4.ª Turma, j. 14.04.2011, DJe 03.05.2011).

Na nossa opinião, o entendimento do STJ é equivocado. Veja-se que o tribunal tem aplicado a suspensão do § 4.° após a aprovação do plano e concessão da recuperação judicial, o que é sem sentido. Explico: uma vez aprovado o plano, há uma novação dos créditos a ele submetidos, e a decisão que o homologa constitui novo título executivo em favor dos credores. Assim, as eventuais execuções contra o devedor, que estavam suspensas, devem ser oportunamente extintas, e cada credor receberá seu crédito por meio de pagamentos espontâneos do devedor, nos termos no plano. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, com o qual concordamos:

Comercial. Agravo no conflito positivo de competência. Justiça Comum e do Trabalho. Lei 11.101/05. Recuperação judicial. Suspensão de ações e execuções. Prazo. – Superado o prazo de suspensão previsto no art. 6.°, §§ 4.° e 5.°, da Lei n.° 11.101/05, sem que tenha havido a aprovação do plano de recuperação, devem as ações e execuções individuais retomar o seu curso, até que seja aprovado o plano ou decretada a falência da empresa. – O legislador concatenou o período de suspensão de 180 dias com os demais prazos e procedimentos previstos no trâmite do próprio pedido de recuperação, que deve primar pela celeridade e efetividade, com vistas a evitar maiores prejuízos aos trabalhadores e à coletividade de credores, bem como à própria empresa devedora. – A função social da empresa exige sua preservação, mas não a todo custo. A sociedade empresária deve demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal função, gerando empregos, honrando seus compromissos e colaborando com o desenvolvimento da economia, tudo nos termos do art. 47 da Lei n.° 11.101/05. Nesse contexto, a suspensão, por prazo indeterminado, de ações e execuções contra a empresa, antes de colaborar com a função social da empresa, significa manter trabalhadores e demais credores sem ação, o que, na maioria das vezes, terá efeito inverso, contribuindo apenas para o aumento do passivo que originou o pedido de recuperação. – Outrossim, uma vez aprovado o plano de recuperação, não se faz plausível a retomada das ações e execuções individuais após o decurso do prazo legal de 180 dias, pois nos termos do art. 59 da Lei n.° 11.101/05, tal aprovação implica novação. – Em situações excepcionais, a serem oportunamente enfrentadas por esta Corte, a regra pode comportar exceções. Todavia, o temperamento banalizado e desmedido do prazo de suspensão pode, desde já, importar retrocesso para o drama vivido na época das intermináveis concordatas, que o legislador procurou sepultar. – Agravo não provido (AgRg no CC 110.250/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 08.09.2010, DJe 16.09.2010).

Ademais, é preciso lembrar que a regra do art. 6.°, § 4.°, da LRE teve o objetivo de assegurar a rápida solução do processo de recuperação judicial, evitando que o devedor postergue o seu andamento e, ao mesmo tempo, se beneficie da suspensão das execuções contra ele propostas. Nesses casos, porém, o STJ tem entendido que a suspensão só deve durar mesmo os 180 dias, aplicando-se literalmente a lei. Caso, porém, o atraso na conclusão do processo não seja culpa do devedor, o STJ tem mantido a suspensão das execuções após os 180 dias. Confira-se:

Comercial e processual civil. Agravo regimental. Conflito de competência. Recuperação judicial. Lei n. 11.101/2006, art. 6.°, § 4.°. Suspensão das ações e execuções. Prazo de 180 dias. Homologação do plano de recuperação. Prova do retardamento. Ausência. Flexibilização. Possibilidade. Improvimento. I. O deferimento da recuperação judicial carreia ao Juízo que a defere a competência para distribuir o patrimônio da massa falida aos credores conforme as regras concursais da lei falimentar. II. A extrapolação do prazo de 180 dias previsto no art. 6.°, § 4.°, da Lei n. 11.101/2005 não causa o automático prosseguimento das ações e das execuções contra a empresa recuperanda, senão quando comprovado que sua desídia causou o retardamento da homologação do plano de recuperação. III. Agravo regimental improvido (AgRg no CC 113.001/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 2.ª Seção, j. 14.03.2011, DJe 21.03.2011).

Falência e recuperação judicial. Recurso especial. Execução. Ajuizamento. Anterior. Lei 11.101/05. Suspensão. Prazo. 180 (cento e oitenta) dias. Plano. Aprovação. Improvimento. (...) II. Em homenagem ao princípio da continuidade da sociedade empresarial, o simples decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias entre o deferimento e a aprovação do plano de recuperação judicial não enseja retomada das execuções individuais quando à pessoa jurídica, ou seus sócios e administradores, não se atribui a causa da demora. III. Recurso especial improvido (REsp 1.193.480/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 05.10.2010, DJe 18.10.2010).

Conflito de competência. Recuperação judicial. Juízo do Trabalho e Juízo de Falências e Recuperações Judiciais. Prazo de 180 dias para a suspensão das ações e execuções ajuizadas em face da empresa em dificuldades. Prorrogação. Possibilidade. Adjudicação, na Justiça do Trabalho, posterior ao deferimento do processamento da recuperação judicial. 1 – O prazo de 180 dias para a suspensão das ações e execuções ajuizadas em face da empresa em dificuldades, previsto no art. 6.°, § 3.°, da Lei 11.101/05, pode ser prorrogado conforme as peculiaridades de cada caso concreto, se a sociedade comprovar que diligentemente obedeceu aos comandos impostos pela legislação e que não está, direta ou indiretamente, contribuindo para a demora na aprovação do plano de recuperação que apresentou. (...) (AgRg no CC 111.614/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 10.11.2010, DJe 19.11.2010).

No mesmo sentido, foi aprovado o Enunciado 42 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O prazo de suspensão previsto no art. 6.°, § 4.°, da Lei 11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor”.

3.1.5.1.2.   Art. 6.°, § 7.°, da LRE (suspensão das execuções fiscais)

A Primeira Seção do STJ (Turmas que julgam questões de direitos público) tem interpretando literalmente o art. 6.°, § 7.°, da LRE e entendido que o deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende o curso das execuções fiscais contra a empresa recuperanda.

Processual civil. Conflito positivo de competência. Empresa suscitante em recuperação judicial. Execução fiscal. Prosseguimento. Utilização do conflito de competência como sucedâneo recursal. Não conhecimento. Precedentes. 1. A Lei 11.101, de 2005, regulou a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, dispondo, em seu art. 6.°, caput, que “a decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário”. 2. Por seu turno, o parágrafo 7.° do referido dispositivo legal estabelece que a execução fiscal não se suspende em face do deferimento do pedido de recuperação judicial, visto que a competência para processamento e julgamento das execuções da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo. 3. Tal dispositivo (art. 6.°, § 7.°) corrobora a previsão contida no art. 5.° da própria Lei de Execução Fiscal que determina a competência para apreciar e julgar execuções fiscais, bem como no art. 29 da referida legislação e no art. 187 do Código Tributário Nacional, que estabelecem que a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência. 4. Assim, considerando que os efeitos da recuperação judicial não alcançam a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, ficando restritos aos débitos perante credores privados, não há que se suspender o prosseguimento da execução fiscal. (...) (CC 116.579/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1.ª Seção, j. 22.06.2011, DJe 02.08.2011).

Processual civil. Conflito de competência. Execução fiscal (penalidade administrativa por infração à legislação trabalhista). Recuperação judicial. Prevenção. Inobservância do art. 71, § 4.°, do RI/STJ. Sucedâneo recursal. Não conhecimento. (...) 2. Controverte-se a respeito da competência para dispor sobre o patrimônio de empresa que, ocupando o polo passivo em Execução Fiscal, teve deferido o pedido de Recuperação Judicial. 3. Conforme preveem o art. 6.°, § 7.°, da Lei 11.101/2005 e os arts. 5.° e 29 da Lei 6.830/1980, o deferimento da Recuperação Judicial não suspende o processamento autônomo do executivo fiscal. 4. Importa acrescentar que a medida que veio a substituir a antiga concordata constitui modalidade de renegociação exclusivamente dos débitos perante credores privados. 5. Nesse sentido, o art. 57 da Lei 11.101/2005 expressamente prevê que a apresentação da Certidão Negativa de Débitos é pressuposto para o deferimento da Recuperação Judicial – ou seja, os créditos da Fazenda Pública devem estar previamente regularizados (extintos ou com exigibilidade suspensa), justamente porque não se incluem no Plano (art. 53 da Lei 11.101/2005) a ser aprovado pela assembleia-geral de credores (da qual, registre-se, a Fazenda Pública não faz parte – art. 41 da Lei 11.101/2005). 6. Consequência do exposto é que o eventual deferimento da nova modalidade de concurso universal de credores mediante dispensa de apresentação de CND não impede o regular processamento da Execução Fiscal, com as implicações daí decorrentes (penhora de bens, etc.). 7. Não se aplicam os precedentes da Segunda Seção, que fixam a prevalência do Juízo da Falência sobre o Juízo da Execução Comum (Civil ou Trabalhista) para dispor sobre o patrimônio da empresa, tendo em vista que, conforme dito, o processamento da Execução Fiscal não sofre interferência, ao contrário do que ocorre com as demais ações (art. 6.°, caput, da Lei 11.101/2005). 8. Ademais, no caso da Falência, conquanto os créditos fiscais continuem com a prerrogativa de cobrança em ação autônoma (Execução Fiscal), a possibilidade de habilitação garante à Fazenda Pública a atividade fiscalizatória do juízo falimentar quanto à ordem de classificação dos pagamentos a serem feitos aos credores com direito de preferência. 9. Deve, portanto, ser prestigiada a solução que preserve a harmonia e vigência da legislação federal, de sorte que, a menos que o crédito fiscal seja extinto ou tenha a exigibilidade suspensa, a Execução Fiscal terá regular processamento, mantendo-se plenamente respeitadas as faculdades e liberdade de atuação do Juízo por ela responsável. (...) (AgRg no CC 112.646/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 1.ª Seção, j. 11.05.2011, DJe 17.05.2011).

Em contrapartida, a Segunda Seção do STJ (Turmas que julgam questões de direito privado) tem adotado posição contrária, entendendo que, em respeito ao princípio da preservação da empresa, é incompatível o cumprimento da recuperação judicial e o prosseguimento normal das execuções fiscais (com penhoras, bloqueios de ativos etc.), porque isso atinge o patrimônio do devedor e pode comprometer o sucesso do plano de recuperação. Assim, quaisquer atos de constrição do patrimônio do devedor devem se submeter ao crivo do juízo da recuperação judicial, mesmo que sejam referentes a eventual execução fiscal.

Agravo regimental no conflito positivo de competência. Juízo da Recuperação Judicial e Juízo Trabalhista. Lei n.° 11.101/05. Preservação dos interesses dos demais credores. Manutenção da atividade econômica. Função social da empresa. Incompatibilidade entre o cumprimento do plano de recuperação e a manutenção de execução fiscal que corre no juízo trabalhista. Competência do juízo universal. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental não provido (AgRg no CC 112.402/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 10.08.2011, DJe 17.08.2011).

Agravo regimental no conflito positivo de competência. Recuperação judicial. Princípio da preservação da empresa. Função social da empresa. Incompatibilidade entre o cumprimento do plano de recuperação e a manutenção de execução fiscal que corre no juízo trabalhista. Competência do juízo universal. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental não provido. (...) 2. “Apesar de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art. 6.°, § 7.°, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa.” (CC 114.987/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 14.03.2011, DJe 23.03.2011). 3. Agravo regimental não provido (AgRg no CC 115.275/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2.ª Seção, j. 14.09.2011, DJe 07.10.2011).

Agravo no conflito de competência. Juízo da Execução Fiscal e Juízo da Recuperação Judicial. Competência do Juízo Falimentar para todos os atos que impliquem restrição patrimonial. – As execuções fiscais ajuizadas em face da empresa em recuperação judicial não se suspenderão em virtude do deferimento do processamento da recuperação judicial, ou seja, a concessão da recuperação judicial para a empresa em crise econômico-financeira não tem qualquer influência na cobrança judicial dos tributos por ela devidos. – Embora a execução fiscal, em si, não se suspenda, são vedados atos judiciais que reduzam o patrimônio da empresa em recuperação judicial, enquanto for mantida essa condição. Isso porque a interpretação literal do art. 6.°, § 7.°, da Lei 11.101/05 inibiria o cumprimento do plano de recuperação judicial previamente aprovado e homologado, tendo em vista o prosseguimento dos atos de constrição do patrimônio da empresa em dificuldades financeiras. – Agravo não provido (AgRg no CC 104.638/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2.ª Seção, j. 23.11.2011, DJe 30.11.2011).

Direito Processual Civil. Conflito positivo de competência. Empresa em recuperação judicial. Execução fiscal. 1. As execuções fiscais não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, contudo, após o deferimento do pedido de recuperação e aprovação do respectivo plano, pela Assembleia-Geral de Credores, é vedada a prática de atos que comprometam o patrimônio da devedora, pelo Juízo onde se processam as execuções. Precedentes. 2. Apesar de não se configurar, em regra, o conflito entre o Juízo da Recuperação Judicial e o Juízo Fiscal a respeito do processamento e julgamento dos feitos que perante cada qual tramitam, o que a suscitante discute é a competência para determinar o destino do produto da alienação de bens perante o Juízo Fiscal. Nesse caso, o valor obtido com a eventual alienação de bens perante o Juízo Federal deve ser remetido ao Juízo Estadual, entrando no plano de recuperação da empresa. 3. Agravo Regimental improvido (AgRg no CC 114.657/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 2.ªSeção, j. 10.08.2011, DJe 06.09.2011).

A Corte Especial do STJ, no julgamento de Questão de Ordem no CC n.° 120.432/SP, decidiu que a Segunda Seção, que congrega a Terceira e Quarta Turmas, é competente para julgar conflitos de competência que envolvam execuções fiscais movidas contra empresários e sociedades empresárias em recuperação judicial.

Portanto, a partir desse julgamento deve prevalecer o entendimento da Segunda Seção, no sentido de que é atribuição exclusiva do Juízo universal da recuperação judicial apreciar atos de constrição contra a empresa recuperanda, mesmo que tais atos constritivos sejam referentes a execuções fiscais.

3.2.   A apresentação do plano de recuperação judicial

Publicada a decisão que defere o processamento do pedido de recuperação, o devedor terá prazo de 60 dias para apresentar ao juízo o seu plano de recuperação, conforme previsão do art. 53 da LRE: “o plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência”.

Se o plano não for apresentado no prazo acima mencionado (60 dias), a falência do devedor será decretada. Portanto, é importante destacar: a partir do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial, ou o devedor conseguirá sua recuperação judicial ou sua falência será decretada. Não há uma terceira saída.

Ainda segundo o próprio art. 53, o plano de recuperação do devedor deverá conter: “I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada”.

Vê-se, pois, que o plano de recuperação não é uma mera formalidade, devendo ser encarado pelo devedor como a coisa mais importante para o eventual sucesso de seu pedido. Portanto, é interessante que o plano seja minuciosamente elaborado, se possível por profissionais especializados em administração de empresas ou áreas afins, e que proponha medidas viáveis para a superação da crise que atinge a empresa.

Quanto a essas medidas, propostas no plano como meios de recuperação do devedor, o art. 50 da LRE oferece a ele um extenso rol de alternativas, espalhadas em dezesseis incisos: “I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor”.

Trata-se, porém, de rol meramente exemplificativo, nada impedindo, pois, que o devedor sugira outros.

A medida constante do inciso I é extremamente simplória, e, tomada de forma isolada, dificilmente resolverá a crise do devedor. Não custa lembrar que a antiga concordata baseava-se justamente nessa medida, e mostrou-se instituto totalmente ineficiente na tarefa de ajudar os devedores na superação da crise que atravessavam. O mesmo se pode dizer da medida prevista no inciso IX.

Nos incisos II, III, IV, V, VI, VII, XIII e XIV, por sua vez, preveem-se como meios de recuperação medidas que buscam, de certa forma, alterar o comando da empresa em crise, e pode ser exatamente disso que a empresa necessita. Com efeito, a crise da empresa muitas vezes é resultado de má administração, decorrente, por exemplo, da dificuldade de adaptação a novas tecnologias de produção, da incompetência na utilização dos recursos humanos e técnicos disponíveis ou da incapacidade de diversificação da atuação da empresa para absorver novas oportunidades de negócios. Assim, a simples mudança no controle societário (inciso III) pode significar uma verdadeira revolução na condução do empreendimento.

O meio de recuperação previsto no inciso VIII pode ser muito eficiente, mas deve sempre ser precedido de contrato coletivo de trabalho, no qual os sindicatos e os trabalhadores por eles assistidos terão ampla possibilidade de discutir as medidas em questão. Em certas empresas, o diagnóstico da crise demonstra que o seu passivo trabalhista é o grande causador do déficit de suas contas. Nesses casos, a redução de salários, por exemplo, pode ser providência extremamente útil na superação da crise.

No inciso X, por outro lado, previu-se um meio de recuperação que depende essencialmente da vontade dos credores de continuar explorando a atividade desenvolvida pelo devedor em crise. Pode ser que o devedor esteja sem recursos para modernizar o seu estabelecimento ou para fazer investimentos necessários à absorção de novos mercados emergentes. Os credores podem visualizar na empresa em crise um empreendimento com potencial para desenvolver-se e superar as dificuldades. Sendo assim, podem constituir sociedade para, por meio dela, assumirem o comando das atividades do devedor, na expectativa de que os eventuais lucros advindos da exploração da empresa em crise sejam superiores aos créditos que tinham a receber.

A medida constante do inciso XI é, em nossa opinião, solução que pode ser extremamente eficiente. Muitas vezes uma empresa possui uma grande parte de seu ativo imobilizado – sede, galpões, filiais etc. –, quando poderia ter os recursos referentes a esses bens em caixa para movimentá-los e aumentar seus ganhos de capital. Nesses casos, portanto, pode ser bastante útil vender alguns imóveis e locá-los posteriormente. Assim, o devedor pode usar os recursos adquiridos com a venda de seu ativo imobilizado para fazer novos investimentos.

Já o meio previsto no inciso XV, além de ser possível apenas para as sociedades anônimas, dificilmente será viável na prática, em nossa opinião. Afinal, provavelmente os investidores do mercado de capitais não estarão muito dispostos a adquirir valores mobiliários de uma empresa cuja crise econômica é tão acentuada que lhe exigiu recorrer ao Judiciário para a obtenção de recuperação judicial.

3.2.1.   A venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor

Como uma das medidas previstas no dispositivo em exame é o trespasse ou o arrendamento do estabelecimento empresarial do devedor, dispõe o art. 60 da LRE que, “se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei”. Destaque-se que o referido art. 142 já foi examinado quando do estudo da falência. Destaque-se ainda que, da mesma forma que prescreve o art. 141, II, da LRE – também já examinado – o parágrafo único do art. 60 estabelece que “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.° do art. 141 desta Lei”.

3.2.2.   Os créditos trabalhistas no plano de recuperação judicial

Por fim, ressalte-se que, segundo o art. 54 da LRE, “o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial”. E mais: “o plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial” (parágrafo único).

3.3.   Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do devedor

Nem todos os credores do devedor se sujeitarão aos efeitos da medida de recuperação judicial, caso ela venha a ser posteriormente concedida, a despeito do que preceitua o art. 49 da LRE, segundo o qual “estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”.

De fato, estão excluídos da recuperação judicial, segundo os §§3.° e 4.°, do art. 49 da LRE, o “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (...)” e os credores titulares de “importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3.° e 4.°, da Lei n.° 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”. Trata-se, basicamente, de créditos bancários. A nova legislação falimentar deu tratamento privilegiado a esses créditos, determinando que eles não se submetem aos efeitos da recuperação judicial. O objetivo foi dar mais segurança ao crédito bancário no Brasil, e com isso tentar diminuir os juros dessas operações (o chamado spread).

O STJ já se manifestou sobre a regra do art. 49, § 4.°, e a considerou legítima, afirmando que os créditos referentes a adiantamento a contrato de câmbio não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial:

Recurso especial. Recuperação judicial. Adiantamento a contrato de câmbio – ACC. Preservação da empresa. Arts. 47 e 49, § 4.°, da Lei n.° 11.101/2005.

1. As execuções de títulos de adiantamento a contrato de câmbio – ACC não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 4.°, da Lei n.° 11.101/2005). Precedentes.

2. Sem declaração de inconstitucionalidade, as regras da Lei n.° 11.101/2005, sobre as quais não existem dúvidas quanto às hipóteses de aplicação, não podem ser afastadas a pretexto de se preservar a empresa.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1279525/PA, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª Turma, j. 07.03.2013, DJe 13.03.2013).

Ademais, além de alguns credores estarem imunes aos efeitos da recuperação judicial, segundo o § 1.° do art. 49, “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”. Assim, por exemplo, a concessão da recuperação não exime um fiador ou avalista quanto à garantia que os mesmos prestaram ao devedor.

O mesmo art. 49 ainda prevê, em seu § 2.°, que “as obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial”. Com efeito, muitas vezes o próprio plano de recuperação propõe alteração nas condições das dívidas do devedor. Se isso ocorrer, e o plano for aprovado, mudam-se as condições nos termos propostos (haverá uma novação).

3.3.1.   O problema das travas bancárias

Como dito, os credores titulares da posição de proprietários fiduciários de bens móveis ou imóveis não se sujeitam à recuperação judicial. Muitas vezes, é um banco que ocupa essa posição, e geralmente os bens dados em garantia fiduciária são recebíveis da empresa devedora. Funciona assim: essa empresa faz um financiamento bancário e, para garantir esse financiamento, entrega ao banco, em garantia fiduciária, créditos que ela tem para receber no futuro (recebíveis). Como esses créditos são considerados, para os efeitos legais, bens móveis, o banco se torna um credor titular da posição de proprietário fiduciário, não ficando sujeito ao plano de recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 4.°, da Lei n.° 11.101/2005.

Na prática, isso significa que essa empresa não vai receber diretamente esses créditos futuros, os quais serão pagos ao banco e ficarão numa conta específica, como garantia, para eventual satisfação do financiamento da empresa devedora, caso ela não honre sua obrigação nos termos pactuados.

É aqui que surge o problema da “trava bancária”: se essa empresa devedora pedir recuperação judicial, os recebíveis dados em garantia (créditos futuros que ela receberia) estarão com o banco credor, o que faz com que eles “travem” a recuperação, já que muitas vezes esses recebíveis correspondem à boa parte do que a empresa devedora tem pra receber.

Por isso, tornou-se comum que empresas devedoras nessa situação alegassem em juízo a ilegalidade da exclusão desses créditos na recuperação judicial, mas o STJ já tem dois precedentes concluindo pela sua legalidade. Confiram-se:

Recurso especial. Recuperação judicial. Cédula de crédito garantida por cessão fiduciária de direitos creditórios. Natureza jurídica. Propriedade fiduciária. Não sujeição ao processo de recuperação judicial. “Trava bancária”.

1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3.°, da Lei n.° 11.101/2005.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 1202918/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª Turma, j. 07.03.2013, DJe 10.04.2013).

Recurso especial. Recuperação judicial. Contrato de cessão fiduciária de duplicatas. Incidência da exceção do art. 49, § 3.°, da Lei n.° 11.101/2005. Art. 66-B, § 3.°, da Lei n.°4.728/1965.

1. Em face da regra do art. 49, § 3.°, da Lei n.° 11.101/2005, não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1263500/ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª Turma, j. 05.02.2013, DJe 12.04.2013).

3.3.2.   Verificação e habilitação dos créditos

Vistos os credores que não se submetem à recuperação judicial, cumpre destacar que aqueles que se submetem aos seus efeitos devem habilitar-se no processo de recuperação, nos termos do art. 7.° e seguintes da LRE, ou seja, segundo o mesmo procedimento já analisado quando do estudo do processo falimentar.

Ressalte-se, todavia, que no processo de recuperação judicial o procedimento de verificação e habilitação dos créditos não é feito com a finalidade de colocar os credores em ordem para o recebimento dos seus créditos, mas tão somente para legitimá-los a participar da assembleia-geral dos credores, órgão que na recuperação judicial possui funções extremamente relevantes.

3.4.   A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juiz

Deferido o processamento da recuperação pelo juiz e apresentado o plano de recuperação pelo devedor, conforme visto nos tópicos antecedentes, estabelece o art. 53, parágrafo único, da LRE que “o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções (...)”.

Assim, depois que o devedor apresentar o seu plano de recuperação judicial, cabe aos credores analisar o plano e decidir se o devedor deve ter a concessão da recuperação ou não. Portanto, houve mudança relevante em relação ao regime anterior, no qual a decisão sobre a concessão da concordata cabia ao juiz, após análise dos requisitos legais. Na atual lei, são os credores que decidem, e o juiz apenas “homologa” essa decisão, concedendo a recuperação, caso o plano seja aprovado, ou decretando a falência, caso o plano seja rejeitado.

As objeções deverão ser apresentadas ao juiz no prazo de 30 dias, contados da publicação da relação preliminar de credores que o administrador judicial elaborará nos termos do art. 7.°, § 2.°, da LRE. Mas esse prazo é contado a partir de quando? Depende. Em regra, esse prazo deve ser contado a partir da publicação da relação preliminar de credores elaborada pelo administrador judicial, nos termos do art. 7.°, § 2.°, da LRE. No entanto, pode ocorrer de o plano não ter sido ainda apresentado nessa data, o que acontecerá quando o procedimento de habilitação e verificação dos créditos for rápido. Nesse caso, o plano pode ainda não ter sido apresentado, visto que o devedor tem, conforme vimos, 60 dias para cumprir tal dever. Assim, aplica-se a regra do parágrafo único do art. 55: o prazo das objeções só será contado a partir da publicação do aviso de recebimento do plano, nos termos do art. 53, parágrafo único, da LRE.

Se nenhum credor apresentar objeções ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor, significa que houve uma aprovação tácita. Nesse caso, não se convoca assembleia, e passa-se já para a fase do art. 57 da LRE, que será analisado adiante.

Por outro lado, se for apresentada alguma objeção por parte de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, dispõe o art. 56 da LRE que “o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação”. Em obediência ao § 1.° desse mesmo art. 56, “a data designada para a realização da assembleia-geral não excederá 150 (cento e cinquenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial”.

O STJ já decidiu que o credor pode desistir da objeção apresentado contra o plano, se o fizer antes da convocação da assembleia.

Recurso especial. Pedido de recuperação judicial. Impugnação de credor. Desistência antes de convocada a Assembleia-Geral de credores. Possibilidade. 1. O credor pode desistir da objeção ao plano de recuperação judicial se o pedido de desistência tiver sido apresentado antes de convocada a assembleia-geral de credores. 2. Recurso especial provido (REsp 1.014.153/RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4.ª Turma, j. 04.08.2011, DJe 05.09.2011).

É importante destacar que, havendo objeção de algum credor, não cabe ao juiz analisá-la e julgá-la. O juiz deve convocar a assembleia-geral de credores para que ela decida sobre o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. A convocação não pode demorar, sobretudo porque o prazo de suspensão da prescrição e das execuções, na recuperação judicial, é de apenas 180 dias (art. 6.°, § 4.°, da LRE), conforme já visto. É por isso que a lei determina que a data designada para a realização da assembleia-geral não excederá 150 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. Ou seja, ainda restarão 30 dias de suspensão da prescrição e das execuções.

Nas objeções que os credores apresentarem ao juiz, eles poderão expor meios alternativos de recuperação, diferentes dos meios indicados pelo devedor no seu plano.

A assembleia-geral então será realizada e os credores devidamente habilitados deliberarão sobre a aprovação, a alteração ou a rejeição do plano apresentado pelo devedor. Caso o plano seja aprovado, a assembleia poderá, ainda, conforme previsão do § 2.° do art. 56, “indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído”.

Ressalte-se que eventuais alterações propostas ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor poderão ser aprovadas pela assembleia-geral dos credores, “desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes” (art. 56, § 3.°).

Caso, todavia, o plano de recuperação do devedor não convença os credores quanto à sua viabilidade, a assembleia-geral o rejeitará, e a consequência dessa rejeição será a decretação da falência do devedor, conforme previsão do § 4.° do art. 56 da LRE: “rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor”. Ressalve-se, no entanto, a hipótese excepcional em que o juiz pode conceder a recuperação judicial mesmo se os credores não aprovarem o plano (art. 58, § 1.°, da LRE).

Em suma: a assembleia-geral de credores pode tomar basicamente três decisões sobre o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor: (i) aprovar sem alterações; (ii) aprovar com alterações; (iii) não aprovar.

No primeiro caso, aprovação sem alterações, a própria assembleia já pode eleger os membros do comitê de credores, se for o caso, e passa-se à fase do art. 57 da LRE, que será analisado a seguir.

No segundo caso, aprovação com alterações, será necessário que o devedor consinta expressamente com as mudanças e que elas não causem prejuízos aos credores ausentes, que não puderam votar. Cumpridos esses requisitos, passa-se à fase do art. 57.

No terceiro caso, não aprovação do plano, cabe ao juiz, em princípio, decretar a falência do devedor, porque a decisão dos credores é soberana. Existe apenas um caso em que a não aprovação do plano em assembleia não impede o juiz de conceder a recuperação judicial, que analisaremos adiante: trata-se da hipótese prevista no art. 58, § 1.°, da LRE, em que ocorre uma “quase aprovação”. Sendo esse o caso, e entendendo o juiz pela concessão, passa-se também à fase do art. 57.

Sobre o assunto, foi aprovado o Enunciado 46 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”.

3.4.1.   Da concessão da recuperação judicial com o consentimento dos credores

Segundo o disposto no art. 57 da LRE, “após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”. Em suma: se os credores consentirem com o plano do devedor, sem a apresentação de qualquer objeção, ou se eles aprovarem o plano, com ou sem alterações, na assembleia-geral, caberá apenas ao devedor providenciar a apresentação de certidões negativas de débitos tributários, nos termos previstos pela legislação tributária. Muitos autores criticam essa exigência da lei falimentar, destacando que em diversas ocasiões o passivo tributário do devedor é justamente uma das razões de sua crise. E mais: tem-se entendido que essa regra só poderá ser aplicada quando for editada a lei específica que trata do parcelamento de crédito tributário para devedores em recuperação. Foi o que decidiu, por exemplo, a Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo, no caso da Vasp. Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado 55 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei 11.101/2005 e no art.191-A do CTN”.

A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp n.° 1.187.404, seguiu essa mesma linha de entendimento, acompanhando voto do Ministro Luís Felipe Salomão. Confira-se a ementa do referido julgado:

Direito empresarial e tributário. Recurso especial. Recuperação judicial. Exigência de que a empresa recuperanda comprove sua regularidade tributária. Art. 57 da Lei n.° 11.101/2005 (LRF) e art. 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). Inoperância dos mencionados dispositivos. Inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial.

1. O art. 47 serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

2. O art. 57 da Lei n.° 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN devem ser interpretados à luz das novas diretrizes traçadas pelo legislador para as dívidas tributárias, com vistas, notadamente, à previsão legal de parcelamento do crédito tributário em benefício da empresa em recuperação, que é causa de suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN.

3. O parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1187404/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j. 19.06.2013, DJe 21.08.2013).

Se o devedor apresentar as referidas certidões, comprovando sua regularidade fiscal, prevê o art. 58 da LRE que “o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei”.

Está-se vendo, pois, que, nos termos do que prescreveu a LRE, a concessão da recuperação judicial ao devedor depende basicamente da não apresentação de qualquer objeção ao seu plano por parte dos credores ou da aprovação do plano pela assembleia-geral. Mas pode ocorrer de o juiz conceder a recuperação judicial ao devedor mesmo sem a aprovação da assembleia-geral, conforme veremos adiante.

3.4.2.   Da concessão da recuperação judicial sem o consentimento dos credores

Conforme mencionado acima, a LRE, em princípio, condiciona a concessão da recuperação judicial ao consentimento dos credores, o que pode ocorrer se estes não apresentarem nenhuma objeção ao plano do devedor ou se, apresentada objeção, o plano seja aprovado pela assembleia-geral, com ou sem alterações. Nesses casos, caberá ao juiz apenas homologar o plano, após comprovada pelo devedor a sua regularidade fiscal por meio da juntada aos autos das certidões negativas de débitos tributários.

No entanto, a LRE prevê também situação excepcional em que a recuperação judicial do devedor poderá ser concedida pelo juiz mesmo que a assembleia-geral não tenha aprovado o plano. Esta hipótese está disciplinada pelo art. 58, § 1.°, da lei: “o juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa: I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1.° e 2.°, do art. 45 desta Lei”.

Perceba-se que o juiz não está totalmente livre para conceder a recuperação judicial ao devedor se os credores não aprovarem seu plano. Ele só poderá fazê-lo se o plano tiver obtido a aprovação de parcela substancial dos credores. Em outras palavras, o juiz só poderá conceder a recuperação judicial, nesse caso, se o plano do devedor tiver obtido uma quase aprovação dos credores reunidos em assembleia.

Além dos requisitos transcritos acima, os quais, frise-se, devem ser preen-chidos cumulativamente, o juiz deve atentar ainda para a regra contida no § 2.° do mesmo art. 58, segundo o qual “a recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1° deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”.

3.5.   A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitos

Verificada umas das situações descritas acima – (i) consentimento dos credores quanto ao plano do devedor, (ii) aprovação do plano em assembleia-geral ou (iii) quase aprovação do plano seguido do deferimento pelo juiz – a recuperação judicial será então concedida (não se pode esquecer, é claro, do art. 57, que analisamos acima).

Uma vez concedida a recuperação, dispõe o art. 59 da LRE que “o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1.° do art. 50 desta Lei”. Sobre essa regra, confira-se o seguinte julgado STJ:

Recuperação judicial. Homologação. Dívidas Compreendidas no plano. Novação. Inscrição em cadastro de inadimplentes. Protestos. Baixa, sob condição resolutiva. Cumprimento das obrigações previstas no plano de recuperação.

1. Diferentemente do regime existente sob a vigência do DL 7.661/1945, cujo art. 148 previa expressamente que a concordata não produzia novação, a primeira parte do art. 59 da Lei n° 11.101/2005 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido.

2. A novação induz a extinção da relação jurídica anterior, substituída por uma nova, não sendo mais possível falar em inadimplência do devedor com base na dívida extinta.

3. Todavia, a novação operada pelo plano de recuperação fica sujeita a uma condição resolutiva, na medida em que o art. 61 da Lei 11.101/2005 dispõe que o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, com o que os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.

4. Diante disso, uma vez homologado o plano de recuperação judicial, os órgãos competentes devem ser oficiados a providenciar a baixa dos protestos e a retirada, dos cadastros de inadimplentes, do nome da recuperanda e dos seus sócios, por débitos sujeitos ao referido plano, com a ressalva expressa de que essa providência será adotada sob a condição resolutiva de a devedora cumprir todas as obrigações previstas no acordo de recuperação.

5. Recurso especial provido (REsp 1.260.301/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 14.08.2012, DJe 21.08.2012)

Ademais, segundo o § 1.° desse mesmo dispositivo, “a decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.

A decisão que concede a recuperação judicial é recorrível, e o recurso cabível é o agravo de instrumento, conforme previsão do art. 59, § 2.°, da LRE: “contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público”.

Por fim, vale destacar que é comum que no plano de recuperação judicial apresentado aos credores o devedor proponha, como meio de recuperação, a alienação de ativos ou mesmo de filiais. Nesse caso, muitos potenciais interessados poderiam desistir do negócio com medo de assumir, como sucessor, débitos antigos (por exemplo, dívidas trabalhistas dos antigos funcionários de uma determinada filial ou dívidas tributárias de um imóvel etc.).

Pensando nisso, conforme já mencionamos, a LRE estabeleceu, no art. 60, uma regra muito interessante, mas também muito polêmica: na venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, desde que essa venda esteja prevista no plano aprovado pela assembleia, o arrematante (a venda será feita em hasta pública: leilão, pregão ou propostas fechadas) não assumirá qualquer ônus ou débito. O parágrafo único do art. 60 é muito claro: o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária. Sobre esse dispositivo legal, foi aprovado o Enunciado 47 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nas alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei 11.101/2005, não há sucessão do adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e decorrentes de acidentes de trabalho”.

3.5.1.   A atuação da empresa em crise durante o processo de recuperação judicial

Ao contrário do que acontece no processo falimentar, no processo de recuperação judicial o devedor em crise não perde, em princípio, a administração da empresa. Isso só se dará se ocorrer alguma das situações previstas nos incisos do art. 64 da LRE.

Com efeito, segundo dispõe o referido dispositivo, “durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente; II – houver indícios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operações prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comitê; VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial”.

Quando se verificar uma das situações acima transcritas, prevê o parágrafo único do mesmo art. 64 que “o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial”. Perceba-se que o administrador a que se refere essa regra não é o administrador judicial, mas o administrador da empresa em crise, que em regra será uma sociedade empresária. E mais: prevê ainda o art. 65 da LRE que, “quando do afastamento do devedor, nas hipóteses previstas no art. 64 desta Lei, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor, aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial”. Enquanto não for eleito o gestor judicial pela assembleia-geral, o administrador judicial exercerá suas funções (art. 65, § 1.°). E caso o gestor eleito não aceite a incumbência de gerir a empresa em recuperação ou esteja impedido de fazê-lo, caberá ao juiz convocar, no prazo de 72 horas, contado da recusa ou da declaração do impedimento nos autos, uma nova assembleia-geral de credores, para que se eleja um novo gestor, continuando o administrador judicial a exercer suas funções por enquanto.

Não obstante o devedor, em princípio, não perca a administração da empresa, conforme visto acima, o art. 66 da LRE prevê que, “após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial”.

Medida interessante prevista pela LRE para tentar criar melhores condições para a superação da crise do devedor está contida no seu art. 68, segundo o qual “as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”.

Por fim, cumpre destacar que, em uma clara decorrência do princípio da veracidade que preside a formação e a utilização do nome empresarial, já estudado no capítulo II, estabelece o art. 69 da LRE que “em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão ‘em Recuperação Judicial’”. O parágrafo único desse mesmo dispositivo prevê ainda que “o juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotação da recuperação judicial no registro correspondente”.

3.6.   O encerramento do processo de recuperação judicial

O objetivo do processo de recuperação judicial é propiciar ao devedor as condições necessárias à superação de sua crise econômico-financeira. As medidas propostas no plano, pois, devem ser levadas a cabo para que surtam os efeitos esperados e permitam que a empresa continue em atividade. Sendo assim, estabelece o art. 63 da LRE que, “cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial (...)”. Por sua vez, o art. 61, já examinado, prevê que a recuperação judicial deve durar até o cumprimento das obrigações previstas no plano que tiverem vencimento no período de até dois anos após a concessão da recuperação pelo juiz. Cumpridas essas obrigações, não deve mais ter continuidade o processo de recuperação, uma vez que as circunstâncias indicam que o devedor já superou a crise ou que ele, no mínimo, caminha seguramente no sentido de superá-la.

Na mesma sentença em que o juiz der por encerrado o processo de recuperação judicial, deve determinar ainda uma série de medidas, arroladas nos incisos I a V do art. 63.

De acordo com o inciso I, deve o juiz determinar “o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no inciso III do caput deste artigo”. A segunda parcela dos honorários do administrador só deve ser paga depois de ele apresentar as suas contas e de elas serem aprovadas pelo juiz, da mesma forma que ocorre no processo falimentar.

Segundo o inciso II, deve o juiz determinar também “a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas”, ou seja, mandará apurar e recolher as custas ainda em aberto.

O inciso III, por sua vez, prevê que o juiz determine “a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor”. Trata-se da prestação de contas a que nos referimos acima, sem a qual o administrador não poderá receber a segunda parcela dos seus honorários. Nessa prestação de contas, caberá ao administrador judicial detalhar, de forma pormenorizada, todas as etapas do plano do devedor que foram executadas, a fim de que o juiz possa verificar o cumprimento das obrigações.

O inciso IV prevê, por outro lado, que o juiz determine “a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador judicial”. Afinal, encerrado o processo de recuperação judicial não há mais necessidade de se manterem em atuação os referidos órgãos.

Por fim, estabelece o inciso V que o juiz irá determinar “a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências cabíveis”. Assim, a Junta Comercial competente providenciará a alteração no registro do devedor, retirando a expressão “em recuperação judicial” do seu nome empresarial.

Ressalte-se, entretanto, que o fim do prazo mencionado no art. 61 da LRE não significa, necessariamente, que a partir de então o descumprimento das obrigações constantes do plano não surtirão qualquer efeito. Segundo o art. 62 da LRE, “após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art. 94 desta Lei”. Assim, ainda que o processo de recuperação judicial venha a ser extinto por sentença, nos termos do art. 63, poderão os credores, caso alguma obrigação do plano seja descumprida, requerer a decretação da falência do devedor, fundamentando seu pedido no art. 94, III, alínea g, da LRE.

3.7.   Da convolação da recuperação judicial em falência

No tópico anterior, analisamos a situação em que o devedor cumpriu regularmente as obrigações constantes do seu plano de recuperação no período de até dois anos após a sua concessão, caso em que o juiz deverá encerrar o processo por sentença, continuando o devedor a exercer normalmente as suas atividades. Pode ocorrer, todavia, de o devedor não conseguir cumprir as obrigações que assumiu no plano dentro desse prazo de dois anos após a sua concessão, hipótese em que a LRE prevê, em seu art. 61, § 1.°, a convolação da recuperação judicial em falência: “durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei”. Perceba-se que a convolação da recuperação em falência só tem lugar quando o descumprimento se dá dentro do prazo de dois anos após a concessão da recuperação. Se o descumprimento de alguma obrigação do plano ocorrer após esse prazo, não será o caso de convolar a recuperação em falência, mas de o credor interessado executar a dívida ou requerer a falência do devedor com base no art. 94, III, alínea g, da LRE.

Mas não é apenas o descumprimento de obrigação assumida no plano que enseja a convolação do processo de recuperação em processo falimentar. Com efeito, as hipóteses em que tal medida deve ser adotada pelo juiz estão previstas no art. 73 da LRE, segundo o qual “o juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembleia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4.° do art. 56 desta Lei; IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1° do art. 61 desta Lei”.

Pois bem. Ocorrendo uma das quatro situações acima transcritas e havendo a convolação da recuperação em falência, dispõe o art. 61, § 2.°, da LRE que “os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial”. A análise desse dispositivo, na prática, é extremamente relevante, uma vez que durante o período em que o plano estava sendo regularmente executado podem ter sido praticada uma série de atos de endividamento, oneração ou alienação de bens pelo devedor. Estes atos presumem-se plenamente válidos, conforme previsão expressa do art. 74 da LRE.

E mais: os créditos decorrentes dessas operações, segundo o art. 67 da LRE, serão considerados créditos extraconcursais: “Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”.

A lei falimentar, portanto, privilegiou os credores que firmaram relações jurídicas válidas com o devedor durante a execução regular do seu plano de recuperação judicial. Nesse sentido, previu ainda, no parágrafo único do já transcrito art. 67, que “os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação”. Assim, créditos que em tese seriam considerados quirografários no processo falimentar, caso decorram de operações de fornecimento de bens ou serviços realizados durante o processo de recuperação judicial, passarão à condição de créditos com privilégio geral, o que comprova que a LRE deu tratamento especial aos credores que continuaram a manter relações comerciais com o devedor mesmo após a concessão de sua recuperação judicial pelo juiz.

Finalizando o presente tópico, destaque-se que a falência do devedor também pode ser decretada durante o processo de recuperação judicial sem que decorra, necessariamente, de uma das situações descritas no art. 73 da LRE. De fato, o parágrafo único desse dispositivo estabelece que, além das hipóteses de convolação da recuperação em falência nele previstas, pode o devedor ter a sua falência decretada em função de requerimento de credor não sujeito aos efeitos da recuperação. Assim, os titulares de crédito decorrente de adiantamento a contrato de câmbio (art. 86, II), de alienação fiduciária, de arrendamento mercantil (leasing), de compra e venda de imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade e de compra e venda com reserva de domínio (art. 49, § 3.°), que não se submetem aos efeitos da recuperação, conforme já examinado, podem requerer a falência do devedor em recuperação por qualquer dos fundamentos previstos nos incisos I, II e III do art. 94 da LRE. Nesse caso, frise-se, não se trata de convolação da recuperação judicial em falência, mas de simples decretação da falência, em virtude da ocorrência de uma de suas causas ensejadoras.

3.8.   Do plano especial de recuperação judicial das microempresas e das empresas de pequeno porte

No capítulo VIII, examinamos com detalhes todo o arcabouço jurídico-institucional que disciplina o tratamento diferenciado conferido às microempresas e às empresas de pequeno porte no Brasil. Assim, seguindo a orientação do art. 179 da Constituição da República, a LRE houve por bem estabelecer para as MEs e EPPs um plano especial de recuperação judicial, disciplinado nos seus arts. 70 a 72.

A opção do legislador em conceder aos micro e pequenos empreendedores um plano especial de recuperação é realmente louvável. No entanto, em nossa opinião, o plano especial disciplinado pela LRE não atendeu às expectativas, uma vez que se resume, basicamente, a um curto parcelamento de seus débitos quirografários.

É preciso destacar que, pela leitura do art. 70, § 1.°, da LRE, parece-nos que a submissão ao plano de recuperação especial é uma faculdade colocada à disposição dos microempresários e dos empresários de pequeno porte. De fato, eis o teor da norma em comento: “as microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei”. Cabe aos devedores enquadrados como ME ou EPP, pois, optar pelo plano especial da lei, mencionando essa opção em sua petição inicial. O uso do termo poderão, em nossa opinião, não deixa dúvidas quanto à interpretação da regra: trata-se, indubitavelmente, de uma faculdade.

Conforme o art. 71 da LRE, “o plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se-á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3.° e 4.° do art. 49 desta Lei; II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III – preverá o pagamento da 1.° (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados”.

Perceba-se que o dispositivo acima transcrito cuida apenas do plano de recuperação que deve ser apresentado pelas MEs e EPPs. Mas antes da apresentação do plano caberá a elas requerer o deferimento do processamento do seu pedido, nos termos do art. 51 da LRE, que já estudamos. E esse deferimento só ocorrerá se o juiz constatar o preenchimento dos requisitos constantes do art. 48 da LRE, que também já estudamos. Pois bem. Feito o requerimento regularmente e preenchidos os requisitos legais, o juiz deferirá o processamento do pedido, abrindo-se o prazo de 60 dias previsto no art. 53 para a apresentação do plano especial, nos termos do art. 71, acima transcrito.

De acordo com o inciso I do art. 71, apenas os créditos quirografários serão abrangidos pelo plano especial das MEs e EPPs em crise, com as mesmas exceções do plano normal dos demais devedores, relativas aos créditos previstos no art. 49, §§ 3.° e 4.°, da LRE. Portanto, os créditos trabalhistas, fiscais, com garantia real, com privilégio especial ou geral etc. não se submetem aos efeitos do plano especial de recuperação dos microempresários e dos empresários de pequeno porte. Ademais, segundo o parágrafo único do dispositivo em análise, “o pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano”. Sendo assim, todas as ações e execuções relativas a créditos não abrangidos pelo plano – que representam a maioria dos créditos, como visto – terão prosseguimento regular em suas respectivas varas, não sofrendo qualquer paralisação. E mais: segundo o § 2.° do art. 70, “os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial”.

De acordo com inciso II do art. 71, por sua vez, esses créditos quirografários submetidos aos efeitos do plano especial serão parcelados em até 36 prestações mensais, iguais e sucessivas, sobre as quais incidirá correção monetária de 12% ao ano.

Já o inciso III do art. 71 prevê que o pagamento da primeira prestação ocorrerá no prazo máximo de 180 dias, contados da data de distribuição do pedido de recuperação judicial. Vê-se, pois, que o devedor não terá muito tempo para iniciar os pagamentos, uma vez que o requerimento provavelmente foi distribuído há no mínimo 60 dias, que é o prazo concedido pela lei para que ele apresente seu plano após deferido o processamento de seu pedido pelo juiz.

Por fim, o inciso IV do art. 71 prevê que caberá ao juiz, após ouvir o administrador judicial e o comitê de credores, autorizar qualquer aumento de despesas ou contratação de empregados por parte do devedor.

Além de todas as especificidades do plano especial descritas no art. 71 da LRE e acima analisadas, há uma outra característica relevante a ser destacada: o art. 72 prevê que a aprovação do plano especial apresentados pelas MEs e EPPs devedoras, ao contrário do que ocorre no processo de recuperação normal dos demais devedores, não é competência da assembleia-geral dos credores, mas do próprio juiz. Eis o que diz a regra em questão: “caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei”.

Da mesma forma, é ao juiz que competem a rejeição do plano especial e a consequente decretação da falência do micro ou pequeno devedor. Com efeito, dispõe o art. 72, parágrafo único, que “o juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei”.

4.   RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

Uma das provas mais inequívocas de que a legislação falimentar brasileira era obsoleta e necessitava urgentemente de reformulação era a regra do art. 2.°, III, do Decreto-lei 7.661/1945, que punia o devedor comerciante que convocava seus credores, propondo-lhes dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, com a possibilidade de decretação de sua falência. A convocação extrajudicial de credores era, pois, considerada um ato de falência pela lei anterior.

A LRE, entretanto, adotou posição distinta, incentivando a solução de mercado no seu art. 161, segundo o qual “o devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial”.

Não obstante a previsão legal, é triste a constatação de que, em geral, pouca importância tem sido dada ao tema. Talvez, em virtude do âmbito restrito de aplicação do instituto, conforme veremos a seguir. De fato, no primeiro ano de vigência da LRE, as varas especializadas em feitos falimentares da comarca de São Paulo receberam 1.109 pedidos de falência, 17 pedidos de autofalência e 56 pedidos de recuperação judicial, não havendo nenhum registro de pedido de recuperação extrajudicial (fonte: www.tj.sp.gov.br – seção notícias).

O que se pode concluir, portanto, é que o legislador foi um tanto tímido ao disciplinar a figura da recuperação extrajudicial, o que, sem dúvida, merece críticas. Todavia, sob o ponto de vista do direito comparado, a introdução da recuperação extrajudicial no Brasil sinaliza um grande avanço. É o primeiro passo para uma mudança de paradigmas falimentares ultrapassados que muitos insistem em manter no nosso ordenamento jurídico.

Hoje, a realidade é um pouco diferente. O número de processos de recuperação tem aumentado sensivelmente, o que demonstra que a LRE realmente já foi assimilada pelo meio empresarial. Também já há registros de pedido de recuperação extrajudicial. Em contrapartida, o número de pedidos de falência e de decretações de falência caiu bastante em 2008. Segundo dados da Serasa Experian, o número de falências requeridas por empresas sediadas no Brasil caiu 17,6% em 2008, de 2.721, em 2007, para 2.243. As falências decretadas também registraram queda de 34,5% no último ano – foram 969, contra 1.479 decretos em 2007. No entanto, os pedidos de recuperação judicial apresentaram alta de 16% na comparação com 2007. De janeiro a dezembro de 2008 foram 312 pedidos de recuperação judicial, contra 269 requerimentos no mesmo período de 2007. As recuperações judiciais deferidas também subiram de 195 em 2007 para 222 no último ano, o que representou alta de 13,8%. Já as recuperações judiciais concedidas tiveram elevação de 146,2%. Ao longo de 2008 foram registradas 32 concessões, contra apenas 13 em 2007. Além disso, a Serasa verificou ainda 14 pedidos de recuperação extrajudicial no ano passado, acima dos nove requerimentos verificados em 2007. Segundo a entidade, foram homologadas seis recuperações extrajudiciais em 2008. E esses números continuam a cair. Em julho de 2010, por exemplo, ainda de acordo com o Serasa Experian, as falências requeridas e decretadas apresentaram o menor volume para o sétimo mês do ano, desde a introdução da Lei 11.101/2005. Ao todo, houve 177 requerimentos e 53 decretos de falências no País.

4.1.   Requisitos legais da recuperação extrajudicial

Da leitura do art. 161 da LRE, acima transcrito, percebe-se que para fazer jus ao benefício da recuperação extrajudicial o devedor em crise deverá preencher os mesmos requisitos exigíveis para a consecução da recuperação judicial, constantes do art. 48 e já examinados, quais sejam: (i) exercer atividade empresarial regularmente há mais de dois anos; (ii) não ser falido ou, se tiver sido, já ter suas obrigações e responsabilidade declaradas extintas por sentença transitada em julgado; (iii) não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial ou de concordata – tratando-se de ME ou EPP, não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial já examinado; (iv) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crime falimentar.

Além desses requisitos gerais previstos no art. 48, há ainda outro, constante da norma do art. 161, § 3.°, da LRE: “o devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos”.

O preenchimento dos requisitos acima delineados, pois, permite que o devedor apresente plano de recuperação aos seus credores e posteriormente o submeta à homologação judicial. Nesse ponto, é importante destacar, não obstante seja óbvio, que o devedor só precisa preencher os requisitos ora em exame se realmente pretender a homologação do plano extrajudicial em juízo. Se, em contrapartida, pretende apenas negociar com os seus credores uma saída para a sua crise, sem nenhuma intermediação do Judiciário, o preenchimento de qualquer desses requisitos é irrelevante. Nesse sentido, prevê o art. 167 da LRE que “o disposto neste Capítulo não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores”.

4.2.   O plano de recuperação extrajudicial

O plano de recuperação extrajudicial do devedor em crise, a ser submetido posteriormente à homologação do Judiciário, se diferencia em alguns pontos do plano de recuperação judicial, assemelhando-se a ele em outros.

Em primeiro lugar, prevê o § 2.° do art. 161 que “o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos”. A regra em questão tem uma finalidade bastante clara: respeitar o princípio da par condicio creditorum. Afinal, se o devedor está em crise, não se justifica que proponha como alternativa à sua crise o pagamento antecipado de dívidas. Por outro lado, também não se poderia admitir, jamais, que os credores não submetidos ao plano fossem prejudicados. Em ambas as situações, haveria tratamento privilegiado de alguns credores em detrimento de outros, o que violaria o referido princípio do direito falimentar.

Em segundo lugar, o plano de recuperação extrajudicial só poderá abranger os créditos constituídos até a data do pedido de homologação em juízo, em obediência ao disposto na parte final do art. 163, § 1.°, da LRE.

Além disso, segundo o disposto no art. 163, § 4.°, “na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”. E conforme previsto no art. 163, § 5.°, “nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial”. Estas duas regras também se aplicam à recuperação (art. 50, §§ 1.° e 2.°, da LRE).

4.2.1.   Credores submetidos ao plano de recuperação extrajudicial

Outra diferença entre a recuperação judicial e a extrajudicial está nos credores submetidos aos seus efeitos. A esta não se submetem, além dos credores previstos no art. 49, §§ 3.° e 4.°, da LRE – os quais, conforme já visto, também não se submetem aos efeitos da recuperação judicial –, os titulares de créditos fiscais, trabalhistas e acidentários. É o que dispõe o art. 161, § 1.°, da LRE: “não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3.°, e 86, inciso II do caput, desta Lei”.

Pode-se concluir, portanto, que os credores que podem estar abrangidos no plano de recuperação extrajudicial são os seguintes: (i) com garantia real; (ii) com privilégio especial; (iii) com privilégio geral; (iv) quirografários; e (v) subordinados.

Em relação aos créditos subordinados, estes, se constarem do plano e caso ele seja homologado pelo juiz, ficarão submetidos ao que nele estiver previsto, mas apenas, ressalte-se, quanto aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação.

Ressalte-se que, segundo o § 4.° do mesmo art. 161, as ações e execuções que os credores não submetidos ao plano de recuperação extrajudicial eventualmente tenham contra o devedor não se suspenderão em razão da homologação do plano pelo juiz. E mais: eles poderão requerer, a qualquer momento, a falência do devedor, caso se verifique alguma das situações previstas no art. 94, I, II e III, da LRE.

4.3.   O pedido de homologação do art. 162 da LRE

Em regra, para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial pelo juiz, deverá o devedor requerê-la por meio de petição, na qual deverá, de imediato, comprovar o preenchimento dos requisitos acima apontados. Além do mais, em obediência ao disposto no art. 162 da LRE, caberá ao devedor “requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram”.

O pedido de homologação do plano, nesse caso, é uma mera faculdade que a legislação confere ao devedor. Afinal, se ele conseguiu a concordância dos credores, que aderiram ao plano, a sua homologação judicial é mera formalidade, não sendo condição imprescindível para a sua execução. Na verdade, nesse caso haveria uma renegociação das dívidas, e não propriamente uma “recuperação extrajudicial”.

Pode ocorrer, entretanto, de o devedor vislumbrar uma relevante utilidade no pedido de homologação. É que estes credores que aderiram previamente ao plano, assinando o documento que será juntado aos autos pelo devedor com sua petição inicial, em princípio não poderão mais desistir da referida adesão após a distribuição do pedido de homologação ao juízo competente. A desistência só será permitida se os demais credores que também aderiram expressamente concordarem. É o que estabelece o § 5.° do art. 161: “após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários”.

Por conseguinte, se o devedor tiver motivos suficientes para suspeitar que algum dos credores que previamente aderiram ao plano pode desistir do mesmo, o pedido de homologação possui uma utilidade prática incontestável, na medida em que proíbe, em princípio, esta eventual desistência.

4.4.   O pedido de homologação do art. 163 da LRE

Destaque-se, todavia, que nem sempre será preciso que todos os credores submetidos ao plano consintam com o mesmo. O art. 163 da LRE prevê situação excepcional em que “o devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos”. Nesse caso, pois, o devedor é obrigado a fazer o pedido de homologação do plano se quiser obrigar os credores que a ele não aderiram ao seu cumprimento.

O art. 163, § 6.°, cuida, especificamente, de algumas formalidades da petição inicial desse pedido de homologação, prevendo que, “além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente”.

4.5.   Procedimento do pedido de homologação

Seja qual for o fundamento do pedido de homologação – art. 162 ou art. 163 da LRE –, o seu procedimento é o mesmo. Assim, apresentada a petição inicial do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial nos seus devidos termos, estabelece o art. 164 da LRE que “o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3.° deste artigo”. Por sua vez, este § 3.° limita a matéria a ser alegada nas impugnações, determinando que, “para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar: I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal”.

Vê-se, pois, que não caberá aos credores simplesmente se oporem ao plano do devedor, tampouco alegar, em objeção, questões estranhas às acima transcritas. Caberá a eles, apenas, apontar uma dessas situações. Assim, por exemplo, um credor pode alegar que o devedor está usando de meios ruinosos para fazer pagamentos ou que reforçou garantia a certo credor por dívida já contraída, condutas estas que estão descritas no art. 94, III, como atos de falência; pode o credor, outrossim, alegar que o número de credores que aderiram ao plano é inferior ao mínimo legal exigido pelo art. 163.

Destaque-se que o prazo para apresentação das referidas impugnações é de 30 (trinta) dias, contados da data de publicação do edital mencionado pelo caput do art. 164. Nesse sentido, a fim de que os credores interessados tomem conhecimento do pedido de homologação e possam impugná-lo, se assim entenderem, determina a LRE, em seu art. 164, § 1.°, que “no prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação”. Na petição de impugnação, frise-se, o credor deverá juntar comprovação do seu crédito, sob pena de não recebimento da mesma (art. 164, § 2.°).

Uma vez oferecida alguma impugnação ao plano, determina o art. 164, § 4.°, que “será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste”. Após esse prazo, com manifestação ou não, prevê o § 5.° do mesmo art. 164 que “os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição”. Para aprovar o plano, pois, veja-se que caberá ao juiz, basicamente, analisar se ele não representa uma mera artimanha do devedor para fraudar credores, nos termos do art. 130 da LRE, já examinado quando do estudo da falência. Nesse sentido, aliás, o próprio § 6.° do art. 164 prevê que, “havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida”.

Indeferido o pedido de homologação, a LRE não previu como consequência a decretação da falência do devedor, o que ocorre, por exemplo, quando o plano de recuperação judicial é rejeitado pela assembleia-geral de credores. Assim, indeferido o pedido de homologação abrem-se duas alternativas ao devedor: (i) interpor recurso de apelação, conforme previsão do § 7.° do art. 164 da LRE (“da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo”), ou (ii) apresentar novo pedido de homologação, desde que o indeferimento tenha decorrido em razão do descumprimento de formalidades e que as mesmas, então, tenham sido cumpridas.

Esta segunda alternativa está expressamente destacada no § 8.° do mesmo art. 164: “na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial”.

Obviamente que contra a sentença que defere o pedido de homologação também caberá a interposição de recurso de apelação, o qual será recebido, da mesma forma, sem efeito suspensivo. Ademais, prevê o § 6.° do art. 161 que “a sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.

4.6.   Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial

Segundo o art. 165 da LRE, em princípio “o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial”. Isso significa, então, que em regra o plano de recuperação extrajudicial não pode, uma vez homologado, produzir efeitos pretéritos, retroativos. Dizemos em regra porque o próprio § 1.° do dispositivo em questão abre uma ressalva, afirmando que “é lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários”.

Assim sendo, pode ser que certas medidas do plano, relativas ao valor ou à forma de pagamento de determinados créditos de titularidade de credores que aderiram a ele, sejam implementadas antes de sua homologação judicial. Caso essa situação se verifique, e o plano posteriormente tenha a sua homologação indeferida pelo juiz, determina o § 2.° do mesmo art. 165 que “devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos”.

Por fim, no que se refere aos efeitos da homologação do plano, destaque-se que o art. 166 da LRE prevê que, “se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei”.

5.   ADMINISTRADOR JUDICIAL, COMITÊ DE CREDORES E ASSEMBLEIA-GERAL DE CREDORES

Nos tópicos anteriores, fizemos muitas referências ao administrador judicial, ao comitê de credores e à assembleia-geral de credores. Muitos dos dispositivos legais que transcrevemos também fizeram menção a esses três importantes órgãos dos processos de falência e de recuperação. Portanto, nos próximos tópicos analisaremos os dispositivos legais específicos da LRE que tratam deles.

5.1.   Administrador judicial

O principal auxiliar do juiz na condução do processo falimentar é o administrador judicial, que a legislação anterior chamava de síndico. Além de exercer as diversas atribuições de cunho administrativo que a lei lhe reserva (vide extenso rol do art. 22 da LRE), o administrador também é o representante legal da chamada massa falida subjetiva, comunidade de credores que se instala com a decretação da falência. Trata-se, enfim, de pessoa a quem o ordenamento jurídico-falimentar incumbiu tarefas relevantes, razão pela qual ele é considerado funcionário público para fins penais.

A escolha correta do administrador judicial, que é feita pelo juiz, é fundamental para o bom desenvolvimento do processo falimentar. Segundo o art. 21 da LRE, essa escolha deve recair sob profissional idôneo, e ele deve ter formação profissional preferencialmente em Direito, Economia, Administração de Empresas ou Ciências Contábeis, respeitados os impedimentos constantes do art. 30 da LRE.

Veja-se que a lei não exige que o profissional escolhido para a função de administrar a falência tenha formação específica numa das quatro áreas de conhecimento indicadas no caput do art. 21. Diz o texto legal apenas que é preferível.

A grande novidade da LRE sobre esse tema, todavia, foi a possibilidade de o administrador judicial ser uma pessoa jurídica especializada, caso em que “declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz” (art. 21, parágrafo único). Esse permissivo deve ser bastante útil nos processos falimentares de grandes sociedades empresárias. A atuação de empresas especializadas em administração pode contribuir sensivelmente para gestão eficiente dos ativos do falido.

5.1.1.   Auxiliares do administrador judicial

Claro que em muitos casos o administrador judicial não conseguirá desincumbir-se de suas tarefas sem a ajuda de algumas pessoas, razão pela qual a legislação lhe permite contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para auxiliá-lo no exercício de suas funções. Assim, por exemplo, pode se valer dos serviços de um contador, para análise da escrituração do falido.

5.1.2.   Atribuições do administrador judicial

De acordo com o art. 22 da LRE, “ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: I – na recuperação judicial e na falência: a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2.° do art. 7.° desta Lei; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g) requerer ao juiz convocação da assembleia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; III – na falência: a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10.° (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo”.

Conforme já destacamos, a atuação do administrador judicial é diferente nos processos de falência e de recuperação judicial. Na falência, o administrador judicial assume a administração dos bens da massa, já que o devedor é afastado da administração da empresa. Na recuperação judicial, em princípio, o devedor se mantém na administração da empresa, atuando o administrador judicial como um auxiliar.

Dentre as atribuições do administrador judicial, merece destaque a prevista na alínea “d” do inciso III do art. 22: “receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa”. Essa regra já existia na lei anterior, e muitos autores consideravam que ela não teria sido recepcionada pela CF/1988, por colidir com o direito fundamental de inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5.°, XII, da CF/1988). Com a edição da nova lei e a manutenção da regra, o juízo que se deve fazer dela não é mais de recepção ou não recepção pela Carta Magna, mas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

O cumprimento dos deveres previstos no art. 22 é tarefa importantíssima para o administrador judicial. A falha no desempenho de suas funções pode acarretar consequências seriíssimas: (i) cometimento de crime de desobediência; (ii) destituição da função. É o que preveem o art. 23 da LRE e seu parágrafo único: “o administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência. Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor”.

5.1.3.   Remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares

Outro ponto importante relativo ao administrador judicial, e que também contempla inovação trazida pela LRE, é o referente à sua remuneração e de seus auxiliares, que será, obviamente, custeada pela massa, conforme disposto no art. 25 da LRE (“Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo”).

De acordo com o art. 24 da LRE, a remuneração deve ser fixada pelo juiz atendendo aos critérios estabelecidos na regra em análise: (i) a capacidade de pagamento do devedor, (ii) o grau de complexidade do trabalho; e (iii) os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. Em qualquer caso, frise-se, o valor da remuneração “não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência” (§ 1.°).

A remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares é considerada crédito extraconcursal, segundo o disposto no art. 84, I, da LRE, e, uma vez fixada, 40% do seu valor ficará reservado para ser pago logo após o cumprimento dos arts. 154 e 155 da LRE, que tratam da sentença de julgamento das contas do administrador e da sentença que encerra a falência, após a apresentação do seu relatório final. Assim sendo, a remuneração dele é paga em duas parcelas: a primeira, correspondente a 60% do valor total, quando do pagamento dos créditos extraconcursais; e a segunda, correspondente aos 40% restantes, somente após a aprovação das suas contas.

A regra é óbvia. Conforme já expusemos, quem custeia a remuneração do administrador judicial e dos auxiliares que ele contratar com autorização do juiz é a massa. É por isso que a remuneração fixada pelo juiz deve observar a capacidade de pagamento da massa. Tratando-se de uma massa com situação patrimonial muito ruim (passivo muito alto e ativo muito baixo), com certeza o juiz não poderá fixar uma boa remuneração para o administrador judicial, o que, consequentemente, pode dificultar a aceitação do encargo pelas pessoas que o juiz escolher.

5.2.   Comitê de credores

O comitê de credores é um importante órgão criado pela atual legislação falimentar. Sua criação se coaduna com a intenção do legislador de aumentar a participação dos credores no processo de tentativa de solução da crise do empresário.

Perceba-se que o comitê não é um órgão obrigatório nos processos de falência e de recuperação. O próprio juiz pode entender ser conveniente a sua criação (art. 99, XII, da LRE), caso em que convocará a assembleia para a que eleja os membros, respeitando-se a regra do dispositivo ora em análise. Quando não houver comitê, o administrador judicial exerce suas atribuições (art. 28 da LRE).

Assim, o comitê, se houver, terá em regra três pessoas (uma indicada pelos credores trabalhistas; uma indicada pelos credores não sujeitos a rateio, ou seja, credores com garantia real e com privilégio especial; e uma indicada pelos credores quirografários e com privilégio geral). Cada membro terá dois suplentes. Dissemos que o comitê terá em regra três membros porque ele pode funcionar também com número inferior, caso uma das classes de credores não indique representante (§ 1.°). Formado o comitê, seus próprios membros elegerão o presidente (§ 3.°). Tudo isso está previsto no art. 26 da LRE e seus parágrafos: “o Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembleia-geral e terá a seguinte composição: I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes; III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes. § 1.° A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo. § 2.° O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembleia: I – a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou II – a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe. § 3.° Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo”.

5.2.1.   Atribuições do comitê de credores

De acordo com o art. 27 da LRE, “o Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei: I – na recuperação judicial e na falência: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer ao juiz a convocação da assembleia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; II – na recuperação judicial: a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial”.

Em regra, as decisões do comitê serão tomadas por maioria. É o que prevê o § 1.° do art. 27: “as decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor”. No entanto, não se obtendo a necessária maioria, a decisão caberá, em princípio, ao administrador judicial. Caso ele não possa decidir, por incompatibilidade (por exemplo, numa decisão em que ele seja interessado), o juiz o fará. É o que prevê o § 2.° do art. 27: “caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz”.

Da análise do art. 27 da LRE percebe-se que as atribuições do comitê de credores consistem, basicamente, na fiscalização do trabalho do administrador judicial e no auxílio ao juiz do processo de falência ou recuperação. Em muitos outros dispositivos da lei também há determinação de ouvida do comitê antes da decisão judicial.

Ao contrário do que ocorre com o administrador judicial e seus auxiliares, os membros do comitê não são remunerados pela massa ou pelo devedor em recuperação. O máximo que pode ocorrer é o ressarcimento de despesas comprovadas e autorizadas pelo juiz. É o que dispõe o art. 29 da LRE: “os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa”.

5.2.2.   Responsabilidade do administrador judicial e dos membros do comitê de credores

Caso o administrador judicial e os membros do comitê não cumpram suas atribuições legais, podem ser destituídos pelo juiz, de ofício ou a requerimento de algum interessado (devedor, qualquer credor ou Ministério Público), nos termos do art. 31 da LRE: “o juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros”.

Além da destituição, o administrador judicial e os membros do comitê podem ainda ser responsabilizados por prejuízos causados à massa, ao devedor ou aos credores em decorrência de atos praticados com dolo ou culpa. No caso do comitê, por se tratar de um órgão colegiado, o membro que discordar de determinada decisão deve registrar em ata sua discordância, se quiser ficar livre de responsabilidade pela decisão tomada contra sua vontade. É o que dispõe o art. 32 da LRE: “o administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade”.

5.3.   Assembleia-geral de credores

Uma das características da nova legislação falimentar foi a previsão de maior participação dos credores no processo falimentar, o que foi permitido, basicamente, a partir da criação da assembleia-geral de credores, que tem suas atribuições descritas no art. 35 da LRE.

Na recuperação judicial, as atribuições são: (i) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; (ii) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; (iii) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4.° do art. 52 desta Lei; (iv) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; (v) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Na falência, as atribuições são: (i) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; (ii) a adoção de outras modalidades de realização do ativo; (iii) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Cabe destacar que as decisões da assembleia-geral de credores, quando versarem sobre as matérias de sua competência privativa, são soberanas. Portanto, só se deve admitir a intervenção do Poder Judiciário nas deliberações da assembleia-geral para simples controle da legalidade formal do conclave (por exemplo, observância das formalidades legais referentes à convocação, instalação etc.) e para controle da legalidade material ou substancial (por exemplo, verificação se houve fraude à lei ou abuso de direito). Confira-se, a propósito, o seguinte julgado do STJ:

Recurso especial. Recuperação judicial. Aprovação de plano pela assembleia de credores. Ingerência judicial. Impossibilidade. Controle de legalidade das disposições do plano. Possibilidade. Recurso improvido.

1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.

2. Recurso especial conhecido e não provido (REsp 1.314.209/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 22.05.2012, DJe 01.06.2012).

Deve-se destacar também que a realização da assembleia-geral de credores é um ato extrajudicial, de modo que os atos nela praticados são considerados atos administrativos. Daí que, não sendo um ato processual, mas um ato administrativo, a assembleia-geral: (i) não ocorre na sede do juízo, mas em local livremente escolhido pelo administrador judicial; (ii) não é presidida pelo juiz da causa, mas pelo administrador judicial; nem é secretariada por serventuário público, mas por um dos credores ou auxiliar do administrador (quando a assembleia versar sobre afastamento do administrador judicial ou sobre matérias em que ele se incompatibilize, o presidente será o titular de maior crédito presente no ato); (iii) não tem a participação obrigatória do devedor, que só participa do ato se for convidado pelos credores ou se o juízo assim determinar, salvo quando a deliberação for sobre o plano de recuperação, em que ele sempre estará presente; (iv) admite que os credores compareçam pessoalmente ou através de representantes, que podem ser advogados ou não; (v) exige, para a representação, a outorga de procurações ad negotia, e não ad juditia; (vi) decide soberanamente sobre o plano de recuperação e sobre as demais matérias de sua competência exclusiva, e o juízo se limita apenas a homologar as deliberações, salvo na hipótese do art. 58, § 1.°, da LRE.

5.3.1.   Quorum de instalação

A assembleia-geral de credores se instala, em 1.ª convocação, com a presença de credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe (o que conta é o valor do crédito). Em 2.ª convocação, se instala com qualquer número de credores. É o que prevê o art. 37, § 2.°, da LRE.

O credor que comparece assina lista de presença. Caso seja representado por procurador, deve indicar com 24 horas de antecedência ao administrador judicial o documento que outorga os poderes (se já estiver nos autos, basta indicar a folha). No caso de credores trabalhistas, podem ser representados pelos respectivos sindicatos, desde que este apresente ao administrador judicial, com dez dias de antecedência, a relação dos associados. Se o trabalhador fizer parte de mais de um sindicato, deverá informar, com 24 horas de antecedência, qual deles o representará. Tudo isso está previsto no art. 37 da LRE: “a assembleia será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes. § 1.° Nas deliberações sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em que haja incompatibilidade deste, a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito. § 2.° A assembleia instalar-se-á, em 1.ª (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2.ª (segunda) convocação, com qualquer número. § 3.° Para participar da assembleia, cada credor deverá assinar a lista de presença, que será encerrada no momento da instalação. § 4.° O credor poderá ser representado na assembleia-geral por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. § 5.° Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembleia. § 6.° Para exercer a prerrogativa prevista no § 5.° deste artigo, o sindicato deverá: I – apresentar ao administrador judicial, até 10 (dez) dias antes da assembleia, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte e quatro) horas antes da assembleia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembleia por nenhum deles; e II – (Vetado.)”.

5.3.2.   Exercício do direito de voto

Em regra, o voto do credor será proporcional ao valor do seu crédito. Essa regra só é excepcionada na recuperação judicial, no caso do art. 45, § 2.°, da LRE, ou seja, na votação sobre o plano de recuperação, na classe dos credores trabalhistas e de acidente do trabalho, a votação é simples, isto é, o que conta é o número de credores, e não o valor de seus créditos.

Em regra, só pode votar o credor devidamente habilitado, que consta do quadro-geral de credores elaborado pelo administrador judicial, após o procedimento de verificação e habilitação dos créditos de que tratam os arts. 7.° a 20. Ocorre que alguma deliberação pode ser necessária antes da formalização do quadro definitivo. Assim, enquanto o quadro-geral não estiver pronto, podem votar os credores que constem da relação preliminar de credores apresentada pelo administrador judicial nos termos do art. 7.°, § 2.°. Caso nem esta relação preliminar esteja ainda pronta, podem votar os credores constantes da relação de credores apresentada pelo próprio devedor. Ademais, em qualquer caso, obviamente, também podem votar os credores admitidos por força de decisão judicial, inclusive aquelas que determinam reserva de valor.

Os credores mencionados no art. 49, §§ 3.° e 4.°, da LRE não podem votar nas assembleias, nem são computados para verificação de quorum de instalação. Trata-se, basicamente, de créditos bancários, decorrentes de contratos de alienação fiduciária em garantia, arrendamento mercantil e adiantamento a contrato de câmbio. Isso ocorre porque o crédito deles não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva.

Se o plano de recuperação apresentado pelo devedor e submetido à assembleia-geral de credores não atingir determinado crédito, o seu titular não terá direito de votar nem será computado para fins de verificação de quorum (art. 45, § 3.°).

5.3.3.   Controle jurisdicional da assembleia-geral de credores

Conforme já destacamos, a assembleia-geral de credores é um ato administrativo, e como tal se submete ao controle do Poder Judiciário. No entanto, o próprio legislador previu regras (de duvidosa constitucionalidade, é verdade) que limitam ou relativizam esse controle jurisdicional.

Segundo o art. 39, § 2.°, decisões judiciais posteriores a uma determinada assembleia que decidam sobre a existência, a quantificação ou a classificação de créditos não invalidam automaticamente a deliberação assemblear tomada. Caso, porém, a decisão judicial posterior expressamente determine a invalidação da deliberação assemblear, ainda assim ficam resguardados os direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa (§ 3.°).

O dispositivo mais importante sobre controle jurisdicional da assembleia-geral de credores, todavia, é o art. 40 da LRE, que impede o deferimento de medida de urgência (cautelar ou tutela antecipada) para a suspensão ou adiamento da assembleia-geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência, da quantificação ou da classificação de créditos. Entende-se o objetivo do legislador: evitar atrasos nos processos de falência e de recuperação (principalmente!) em virtude de discussões pontuais sobre créditos. Mas é fácil prever que muitos juízes vão afastar essa regra em certos casos.

Finalmente, confiram-se os seguintes enunciados sobre o tema aprovados na I Jornada de Direito Comercial do CJF:

44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade.

45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito.

46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.

5.3.4.   Composição da assembleia-geral de credores

A assembleia-geral de credores é dividida em três classes: (i) a primeira, formada por credores titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; (ii) a segunda, formada por titulares de créditos com garantia real; (iii) a terceira, formada por titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Perceba-se que a Fazenda Pública, titular de créditos tributários, não compõe a assembleia-geral de credores, visto que tais créditos não estão sujeitos, em princípio, à habilitação, e o processo de execução deles (execução fiscal) não se suspende.

Os credores com garantia real podem, eventualmente, fazer parte de duas classes distintas, a segunda e a terceira. Isso ocorrerá quando o valor do seu crédito superar o valor do bem gravado com ônus real. Nesse caso, o credor com garantia real votará na segunda classe até o limite do valor do bem gravado, e na terceira classe com o valor restante do seu crédito (art. 41, § 2.°).

5.3.5.   Quorum de deliberação

Em regra, as deliberações na assembleia-geral de credores são tomadas por “maioria geral”, ou seja, a proposta é considerada aprovada se obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes. Essa regra é excepcionada apenas nas deliberações (i) sobre aprovação, rejeição ou alteração do plano de recuperação judicial, (ii) sobre a composição do Comitê de Credores e (iii) sobre forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 da LRE.

No caso da deliberação sobre aprovação, rejeição ou alteração do plano de recuperação judicial, aplica-se a regra do art. 45: cada classe vota separadamente, e o plano tem que ser aprovado por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. Mais ainda: na classe dos credores trabalhistas e de acidente do trabalho, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. E, por fim, se o plano de recuperação apresentado pelo devedor e submetido à assembleia-geral de credores não atingir determinado crédito, o seu titular não terá direito de votar nem será computado para fins de verificação de quorum.

No caso da deliberação sobre a composição do comitê de credores, aplica-se a regra do art. 44: cada classe vota separadamente e elege seus respectivos membros.

Por fim, no caso da deliberação sobre eventual forma alternativa de realização do ativo no processo de falência (venda dos bens), aplica-se a regra do art. 46, ou seja, é necessário o voto favorável de credores que representem 2/3 dos créditos presentes à assembleia.

6.   DISPOSITIVOS PENAIS DA LEI 11.101/2005

No que tange ao chamado “direito penal falimentar”, fugiria aos propósitos da presente obra descer a detalhes sobre os diversos crimes tipificados na LRE. Faremos, portanto, uma breve exposição das principais novidades trazidas pela nova legislação acerca dessa matéria.

Inicialmente, deve-se destacar que a LRE não mais usa a expressão crime falimentar. A lei anterior utilizava essa expressão porque considerava que a sentença declaratória da falência era condição objetiva de punibilidade dos crimes nela tipificados. A LRE, por sua vez, em seu art. 180, previu o seguinte: “a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei”. Portanto, como existe a possibilidade de alguém ser processado e condenado por crime descrito na LRE sem que tenha tido, necessariamente, a sua falência decretada, houve por bem o legislador não usar mais a expressão crime falimentar, já que, de fato, ela soaria estranha nos casos em que o criminoso não fosse falido.

Outro ponto relevante foi a abolição da modalidade culposa nos diversos crimes tipificados na lei, além do fato de que houve um aumento considerável nas penas. Veja-se, por exemplo, o caso do crime de fraude a credores, atualmente tipificado no art. 168 da LRE. Sua pena é de 3 a 6 anos de reclusão, mais multa. No regime da lei anterior, figura típica assemelhada estava prevista no art. 187, para o qual era prevista pena de reclusão de apenas 1 a 4 anos, sem a previsão de multa.

Outro ponto importante a ser destacado foi a previsão da contabilidade paralela (também conhecida como “caixa 2”) como causa específica de aumento de pena no crime de fraude a credores, conforme disposto no art. 168, § 2.°: “a pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação”.

Houve alteração também quanto ao rito processual dos crimes falimentares. Na lei anterior, era estabelecido um procedimento especial, disciplinado nos arts. 503 a 512 do Código de Processo Penal. Estes dispositivos, porém, foram revogados pelo art. 200 da LRE. O art. 185, por sua vez, previu que, “recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-lei n.° 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal”, ou seja, o rito sumário.

No que se refere à prescrição, merece destaque o fato de que a LRE não mais previu prazos prescricionais específicos para os crimes falimentares, submetendo-os, então, às regras gerais sobre prescrição do Código Penal. Nesse sentido, dispôs o art. 182 da LRE que “a prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-lei n.° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial”.

Por fim, cumpre ressaltar que a LRE aboliu a figura esdrúxula do inquérito judicial para apuração dos crimes falimentares, disciplinado pela lei anterior. Agora, por força do art. 187 da LRE, “intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial”.

6.1.   A polêmica sobre a competência para julgamento dos crimes falimentares

A LRE afirma em seu art. 184 que “Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada”. Além disso, afirma em seu art. 183 que “Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei”. A lei falimentar anterior tinha regra semelhante (art. 109, § 2.°), apenas com a ressalva de que a denúncia era recebida pelo juiz da falência.

Ocorre que, em algumas unidades da federação, a legislação estadual, competente para definir a organização judiciária, estabeleceu a competência do próprio juízo falimentar (ou da recuperação judicial/extrajudicial) para processar e julgar os crimes previstos na LRE.

Ainda na vigência da legislação falimentar antiga, o STF considerou constitucionais as leis estaduais que estabeleceram a competência do juízo falimentar para o processamento e julgamentos dos crimes falimentares.

Processo por crime falimentar. Atribuição de competência ao juízo da falência. Matéria de organização judiciária. Competência legislativa estadual. A atribuição de competência ao juízo de falência para a ação penal por crime falimentar, acrescendo-lhe essa competência criminal em razão da matéria, é típica norma de organização judiciária reservada, privativamente, ao legislador estadual (art. 144, parágrafo 5.°, sem invasão da área de competência federal para a edição de normas de processo (art. 8.°, XVII, b). Recurso de habeas corpus improvido (RHC 63.787, Rel. Min. Rafael Mayer, 1.ª Turma, j. 27.08.1986, DJ 22.08.1986, p. 14.520, Ement. vol-01429-02, p. 324).

Já sob a vigência da atual lei, o STJ alinhou-se ao posicionamento do STF.

Penal e processual penal. Habeas corpus. Apropriação indébita e crime falimentar (art. 186, VI, do Dec.-lei 7.661/45 – antiga Lei de Falências). Atipicidade do crime de apropriação indébita. Sentença absolutória superveniente. Pedido prejudicado. Alegação de prescrição do delito falimentar. Inocorrência. Vedação à combinação de leis. Nulidade. Apontada incompetência do juízo universal de falências. Inocorrência. Existência de lei estadual. Matéria típica de organização judiciária. Recebimento da denúncia. Fundamentação. Juízo de admissibilidade devidamente fundamentado. Prescindibilidade de fundamentação. Lei 11.101/05 (atual Lei de Falências). (...) IV – Especificamente no Estado de São de Paulo, a Lei Estadual n.° 3.947/83, em seu art. 15, determina que as ações por crime falimentar e as que lhe sejam conexas são da competência do respectivo Juízo Universal da Falência, tendo sido tal diploma legislativo declarado constitucional pelo c. Supremo Tribunal Federal, por se tratar de norma típica de organização judiciária, inserida, portanto, no âmbito da competência legislativa privativa dos Estados, a teor do art. 125, § 1.°, da Lex Fundamentalis. (...) (HC 106.406/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 16.06.2009, DJe 03.08.2009).

7.   PROBLEMAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

Para finalizar o presente capítulo, cumpre-nos fazer algumas observações quanto a aspectos polêmicos de direito intertemporal, relativos à aplicação da LRE a processos de falência e concordata anteriores à sua vigência.

De acordo com o art. 192 da LRE, ela “não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945”. Assim, pois, nos processos de falência e concordata que tiveram requerimento e decretação na vigência do antigo Decreto-lei 7.661/1945, suas normas é que serão aplicadas. Obviamente, por outro lado, nos processos de falência e recuperação que tiveram requerimento e decretação na vigência da LRE, são as regras dela que serão aplicadas.

Já nos processos em que o requerimento ocorreu na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 e a decretação se deu na vigência da LRE, deve-se aplicar o antigo Decreto-lei às questões anteriores à sentença, e a LRE a partir da sentença, inclusive nela. É o que determina o art. 192, § 4.°, da LRE: “esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei”. Nesse sentido, já decidiu o STJ mais de uma vez:

Falência. Recurso especial. Execução individual. Hasta pública. Juízo Universal. Direito intertemporal. (...) 3. Nas hipóteses em que a decretação da quebra ocorrera sob a vigência da Lei 11.101/2005, mas o pedido de falência foi feito sob a égide do Decreto-lei 7.661/1945, de acordo com o art. 194, § 4.° da nova lei, até a decretação da falência, deverão ser aplicadas as disposições da lei anterior. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1.063.081/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.10.2011, DJe 20.10.2011).

Direito falimentar. Duplicatas como títulos hábeis para a decretação da falência. Direito intertemporal. Pedido de falência ajuizado em 2000. Falência decretada em 2007. Aplicação do Decreto-lei n. 7.661/1945 na fase pré-falimentar e aplicação da Lei n. 11.101/2005 na fase falimentar. Inteligência do art. 192, § 4.°, da Lei n. 11.101/2005. (...) 2. A interpretação da Lei n. 11.101/2005 conduz às seguintes conclusões: (a) falência ajuizada e decretada antes da sua vigência: aplica-se o antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945, em decorrência da interpretação pura e simples do art. 192, caput; (b) falência ajuizada e decretada após a sua vigência: obviamente, aplica-se a Lei n. 11.101/2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput; e (c) falência requerida antes, mas decretada após a sua vigência: aplica-se o Decreto-Lei n. 7.661/1945 até a sentença, e a Lei n. 11.101/2005 a partir desse momento, em consequência da exegese do art. 192, § 4.°. (...) (REsp 1.105.176/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 06.12.2011).

Por outro lado, em caso de pedido de concordata preventiva deferido na vigência do Decreto-lei 7.661/1945, poderá haver migração do concordatário para a recuperação judicial, desde que ele não tenha descumprido nenhuma obrigação da concordata que lhe fora deferida. É o que prevê o art. 192, § 2.°, da LRE: “a existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei”. Havendo a migração, determina ainda o § 3.° do art. 192 que, “no caso do § 2.° deste artigo, se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário”.

A grande dúvida fica em relação ao pedido de concordata preventiva feito na vigência do antigo Decreto-lei 7.661/1945, mas ainda não analisado. Nesse caso, poderia haver migração para a recuperação judicial, com base no que dispõe o art. 192, § 2.°, da LRE, acima transcrito? Embora a redação do dispositivo não ajude, entendemos que a resposta deve ser afirmativa. A concordata é instituto ultrapassado. Se o devedor preencher os requisitos para a obtenção da recuperação judicial, deve o juiz admitir a migração.

Por fim, resta analisar o caso de haver pedido de concordata suspensiva feito na vigência do antigo Decreto-lei 7.661/1945, já deferido ou ainda não analisado. Em princípio, pode-se argumentar que não poderia haver a migração para a recuperação judicial, uma vez que o art. 48, I, da LRE veda a concessão de recuperação judicial ao falido, e nesse caso o devedor com certeza já teve sua falência decretada na vigência da lei anterior, dado que a concordata suspensiva era concedida depois que já havia a decretação da quebra. Todavia, essa é uma interpretação que não se coaduna, em nossa opinião, com o espírito da novel legislação. Primeiro, porque, embora o devedor em concordata suspensiva já tenha sido, realmente, decretado falido, essa falência está suspensa. Ademais, conforme já mencionamos acima, a concordata é instituto ultrapassado. Se o devedor, repita-se, preencher os requisitos para a recuperação judicial, deve o juiz facultar-lhe a migração.

8.   QUESTÕES

1.   (Magistratura Federal 5.ª Região – 2011) Uma sociedade limitada, alienante, celebrou contrato de trespasse com uma sociedade anônima, adquirente, e, decorridos três meses, a alienante requereu a própria falência, que lhe foi deferida. Com relação a essa situação hipotética e ao contrato de trespasse como regulado pelo Código Civil, assinale a opção correta.

(A) Mediante contrato de trespasse, transfere-se ao adquirente uma universalidade de direitos, ou seja, todo o patrimônio da alienante.

(B) Como o trespasse ocorreu dentro do termo legal da falência, o negócio jurídico deve ser revertido, devolvendo-se o que foi adquirido à massa falida.

(C) Os débitos contabilizados pela sociedade limitada que sejam anteriores ao trespasse devem ser cobrados na falência, não sendo oponíveis à sociedade anônima adquirente.

(D) A sociedade anônima pode extinguir sua responsabilidade pelos débitos da falida se depositar no juízo da falência os bens adquiridos e notificar os credores para receber o que lhes for devido por rateio.

(E) Os credores da sociedade falida à época não poderão requerer a ineficácia do trespasse se, demonstrado que foram devidamente intimados da alienação, não tiverem manifestado oposição no prazo de trinta dias.

2.   (Magistratura PE – FCC/2011) Deferido o processamento da recuperação judicial,

(A) serão suspensas as execuções de natureza fiscal, mas não as de natureza trabalhista com penhora efetivada.

(B) serão atraídas pelo Juízo que o deferiu todas as demandas por quantias ilíquidas.

(C) suspende-se o curso da prescrição em face do devedor, não se dando, todavia, essa suspensão quando o pedido de recuperação judicial se fizer com base em plano especial apresentado por microempresas ou empresas de pequeno porte, no tocante aos créditos por ele não abrangidos.

(D) o Juiz nomeará administrador judicial, que não poderá, em nenhuma hipótese, ser pessoa jurídica e, preferencialmente, a nomeação recairá em advogado ou contador de notória idoneidade e experiência profissional comprovada.

(E) ficará o devedor dispensado da apresentação de certidões negativas para contratação com o Poder Público, mas, no respectivo contrato, deverá ser acrescida, após o nome comercial, a expressão “em Recuperação Judicial”.

3.   (Magistratura DF – 2011) Considere as proposições formuladas abaixo e assinale a correta:

(A) Deferido o processamento da recuperação judicial, ou decretada a falência do devedor, todas as ações e execuções individuais sofrem a força atrativa do Juízo da execução coletiva ou do procedimento coletivo de recuperação judicial, que as suspende por tempo indeterminado, até que a ele compareçam os credores para habilitar os seus créditos;

(B) Posto que a Lei de Falências preconize que podem contestar a impugnação os credores cujos créditos foram impugnados, o moderno entendimento se direciona no sentido de que qualquer interessado, provando essa sua condição, pode contestar a impugnação no prazo de cinco dias, carreando os documentos que tiver e indicando outras provas que reputar necessárias;

(C) Segundo a legislação de regência, a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição. Nesse contexto, a nota promissória, ainda que prescrita, constitui título hábil a instruir requerimento de falência;

(D) O deferimento do processamento da recuperação judicial pode, a critério do Juiz, redundar na suspensão de execução de natureza fiscal, sendo certo que, na falência, os créditos fiscais e previdenciários deverão ser comunicados ao Juízo falimentar, a fim de que sejam liquidados na ordem estabelecida pela lei.

4.   (Magistratura DF – 2011) Referindo-se aos personagens, instituições e órgãos que participam do processo falimentar, considere as preposições abaixo formuladas e assinale a incorreta:

(A) O órgão do Parquet está presente na falência e na recuperação judicial, com o fim precípuo de impedir que tais se transformem num meio de exploração lucrativo, que possa redundar em notórios e graves prejuízos à economia e, em consequência, à sociedade;

(B) O comitê de credores é facultativo, porquanto depende para a sua constituição da complexidade da falência ou da recuperação judicial, recaindo sobre si a fiscalização das atividades do administrador judicial;

(C) Pesa sobre o administrador judicial a administração e representação dos interesses dos credores e do falido, agindo como órgão ou agente auxiliar da justiça, sendo-lhe lícito, inclusive, desde que comprovadas a sua boa-fé e lisura na condução do seu encargo, e por ordem expressa do Juiz, adquirir bens da massa falida ou de devedor em recuperação judicial;

(D) Inserem-se como atribuições da assembleia-geral de credores aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial, a constituição do comitê de credores, bem assim a adoção de modalidades de realização de ativo.

5.   (Ministério Público/PR – 2011) Acerca da atuação do Ministério Público e a Lei de Recuperação Judicial de Empresas e Falências, assinale a alternativa correta:

(A) o Ministério Público deve participar em todas as fases do processo sob pena de nulidade dos atos praticados;

(B) o Ministério Público nunca atua em qualquer fase dos processos de recuperação judicial ou falências;

(C) o Ministério Público deve ser intimado pessoalmente para opinar sobre a indicação do administrador judicial;

(D) o Ministério Público pode impugnar o quadro geral de credores e promover a ação revocatória dos atos praticados com a intenção de prejudicar credores;

(E) o Ministério Público deve emitir parecer sobre a fixação de remuneração do administrador judicial.

6.    (Ministério Público/SP – 2011) A atual Lei de Falências, que regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade empresária, instituída por meio da Lei n.° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, trouxe uma profunda reforma no direito falimentar brasileiro. Das alternativas a seguir, a única correta é:

(A) a suspensão das ações de execução contra o devedor, na Recuperação Judicial, não excederá o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do deferimento do processamento da Recuperação, prorrogáveis uma única vez por 60 (sessenta) dias, a critério do juiz.

(B) a remuneração do administrador judicial não pode exceder a 10% (dez por cento) do valor devido aos credores submetidos à Recuperação Judicial.

(C) a constituição do Comitê de Credores é obrigatória, na Falência e na Recuperação Judicial, e, dentre suas responsabilidades, estão a fiscalização e o exame das contas do administrador judicial.

(D) havendo objeção ao Plano de Recuperação Judicial, o juiz deverá deliberar sobre o assunto, após parecer do Comitê de Credores, administrador judicial e Ministério Público.

(E) a intimação do Ministério Público será realizada, no processo de Recuperação Judicial, após o deferimento do processamento da Recuperação Judicial.

7.   (Magistratura Federal 5.ª Região – 2011) Com base na Lei n.° 6.024/1974, assinale a opção correta a respeito da liquidação extrajudicial de instituições financeiras.

(A) A decretação da liquidação não suspende as execuções de sentença já em curso contra a instituição financeira sob intervenção, o que só ocorrerá se for declarada a sua falência.

(B) Administradores, membros do conselho fiscal e até terceiros à instituição financeira em liquidação podem ficar com bens indisponíveis, sendo impedidos de aliená-los até se apurar sua responsabilidade.

(C) A liquidação dos bens de instituição financeira deve obedecer às disposições sobre realização do ativo previstas na legislação falimentar em vigor.

(D) As sociedades que podem ser submetidas a liquidação extrajudicial são essencialmente empresariais e devem estar organizadas como sociedades anônimas com capital aberto ou fechado.

(E) A liquidação extrajudicial pode ser iniciada por decisão administrativa ou, na ausência injustificada desta, por decisão judicial, garantidos, nesse caso, o contraditório e a ampla defesa à sociedade empresarial.

8.   (Magistratura Federal 5.ª Região – 2011) Caso seja concedida, pelo juiz, a recuperação judicial de sociedade empresária, conforme a Lei n.° 11.101/2005, só então ocorrerá, necessariamente, a

(A) novação dos créditos envolvidos pelo plano de recuperação, sem prejuízo das garantias oferecidas por fiadores e obrigados de regresso.

(B) formação de assembleia-geral de credores para acompanhar a recuperação judicial até o seu término regular ou a sua convolação em falência.

(C) suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

(D) substituição dos antigos administradores da empresa devedora por administrador judicial, a quem competirá fazer cumprir o plano de recuperação aprovado em assembleia de credores.

(E) formação, a cargo do administrador judicial, do quadro geral de credores, que deve ser submetido à homologação do juiz em até quarenta e cinco dias.

9.   (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) A respeito de falência, qual das normas jurídicas abaixo observa a Lei n° 11.101/2005?

(A) A Lei de Falência estabelece lista taxativa dos meios de recuperação da atividade econômica da empresa contendo instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos para emprego nas empresas em crise.

(B) A falência, para fins de execução concursal, compreende todos os credores do falido, civis e comerciais, inclusive contemplando credores com crédito por despesas individualmente feitas para ingresso na massa falida.

(C) As empresas públicas e as sociedades de economia mista submetem-se às regras contidas na Lei no 11.101/2005.

(D) As obrigações a título gratuito são exigíveis do devedor.

(E) Os credores do falido não são tratados igualmente, pois a natureza do crédito importa para a definição de uma ordem de pagamento que deve ser observada na liquidação.

10. (AGU 2012 – CESPE) Julgue os próximos itens, relativos às normas de falência e de recuperação de empresas.

10.1 No curso do processo falimentar, é cabível ação revocatória a ser proposta pelo administrador judicial, pelo sócio cotista, por terceiro interessado ou pelo MP, no prazo de cinco anos, contado da decretação da falência, conforme expressa disposição legal.

10.2 De acordo com a legislação de regência, o deferimento do processamento da recuperação judicial de sociedade empresária suspende o curso de todas as ações e execuções que tramitem contra o devedor; contudo, em hipótese nenhuma, a suspensão pode exceder o prazo improrrogável de cento e oitenta dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

11. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Assinale a opção correta com referência à recuperação judicial.

(A) Cumpridas as exigências legais, prossegue-se no procedimento de recuperação, e, caso não seja apresentada objeção, o juiz concederá a recuperação judicial.

(B) Em sede de recuperação judicial, o juiz deverá deferir o parcelamento dos créditos das fazendas públicas e do INSS, determinando ao registro público de empresas a anotação da recuperação judicial.

(C) As microempresas e as empresas de pequeno porte deverão apresentar plano especial de recuperação judicial abrangendo os créditos quirografários e fiscais e o arrendador mercantil.

(D) O credor que se oponha a plano de recuperação judicial de uma empresa deve, antes de manifestar ao juiz sua objeção, sujeitar sua proposta à aprovação da assembleia geral de credores.

(E) A decisão que conceder a recuperação judicial ao devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor constituirá título executivo extrajudicial.

12. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) No que se refere ao direito falimentar, assinale a opção correta.

(A) A aplicação da técnica da desconsideração da personalidade jurídica com a finalidade de atingir o patrimônio de todos os envolvidos é permitida somente nas hipóteses de fraude cometida com o objetivo de desviar patrimônio de sociedade falida, em prejuízo da massa de credores, por meio de complexas formas societárias e de simulação de solvência da sociedade.

(B) Não será decretada a falência de sociedade anônima depois de liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após um ano da morte do devedor.

(C) A comprovação, por documento hábil do registro público de empresas, de que as atividades empresariais tenham cessado mais de dois anos antes do pedido de falência não impede a sua decretação, prevalecendo contraprova de exercício posterior ao ato registrado.

(D) Em processo falimentar, a desconsideração da personalidade jurídica atinge somente as obrigações contraídas pela sociedade antes da saída dos sócios, ainda que os atos fraudulentos tenham sido a causa do estado de insolvência e esvaziamento patrimonial da falida.

(E) É imprescindível a inscrição do distrato social no registro público de empresas mercantis, ainda que a inatividade da empresa pelo período de um ano, contado do requerimento da falência, seja comprovada por outros meios.

13. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) De acordo com a legislação que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, assinale a opção correta.

(A) São estendidos os efeitos da recuperação judicial a todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, assim como os do proprietário com contrato de compra e venda com reserva de domínio, para que os bens permaneçam na posse e uso do empresário, a fim de se propiciar a continuidade da atividade empresarial.

(B) Os contratos bilaterais se resolvem pela falência, devendo ser cumpridos pelo administrador judicial para evitar redução ou aumento do passivo da massa falida, ou caso seja necessário à manutenção e à preservação de seus ativos.

(C) Os efeitos do plano de recuperação extrajudicial podem ser estendidos a todos os credores, além dos signatários, desde que seja firmado por mais de três quintos de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

(D) Na hipótese da recuperação judicial, exaurido o prazo de cento e oitenta dias, contado da protocolização da ação, os prazos prescricionais são retomados, assim como a possibilidade de prosseguimento ou ajuizamento de medidas individuais por parte dos credores não atingidos pelo plano de recuperação, inclusive com a possibilidade de pleitearem a decretação de falência do empresário.

(E) É admitida a participação na assembleia de credores, para créditos trabalhistas, dos sindicatos de trabalhadores, que deverão apresentar, até quinze dias antes da assembleia, a relação dos associados que pretende representar, devendo o trabalhador que esteja cadastrado em mais de um sindicato esclarecer, com vinte e quatro horas de antecedência, o sindicato que irá representá-lo.

14. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A) é competente a Justiça Federal para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de sociedade de economia mista cuja acionista majoritária seja a União.

(B) é competente a Justiça Estadual para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de sociedade de economia mista cuja acionista majoritária seja a União.

(C) é competente o juízo do foro eleito pela assembleia geral, ao aprovar o respectivo estatuto, para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de sociedade operadora de plano de assistência à saúde.

(D) é competente o juízo do local da filial para decretar falência ou deferir processamento da recuperação judicial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

15. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) É correto afirmar que pode requerer recuperação judicial o devedor que

(A) não tenha, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial.

(B) exerça regularmente suas atividades há mais de cinco anos.

(C) não tenha, há menos de cinco anos, obtido parcelamento de débitos inscritos na dívida ativa da União, Estados ou Municípios.

(D) não tenha, há menos de cinco anos, seu nome inscrito em cadastros de devedores inadimplentes.

16. (MAGISTRATURA/PR – 2012) No que diz respeito à recuperação de empresas, assinale a alternativa correta.

(A) Apesar da importância da assembleia geral de credores no procedimento recuperatório, não pode o juiz deferir cautelares para sua suspensão, a pedido de eventuais credores, em razão de discussão judicial sobre a validade ou existência de seus respectivos créditos.

(B) Para que uma determinada sociedade empresária, constituída após a entrada em vigor da Lei de Recuperação de empresas, possa pretender recuperação judicial, precisará demonstrar, cumulativamente: não ser falida; não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial; e não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares.

(C) A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, de modo a preservar-lhe a atividade econômica, promover a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica. Em razão disso, o procedimento de recuperação se aplica a todos os tipos de sociedades anônimas, consideradas empresariais por excelência.

(D) A Lei de Recuperação de empresas estende os efeitos da recuperação judicial a todos os créditos existentes e válidos na data do pedido, mesmo que não vencidos.

17. (MAGISTRATURA/PR – 2012) No que diz respeito à recuperação de empresas, é correto afirmar:

(A) Para recuperação judicial da empresa, é mister a apresentação de plano de recuperação que passará pela aprovação dos credores. Como a Lei de Recuperação prevê a necessidade de preservação dos empregos, pode o plano de recuperação prorrogar o prazo para pagamento dos créditos trabalhistas por até dois anos, desde que esse prazo seja aprovado pelos credores.

(B) O plano de recuperação pode prever a alienação judicial de filiais do devedor. Nesse caso, uma vez aprovado o plano, o juiz promoverá a alienação dos bens, ficando o arrematante obrigado pelas dívidas tributárias que recaíam sobre o bem.

(C) A microempresa pode pretender recuperação judicial e terá assegurado tratamento diferenciado. Essa recuperação abrangerá apenas créditos quirografários e não suspenderá a prescrição ou execução de outros créditos.

(D) O descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação acarretará as consequências da mora, mas só importará em convolação da recuperação em falência se o inadimplemento puder ser classificado como fundamental.

18. (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) Analise as assertivas seguintes sobre o processo de falência.

I.   A decretação da falência suspende o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial.

II.  O juiz poderá autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles, ouvido o Comitê.

III. O credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crédito, até recebê-lo por inteiro, quando então comunicará ao juízo.

É correto afirmar que

(A) apenas uma das assertivas está correta.

(B) apenas duas assertivas estão corretas.

(C) todas as assertivas estão corretas.

(D) todas as assertivas estão incorretas.

19. (MAGISTRATURA/RJ – TJ/RJ – 2012) Analise as assertivas seguintes sobre a recuperação judicial de empresas.

I.   Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição serão admitidas por decisão do Comitê de Credores, mesmo sem a concordância do credor titular da respectiva garantia.

II.  A sociedade anônima de capital aberto poderá apresentar como parte do plano de recuperação a emissão de debêntures.

III. Se na recuperação judicial for decretada a falência do devedor, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.

É correto afirmar que

(A) apenas uma das assertivas está correta.

(B) apenas duas assertivas estão corretas.

(C) todas as assertivas estão corretas.

(D) todas as assertivas estão incorretas.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

VIII

MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

Sumário: 1. Empreendedorismo e desburocratização no Brasil – 2. Do Estatuto da ME e da EPP (Lei 9.841/1999) à Lei Geral das MEs e EPPs (LC 123/2006) – 3. Da definição de microempresa e de empresa de pequeno porte: 3.1. Enquadramento, desenquadramento e reenquadramento; 3.2. Do pequeno empresário; 3.3. Da simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das MEs e EPPs; 3.4. Das regras especiais de participação em licitações; 3.5. Das regras especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias; 3.6. A situação especial dos pequenos empresários; 3.7. A atuação dos prepostos das MEs e EPPs na Justiça do Trabalho; 3.8. A fiscalização prioritariamente orientadora e o sistema da “dupla visita”; 3.9. Das regras especiais de apoio creditício; 3.10. Das regras especiais de apoio ao associativismo; 3.11. Das regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarial; 3.12. Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs; 3.13. A Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas) e as MEs e EPPs – 4. Questões.

“O governo, em suma, está particularmente sujeito aos bem conhecidos malefícios gerados por uma arrogante, mesquinha, tacanha, ineficiente, morosa e sempre crescente ‘burocracia’. Os socialistas, mesmo durante o aparente apogeu da União Soviética, frequentemente se preocupavam com o problema da burocracia, e tentaram em vão separar o governo do seu aspecto burocrático. Mas Mises, de maneira vigorosa e direta, já havia demonstrado em sua clássica obra Burocracia que tais esperanças eram inúteis. A burocracia, com todos os seus evidentes malefícios, anda de mãos dadas com um governo.

(...)

Portanto, ao passo que a tendência natural de empresas e instituições que operam no livre mercado é ser a mais eficiente possível em atender às demandas dos consumidores, a tendência natural da burocracia estatal é crescer, crescer e crescer, e tudo à custa dos espoliados, extorquidos e ignorantes pagadores de impostos.

Se o lema da economia de mercado é o lucro, o lema da burocracia é o crescimento.” (Murray Rothbard, em Como funciona a burocracia estatal)

1.   EMPREENDEDORISMO E DESBUROCRATIZAÇÃO NO BRASIL

No ano de 1979, o Brasil iniciou um processo de desburocratização que atingiu tanto a estrutura organizacional da Administração Pública quanto, sobretudo, o setor da iniciativa privada. Foi criado o Ministério da Desburocratização, pasta que ficou sob o comando do Ministro Hélio Beltrão, um respeitado técnico.

A principal meta a ser atingida, naquele período inicial, era a sistematização e a uniformização das normas que versavam sobre as microempresas, já que até então o que existia era apenas leis esparsas referentes a casos específicos, no mais das vezes relacionados a questões fiscais. No geral, todavia, os pequenos empreendimentos se submetiam às mesmas exigências legais e regulamentares que as grandes empresas, razão pela qual ou optavam pela sonegação de impostos e fraude administrativa, ou estavam fadados ao insucesso.

Foi então que surgiu, no ano de 1984, o primeiro Estatuto da Microempresa (Lei 7.256/1984), que trazia para os microempresários alguns benefícios tributários, administrativos, trabalhistas, previdenciários, creditícios e de desenvolvimento empresarial, e cuja vigência perdurou por quase uma década. De 1984 até os dias atuais, como veremos, houve uma sucessão de estatutos para dar tratamento diferenciado aos micro e pequenos empreendimentos, tal como fez a lei em questão.

Os ideais consagrados no referido Estatuto da Microempresa foram absorvidos pelo legislador constituinte de 1988 ao estabelecer no art. 179 da CF que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

A Carta Magna ainda considerou o tratamento favorecido para os pequenos empreendedores como um dos princípios gerais da atividade econômica, conforme previsão contida no seu art. 170, inciso IX.

Posteriormente, já na década de 1990, foi editada uma nova lei acerca do assunto, a Lei 8.864/1994, denominada o Estatuto de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que trouxe, como grande inovação, a criação da figura da empresa de pequeno porte, cujo intuito era tornar mais lento e gradual o caminho do pequeno empreendedor do regime jurídico-empresarial simplificado para o regime jurídico-empresarial geral. De fato, a passagem direta de um regime para o outro muitas vezes não era suportada pelo microempresário, que não se adaptava facilmente ao aumento repentino dos custos fiscais e das exigências administrativas.

Dois anos mais tarde surgiu a Lei 9.317/1996, que instituiu o SIMPLES (sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições das microempresas e empresas de pequeno porte). A prerrogativa concedida aos pequenos empreendimentos optantes pelo SIMPLES consistia na possibilidade de pagamento de diversos tributos mediante recolhimento único mensal, o que, a um só tempo, diminuía a carga tributária e eliminava certas exigências burocráticas decorrentes da arrecadação fiscal.

Passados mais alguns anos, o GMC (Grupo Mercado Comum), órgão de execução do MERCOSUL, editou a Resolução 59/1998, aprovando um documento intitulado Políticas de apoio às micro, pequenas e médias empresas – Etapa II.

Seguindo as orientações traçadas na referida Resolução do GMC, o Brasil editou a Lei 9.841/1999, que revogou as leis anteriores sobre o tema e instituiu o novo Estatuto da ME e da EPP, salvo a lei do SIMPLES, que permanece em vigor. Após a edição da lei, o Poder Executivo editou o Decreto 3.474/2000, regulamentando-a.

Mais adiante, o Código Civil de 2002, fora de sintonia com a evolução da legislação até então editada sobre o assunto, passou a determinar, em seu art. 970, que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. As críticas feitas a este dispositivo referem-se ao fato de ter sido (i) empregada a expressão pequeno empresário, quando toda a legislação correlata adotava as expressões microempresário e empresário de pequeno porte, e (ii) de restringir o tratamento privilegiado dispensado a esse pequeno empresário apenas a aspectos relacionados à sua inscrição, quando a própria Constituição Federal já previa, há mais de uma década, um amplo tratamento privilegiado, que engloba os regimes tributário, trabalhista, previdenciário e creditício a que se sujeitam as MEs e EPPs.

Alguns anos depois, a Emenda Constitucional 42/2003, batizada de Reforma Tributária, determinou que a definição de tratamento favorecido e simplificado para as MEs e EPPs fosse feita por meio de lei complementar (art. 146, inciso III, alínea ‘d’, da CF/1988), ressalvando que enquanto tal lei complementar não fosse editada, continuaria em vigor a Lei 9.841/1999.

Seguindo a nova disposição constitucional, foi editada a Lei Complementar 123/2006, batizada de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, que passou a ser o nosso novo Estatuto das MEs e EPPs, e que aqui chamaremos de Lei Geral das MEs ou EPPs ou simplesmente de Lei Geral, revogando expressamente as Leis 9.317/1996 e 9.841/1999.

2.   DO ESTATUTO DA ME E DA EPP (LEI 9.841/1999) À LEI GERAL DAS MES E EPPS (LC 123/2006)

Conforme já destacamos, obedecendo ao disposto nos arts. 179 e 146, III, d, da Constituição da República foi editada a Lei Complementar 123/2006, que estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere, conforme o seu art. 1.°: “I – à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II – ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão”.

O novo estatuto, seguindo basicamente a mesma linha do diploma anterior, ainda estabeleceu que “o tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1.° desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas: I – Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos municípios, para tratar dos aspectos tributários; II – Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo; e III – Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas” (art. 2.° com a nova redação dada pela LC 128/2008).

3.   DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE

Para os efeitos da LC 123/2006, “consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n.o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)” (art. 3.° com a redação dada pela LC 139/2011).

No regime da lei anterior, os valores eram revisados em decorrência de atualização procedida pelo Poder Executivo Federal por meio de decreto, a qual se baseava na variação acumulada do IGP-DI ou em outro índice que viesse a substituí-lo. No regime atual, a apreciação quanto à necessidade de revisão cabe ao Comitê Gestor de que trata o art. 2.° da LC 123/2006, conforme dispõe o art. 1.°, § 1.°, da mesma lei.

Perceba-se que a lei anterior mencionava “a pessoa jurídica e a firma mercantil individual”, expressões que, atualmente, após a entrada em vigor do CC de 2002, deviam ser entendidas como sociedade empresária e empresário individual. A nova lei corrigiu a redação, atualizando-a em relação às expressões utilizadas pelo Código Civil, mencionando expressamente o empresário individual, a sociedade simples e a sociedade empresária.

A lei ainda dispõe que “no caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses” (art. 3.°, § 2.°), e que “o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados” (art. 2.°, § 3.°). Nesse ponto, a nova legislação praticamente apenas repetiu os dispositivos da lei anterior.

Destaque-se ainda que o cálculo da receita bruta anual, para efeito de enquadramento, é obtido com “o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos” (art. 3.°, § 1.°). Também nesse sentido dispunha a legislação antecedente.

Por fim, ressalte-se que a própria LC 123/2006, no seu art. 3.°, § 4.°, com redação alterada pela LC 128/2008, determina que não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: “I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X – constituída sob a forma de sociedade por ações”.

Mais uma vez praticamente repetindo o que dispunha a legislação passada, a atual Lei Geral das MEs e EPPs restringe o seu campo de atuação, sempre com o intuito de realmente só beneficiar os pequenos empreendimentos.

Veja-se que, de fato, os incisos acima transcritos descrevem situações em que se pressupõe um empreendimento mais organizado e, portanto, não merecedor do tratamento privilegiado que a lei confere. Tanto que a própria também prevê que caso um certo empreendimento qualificado como ME ou EPP venha a incorrer numa das mencionadas situações, a empresa será automaticamente excluída do regime diferenciado da lei. É o que estabelece claramente o § 6.° do dispositivo ora em comento: “Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4.°, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva”.

Até então, pois, vê-se que o novo estatuto praticamente apenas repetiu, frise-se, os dispositivos do estatuto anterior, com uma ou outra mudança de redação, mas sem quase nenhuma alteração relevante.

O ponto mais relevante a ser destacado, em relação ao regramento anterior, é o relativo à criação de um Comitê Gestor do SIMPLES NACIONAL, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por quatro representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como representantes da União, dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos municípios, para tratar dos aspectos tributários, de um Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, “ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo” e de um Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas.

Cabe a essas três instâncias acima mencionadas gerenciar as políticas de tratamento diferenciado e favorecido dispensadas às MEs e EPPs, atuando o Comitê Gestor no âmbito das políticas tributárias e o Fórum Permanente no âmbito das demais políticas, tais como a facilitação do acesso ao crédito, simplificação das legislações trabalhistas e previdenciária etc., tudo conforme os ditames traçados pela Constituição Federal em seu art. 179, já referido.

3.1.   Enquadramento, desenquadramento e reenquadramento

A legislação anterior previa, de forma expressa e específica, todo o procedimento de enquadramento, desenquadramento e reenquadramento das MEs e EPPs. A lei atual, embora trate da matéria, não o fez da mesma forma, ou seja, não se previu um capítulo próprio da lei para disciplinar, de forma organizada e pormenorizada, o referido procedimento.

No entanto, pode-se afirmar que a submissão ao regime especial previsto na Lei Complementar 123/2006, assim como ocorria no regime da Lei 9.841/1999, é faculdade que depende de ato de vontade praticado pelo titular do empreendimento que se amolde às definições de ME ou de EPP acima referidas.

Assim, quanto ao enquadramento, tratando-se de sociedade empresária ou de empresário individual que já operava antes da promulgação da lei, basta fazer uma simples comunicação ao órgão de registro (Junta Comercial, no caso de sociedades empresárias e empresários individuais, e Cartório de registro civil de pessoas jurídicas, no caso de sociedades simples) quanto ao preenchimento dos requisitos de enquadramento como ME ou EPP.

Em se tratando, todavia, de empreendimento em constituição, previa a lei anterior que deveriam o titular ou os sócios, conforme o caso, declarar à Junta Comercial (i) a sua condição de ME ou EPP, (ii) que a receita bruta anual não excederá, no ano da constituição, os limites fixados na lei, e (iii) que a ME ou EPP não se enquadra em qualquer das hipóteses de exclusão do regime legal (era o que estabelecia claramente o art. 5.° da revogada Lei 9.841/1999). A nova lei não trouxe dispositivo equivalente, o que não nos impede, todavia, de entender que o procedimento continua sendo o mesmo.

Portanto, comunicada a situação à Junta Comercial, nos termos acima mencionados, o nome empresarial do empresário individual ou da sociedade empresária passará a conter a expressão “microempresa” ou “empresa de pequeno porte”, conforme o caso, por extenso ou de forma abreviada (a lei anterior previa isso expressamente, no seu art. 7.°, e a Lei Geral fez o mesmo em seu art. 72). O uso de tais expressões – ME e EPP – é privativo de quem está enquadrado como tal, ou seja, só pode utilizar a expressão ME ou EPP em seu nome empresarial quem efetivamente for enquadrado numa dessas situações legais. Eis o que dispõe o art. 72 da Lei Geral: “as microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações, ‘ME’ ou ‘EPP’, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade”. Parece-nos claramente que a presente regra é decorrente da obediência ao princípio da veracidade, que informa a formação do nome empresarial, conforme visto no capítulo II.

No regime da lei anterior, já defendíamos que a comunicação à Junta Comercial – ou ao Cartório civil das pessoas jurídicas, quando se tratar de sociedade simples – a que nos referimos acima não representa um pedido de reconhecimento como ME ou EPP, a ser apreciado e deferido pelo órgão de registro. Este apenas deveria receber a simples comunicação (que podia ser feita, inclusive, por via postal, conforme dispunha o art. 9.° do Estatuto antigo) e proceder aos ajustes pertinentes perante seus assentamentos. Daí porque nós sustentávamos que o “registro” como ME ou EPP não possuía natureza constitutiva, mas meramente declaratória. O mesmo entendimento, na nossa opinião, deve ser mantido no regime atual implantado pela Lei Geral das MEs e EPPs. Assim, basta uma mera comunicação à Junta Comercial ou ao Cartório, conforme o caso.

Pois bem. Enquadrados como ME, um determinado empresário individual ou uma determinada sociedade empresária podem, por exemplo, desenvolver-se. Este, aliás, é o principal objetivo da lei: propiciar o desenvolvimento empresarial dos pequenos empreendedores. Ora, o desenvolvimento desse microempresário ou microempresa pode resultar no aumento de sua receita bruta anual, de modo a extrapolar o limite previsto no art. 3.°, inciso I, da Lei Geral, passando os novos valores a se encaixarem no limite do inciso II do mesmo dispositivo. Nesse caso, haverá um reenquadramento desse empresário ou dessa sociedade empresária, conforme o caso, que perderão a condição de microempresário e passarão a ostentar a condição de empresário de pequeno porte (EPP).

Pode ocorrer, em contrapartida, que um empresário enquadrado como EPP, por exemplo, tenha uma redução na sua receita bruta anual, passando a auferir renda que se encaixe nos limites relativos aos microempresários. Pode ocorrer, ainda, que esse empresário de pequeno porte, ao contrário, aumente sua renda bruta anual, extrapolando os limites previstos na lei, hipótese em que deixará de gozar dos favores legais nela previstos. Em todas essas situações, deverá ser feito, conforme o caso, o respectivo reenquadramento ou desenquadramento, nos termos do que dispõe a nova Lei Geral.

Atente-se, entretanto, para uma importante mudança trazida pela legislação atual. O antigo Estatuto, representado pela Lei 9.841/1999, não adotava um sistema de desenquadramento ou reenquadramento automático. Com efeito, segundo o disposto na antiga legislação, a perda da condição de ME ou de EPP, em decorrência de a receita bruta anual extrapolar os limites legais, somente ocorreria se esse excesso se verificasse: (i) durante dois anos consecutivos ou (ii) em três anos alternados, em um período de cinco anos.

A nova Lei Geral, todavia, optou justamente por um sistema que prevê o reenquadramento e o desenquadramento automáticos, voltando, pois, à sistemática que era adotada na Lei 8.864/1994. Com efeito, dispõe o seu art. 3.°, § 7.°, que “observado o disposto no § 2.° deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte”. Da mesma forma, prevê o § 8.°, do mesmo art. 3.°, que “observado o disposto no § 2.° deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa”. O § 9.° que “A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9.°-A, 10 e 12”. Por fim, prevê o § 9.°-A: “Os efeitos da exclusão prevista no § 9.° dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput”.

Essa regra de desenquadramento e reenquadramento automáticos, na nossa opinião, é equivocada, sendo mais adequada a antiga regra da lei anterior, que consagrava a chamada cláusula evolutiva, seguindo orientação, aliás, da Resolução 59/1998, do GMC/Mercosul, que assim dispunha: “deixarão de pertencer à condição de MPMES, somente se durante dois anos consecutivos superarem os parâmetros estabelecidos. Esta cláusula tem por objeto não desestimular o crescimento diante da eventualidade de superar os parâmetros quantitativos que caracterizam o estrato MPMES”.

Finalizando este tópico, registre-se que o DNRC editou a Instrução Normativa 103/2007, regulamentando o procedimento de enquadramento, reenquadramento e desenquadramento das MEs e EPPs. Eis o teor da norma em questão:

“INSTRUÇÃO NORMATIVA N.° 103, 30 DE ABRIL DE 2007.

Dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar n.° 123, de 14 de dezembro de 2006, nas Juntas Comerciais.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO-DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 4.° da Lei n.° 8.934, de 18 de novembro de 1994, e CONSIDERANDO as simplificações e a desburocratização introduzidas pela Lei Complementar n.° 123, de 14 de dezembro de 2006, especificamente em relação ao que dispõem os artigos 3.° e seus parágrafos, 70 e seus parágrafos, 71, 72 e 73, inciso IV, resolve:

Art. 1.° O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.

Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:

I – Título da Declaração, conforme o caso:

a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;

c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;

II – Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:

a) enquadramento:

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, quando enquadrada após a sua constituição;

2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar n.° 123, de 2006;

b) reenquadramento:

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar n.° 123, de 2006;

c) desenquadramento

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar n.° 123, de 2006.

Art. 2.° Serão consideradas enquadradas na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte nos termos da Lei Complementar n.° 123, de 2006, o empresário e a sociedade empresária regularmente enquadrados no regime jurídico anterior, salvo as que estiverem incursas em alguma das situações impeditivas para enquadramento previstas nos incisos do § 4.° do art. 3.° da mencionada Lei Complementar, que deverão promover o seu desenquadramento.

Parágrafo único. As sociedades anônimas e cooperativas, salvo as de consumo, enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte no regime jurídico anterior, terão o seu desenquadramento promovido pela Junta Comercial nos termos do art. 5.° desta Instrução Normativa.

Art. 3.° As microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações ‘ME’ ou ‘EPP’, conforme o caso, sendo-lhes facultativa a inclusão do objeto da sociedade na denominação social.

§ 1.°A adição ao nome empresarial das expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações ‘ME’ ou ‘EPP’ não poderá ser efetuada no ato de inscrição do empresário e no contrato social.

§ 2.° Somente depois de procedido o arquivamento do ato de inscrição do empresário ou do contrato social e efetuado o enquadramento do empresário ou sociedade na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte pela Junta Comercial, mediante arquivamento da declaração de que trata o inciso I do art. 1.° desta Instrução é que, nos atos posteriores, deverá ser efetuada a adição dos termos mencionados no caput.

§ 3.° Arquivada a declaração, mencionada no parágrafo anterior, na Junta Comercial e independentemente de alteração do ato constitutivo, a microempresa adotará, em seguida ao seu nome, a expressão ‘microempresa’ ou, abreviadamente, ‘ME’ e a empresa de pequeno porte, a expressão ‘empresa de pequeno porte’ ou ‘EPP’.

§ 4.° Ocorrendo o desenquadramento da sociedade da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, é obrigatória a inclusão do objeto da sociedade empresária no nome empresarial, mediante arquivamento da correspondente alteração contratual.

Art. 4.° Após o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, ocorrendo uma das situações impeditivas para enquadramento previstas nos incisos do § 4.° do art. 3.° da Lei Complementar n.° 123, de 2006, a sociedade empresária e o empresário deverão arquivar declaração de desenquadramento na Junta Comercial.

Art. 5.° A Junta Comercial, verificando que a sociedade empresária ou o empresário enquadrado na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte incorreu em alguma das situações impeditivas para enquadramento previstas nos incisos do § 4.° do art. 3.° da Lei Complementar n.° 123, de 2006, promoverá o seu desenquadramento.

Art. 6.° Quando a sociedade empresária ou o empresário não tiver interesse em continuar enquadrado na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, promoverá o arquivamento, pela Junta Comercial, de declaração de desenquadramento.

Art. 7.° Mediante denúncia de órgãos ou entidades de fiscalização tributária a que se refere o art. 33 da Lei Complementar n.° 123, de 2006, de que a sociedade empresária ou o empresário incorreu em alguma das situações impeditivas para enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, estabelecidas nos incisos do § 4.° do art. 3.° da referida Lei Complementar, a Junta Comercial promoverá o arquivamento da correspondente comunicação e cadastrará o teor da denúncia no Cadastro Estadual de Empresas Mercantis – CEE.

Art. 8.° A comprovação da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte pelo empresário ou sociedade será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial.

Art. 9.° As microempresas e empresas de pequeno porte estão desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social, salvo:

I – disposição contratual em contrário;

II – exclusão de sócio (mantida a regra do Código Civil).

Art. 10. Os empresários e as sociedades enquadrados na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte ficam dispensados da publicação de qualquer ato societário.

Art. 11. Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação.

Publicada no D.O.U. de 22.05.2007.”

3.2.   Do pequeno empresário

Além das figuras dos microempresários e dos empresários de pequeno porte, expressões há muito conhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 acrescentou outra: a do pequeno empresário, prevista no seu art. 970.

No capítulo II, destacamos que a doutrina majoritária vinha entendendo que essa expressão pequeno empresário abrangia tanto os microempresários quanto os empresários de pequeno porte, interpretação essa, inclusive, consolidada no Enunciado 235 do CJF. No entanto, a Lei Geral esclareceu a polêmica, estabelecendo em seu art. 68 que, na verdade, “Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n.° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1.° do art. 18-A”. O artigo 18-A, por sua vez, trata do MEI – Microempreendedor Individual, e dispõe em seu § 1.° que “Para os efeitos desta Lei Complementar, considerase MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.”

O pequeno empresário, portanto, é exclusivamente o empresário individual que, caracterizado como ME, aufira renda bruta anual ínfima, não excedente a R$ 60.000,00. Trata-se, enfim, de uma subespécie de microempresa, mas que não pode jamais tomar a forma de sociedade empresária, já que a lei deixa clara a exigência de que se trate de um empresário individual.

Esse pequeno empresário, além de se beneficiar de todas as regras especiais previstas na Lei Geral para as MEs e EPPs, receberá ainda, em algumas situações, um tratamento ainda mais especial. Basta citar, por exemplo, a regra do art. 1.179, § 2.°, do CC, a qual, conforme já vimos, o isenta de qualquer obrigação escritural.

Para o MEI, as regras para inscrição na Junta Comercial são bem mais simples, em obediência a novos dispositivos legais que foram acrescentados ao texto original da lei pela LC 139/2011. Conforme o § 1.° do art. 4.°, “O processo de abertura, registro, alteração e baixa do Microempreendedor Individual (MEI) de que trata o art. 18-A desta Lei Complementar, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento, deverão ter trâmite especial e simplificado, preferencialmente eletrônico, opcional para o empreendedor na forma a ser disciplinada pelo CGSIM, observado o seguinte: I – poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas ao estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM; e II – o cadastro fiscal estadual ou municipal poderá ser simplificado ou ter sua exigência postergada, sem prejuízo da possibilidade de emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços, vedada, em qualquer hipótese, a imposição de custos pela autorização para emissão, inclusive na modalidade avulsa”.

E, por fim, o § 3.° estabelece que “ficam reduzidos a 0 (zero) os valores referentes a taxas, emolumentos e demais custos relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao alvará, à licença, ao cadastro e aos demais itens relativos ao disposto nos §§ 1.° e 2.° deste artigo”.

3.3. Da simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das MEs e EPPs

Uma das preocupações específicas da nova legislação foi simplificar o procedimento de abertura e fechamento das microempresas e das empresas de pequeno porte, já que no Brasil, reconhecidamente, “abrir” e “fechar” uma empresa representava – e ainda representa, em muitos casos – uma verdadeira via crucis para aqueles que resolvem se aventurar num empreendimento qualquer. Todo o aparelho burocrático estatal se apresenta, tornando a abertura da empresa algo demasiadamente custoso e demorado. Não é por outro motivo, então, que boa parte dos empreendimentos econômicos, no Brasil, são exercidos na informalidade.

Assim, a nova Lei Geral, em seu art. 4.°, previu que “na elaboração de normas de sua competência, os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas, para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usuário”. O dispositivo em questão é daqueles que “diz muito, mas não diz nada”. Ele apenas impõe diretrizes de atuação a serem seguidas pelos órgãos administrativos das três esferas de governo, no sentido de que simplifiquem as exigências para a abertura e fechamento de empresas. Melhor seria, na nossa opinião, que a própria Lei Geral já estabelecesse o procedimento, em vez de apenas ditar regras programáticas.

No mesmo sentido é a norma do art. 5.° da Lei Geral, segundo a qual “os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, no âmbito de suas atribuições, deverão manter à disposição dos usuários, de forma presencial e pela rede mundial de computadores, informações, orientações e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição, alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas, de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição”.

Segundo a regra em questão, portanto, todos aqueles que desejarem empreender devem ter fácil acesso, até mesmo pela internet, a todas as informações necessárias à abertura e ao fechamento de empresas. Sendo assim, cabe aos órgãos competentes elaborar panfletos e guias, por exemplo, para orientação dos interessados. Aqui cabe uma singela indagação: era preciso que uma lei estabelecesse isso expressamente? Será que tudo isso não é uma obrigação óbvia que deveria ser cumprida desde sempre pelos órgãos encarregados pelo registro dos empresários no Brasil?

Também nesse mesmo sentido é a regra do parágrafo único do dispositivo em análise, segundo o qual “as pesquisas prévias à elaboração de ato constitutivo ou de sua alteração deverão bastar a que o usuário seja informado pelos órgãos e entidades competentes: I – da descrição oficial do endereço de seu interesse e da possibilidade de exercício da atividade desejada no local escolhido; II – de todos os requisitos a serem cumpridos para obtenção de licenças de autorização de funcionamento, segundo a atividade pretendida, o porte, o grau de risco e a localização; e III – da possibilidade de uso do nome empresarial de seu interesse”.

Mais uma vez é preciso indagar: será que não é uma obrigação intrínseca dos órgãos encarregados de registro cumprir as determinações acima delineadas, independentemente de imposição legal? O que a lei fez, ao que nos parece, foi apenas reconhecer que no Brasil, até a sua entrada em vigor, os órgãos públicos de registro eram completamente ineficientes na prestação dos serviços de informação relativos às suas atividades. A lei então resolveu obrigá-los a cumprir uma obrigação que, em qualquer lugar do mundo, se pressupõe seja cumprida normalmente: informar corretamente os cidadãos acerca dos serviços públicos que determinados órgãos da administração pública desempenham.

O art. 6.° da Lei Geral, por sua vez, traz mais uma norma de caráter programático, determinando que “os requisitos de segurança sanitária, metrologia, controle ambiental e prevenção contra incêndios, para os fins de registro e legalização de empresários e pessoas jurídicas, deverão ser simplificados, racionalizados e uniformizados pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas, no âmbito de suas competências”. Caberá a esses órgãos, pois, prever regras mais simples para as MEs e EPPs, respeitando a sua condição diferenciada, mas sem deixar que elas operem sem o devido preenchimento das condições mínimas de segurança. O que se deve fazer, por exemplo, é tentar diminuir os custos de tais procedimentos para os microempresários e para os empresários de pequeno porte.

Complementando a regra do caput do art. 6.°, prevê o seu § 1.° que “os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas que sejam responsáveis pela emissão de licenças e autorizações de funcionamento somente realizarão vistorias após o início de operação do estabelecimento, quando a atividade, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento”. Trata-se apenas de mais uma regra de simplificação procedimental para a abertura de empresas. Quanto a essas atividades consideradas de risco, dispõe o § 2.° que “os órgãos e entidades competentes definirão, em 6 (seis) meses, contados da publicação desta Lei Complementar, as atividades cujo grau de risco seja considerado alto e que exigirão vistoria prévia”.

Ainda no mesmo sentido da regra do art. 6.°, a nova Lei Geral previu também a possibilidade de as prefeituras municipais emitirem alvarás provisórios de funcionamento, evitando que as MEs e EPPs só possam funcionar depois de ultimadas todas as etapas do burocrático procedimento de legalização da empresa. Assim, estabelece o art. 7.° que “exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro”. E a LC 128/2008 acrescentou um parágrafo único a esse dispositivo, determinando o seguinte: “nos casos referidos no caput deste artigo, poderá o Município conceder Alvará de Funcionamento Provisório para o microempreendedor individual, para microempresas e para empresas de pequeno porte: I – instaladas em áreas desprovidas de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária; ou II – em residência do microempreendedor individual ou do titular ou sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte, na hipótese em que a atividade não gere grande circulação de pessoas”.

Por sua vez, o art. 8.° da lei Geral assegura aos empresários entrada única de dados cadastrais e de documentos, resguardada a independência das bases de dados e observada a necessidade de informações por parte dos órgãos e entidades que as integrem.

Regra interessante, na matéria em questão, qual seja, a simplificação dos procedimentos de abertura e fechamentos de empresas, está contida no art. 9.° da Lei Geral, ao determinar que “o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos três âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.”

Com efeito, são muitos os casos em que empresários ou sociedades empresárias deixam de se registrar, de se manterem regularmente registrados ou de “dar baixa” nos seus atos de registro em razão da pendência de obrigações tributárias, trabalhistas ou previdenciárias. Isso só contribui para que muitos permaneçam na informalidade ou nunca saiam dela, o que é ruim para a economia nacional. Nesse ponto, portanto, acertou o legislador.

Seguindo a mesma ideia do caput do art. 9.°, o seu § 1.° previu também que “o arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências: I – certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal; II – prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza”.

Na verdade, a Lei 8.934/1994 (Lei de Registro de Empresas Mercantis), em seu art. 37, parágrafo único, já previa a inexigibilidade da “prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza”. Mas as Juntas Comerciais não seguiam, muitas vezes, a determinação legal, exigindo uma lista de certidões para realizar arquivamentos, com base em instrução normativa do DNRC. Ocorre que a única certidão que poderia ser exigida seria a do FGTS, em virtude de previsão legal constante do art. 47 da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.528/1997. No que toca às MEs e EPPs, todavia, já era inexigível a apresentação das certidões, por força do que dispunha o art. 36 do antigo Estatuto. Mas em Pernambuco, por exemplo, mesmo com a entrada em vigor da nova Lei Geral, o Decreto 19.539/1997 continua servindo como pretexto para a exigência de certidão emitida pela Fazenda Estadual.

Sendo assim, é importante destacar que, em caso de exigência indevida de regularidade por parte da Junta Comercial competente, deve-se ajuizar mandado de segurança contra o ato do Presidente da Junta, perante a Justiça Federal, já que se trata de matéria técnica, relativa ao registro de empresa. Nesse sentido, cite-se o seguinte julgado:

Administrativo. Constitucional arquivamento de atas e documentos. Registro comercial. Exigência de certidão do fisco estadual. Impossibilidade. – A Lei n.° 8.934, de 18 de novembro de 1994, determina que, além dos documentos que devem instruir obrigatoriamente os pedidos de arquivamento de atos perante a Junta Comercial, nenhum outro deve ser exigido dos empresários individuais e sociedades empresárias (parágrafo único do artigo 37). – Consultando as regras de funcionamento da Junta Comercial, não encontramos qualquer alusão ao condicionamento da execução dos atos de registro comercial pela mesma à prévia verificação da regularidade fiscal, mormente emanadas de decreto estadual, sob pena de extrapolar os limites definidos em Lei. – Apelação e remessa oficial improvidas (TRF/5.ª Região, 2.ª Turma, AMS 93.076/PE, Rel. Des. Manuel Erhadt (convocado), DJ 27.10.2006, p. 1264 – n.° 207, 2006).

O § 2.° do mesmo art. 9.°, por sua vez, prevê que “não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no § 2.° do art. 1.° da Lei n.° 8.906, de 4 de julho de 1994”, o qual determina que “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados”. Assim, os atos e contratos constitutivos de MEs e EPPs não precisam estar visados por advogado.

E mais: a LC 139/2011 acrescentou alguns parágrafos ao art. 9.° da Lei Geral. O § 3.° estabelece que “No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas referidas no caput, o titular, o sócio ou o administrador da microempresa e da empresa de pequeno porte que se encontre sem movimento há mais de 12 (doze) meses poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos, observado o disposto nos §§ 4.° e 5.°”.

O referido § 4.° estabelece que “A baixa referida no § 3.° não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus titulares, sócios ou administradores”.

Por sua vez, o novo § 5.° determina que “a solicitação de baixa na hipótese prevista no § 3.° deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores”.

Para efetivar a baixa nos respectivos cadastros os referidos órgãos terão o prazo de 60 dias e, uma vez esgotado este prazo sem a manifestação do órgão competente, presumir-se-á a baixa dos registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte (art. 9.°, §§ 6.° e 7.° da Lei Geral, incluídos pela LC 128/2008).

No entanto, o novo § 8.° traz a seguinte ressalva: “excetuado o disposto nos §§ 3.° a 5.° deste artigo, na baixa de microempresa ou de empresa de pequeno porte aplicar-se-ão as regras de responsabilidade previstas para as demais pessoas jurídicas”.

O também novo § 9.° traz uma regra explicativa, pela qual, “para os efeitos do § 3.° deste artigo, considera-se sem movimento a microempresa ou a empresa de pequeno porte que não apresente mutação patrimonial e atividade operacional durante todo o ano-calendário”.

A LC 139/2011 acrescentou, ainda, mais três parágrafos ao art. 9.°:

“§ 10. No caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, o MEI poderá, a qualquer momento, solicitar a baixa nos registros independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos, observado o disposto nos §§ 1.° e 2.°.

§ 11. A baixa referida no § 10 não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados do titular impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pela empresa ou por seu titular.

§ 12. A solicitação de baixa na hipótese prevista no § 10 importa assunção pelo titular das obrigações ali descritas”.

Seguindo a linha de eliminação de exigências burocráticas para as MEs e EPPs no procedimento de abertura e fechamento, dispõe o art. 10 da Lei Geral que “não poderão ser exigidos pelos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos três âmbitos de governo: I – excetuados os casos de autorização prévia, quaisquer documentos adicionais aos requeridos pelos órgãos executores do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Jurídicas; II – documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento, salvo para comprovação do endereço indicado; III – comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe, sob qualquer forma, como requisito para deferimento de ato de inscrição, alteração ou baixa de empresa, bem como para autenticação de instrumento de escrituração”.

Por fim, prevê o art. 11 da Lei Geral que “fica vedada a instituição de qualquer tipo de exigência de natureza documental ou formal, restritiva ou condicionante, pelos órgãos envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, que exceda o estrito limite dos requisitos pertinentes à essência do ato de registro, alteração ou baixa da empresa”.

3.4.   Das regras especiais de participação em licitações

No capítulo V da Lei Geral, intitulado Do acesso aos mercados e que compreende os arts. 42 a 49, cuidou o legislador de estabelecer normas especiais para a disciplina da participação das MEs e EPPs em licitações públicas, concedendo-lhes condições privilegiadas nos certames licitatórios, o que de fato foi uma inovação relevante, mas que traz certas preocupações para os especialistas do direito administrativo, notadamente quanto à possibilidade de fraudes.

Feito o alerta quanto a essas ponderações iniciais, passemos então a analisar especificamente de que forma a Lei Geral deu tratamento privilegiado às MEs e EPPs.

3.4.1.   A comprovação de regularidade fiscal e de outros requisitos formais de habilitação

De acordo com o art. 42 da Lei Geral, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Já o art. 43 da mesma lei determina que as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

Os dispositivos acima referidos devem ser interpretados conjuntamente, e dessa interpretação se conclui que a ME e a EPP não estão dispensadas de apresentar a documentação relativa à comprovação de sua regularidade fiscal: a lei apenas previu que elas apenas não serão excluídas do certame licitatório se a documentação indicar irregularidades.

Assim, mesmo com pendências fiscais, por exemplo, uma ME ou EPP pode participar normalmente de todo o procedimento licitatório, podendo inclusive vir a ser declarada vencedora. A efetiva regularização fiscal só será exigida, então, quando da celebração do contrato. Por outro lado, se a ME ou EPP sequer apresentar a sua documentação fiscal – esteja ela irregular ou não – deve ser desclassificada do certame. Afinal, repita-se, a lei não lhe isentou do dever de apresentar os documentos anteriormente, mas apenas de estar regularizada anteriormente. Mesmo que ela esteja irregular quanto às suas obrigações fiscais, deve apresentar os documentos pertinentes, e a Administração não deve excluí-la por isso. Se ela sequer apresentar os documentos, porém, sua exclusão é medida que se impõe.

Caso ocorra de o licitante vencedor ser uma ME ou EPP com pendências fiscais, prevê o § 1.° do art. 43 que “havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa”.

A redação do dispositivo não foi das melhores, porque gera dúvidas de interpretação quanto ao momento do início do prazo de dois dias úteis previsto para a regularização fiscal necessária à contratação efetiva. Com efeito, a lei diz que tal prazo se inicia a partir do “momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame”, mas a que momento exatamente se refere o legislador? Seria já com a sua classificação definitiva em primeiro lugar entre os licitantes? Ou seria somente após a adjudicação do objeto licitado pela ME ou EPP respectiva?

A resposta a essas indagações parece ter sido dada pelo § 2.° da norma em questão, segundo o qual “a não regularização da documentação, no prazo previsto no § 1.° deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação”. Ao mencionar que a ausência de comprovação da regularização fiscal no prazo estipulado acarreta a “decadência do direito à contratação”, resta claro que essa comprovação só deverá ser feita após a adjudicação. Da mesma forma, ao permitir a aplicação do art. 81 da Lei 8.666/1993, também fica claro que se está considerando que objeto licitado já foi realmente adjudicado.

Portanto, somente após a adjudicação do objeto licitado pela ME ou EPP considerada vencedora é que será contado o prazo de dois dias úteis para que a mesma comprove a sua regularização fiscal, caso a documentação que foi apresentada anteriormente aponte alguma pendência. Destaque-se, ainda, que o referido prazo, segundo a própria lei, pode ser prorrogado por igual período a critério da Administração, restando evidente, pois, que a lei conferiu competência discricionária ao administrador para prorrogar ou não o prazo, o que exige, obviamente, que a respectiva prorrogação ou não prorrogação seja devidamente justificada.

Ponto extremamente interessante referente aos dispositivos ora em comento – arts. 42 e 43 da Lei Geral – é o seguinte: podem tais preceitos ser interpretados de forma extensiva, aplicando-se também, analogicamente, a outros requisitos legais de habilitação das MEs e EPPs? Parece-nos que sim. Assim, se o edital exigia, por exemplo, que a ME ou EPP fosse registrada num determinado órgão profissional, como o CREA, e estivesse ela com suas anuidades atrasadas, poderia participar normalmente do certame, mas após ser declarada vencedora, teria o prazo de dois dias úteis para comprovar a sua regularização perante o órgão mencionado.

3.4.2.   A regra especial de desempate em favor das MEs e EPPs

Outra regra que prevê tratamento privilegiado nas licitações para as MEs e EPPs é a do art. 44, segundo o qual “nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte”. A norma em questão é realmente bastante inovadora, mas precisa ser explicada com mais detalhes.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer o que a Lei Geral entende exatamente por empate. Ao contrário do que se pode imaginar, esse empate de que trata a lei não ocorre apenas quando a proposta de uma ME ou EPP for igual à melhor proposta oferecida por uma empresa normal, mas também quando a diferença entre elas é muito pequena. É o que dispõe o § 1.° do art. 44, segundo o qual “entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”. No mesmo sentido é a regra do § 2.°, aplicável especificamente ao pregão: “na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1.° deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”. Vê-se, pois, que a Lei Geral criou o que já se está chamando de empate ficto ou ficção de empate, uma vez que este se configura, juridicamente, não apenas quando houver mais de uma proposta com valores idênticos, mas também quando houver propostas com valor aproximado, cuja diferença se situe num limite percentual, o qual, no pregão, é de 5%, enquanto nas demais modalidades licitatórias é de 10%.

Assim definido o “empate”, e uma vez caracterizado, prevê o art. 45 da Lei Geral três soluções distintas. No inciso I, prevê a lei que “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado”. Perceba-se, pois, que a Lei Geral não previu que, havendo empate, seja dada imediatamente a vitória à ME ou EPP. A lei apenas conferiu uma segunda chance a elas, sendo-lhes facultado alterar, posteriormente, a sua proposta original, de modo a que esta passe a ser inferior à proposta inicialmente classificada em primeiro lugar. Se elas assim o fizerem, serão consideradas vencedoras.

Caso a faculdade prevista no inciso I não seja exercida pela ME ou EPP respectiva, o inciso II estabelece uma outra solução, prevendo que “não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1.° e 2.° do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito”. Veja-se que a lei não estabeleceu que sejam convocadas todas as MEs e EPPs participantes do certame licitatório para que eventualmente exerçam a faculdade constante do § 1.°. Serão chamadas apenas as MEs ou EPPs que tenham oferecido proposta que se enquadre nos limites percentuais previstos no art. 44, §§ 1.° e 2.°. Se não houver nenhuma outra ME ou EPP nessa situação, então será considerada vencedora a empresa normal que se classificou em primeiro lugar.

Pode ser ainda que as MEs ou EPPs que se enquadrem na previsão normativa do inciso II, analisada acima, tenham oferecido, originalmente, propostas equivalentes, hipótese em que se aplicará a regra do inciso III: “no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1.° e 2.° do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta”.

Caso nenhuma das soluções constantes dos incisos I, II e III do art. 45 seja aplicada, prevê o § 1.° desse dispositivo que “na hipótese da não contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame”. Assim, a empresa normal que originalmente fizer a melhor proposta deverá ficar aguardando, na expectativa de que nenhuma ME ou EPP que eventualmente se enquadre numa das situações descritas nos incisos acima mencionados exerça a faculdade que lhe é outorgada pela Lei Geral. Se isso ocorrer, a Administração Pública então declarará essa empresa como vencedora, e ela adjudicará o objeto licitado.

Em se tratando de pregão, o § 3.° prevê regra especial, determinando que “no caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão”.

Perceba-se, desde já, que as regras ora em análise só terão aplicação quando a proposta mais bem classificada for feita por uma empresa normal e a segunda for feita por uma ME ou EPP. Se, em contrapartida, a proposta mais bem classificada foi da própria ME ou EPP, ela simplesmente será considerada vencedora. Essa conclusão é óbvia, já que a Lei Geral tem o objetivo de privilegiá-las, e não de prejudicá-las. Ainda assim, o legislador fez questão de deixar isso bem claro, ao dispor, no art. 45, § 2.°, que “o disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte”.

3.4.3.   A cédula de crédito microempresarial

Ainda no campo do tratamento privilegiado dado às MEs e EPPs em matéria de licitações públicas, previu a Lei Geral, em seu art. 46, que elas poderão emitir um tipo especial de título de crédito quando a Administração Pública não pagar, em trinta dias, valores referentes a empenhos liquidados de titularidade das mesmas. Eis o que diz a norma em questão: “a microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial”.

Ocorre que a Lei Geral não especificou as regras jurídicas aplicáveis a esse título de crédito especial, determinando apenas que o mesmo seja regulamentado no prazo de 180 dias a partir da publicação da lei e que a ele sejam aplicadas, subsidiariamente, as normas que regulam as cédulas de crédito comercial. É o que estabelece o parágrafo único do art. 46: “a cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar”.

3.4.4.   O tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs

Além das regras constantes dos arts. 44, 45 e 46, que preveem, como visto, privilégios específicos para as MEs e EPPs em matéria de licitação, tais como a desnecessidade de comprovação da regularidade fiscal para participar do certame e a preferência em caso de empate, a Lei Geral ainda estabeleceu outros privilégios, consistentes na possibilidade conferida ao poder público de criar procedimentos licitatórios diferenciados que deem tratamento favorecido às MEs e EPPs.

Com efeito, segundo o art. 47, “nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente”.

Cumpre destacar, inicialmente, que essas licitações diferenciadas só podem ser criadas se houver previsão expressa em lei específica do ente competente (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Ademais, a criação dessas licitações deve sempre ter em vista uma finalidade clara: promover o desenvolvimento econômico e social do município ou da região, ampliar a eficiência das políticas públicas e incentivar a inovação tecnológica.

Além dos dois requisitos acima apontados – expressa previsão em lei específica e atingimento de finalidades especiais – é preciso ainda que se observe o disposto no art. 49 da Lei Geral, que estabelece vedações à criação dessas licitações diferenciadas. Assim, “não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993”.

Portanto, presentes os requisitos delineados no art. 47 – previsão em lei específica e atingimento dos fins previstos na lei – e ausentes os impedimentos constantes do art. 49, poderá a Administração Pública criar procedimentos licitatórios que favoreçam as MEs e EPPs, nos termos do art. 48 da Lei Geral.

Em primeiro lugar, prevê o referido dispositivo, no seu inciso I, que pode ser criado procedimento licitatório “destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”. Assim, quando a contratação não ultrapassar o valor mencionado, o certame pode prever a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte.

O dispositivo em questão ainda prevê, em seu inciso II, a criação de procedimento licitatório “em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado”. Quanto a esse procedimento, especificamente, determina o § 2.° que “os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas”.

Já no inciso III, o dispositivo prevê também a possibilidade de criação de procedimento licitatório “em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível”.

Por fim, ressalte-se que em qualquer dos três casos acima mencionados, determina o § 1.° do art. 48 que “o valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil”.

3.5.   Das regras especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias

Após tratar das definições de ME e de EPP, de estabelecer a disciplina procedimental relativa ao enquadramento, reenquadramento e desenquadramento dos empresários e sociedades empresárias nessas categorias, de criar regras simplificadas para a sua abertura e fechamento e para a participação delas em licitações, o Estatuto passa a dar efetividade específica ao comando constitucional contido no art. 179 da Carta Magna, que determina o estabelecimento de regimes simplificados e favorecidos aos microempresários e empresários de pequeno porte no que tange às suas obrigações trabalhistas, previdenciárias, tributárias e creditícias.

No que se refere às regras trabalhistas, a Lei Geral, embora tenha inovado em alguns pontos em relação ao Estatuto anterior, ainda foi muito tímida, mais uma vez ignorando a patente realidade de que muitos microempresários e empresários de pequeno porte não suportam os altos custos da folha salarial, o que os faz preferir, na maioria das vezes, a contratação informal. Ocorre que, futuramente, estes contratos de trabalho informais serão reconhecidos pela Justiça do Trabalho, que condenará esses pequenos empreendedores a pagar altas indenizações. É assim que ocorre na prática, e por isso a Justiça do Trabalho é vista por boa parte do meio empresarial como uma das grandes inimigas do empreendedorismo. Cabia ao legislador ter previsto normas mais eficazes para combater essa realidade prática, desonerando a folha salarial das MEs e EPPs, por exemplo, o que estimularia a contratação regular e aumentaria o índice de empregos formais no Brasil. Tomara que estas regras ainda venham um dia, quem sabe no tão esperado momento em que o Congresso Nacional aprove a Reforma Trabalhista.

Feitas essas observações iniciais, analisemos as regras trazidas pela Lei Geral. Segundo o seu art. 50, com a redação alterada pela LC 127/2007, “as microempresas e as empresas de pequeno porte serão estimuladas pelo poder público e pelos Serviços Sociais Autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho”. Trata-se de mais uma norma programática da lei, que apenas estabelece diretrizes gerais de atuação ao poder público no sentido de dar cumprimento aos objetivos legais. Em síntese, o dispositivo supratranscrito, ao que parece, além de veicular uma determinação ao Poder Executivo, confere a ele, para exercício desse mister, a prerrogativa de instrumentalizar a estimulação pretendida por meio de normas legais e até mesmo infralegais. Assim sendo, cabe ao Poder Executivo, por meio de suas Secretarias e Ministérios, editar Portarias, Resoluções, Instruções Normativas, entre outros atos normativos secundários, a fim de tornar menos complexa a burocracia relativa ao acesso aos serviços de medicina e segurança do trabalho por parte dos microempresários e aos empresários de pequeno porte.

Além desses entraves burocráticos que devem ser eliminados pelo próprio Poder Executivo, o art. 51 da Lei Geral já estabelece, diretamente, a dispensa do cumprimento de algumas obrigações acessórias previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, tais como a manutenção de livro de inspeção do trabalho (art. 628, § 1.°, da CLT) e a anotação de férias em livro ou ficha (art. 135, § 2.°, da CLT), repetindo o que o Estatuto já previa. Eis o teor do art. 51 da Lei Geral: “as microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: I – da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências; II – da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III – de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem; IV – da posse do livro intitulado ‘Inspeção do Trabalho’; e V – de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas”.

Ressalte-se, todavia, que mais uma vez repetindo o disposto no Estatuto anterior, a Lei Geral determinou, em seu art. 52, que “o disposto no art. 51 desta Lei Complementar não dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos: I – anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS; II – arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações; III – apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP; IV – apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED”.

As obrigações trabalhistas e previdenciárias previstas nesse dispositivo, dada a sua importância, não tiveram seu cumprimento dispensado, o que, repita-se, já era feito no Estatuto anterior.

Nesse ponto, cumpre destacar que a maioria dos doutrinadores entende que as disposições da Lei Geral acerca da simplificação do regime trabalhista e previdenciário aplicável às MEs e EPPs não cumprem, de forma satisfatória, o comando constitucional constante do art. 179 da Constituição da República. Com efeito, a simples dispensa do cumprimento de algumas obrigações acessórias é medida ineficiente para dar efetividade plena à norma encartada no art. 179 da Carta Magna. Melhor seria que o legislador tivesse aproveitado a oportunidade que mais uma vez lhe foi dada e estabelecido um regime jurídico trabalhista e previdenciário verdadeiramente especial para as MEs e EPPs, conforme já apontamos acima.

3.6.   A situação especial dos pequenos empresários

No que se refere ao pequeno empresário de que trata o art. 68 da Lei Geral (vide tópico 3.2 deste capítulo), foram previstas regras especiais. Com efeito, o art. 53 havia lhes conferido, além dos privilégios já analisados no tópico antecedente, os seguintes: “I – faculdade de o empresário ou os sócios da sociedade empresária contribuir para a Seguridade Social, em substituição à contribuição de que trata o caput do art. 21 da Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991, na forma do § 2.° do mesmo artigo, na redação dada por esta Lei Complementar; II – dispensa do pagamento das contribuições sindicais de que trata a Seção I do Capítulo III do Título V da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 5.452, de 1.° de maio de 1943; III – dispensa do pagamento das contribuições de interesse das entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, denominadas terceiros, e da contribuição social do salário-educação prevista na Lei n.° 9.424, de 24 de dezembro de 1996; IV – dispensa do pagamento das contribuições sociais instituídas pelos arts. 1.° e 2.° da Lei Complementar n.° 110, de 29 de junho de 2001”.

Nesse ponto, frise-se, o legislador criou regras que, com certeza, seriam mais eficientes e ajudariam muito mais o pequeno empresário a se desenvolver. Infelizmente, esses privilégios atenderiam apenas a uma ínfima parcela de empreendedores, uma vez que o conceito de pequeno empresário é deveras restritivo, neste se enquadrando apenas o empresário individual com renda bruta anual não excedente a R$ 36.000,00. Destaque-se, entretanto, que o gozo dessas prerrogativas não era eterno, uma vez que, segundo o parágrafo único do dispositivo em questão, “os benefícios referidos neste artigo somente poderão ser usufruídos por até 3 (três) anos-calendário”.

Todavia, é importante ressaltar que a Lei Complementar 127/2007 revogou o art. 53 acima transcrito e que a Lei Complementar 128/2008, conforme já mencionamos, criou a figura especial do microempreendedor individual – MEI, que tem seu tratamento tributário disciplinado no art. 18-A e seguintes da Lei Geral.

3.7.   A atuação dos prepostos das MEs e EPPs na Justiça do Trabalho

No que se refere ao acesso à Justiça do Trabalho, o legislador da Lei Geral mais uma vez inovou em relação ao antigo Estatuto, estabelecendo, em seu art. 54, que “é facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário”.

Essa regra foi muito importante, porque muitas vezes, por exemplo, o microempresário precisava fechar seu pequeno comércio para participar da audiência trabalhista, já que a Justiça do Trabalho exigia que o preposto tivesse vínculo jurídico com o empresário demandado em juízo. Agora é possível que o preposto seja alguém sem vínculo jurídico, mas que conheça dos fatos narrados no processo.

No mesmo sentido, vale destacar a alteração realizada na Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis): “o réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício” (art. 9.°, § 4.o, com a redação dada pela Lei 12.137, de 2009).

3.8.   A fiscalização prioritariamente orientadora e o sistema da “dupla visita”

Praticamente repetindo regra que constava do art. 12 do Estatuto anterior, previu a Lei Geral, em seu art. 55, que “a fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento”.

Dissemos que a regra praticamente repetiu a anterior porque nesta se mencionavam apenas a fiscalização trabalhista e previdenciária, enquanto na regra atual, a despeito de ter sido omitida especificamente a fiscalização previdenciária – o que não se justifica –, foram acrescentadas referências à fiscalização metrológica, sanitária, ambiental e de segurança.

Enfim, a fiscalização trabalhista, metrológica, sanitária, ambiental e de segurança, quanto às MEs e EPPs, devem ter um caráter mais orientador ou pedagógico do que propriamente um caráter sancionador ou punitivo. De fato, devem os fiscais dessas áreas priorizar a orientação aos microempresários e empresários de pequeno porte quanto às suas obrigações, sobretudo porque muitos deles não possuem uma assessoria jurídica ou contábil, a qual é custosa e, pois, privilégio dos médios e grandes empreendimentos.

Outra distinção da Lei Geral para o Estatuto anterior, quanto a esse ponto, é a restrição feita no final do caput do art. 55, segundo o qual essa fiscalização prioritariamente orientadora não deve ser praticada quando a atividade ou situação for de alto risco por natureza. Nesse sentido, o § 3.° do artigo em questão assim determinou: “os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze) meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo”.

Destaque-se também que a Lei Geral fez questão de afirmar expressamente – o que era desnecessário, porque a interpretação a contrario sensu do caput do art. 55 já conduzia a esse entendimento – que essa fiscalização orientadora não se aplica quando se tratar da atuação dos fiscais tributários. É o que deixa claro o § 4.°, segundo o qual “o disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar”.

Por fim, merece destaque o fato de que a Lei Geral manteve o já conhecido critério da “dupla visita”, em regra, para lavratura de autos de infração, estabelecendo, no § 1.° do art. 55 que “será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização”. Aqui cabe um importante registro: a Lei Geral, ao contrário do que fazia o Estatuto anterior, não restringiu a aplicação do critério da “dupla visita” apenas à fiscalização trabalhista, o que nos leva à interpretação de que tal critério deverá ser aplicado no âmbito de todas as fiscalizações mencionados no caput do art. 55: trabalhista, metrológica, sanitária, ambiental e de segurança. Sendo assim, verificado o descumprimento, por parte de uma ME ou EPP, de determinada obrigação numa dessas áreas, os fiscais devem inicialmente orientar o microempresário ou empresário de pequeno porte, somente devendo autuá-los, regra geral, em caso de reincidência.

3.9.   Das regras especiais de apoio creditício

Um dos graves problemas enfrentados pelos pequenos empreendedores é a dificuldade de acesso ao crédito. Sem recursos próprios para fazer os investimentos necessários ao desenvolvimento de seus negócios, esses empresários muitas vezes precisam recorrer a financiamentos externos, mas não logram êxito no seu intento, em virtude de não possuírem, por exemplo, garantias para oferecer.

Sensível a essa realidade, o Estatuto antigo já estabelecia algumas regras específicas para facilitar o acesso ao crédito por parte das MEs e EPPs, algumas das quais foram repetidas pelo legislador da Lei Geral. Nesse sentido, por exemplo, são os seus arts. 57, 58 e 59.

De acordo com o art. 57, “o Poder Executivo federal proporá, sempre que necessário, medidas no sentido de melhorar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte aos mercados de crédito e de capitais, objetivando a redução do custo de transação, a elevação da eficiência alocativa, o incentivo ao ambiente concorrencial e a qualidade do conjunto informacional, em especial o acesso e portabilidade das informações cadastrais relativas ao crédito”. Trata-se de mais uma norma programática da lei, através da qual o legislador, mais uma vez, delegou tarefa que era sua ao Poder Executivo.

O art. 58, por sua vez, estabelece que “os bancos comerciais públicos e os bancos múltiplos públicos com carteira comercial e a Caixa Econômica Federal manterão linhas de crédito específicas para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, devendo o montante disponível e suas condições de acesso ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgadas”. Complementando a regra em questão, dispõe o seu parágrafo único que “as instituições mencionadas no caput deste artigo deverão publicar, juntamente com os respectivos balanços, relatório circunstanciado dos recursos alocados às linhas de crédito referidas no caput deste artigo e aqueles efetivamente utilizados, consignando, obrigatoriamente, as justificativas do desempenho alcançado”.

A lei se preocupou, portanto, em propiciar a criação de linhas de crédito especiais para atender às necessidades creditícias dos microempresários e empresários de pequeno porte, com juros mais baixos, dispensa de prestação de garantias etc. Além disso, a lei determina que as instituições oficiais referidas no art. 58 não apenas concedam o crédito, mas que também atuem, junto com as entidades de apoio e representação das MEs e EPPs, na tentativa de lhes propiciar mecanismos de treinamento, desenvolvimento gerencial e capacitação tecnológica (art. 59). Conforme o dito popular, “não se deve apenas dar o peixe, mas ensinar a pescar”.

Além da criação dessas linhas especiais de crédito em bancos oficiais e particulares, a Lei Geral também permitiu o uso dos recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) para facilitar o acesso ao crédito por parte das MEs e EPPs. Com efeito, determina o art. 63 que “o CODEFAT poderá disponibilizar recursos financeiros por meio da criação de programa específico para as cooperativas de crédito de cujos quadros de cooperados participem microempreendedores, empreendedores de microempresa e empresa de pequeno porte bem como suas empresas”. A regra em questão, todavia, só se aplica se os recursos disponibilizados se destinarem apenas a MEs e EPPs, conforme previsão do seu parágrafo único: “os recursos referidos no caput deste artigo deverão ser destinados exclusivamente às microempresas e empresas de pequeno porte”.

Por fim, a Lei Geral também se preocupou em estabelecer regras específicas destinadas ao Banco Central. Assim, segundo o art. 62, “o Banco Central do Brasil poderá disponibilizar dados e informações para as instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, inclusive por meio do Sistema de Informações de Crédito – SCR, visando a ampliar o acesso ao crédito para microempresas e empresas de pequeno porte e fomentar a competição bancária”. No § 1.° desse dispositivo, previu-se que “o disposto no caput deste artigo alcança a disponibilização de dados e informações específicas relativas ao histórico de relacionamento bancário e creditício das microempresas e das empresas de pequeno porte, apenas aos próprios titulares”. E no § 2.°, por sua vez, previu-se que “o Banco Central do Brasil poderá garantir o acesso simplificado, favorecido e diferenciado dos dados e informações constantes no § 1.° deste artigo aos seus respectivos interessados, podendo a instituição optar por realizá-lo por meio das instituições financeiras, com as quais o próprio cliente tenha relacionamento”.

No mesmo sentido do texto original, a Lei Complementar 128/2008 ainda acrescentou o art. 60-A, que dispõe o seguinte: “poderá ser instituído Sistema Nacional de Garantias de Crédito pelo Poder Executivo, com o objetivo de facilitar o acesso das microempresas e empresas de pequeno porte a crédito e demais serviços das instituições financeiras, o qual, na forma de regulamento, proporcionará a elas tratamento diferenciado, favorecido e simplificado, sem prejuízo de atendimento a outros públicos-alvo. Parágrafo único. O Sistema Nacional de Garantias de Crédito integrará o Sistema Financeiro Nacional”.

3.9.1.   O fim da antiga “sociedade de garantia solidária”

No regime do Estatuto anterior, dentre as regras sobre facilitação do acesso ao crédito, se destacava a criação da chamada sociedade de garantia solidária, que se tratava, basicamente, de uma sociedade anônima constituída com a finalidade de prestar garantia aos seus sócios participantes, mediante a celebração de contratos. A grande utilidade da SGS era a constituição de patrimônio idôneo e suficiente para funcionar como garantia em empréstimos tomados pelos sócios participantes, que eram sempre microempresários e empresários de pequeno porte, os quais, como dito anteriormente, na maioria das vezes não conseguem atender as exigências dos bancos e instituições financeiras.

Enquanto o interesse do sócio participante (MEs ou EPPs) estava na obtenção de garantia em financiamentos ou empréstimos que eventualmente necessitasse realizar, o interesse do sócio investidor na SGS estava na possibilidade de auferir rendimentos decorrentes dos contratos de garantia solidária que a sociedade firmasse com os sócios participantes.

Por meio desse contrato, a SGS concederia a garantia pretendida pelo sócio participante, o qual, em contrapartida, pagaria uma “taxa de remuneração” à sociedade. O Estatuto ainda previa a atuação específica da SGS no mercado de capitais, permitindo que as MEs e EPPs – sócias participantes – oferecessem suas contas e valores a receber como lastro para a emissão de valores mobiliários a serem colocados junto aos investidores daquele mercado.

Permitia-se, ainda, que a SGS concedesse garantia sobre o montante de recebíveis de seus sócios participantes – MEs e EPPs – objeto de securitização, e que colocasse esses recebíveis à disposição de empresa de securitização especializada (sociedade corretora, por exemplo), para que esta os utilizasse na emissão de títulos e valores mobiliários transacionáveis no mercado de capitais. Essa empresa especializada, todavia, que atuava como agente fiduciária nessas operações, não tinha direito de regresso contra as empresas titulares dos valores e contas a receber – justamente as MEs e EPPs –, objeto de securitização.

De tudo o que se expôs acima, de forma sucinta, conclui-se que a sociedade de garantia solidária, a despeito de ter sido uma interessantíssima criação legislativa, baseava-se num modelo extremamente complexo e burocrático, além de representar um negócio de altíssimo risco para os sócios investidores. Por essa razão, durante os anos de vigência do Estatuto anterior, não foi constituída quase nenhuma SGS, o que fez com que o legislador da Lei Geral não mais a previsse. Trata-se, pois, de espécie societária extinta.

3.10. Das regras especiais de apoio ao associativismo

Não obstante a Lei Geral tenha extinguido a antiga sociedade de garantia solidária, conforme visto no tópico anterior, ela trouxe outras regras inovadoras com vistas a estimular o associativismo entre MEs e EPPs. Nesse sentido, dispõe o art. 56 da Lei Geral, com a redação alterada pela LC 128/2008, que “as microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal”.

O § 1.° deste dispositivo normativo ainda dispõe que “não poderão integrar a sociedade de que trata o caput deste artigo pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional”. Finalizando, o § 2.° prevê ainda que essa sociedade de propósito específico (SPE) se submete às seguintes regras: “I – terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis; II – terá por finalidade realizar: a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias; b) operações de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas que não sejam suas sócias; III – poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos na alínea b do inciso II deste parágrafo; IV – apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base no lucro real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão; V – apurará a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep de modo não cumulativo; VI – exportará, exclusivamente, bens a ela destinados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que dela façam parte; VII – será constituída como sociedade limitada; VIII – deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições realizadas para revenda; e IX – deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ou empresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao das aquisições desses bens”.

Pretende-se, pois, com as referidas regras, estimular o associativismo entre os microempresários e empresários de pequeno porte, uma vez que os mesmos, unindo forças, passam a ter mais competitividade no mercado.

3.11. Das regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarial

Ao lado das normas acima analisadas, que estabelecem prerrogativas para obtenção de crédito e que dispensam o cumprimento de determinadas exigências burocráticas por parte das MEs e EPPs, a Lei Geral, assim como fazia antigo Estatuto, também contém dispositivos que visam a estimular o desenvolvimento empresarial dos microempresários e empresários de pequeno porte, dando enfoque, sobretudo, no apoio à inovação.

De fato, há algum tempo os economistas debatem acerca das causas que explicam o baixo crescimento da economia brasileira em contraposição aos demais países, não obstante a política econômica tenha sido, nos últimos anos, conduzida de forma responsável e consentânea com os fundamentos macroeconômicos modernos. Pois bem. Uma das forças econômicas que atua para explicar as causas de baixo crescimento do PIB tendencial, segundo os manuais de economia, é justamente a ausência do chamado progresso técnico, sobretudo o “desincorporado”, ou seja, aquele decorrente de inovações tecnológicas produzidas e desenvolvidas no país. Nesse sentido, pode-se citar, por exemplo, a edição da Lei 11.196/2005, que implementou regras especiais de incentivos fiscais à inovação tecnológica no Brasil.

Nesse mesmo sentido, portanto, a Lei Geral também se preocupou, como dito acima, em estabelecer regras específicas de apoio à inovação. Assim, por exemplo, o art. 65 previu que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e as respectivas agências de fomento, as ICT, os núcleos de inovação tecnológica e as instituições de apoio manterão programas específicos para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive quando estas revestirem a forma de incubadoras, observando-se o seguinte: I – as condições de acesso serão diferenciadas, favorecidas e simplificadas; II – o montante disponível e suas condições de acesso deverão ser expressos nos respectivos orçamentos e amplamente divulgados”.

Segundo o § 2.° desse dispositivo, “as pessoas jurídicas referidas no caput deste artigo terão por meta a aplicação de, no mínimo, 20% (vinte por cento) dos recursos destinados à inovação para o desenvolvimento de tal atividade nas microempresas ou nas empresas de pequeno porte”.

Da mesma forma, o § 3.° prevê que “os órgãos e entidades integrantes da administração pública federal atuantes em pesquisa, desenvolvimento ou capacitação tecnológica terão por meta efetivar suas aplicações, no percentual mínimo fixado no § 2.° deste artigo, em programas e projetos de apoio às microempresas ou às empresas de pequeno porte, transmitindo ao Ministério da Ciência e Tecnologia, no primeiro trimestre de cada ano, informação relativa aos valores alocados e a respectiva relação percentual em relação ao total dos recursos destinados para esse fim”.

Vê-se, então, que a Lei Geral determinou a aplicação prioritária, no segmento das MEs e EPPs, de no mínimo 20% (vinte por cento) dos recursos federais destinados a pesquisa, desenvolvimento e capacitação tecnológica. E mais: no § 4.° do artigo em comento, com a redação alterada pela LC 128/2008, determinou-se que “ficam autorizados a reduzir a 0 (zero) as alíquotas dos impostos e contribuições a seguir indicados, incidentes na aquisição, ou importação, de equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos, acessórios, sobressalentes e ferramentas que os acompanhem, na forma definida em regulamento, quando adquiridos, ou importados, diretamente por microempresas ou empresas de pequeno porte para incorporação ao seu ativo imobilizado”.

3.12. Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs

Nos tópicos antecedentes, analisamos uma série de regras especiais que a Lei Geral estabeleceu em favor dos microempresários e empresários de pequeno porte, como as que, por exemplo, disciplinam sua atuação nos certames licitatórios.

Além dessas regras especiais, a Lei Geral ainda trouxe outras, de caráter geral, que conferem tratamento diferenciado para as MEs e EPPs.

3.12.1. As deliberações sociais nas MEs e EPPs

Prevê o art. 70 da Lei Geral que “as microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social”.

Trata-se de regra que visa a facilitar a tomada de decisões para as MEs e EPPs organizadas sob a forma de sociedade, já que em se tratando de empresário individual as deliberações são singulares, e não colegiadas. Em regra, as deliberações de uma sociedade limitada – com efeito, a maioria das MEs e EPPs adotam esse tipo societário – podem ser tomadas em assembleia (regime obrigatório para as LTDAs com mais de dez sócios) ou em reunião (regime alternativo ao assemblear pelo qual podem optar as LTDAs com até dez sócios).

O que a regra em questão fez, porém, foi desobrigar as MEs e EPPs da necessidade de realização de assembleias e reuniões para a tomada das decisões que exijam deliberação colegiada, salvo nos casos descritos no seu § 1.°, que assim dispõe: “o disposto no caput deste artigo não se aplica caso haja disposição contratual em contrário, caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de inegável gravidade”. Assim sendo, em caso de exclusão de sócio por justa causa, deve-se seguir o procedimento detalhado no art. 1.085 do Código Civil.

3.12.2. O nome empresarial das MEs e EPPs

Conforme já assinalamos no início deste capítulo (tópico 3.1), as microempresas e empresas de pequeno porte que optarem pelo regime especial de que trata a Lei Geral acrescentarão ao seu nome empresarial as expressões ME ou EPP, conforme o caso. É o que determina o art. 72 da lei, segundo o qual “as microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões ‘Microempresa’ ou ‘Empresa de Pequeno Porte’, ou suas respectivas abreviações, ‘ME’ ou ‘EPP’, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade”.

Nesse ponto, é importante fazer uma observação: muitas pessoas acham que ME ou EPP são expressões que identificam um tipo societário específico, o que é um equívoco grave. Afinal, podem se enquadrar como ME ou EPP tanto uma sociedade (simples ou empresária) quanto um empresário individual. Portanto, ME e EPP são apenas expressões que qualificam juridicamente algumas sociedades ou mesmo alguns empresários individuais – aliás, quase todos os empresários individuais ou são MEs ou são EPPs, uma vez que exploram, em regra, atividades de pequena envergadura, quase sempre com receita bruta anual dentro dos limites descritos nos incisos I e II do art. 3.° da Lei Geral – que optam pelo regime simplificado disciplinado pela Lei Complementar 123/2006.

3.12.3. O protesto de títulos contra as MEs e EPPs

Outra regra geral de tratamento diferenciado das MEs e EPPs, que também já existia no regime do Estatuto anterior, é a do art. 73 da Lei Geral, que trata do protesto de títulos quando o devedor dos mesmos é uma ME ou uma EPP. Dispõe o referido dispositivo que “o protesto de título, quando o devedor for microempresário ou empresa de pequeno porte, é sujeito às seguintes condições: I – sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acréscimos a título de taxas, custas e contribuições para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justiça, bem como de associação de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação, ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio, condução e publicação de edital para realização da intimação; II – para o pagamento do título em cartório, não poderá ser exigido cheque de emissão de estabelecimento bancário, mas, feito o pagamento por meio de cheque, de emissão de estabelecimento bancário ou não, a quitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetiva liquidação do cheque; III – o cancelamento do registro de protesto, fundado no pagamento do título, será feito independentemente de declaração de anuência do credor, salvo no caso de impossibilidade de apresentação do original protestado; IV – para os fins do disposto no caput e nos incisos I, II e III do caput deste artigo, o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa ou de empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos, mediante documento expedido pela Junta Comercial ou pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso; V – quando o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devida provisão de fundos, serão automaticamente suspensos pelos cartórios de protesto, pelo prazo de 1 (um) ano, todos os benefícios previstos para o devedor neste artigo, independentemente da lavratura e registro do respectivo protesto”.

Quanto ao que dispõe o inciso I do artigo em comento, houve significativa alteração em relação ao Estatuto anterior, uma vez que neste havia apenas a previsão de que os emolumentos devidos não excedessem 20% do valor do título, observado um teto máximo de R$ 20,00.

Quanto ao que dispõem os incisos II, III e IV, por sua vez, houve mera repetição do que já previa o Estatuto anterior, cabendo destacar que, durante a sua vigência, a regra do inciso II – que impedia os cartórios de protesto de exigirem pagamento com cheque administrativo às MEs e EPPs – não era respeitada, o que talvez continue a ocorrer.

3.12.4. As MEs e EPPs e o acesso à justiça

Finalmente, destaque-se que, visando a facilitar o acesso à Justiça por parte das MEs e EPPs, o art. 74 da Lei Geral, repetindo basicamente o que dispunha o art. 38 do antigo Estatuto, determina: “aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no § 1.° do art. 8.° da Lei n.° 9.099, de 26 de setembro de 1995, e no inciso I do caput do art. 6.° da Lei n.° 10.259, de 12 de julho de 2001, as quais, assim como as pessoas físicas capazes, passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas”. Essa norma é importantíssima, uma vez que propicia aos microempresários e aos empresários de pequeno porte uma significativa redução de custos e assegura a eles uma maior rapidez na solução de suas controvérsias judiciais. A grande diferença é que no regime do Estatuto anterior somente as MEs eram admitidas como autoras nos Juizados Especiais, enquanto no regime da Lei Geral atual a prerrogativa foi estendida tanto às MEs quanto às EPPs.

Nesse ponto, todavia, é importante destacar mais uma vez – a exemplo do que já fizemos acima – nem toda ME ou EPP é uma pessoa jurídica. Afinal, conforme já ressaltamos, tanto o empresário individual quanto a sociedade – simples ou empresária – podem se enquadrar como ME ou EPP. Diante disso, pode-se afirmar que a regra só é excepcional no que tange à possibilidade de as MEs ou EPPs pessoas jurídicas ajuizarem ações nos Juizados Especiais. Afinal, o empresário individual, seja qualificado como ME/EPP ou não, sempre pôde ajuizar ações perante os Juizados, já que ele é pessoa física. Portanto, a exigência, feita por muitos Juizados Especiais em todo o território nacional, de apresentação de documento comprobatório da qualidade de ME ou EPP para fins de ajuizamento de ações é descabida quando se tratar de empresário individual, seja ele microempresário, empresário de pequeno porte ou empresário normal (entendido este como o não submetido à disciplina especial da Lei Geral). Isto porque, repita-se, o empresário individual é pessoa física, e como tal sempre pôde figurar no polo ativo das relações processuais em trâmite perante os Juizados.

Além dessa regra, a qual, como visto, já existia no regime do Estatuto anterior, a Lei Geral inovou trazendo disposição específica que prevê o estímulo à utilização, por parte das MEs e EPPs, de regimes alternativos de solução de litígios, como a arbitragem, a mediação e a conciliação prévia. É o que dispõe o art. 75: “as microempresas e empresas de pequeno porte deverão ser estimuladas a utilizar os institutos de conciliação prévia, mediação e arbitragem para solução dos seus conflitos”. Ainda de acordo com o § 1.° desse artigo, “serão reconhecidos de pleno direito os acordos celebrados no âmbito das comissões de conciliação prévia”, já muito utilizadas no seara da Justiça do Trabalho por grandes empreendimentos. Por fim, o § 2.° prevê que “o estímulo a que se refere o caput deste artigo compreenderá campanhas de divulgação, serviços de esclarecimento e tratamento diferenciado, simplificado e favorecido no tocante aos custos administrativos e honorários cobrados”.

Para que as regras dos arts. 74 e 75 possam ter eficácia, a Lei Complementar 128/2008 acrescentou ao texto da Lei Geral o art. 75-A: “para fazer face às demandas originárias do estímulo previsto nos arts. 74 e 75 desta Lei Complementar, entidades privadas, públicas, inclusive o Poder Judiciário, poderão firmar parcerias entre si, objetivando a instalação ou utilização de ambientes propícios para a realização dos procedimentos inerentes a busca da solução de conflitos”.

3.12.5. Do regime tributário e fiscal: o SIMPLES NACIONAL

O antigo Estatuto (Lei 9.841/1999) não disciplinava a simplificação do tratamento tributário e fiscal aplicável às MEs e EPPs. Isso não significa, todavia, que o comando constitucional do art. 179 da CF/1988 nunca tenha sido cumprido no que diz respeito a esse assunto específico.

A definição de um regime tributário e fiscal simplificado, destinado aos microempresários e empresários de pequeno porte, foi feita por meio de lei específica, a Lei 9.317/1996.

A grande novidade trazida pela Lei 9.317/1996 em benefício dos pequenos empreendedores era a previsão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES.

Esse sistema, no dizer de Rubens Requião, eliminava alguns tributos, reduzia outros e concentrava sua liquidação em poucos atos ou documentos, promovendo importantes modificações na técnica de escrituração dos atos decorrentes das atividades das MEs e EPPs.

A ME ou EPP, enquadrada como tal nos termos da revogada Lei 9.317/1996, poderia optar pela inscrição no SIMPLES, caso em que pagava, mensalmente e de forma unificada, os seguintes tributos (art. 3.°, § 1.°): “a) Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ; b) Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP; c) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; d) Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS; e) Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI; f) Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que tratam a Lei Complementar n.° 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts. 22 e 22A da Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei n.° 8.870, de 15 de abril de 1994”.

Excepcionalmente, o SIMPLES poderia abranger o ICMS e o ISS, impostos de competência dos Estados e dos Municípios, respectivamente. Para tanto, era necessária a celebração de convênio entre a União e as unidades federadas interessadas.

3.12.6. A Emenda Constitucional 42/2003 (Reforma Tributária)

Já destacamos, no tópico de abertura deste capítulo, que a Emenda Constitucional 42/2003, batizada de Reforma Tributária, determinou que a definição de tratamento favorecido e simplificado para as MEs e EPPs seja feita por lei complementar. Eis o que determina a Constituição Federal, após a alteração do texto constitucional, em seu art. 146, inciso III, alínea d: “cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

Percebe-se, portanto, que houve uma importante alteração no tratamento constitucional relativo às MEs e EPPs. A referida alteração, todavia, restringiu-se basicamente ao aspecto formal. De fato, a Constituição da República já previa, desde a sua redação original, conforme vimos, a definição de tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido para os microempresários e empresários de pequeno porte. O que a EC 42/2003 trouxe de novidade, pois, foi apenas a determinação de que tal tratamento seja estabelecido por lei complementar, sendo que, enquanto esta não fosse editada, continuariam em vigor a Lei 9.841/1999 (antigo Estatuto da ME e da EPP), bem como a Lei 9.317/1996 (antiga Lei do SIMPLES no âmbito federal).

A edição da lei complementar em comento, que é justamente a Lei Geral (LC 123/2006) veio acompanhada de uma grande inovação: a criação do chamado SIMPLES NACIONAL (que muitos vinham chamando, mesmo antes da edição da lei, de SUPER SIMPLES ou SIMPLES GERAL), um sistema unificado de pagamento de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais, elaborado de acordo com o previsto no parágrafo único, do art. 146, alínea d, da Carta Magna: “Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I – será opcional para o contribuinte; II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.”

Esse SIMPLES NACIONAL, conforme se depreende da leitura dos dispositivos constitucionais acima transcritos, engloba não apenas os impostos e contribuições federais, mas também os impostos e contribuições estaduais e municipais (por exemplo, o ICMS e o ISS, respectivamente), independentemente da celebração de convênio com os Estados e Municípios respectivos (a exemplo do que exigia a Lei 9.317/1996, conforme mencionamos acima).

Em relação, pois, às MEs e EPPs optantes, todos esses tributos federais, estaduais e municipais, com a edição do SIMPLES NACIONAL, passaram a ser recolhidos mensalmente, de forma unificada e centralizada, ficando o ente recolhedor (a União, que executa tal tarefa por meio da Receita Federal) responsável pela distribuição imediata do montante pertencente aos respectivos entes (Estados e Municípios), sendo vedado reter ou condicionar o repasse desses valores sob qualquer pretexto.

Essa sistemática do SIMPLES NACIONAL, na nossa opinião, suscita uma série de controvérsias jurídicas. Nos limites de abordagem a que se propõe o presente estudo, cumpre-nos apenas ponderar que a constitucionalidade desse sistema é deveras duvidosa. Estados e Municípios, em nossa ordem constitucional, são entes federados autônomos e independentes, e exercem parcela dessa autonomia, justamente, no exercício legítimo de sua competência tributária. Sendo assim, a lei complementar que instituir o SIMPLES NACIONAL, ao englobar tributos estaduais e municipais em sua sistemática, pode estar infringindo seriamente o pacto federativo, violando, dessa forma, a cláusula pétrea encartada no art. 60, § 4.°, inciso I, da Constituição da República.

3.13. A Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas) e as MEs e EPPs

A disciplina do direito falimentar brasileiro sofreu profundas alterações com o advento da Lei 11.101/2005, batizada de Lei de Recuperação de Empresas. A grande novidade trazida por essa lei foi a substituição do ultrapassado instituto da concordata pelo instituto da recuperação.

Essa inovação representa, em linhas gerais, uma mudança de paradigma no direito falimentar brasileiro, o qual, inspirado pelo festejado princípio da preservação da empresa, vê a decretação da falência como último remédio a ser aplicado ao empresário em crise. O mais importante, para a novel legislação, é fornecer aos agentes econômicos que atravessam dificuldades instrumentos idôneos para superá-las. A recuperação da empresa, portanto, e não a sua “morte”, é o grande objetivo do novo direito falimentar.

Não há dúvidas de que os pequenos empreendimentos sofrem bastante para se firmarem no mercado atual, dadas a extrema competitividade e a incrível dinâmica da atividade empresarial. É muito comum, pois, que esses pequenos empreendimentos venham a sucumbir diante das dificuldades inerentes ao exercício da empresa. É por isso que, conforme temos destacado ao longo do presente capítulo, o Estado tem se preocupado em oferecer aos microempresários e empresários de pequeno porte as condições necessárias à sua sobrevivência econômica e ao seu desenvolvimento empresarial.

Atento a essa realidade, o legislador brasileiro, ao editar a Lei 11.101/2005, submeteu as MEs e EPPs a uma disciplina especial, estabelecendo um plano especial de recuperação judicial para elas, previsto nos seus arts. 70, 71 e 72.

Por questões didáticas, deixaremos para analisar detalhadamente esse plano especial de recuperação no capítulo referente ao direito falimentar (nesse sentido, ver tópico 3.8 do capítulo VII).

4.   QUESTÕES

1.   (AFT 2010 – ESAF) A respeito de fiscalização de microempresas e empresas de pequeno porte, marque a assertiva correta.

(A) Será observado o critério da dupla visita da fiscalização trabalhista, para lavratura de autos de infração, inclusive quando for constatada infração por falta de registro de empregado.

(B) A fiscalização, no que se refere ao aspecto metrológico, deverá ter natureza prioritariamente punitiva.

(C) A fiscalização, no que se refere aos aspectos sanitário, ambiental e de segurança, deverá ser prioritariamente orientadora, mesmo quanto a atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto.

(D) No caso de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização trabalhista será também observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração.

(E) A fiscalização trabalhista deverá ter natureza prioritariamente orientadora.

2.   (Juiz Substituto TJ-MS – 2008 – FGV) Em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, assinale a afirmativa correta.

(A) Para os efeitos da Lei Complementar 123/06, consideram-se microempresas e empresas de pequeno porte somente as sociedades empresárias e o empresário definido no art. 966 do Código Civil.

(B) As sociedades de cujo capital participe outra pessoa jurídica se incluem no regime diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte.

(C) As sociedades por ações não se incluem no regime diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte.

(D) As microempresas e empresas de pequeno porte estão excluídas da falência.

(E) O documento de propriedade ou contrato de locação do imóvel onde será instalada a sede, filial ou outro estabelecimento da microempresa e empresa de pequeno porte pode ser exigido pelos órgãos e entidades envolvidos.

3.   (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) De acordo com as legislações que instituíram o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, assinale a opção correta.

(A) As microempresas e as empresas de pequeno porte que optarem pelo SIMPLES Nacional farão jus à apropriação e à transferência dos créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo SIMPLES Nacional.

(B) Para os efeitos legais, nenhuma pessoa jurídica constituída sob a forma de cooperativa pode beneficiar-se do tratamento jurídico diferenciado previsto no estatuto em epígrafe.

(C) A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis emitida pelas juntas comerciais em que foram arquivados constitui o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tenha contribuído para a formação ou aumento do capital social.

(D) A lei impede que o município conceda alvará de funcionamento provisório para o microempreendedor individual, para microempresas e para empresas de pequeno porte, nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, ou, ainda, estejam os estabelecimentos instalados em áreas desprovidas de regulação fundiária legal ou com regulamentação precária.

(E) Podem ser arquivados os atos constitutivos de empresas mercantis que não designem o respectivo capital ou a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação, no nome empresarial, é facultativa.

GABARITO: As respostas destes testes encontram-se no final do livro.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Do contrato de agência e distribuição no novo Código Civil. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 42, p. 129-163, jul./dez. 2002.

TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

TOMAZETE, Marlon. Direito societário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

——. Jornada de Direito Civil, 3, 2005. Anais. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2005.

TZIRULNIK, Luiz. Direito falimentar. 7. ed. São Paulo: RT, 2005.

——. Empresa & empresários no novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2005.

VALLE, Javier. Una experiencia comparada reciente: la ley concursal española. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 134, p. 96-106, abr./jun. 2004.

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1.

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. v. 1.

WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

WHITAKER, José Maria. Letra de câmbio. 6. ed. São Paulo: RT, 1961.

XAVIER, José Tadeu Neves. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no novo Código Civil. Revista de Direito Privado, n. 10, São Paulo: RT.

Gabaritos

I   – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

1. CERTO

2. ERRADO

3. CERTO

4. CERTO

5. ERRADO

6. CERTO

7. CERTO

8. CERTO

9. ERRADO

10. D

11. D

12. B

II  – REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

1. A

2. A

3. B

4. C

5. B

6. D

7 – 7.1. CERTO

8. CERTO

9. B

10 – 10.1. ERRADO
10.2. ERRADO

11. E

12. A

13. A

14. C

III – DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

1. D

2. D

3. A

4. D

5. B

6. D

7. D

8. A

IV  – DIREITO SOCIETÁRIO

1. C

2. D

3. B

4. A

5. A

6. C

7. C

8. A

9. E

10. C

11. C

12. A

13. C

14 – 14.1. CERTO

15 – 15.1. CERTO
15.2. ERRADO

16. C

17. D

18. C

19. D

20. C

21. B

22. D

23. B

24. D

V   – TÍTULOS DE CRÉDITO

1. D

2. B

3. D

4. D

5. B

6. A

7. A

8. B

9 – 9.1. CERTO
9.2. ERRADO

10. A

11. B

12. B

13. B

VI – CONTRATOS EMPRESARIAIS

1. C

2. C

3. B

4. E

5. A

6. C

7. D

8 – 8.1. ERRADO

9. C

VII – DIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONAL

1. E

2. C

3. B

4. A

5. D

6. E

7. B

8. A

9. E

10 – 10.1. ERRADO
10.2. CERTO

11. A

12. B

13. C

14. D

15. A

16. A

17. C

18. C

19. B

VIII – MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

1. E

2. C

3. C

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